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ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110006.J00
Ro 2019/11/0006
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110006_20200225J00/JWT_2019110006_20200225J00.html
1,582,588,800,000
1,826
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Mit Bescheid vom 20. September 2018 entzog die Revisionswerberin der Mitbeteiligten die Lenkberechtigung für die Klassen AM und B für einen Zeitraum von sechs Monaten, gerechnet ab dem Tag der Abnahme des Führerscheins (durch tschechische Polizeibeamte) am 17. Juni 2018, ordnete die Absolvierung einer Nachschulung vor Ablauf der Entziehungsdauer an und forderte die Mitbeteiligte auf, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen, einschließlich einer verkehrspsychologischen Stellungnahme, vor Ablauf der Entziehungsdauer beizubringen. Unter einem entzog die belangte Behörde der Mitbeteiligten eine allfällige ausländische Nicht-EWR-Lenkberechtigung sowie einen allfälligen ausländischen EWR-Führerschein für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung. 2 Die belangte Behörde stützte sich darauf, dass die Mitbeteiligte in der Tschechischen Republik ein Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand gelenkt und die Vorführung zu einem Arzt zum Zweck der Feststellung des Grades der Suchtgiftbeeinträchtigung verweigert habe. 3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der Beschwerde der Mitbeteiligten Folge, hob den angefochtenen Bescheid auf und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig sei. 4 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung folgende Annahmen zu Grunde: Die Mitbeteiligte sei an einem näher bestimmten Tag in der Tschechischen Republik beim Lenken eines Kraftfahrzeuges von der tschechischen Polizei angehalten und in englischer Sprache zu einem Drogentest aufgefordert worden. Nachdem ein Speicheltest positiv auf Amphetamine ausgefallen sei, sei sie von der Polizei aufgefordert worden, zu einem Bluttest in ein tschechisches Krankenhaus zu kommen, was sie aber verweigert habe. Sie habe auf Grund der Kommunikation mit dem tschechischen Polizeibeamten glaubhaft angenommen, die Verweigerung des Bluttests sei eine für sie mögliche Alternative gewesen. 5 Mit rechtskräftiger Entscheidung („Prikaz“) einer tschechischen Behörde vom 13. August 2018 sei die Mitbeteiligte zu einer Geldstrafe und einem Lenkverbot in der Tschechischen Republik für die Dauer von 12 Monaten verurteilt worden. Begründend habe die tschechische Behörde ausgeführt, der positive Speicheltest habe den Verdacht begründet, die Mitbeteiligte habe ein Kraftfahrzeug unter dem Einfluss eines Suchtmittels gefahren. Um das Ausmaß dieses Einflusses zu bestimmen, sei die Mitbeteiligte zu einer mit einer Blutabnahme verbundenen fachärztlichen Untersuchung aufgefordert worden, die sie jedoch verweigert und auch aus eigener Initiative nicht verlangt habe. Über die Folge der Verweigerung der Untersuchung sei sie belehrt worden. Durch die Verweigerung der ärztlichen Untersuchung habe die Mitbeteiligte eine Straftat nach näher genannten Bestimmungen des (tschechischen) Straßenverkehrsgesetzes begangen. Demnach begehe eine Straftat, wer ein Fahrzeug auf einer Straße fahre und eine Untersuchung verweigere, „ob das Fahren durch Alkohol oder andere Suchtmittel beeinträchtigt wurde“. Aus der Begründung der Entscheidung und einer Auskunft des Polizeipräsidiums der Tschechischen Republik folge, dass die fachärztliche medizinische Untersuchung mit einer Blutabnahme durch einen bestimmten Gesundheitsdienstleister verbunden sei, die ohne zeitlichen Verzug, d.h. unverzüglich durchzuführen sei. 6 Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, die tschechischen Rechtsvorschriften würden sich von den österreichischen Bestimmungen insofern wesentlich unterscheiden, als in Österreich gemäß § 5 Abs. 10 StVO 1960 an Personen, die gemäß Abs. 9 leg.cit. zu einem Arzt gebracht würden, erst nach Feststellung einer Beeinträchtigung, die auf eine Suchtgifteinnahme schließen ließe, eine verpflichtende Blutabnahme vorzunehmen sei. Hingegen sei in der Tschechischen Republik eine Blutabnahme unverzüglich durchzuführen, ohne dass zuerst festgestellt würde, ob überhaupt eine Beeinträchtigung durch Suchtgift vorliege. Da die beiden Tatbestände im Sinne des § 7 Abs. 2 FSG nicht vergleichbar seien, liege kein Delikt nach § 99 Abs. 1 StVO und § 26 Abs. 2 Z 1 FSG vor. Die Voraussetzungen für eine Entziehung der Lenkberechtigung seien daher nicht gegeben. 7 Die ordentliche Revision sei zulässig, da Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes „zur in Rede stehenden Problematik“ fehle. 8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die (ordentliche) Revision. Die Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet. 9 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 10 1.1. Das FSG lautet (auszugsweise): „Verkehrszuverlässigkeit § 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen 1.die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder ... (2) Handelt es sich bei den in Abs. 3 angeführten Tatbeständen um Verkehrsverstöße oder strafbare Handlungen, die im Ausland begangen wurden, so sind diese nach Maßgabe der inländischen Rechtsvorschriften zu beurteilen. (3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand: 1.ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist; ... Sonderfälle der Entziehung § 26. ... (2) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges 1.erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen, ...“ 11 1.2. Die StVO 1960 lautet (auszugsweise): „§ 5. Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol. ... (5) Die Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs. 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs. 2 1.keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs. 1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat oder 2.aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war. Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen; die genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen. ... (9) Die Bestimmungen des Abs. 5 gelten auch für Personen, von denen vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden; wer zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen. Die in Abs. 5 genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen. (9a) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, den Speichel von in Abs. 2 und 2b genannten Personen auf das Vorliegen von Suchtgiftspuren zu überprüfen, sofern zwar keine Vermutung im Sinne des Abs. 9 vorliegt, aber vermutet werden kann, dass sie sich nicht in einer solchen körperlichen und geistigen Verfassung befinden oder zum Zeitpunkt des Lenkens befunden haben, in der sie ein Fahrzeug zu beherrschen und die beim Lenken eines Fahrzeuges zu beachtenden Rechtsvorschriften zu befolgen vermögen. Die Überprüfung des Speichels ist mit Speichelvortestgeräten oder -streifen, die das Vorliegen von Suchtgiftspuren im Speichel anzeigen, vorzunehmen. Ergibt die Überprüfung des Speichels das Vorliegen von Suchtgiftspuren oder wird die Überprüfung verweigert, so gilt dies als Vermutung der Beeinträchtigung durch Suchtgift. Diesfalls haben die genannten Organe gemäß Abs. 9 vorzugehen; andernfalls hat ein Vorgehen gemäß Abs. 9 zu unterbleiben. (10) (Verfassungsbestimmung) An Personen, die gemäß Abs. 9 zu einem Arzt gebracht werden, ist nach Feststellung einer Beeinträchtigung, die auf eine Suchtgifteinnahme schließen lässt, eine Blutabnahme vorzunehmen. Die Betroffenen haben die Blutabnahme vornehmen zu lassen. ... § 99. Strafbestimmungen. (1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, ... b)wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht, c)(Verfassungsbestimmung) wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen. ...“ 12 2. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die Verweigerung der amtsärztlichen Untersuchung in der Tschechischen Republik als eine Verwaltungsübertretung iSd. § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 iVm. § 7 Abs. 2 FSG zu werten sei, die zu einem „Führerscheinentzug“ in Österreich führen könne. Es fehle auch Rechtsprechung zur Frage, ob § 5 Abs. 9 und 10 StVO 1960 für die Verweigerung der Blutabnahme in der Tschechischen Republik anwendbar sei bzw. ob die tschechischen Bestimmungen zur Verweigerung der amtsärztlichen Untersuchung im österreichischen „Führerscheinentzugsverfahren“ angewendet werden könnten. 13 3. Die Revision ist aus den geltend gemachten Gründen zulässig. Sie ist auch begründet. 14 3.1. Zu Alkoholdelikten hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass eine Entziehung der Lenkberechtigung nach der hg. Judikatur zu § 7 Abs. 2 FSG auch dann auszusprechen ist, wenn feststeht, dass der Betreffende von einer ausländischen Behörde bzw. einem ausländischen Gericht wegen Lenkens oder Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges im Ausland mit einem Alkoholgehalt seines Blutes oder seiner Atemluft, der den in § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960 angegebenen Grenzwerten entspricht, rechtskräftig bestraft worden ist (VwGH 20.9.2017, Ra 2015/11/0100, mwN). Nichts anderes gilt für die in § 99 Abs. 1 lit. b und c StVO genannten Delikte, insoweit sie sich auf Anlasstaten (Verkehrsverstöße oder strafbare Handlungen) in Zusammenhang mit Suchtgift beziehen. 15 Gemäß § 7 Abs. 2 FSG ist also nicht, wovon das Verwaltungsgericht aber ausgeht, ein abstrakter Vergleich der ausländischen und der inländischen Rechtsvorschriften vorzunehmen. Vielmehr kommt es darauf an, wie das im Ausland gesetzte Verhalten nach der österreichischen Rechtsordnung zu beurteilen ist (vgl. VwGH 21.3.2006, 2005/11/0153, zu gerichtlich strafbaren Handlungen). 16 3.2. Nach den Bestimmungen der StVO 1960 kann ein Lenker von den Organen der Straßenaufsicht, wenn sich auf Grund eines Speichelvortests die Vermutung der Beeinträchtigung durch Suchtgift ergibt (§ 5 Abs. 9a StVO 1960), zu einem Arzt gebracht werden (§ 5 Abs. 9 StVO 1960), der eine klinische Untersuchung durchführt und im Fall der Feststellung einer Beeinträchtigung durch Suchtgift gemäß § 5 Abs. 10 StVO eine Blutabnahme vorzunehmen hat (vgl. VwGH 24.10.2016, Ra 2016/02/0133). 17 Voraussetzung einer Blutabnahme ist gemäß § 5 Abs. 10 StVO 1960, dass der Arzt zu dem Schluss gekommen ist, dass eine Beeinträchtigung vorliegt, die auf eine Suchtgifteinnahme schließen lässt (vgl. AB 1210 BlgNR XXI. GP 2). 18 Wer zum Zweck der Feststellung, ob er sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen (§ 5 Abs. 9 StVO 1960) und im Fall der Feststellung einer Beeinträchtigung die Blutabnahme vornehmen zu lassen (§ 5 Abs. 10 StVO 1960). 19 Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b und c StVO 1960 strafbar („wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen ... nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht“ bzw. „... weigert, sich Blut abnehmen zu lassen“) ist sowohl die Verweigerung der ärztlichen Untersuchung nach § 5 Abs. 9 StVO 1960 (vgl. Pürstl, StVO15 [2019] § 5 Anm 40) als auch die Verweigerung der Blutabnahme nach § 5 Abs. 10 StVO 1960, wobei für die Strafbarkeit des zuerst genannten Verhaltens die Frage einer möglichen Blutabnahme ohne Relevanz ist. 20 3.3. Im Revisionsfall ist die Mitbeteiligte nach den Feststellungen des angefochtenen Erkenntnisses mit rechtskräftiger Entscheidung der tschechischen Behörden nicht etwa deswegen bestraft worden, weil sie die Blutabnahme verweigert hätte, sondern wegen der Verweigerung der (eine Blutabnahme einschließenden) ärztlichen Untersuchung, nachdem sie einen positiven Speicheltest abgegeben hatte. 21 Bei einer Beurteilung dieses Sachverhalts nach Maßgabe der inländischen Rechtsvorschriften hatte das Verwaltungsgericht davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 5 Abs. 9 StVO 1960 eine ärztliche Untersuchung zum Zweck der Feststellung einer Suchtgiftbeeinträchtigung verweigert und dadurch eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 begangen hat. 22 Eine solche Übertretung stellt eine bestimmte Tatsache iSd. § 7 Abs. 3 Z 1 FSG dar, auf Grund derer die Lenkberechtigung gemäß § 26 Abs. 2 Z 1 FSG zwingend auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen ist. Für die gleiche Dauer sind gemäß § 30 FSG eine allfällige ausländische EWR- oder Nicht-EWR-Lenkberechtigung zu entziehen. Dabei wird das Verwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren allerdings zu beachten haben, dass der Mitbeteiligten der Führerschein nicht im österreichischen Bundesgebiet abgenommen wurde, sodass kein Fall des § 29 Abs. 4 FSG, der eine Berechnung der Entziehungsdauer ab dem Tag der vorläufigen Abnahme vorsieht, vorliegt (vgl. VwGH 25.6.2019, Ra 2019/11/0085, mwN). 23 3.4. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Wien, am 25. Februar 2020
JWT_2019110008_20200715J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110008.J00
Ro 2019/11/0008
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110008_20200715J00/JWT_2019110008_20200715J00.html
1,594,771,200,000
1,403
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis erkannte das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg der Mitbeteiligten - in Abänderung des Bescheides des nunmehrigen Revisionswerbers vom 14. Mai 2018 - gemäß § 27 Abs. 3 und 4 der Satzung des Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Vorarlberg (im Folgenden: Satzung) die Witwenversorgung ab 1. August 2017 in einer näher bestimmten Höhe zu und sprach gemäß § 25a VwGG aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichthof zulässig sei. 2 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass die zwischen der Mitbeteiligten und Dr. S E, einem Mitglied des Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Vorarlberg, bestehende Ehe mit Urteil des Bezirksgerichts Dornbirn vom 14. Juni 2002 rechtskräftig geschieden und gemäß § 61 Abs. 3 EheG ausgesprochen worden sei, dass das Verschulden an der Zerrüttung der Ehe Dr. S E treffe. Die Mitbeteiligte sei im Zeitpunkt der Scheidung 50 Jahre alt gewesen. Die Ehe habe 26 Jahre gedauert. 3 Anlässlich der Ehescheidung sei zwischen der Mitbeteiligten und Dr. S E am 14. Juni 2002 vor dem Bezirksgericht Dornbirn ein prätorischer Unterhaltsvergleich abgeschlossen worden, der im angefochtenen Erkenntnis mit seinem Wortlaut wiedergegeben ist. 4 Mit Bescheid des Revisionswerbers vom 11. Dezember 2009 sei Dr. S E ab 1. Dezember 2009 eine frühzeitige Altersversorgung in der Höhe von monatlich 2.467,04 Euro brutto gewährt worden. Die Mitbeteiligte habe ab Oktober 2010 eine Alterspension nach ASVG in der Höhe von 2.311,62 Euro brutto (1.738,01 Euro netto) bezogen. Bis zum Zeitpunkt des Pensionsantrittes habe die Mitbeteiligte einen monatlichen Unterhalt in der Höhe von 116 Euro erhalten. Mit Schreiben vom 10. Jänner 2011 habe die Mitbeteiligte Dr. S E aufgrund ihrer Pensionierung aufgefordert, den Unterhalt entsprechend dem Unterhaltsvergleich anzupassen. 5 Mit Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 6. Dezember 2013 sei Dr. S E ab 1. Dezember 2013 eine Alterspension in Höhe von 3.020,92 Euro brutto (2.192,08 Euro netto) gewährt worden. 6 Ab Jänner 2017 habe Dr. S E - neben der frühzeitigen Altersversorgung des Wohlfahrtsfonds - von der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft eine Alterspension in der Höhe von 3.134,02 Euro brutto (2.451,03 Euro netto) bezogen. Die frühzeitige Altersversorgung des Wohlfahrtsfonds habe ab Jänner 2017 2.404,92 Euro brutto betragen. Die Alterspension der Mitbeteiligten habe ab 1. Jänner 2017 2.547,36 Euro brutto (1.952,25 Euro netto) betragen. 7 Am 29. Mai 2017 sei Dr. S E verstorben. Zum Zeitpunkt seines Ablebens sei er mit H E verheiratet gewesen. Die Mitbeteiligte habe zu diesem Zeitpunkt keine Unterhaltszahlungen vom Verstorbenen erhalten und habe sich nicht in einer Lebensgemeinschaft befunden. 8 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, Voraussetzung des Anspruchs des geschiedenen Ehegatten auf Witwenversorgung sei das Vorliegen eines der in § 27 Abs. 3 Satzung angeführten Unterhaltstitels und das aufrechte Bestehen des titulierten Unterhaltsanspruches im Todeszeitpunkt. Es komme nicht auf die Höhe des tatsächlich geleisteten Unterhalts, sondern nur auf den titulierten Unterhaltsanspruch an. Nach Pkt. 4. des Unterhaltsvergleichs habe im Fall der Pensionierung des Dr. S E eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Unterhaltsanpassung zu erfolgen, wobei bei Dr. S E die Pensionseinkünfte aus dem Wohlfahrtsfonds und der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft und bei der Mitbeteiligten die Pensionseinkünfte nach dem ASVG zu berücksichtigen seien. Der verstorbene Dr. S E habe ab 1. Dezember 2009 die frühzeitige Altersversorgung des Wohlfahrtsfonds in der Höhe von 2.467,04 Euro brutto bezogen. Die Mitbeteiligte habe ab Oktober 2010 eine Alterspension in der Höhe von 2.311,62 Euro brutto bezogen. Ab Oktober 2010 sei daher Pkt. 4. des Unterhaltsvergleiches zur Anwendung gekommen. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes betrage der Unterhaltsanspruch des schuldlos Geschiedenen grundsätzlich 40 % des gemeinsamen Einkommens abzüglich des eigenen Einkommens, wenn keine weiteren Sorgepflichten bestünden. Zum Zeitpunkt der Pensionierung der Mitbeteiligten im Oktober 2010 habe ihr Unterhaltsanspruch gegen Dr. S E auf Grund ihres Einkommens geruht. Das Ruhen des Unterhaltsanspruches führe jedoch nicht zur Vernichtung des Titels, sondern wirke nur bis zur Änderung der Verhältnisse, die zum Ruhen geführt hätten. Der verstorbene Dr. S E habe ab 1. Dezember 2013 zusätzlich zur frühzeitigen Altersversorgung des Wohlfahrtsfonds eine Alterspension aus der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft bezogen. Daher sei zumindest ab diesem Zeitpunkt die seit Oktober 2010 ruhende Unterhaltsverpflichtung wieder aufgelebt. Zum Zeitpunkt des Todes des Dr. S E habe folglich ein materiell aufrechter titulierter Unterhaltsanspruch der Mitbeteiligten gegenüber dem Verstorbenen bestanden. Irrelevant sei, ob der Verstorbene tatsächlich Unterhaltszahlungen geleistet habe. 9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision, die vom Verwaltungsgericht unter Anschluss der Verfahrensakten und der Revisionsbeantwortung der Mitbeteiligten vorgelegt wurde. 10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 13 Die im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses geltende Satzung des Wohlfahrtsfonds der Ärztekammer für Vorarlberg lautet auszugsweise: „§ 27 Witwen- bzw. Witwerversorgung (1) Nach dem Tode eines Kammerangehörigen oder Empfängers einer (frühzeitigen) Alters- oder Invaliditätsversorgung ist dessen Witwe (Witwer), die (der) mit ihm (ihr) im Zeitpunkt des Todes in aufrechter Ehe gelebt hat, die Witwen-(Witwer-)versorgung zu gewähren. ... (3) Witwen-(Witwer-)versorgung gebührt, sofern nicht ein Ausschließungsgrund nach Abs 2 vorliegt, auf Antrag auch dem Gatten, dessen Ehe mit dem Mitglied für nichtig erklärt, aufgehoben oder geschieden worden ist, wenn ihm das Mitglied zur Zeit seines Todes Unterhalt (einen Unterhaltsbeitrag) aufgrund eines gerichtlichen Urteils, eines gerichtlichen Vergleiches oder einer durch Auflösung (Nichtigerklärung) der Ehe eingegangenen vertraglichen Verpflichtung zu leisten hatte. Dieser Unterhaltsanspruch muss bereits zum Zeitpunkt der Auflösung der Ehe entstanden sein. ... Die vierzehnmal jährlich auszuzahlende Witwen-(Witwer-)versorgung darf in der Jahressumme die Unterhaltsleistung nicht übersteigen, auf die der frühere Ehegatte gegen das verstorbene Mitglied an seinem Sterbetag Anspruch gehabt hat. Dies gilt nicht, wenn 1. das auf Scheidung lautende Urteil den Ausspruch nach § 61 Abs 3 Ehegesetz, dRGBl.1938 I S 807 enthält, 2. die Ehe mindestens 15 Jahre gedauert hat, und 3. der frühere Ehegatte im Zeitpunkt des Eintrittes der Rechtskraft des Scheidungsurteils das 40. Lebensjahr vollendet hat. ... (4) Die Witwen-(Witwer-)versorgung und die Versorgung des oder der früheren Ehegatten dürfen zusammen den in Abs 6 festgelegten Anspruch nicht übersteigen. Die Versorgung der gemäß Abs 1 bis 3 Anspruchsberechtigten ist nach Köpfen zu teilen und ist pro Anspruchsberechtigtem(r) endgültig. Ist kein(e) anspruchsberechtigte(r) Witwe(r) vorhanden, dann ist die Versorgung des (der) früheren Ehegatten so zu bemessen, als ob der Kammerangehörige eine(n) anspruchsberechtigte(n) Witwe(r) hinterlassen hätte. (5) Im Falle der Wiederverehelichung erlischt der Anspruch auf Witwen-(Witwer-)versorgung. (6) Die Witwen-(Witwer-)versorgung beträgt 66,66 % (zwei Drittel) der Grund- und Ergänzungsleistung sowie 60 % der Zusatzleistung in der (frühzeitigen) Altersversorgung, die dem Verstorbenen im Zeitpunkt seines Ablebens gebührt hat, oder in der Invaliditätsversorgung, die dem Verstorbenen im Zeitpunkt seines Ablebens gebührt hat oder gebührt hätte. ...“ 14 Ein Revisionswerber hat nach ständiger hg. Rechtsprechung auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Dies ist so zu verstehen, dass eine ordentliche Revision zurückzuweisen ist, wenn die in der Begründung des Zulässigkeitsausspruchs des Verwaltungsgerichts vertretene Auffassung über das Vorliegen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B-VG, von deren Lösung die Entscheidung über die Revision abhänge, vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt wird und in der ordentlichen Revision unter Zulässigkeitserwägungen keine andere Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung konkret dargelegt wird (vgl. VwGH 25.2.2020, Ro 2018/11/0012 bis 0025, mwN). 15 Das Verwaltungsgericht begründet die Zulassung der Revision damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes „im konkreten Fall“ fehle. 16 Die Revision bringt zur Zulässigkeit vor, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob eine dem Grunde nach bestehende Unterhaltsverpflichtung für die Begründung des Anspruches auf eine Witwenversorgung gemäß § 102 Abs. 3 ÄrzteG 1998 ausreiche oder ob dafür ein qualifizierter Unterhaltstitel im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur vergleichbaren Rechtslage nach § 258 Abs. 4 ASVG erforderlich sei (Verweis auf RS0085196). 17 Weder in der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts noch in der vorliegenden Revision wird eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt: 18 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 28. Juni 2005, 2004/11/0011, für die Auslegung des (mit § 102 Abs. 3 ÄrzteG 1998 im Wesentlichen übereinstimmenden) § 27 Abs. 3 Satzung dem zur inhaltlich vergleichbaren Rechtslage nach § 258 Abs. 4 ASVG ergangenen Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 28. Juni 2001, 10 ObS 169/01b, angeschlossen, wonach Voraussetzung für einen Anspruch der geschiedenen Ehefrau auf Witwenpension nicht nur ist, dass die Unterhaltsverpflichtung des Versicherten im Zeitpunkt seines Todes auf Grund eines der taxativ aufgezählten Rechtstitel dem Grunde nach feststeht, sondern aus diesem Rechtstitel auch die Anspruchshöhe bestimmt oder zumindest ohne weiteren Verfahrensaufwand bestimmbar sein muss. 19 Es besteht daher bereits Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu genau jener Rechtsfrage, die in der Revision für ihre Zulässigkeit vorgebracht wird. 20 In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. Wien, am 15. Juli 2020
JWT_2019110009_20200602J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110009.J00
Ro 2019/11/0009
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110009_20200602J00/JWT_2019110009_20200602J00.html
1,591,056,000,000
1,547
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 1.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 5. November 2018 wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als Arbeitgeber mit Sitz in Slowenien zu verantworten, dass für zwei namentlich genannte Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kontrolle (19. April 2018) im Inland während der Dauer der Beschäftigung oder des Zeitraums der Entsendung Lohnunterlagen nicht am Arbeits(Einsatz)ort im Inland bereit gehalten und vor Ort nicht zugänglich gemacht worden seien, und zwar Lohnaufzeichnungen (Lohnkontoblätter, Lohnlisten, Lohnsteuerkarten, Ab- und Anmeldungen zur Krankenversicherung, Melde- und Zuschlagsverrechnungslisten bzw. vergleichbare Unterlagen) und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung (Unterlagen über einschlägige Vordienstzeiten bzw. Berufserfahrung, alle übrigen Unterlagen, welche Basis für die Einstufung in den österreichischen Kollektivvertrag gebildet haben). Wegen Übertretung des § 22 Abs. 1 LSD-BG wurde über den Mitbeteiligten gemäß § 28 Z 1 LSD-BG jeweils eine Geldstrafe von € 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe jeweils ein Tag und neun Stunden) verhängt. Überdies wurde gemäß § 9 Abs. 7 VStG ausgesprochen, dass die „angeführte Firma“ für diese Strafen zur ungeteilten Hand hafte. Gemäß § 64 VStG habe der Mitbeteiligte € 200,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen. Der zu zahlende Gesamtbetrag betrage daher € 2.200,--. 2 1.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Landesverwaltungsgericht Steiermark der dagegen erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten statt, behob das angefochtene Straferkenntnis, stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein und sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 3 Das Verwaltungsgericht stellte fest, zum Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzpolizei seien näher genannte Lohnunterlagen bereitgehalten worden. Einem der betroffenen Arbeitnehmer sei eine schriftliche Aufforderung zur Übermittlung näher umschriebener Lohnaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung übergeben worden. Mit E-Mail vom 20. April 2018 habe der slowenische Betrieb der Finanzpolizei Abschlusszeugnisse und eine Übersicht mit der Betitelung „Lohnaufzeichnungen“ nachgereicht. 4 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, es sei unklar, was gegenständlich unter dem unbestimmten Begriff „Lohnaufzeichnungen“ in § 22 LSD-BG zu verstehen sei. Auch die Definition des Begriffes Lohnaufzeichnungen in „§ 23 Bauarbeiter-Schlechtwetterentschädigungsgesetz“ (gemeint wohl: § 23 Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz) sei diesbezüglich „nicht hilfreich“. Unter diesem Begriff könnten eine Vielzahl verschiedenster Unterlagen verstanden werden, wobei zu beachten sei, dass die Normadressaten ausschließlich ausländische Unternehmer seien. Er entspreche nicht den vom Bestimmtheitsgebot des Art. 18 B-VG verlangten strengen Anforderungen an eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des strafbaren Verhaltens. Vielmehr entstehe der Eindruck, der österreichische Gesetzgeber habe zum Schutz des heimischen Arbeitsmarktes bewusst eine Vorgangsweise gewählt, welche es einem ausländischen Normunterworfenen praktisch unmöglich mache, herauszufinden, welche Unterlagen konkret bereitgehalten werden müssten bzw. vorzulegen seien. 5 Unter dem Begriff „Unterlagen betreffend die Lohneinstufung“ seien alle jene (schriftlichen) Informationen zu verstehen, die eine Einstufung in eine Beschäftigungsgruppe und eine Erfahrungsstufe eines allgemeinverbindlichen Mindestentgeltsystems ermöglichten. Bei der Verpflichtung zur Bereithaltung dieser Unterlagen handle es sich um eine Maßnahme, welche eine unzulässige Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstelle, zumal es für einen Arbeitgeber teilweise praktisch nicht möglich sei, sämtliche ausschließlich für Österreich relevanten Unterlagen betreffend die Lohneinstufung von den betroffenen Arbeitnehmern zu erhalten und diese übersetzen zu lassen. Die Herbeischaffung sämtlicher Unterlagen über einschlägige Vordienstzeiten bzw. Berufserfahrungen und alle übrigen Unterlagen, welche möglicherweise eine Basis der Einstufung in den jeweiligen Kollektivvertrag gebildet hätten, stelle einen wesentlich höheren finanziellen und administrativen Aufwand dar als die Übersetzung der in der Regel bereits vorhandenen Arbeitsverträge oder Dienstzettel, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Arbeitszeitaufzeichnungen. Eine Verpflichtung zur Bereithaltung der Unterlagen betreffend die Lohneinstufung könne aus der bisherigen Judikatur des EuGH (Verweis auf das Urteil vom 18. Juli 2007, C-490/04) nicht abgeleitet werden, widerspreche Art. 56 AEUV und sei daher auf Grund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts von den Verwaltungsgerichten nicht anzuwenden. 6 Da die Verpflichtung zur Vorlage von Lohnaufzeichnungen gegen das Bestimmtheitsgebot verstoße und jene zur Vorlage von Unterlagen betreffend die Lohneinstufung dem Unionsrecht widerspreche, sei es auch unzulässig, die Nachreichung dieser Unterlagen zu fordern. 7 Die Revision sei zulässig, weil „eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine solche Rechtsprechung fehlt“. 8 1.3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision. Der Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet. 9 Der Verwaltungsgerichtshof hat über diese Revision erwogen: 10 2. Das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz - LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 64/2017, lautet (auszugsweise): „Bereithaltung von Lohnunterlagen § 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. ... ... Nichtbereithalten der Lohnunterlagen § 28. Wer als 1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 oder Abs. 1a die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder ... begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.“ 11 3.1. Die Revisionslegitimation des Finanzamtes ergibt sich aus § 32 Abs. 1 Z 1 LSD-BG. 12 3.2. Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, das Verwaltungsgericht sei von bestehender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 22.6.2017, Ra 2017/11/0129; 6.3.2018, Ra 2018/11/0022) zum Begriff der Lohneinstufungsunterlagen abgewichen. Aus dieser Rechtsprechung sei auch ableitbar, dass keine unzulässige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit vorliege. Hingegen bestehe zum Begriff der Lohnaufzeichnungsunterlagen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, sodass die Klärung dieses Begriffes über den Einzelfall hinaus für die Rechtsanwendung von grundsätzlicher Bedeutung sei. Ausgehend von seiner unzutreffenden Rechtsansicht habe es das Verwaltungsgericht unterlassen, Feststellungen zu treffen, ob die im Revisionsfall vorgelegten Unterlagen als solche betreffend die Lohneinstufung bzw. die Lohnaufzeichnung anzusehen seien. Dadurch habe das Verwaltungsgericht gegen die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Begründungspflicht verstoßen. 13 3.3. Die Revision ist schon deswegen zulässig, weil das Verwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Vereinbarkeit der Bereithaltepflicht von Lohnunterlagen mit dem Unionsrecht abgewichen ist. 14 4. Die Revision ist auch begründet. 15 § 22 LSD-BG sieht die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen vor. Diese Verpflichtung soll eine wirksame Lohnkontrolle ermöglichen (vgl. VwGH 20.9.2018, Ra 2017/11/0233, zur Vorgängerbestimmung des § 7d AVRAG). 16 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 28. Februar 2017, Ra 2016/11/0164, unter ausführlicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EuGH - einschließlich des im angefochtenen Erkenntnis bezogenen Urteils vom 18. Juli 2007, Kommission gegen Deutschland, C-490/04 - dargelegt, dass gegen die in § 7d Abs. 1 AVRAG normierte Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen in deutscher Sprache am Arbeitsort aus dem Blickwinkel des Unionsrechts keine Bedenken bestehen. Er hat dies in dem zitierten Erkenntnis ausdrücklich auch für die Unterlagen betreffend die Lohneinstufung ausgesprochen (Rn 26). An dieser Rechtsprechung hat der Verwaltungsgerichtshof seither festgehalten (vgl. VwGH 11.10.2017, Ra 2017/11/0131; 6.3.2018, Ra 2018/11/0022, Rn 11; 20.9.2018, Ra 2018/11/0118, Rn 23; 15.10.2019, Ra 2019/11/0033, Rn 16), und zwar auch zur Nachfolgebestimmung des § 22 Abs. 1 LSD-BG (vgl. VwGH 18.2.2020, Ra 2019/11/0195, 0196, Rn 9 f). 17 Der Verwaltungsgerichtshof hat auch ausgesprochen, dass „Unterlagen betreffend die Lohneinstufung“ gemäß § 7d Abs. 1 AVRAG „zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts“ geeignet sein müssen, und darauf hingewiesen, dass angesichts der Verschiedenheit der von § 7d AVRAG erfassten beruflichen Tätigkeiten (und damit der Unterschiedlichkeit jener Rechtsvorschriften, wie insbesondere der Kollektivverträge, die die Entlohnung dieser Tätigkeiten regeln) die im konkreten Fall in Betracht kommenden Unterlagen betreffend die Lohneinstufung nicht im Vorhinein und generell präzisiert werden können, sondern vom Einzelfall abhängig sind (vgl. VwGH 6.3.2018, Ra 2018/11/0022). Der Verwaltungsgerichtshof hat auch klargestellt, dass die Lohneinstufung eines entsendeten Arbeitnehmers nicht zwingend einem eigenen Dokument entnommen werden muss, sondern etwa auch aus einem ordnungsgemäß bereitgehaltenen Dienstzettel oder Arbeitsvertrag hervorgehen kann (vgl. VwGH 13.12.2018, Ra 2017/11/0276, Rn 49; 18.1.2019, Ra 2018/11/0248). Diese Rechtsprechung ist auf die Nachfolgeregelung des § 22 Abs. 1 LSD-BG übertragbar. 18 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung bestehen gegen die Unionsrechtskonformität der gegenständlichen Bereithaltepflicht auch im Hinblick auf die - im Übrigen nicht näher begründete - Argumentation des Verwaltungsgerichts, die Bereithaltung „sämtlicher“ Unterlagen zur Lohneinstufung sei praktisch nicht möglich bzw. zu aufwändig, keine Bedenken, weil diese Unterlagen eine wirksame Kontrolle des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erst ermöglichen (vgl. Rn 74-75 des zitierten Urteils C-490/04). 19 5. Da das angefochtene Erkenntnis somit auf der unzutreffenden Rechtsauffassung beruht, die Verpflichtung zur Bereithaltung der Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sei mit dem Unionsrecht nicht vereinbar und auf Grund von dessen Anwendungsvorrang nicht anzuwenden, war es schon aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass auf das übrige Revisionsvorbringen einzugehen war. 20 6. Für das fortzusetzende Verfahren ist das Verwaltungsgericht darauf hinzuweisen, dass es ihm bei Bedenken, ob die Verfassungsmäßigkeit der in § 22 Abs. 1 LSD-BG vorgesehenen Verpflichtung zur Bereithaltung von „Lohnaufzeichnungen“ verwehrt ist, diese Bestimmung einfach unangewendet zu lassen, sondern gemäß Art. 135 Abs. 4 iVm. Art. 89 Abs. 2 B-VG einen Antrag auf Aufhebung dieser Rechtsvorschrift beim Verfassungsgerichtshof zu stellen hätte (vgl. VfSlg. 19.730/2012). 21 Für die gemäß § 22 Abs. 1 LSD-BG bereitzuhaltenden „Lohnaufzeichnungen“ gilt im Übrigen sinngemäß Gleiches wie in Rn 17 für den Begriff der „Unterlagen betreffend die Lohneinstufung“ ausgeführt. 22 Im fortzusetzenden Verfahren wird überdies das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 12. September 2019, Rs. C-64/18, Maksimovic, zu beachten sein. Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 15. Oktober 2019, Ra 2019/11/0033 und 0034, bereits ausgesprochen hat, zieht eine Verletzung der Verpflichtung zur Bereitstellung von Lohnunterlagen hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer nur mehr eine einzige Strafe nach sich, da dies zwingende Rechtsfolge des Erfordernisses ist, die Unionsrechtskonformität bei möglichst weitgehender Erhaltung des nationalen Rechts herzustellen (vgl. ebenso zu einer Übertretung der Bereithaltungsverpflichtung gemäß § 22 Abs. 1 LSD-BG VwGH 27.4.2020, Ra 2019/11/0171). Wien, am 2. Juni 2020
JWT_2019110010_20200225J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110010.J00
Ro 2019/11/0010
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110010_20200225J00/JWT_2019110010_20200225J00.html
1,582,588,800,000
2,040
Spruch Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark hat dem Revisionswerber EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit Beschluss des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 23. Februar 2017 wurden die vom Revisionswerber gegen die beklagte Partei Niederösterreichische Gebietskrankenkasse erhobene Klage auf Feststellung der Arbeitsunfähigkeit und sein Antrag auf Zuerkennung von Krankengeld wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges zurückgewiesen. 2 Mit Bescheid ("Entscheidung") vom 10. März 2017 wies die belangte Behörde den Antrag des Revisionswerbers vom 27. Februar 2017 auf Gewährung von Rechtsschutz zur gerichtlichen Durchsetzung seiner vorgebrachten Ansprüche gegen die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse gemäß § 7 Arbeiterkammergesetz 1992 (AKG) iVm § 4 Abs. 1 lit. a und b des Regulativs für den Rechtsschutz 1992 idF 2012 (kurz: RSR) ab. 3 In der Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, der Revisionswerber habe mit zwei Emails vom 27. Februar 2017 bei der belangten Behörde um Rechtschutz gegen den genannten Zurückweisungsbeschluss in Form der Unterfertigung eines von ihm verfassten Rekursentwurfs angesucht. Ein Rekurs sei jedoch in der erwähnten Rechtssache, so die belangte Behörde mit näherer Begründung, "völlig aussichtslos" iSd § 4 Abs. 1 lit. a und b RSR. 4 Der dagegen vom Revisionswerber an das Landesverwaltungsgericht Steiermark adressierte (nach der Aktenlage nicht unterfertigte) Beschwerdeschriftsatz vom 26. März 2017 wurde mit Beschluss des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 8. Mai 2017 gemäß § 17 VwGVG iVm § 6 AVG an das Bundesverwaltungsgericht weitergeleitet (in der Begründung wird dargelegt, weshalb gegenständlich von unmittelbarer Bundesverwaltung auszugehen sei). 5 Mit Beschluss vom 23. Mai 2017 stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es zur Behandlung der Beschwerde des Revisionswerbers unzuständig sei. Die Revision gegen diesen Beschluss sei zulässig. Begründend wurde (zusammengefasst) ausgeführt, die vorliegende Angelegenheit sei eine solche der Kammern für Arbeiter und Angestellte, die jedoch nicht in die (gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG für die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts erforderliche) unmittelbare Vollziehung durch den Bund falle: So seien die Angelegenheiten der Kammern für Arbeiter und Angestellte weder in Art. 102 Abs. 2 B-VG aufgezählt, noch spreche § 102 Abs. 2 AKG für die unmittelbare Vollziehung, da hier nur gesetzgeberische Tätigkeiten im materiellen Sinn angesprochen würden. Auch aus § 91 Abs. 1 AKG und der dort geregelten Aufsichtstätigkeit des Bundesministers sei nichts zu gewinnen, weil vorliegend kein Bescheid in Ausübung des Aufsichtsrechts vorliege, weshalb der gegenständliche Sachverhalt nicht mit jenem vergleichbar sei, welcher der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 21. Dezember 2016, Ro 2016/10/0004, zugrunde gelegen sei. Vielmehr sei die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Jänner 2017 (gemeint offenbar: Ra 2016/11/0173), als einschlägig heranzuziehen, woraus sich ergebe, dass in Angelegenheiten, die von Verfassung wegen nicht "unmittelbar von Bundesbehörden" anstelle des nach Art. 102 Abs. 1 B-VG grundsätzlich vorgesehenen Landeshauptmanns und den diesem unterstellten Landesbehörden besorgt werden dürften, von vornherein keine Besorgung unmittelbar durch Bundesbehörden iSd Art. 131 Abs. 2 erster Satz B-VG vorliegen könne. Nur dann, wenn eine bundesverfassungsrechtliche Ermächtigung für die Besorgung einer Angelegenheit der Bundesvollziehung unmittelbar durch Bundesbehörden bestehe, komme es für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 131 Abs. 2 erster Satz B-VG, und damit der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes, zusätzlich darauf an, ob der Bundesgesetzgeber eine solche Besorgung unmittelbar durch (dem Bundesminister unterstellte) Bundesbehörden auch tatsächlich vorgesehen habe. 6 Der in der Folge vom Revisionswerber an den Verwaltungsgerichtshof gestellte Antrag auf Entscheidung des (behauptetermaßen vorliegenden) negativen Kompetenzkonfliktes zwischen dem Landesverwaltungsgericht Steiermark und dem Bundesverwaltungsgericht wurde mit hg. Beschluss vom 31. Oktober 2017, Ko 2017/03/0004, zurückgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass gegenständlich (noch) kein negativer Kompetenzkonflikt vorliege, weil das Landesverwaltungsgericht Steiermark seine Unzuständigkeit nicht mit förmlichem Beschluss ausgesprochen habe, zumal die mittels verfahrensleitenden Beschlusses erfolgte Weiterleitung gemäß § 6 AVG keine derartige förmliche Zurückweisung darstelle. 7 Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 22. Jänner 2019 wies das Landesverwaltungsgericht Steiermark die Beschwerde des Revisionswerbers wegen Unzuständigkeit zurück. Gleichzeitig wurde gemäß § 25a Abs. 1 VwGG ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. Begründend wurde auf die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG bezüglich Rechtssachen und Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt würden, verwiesen. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergebe sich gegenständlich daraus, dass sowohl die Gesetzgebung als auch die Vollziehung in Angelegenheiten der Kammern für Arbeiter und Angestellte gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 11 B-VG in den Kompetenzbereich des Bundes und "das Arbeitsrecht" nach Art. 102 Abs. 2 B-VG ausdrücklich in den Wirkungsbereich, der unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werde, fielen. Da das AKG sowohl in Gesetzgebung als auch in Vollziehung Bundessache sei und das Aufsichtsrecht gemäß § 91 Abs. 1 AKG dem Bundesminister für Arbeit und Soziales zukomme, handle es sich bei den Kammern für Arbeiter und Angestellte um "bundesnahe Organe", die der unmittelbaren Bundesverwaltung zuzurechnen seien (Verweis auf VfGH 4.3.2015, VfSlg. 19.953). Damit im Einklang habe auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass es für die Zuständigkeitsfrage in Zusammenhang mit Selbstverwaltungskörpern darauf ankomme, wem die Aufsicht über diese zukomme. Werde die Aufsichtstätigkeit unmittelbar durch Bundesbehörden ausgeübt und komme dem Landeshauptmann keinerlei Kompetenz zu, handle es sich um eine Angelegenheit der unmittelbaren Bundesverwaltung (Verweis auf VwGH 21.12.2016, Ro 2016/10/0004). Dieses Ergebnis werde dadurch gestärkt, dass auch die Einrichtung einer Bundesarbeitskammer nicht ausdrücklich in Art. 102 Abs. 2 B-VG aufgezählt sei und deren Angelegenheiten dennoch zweifellos nicht in mittelbarer Bundesverwaltung geregelt würden. Die Revision sei zulässig, weil zur Frage der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte in einer Angelegenheit des AKG Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle. 8 Mit hg. Beschluss vom 27. März 2019, Ko 2019/03/0001, wurde ein weiterer, mit 7. Februar 2019 datierter Antrag des Revisionswerbers auf Entscheidung des (behauptetermaßen vorliegenden) negativen Kompetenzkonfliktes zurückgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, ein Antrag auf Kompetenzfeststellung sei unzulässig, solange die Frage der Zuständigkeit - wie im vorliegenden Fall - noch in einem Revisionsverfahren geklärt werden könne. 9 Der Revisionswerber erhob gegen den erwähnten Zurückweisungsbeschluss des Landesverwaltungsgerichts Steiermark vom 22. Jänner 2019 die vorliegende (ordentliche) Revision, zu der eine Revisionsbeantwortung nicht erstattet wurde. 10 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 11 Die Zulässigkeit der Revision ergibt sich aus dem (sowohl vom Verwaltungsgericht als auch von der Revision geltend gemachten) Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide der Arbeiterkammern gemäß § 7 AKG in die Zuständigkeit der Landesverwaltungsgerichte oder des Bundesverwaltungsgerichtes fällt. 12 Die Revision, die in ihren Revisionsgründen im Wesentlichen der Argumentation des erwähnten Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Mai 2017 folgt, ist - zumindest im Ergebnis - aus folgenden Gründen begründet: 13 Die im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Beschlusses maßgebenden Bestimmungen des B-VG idF BGBl. I Nr. 14/2019 (Art. 10 Abs. 1 Z 11 B-VG allerdings in der Fassung vor dieser Novelle; vgl. Art. 151 Abs. 63 Z 4 leg. cit.), lauten: "Artikel 10. 1. (1)Bundessache ist die Gesetzgebung und die Vollziehung in folgenden Angelegenheiten: ... 11. Arbeitsrecht, soweit es nicht unter Art. 12 fällt; Sozial- und Vertragsversicherungswesen; Pflegegeldwesen; Sozialentschädigungsrecht; Ausbildungspflicht für Jugendliche; Kammern für Arbeiter und Angestellte, mit Ausnahme solcher auf land- und forstwirtschaftlichem Gebiet; 12. ... Artikel 120b. 1. (1)Die Selbstverwaltungskörper haben das Recht, ihre Aufgaben in eigener Verantwortung frei von Weisungen zu besorgen und im Rahmen der Gesetze Satzungen zu erlassen. Dem Bund oder dem Land kommt ihnen gegenüber nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsführung ein Aufsichtsrecht zu. Darüber hinaus kann sich das Aufsichtsrecht auch auf die Zweckmäßigkeit der Verwaltungsführung erstrecken, wenn dies auf Grund der Aufgaben des Selbstverwaltungskörpers erforderlich ist. 2. (2)Den Selbstverwaltungskörpern können Aufgaben staatlicher Verwaltung übertragen werden. Die Gesetze haben derartige Angelegenheiten ausdrücklich als solche des übertragenen Wirkungsbereiches zu bezeichnen und eine Weisungsbindung gegenüber dem zuständigen obersten Verwaltungsorgan vorzusehen. 3. (3)Durch Gesetz können Formen der Mitwirkung der Selbstverwaltungskörper an der staatlichen Vollziehung vorgesehen werden. Artikel 131. 4. (1)Soweit sich aus Abs. 2 und 3 nicht anderes ergibt, erkennen über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 die Verwaltungsgerichte der Länder. 5. (2)Soweit sich aus Abs. 3 nicht anderes ergibt, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 2 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 in Vollziehung Bundessache sind. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 3 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Streitigkeiten in dienstrechtlichen Angelegenheiten der öffentlich Bediensteten des Bundes. ..." 14 Die maßgebenden Bestimmungen des Arbeiterkammergesetzes 1992 (AKG), BGBl. Nr. 626/1991 idF BGBl. I Nr. 32/2018, lauten auszugsweise: "Rechtsstellung und örtlicher Wirkungsbereich § 3. (1) Die Kammern für Arbeiter und Angestellte (Arbeiterkammern) und die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte (Bundesarbeitskammer) sind Körperschaften des öffentlichen Rechts. 1. (2)... Eigener Wirkungsbereich § 4. (1) Die Arbeiterkammern sind berufen, alle zur Interessenvertretung der Arbeitnehmer einschließlich der zuvor als Arbeitnehmer beschäftigten Arbeitslosen und Pensionisten erforderlichen und zweckmäßigen Maßnahmen zu treffen. 2. (2)In Durchführung der Interessenvertretungsaufgabe gemäß Abs. 1 sind die Arbeiterkammern insbesondere berufen, ... Rechtsschutz § 7. (1) Die Arbeiterkammern haben kammerzugehörige Arbeitnehmer in arbeits- und sozialrechtlichen Angelegenheiten zu beraten und ihnen insbesondere Rechtsschutz durch gerichtliche Vertretung in arbeits- und sozialrechtlichen Angelegenheiten nach Maßgabe eines von der Hauptversammlung der Bundesarbeitskammer zu beschließenden Rahmen-Regulativs zu gewähren. ... 1. (5)Rechtsschutz muß nicht oder nicht in vollem Umfang gewährt werden, wenn 1. er offenbar mutwillig oder in einem aussichtslosen Fall oder gegen eine hinlänglich ausjudizierte Rechtsmeinung verlangt wird oder 2. ... ... Übertragener Wirkungsbereich § 8. Die Arbeiterkammern sind berufen, Aufgaben der staatlichen Verwaltung, die ihnen durch Gesetz übertragen werden, wahrzunehmen. ... § 56. (1) Der Präsident ist der gesetzliche Vertreter der Arbeiterkammer. Ihm obliegt ... 2. die Zeichnung der Geschäftsstücke der Arbeiterkammer unter Mitzeichnung des Direktors nach Maßgabe der Geschäftsordnung, ... Aufsicht § 91. (1) Die Arbeiterkammern und die Bundesarbeitskammer unterliegen der Aufsicht des Bundesministers für Arbeit und Soziales. Bei Ausübung der Aufsicht (Abs. 2) ist die Gesetzmäßigkeit und die Einhaltung der nach diesem Gesetz ergangenen Vorschriften (Verordnungen, Richtlinien) zu prüfen. ..." 15 Vorweg ist festzuhalten, dass für den hier angefochtenen Beschluss aus seinem Hinweis auf die Ausführungen im genannten hg. Erkenntnis Ro 2016/10/0004 betreffend die Bescheiderlassung im Rahmen der Aufsichtsführung (vgl. die Rn 35 ff. des letztzitierten Erkenntnisses) schon deshalb nichts zu gewinnen ist, weil der Bescheid der belangten Behörde (das ist gemäß § 56 Abs. 1 Z 2 AKG der Präsident) nicht im Rahmen der Ausübung der Aufsicht (§ 91 AKG) ergangen ist. 16 Ebenso wenig ist die dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. März 2015, VfSlg. 19.953, zugrunde liegende Konstellation (zu beurteilen war die Tätigkeit von Organen der öffentlichen Universitäten) mit dem vorliegenden Revisionsfall vergleichbar. 17 Die Kammern für Arbeiter und Angestellte sind gemäß § 3 AKG Körperschaften des öffentlichen Rechts und auf Grundlage des von der Bundesverfassung garantierten Rechtes auf eigenverantwortliche Besorgung ihrer Angelegenheiten innerhalb ihres Aufgabenbereiches Träger der "(sonstigen) Selbstverwaltung". Sie sind gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 11 B-VG im Vollziehungsbereich des Bundes eingerichtet. Die Arbeiterkammer ist in Bezug auf eine ihrer primären Aufgaben, der Verpflichtung zur Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 7 AKG, zu hoheitlichem Handeln befugt. Sofern im Einzelfall strittig ist, ob die Voraussetzungen für die Gewährung von Rechtsschutz gegeben sind, hat die Arbeiterkammer darüber durch Bescheid zu befinden (vgl. VfGH 30.6.2007, VfSlg. 18.191; implizit auch VwGH 4.10. 2000, 2000/11/0014). 18 Die dem Bescheid der belangten Behörde vom 10. März 2017 zugrunde liegende Bestimmung des § 7 AKG regelt die Erbringung einer Leistung der Kammer (Rechtschutz) gegenüber ihren Mitgliedern. Dabei handelt es sich mangels einer Zuweisung zum übertragenen Wirkungsbereich und ausdrücklicher Bezeichnung gemäß Art. 120b Abs. 2 B-VG um eine Angelegenheit, die ein Selbstverwaltungskörper zu besorgen hat, konkret um eine Angelegenheit des - eigenen - Wirkungsbereiches der Arbeiterkammern (vgl. auch das zitierte Erkenntnis 2000/11/0014). 19 Dies ist gegenständlich von entscheidender Bedeutung, weil die Materialien zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (RV 1618 BlgNR 24. GP, 15) bezüglich Art. 131 B-VG ausführen: "Da auf die Vollziehung von Angelegenheiten in unmittelbarer Bundesverwaltung abgestellt wird, fallen nach der Generalklausel des vorgeschlagenen Art. 131 Abs. 1 auch Angelegenheiten, die weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Bundesverwaltung besorgt werden, in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte der Länder; dies ist etwa bei der Sicherheitsverwaltung, dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde oder eines sonstigen Selbstverwaltungskörpers (siehe Wiederin, aaO, 36) oder in den (seltenen) Konstellationen der Fall, in denen auf Grund besonderer verfassungsgesetzlicher Ermächtigung im Bereich der Vollziehung des Landes eingerichtete Rechtsträger (zB Landwirtschaftskammern) mit der Vollziehung des Bundes betraut sind." 20 Darauf Bezug nehmend hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 4. April 2019, Ro 2017/11/0003 (vgl. dort Rn 17), die Zuständigkeit des entsprechenden Landesverwaltungsgerichts angenommen, wenn es um einen Bescheid eines im Vollziehungsbereich des Bundes eingerichteten sonstigen Selbstverwaltungskörpers in dessen eigenem Wirkungsbereich ging, weil dies keine Besorgung der Vollziehung des Bundes unmittelbar durch Bundesbehörden iSd Art. 131 Abs. 2 B-VG darstellt. 21 Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall, sodass das Landesverwaltungsgericht Steiermark seine Unzuständigkeit zu Unrecht ausgesprochen hat. 22 Der angefochtene Beschluss war daher wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 23 Von der Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4, 5 und 6 VwGG abgesehen werden. 24 Für das fortzusetzende Verfahren bleibt darauf hinzuweisen, dass dem Revisionswerber nach der Aktenlage (Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 6. März 2017, 23 Cgs 15/17v) ohnedies bereits Verfahrenshilfe zur Erhebung eines Rechtsmittels gegen den eingangs genannten Beschluss vom 23. Februar 2017 gewährt wurde. 25 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47ff VwGG (insbesondere Abs. 5 leg. cit., wonach der zu leistende Aufwandersatz von jenem Rechtsträger zu tragen ist, in dessen Namen die Behörde in jenem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verwaltungsverfahren gehandelt hat; hier: eigener Wirkungsbereich der belangten Behörde) iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 25. Februar 2020
JWT_2019110011_20200623J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110011.J00
Ro 2019/11/0011
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110011_20200623J00/JWT_2019110011_20200623J00.html
1,592,870,400,000
1,319
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis wurde die Revisionswerberin, im Wesentlichen in Bestätigung des Straferkenntnisses der belangten Behörde vom 17. Juni 2016, schuldig erkannt, sie habe es als zur Vertretung nach außen Berufene zu verantworten, dass eine näher genannte Gesellschaft als Inhaberin eines Wettlokals, welches von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis betreten werden könne und daher als öffentlicher Ort im Sinn des § 1 Z 11 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2008, zu qualifizieren sei, insofern gegen die Obliegenheiten betreffend den Nichtraucherschutz gemäß § 13 Tabakgesetz verstoßen habe, als zu einem näher genannten Zeitpunkt nicht dafür Sorge getragen worden sei, dass an diesem aus mehr als einem Raum bestehenden öffentlichen Ort nicht geraucht werde. Zum Zeitpunkt der Kontrolle seien in dem als Raucherraum verwendeten Raum, in welchem sich deutlich mehr Sitzplätze und Wett- und Fernsehbildschirme befunden hätten als im vorderen, als Nichtraucherraum verwendeten Raum, Aschenbecher aufgestellt und das Rauchen durch entsprechende Piktogramme gestattet gewesen und hätten dort drei Personen geraucht, obwohl in diesem Raum Rauchverbot bestanden habe. 2 Die Revisionswerberin habe dadurch § 14 Abs. 4 iVm § 13 Abs. 1 und § 13c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 3 Tabakgesetz übertreten, weswegen über sie eine Geldstrafe verhängt werde. 3 Unter einem sprach das Verwaltungsgericht Wien aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 4 Das Verwaltungsgericht stellte fest, das Wettlokal verfüge über zwei für Kunden zugängliche Räume, wobei der unmittelbar von der Straße aus zugängliche Kundenraum mit einer Größe von rund 146 m2 als Nichtraucherraum verwendet werde. In diesem Raum befänden sich neben einer Theke, an der Wetten angenommen würden, Sitzgelegenheiten mit niedrigen Tischen und Hochtischen, Fernseh- und Wettschirme sowie der Zugang zur Toilettenanlage. Von diesem Raum gelange man durch eine Türe in den etwas tiefer gelegenen zweiten, augenscheinlich schmäleren Kundenraum mit 138,32 m2, welcher als Raucherraum verwendet werde, und in welchem sich ausschließlich niedrige Tische mit je vier Sitzgelegenheiten sowie Wett- und Fernsehschirme befänden. Der Stil der Ausstattung und Einrichtung der beiden Räume sei annähernd ident. Zum Zeitpunkt der Kontrolle hätten sich in dem als Raucherraum verwendeten hinteren Raum deutlich mehr Sitzplätze und Wett- und Fernsehbildschirme sowie Wettterminals befunden als im vorderen, als Nichtraucherraum verwendeten Raum. In beiden Räumen habe es Getränkeautomaten gegeben. Im Raucherraum seien Aschenbecher aufgestellt und das Rauchen durch Piktogramme gestattet gewesen und hätten drei Personen geraucht. In diesem Raum hätten sich mehr Personen als im vorderen Raum befunden. 5 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, bei dem Wettlokal handle es sich um einen öffentlichen Ort iSd § 1 Z 11 Tabakgesetz. Strittig sei, ob es sich bei dem hinteren Kundenraum, der als „Raucherraum“ gekennzeichnet sei und als solcher den Kunden zur Verfügung stehe, um einen Raum iSd § 13 Abs. 2 Tabakgesetz handle. Nach diesem Ausnahmetatbestand seien die Voraussetzung für eine Bezeichnung von Räumen, in denen das Rauchen gestattet sei, das Verbot, dass Tabakrauch in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringe, und dass das Rauchverbot mit der Einrichtung des Raucherraumes nicht umgangen werde, was etwa dann der Fall wäre, wenn der Raucherraum eine für die Kunden „bessere“ Ausstattung und Infrastruktur bzw. ein größeres Flächen- bzw. Platzangebot als der Nichtraucherraum aufweise. Zwar sei in dem gegenständlichen Wettlokal der Nichtraucherraum geringfügig größer als der Raucherraum, könne unmittelbar von der Straße aus betreten werden und seien von diesem Raum aus die Toiletten erreichbar. Der Raucherraum sei jedoch eindeutig für länger Verweilende „besser“ ausgestattet gewesen, weil sich dort deutlich mehr Sitzplätze, Wett- und Fernsehbildschirme sowie - mit Ausnahme der Wettannahmetheke - Wettterminals befunden hätten. Für Kunden, die das Wettlokal nach Abgabe einer Wette nicht sofort wieder verlassen würden, sondern dort verbleiben und den Spielverlauf auf Bildschirmen verfolgen würden, stelle sich der Raucherraum - auch als Ergebnis eines Ortsaugenscheins durch das erkennende Gericht - als „attraktiver“ dar. Der Ausnahmetatbestand des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz sei daher nicht vorgelegen. Der Raucherraum müsse gegenüber dem Raum, in dem das Rauchen nicht gestattet gewesen sei, auf Grund seiner Ausstattung als „übergeordnet“ angesehen werden. Es widerspreche der Intention des Gesetzgebers, einen Raucherraum zum Schutz der Nichtraucher als „Nebenraum“ (gemeint wohl: „Hauptraum“) einzurichten. Für den Raucherraum habe als Raum eines öffentlichen Ortes Rauchverbot bestanden. In diesem Raum seien aber Aschenbecher aufgestellt und das Rauchen durch Piktogramme gestattet gewesen. Drei Personen hätten dort tatsächlich geraucht. 6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision, die das Verwaltungsgericht unter Anschluss der Verfahrensakten und der Revisionsbeantwortung der belangten Behörde vorgelegt hat. 7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 8 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 9 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 10 Ein Revisionswerber hat nach ständiger hg. Rechtsprechung auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Dies ist so zu verstehen, dass eine ordentliche Revision zurückzuweisen ist, wenn die in der Begründung des Zulässigkeitsausspruchs des Verwaltungsgerichts vertretene Auffassung über das Vorliegen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B-VG, von deren Lösung die Entscheidung über die Revision abhänge, vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt wird und in der ordentlichen Revision unter Zulässigkeitserwägungen keine andere Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung konkret dargelegt wird (vgl. VwGH 25.2.2020, Ro 2018/11/0012 bis 0025, mwN). 11 Das Verwaltungsgericht begründet die Zulassung der Revision damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, wie die Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz „in einem Fall wie dem vorliegenden auszulegen sind“. 12 Die Revision schließt sich zur Begründung ihrer Zulässigkeit zunächst der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts an. Ergänzend führt sie aus, „allzu unbestimmte Strafnormen“ seien grundrechtswidrig. So wie die belangte Behörde und das Verwaltungsgericht § 13 Abs. 2 Tabakgesetz ausgelegt hätten, herrsche in diesem Bereich ohne Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof absolute Unvorhersehbarkeit in Hinblick auf die Anwendung der Strafvorschrift. Die einzige gesetzliche Vorgabe, dass nämlich Tabakrauch nicht in den Nichtraucherbereich dringen dürfe, werde „mit den aus anderen Quellen“ hervorgehenden Begriffen „Hauptraum“ und „Nebenraum“ sowie „übergeordnet“ vermengt. Es würden Beurteilungsmaßstäbe angelegt, die weder durch das Gesetz noch durch bestehende Judikatur gedeckt seien. Eine grundsätzliche Klärung der tatsächlich anzulegenden Beurteilungskriterien sei „von weit über den Anlassfall hinausgehender grundsätzlicher Bedeutung“, insbesondere weil eine bis zum Jahr 2018 erwartete gesetzliche Änderung nicht erfolgt sei. 13 Weder in der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts noch in der vorliegenden Revision wird mit diesen Zulässigkeitsausführungen konkret eine Rechtsfrage formuliert, zu der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes fehle und von deren Klärung die Behandlung der Revision abhinge. Inwiefern das Verwaltungsgericht durch die Verwendung der Begriffe „übergeordneter“ Raum und „Nebenraum“ (gemeint wohl: „Hauptraum“) von der hg. Rechtsprechung abgewichen sei, legt die Revision ebenfalls nicht konkret dar. 14 Die Revision begründet ihre Zulässigkeit weiters damit, dass angesichts des Zeitpunktes der Tat (24. August 2015), der Entscheidung im Beschwerdeverfahren („7. September 2017“; richtig: 5. Oktober 2017) und der Zustellung der Entscheidung (18. Februar 2019) eine überlange Verfahrensdauer vorliege, welche „in Hinblick auf und in Abstimmung mit den zur Verjährung ergangenen Rechtsnormen“ die Aufhebung des in Revision gezogenen Erkenntnisses erfordere. 15 Auch damit legt die Revision keine konkrete Rechtsfrage dar, von deren Klärung die Behandlung der Revision abhinge, zumal angesichts der unstrittigen Zeitpunkte der Tatbegehung (24. August 2015), der Zustellung des Straferkenntnisses (23. Juni 2016), des Einlangens der Beschwerde bei der belangten Behörde (6. Juli 2016) sowie der mündlichen Verkündung des in Revision gezogenen Erkenntnisses (5. Oktober 2017) nicht erkennbar ist, dass das Straferkenntnis der belangten Behörde gemäß § 43 Abs. 1 VwGVG außer Kraft getreten wäre (die 15-monatige Frist endete nach der Aktenlage am 6. Oktober 2017) oder dass gemäß § 31 Abs. 2 VStG Strafbarkeitsverjährung eingetreten wäre (die dreijährige Frist endete nach der Aktenlage am 24. August 2018) (vgl. VwGH 11.12.2017, Ra 2017/03/0111, mwN, wonach durch die mündliche Verkündung einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung sowohl die Frist des § 31 Abs. 2 VStG als auch jene des § 43 Abs. 1 VwGVG gewahrt wird). 16 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. Wien, am 23. Juni 2020
JWT_2019110017_20200619J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110017.J00
Ro 2019/11/0017
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110017_20200619J00/JWT_2019110017_20200619J00.html
1,592,524,800,000
2,132
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Begründung 1 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 18. April 2019 wurde „ein Verfahren wegen Überprüfung ihrer gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG eingeleitet“ und der Revisionswerber „gemäß § 24 Abs. 1 und Abs. 3 Führerscheingesetz (FSG) 1997“ aufgefordert, sich innerhalb von einem Monat, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Zustellung dieses Bescheides, im Hinblick auf seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klassen AM, B und F amtsärztlich untersuchen zu lassen. Der Revisionswerber habe daher innerhalb der angeführten Monatsfrist über Zuweisung durch den Amtsarzt ein auf Grund einer verkehrspsychologischen Untersuchung zur Feststellung seiner Bereitschaft zur Verkehrsanpassung erstelltes amtsärztliches Gutachten beizubringen. 2 Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung zu Grunde, der Revisionswerber habe am 25. September 2018 zur Nachtzeit auf der Westautobahn (A1) einen näher bezeichneten Pkw auf einer näher bezeichneten Strecke von 42,3 km mit einer Durchschnittsgeschwindigkeit von 278,9 km/h gelenkt und dadurch die auf Autobahnen zulässige Höchstgeschwindigkeit von 130 km/h sehr erheblich überschritten. Deswegen sei der Revisionswerber mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 27. März 2019 gemäß § 20 Abs. 2 StVO 1960 iVm. § 7 Abs. 3 Z 3 FSG iVm. § 99 Abs. 2e StVO 1960 rechtskräftig bestraft worden. 3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - die Beschwerde mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass der Revisionswerber gemäß § 24 Abs. 4 FSG iVm. § 17 Abs. 1 FSG-GV zur Vorlage einer verkehrspsychologischen Stellungnahme, eingeschränkt auf die Überprüfung der Bereitschaft zur Verkehrsanpassung iSd. § 18 Abs. 3 FSG-GV, bei der Führerscheinbehörde innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung verpflichtet werde. Unter einem sprach das Verwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 4 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung - auf das Wesentliche zusammengefasst - den Vorfall vom 25. September 2018 sowie einen weiteren Vorfall vom 4. August 2018 zu Grunde, bei dem der Revisionswerber ein Kraftfahrzeug in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, wodurch er die Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs. 1b StVO 1960 begangen habe. Diese Vorfälle seien als schwerwiegende Verkehrsverstöße zu beurteilen, zeugten von erhöhter Risikobereitschaft und stellten das soziale Verantwortungsbewusstsein und die Selbstkontrolle des Revisionswerbers in Frage. 5 Der Revisionswerber habe insgesamt zwei schwerwiegende Verkehrsverstöße iSd § 17 Abs. 1 Z 2 erster Satz FSG-GV innerhalb von zwei Monaten begangen, die den Verdacht der mangelnden Bereitschaft zur Verkehrsanpassung auch zehn Monate nach Begehung des zweiten relevanten Verwaltungsdeliktes erwecken würden, wobei der Vorfall vom 25. September 2018 „per se“ geeignet gewesen sei, diese Bedenken zu begründen. 6 Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob unter bestimmten Umständen bereits auf Grund eines einzelnen Verkehrsverstoßes gemäß § 17 Abs. 1 FSG-GV eine verkehrspsychologische Stellungnahme zu verlangen sei. 7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung. 8 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 9 1.1. Das Führerscheingesetz (FSG) lautet (auszugsweise): „Allgemeine Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung § 3. (1) Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt werden, die: ... 3. gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu lenken (§§ 8 und 9), ... Gesundheitliche Eignung § 8. (1) Vor der Erteilung einer Lenkberechtigung hat der Antragsteller der Behörde ein ärztliches Gutachten vorzulegen, daß er zum Lenken von Kraftfahrzeugen gesundheitlich geeignet ist. Das ärztliche Gutachten hat auszusprechen, für welche Gruppe(n) von Lenkberechtigungen der Antragsteller gesundheitlich geeignet ist, darf im Zeitpunkt der Entscheidung nicht älter als 18 Monate sein und ist von einem in die Ärzteliste eingetragenen sachverständigen Arzt gemäß § 34 zu erstellen. ... . (2) Sind zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens besondere Befunde oder im Hinblick auf ein verkehrspsychologisch auffälliges Verhalten eine Stellungnahme einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle erforderlich, so ist das ärztliche Gutachten von einem Amtsarzt zu erstellen; der Antragsteller hat diese Befunde oder Stellungnahmen zu erbringen. Wenn im Rahmen der amtsärztlichen Untersuchung eine sichere Entscheidung im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung nicht getroffen werden kann, so ist erforderlichenfalls eine Beobachtungsfahrt anzuordnen. ... Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung Allgemeines § 24. ... (4) Bestehen Bedenken, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ist ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung einzuschränken oder zu entziehen. Bei Bedenken hinsichtlich der fachlichen Befähigung ist ein Gutachten gemäß § 10 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung zu entziehen. Leistet der Besitzer der Lenkberechtigung innerhalb der festgesetzten Frist einem rechtskräftigen Bescheid, mit der Aufforderung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, die zur Erstattung des amtsärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde zu erbringen oder die Fahrprüfung neuerlich abzulegen, keine Folge, ist ihm die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. ...“ 10 1.2. Die Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung (FSG-GV) lautet (auszugsweise): „Verkehrspsychologische Stellungnahme § 17. (1) Die Stellungnahme einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle gemäß § 3 Abs. 2 FSG ist im Hinblick auf ein verkehrspsychologisch auffälliges Verhalten insbesondere dann zu verlangen, wenn der Bewerber um eine Lenkberechtigung oder der Besitzer einer Lenkberechtigung Verkehrsunfälle verursacht oder Verkehrsverstöße begangen hat, die den Verdacht 1. auf verminderte kraftfahrspezifische Leistungsfähigkeit oder 2. auf mangelnde Bereitschaft zur Verkehrsanpassung erwecken. Mangelnde Bereitschaft zur Verkehrsanpassung ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn einem Lenker innerhalb eines Zeitraumes von fünf Jahren die Lenkberechtigung dreimal entzogen wurde, oder wenn ein Lenker wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b oder c StVO 1960 bestraft wurde. ... Verkehrspsychologische Untersuchung § 18. ... (3) Für die Erfassung der Bereitschaft zur Verkehrsanpassung ist insbesondere das soziale Verantwortungsbewußtsein, die Selbstkontrolle, die psychische Stabilität und die Risikobereitschaft des zu Untersuchenden zu untersuchen sowie zu prüfen, ob eine Tendenz zu aggressiver Interaktion im Straßenverkehr besteht und ob sein Bezug zum Autofahren kritisch von der Norm abweicht. Zur Überprüfung der Bereitschaft zur Verkehrsanpassung ist neben einem verkehrsbezogenen Persönlichkeitstest auch ein ausführliches Explorationsgespräch durchzuführen. Dieses darf nur von einem gemäß § 20 für Verkehrspsychologie qualifizierten Psychologen geführt werden oder, unter seiner Verantwortung und in seinem Beisein, von einem in Ausbildung zum Verkehrspsychologen befindlichen Psychologen. ...“ 11 2. Die Revision ist, wie im Folgenden zu zeigen ist, zur Klarstellung der Voraussetzungen für die Erlassung einer Aufforderung nach § 24 Abs. 4 FSG bei Bedenken, ob die Bereitschaft zur Verkehrsanpassung als Voraussetzung der gesundheitlichen Eignung noch gegeben ist, zulässig. 12 3. Die Revision ist aber nicht begründet. 13 3.1.1. Die in § 1 Z 3 lit. b, § 2 Abs. 2, § 17 Abs. 1 Z 2 und § 18 Abs. 3 und 4 FSG-GV genannte Bereitschaft zur Verkehrsanpassung ist als Teil der gesundheitlichen Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen zu verstehen, die ihrerseits eine unabdingbare Voraussetzung für die Erteilung (vgl. § 3 Abs. 1 Z 3 FSG) und für die Beibehaltung (vgl. § 24 Abs. 1 FSG) einer Lenkberechtigung ist (vgl. VwGH 26.4.2018, Ra 2018/11/0031, mwN). 14 3.1.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Erlassung eines Aufforderungsbescheides nach § 24 Abs. 4 FSG nur zulässig, wenn begründete Bedenken in der Richtung bestehen, dass der Inhaber der Lenkberechtigung die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen derjenigen Klassen, die von seiner Lenkberechtigung erfasst werden, nicht mehr besitzt. Hierbei geht es zwar noch nicht darum, konkrete Umstände zu ermitteln, aus denen bereits mit Sicherheit auf das Fehlen einer Erteilungsvoraussetzung geschlossen werden kann, es müssen aber genügend begründete Bedenken in dieser Richtung bestehen, die die Prüfung des Vorliegens solcher Umstände geboten erscheinen lassen (vgl. etwa VwGH 23.3.2017, Ra 2017/11/0005; 18.10.2017, Ra 2017/11/0232). 15 3.1.3. Die mangelnde Bereitschaft zur Verkehrsanpassung wird zwar in der FSG-GV nicht definiert, aus § 17 Abs. 1 zweiter Satz FSG-GV ergibt sich aber hinlänglich, dass von einer mangelnden Bereitschaft zur Verkehrsanpassung nur bei einem Verhalten gesprochen werden kann, bei dem es zu relativ schwerwiegenden Verstößen gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften gekommen ist oder das bereits innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu mehreren Vorentziehungen geführt hat (vgl. VwGH 26.4.2018, Ra 2018/11/0031, mwN). 16 Mangelnde Bereitschaft zur Verkehrsanpassung liegt hingegen dann nicht vor, wenn der Inhaber einer Lenkberechtigung (bloß) ein allenfalls rechtswidriges und strafbares Verhalten setzt, das in keinem näheren Zusammenhang zu kraftfahrrechtlichen oder straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften steht (vgl. VwGH 30.9.2002, 2002/11/0120; 27.1.2005, 2004/11/0217; vgl. zu ungehörigem Verhalten VwGH 26.2.2015, 2013/11/0172). 17 Im Erkenntnis vom 13. August 2003, 2002/11/0103, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass es unter Zugrundelegung des aus § 17 Abs. 1 zweiter Satz FSG-GV ableitbaren Maßstabes rechtswidrig ist, auf anlässlich (nur) eines Vorfalles begangene Übertretungen von Verkehrsvorschriften den Vorwurf der mangelnden Bereitschaft zur Verkehrsanpassung zu gründen, wenn den Übertretungen nur geringes Gewicht zukommt und die Übertretungen mit dem sonstigen Verhalten des Betreffenden im Widerspruch stehen. Diesem - zu einer Entziehung der Lenkberechtigung ergangenen - Erkenntnis lag zu Grunde, dass die belangte Behörde keine Feststellungen betreffend ein strafbares Verhalten des damaligen Beschwerdeführers, der lediglich wegen Übertretungen des § 23 Abs. 3 StVO 1960 (Freimachen der Aus- oder Einfahrt einer Haus- oder Grundstückseinfahrt) und des § 97 Abs. 4 StVO 1960 (Anordnungen für die Benutzung der Straße) nach dem VStG ermahnt worden war, getroffen hatte und daher nicht von bestimmten Verkehrsverstößen ausgegangen war. 18 Dem - zur Erlassung eines Aufforderungsbescheides ergangenen und für den Revisionsfall unmittelbar einschlägigen - Erkenntnis vom 22. Oktober 2002, 2001/11/0248, lagen die aus Anlass eines einzigen Vorfalls erfolgten Bestrafungen u.a. wegen Übertretungen des § 18 Abs. 1 StVO 1960 (Abstandhalten) und des § 20 Abs. 2 StVO 1960 (Übertretung der Fahrgeschwindigkeit) zu Grunde. Der Verwaltungsgerichtshof führte aus, diese Verstöße rechtfertigten insbesondere im Zusammenhalt mit der vom damaligen Beschwerdeführer gegebenen Begründung für sein Verhalten den Verdacht, diesem fehle wegen mangelnder Bereitschaft zur Verkehrsanpassung die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen. Dabei ging der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass dies sowohl hinsichtlich des einen „ebenso wie“ hinsichtlich des anderen, also hinsichtlich jedes einzelnen -aus einem einzigen Vorfall resultierenden - Verstoßes, der Fall war. 19 Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung geht der Verwaltungsgerichtshof, wie schon im hg. Erkenntnis 2001/11/0248, davon aus, dass in besonders gravierenden Fällen auch einzelne, schwer wiegende Verstöße gegen Verkehrsvorschriften den Verdacht mangelnder Bereitschaft zur Verkehrsanpassung iSd. § 17 Abs. 1 FSG-GV begründen können, sodass gemäß § 24 Abs. 4 iVm. § 8 Abs. 2 FSG zwecks Überprüfung der gesundheitlichen Eignung eine zur Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens erforderliche verkehrspsychologische Stellungnahme verlangt werden darf. 20 3.1.4. In der Revision wird vorgebracht, die vom Revisionswerber zu verantwortenden Übertretungen nach § 99 Abs. 1b und § 99 Abs. 2e StVO 1960 seien nicht mit den in § 17 Abs. 1 zweiter Satz FSG-GV genannten Fällen vergleichbar. Dem ist entgegen zu halten, dass diese Bestimmung nur jene Fälle (abschließend) nennt, in denen zwingend („jedenfalls“) die mangelnde Bereitschaft zur Verkehrsanpassung anzunehmen ist, was aber nicht ausschließt, dass auch in anderen Fällen (siehe zuvor Pkt. 3.1.3.) ein solcher Verdacht begründet sein kann. 21 3.1.5. Im Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht, wie auch der Begründung für die Zulassung der Revision zu entnehmen ist, schon alleine den Vorfall vom 25. September 2018 für die Annahme von Bedenken, ob die Bereitschaft zur Verkehrsanpassung gegeben ist, genügen lassen. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Geschwindigkeitsexzess vom 25. September 2018, für den der Revisionswerber rechtskräftig bestraft wurde, begründe schon für sich alleine auch noch im Zeitpunkt seiner Entscheidung den Verdacht auf mangelnde Bereitschaft zur Verkehrsanpassung, ist nicht als rechtswidrig zu erkennen. Auf den weiteren, vom Verwaltungsgericht der Erlassung der Aufforderung zu Grunde gelegten Vorfall vom 4. August 2018 braucht daher hier gar nicht eingegangen zu werden. 22 3.2. Die Revision bringt weiter vor, das Verwaltungsgericht habe die Erstellung einer Prognose unterlassen, ob der Revisionswerber bei Teilnahme am Straßenverkehr wieder die Verkehrssicherheit gefährden werde. Dieses Vorbringen geht schon deshalb ins Leere, weil eine solche Prognose zwar bei der Beurteilung der Bereitschaft zur Verkehrsanpassung im Rahmen eines Verfahrens zur Entziehung (oder Einschränkung) einer Lenkberechtigung - ein solches Verfahren lag auch dem von der Revision dazu zitierten hg. Erkenntnis vom 26. April 2018, Ra 2018/11/0031, zu Grunde - vorzunehmen ist, nicht jedoch bei der Erlassung einer Aufforderung nach § 24 Abs. 4 FSG (vgl. VwGH 26.6.2017, Ra 2017/11/0063, mwN, wonach die Aufforderung gemäß § 24 Abs. 4 FSG - im Unterschied zu jener gemäß Abs. 3 leg. cit. - abseits eines Entziehungsverfahrens erfolgt), zumal diese Aufforderung gerade dazu dienst, die (andauernde) Bereitschaft zur Verkehrsanpassung zu klären. 23 3.3. Auch mit dem Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen, zeigt die Revision keine zur Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses führende Rechtswidrigkeit auf. 24 Nach § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen durchzuführen. Die Erläuterungen zu § 24 VwGVG enthalten die Anmerkung, dass die Bestimmungen über die Verhandlung (im VwGVG) den Bestimmungen über die Verhandlung im Verfahren der unabhängigen Verwaltungssenate entsprechen, wobei insbesondere auf (den bisher geltenden) § 67d AVG hingewiesen wird (RV 2009 BlgNR 24. GP, 6). Zu § 67d Abs. 1 AVG hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ohne Parteiantrag nicht im Belieben, sondern im pflichtgemäßen Ermessen des unabhängigen Verwaltungssenates steht (vgl. VwGH 18.2.2015, Ra 2014/04/0035, mwN). 25 Auf den Anspruch auf Durchführung einer Verhandlung kann verzichtet werden, was dann angenommen werden kann, wenn der Beschwerdeführer keinen Verhandlungsantrag im Sinn des § 24 Abs. 3 VwGVG stellt (vgl. etwa VwGH 15.10.2019, Ra 2018/11/0125, mwN). Der Revisionswerber war bereits im Beschwerdeverfahren durch einen Rechtsanwalt vertreten, in der Beschwerde wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt. Der Revisionswerber hat im Beschwerdeverfahren auch keine Beweisanträge gestellt. In dieser Konstellation konnte daher von einem schlüssigen Verzicht auf die Durchführung der Verhandlung ausgegangen werden (vgl. VwGH 17.2.2015, Ra 2014/09/0007; 10.8.2018, Ra 2018/01/0347; 28.2.2019, Ra 2019/01/0067). 26 Im Übrigen musste sich das Verwaltungsgericht entgegen dem Revisionsvorbringen auch nicht für die Erstellung einer Prognose einen persönlichen Eindruck vom Revisionswerber verschaffen, da eine solche Prognose wie zuvor ausgeführt im Rahmen der Erlassung einer Aufforderung nach § 24 Abs. 4 FSG nicht vorgesehen ist. Wenn der Revisionswerber schließlich vorbringt, das Verwaltungsgericht habe zu den Vorfällen vom 4. August 2018 und vom 25. September 2018 weitere Ermittlungen bei der belangten Behörde und bei der Landespolizeidirektion Wien durchgeführt, so ist ihr zu entgegen, dass sich das Verwaltungsgericht in seiner Beweiswürdigung hinsichtlich des - die Aufforderung nach § 24 Abs. 4 FSG allein tragenden Vorfalls vom 25. September 2018 - auf das rechtskräftige Straferkenntnis der Landespolizeidirektion vom 27. März 2019 stützte, welches schon die belangte Behörde dem Aufforderungsbescheid vom 18. April 2019 zu Grunde gelegt hat, und der Revisionswerber den Geschwindigkeitsexzess im Verfahren auch nicht bestritten hat. Da somit im Beschwerdeverfahren weder strittige Tatsachenfeststellungen noch Fragen der Beweiswürdigung zu klären waren (vgl. zu diesen Aspekten VwGH 16.11.2015, Ra 2015/11/0091), wäre eine weitere Klärung der Rechtssache durch eine mündliche Erörterung nicht zu erwarten gewesen. 27 4. Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Wien, am 19. Juni 2020
JWT_2019110019_20200225J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110019.J00
Ro 2019/11/0019
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110019_20200225J00/JWT_2019110019_20200225J00.html
1,582,588,800,000
108
Spruch Der angefochtene Beschluss wird im angefochtenen Umfang (Spruchpunkt I.) wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Die Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Der vorliegende Fall gleicht in den entscheidenden Gesichtspunkten jenem, der dem hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Ro 2019/11/0010, zu Grunde lag. Aus den in diesem Erkenntnis dargelegten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, erweist sich auch der angefochtene Beschluss als inhaltlich rechtswidrig und war daher - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 2 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 25. Februar 2020
JWT_2019110021_20201112J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110021.J00
Ro 2019/11/0021
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110021_20201112J00/JWT_2019110021_20201112J00.html
1,605,139,200,000
1,714
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Begründung 1 Am 20. September 2018 stellte der Verwaltungsgerichtshof aufgrund von im Jahr 2017 eingelangten Revisionen gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG Anträge an den Verfassungsgerichtshof, mehrere Bestimmungen des Ärztegesetzes 1998 (ÄrzteG 1998) als verfassungswidrig aufzuheben. 2 Mit Bescheid vom 11. Oktober 2018 stellte der Präsident der Österreichischen Ärztekammer (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht und Revisionswerber) „als zuständiges Organ gemäß § 59 Abs. 3 Ärztegesetz 1998“ fest, dass der Mitbeteiligte nicht über die gemäß § 4 Abs. 2 Z 3 ÄrzteG 1998 zur Erfüllung der ärztlichen Berufspflichten erforderliche gesundheitliche Eignung verfüge. Die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufs sei somit gemäß § 59 Abs. 1 Z 1 ÄrzteG 1998 erloschen und der Mitbeteiligte aus der Ärzteliste zu streichen. 3 Der Mitbeteiligte erhob dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, welches die Beschwerde mit Beschluss vom 11. Dezember 2018 wegen Unzuständigkeit zurückwies. 4 Daraufhin stellte der Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2018 an das Verwaltungsgericht Wien einen Wiedereinsetzungsantrag und erhob gleichzeitig Beschwerde gegen den Bescheid des Revisionswerbers. 5 Gegen den Zurückweisungsbeschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2018 erhob der Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 22. Jänner 2019 Revision an den Verwaltungsgerichtshof (hg. protokolliert zu Ro 2019/11/0004). Am 8. Februar 2019 langten die vom Bundesverwaltungsgericht zuständigkeitshalber übermittelten Akten beim Verwaltungsgericht Wien ein. 6 Mit Beschluss vom 19. Februar 2019 stellte das Verwaltungsgericht Wien aufgrund der Beschwerde des Mitbeteiligten vom 18. Dezember 2018 einen Antrag an den Verfassungsgerichtshof, näher bezeichnete Teile darunter §§ des ÄrzteG1998 als verfassungswidrig aufzuheben. Dieser Beschluss langte (ausweislich des Einlaufstempels) am 25. Februar 2019 beim Verfassungsgerichtshof ein. 7 Mit Erkenntnis vom 13. März 2019, G 242/2018 u.a. sprach der Verfassungsgerichtshof folgendes aus: „1. § 27 Abs. 10, die Wort- und Zeichenfolge ‚1 und‘ in § 59 Abs. 3 Z 1, § 59 Abs. 3 Z 2, die Wor-- und Zeichenfolgen ‚1 und‘ und ‚2‘, ‚§ 4 Abs. 2 oder‘ und ‚Eintragung in die oder‘ in § 117c Abs. 1 Z 6 und die Wort- und Zeichenfolge ‚10 und‘ in § 125 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Ausübung des ärztlichen Berufes und die Standesvertretung der Ärzte (Ärztegesetz 1998 - ÄrzteG 1998), BGBl. I Nr. 169, jeweils idF BGBl. I Nr. 56/2015 werden als verfassungswidrig aufgehoben. 2. Die Aufhebung tritt mit Ablauf des 31. August 2020 in Kraft. 3. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft.“ 8 Mit Erkenntnis vom 24. April 2019, Ro 2019/11/0004, gab der Verwaltungsgerichtshof der Revision des Mitbeteiligten vom 22. Jänner 2019 statt und hob den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2018 auf. Begründend führte er im Wesentlichen aus, da es sich um keinen Anlassfall zum Erkenntnis G 242/2018 u.a. des Verfassungsgerichtshofs handle, sei die bis zum Inkrafttreten der Aufhebung bestehende Rechtslage anzuwenden, aus der sich ergebe, dass das Bundesverwaltungsgericht zuständig sei. 9 Mit Beschluss vom 26. Juni 2019, G 47/2019, wies der Verfassungsgerichtshof unter anderem den Antrag des Verwaltungsgerichtes Wien vom 19. Februar 2019, die Wort- und Zeichenfolge „1 und“ in § 59 Abs. 3 Z 1 und in § 117c Abs. 1 Z 6 ÄrzteG 1998, BGBl. 169, idF BGBl. I Nr. 56/2015, als verfassungswidrig aufzuheben, zurück. Begründend führte er zusammengefasst aus, ein bereits aufgehobenes Gesetz könne nicht neuerlich Gegenstand eines Aufhebungsbegehrens sein. Auf Grund des Erkenntnisses vom 13. März 2019, G 242/2018 u.a., sei die angefochtene Wort- und Zeichenfolge bis zum Ablauf der gesetzten Frist für das Wirksamwerden der Aufhebung verfassungsrechtlich unangreifbar, weshalb es an einem tauglichen Prüfungsgegenstand fehle. 10 Mit Beschluss vom 14. August 2019 stellte das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Zurückziehung der bei ihm anhängigen Beschwerde durch den Mitbeteiligten das infolge Aufhebung des Beschlusses vom 11. Dezember 2018 durch den Verwaltungsgerichtshof wieder offene Beschwerdeverfahren ein. 11 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand Folge und behob den bekämpften Bescheid wegen Unzuständigkeit des Präsidenten der Österreichischen Ärztekammer ersatzlos. Gleichzeitig sprach es gemäß § 25a VwGG aus, dass eine ordentliche Revision gegen die ersatzlose Behebung zulässig sei. 12 Begründend führte das Verwaltungsgericht zur Aufhebung des zugrundeliegenden Bescheids aus, dass am 25. Februar 2019 die Session begonnen habe, in der der Verfassungsgerichtshof das Erkenntnis vom 13. März 2019, G 242/2018-16 u.a., beschlossen habe. Hebe der Verfassungsgerichtshof ein Gesetz wegen Verfassungswidrigkeit auf, so sei nach Art. 140 Abs. 7 B-VG das Gesetz „mit Ausnahme des Anlassfalls“ weiter anzuwenden. Die vom Verwaltungsgericht angefochtenen Zeichenfolgen „1 und“ in § 59 Abs. 3 Z 1 und in § 117c Abs. 1 Z 6 ÄrzteG 1998, BGBl. I Nr. 169, jeweils idF BGBl. I Nr. 56/2015, seien mit jenen identisch, die der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 13. März 2019, G 242/2018 u.a., aufgehoben habe. Der Antrag des Verwaltungsgerichts vom 19. Februar 2019 sei beim Verfassungsgerichtshof am 23. Februar 2019 eingelangt, somit noch vor Beginn der „März-Session“ und damit auch vor Beginn der nichtöffentlichen Beratung im Normenprüfungsverfahren am 13. März 2019. Der Antrag des Verwaltungsgerichts Wien sei somit ein dem Anlassfall gleichzuhaltender Fall („Quasianlassfall“). Dies zu beurteilen obliege dem antragstellenden Gericht. Es sei daher auch im bei ihm anhängigen Beschwerdeverfahren in § 59 Abs. 3 Z 1 und § 117c Abs. 1 Z 6 ÄrzteG 1998 die Zeichenfolge „1 und“ nicht (mehr) anzuwenden. 13 Gemäß der bereinigten Rechtslage bestehe in Fällen, in denen es um den Wegfall einer der für die ärztliche Berufsausübung erforderlichen Voraussetzungen gehe, keine Zuständigkeit des Präsidenten der Österreichischen Ärztekammer (mehr) zur bescheidmäßigen Feststellung und Veranlassung der Streichung aus der Ärzteliste. Diese Aufgabe werde im ÄrzteG 1998 auch keinem anderen Organ der Ärztekammer zugewiesen. Für derartige Fälle sehe § 2 AVG die Bezirksverwaltungsbehörden als sachlich zuständige Behörden vor. Im vorliegenden Fall wäre somit gemäß § 3 Z 2 AVG der Magistrat der Stadt Wien die sachlich und örtlich zuständige Behörde. 14 Weiters werde nicht übersehen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 4. April 2019, Ro 2017/11/0003, „in einem Anlassfall und somit (gleichfalls) aufgrund der bereinigten Rechtslage“ ausgesprochen habe, dass der Präsident der Österreichischen Ärztekammer im eigenen Wirkungsbereich dieser Kammer tätig geworden sei. Mit der damit vom Verwaltungsgerichtshof geäußerten Rechtsauffassung, „dass nämlich der Präsident der Österreichischen Ärztekammer zuständig bleibt, diese Zuständigkeit aber im eigenen Wirkungsbereich der Österreichischen Ärztekammer wahrnimmt“, würde jedoch dem ÄrzteG 1998 ein verfassungswidriger Inhalt unterstellt. Die Rechtsfrage der Zuständigkeit sei von grundsätzlicher Bedeutung und begründe die Zulässigkeit der Revision, weil das vorliegende Erkenntnis des Verwaltungsgerichts von der (wenn auch als nicht bindendes obiter dictum formulierten) Begründung des zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes abweiche. 15 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision, zu der das Verwaltungsgericht die Verfahrensakten vorgelegt hat. Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet. 16 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 17 Die Revision ist angesichts der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts zulässig. Sie ist jedoch - im Ergebnis - nicht begründet. 18 Die vorliegend relevante Bestimmung des ÄrzteG 1998 lautet auszugsweise (der mit Erkenntnis des VfGH G 242/2018, u.a. aufgehobene Teil ist unterstrichen): „Erlöschen und Ruhen der Berechtigung zur Berufsausübung, Streichung aus der Ärzteliste § 59. (1) Die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes erlischt: 1.durch den Wegfall einer für die ärztliche Berufsausübung erforderlichen Voraussetzung, ... (3) Der Präsident der Österreichischen Ärztekammer hat im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 117b Abs. 1 oder § 117c Abs. 1 1.in den Fällen des Abs. 1 Z 1 und 5 mit Bescheid festzustellen, dass die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufs nicht besteht und die Streichung aus der Ärzteliste zu veranlassen; ...“ 19 Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführte, langte der von ihm im vorliegenden Revisionsfall gestellte Antrag auf Normenprüfung (ausweislich des im Akt einliegenden Rückscheins) noch vor Beginn der nichtöffentlichen Beratung im Verfahren zu G 242/2018 u.a. beim Verfassungsgerichtshof ein. Die angefochtenen Normen sind (in den wesentlichen Teilen) dieselben. Das Verwaltungsgericht hat somit den vorliegenden Fall zu Recht als „Quasianlassfall“ behandelt und die bereinigte Rechtslage angewendet (vgl. aus vielen etwa VfGH 12.6.2020, G 252/2019 u.a., Rn 37, mwN; VwGH 9.9.2015, 2013/03/0120, 0121, Punkt 3., mwN). 20 Der Verwaltungsgerichthof hat in seinem Erkenntnis vom 4. April 2019, Ro 2017/11/0003 (Anlassfall zu G 242/2018 u.a.) Folgendes ausgeführt: „15 II.3.2. Vor dem Hintergrund der bereinigten Rechtslage ist davon auszugehen, dass § 195f Abs. 1 ÄrzteG 1998 den Präsidenten der Österreichischen Ärztekammer (die belangte Behörde) in Angelegenheiten des übertragenen Wirkungsbereichs der Österreichischen Ärztekammer nicht dem Landeshauptmann, sondern nur dem zuständigen Bundesminister unterstellt (so auch der Verfassungsgerichtshof im aufhebenden Erkenntnis vom 13. März 2019). Diese Unterstellung bezieht sich freilich nur auf den übertragenen Wirkungsbereich. 16 Infolge der Anlassfallwirkung des Art. 140 Abs. 7 B-VG ist im Revisionsfall davon auszugehen, dass die Feststellung mit Bescheid, dass die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufs nicht besteht, sowie die Streichung aus der Ärzteliste (§ 59 Abs. 3 ÄrzteG 1998 in der bereinigten Fassung) infolge der Aufhebung der Wort- bzw. Zeichenfolgen ‚1 und‘ und ‚2‘ in § 117c Abs. 1 Z 6 ÄrzteG 1998 nicht (mehr) zu den Aufgaben des übertragenen Wirkungsbereichs der Österreichischen Ärztekammer zählen. 17 Der angefochtene Beschluss des Präsidenten der Österreichischen Ärztekammer (der belangten Behörde) ist folglich als Tätigwerden im eigenen Wirkungsbereich der Österreichischen Ärztekammer und nicht als Tätigwerden in einer Angelegenheit der Vollziehung des Bundes, die iSd. Art. 131 Abs. 2 B-VG unmittelbar von einer Bundesbehörde besorgt wird, zu qualifizieren (vgl. die Materialien zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (RV 1618 BlgNR 24. GP, 15)). Für die Entscheidung über die Beschwerde dagegen ist somit das Landesverwaltungsgericht zuständig.“ 21 Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts wurde in diesem Erkenntnis nicht ausgesagt, „dass ... der Präsident der Österreichischen Ärztekammer zuständig bleibt“, sondern lediglich, dass er im eigenen Wirkungsbereich der Österreichischen Ärztekammer tätig wurde, was die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts für die Entscheidung über den angefochtenen Bescheid bewirkte. Ob der Präsident allerdings zur Erlassung des Bescheids zuständig war, wurde in diesem Erkenntnis nicht beurteilt. 22 § 59 Abs. 3 ÄrzteG 1998 überträgt dem Präsidenten die Zuständigkeit, in näher bestimmten Fällen mit Bescheid festzustellen, dass die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufs nicht besteht, und die Streichung aus der Ärzteliste zu veranlassen. Wie sich aus der vorliegend anzuwendenden bereinigten Fassung des § 59 ÄrzteG 1998 ergibt, besteht durch die Aufhebung der Wortfolge „1 und“ in § 59 Abs. 3 Z 1 ÄrzteG 1998 eine Zuständigkeit des Präsidenten zur Feststellung, dass die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufs nicht besteht, in den Fällen des § 59 Abs. 1 ÄrzteG 1998 bei Wegfall einer für die ärztliche Berufsausübung erforderlichen Voraussetzung (§ 59 Abs. 1 Z 1 leg. cit.) nicht mehr. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist im Revisionsfall allerdings auch keine andere Behörde zur Feststellung der mangelnden Berufsberechtigung und Streichung des Mitbeteiligten aus der Ärzteliste zuständig, da die materielle Eingriffsermächtigung des § 59 Abs. 3 ÄrzteG 1998 in Bezug auf den Fall des § 59 Abs. 1 Z 1 leg. cit. aufgehoben wurde (vgl. zum Wegfall der Eingriffsermächtigung als solcher auch VwGH 15.12.2016, Ra 2016/11/0111). 23 Im Ergebnis erfolgte die ersatzlose Aufhebung des Bescheids des Revisionswerbers daher zu Recht. 24 Daran ändert auch das Revisionsvorbringen nichts, wenn im Wesentlichen vorgebracht wird, das Verwaltungsgericht Wien habe die in § 63 Abs. 1 VwGG statuierte Bindung an die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofs missachtet, indem es entgegen dem hg. Erkenntnis vom 24. April 2019, Ro 2019/11/0004, seine Zuständigkeit in Anspruch genommen habe und vom Vorliegen eines Anlassfalls ausgegangen sei. 25 Die - auch den Verwaltungsgerichtshof selbst betreffende (vgl. etwa VwGH 24.3.2020, Ra 2019/09/0123, mwN) - Bindungswirkung eines aufhebenden Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 63 Abs. 1 VwGG erstreckt sich nämlich nach ständiger hg. Rechtsprechung nur auf die unveränderte Sach- und Rechtslage (vgl. etwa VwGH 9.9.2009, 2006/10/0172; 3.7.2020, Ra 2019/12/0061, Rn 29, jeweils mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hatte in seinem Erkenntnis Ro 2019/11/0004 die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Dezember 2018 zu beurteilen. Der zur hg. Zl. Ro 2019/11/0004 zu prüfende Sachverhalt umfasste nicht den vom Landesverwaltungsgericht gestellten Gesetzesprüfungsantrag (von dem der Verwaltungsgerichtshof im Übrigen bei seiner Beschlussfassung am 24. April 2019 keine Kenntnis hatte). Im Hinblick auf den Antrag des Landesverwaltungsgerichts vom 19. Februar 2019 an den Verfassungsgerichtshof ist nunmehr davon auszugehen, dass der Revisionsfall in den Genuss der Anlassfallwirkung und damit der Anwendung der bereinigten Rechtslage kommt. 26 Die Revision war daher aus den zuvor genannten Gründen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Wien, am 12. November 2020
JWT_2019120002_20200219J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019120002.J00
Ro 2019/12/0002
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019120002_20200219J00/JWT_2019120002_20200219J00.html
1,582,070,400,000
4,054
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Die 1954 geborene Mitbeteiligte stand bis zu ihrer Versetzung in den Ruhestand mit 31. August 2016 als Lehrerin in einem öffentlich-rechtlichen Aktivdienstverhältnis zum Bund. 2 Mit Antrag vom 5. Oktober 2015 begehrte die Mitbeteiligte, ihr Studienzeiten im Gesamtausmaß von 24 Monaten, deren Anrechnung sie anlässlich der Ruhegenussvordienstzeitenanrechnung seinerzeit von der Anrechnung ausgeschlossen hatte, nachträglich als Ruhegenussvordienstzeiten anzurechnen. 3 Über diesen Antrag entschied die im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde und nun revisionswerbende Partei mit Bescheid vom 9. November 2015 wie folgt: "Durch Ihre Erklärung vom 05. Oktober 2015 haben Sie bewirkt, dass gemäß § 53 Abs. 2a in Verbindung mit § 56 Abs. 3a und 3b des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340 aus jenen Zeiten, die Sie seinerzeit anlässlich der Ruhegenussvordienstzeitenanrechnung von der Anrechnung ausgeschlossen haben, die Zeiträume vom 01.01.1973 bis 30.06.1974 und vom 01.08.1974 bis 31.01.1975 durch nachträgliche Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages als nachgekaufte Zeit zur ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit zählt. Gemäß § 56 Abs. 3b des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340, beträgt der besondere Pensionsbeitrag für 24 Monate EUR 59.540,832. Dieser besondere Pensionsbeitrag, in der Höhe von insgesamt EUR 59.540,83 wird Ihrem Antrag entsprechend in zwei Jahresraten, wie folgt beglichen: - - bis Dezember 2015 eine Rate zu EUR 34.540,83 - - bis Dezember 2016 eine Rate zu EUR 25.000,-- mittels Überweisung, hereingebracht. Der besondere Pensionsbeitrag, ist auf das Konto: (...) zu überweisen." 4 Mit Erkenntnis vom 19. Jänner 2017 gab das Bundesverwaltungsgericht der dagegen von der Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde statt und änderte den Spruch dahingehend ab, dass dieser zu lauten habe: "Durch Ihre Erklärung vom 05. Oktober 2015 haben Sie bewirkt, dass gemäß § 53 Abs. 2a in Verbindung mit § 56 Abs. 3a des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340, in der Fassung BGBl. I Nr. 176/2004, aus jenen Zeiten, die Sie seinerzeit anlässlich der Ruhegenussvordienstzeitenanrechnung von der Anrechnung ausgeschlossen haben, die Zeiträume vom 01.01.1973 bis 30.06.1974 und vom 01.08.1974 bis 31.01.1975 durch nachträgliche Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages als nachgekaufte Zeit zur ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit zählt. Gemäß § 56 Abs. 3a des Pensionsgesetzes 1965, BGBl. Nr. 340, in der Fassung BGBl. I Nr. 176/2004, in Verbindung mit § 22 Abs. 2 PG 1965, beträgt der besondere Pensionsbeitrag für 24 Monate EUR 8.648,40. Dieser besondere Pensionsbeitrag ist auf das Konto des Stadtschulrates für Wien in einem binnen 14 Tagen ab Rechtskraft zu überweisen. Für den Fall, dass aufgrund der ersten 2015 fälligen Rate des Ausgangsbescheides die Zahlung in Höhe von EUR 34.540,83 trotz aufschiebender Wirkung der Beschwerde diese bereits entrichtet wurde, hat die Rückzahlung des Differenzbetrages von EUR 25.932,43 binnen 14 Tagen ab Rechtskraft auf das Konto der Beschwerdeführerin zu erfolgen." 5 Mit Erkenntnis vom 8. März 2018, Ro 2017/12/0008, - auf dessen Inhalt für Näheres verwiesen wird - hob der Verwaltungsgerichtshof den zweiten und dritten Absatz dieses Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit auf. 6 Dies wurde im Wesentlichen wie folgt begründet: "35 Im vorliegenden Fall vertrat das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis die Ansicht, dass die Einführung des Risikozuschlags einem legitimen Ziel im Sinn der Richtlinie 2000/78/EG diene und führte weiters aus, dass auch die Erforderlichkeit des Risikozuschlags aus Sicht des Gerichts gegeben sei. Lediglich die Angemessenheit sah das Bundesverwaltungsgericht im Hinblick auf die schlagartige Einführung des Risikozuschlags als nicht gerechtfertigt an. Darin erblickte es eine Ungleichbehandlung von Beamten des Geburtsjahrgangs 1954 insbesondere gegenüber jenen des Jahrgangs 1953, die nicht nachvollziehbar sei. Es vermeinte daher, dass die Berechnung des besonderen Pensionsbeitrags nach § 56 Abs. 3a PG 1965 in der Fassung BGBl. I Nr. 176/2004 durchzuführen sei. 36 Dieser Argumentation ist zunächst entgegenzuhalten, dass - wie die Revision zutreffend aufzeigt - damit nicht zu erklären ist, weshalb das Bundesverwaltungsgericht auch die allgemeine Anhebung des besonderen Pensionsbeitrags nach § 56 Abs. 3b erster Satz PG 1965 auf 22,8 % der am Tag des Antrags auf nachträgliche Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrags geltenden monatlichen Höchstbeitragsgrundlage nach dem ASVG für nicht anwendbar ansah. So wird auch im angefochtenen Erkenntnis festgehalten, dass betreffend die Verteuerung des Nachkaufs der Schul- und Studienzeiten für die Mitbeteiligte die gleichen Bedingungen wie für andere Beamte galten, die zur selben Zeit Schul- und Studienzeiten hätten nachkaufen wollen, sodass die Verteuerung des Nachkaufs zu keiner auf dem Alter beruhenden Ungleichbehandlung im Sinn des Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG führe. Sollte das Verwaltungsgericht auch in diesem Fall die 'schlagartige Einführung' als (alters-)diskriminierend erachtet haben, ist zu berücksichtigen, dass diese Bestimmung - wie dargestellt - gemäß § 236e Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010 bereits mit 31. Dezember 2010 in Kraft trat. Die Mitbeteiligte stellte den hier gegenständlichen Antrag erst am 5. Oktober 2015 und bewirkte ihre Ruhestandsversetzung erst mit Ablauf des 31. August 2016. Die schon mehr als fünf Jahre vor dem letztgenannten Zeitpunkt erfolgte Novellierung kann für die Mitbeteiligte im vorliegenden Fall daher nicht als überraschend bezeichnet werden. Inwiefern die Mitbeteiligte durch diese allgemeine Verteuerung des besonderen Pensionsbeitrags aufgrund ihres Alters - und gegenüber welcher (bevorzugten) Gruppe von Beamten - diskriminiert worden sein sollte, ist nicht erkennbar. 37 Eine Diskriminierung im Hinblick auf den Risikozuschlag argumentiert das Verwaltungsgericht mit einer Ungleichbehandlung von Beamten des Geburtsjahrgangs 1954 gegenüber jenen des Jahrgangs 1953. Diese Argumentation ist jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang der Einführung eines 'Risikozuschlags' zum besonderen Pensionsbeitrag nicht tragfähig. Es fallen nämlich die Beamten beider Jahrgänge gleichermaßen unter die Bestimmung des § 56 Abs. 3b PG 1965. Danach ist der Risikozuschlag von allen Beamten, die vor dem 1. Jänner 1955 geboren sind, zu entrichten. Eine Altersdiskriminierung aus dem vom Bundesverwaltungsgericht argumentierten Grund liegt daher nicht vor." 7 Dem vom Verwaltungsgericht nicht näher begründeten und von der Mitbeteiligten auch nicht beantragten Rückzahlungsausspruch fehlte es an einer gesetzlichen Grundlage. Zudem lag ein solcher außerhalb der Sache des Beschwerdeverfahrens. 8 Mit dem nun angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde Folge, und sprach aus: "Gemäß § 56 Abs. 3b des Pensionsgesetzes 1965 beträgt aufgrund der Unanwendbarkeit der Risikozuschläge der besondere Pensionsbeitrag für 24 Monate EUR 25.444,80." 9 Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig. 10 Rechtlich begründete das Bundesverwaltungsgericht sein Erkenntnis fallbezogen wie folgt (Hervorhebungen im Original): "Ausgangslage Der Verfassungsgerichtshof hat in einem Erkenntnis vom 27. September 2014, B 113/2014 und B 143/2014, einen Eingriff in verfassungsrechtlich gewährleistete Rechte verneint (Punkt III. 4.5. und 5.2. der Entscheidungsgründe des zitierten Erkenntnisses). Diese Überlegungen sind, da der verfahrensgegenständliche Sachverhalt des Nachkaufes von Ruhegenussvordienstzeiten gleich gelagert ist wie jener im VfGH Erkenntnis, zu übertragen. Mit Erkenntnis vom 17.08.2015, Ro 2014/12/0072, führte der Verwaltungsgerichtshof mit Verweis auf sein Erkenntnis vom 25.03.2015, Ro 2014/12/0045, aus, dass die Novellierungen des BDG 1979 und des PG 1965 angesichts der für den Nachkauf von Ruhegenussvordienstzeiten geltenden Bedingungen, insbesondere durch den in § 56 Abs. 3b PG 1965 vorgesehenen Risikozuschlag, eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Ungleichbehandlung im Sinn des Art. 2 Abs. 2 lit. a der Richtlinie 2000/78/EG einführen. Gemäß Art. 6 Abs. 1 der (entsprechend ihrem 6. und 25. Erwägungsgrund inhaltlich die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer konkretisierenden) Richtlinie 2000/78/EG stellt eine Ungleichbehandlung wegen des Alters dann keine Diskriminierung dar, wenn sie objektiv und angemessen ist sowie im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen seien, gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind. Die nähere Prüfung, ob derartige Regelungen (nach Untersuchung des mit ihnen verfolgten Zieles) mit der Richtlinie 2000/78/EG zu vereinbaren sind, stellt nach der Rechtsprechung des EuGH eine Aufgabe des nationalen Gerichtes dar. Eine solche Prüfung durch den Verwaltungsgerichtshof im Wege der nachprüfenden Kontrolle eines verwaltungsbehördlichen Bescheides setzt aber voraus, dass die sich auf eine innerstaatliche Norm, welche eine Ungleichbehandlung auf Grund des Alters vorsieht, stützende Verwaltungsbehörde von sich aus Rechtfertigungsgründe im Verständnis des Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG ins Treffen führt und auch die hierfür erforderlichen Tatsachengrundlagen feststellt. Dazu ist den Parteien die Möglichkeit einzuräumen, ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten. Soweit der Beschwerdeführer im Erkenntnis vom 25.03.2015, Ro 2014/12/0045, eine unmittelbare Diskriminierung darin erblickte, dass beginnend ab dem Geburtsjahrgang 1951 eine kurzfristig erfolgte Erhöhung des erforderlichen Ausmaßes an ruhegenussfähiger Gesamtdienstzeit zur Inanspruchnahme der 'Korridorpension' vorgenommen worden sei, hielt der VwGH fest, dass die Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers nicht Gegenstand des angefochtenen Bescheides war, sich die dazu erstatteten Revisionsausführungen nicht auf diesen Bescheid bezogen und daher auf die behauptete unmittelbare Diskriminierung der durch den Gesetzgeber vorgenommenen Änderung der für eine Ruhestandsversetzung erforderlichen Voraussetzungen nicht weiter einzugehen war. Auch diese Entscheidung des VwGH vom 17.08.2015, Ro 2014/12/0072, kann für den gegenständlichen Fall fruchtbar gemacht werden, da aufgrund eines gleichgelagerten Sachverhaltes im gegenständlichen Fall eine unmittelbar auf dem Alter beruhende Diskriminierung vorliegt. Prüfung der Rechtfertigungsgründe Zum Vorliegen eines legitimen Zieles Gemäß § 56 Abs. 3b PG 1965 in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 111/2010, beträgt der besondere Pensionsbeitrag für die nachträgliche Anrechnung von Ruhegenussvordienstzeiten nach § 53 Abs. 2 lit. h und i (Schul- und Studienzeiten) abweichend von Abs. 3a 22,8% der am Tag des Antrags auf nachträgliche Entrichtung eines besonderen Pensionsbeitrages geltenden monatlichen Höchstbeitragsgrundlage nach dem ASVG und für jeden restlichen Tag ein Dreißigstel davon. Dieser Betrag erhöht sich für vor dem 1. Jänner 1955 geborene Beamtinnen und Beamte, die den Antrag auf Nachkauf nach dem vollendeten 55. bis zum 60. Lebensjahr stellen, um 122% und nach dem vollendeten 60. Lebensjahr um 134% (Risikozuschlag). Damit wurde einerseits der Nachkauf von Schul- und Studienzeiten verteuert. Andererseits müssen vor dem 1. Jänner 1955 geborene Beamtinnen und Beamten einen 'Risikozuschlag' leisten. Nur mehr die Anwendbarkeit dieser Risikozuschläge ist verfahrensgegenständlich strittig. Während in Bezug auf die Verteuerung des Nachkaufs der Schul- und Studienzeiten für die Beschwerdeführerin die gleichen Bedingungen wie für andere Beamte galten, die zur selben Zeit Schul- und Studienzeiten nachkaufen wollten, und die Verteuerung des Nachkaufpreises somit zu keiner auf dem Alter beruhenden Ungleichbehandlung iSd Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG führt, betrifft der 'Risikozuschlag' nur bestimmte Geburtsjahrgänge. Abgesehen von den vorgesehenen Übergangsregelungen, die ebenso eine Altersdiskriminierung darstellen können, soweit sie das berechtigte Vertrauen der Betroffenen nicht zu schützen vermögen, stellt sich daher zunächst die Frage, ob die Einführung des 'Risikozuschlages' gemäß § 56 Abs. 3b letzter Satz PG 1965 mit Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG durch ein legitimes Ziel vereinbar ist. Die Materialien (RV 981 BlgNR 24. GP) geben als Ziel der Neuregelung des § 56 Abs. 3b PG 1965 an, dass die bisherigen getrennten Bestimmungen betreffend die Nachkaufsmöglichkeit von zuvor von der Anrechnung als Ruhegenussvordienstzeit ausgeschlossenen Zeiten in eine neue Bestimmung zusammengefasst, der Nachkaufspreis für Schul- und Studienzeiten jenem des ASVG angepasst und für Geburtsjahrgänge bis einschließlich 1954 ein sog. 'Risikozuschlag' eingeführt werden soll. Eine Begründung, welches konkrete rechtspolitische Ziel mit der Einführung des Risikozuschlages verfolgt wird, ist den Materialien nicht zu entnehmen. Soweit die Gesetzesmaterialien keinen Aufschluss darüber geben, welche konkreten Ziele mit der Einführung des Risikozuschlages verfolgt werden, ist auf die bereits im Erkenntnis des VwGH vom 17.08.2015 zitierte Rechtsprechung des EuGH zu verweisen, wonach aus Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG nicht abzuleiten ist, dass eine nationale Regelung, die das angestrebte Ziel nicht genau angibt, automatisch von einer Rechtfertigung nach dieser Bestimmung ausgeschlossen ist. Fehlt es an einer solchen genauen Angabe, ist nach der Rechtsprechung des EuGH allerdings wichtig, dass andere - aus dem allgemeinen Kontext der betreffenden Maßnahme abgeleitete - Anhaltspunkte die Feststellung des hinter dieser Maßnahme stehenden Ziels ermöglichen, damit dessen Rechtmäßigkeit sowie die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu seiner Erreichung eingesetzten Mittel gerichtlich überprüft werden können (vgl. die Urteile des EuGH vom 5. Juli 2012, C-141/11, Hörnfeldt, Rn 24; vom 21. Juli 2011, C-159/10 und C-160/10, Fuchs und Köhler, Rn 39; vom 18. November 2010, C-268/09, Georgiev, Rn 40; vom 12. Oktober 2010, C-45/09, Rosenbladt, Rn 58; vom 12. Jänner 2010, Petersen, C-341/08, Rn 40; vom 5. März 2009, Age Concern England, C-388/07, Rn 45 und vom 16. Oktober 2007, Palacios de la Villa, C- 411/05, Rn 57). In einer für den Stadtschulrat für Wien abgegebenen Stellungnahme zu den rechtspolitischen Überlegungen, die zur Einführung des Risikozuschlages im ASVG und im PG 1965 geführt haben, führt das (nunmehrige) Bundesministerium für Bildung aus, dass der Risikozuschlag gemäß § 56 Abs. 3b letzter Satz PG 1965 auf vor dem 1. Jänner 1955 geborene Beamtinnen und Beamte eingeschränkt und dadurch gerechtfertigt sei, dass diese Gruppe von der Parallelrechnung (Abschnitt XIII des PG 1965) nicht erfasst sei und daher Anspruch auf Ruhegenüsse habe, die ausschließlich nach den (günstigeren) Bestimmungen des PG 1965 zu ermitteln seien. Als weiteren Rechtfertigungsgrund führt das Bundesministerium an, dass sich der in § 56 Abs. 3b letzter Satz PG 1965 vorgesehene und dem ASVG nachgebildete (vom Lebensalter bei Antragstellung abhängige) Risikozuschlag gegen 'Spekulationsüberlegungen' im Hinblick auf die Erlebenswahrscheinlichkeit einer Pensionsleistung richte. Das Erfolgsrisiko einer Person, die zum Beispiel im Alter von 40 Jahren (nachträglich) Ruhegenussvordienstzeiten erwerbe, sei ungleich höher als das Risiko, das eine Person eingehe, die kurz vor dem Antritt des Ruhestandes stehe. Wer im Alter von fast 60 Jahren beschließe, einen Geldbetrag in den Nachkauf (weiterer) Ruhegenussvordienstzeiten - zwecks Antritt der Korridorpension mit 62 Jahren - zu investieren, könne mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen, dass das erhoffte Ereignis (Antritt des Ruhestandes mit 62 Jahren) auch tatsächlich eintrete, weil - wie auch die Sterbetafeln bestätigen würden - die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person das 62. Lebensjahr erlebt, bei einer Person im Alter von 59 Jahren höher sei als bei einer Person im Alter von 40 Jahren. Weder die gesetzliche Pensionsversicherung noch die beamtenrechtliche Altersversorgung seien darauf ausgelegt, Überlegungen zur möglichst rentablen Investition zusätzlicher Beiträge zu unterstützen. Ein Risikozuschlag, der den späten Nachkauf (weiterer) Ruhegenussvordienstzeiten unattraktiv mache und damit spekulative Überlegungen zurückdränge, sei daher im gegebenen Kontext sachgerecht und im Sinne des Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt. Die Änderung der für den Nachkauf von Ruhegenussvordienstzeiten geltenden Bestimmungen ist Teil bzw. die Fortführung eines Regelungskomplexes, der insgesamt das Ziel verfolgt, angesichts der demographischen Entwicklung die langfristige Finanzierbarkeit des öffentlichen Pensionssystems sicherzustellen (vgl. dazu bereits die RV zum Pensionsreformgesetz 2000, 175 BlgNR 21. GP, 29). In den Materialien zum Pensionsharmonisierungsgesetz (vgl. die Erläuterungen zur RV 653 BlgNR 22. GP) kommt die generelle Zielsetzung der Pensionsreform zum Ausdruck, wonach damit das Ziel verfolgt wird, die langfristige und nachhaltige Finanzierbarkeit des österreichischen Pensionssystems zu sichern und insbesondere den Generationenvertrag, vor allem aber Gerechtigkeit zwischen und innerhalb der Generationen, aufrechtzuerhalten. Mit dem Ziel, 'Strukturmaßnahmen zu setzen, die eine Entlastung des Staatshaushalts erreichen ('Konsolidierungspaket 2012 bis 2016')', brachte das 2. Stabilitätsgesetz 2012 insbesondere auch Maßnahmen und Regelungen mit sich, die 'zur rascheren Harmonisierung des Beamten-Pensionssystems mit dem Allgemeinen Pensionssystem' führen sollten (vgl. die Erläuterungen zur RV 1685 BlgNR 24. GP, 6). Zu diesem Zweck sollte 'das faktische Pensionsantrittsalter durch eine Erschwerung der Zugangsvoraussetzungen für die Korridorpension angehoben' werden (vgl. die Erläuterungen zur RV 1685 BlgNR 24. GP, 44). Die Vereinheitlichung des Preises für den Nachkauf von Schul- oder Studienmonaten, die Anpassung desselben an das ASVG-Niveau bzw. die Einführung eines Risikozuschlages für 'Nicht-Harmonisierte' (d.h. Geburtsjahrgänge vor 1955) waren aus demselben Grund erfolgt (vgl. die Erläuterungen zur RV 981 BlgNR 24. GP, 215). Nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil Fuchs und Köhler, Rn 65) können sich die betreffenden nationalen Stellen bei der Festlegung ihrer Sozialpolitik aufgrund politischer, wirtschaftlicher, sozialer, demografischer und/oder haushaltsbezogener Erwägungen veranlasst sehen, zu entscheiden, die Lebensarbeitszeit der Arbeitnehmer zu verlängern oder, im Gegenteil, deren früheren Eintritt in den Ruhestand vorzusehen (vgl. Urteil Palacios de la Villa, Rn 68 und 69). Der EuGH hat entschieden, dass es Sache dieser Stellen ist, einen gerechten Ausgleich zwischen den verschiedenen widerstreitenden Interessen zu finden, wobei sie darauf zu achten haben, nicht über das hinauszugehen, was zur Erreichung des verfolgten legitimen Ziels angemessen und erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne die Urteile Palacios de la Villa, Rn 69 und 71, Rosenbladt, Rn 44). Wie der Stellungnahme des Bundesministeriums für Bildung zu entnehmen ist, verfolgt die Einführung des 'Risikozuschlages' das Ziel, einen Ausgleich zwischen harmonisierten und nicht harmonisierten Beamtinnen und Beamten herbeizuführen, weil Letztere mangels Anwendbarkeit der Parallelrechnung vergleichsweise hohe Ruhebezüge haben. Im Lichte der o. a. Judikatur des EuGH wird damit ein legitimes Ziel im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG verfolgt, indem damit zum einen die Frage der Bedingungen für den Eintritt in den Ruhestand (und damit eine Frage der Beschäftigungspolitik) berührt wird und zum anderen ein gerechter Ausgleich zwischen Angehörigen derselben Generation, die in den vorzeitigen Ruhestand zu treten, in Bezug auf den hierfür für den Nachkauf von Vordienstzeiten zu leistenden besonderen Pensionsbeitrag und die zu erwartende Pensionsleistung geschaffen werden soll. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die Mitgliedstaaten und gegebenenfalls die Sozialpartner auf nationaler Ebene nicht nur bei der Entscheidung, welches konkrete Ziel von mehreren im Bereich der Arbeits- und Sozialpolitik sie verfolgen wollen, sondern auch bei der Festlegung der Maßnahmen zu seiner Erreichung über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügen (Urteil Palacios de la Villa, Rn 68). Somit ist zunächst festzuhalten, dass 'einen Ausgleich zwischen harmonisierten und nicht harmonisierten Beamtinnen und Beamten herbeizuführen' dem Grundsatz nach im Sinne der Generationengerechtigkeit ein legitimes Ziel iSd Richtlinie 2000/78/EG darstellt. Andere Überlegungen, dass sich der Risikozuschlag gegen 'Spekulationsüberlegungen', werden vom erkennenden Richter nicht geteilt, wie im folgenden Abschnitt noch auszuführen sein wird. Zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der Regelung des 'Risikozuschlages' Wie bereits oben dargelegt, ist aber, um eine verpönte Altersdiskriminierung zu vermeiden, darauf zu achten, dass nicht über das hinausgegangen wird, was zur Erreichung des verfolgten legitimen Ziels angemessen und erforderlich, d. h. verhältnismäßig (vgl. Wachter in Wachter (Hrsg), Altersdiskriminierung 2015 (2015) Berufsverbot für Richter ab 65, Seite 169) ist. Wenn man sich nun die Zeitschriftenartikel in der Zeit vor Erlassung des Budgetbegleitgesetzes ansieht, so steht die Erforderlichkeit der Einführung von Maßnahmen zum Zwecke der Beibehaltung der Finanzierbarkeit des Pensionssystems, wie im gegenständlichen Fall die Einführung des Risikozuschlages, außer Frage. Exemplarisch sei auf den Presseartikel von 'Die Presse' vom 10.11.2010 unter dem Titel 'Überalterung gefährdet Österreichs Kreditrating' verwiesen (http://diepresse.com/home/wirtschaft/econo mist/609244/Ueberalterung-gefaehrdet-Oesterreichs-Kreditrating). Auch der Druck außerhalb Österreichs auf die österreichische Politik ist aus einem weiters demonstrativ zu nennenden Artikel des 'Standard' vom 06.07.2010 mit Titel 'EU-Kommission will Frauen später in Pension schicken' erkennbar (http://derstandard.at/127733 7480186/Hohe-Dringlichkeitsstufe-EU-Kommission-will-Frauen-spaeterin-Pension-schicken). Ein ergänzender Blick in die Daten der Statistik Austria, um die Erforderlichkeit nicht nur mit Pressemeinungen zu belegen, bezüglich 'Lebend- und Totgeborene seit 1871' zeigt, dass sich die Anzahl Lebendgeborener von einem Tiefstand im Jahre 1953 mit 102.867 bis zum Höchststand im Jahre 1964 mit 133.841 veränderte (https://www.statistik.at/web_de/ statistiken/menschen_und_gesellschaft/bevoelkerung/geborene/025423. html). Dieser Anstieg der Anzahl Lebendgeborener in diesen Jahren erfolgte relativ gleichmäßig. Daher ist die Erforderlichkeit des Risikozuschlages aus Sicht des erkennenden Richters gegeben. Hinsichtlich der Angemessenheit der Regelung des Budgetbegleitgesetzes 2011 bleiben aber das Bildungsministerium wie auch die Erläuterungen zum Gesetzestext eine Rechtfertigung schuldig. Auch die Stellungnahme des Stadtschulrates vom 30.07.2018 führt zu keiner ausreichenden Rechtfertigung. Es wird ausgeführt, dass der Nachkaufpreis aus Sicht der Steuerzahler, die die Pensionen bezuschussen versicherungsmathematisch viel zu niedrig angesetzt und absolut nicht kostendeckend sei. Vor der Kundmachung habe für alle Beamten jeden Alters eine Nachkaufmöglichkeit zum alten Preis bestanden. Dies sei auch in den Medien schon vorher publik gemacht worden. Der höhere Risikozuschlag hätte der Beschwerdeführerin erspart bleiben können, wenn sie 2014 nachgekauft hätte, was jedoch nicht der Fall sei. Die schlagartige Einführung eines Risikozuschlages - ohne eine stufenweise Übergangsbestimmung - ist aus Sicht des erkennenden Richters mit den dargebrachten Argumenten auf der Ebene der Prüfung der Angemessenheit der Regelung nicht rechtfertigbar, zumal Regelungsalternativen zur Verfügung standen, wie noch zu zeigen sein wird. Insoweit sich die Stellungnahme vom 30.07.2018 auf versicherungsmathematische Methoden beruft, so herrschen aus Sicht des erkennenden Richters grobe Bedenken, mit Blick auf das Europarecht, auf solche Methoden zurückzugreifen, zumal die Versicherungsmathematik nicht nur nach dem Alter diskriminiert, sondern auch nach dem Geschlecht. Eine Kombination dieser Diskriminierungen wird darin sichtbar, dass bei Anwendung versicherungsmathematischer Methoden ohne ausreichende Unterscheidung zwischen den Geschlechtern und der Altersentwicklung innerhalb dieser Männer für die höhere Lebenserwartung von Frauen zahlen müssten! Schon deshalb wird dieses Argument im Sinne einer Rechtfertigung als ungeeignet gewertet. Soweit seitens der belangten Behörde argumentiert wird, dass vor dem 31.12.2010 der Beschwerdeführerin ein Nachkauf möglich gewesen wäre, so ist dies aus Sicht des erkennenden Richters deshalb gegenständlich nicht der Fall gewesen, da die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Nachkauf frühestens mit 01.01.2013 stellen hätte können, da sie erst zu diesem Zeitpunkt die Anzahl an dann benötigten Monaten für ihre ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit kennen konnte und somit erst zu diesem Zeitpunkt die Anzahl der nachzukaufenden Monate im Antrag beziffern konnte. Auch hier zeigt sich, dass eine brauchbare Übergangslösung fehlt und somit die fehlende Angemessenheit der Regelung! Auch das Argument, dass die Beschwerdeführerin den höheren Risikozuschlag durch Antragstellung 2014 vermeiden hätte können, führt letztlich nicht zum Erfolg. Der erkennende Richter geht aufgrund des klaren Wortlauts der Bestimmung davon aus, dass die Risikozuschläge aufeinander aufbauen und somit untrennbar sind, somit beide nicht angewendet werden dürfen, damit die Beschwerdeführerin einen effektiven Rechtsschutz im Sinne der ständigen Judikatur des EuGH erfahren kann. Die Beschwerdeführerin konnte den niedrigeren Risikozuschlag faktisch gar nicht vermeiden. Die Stellungnahmen bleiben darüber hinaus eine Erklärung schuldig, weshalb die Haushaltskonsolidierungsmaßnahme nicht darin bestand, dass auch die Jahrgänge vor dem 01.01.1955 in die Parallelrechnung mitaufgenommen wurden. Das Schaffen einer weiteren Gruppe neben jenen, die in den Anwendungsbereich der Parallelrechnung fallen, die nunmehr von mit Inkrafttreten sofort anwendbaren Risikozuschlägen betroffen ist und die nur nach dem Geburtsjahrgang und somit dem Alter abgrenzbar ist, ist aus der Sicht des erkennenden Richters im Rahmen der Angemessenheitsprüfung der Altersdiskriminierung, die auch im Verhältnis zu der Gruppe jener in Parallelrechnung entsteht, nicht rechtfertigbar. Den Argumenten hinsichtlich der Verhinderung von Spekulationsüberlegungen ist somit auch der Boden entzogen, da bei abgestufter Eingliederung der 'Risikozuschlagsgruppe' in die 'Gruppe der Parallelrechnung' solche Überlegungen gar nicht Platz greifen hätten können bzw. müssen. Zwar verfügt der Gesetzgeber bei gesetzgeberischen Maßnahmen über einen weiten Gestaltungsspielraum verfügen (vgl. Urteil Palacios de la Villa, Rn 68), doch ist er bei der Angemessenheitsprüfung an den schon getroffenen Maßnahmen zu messen, wie im gegenständlichen Fall eben geschehen. Das in der Revisionsschrift vom 23.02.2017 vorgebrachte Argument, dass der Risikozuschlag primär zu Lasten von Beamten mit akademischen Grad gehe und es sich dabei um einen 'gerechten Ausgleich innerhalb der Generationen' handle, erscheint aus Sicht des erkennenden Richters nicht zweckmäßig. Denn die Argumentation der höheren Einstufung im Bundesdienst blendet daneben eintretende Lasten wie den späteren Eintritt ins Erwerbsleben, erlittene Überstellungsverluste und Sozialversicherungsbeiträge bzw. Steuern, die entsprechend der Einstufung ebenfalls höher ausfallen, aus, die genau diese Gruppe trifft. Auch die Gruppenbildung anhand der Absolvierung eines Universitätsstudiums stellt eine verfassungsrechtlich bedenkliche Unterscheidung in Hinblick auf Art. 7 B-VG dar. Die durch das Budgetbegleitgesetz 2011 eingeführte Bestimmung ist daher im vorliegenden Fall nicht angemessen und somit hinsichtlich der beiden Risikozuschläge unanwendbar." 11 Anschließend legte das Verwaltungsgericht die von ihm vorgenommene Berechnung des zu leistenden besonderen Pensionsbeitrages (ohne Risikozuschlag) dar. 12 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Bundesverwaltungsgericht (wie im ersten Rechtsgang) mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Vereinbarkeit des § 56 Abs. 3b PG 1965 letzter Satz mit der Richtlinie 2000/78/EG und die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen auch nicht klar und eindeutig sei. Überdies wies es darauf hin, dass das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren W209 2007679-1 am 11. Oktober 2016 einen nicht komplett gleichgelagerten Fall betreffend einen 1952 geborenen Beschwerdeführer abschlägig entschieden habe. 13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision der im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung. 14 Die Amtsrevision sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnis zusammengefasst darin gelegen, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der Bemessung des besonderen Pensionsbeitrags der Mitbeteiligten den Risikozuschlag gemäß § 56 Abs. 3b zweiter Satz PG 1965 zu Unrecht nicht angewendet habe. 15 Die Revision ist zulässig und berechtigt. 16 Zur maßgeblichen Rechtslage und deren Entwicklung wird in sinngemäßer Anwendung des § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das im ersten Rechtsgang ergangene Erkenntnis vom 8. März 2018, Ro 2017/12/0008, sowie das Erkenntnis vom 17. August 2015, Ro 2014/12/0072, verwiesen. 17 Wie im ersten Rechtsgang vertrat das Bundesverwaltungsgericht in seinem nunmehr angefochtenen Erkenntnis die Ansicht, dass die Einführung des Risikozuschlags einem legitimen Ziel im Sinn der Richtlinie 2000/78/EG diene und führte weiters aus, dass aus seiner Sicht auch die Erforderlichkeit des Risikozuschlags gegeben sei. Lediglich die Angemessenheit sah es im Hinblick auf die "schlagartige Einführung" des Risikozuschlages als nicht gerechtfertigt an. Dazu ist auszuführen: 18 Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Die Verwaltungsbehörden bzw. Verwaltungsgerichte sind bei der Erlassung der Ersatzentscheidung sohin an die vom Verwaltungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis geäußerte Rechtsanschauung gebunden. Eine Ausnahme bildet der Fall einer wesentlichen Änderung der Sach- und Rechtslage. Auch der Verwaltungsgerichtshof selbst ist gemäß § 63 Abs. 1 VwGG an seine Erkenntnisse gebunden (vgl. etwa VwGH 19.12.2017, Ro 2017/09/0001, mwN). 19 Der Verwaltungsgerichtshof hat nun bereits in dem im ersten Rechtsgang ergangenen Erkenntnis vom 8. März 2018, Ro 2017/12/0008, zum Argument der "schlagartigen Einführung" - wenn auch im Zusammenhang mit dem besonderen Pensionsbeitrag nach § 56 Abs. 3b erster Satz PG 1965 - ausgeführt, "...dass diese Bestimmung gemäß § 236e Abs. 1 BDG 1979 in der Fassung BGBl I Nr. 111/2010 bereits mit 31. Dezember 2010 in Kraft trat. Die Mitbeteiligte stellte den hier gegenständlichen Antrag erst am 5. Oktober 2015 und bewirkte ihre Ruhestandsversetzung erst mit Ablauf des 31. August 2016. Die schon mehr als fünf Jahre vor dem letztgenannten Zeitpunkt erfolgte Novellierung kann für die Mitbeteiligte im vorliegenden Fall daher nicht als überraschend bezeichnet werden." 20 Diese Erwägungen gelten in gleichem Maße auch für den Risikozuschlag, wie der Verwaltungsgerichtshof ebenfalls bereits judiziert hat (siehe VwGH 10.12.2018, Ra 2018/12/0003, Rn 31). 21 Insbesondere ist in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar, dass das Verwaltungsgericht zwar moniert, dass eine "stufenweise Übergangsbestimmung" gefehlt habe, andererseits aber den Risikozuschlag insgesamt als unanwendbar ansieht, obwohl mit diesem - abhängig vom Lebensalter - eine stufenweise Verteuerung vorgesehen wurde. Zudem begründet der Umstand, dass auch eine andere Regelung denkbar gewesen wäre, für sich noch keine Diskriminierung aufgrund des Alters. 22 Wenn das Bundesverwaltungsgericht ferner damit argumentiert, dass die Mitbeteiligte den Antrag auf Nachkauf frühestens mit 1. Jänner 2013 habe stellen können, weil sie erst zu diesem Zeitpunkt die Anzahl an dann benötigten Monaten für ihre ruhegenussfähige Gesamtdienstzeit habe kennen können, ist dem zunächst entgegen zu halten, dass die Mitbeteiligte zum Einen bereits lange vor diesem Termin (Ende 2010) Zeiten nachgekauft hat. Vor allem stellt dieses Argument aber auf die Erhöhung des erforderlichen Ausmaßes an ruhegenussfähiger Gesamtdienstzeit zur Inanspruchnahme der "Korridorpension" ab. Die Änderung der Bedingungen zur Inanspruchnahme der "Korridorpension" und die Ruhestandsversetzung der Mitbeteiligten waren jedoch nicht Gegenstand dieses Verfahrens (siehe dazu VwGH 17.8.2015, Ro 2014/12/0072). 23 Das Bundesverwaltungsgericht zeigt mit seiner Argumentation daher abermals nicht auf, inwiefern die Mitbeteiligte durch die Einführung des Risikozuschlages aufgrund ihres Alters - und gegenüber welcher (bevorzugten) Gruppe von Beamten - diskriminiert worden sein sollte. 24 Indem das Bundesverwaltungsgericht dies verkannte, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, weshalb dieses gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG in einem nach § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat aufzuheben war. Wien, am 19. Februar 2020
JWT_2019120004_20200427J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019120004.J00
Ro 2019/12/0004
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019120004_20200427J00/JWT_2019120004_20200427J00.html
1,587,945,600,000
3,024
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Die Revisionswerberin steht als Exekutivbeamtin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. 2 Mit Antrag vom 8. Mai 2017 begehrte sie gemäß § 9 Abs. 2 Wachebediensteten-Hilfeleistungsgesetz (WHG) die Auszahlung eines Verdienstentganges von EUR 9.031,77 und EUR 2.009,34 an Heilungskosten. Weiters wurde die Zuerkennung einer Ausgleichsmaßnahme für entgangenes Schmerzengeld gemäß § 83c Gehaltsgesetz 1956 (GehG) in Höhe von EUR 15.000,-- beantragt. 3 Die Revisionswerberin brachte vor, sie habe am 18. September 2014 im Rahmen einer Fachausbildung eine Kollegin auf die Schultern genommen, damit sie über eine Absperrung hätte gelangen können. Dabei habe sie sich in Position einer Hocke hingekniet, sodass sich die Kollegin auf ihre Schultern habe setzen können. Als sie habe aufstehen wollen, habe sie das Gleichgewicht verloren und die Kollegin sei auf sie gefallen. Sie habe sich dabei im Bereich der Lendenwirbel verletzt. Sie habe sich zwei Operationen unterziehen müssen und den Dienst erst wieder über ein Jahr später am 19. Oktober 2015 antreten können. Die Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter (BVA) habe den Unfall gemäß § 90 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz (B-KUVG) als Dienstunfall anerkannt. Die Landespolizeidirektion Salzburg habe den dadurch erlittenen Verdienstentgang mit EUR 9.031,77 brutto berechnet. Im gegenständlichen Fall sei § 9 Abs. 2 WHG anwendbar, da eine gerichtliche Entscheidung über Ersatzansprüche mangels Fremdverschulden unzulässig sei bzw. nicht erfolgen könne. 4 Gemäß § 83c GehG könne einem Beamten des Exekutivdienstes, der die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 1 und 2 WHG erfülle, wenn eine gerichtliche Entscheidung über den geltend gemachten Schmerzengeldbetrag nicht zulässig sei oder nicht erfolgen könne, eine einmalige Geldaushilfe bis zur Höhe des fünffachen Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 GehG gewährt werden. Gegenständlich sei eine gerichtliche Entscheidung über Ersatzansprüche mangels Fremdverschulden unzulässig bzw. könne nicht erfolgen. Der Dienstunfall, der während der Ausbildung erfolgt sei, sei der Ausübung exekutivdienstlicher Tätigkeit nach § 4 Abs. 1 WHG gleichgestellt. Für die erlittenen Schmerzen und das damit verbundene Ungemach, vor allem wegen der damit verbundenen Versetzung in den Innendienst, sei für einen Lendenwirbelbruch und zwei Wirbelverschiebungen jedenfalls ein Schmerzengeld in Höhe von EUR 15.000,-- angemessen. 5 Mit Bescheid vom 14. Dezember 2017 wies die Landespolizeidirektion Salzburg den Antrag der Revisionswerberin auf bescheidmäßige Feststellung wegen Gewährung von Verdienstentgang und Heilungskosten gemäß § 9 WHG sowie Schmerzengeld gemäß § 83c GehG aufgrund des Dienstunfalles vom 18. September 2014 ab. Dabei wurde der Unfallhergang entsprechend dem Vorbringen im Antrag festgestellt. Die Revisionswerberin habe sich aufgrund ihrer Verletzungen insgesamt 279 Tage im Krankenstand befunden. Gemäß § 4 Abs. 3 WHG habe der Bund die besondere Hilfeleistung an Wachebedienstete oder Hinterbliebene auch zu erbringen, wenn der Wachebedienstete einen Dienst- oder Arbeitsunfall im Zuge einer Ausbildung erleide, der er sich im Hinblick auf die Notwendigkeit unterziehe, im Rahmen seines Dienstes Gefahr aufzusuchen oder im Gefahrenbereich zu verbleiben (Hinweis auf § 4 Abs. 1 Z 1 WHG). Als Ausbildungsunfälle im Sinne des WHG würden solche Dienstunfälle als anspruchsbegründende Unfälle angesehen, die über eine Grundausbildung in diesem Bereich hinausgingen und ein besonderes Maß an Fertigkeit (Spezialausbildung) erforderten und wenn diese Ausbildung ein effizientes, zielgerichtetes und gefahrenminderndes Einschreiten im Einzelfall gewährleiste. Weiters müsse die Ausbildung unter einsatzähnlichen Bedingungen durchgeführt werden. Der Dienstunfall am 18. September 2014 sei während der Fachausbildung E2a-Outdoor Truppenübung als Truppenführer entstanden, somit handle es sich aus Sicht des BMI um keine Ausbildung im Sinne des § 4 Abs. 3 WHG. 6 Es sei unbestritten, dass die Revisionswerberin sich ihre Verletzungen im Rahmen eines Dienstunfalls zugezogen habe und ein Schmerzengeldanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden könne, weil kein Fremdverschulden vorgelegen sei. Gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. November 2014, 2011/12/0037, sei eine dem Dienstunfall vom 18. September 2014 entsprechende sachverhaltsmäßige Konstellation (Eigenverletzung) gegeben, wodurch keine Schmerzengeldansprüche gemäß § 83c GehG bestünden. 7 In der dagegen erhobenen Beschwerde vertrat die Revisionswerberin den Standpunkt, dass sie entgegen den Ausführungen im bekämpften Bescheid am 18. September 2014 eine gemäß § 4 Abs. 3 WHG anspruchsbegründende Ausbildung absolviert habe. 8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht diese Beschwerde ab. Es führte aus, die Revisionswerberin habe am 18. September 2014 an der Fachausbildung E2a "Führen meine Rolle" teilgenommen, bei der eine Outdoor-Gruppenübung durchgeführt worden sei. Im Rahmen dieser Übung habe die Revisionswerberin eine Kollegin auf die Schulter nehmen wollen, damit diese über eine Absperrung hätte gelangen können. Dabei habe sie sich in eine hockende Position begeben wollen, damit sich die Kollegin auf ihre Schultern hätte setzen können. Als die Revisionswerberin habe aufstehen wollen, habe sie das Gleichgewicht verloren und die Kollegin sei auf die Revisionswerberin gefallen. Die Revisionswerberin habe sich dabei im Bereich der Lendenwirbel verletzt und sei dadurch 279 Tage an der Ausübung ihres Dienstes verhindert gewesen. Es liege kein Fremdverschulden vor. 9 Gemäß Art. 30 der Dienstrechts-Novelle 2018, BGBl. I Nr. 60/2018, werde "das Wachebediensteten-Hilfeleistungsgesetz-WHG, BGBl. Nr. 177/1992, zuletzt geändert durch das zweite Stabilitätsgesetz 2012, BGBl. I Nr. 35/2012, und die Bundesministeriengesetz-Novelle 2017, BGBl. I Nr. 64/2017", mit Ablauf des 30. Juni 2018 aufgehoben. 10 Nach Wiedergabe der §§ 23a und 23b GehG führte das Bundesverwaltungsgericht aus, mit der Dienstrechtsnovelle 2018, BGBl. I Nr. 60/2018 sei eine Gleichstellung der übrigen Bundesbediensteten mit Wachebediensteten bei schweren Dienstunfällen erfolgt. Im Zuge dessen sei die Eingliederung der Kernbestimmungen des WHG in die §§ 23a ff GehG erfolgt, weiters sei der bisherige § 83c GehG in diese Bestimmungen eingearbeitet worden. Auch wenn in den erläuternden Bemerkungen (196 dB, XXVI. GP, S. 27) ausgeführt werde, dass bei Anlassfällen bis zum Ablauf des 30. Juni 2018 noch das WHG zur Anwendung komme, lasse sich dies aus den gesetzlichen Bestimmungen nicht entnehmen. Ebenso wenig handle es sich gegenständlich um einen zeitraumbezogenen Abspruch. Demnach sei die zum Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung maßgebliche Rechtslage anzuwenden. 11 Die Revisionswerberin habe sich im Rahmen der dienstlichen Fort- und Weiterbildung bei einem Dienstunfall im Sinne des § 90 Abs. 1 B-KUVG verletzt und sei dadurch 279 Tage an der Ausübung ihres Dienstes verhindert gewesen. Es sei daher zu prüfen, ob der Bund im Sinne der §§ 23a ff GehG als besondere Hilfeleistung die vorläufige Übernahme von Ansprüchen zu erbringen habe. 12 Gemäß § 23b GehG leiste der Bund als besondere Hilfeleistung einen Vorschuss (vorläufige Übernahme von Ansprüchen), wenn 1. sich die Beamtin oder der Beamte im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Arbeitsunfall im Sinne des § 23 Abs. 1 GehG an einem Strafverfahren beteilige, das nach Prüfung des Bestandes die Ansprüche mit einer rechtskräftigen Entscheidung über Ersatzansprüche der Beamtin oder des Beamten oder des Hinterbliebenen gegen den Täter abgeschlossen wird, oder 2. solche Ersatzansprüche der Beamtin oder des Beamten im Zivilrechtsweg nach Prüfung des Bestandes der Ansprüche rechtskräftig zugesprochen werden. 13 Beides liege unstrittig gegenständlich nicht vor. Auch in ihrer Beschwerde habe die Revisionswerberin nicht einmal behauptet, dass Fremdverschulden vorliege. 14 Mangels eines Anspruches der Revisionswerberin auf Verdienstentgang und Heilungskosten sei die Beschwerde daher abzuweisen gewesen. Weiters wurde begründet, weshalb eine mündliche Verhandlung nicht durchgeführt worden sei. 15 Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhänge, der grundsätzliche Bedeutung zukomme, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere zur mit BGBl. I Nr. 60/2018 erfolgten Neugestaltung der "besonderen Hilfeleistung" gemäß § 23a ff GehG fehle. 16 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, gemäß § 42 Abs. 1 iVm Abs. 4 VwGG in der Sache selbst zu entscheiden und dem Antrag auf Auszahlung eines Verdienstentganges von EUR 9.031,77 brutto, EUR 2.009,34 an Heilungskosten und EUR 15.000,-- an Schmerzengeld stattzugeben; in eventu wird beantragt, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. 17 Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet. 18 Im Rahmen der Zulässigkeitsbegründung der Revision beruft sich die Revisionswerberin zunächst auf die Zulassungsbegründung des Bundesverwaltungsgerichts. Weiters wird ausgeführt, neben der Auslegung der "besonderen Hilfeleistung" und der hiefür erforderlichen Voraussetzungen sei insbesondere ungeklärt, ob die höchstgerichtliche Judikatur (wonach Fremdeinwirkung jedenfalls Anwendungsvoraussetzung für den Ersatz von Schmerzengeld sei) aufgrund der jüngsten Gesetzesänderungen weiterhin aufrecht gehalten werden könne. Ferner sei nicht höchstgerichtlich entschieden, ob auch auf Anlassfälle vor Ablauf des 30. Juni 2018 die neugefassten Bestimmungen der §§ 23a ff GehG zur Anwendung kämen. Die Frage des anzuwendenden Rechts stelle sich bei einer Vielzahl von vergleichbaren Fällen, sodass bereits aus diesem Grund eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliege, welche einer höchstgerichtlichen Klärung bedürfe. Auch betreffend der Auslegung des Begriffs der "Ausbildung" im Sinne des § 23c Abs. 5 GehG liege bis dato keine höchstgerichtliche Judikatur vor. Im Übrigen stehe die Auslegung der Behörde im Widerspruch zur bisherigen Judikatur, wonach der Begriff der Ausbildung weit auszulegen sei (ErlRV 636 BlgNR XXI. GP, 87; sowie VwGH 20.10.2014, 2010/12/0178). Im Widerspruch dazu sei seitens der belangten Behörde und des Bundesverwaltungsgerichts die Fachausbildung E2a nicht als Ausbildung im Sinne des § 4 Abs. 3 WHG anerkannt worden. 19 Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht aufgezeigt. 20 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 21 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 22 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 23 § 2 Abs. 1 Wachebediensteten-Hilfeleistungsgesetz (WHG) in der Stammfassung BGBl. Nr. 177/1992 lautete: "Art der Hilfeleistungen § 2. (1) Als besondere Hilfeleistung an Wachebedienstete ist die vorläufige Übernahme von Ansprüchen durch den Bund vorgesehen. 1. (2)Als besondere Hilfeleistungen an Hinterbliebene von Wachebediensteten sind vorgesehen: 1. 1. eine einmalige Geldleistung und 2. 2. eine vorläufige Übernahme von Ansprüchen durch den Bund." 24 § 4 WHG in der Fassung BGBl. I Nr. 87/2001 lautete: "Voraussetzungen für die Hilfeleistungen § 4. (1) Der Bund hat die besondere Hilfeleistung an Wachebedienstete zu erbringen, wenn 1. ein Wachebediensteter a) einen Dienstunfall gemäß § 90 Abs. 1 B-KUVG, BGBl. Nr. 200/1967, oder b) einen Arbeitsunfall gemäß § 175 Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in unmittelbarer Ausübung seiner exekutivdienstlichen Pflichten erleidet, und 2. dieser Dienst- oder Arbeitsunfall eine Körperverletzung oder eine Gesundheitsschädigung zur Folge hatte und 3. dem Wachebediensteten dadurch Heilungskosten erwachsen oder seine Erwerbsfähigkeit voraussichtlich durch mindestens drei Monate gemindert ist. (2) Der Bund hat die besonderen Hilfeleistungen an Hinterbliebene zu erbringen, wenn 1. ein Wachebediensteter einen Dienst- oder Arbeitsunfall im Sinne des Abs. 1 Z 1 erleidet und 2. dieser Dienst- oder Arbeitsunfall den Tod des Wachebediensteten zur Folge hatte. 1. (3)Der Bund hat die besondere Hilfeleistung an Wachebedienstete oder Hinterbliebene auch zu erbringen, wenn der Wachebedienstete einen Dienst- oder Arbeitsunfall im Zuge einer Ausbildung erleidet, der er sich im Hinblick auf die Notwendigkeit unterzieht, im Rahmen seines Dienstes Gefahr aufzusuchen oder im Gefahrenbereich zu verbleiben (Abs. 1 Z 1)." 25 § 9 Abs. 1 bis 3 WHG in der Fassung BGBl. I Nr. 165/2005 lautete: "VORLÄUFIGE ÜBERNAHME VON ANSPRÜCHEN DURCH DEN BUND Voraussetzungen § 9. (1) Der Bund leistet als Träger von Privatrechten an den Wachebediensteten oder an seine Hinterbliebenen einen Vorschuß, wenn 1. sich der Wachebedienstete oder seine Hinterbliebenen im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Arbeitsunfall im Sinne dieses Bundesgesetzes an einem Strafverfahren beteiligen, das mit einer rechtskräftigen Entscheidung über Ersatzansprüche des Wachebediensteten oder seiner Hinterbliebenen gegen den Täter abgeschlossen wird, oder 2. solche Ersatzansprüche dem Wachebediensteten oder seinen Hinterbliebenen im Zivilrechtsweg rechtskräftig zugesprochen werden. 1. (1a)Ein Vorschuss nach Abs. 1 ist nur für Heilungskosten, Bestattungskosten, Schmerzengeld sowie für jenes Einkommen, das dem Wachebediensteten wegen der erlittenen Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung oder durch den Tod den Hinterbliebenen entgangen ist oder künftig entgeht, zu leisten. Dieser Vorschuß ist höchstens bis zum 60fachen Betrag des jeweiligen, für die Gewährung von Ausgleichszulagen gemäß § 293 Abs. 1 lit. b ASVG maßgebenden Richtsatzes zu leisten. 2. (1b)Das Schmerzengeld und das Einkommen gemäß Abs. 1a umfassen auch die jeweils bis zur rechtskräftigen Entscheidung über Ersatzansprüche anfallenden Zinsen. 3. (2)Ist eine gerichtliche Entscheidung über Ersatzansprüche unzulässig oder kann sie nicht erfolgen, so leistet der Bund ausgenommen beim Schmerzengeld an den Wachebediensteten oder an seine Hinterbliebenen einen den persönlichen, sozialen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Wachebediensteten oder seiner Hinterbliebenen angemessenen Vorschuss. Dieser Vorschuß ist höchstens bis zum 60fachen Betrag des jeweiligen, für die Gewährung von Ausgleichszulagen gemäß § 293 Abs. 1 lit. b ASVG maßgebenden Richtsatzes zu leisten. 4. (3)Die vorläufige Leistungspflicht des Bundes nach Abs. 1 und 2 besteht nur insoweit, als die Ansprüche des Wachebediensteten oder seiner Hinterbliebenen nicht durch die gesetzliche Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Gewährung von Hilfeleistungen an Opfer von Verbrechen, BGBl. Nr. 288/1972, gedeckt sind." § 10 WHG in der Stammfassung lautete: "Übergang der Ansprüche § 10. Die Ansprüche des Wachebediensteten oder seiner Hinterbliebenen gegen den Täter gehen, soweit sie vom Bund zu bevorschussen sind, durch Legalzession auf den Bund über." 26 Gemäß dem mit "Ausgleichsmaßnahme für entgangenes Schmerzengeld" überschriebenen § 83c GehG, BGBl. Nr. 54/1956 in den Fassungen BGBl. I Nr. 147/2008, und BGBl. I Nr. 32/2015 kann dem Beamten des Exekutivdienstes, der die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Z 1 und 2 des WHG erfüllt, wenn eine gerichtliche Entscheidung über den geltend gemachten Schmerzengeldbetrag nicht zulässig ist oder nicht erfolgen kann, eine einmalige Geldaushilfe bis zu einer bestimmten Höhe gewährt werden. 27 § 23a GehG in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2018 lautet: "Besondere Hilfeleistungen § 23a. Der Bund hat als besondere Hilfeleistung die vorläufige Übernahme von Ansprüchen zu erbringen, wenn 1. eine Beamtin oder ein Beamter a) einen Dienstunfall gemäß § 90 Abs. 1 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes - B-KUVG, BGBl. Nr. 200/1967, oder b) einen Arbeitsunfall gemäß § 175 Abs. 1 ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in unmittelbarer Ausübung ihrer oder seiner dienstlichen Pflichten erleidet, und 2. dieser Dienst- oder Arbeitsunfall eine Körperverletzung oder eine Gesundheitsschädigung zur Folge hatte und 3. der Beamtin oder dem Beamten dadurch Heilungskosten erwachsen oder ihre oder seine Erwerbsfähigkeit voraussichtlich durch mindestens zehn Kalendertage gemindert ist." 28 § 23b GehG in der Fassung BGBl. I Nr. 102/2018 lautet: "Vorschuss zur besonderen Hilfeleistung § 23b. (1) Der Bund leistet als besondere Hilfeleistung einen Vorschuss (vorläufige Übernahme von Ansprüchen), wenn 1. sich die Beamtin oder der Beamte im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Arbeitsunfall im Sinne des § 23a Abs. 1 an einem Strafverfahren beteiligt, das nach Prüfung des Bestandes der Ansprüche mit einer rechtskräftigen Entscheidung über Ersatzansprüche der Beamtin oder des Beamten oder der Hinterbliebenen gegen den Täter abgeschlossen wird, oder 2. solche Ersatzansprüche der Beamtin oder des Beamten im Zivilrechtsweg nach Prüfung des Bestandes der Ansprüche rechtskräftig zugesprochen werden. 1. (2)Ein Vorschuss nach Abs. 1 Z 1 und Z 2 ist höchstens bis zum 27-fachen Referenzbetrag gemäß § 3 Abs. 4 für Heilungskosten, Schmerzengeld sowie für jenes Einkommen, das der Beamtin oder dem Beamten wegen der erlittenen Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung entgangen ist oder künftig entgeht, zu leisten. 2. (3)Das Schmerzengeld und das Einkommen gemäß Abs. 2 umfassen auch die jeweils bis zur rechtskräftigen Entscheidung über Ersatzansprüche anfallenden Zinsen. 3. (4)Ist eine gerichtliche Entscheidung über die Ansprüche gemäß Abs. 2 unzulässig, kann diese nicht erfolgen oder ist diese ohne Prüfung des Bestandes der Ansprüche erfolgt, hat die Dienstbehörde nach Prüfung des Bestandes der Ansprüche die Heilungskosten sowie jenes Einkommen, das der Beamtin oder dem Beamten wegen der erlittenen Körperverletzung oder Gesundheitsschädigung entgangen ist oder künftig entgeht, zu ersetzen. Die Zahlung von Schmerzengeld ist nach Prüfung des Bestandes der Ansprüche höchstens bis zum fünffachen Referenzbetrag gemäß § 3 Abs. 4 möglich. Die Gesamtkosten dürfen jedoch jene gemäß Abs. 2 nicht überschreiten. 4. (5)Die vorläufige Leistungspflicht des Bundes besteht nur insoweit, als die Ansprüche der Beamtin oder des Beamten nicht durch die gesetzliche Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Gewährung von Hilfeleistungen an Opfer von Verbrechen, BGBl. Nr. 288/1972, gedeckt sind. 5. (6)Die Ansprüche der Beamtin oder des Beamten gegen die Täterin oder den Täter gehen, soweit sie vom Bund bezahlt werden, durch Legalzession auf den Bund über." 29 Aus den oben wiedergegebenen Normen ergibt sich, dass sämtliche im Revisionsfall allenfalls anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen Fremdverschulden als Voraussetzung für eine Hilfeleistung durch vorläufige Übernahme von Ansprüchen vorsehen. Dies ergibt sich zunächst schon daraus, dass die Hilfe durch Übernahme von Ansprüchen geleistet wird, was voraussetzt, dass derartige Ansprüche bestehen bzw. überhaupt denkbar sind. Voraussetzung für die Leistung eines Vorschusses ist gemäß § 9 WHG, abgesehen von den weiteren Voraussetzungen des § 4 WHG, dass sich der Wachebedienstete im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Arbeitsunfall im Sinne dieses Bundesgesetzes an einem Strafverfahren beteiligt, das mit einer rechtskräftigen Entscheidung über Ersatzansprüche des Wachebediensteten gegen den Täter abgeschlossen wird (Abs. 1 Z 1 leg. cit.) oder solche Ersatzansprüche dem Wachebediensteten im Zivilrechtsweg rechtskräftig zugesprochen werden (§ 1 Z 2 leg. cit.). Gemäß § 9 Abs. 1a WHG ist ein Vorschuss nach Abs. 1 nur für Ansprüche des Wachebediensteten vorgesehen, die dem Wachebediensteten entgangen sind oder künftig entgehen. Ist eine gerichtliche Entscheidung über Ersatzansprüche unzulässig (unbekannter Täter) oder kann sie nicht erfolgen (abwesender oder flüchtiger Täter), ist gemäß § 9 Abs. 2 WHG ebenfalls die Leistung eines Vorschusses vorgesehen. Die Hilfeleistung wird also auch dann gewährt, wenn ein Anspruch aus bestimmten Gründen nicht realisierbar ist. Dasselbe gilt für Schmerzengeldansprüche gemäß § 83c GehG, der mit "Ausgleichsmaßnahme für entgangenes Schmerzengeld" überschrieben ist (vgl. VwGH 13.11.2014, 2011/12/0037). Es finden sich aber keinerlei Anhaltspunkte in diesen gesetzlichen Bestimmungen dafür, dass eine Hilfeleistung auch dann erfolgen sollte, wenn ein Anspruch der Beamtin oder des Beamten von vornherein ausgeschlossen ist, weil ein Fremdverschulden nicht vorlag. 30 Die Regelungen des § 9 WHG betreffend den zu leistenden Vorschuss wurden in § 23b GehG (iVm § 23a GehG) gleichlautend übernommen. Dasselbe gilt auch gemäß § 23c Abs. 5 GehG bzw § 4 Abs. 3 WHG, wenn die Beamtin oder der Beamte einen Dienst- oder Arbeitsunfall im Zuge einer Ausbildung erleidet, der sie oder er sich im Hinblick auf die Notwendigkeit unterzieht, im Rahmen ihres oder seines Dienstes Gefahr aufzusuchen oder im Gefahrenbereich zu verbleiben. 31 Die Ansprüche der Beamtin oder des Beamten gegen die Täterin oder den Täter gehen, soweit sie vom Bund bezahlt werden, durch Legalzession auf den Bund über (vgl. § 10 WHG und § 23b Abs. 6 GehG). 32 Entgegen den Ausführungen der Revisionswerberin im ursprünglich von ihr gestellten Antrag vom 8. Mai 2017 ist daher die Hilfeleistung durch vorläufige Übernahme von Ansprüchen im Sinne der Leistung eines Vorschusses, weil kein Fremdverschulden vorliege, nicht vorgesehen. Vielmehr ist das Vorliegen eines Fremdverschuldens Voraussetzung für eine derartige Hilfeleistung. Dies ergibt sich nicht nur aus dem klaren Wortlaut der gesetzlichen Regelungen (siehe oben), sondern es wurde vom Verwaltungsgerichtshof auch bereits zu § 83c GehG iVm § 4 Abs. 1 WHG in dem bereits zitierten Erkenntnis vom 13. November 2014, 2011/12/0037, ausgesprochen. Dass diese Rechtsprechung allenfalls zu Vorgängerregelungen der in Frage stehenden Norm erging, schadet nicht, wenn es - wie hier - keiner neuen Leitlinien höchstgerichtlicher Rechtsprechung bedarf, um die Vorschrift auszulegen, insbesondere, weil sie in den entscheidenden Teilen inhaltlich nicht relevant verändert worden ist (vgl. VwGH 21.1.2016, Ra 2015/12/0051). 33 Für den Revisionsfall ist daher festzuhalten, dass eine (besondere) Hilfeleistung im Sinne der genannten gesetzlichen Regelungen schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil unbestritten ein Fremdverschulden im Zusammenhang mit dem Dienstunfall der Revisionswerberin nicht vorliegt. Da dies - wie bereits ausgeführt - für alle auf den Revisionsfall allenfalls anwendbaren Rechtslagen gilt, wurde mit der aufgeworfenen Rechtsfrage, welche gesetzlichen Bestimmungen konkret auf den Revisionsfall anwendbar sind, eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgeworfen. 34 Beim vorliegenden Ergebnis kommt es auch nicht auf die Auslegung des Begriffes der "Ausbildung" im Sinne des § 23c Abs. 5 GehG bzw. des § 4 Abs. 3 WHG an. Auch mit dem in diesem Zusammenhang erstatteten Vorbringen wurde daher die Zulässigkeit der Revision nicht aufgezeigt. 35 Da somit die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vorliegen, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. Wien, am 27. April 2020
JWT_2019120005_20200731J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019120005.J00
Ro 2019/12/0005
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019120005_20200731J00/JWT_2019120005_20200731J00.html
1,596,153,600,000
11,680
Spruch Gemäß Artikel 267 AEUV werden dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: 1. Ist die Einschränkung des zeitlichen Anwendungsbereichs des Gebots der Gleichbehandlung zwischen Männern und Frauen nach dem Urteil in der Rechtssache C-262/88, Barber, sowie gemäß dem Protokoll Nr. 33 zu Art. 157 AEUV und Art. 12 der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (im Folgenden: Richtlinie 2006/54/EG) dahin auszulegen, dass sich ein (österreichischer) Pensionsbezieher rechtens nicht oder nur (anteilig) für jenen Teil des Anspruchs, der auf Beschäftigungszeiten nach dem 1.1.1994 zurückgeht, auf das Gebot der Gleichbehandlung berufen kann, um geltend zu machen, dass er durch Regelungen über eine für das Jahr 2018 festgelegte Anpassung von Beamtenpensionen, wie jene, die in den Ausgangsverfahren angewendet wurde, diskriminiert wurde? 2. Ist das Gebot der Gleichbehandlung zwischen Männern und Frauen (nach Art. 157 AEUV in Verbindung mit Art. 5 der Richtlinie 2006/54/EG) dahin auszulegen, dass sich eine mittelbare Ungleichbehandlung wie jene, die - gegebenenfalls - aus den in den Ausgangsverfahren anwendbaren Regelungen über die Pensionsanpassung 2018 resultiert, auch unter Bedachtnahme auf schon früher gesetzte ähnliche Maßnahmen und den durch die kumulative Wirkung derselben verursachten beträchtlichen Verlust im Verhältnis zu einer inflationsbedingten Anpassung des Realwerts von Ruhebezügen (fallbezogen von 25 %) als gerechtfertigt erweist, insbesondere - zur Verhinderung einer (bei regelmäßiger Anpassung mit einem einheitlichen Satz entstehenden) „Kluft“ zwischen höheren und niedrigeren Ruhebezügen, wiewohl diese eine rein nominelle wäre und das Verhältnis der Werte unverändert ließe, - zur Verwirklichung einer allgemeinen „sozialen Komponente“ im Sinne der Stärkung der Kaufkraft der Bezieher geringerer Ruhebezüge, wiewohl a) dieses Ziel auch ohne Einschränkung der Anpassung höherer Bezüge erreichbar wäre und b) der Gesetzgeber eine solche Maßnahme nicht in gleicher Weise auch zur Kaufkraftstärkung bei der Inflationsanpassung geringerer Aktivbezüge der Beamten (zulasten der Anpassung höherer Aktivbezüge) vorsieht und auch keine Regelung zum vergleichbaren Eingriff in die Wertanpassung von Pensionen aus sonstigen betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit (ohne staatliche Beteiligung) traf, um (zulasten der Anpassung höherer Pensionen) eine Kaufkraftstärkung geringerer Pensionen zu erreichen, - zur Erhaltung und Finanzierung „des Systems“, wiewohl die Ruhebezüge der Beamten nicht aus einem versicherungsartig organisierten und beitragsfinanzierten System von einer Versicherungsanstalt geschuldet werden, sondern vom Bund als Dienstgeber der Beamten im Ruhestand als Entgelt für geleistete Arbeit, sodass nicht die Erhaltung oder Finanzierung eines Systems, sondern letztlich nur Haushaltserwägungen ausschlaggebend wären, - weil es einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund bildet oder (dem vorgelagert) die Annahme einer mittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne der Richtlinie 2006/54/EG zu Lasten der Männer von vornherein ausschließt, wenn die statistisch wesentlich höhere Betroffenheit von Männern in der Gruppe der Bezieher höherer Ruhebezüge als Folge einer insbesondere in der Vergangenheit typischerweise fehlenden Chancengleichheit für Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen einzustufen ist, oder - weil die Regelung als positive Maßnahme im Sinne des Art. 157 Abs. 4 AEUV zulässig ist? Begründung 1 Die Revisionswerber stehen jeweils in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund und beziehen Pensionen nach dem Pensionsgesetz 1965 (PG 1965). Der Revisionswerber in dem zu Ro 2019/12/0005 protokollierten Revisionsverfahren ist am 5. Februar 1940 geboren, seine Ruhestandsversetzung erfolgte mit Ablauf des 31. August 2000. Er bezog im Jahr 2017 einen monatlichen Brutto-Ruhebezug von € 6.872,43. Der Revisionswerber in dem zu Ra 2019/12/0006 protokollierten Revisionsverfahren ist am 28. Juli 1948 geboren, seine Ruhestandsversetzung erfolgte mit Ablauf des 30. November 2013. Er bezog im Jahr 2017 einen Brutto-Ruhebezug von monatlich € 4.676,48. Der Revisionswerber in dem zu Ra 2019/12/0054 protokollierten Verfahren ist am 11. Jänner 1941 geboren und seine Ruhestandsversetzung erfolgte mit Ablauf des 1. März 2006. Er bezog im Jahr 2017 einen monatlichen Brutto-Ruhebezug von € 5.713,22. 2 Die Revisionswerber beantragten jeweils die bescheidmäßige Feststellung der Höhe ihres Ruhebezugs ab 1. Jänner 2018. Mit den gegenüber den Revisionswerbern zu Ro 2019/12/0005 und zu Ra 2019/12/0054 ergangenen Bescheiden wurde zur Höhe des Ruhebezugs festgestellt, dass diese für das Jahr 2018 nicht anzupassen sei, weil der Ruhebezug den für eine Anpassung als Obergrenze vorgesehenen Betrag von monatlich € 4.980,-- überschreite. Mit dem gegenüber dem Revisionswerber zu Ra 2019/12/0006 ergangenen Bescheid wurde der Ruhebezug mit einem um den Prozentsatz von 0,2989 % erhöhten Betrag festgestellt. Die Revisionswerber bekämpften diese Bescheide mit der Begründung, dass die für sie geltende Regelung über die Pensionsanpassung 2018, die aufgrund der Höhe ihrer Pensionsbezüge (im Unterschied zu Beziehern geringerer Pensionen) ihre Pensionsanpassung für dieses Jahr ganz oder nahezu ausschließe, wegen mittelbarer Diskriminierung nach dem Geschlecht gegen Unionsrecht verstoße. 3 In ihren Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) wiesen die Revisionswerber darauf hin, dass das für sie geltende Besoldungs- und Pensionsrecht ab 1995 laufend verschlechtert worden sei. Seit 31. Dezember 1998 werde die Pensionshöhe nicht mehr gleichlaufend mit der Entwicklung der Aktivgehälter angepasst (wie dies gemäß § 41 Abs. 2 PG 1965 in der bis dahin geltenden Fassung vorgesehen war), sondern nach einem Anpassungsfaktor, der im Wesentlichen die Kaufkraftentwicklung wiederspiegle. Zudem sei in den vergangenen Jahren teilweise jene gesetzlich grundsätzlich vorgesehene Pensionsanpassung unterblieben, die erforderlich gewesen wäre, um „den inneren Geldwert zu wahren“. 4 Zur Illustration der sie im Laufe der vergangenen Jahre treffenden Nachteile bei der regelmäßigen Anpassung der Höhe ihres Ruhebezugs listeten die Revisionswerber die in den Jahren 2001 bis 2017 jeweils erlassenen Anpassungsregelungen auf, aus denen sich ergebe, dass die Pensionen in den Jahren 2001 bis 2012 jeweils in solcher Weise angepasst worden seien, dass die Anpassung für höhere Pensionen (im Vergleich zu jener für geringere Pensionen) nur in geringerem Ausmaß oder nur durch einen Fixbetrag erfolgt sei, und dass auch in jenen Jahren, in denen die Pensionen ohne Unterscheidung nach der Pensionshöhe angepasst worden seien, die Erhöhung erheblich unterhalb des grundsätzlich vorgesehenen Anpassungsfaktors gelegen sei. 5 Nach unbestrittener Darstellung der Revisionswerber habe im Jahr 2004 bis zu einer Pensionshöhe von € 667,80 der Anpassungsfaktor 1 % betragen, darüber sei ein Fixbetrag gewährt worden. Für 2005 habe die Anpassung bis zu einer Pensionshöhe von € 686,70 mit einem Faktor von 1,5 % stattgefunden, darüber in Form eines Fixbetrags. Für 2006 sei eine Erhöhung um 2,5 % bis zu einer Pensionshöhe von € 1.875,-- und darüber die Gewährung eines Fixbetrags erfolgt. Für 2007 sei eine Erhöhung um 1,6 % bis zu einer Pensionshöhe von € 1.920,--, darüber die Gewährung eines Fixbetrags erfolgt. Für 2008 seien die Pensionen je nach Pensionshöhe bis € 2.161,50 degressiv erhöht worden, darüber sei nur ein Fixbetrag gewährt worden. Für 2009 habe eine Erhöhung um 1,034 % bis zu einer Pensionshöhe von € 2.412,--, darüber die Gewährung eines Fixbetrags stattgefunden. Für 2010 habe eine Erhöhung um 1,015 % bis zu einer Pensionshöhe von € 2.466,--, darüber die Gewährung eines Fixbetrags stattgefunden. Für 2011 habe eine nach der Pensionshöhe bis zum Betrag von € 2.310,-- degressiv ausgestaltete Erhöhung, darüber bloß die Gewährung eines Fixbetrags stattgefunden. Für 2012 sei eine nach der Pensionshöhe von 2,7 % bis 1,5 degressiv absinkende Pensionsanpassung erfolgt. 6 In den Jahren 2013-2017 sei grundsätzlich eine einheitliche prozentuelle Pensionsanpassung erfolgt. 7 Im Jahr 2018 sei die hier strittige Regelung zur Anwendung gekommen, die für die Revisionswerber zu Ro 2019/12/0005 und Ra 2019/12/0054 einen Ausschluss von der Pensionsanpassung und für den Revisionswerber zu Ra 2019/12/0006 eine wesentlich verminderte Pensionsanpassung um einen Prozentsatz von 0,2989 % zur Folge hatte. 8 In rechtlicher Hinsicht brachten die Revisionswerber in ihren Beschwerden an das BVwG vor, die durch das Pensionsanpassungsgesetz 2018, BGBl. I Nr. 151/2017, getroffene Regelung bewirke eine unionsrechtlich unzulässige mittelbare Diskriminierung nach dem Geschlecht. Zum Beleg für die Auswirkungen der Regelung legten sie eine statistische Auswertung vor, die die Bezieher(innen) von dem PG 1965 unterliegenden Ruhebezügen und Versorgungsgenüssen nach dem Geschlecht und der Bezugshöhe aufgliedert. Danach seien in der Kategorie der Bezieher(innen) einer Bezugshöhe von über € 4.980,-- insgesamt 8.417 Männer und nur 1.086 Frauen (Verhältnis insgesamt: 1:7,7). Betrachte man nur die Ruhegenüsse (dh. unter Ausklammerung der Bezieher von Versorgungsgenüssen) fänden sich in dieser Bezugskategorie 8.417 Männer und 1.040 Frauen (Verhältnis 1:8). Demgegenüber liege die Zahl der Ruhegenussbezieher im Bundesdienst insgesamt bei 101.961 (davon 79.491 Männer und 22.470 Frauen). 9 Dieser zahlenmäßigen Aufstellung traten im Verfahren vor dem BVwG weder die vor dem BVwG belangte Behörde noch das BVwG selbst entgegen. Das BVwG traf (in den den Revisionen zu Ra 2019/12/0005 und Ra 2019/12/0054 zugrunde liegenden Erkenntnissen) zum Geschlechterverhältnis - wenn auch disloziert im Rahmen seiner rechtlichen Würdigung - eine zusammenfassende Feststellung dahingehend, dass „unbestritten“ sei, dass durch die vorliegende Regelung (gemeint: § 41 Abs. 4 PG 1965 iVm. § 711 Abs. 1 letzter Satz ASVG) „wesentlich mehr Männer als Frauen“ betroffen seien, weil „in der Gruppe der Pensionen über der Höchstbemessungsgrundlage mehr Männer vertreten sind als Frauen“. 10 In dem der Revision zu Ra 2019/12/0006 zugrundeliegenden Erkenntnis, das vor dem Hintergrund der monatlichen Bezugshöhe des dortigen Revisionswerbers auf Grund der Regelung des § 41 Abs. 4 PG 1965 iVm. § 711 Abs. 1 Z 4 ASVG erging, traf das BVwG keine derartige Feststellung. In der zu dieser Revision erstatteten Revisionsbeantwortung bestritt die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde unter Angabe näherer Zahlen, dass in Bezug auf diese Regelung ein Verhältnis zwischen betroffenen Männern und Frauen gegeben sei, das eine Diskriminierung nach dem Geschlecht begründe. 11 Dem Vorbringen einer unionsrechtswidrigen Diskriminierung nach dem Geschlecht hielt das BVwG in allen drei Verfahren rechtfertigende Gründe entgegen, zu denen es zunächst festhielt, dass die Aussagen des EuGH in der Rechtssache C-123/10, Brachner, auf die vorliegende Konstellation nicht übertragbar seien, weil im vorliegenden Fall keine Diskriminierung im Bereich von „Kleinstpensionen“ gegeben sei, sondern eine Benachteiligung nach dem Geschlecht für Bezieher von „höheren Pensionen“, für welche „ein anderer Maßstab“ anzulegen sei. Weiters hielt es fest, dass die „bessere Position einer Gruppe“ (gemeint wohl: der Kategorie der Bezieher höherer Pensionen), wenn sie mit einer Benachteiligung bei der Leistungserhöhung verbunden sei, keine Diskriminierung bewirken könne. Das BVwG erklärte die ordentliche Revision in dem beim Verwaltungsgerichtshof zu Ro 2019/12/0005 protokollierten Verfahren für zulässig, in den zu Ra 2019/12/0006 und Ra 2019/12/0054 protokollierten Verfahren hingegen für unzulässig. 12 Der Verwaltungsgerichtshof verbindet die Revisionsverfahren aufgrund ihrer Gleichartigkeit in den entscheidungswesentlichen Gesichtspunkten zur gemeinsamen Beschlussfassung über das vorliegende Ersuchen. 13 Maßgebliche Bestimmungen des Rechts der Europäischen Union: 14 Artikel 157 AEUV lautet: „Artikel 157 (1) Jeder Mitgliedstaat stellt die Anwendung des Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit sicher. (2) Unter ‚Entgelt‘ im Sinne dieses Artikels sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt. Gleichheit des Arbeitsentgelts ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bedeutet, a) dass das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte Arbeit aufgrund der gleichen Maßeinheit festgesetzt wird, b) dass für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist. (3) Das Europäische Parlament und der Rat beschließen gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses Maßnahmen zur Gewährleistung der Anwendung des Grundsatzes der Chancengleichheit und der Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen, einschließlich des Grundsatzes des gleichen Entgelts bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit. (4) Im Hinblick auf die effektive Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben hindert der Grundsatz der Gleichbehandlung die Mitgliedstaaten nicht daran, zur Erleichterung der Berufstätigkeit des unterrepräsentierten Geschlechts oder zur Verhinderung bzw. zum Ausgleich von Benachteiligungen in der beruflichen Laufbahn spezifische Vergünstigungen beizubehalten oder zu beschließen.“ 15 Das Protokoll (Nr. 33) zu Artikel 157 AEUV lautet: „PROTOKOLL (Nr. 33) ZU ARTIKEL 157 DES VERTRAGS ÜBER DIE ARBEITSWEISE DER EUROPÄISCHEN UNION DIE HOHEN VERTRAGSPARTEIEN SIND über folgende Bestimmungen ÜBEREINGEKOMMEN, die dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union beigefügt sind: Im Sinne des Artikels 157 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union gelten Leistungen aufgrund eines betrieblichen Systems der sozialen Sicherheit nicht als Entgelt, sofern und soweit sie auf Beschäftigungszeiten vor dem 17. Mai 1990 zurückgeführt werden können, außer im Fall von Arbeitnehmern oder deren anspruchsberechtigten Angehörigen, die vor diesem Zeitpunkt eine Klage bei Gericht oder ein gleichwertiges Verfahren nach geltendem einzelstaatlichen Recht anhängig gemacht haben.“ 16 Art. 6 und 69 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum lauten: „Artikel 6 Unbeschadet der künftigen Entwicklungen der Rechtsprechung werden die Bestimmungen dieses Abkommens, soweit sie mit den entsprechenden Bestimmungen des Vertrags zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und des Vertrags über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl sowie der aufgrund dieser beiden Verträge erlassenen Rechtsakte in ihrem wesentlichen Gehalt identisch sind, bei ihrer Durchführung und Anwendung im Einklang mit den einschlägigen Entscheidungen ausgelegt, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung dieses Abkommens erlassen hat. ... Artikel 69 (1) Jede Vertragspartei wird den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher Arbeit anwenden und beibehalten. Unter ‚Entgelt‘ im Sinne dieses Artikels sind die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen zu verstehen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar und unmittelbar in bar oder in Sachleistungen zahlt. Gleichheit des Arbeitsentgelts ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts bedeutet: a) daß das Entgelt für eine gleiche nach Akkord bezahlte Arbeit aufgrund der gleichen Maßeinheit festgesetzt wird; b) daß für eine nach Zeit bezahlte Arbeit das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich ist. (2) Die besonderen Durchführungsbestimmungen zu Absatz 1 sind in Anhang XVIII enthalten.“ 17 In den Erwägungsgründen der Richtlinie 2006/54/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (im Folgenden: Richtlinie 2006/54/EG) heißt es auszugsweise: „(14) Auch wenn sich der Begriff des Entgelts im Sinne des Artikels 141 des Vertrags nicht auf Sozialversicherungsleistungen erstreckt, steht nunmehr fest, dass ein Rentensystem für Beschäftigte im öffentlichen Dienst unter den Grundsatz des gleichen Entgelts fällt, wenn die aus einem solchen System zu zahlenden Leistungen dem Arbeitnehmer aufgrund seines Beschäftigungsverhältnisses mit dem öffentlichen Arbeitgeber gezahlt werden, ungeachtet der Tatsache, dass ein solches System Teil eines allgemeinen, durch Gesetz geregelten Systems ist. Nach den Urteilen des Gerichtshofs vom 28. August 1984 in der Rechtssache C-7/93 (...) und vom 12. August in der Rechtssache C-351/00 (...) ist diese Bedingung erfüllt, wenn das Rentensystem eine bestimmte Gruppe von Arbeitnehmern betrifft und die Leistungen unmittelbar von der abgeleisteten Dienstzeit abhängig sind und ihre Höhe aufgrund der letzten Bezüge des Beamten berechnet wird. Um der Klarheit willen ist es daher angebracht, entsprechende spezifische Bestimmungen zu erlassen. (...) (17) Es steht fest, dass Leistungen, die aufgrund eines betrieblichen Systems der sozialen Sicherheit zu zahlen sind, nicht als Entgelt gelten, insofern sie auf Beschäftigungszeiten vor dem 17. Mai 1990 zurückgeführt werden können, außer im Fall von Arbeitnehmern oder ihren anspruchsberechtigten Angehörigen, die vor diesem Zeitpunkt eine Klage bei Gericht oder ein gleichwertiges Verfahren nach geltendem einzelstaatlichen Recht angestrengt haben. Es ist daher notwendig, die Anwendung des Grundsatzes der Gleichbehandlung entsprechend einzuschränken. (18) Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs hat das Barber-Protokoll (...) keine Auswirkung auf den Anspruch auf Anschluss an ein Betriebsrentensystem, und die zeitliche Beschränkung der Wirkungen des Urteils in der Rechtssache C-262/88 gilt nicht für den Anspruch auf Anschluss an ein Betriebsrentensystem. Der Gerichtshof hat auch für Recht erkannt, dass Arbeitnehmern, die ihren Anspruch auf Anschluss an ein Betriebsrentensystem geltend machen, die einzelstaatlichen Vorschriften über die Fristen für die Rechtsverfolgung entgegengehalten werden können, sofern sie für derartige Klagen nicht ungünstiger sind als für gleichartige Klagen, die das innerstaatliche Recht betreffen, und sofern sie die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht gewährten Rechte nicht praktisch unmöglich machen. Der Gerichtshof hat zudem dargelegt, dass ein Arbeitnehmer, der Anspruch auf den rückwirkenden Anschluss an ein Betriebsrentensystem hat, sich der Zahlung der Beiträge für den betreffenden Anschlusszeitraum nicht entziehen kann.“ 18 In ihrem normativen Teil sieht die Richtlinie 2006/54/EG - soweit hier maßgeblich - vor: „TITEL I ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN Artikel 1 Gegenstand Ziel der vorliegenden Richtlinie ist es, die Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen sicherzustellen. Zu diesem Zweck enthält sie Bestimmungen zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung in Bezug auf a) den Zugang zur Beschäftigung einschließlich des beruflichen Aufstiegs und zur Berufsbildung, b) Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts, c) betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit. Weiter enthält sie Bestimmungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass die Verwirklichung durch die Schaffung angemessener Verfahren wirksamer gestaltet wird. Artikel 2 Begriffsbestimmungen (1) Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck a) ‚unmittelbare Diskriminierung‘ eine Situation, in der eine Person aufgrund ihres Geschlechts eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde; b) ‚mittelbare Diskriminierung‘ eine Situation, in der dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen des einen Geschlechts in besonderer Weise gegenüber Personen des anderen Geschlechts benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich; c) - d) (...) e) ‚Entgelt‘ die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und -gehälter sowie alle sonstigen Vergütungen, die der Arbeitgeber aufgrund des Dienstverhältnisses dem Arbeitnehmer mittelbar oder unmittelbar als Geld- oder Sachleistung zahlt; f) ‚betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit‘ Systeme, die nicht durch die Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit (...) geregelt werden und deren Zweck darin besteht, den abhängig Beschäftigten und den Selbständigen in einem Unternehmen oder einer Unternehmensgruppe, in einem Wirtschaftszweig oder den Angehörigen eines Berufes oder einer Berufsgruppe Leistungen zu gewähren, die als Zusatzleistungen oder Ersatzleistungen die gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit ergänzen oder an ihre Stelle treten, unabhängig davon, ob der Beitritt zu diesen Systemen Pflicht ist oder nicht. (2)(...) Artikel 3 Positive Maßnahmen Die Mitgliedstaaten können im Hinblick auf die Gewährleistung der vollen Gleichstellung von Männern und Frauen im Arbeitsleben Maßnahmen im Sinne von Artikel 141 Absatz 4 des Vertrags beibehalten oder beschließen. TITEL II BESONDERE BESTIMMUNGEN KAPITEL 1 Gleiches Entgelt Artikel 4 Diskriminierungsverbot Bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit, die als gleichwertig anerkannt wird, wird mittelbare und unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts in Bezug auf sämtliche Entgeltbestandteile und -bedingungen beseitigt. Insbesondere wenn zur Festlegung des Entgelts ein System beruflicher Einstufung verwendet wird, muss dieses System auf für männliche und weibliche Arbeitnehmer gemeinsamen Kriterien beruhen und so beschaffen sein, dass Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts ausgeschlossen werden. KAPITEL 2 Gleichbehandlung in betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit Artikel 5 Diskriminierungsverbot Unbeschadet des Artikels 4 darf es in betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geben, insbesondere hinsichtlich a) des Anwendungsbereichs solcher Systeme und die Bedingungen für den Zugang zu ihnen, b) der Beitragspflicht und der Berechnung der Beiträge, c) der Berechnung der Leistungen, einschließlich der Zuschläge für den Ehegatten und für unterhaltsberechtigte Personen, sowie der Bedingungen betreffend die Geltungsdauer und die Aufrecherhaltung des Leistungsanspruchs. Artikel 6 Persönlicher Anwendungsbereich Dieses Kapitel findet entsprechend den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten Anwendung auf die Erwerbsbevölkerung einschließlich der Selbständigen, der Arbeitnehmer, deren Erwerbstätigkeit durch Krankheit, Mutterschaft, Unfall oder unverschuldete Arbeitslosigkeit unterbrochen ist, und der Arbeitssuchenden sowie auf die sich im Ruhestand befindlichen oder arbeitsunfähigen Arbeitnehmer und auf ihre anspruchsberechtigten Angehörigen. Artikel 7 Sachlicher Anwendungsbereich (1) Dieses Kapitel findet Anwendung a) auf betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit, die Schutz gegen folgende Risiken bieten: i) Krankheit, ii) Invalidität, iii) Alter, einschließlich vorzeitige Versetzung in den Ruhestand, iv) Arbeitsunfall und Berufskrankheit, v) Arbeitslosigkeit; b) auf betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit, die sonstige Sozialleistungen in Form von Geld- oder Sachleistungen vorsehen, insbesondere Leistungen an Hinterbliebene und Familienleistungen, wenn diese Leistungen als vom Arbeitgeber aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses an den Arbeitnehmer gezahlte Vergütungen gelten. (2) Dieses Kapitel findet auch Anwendung auf Rentensysteme für eine besondere Gruppe von Arbeitnehmern wie beispielsweise Beamte, wenn die aus dem System zu zahlenden Leistungen aufgrund des Beschäftigungsverhältnisses mit dem öffentlichen Arbeitgeber gezahlt werden. Die Tatsache, dass ein solches System Teil eines allgemeinen durch Gesetz geregelten Systems ist, steht dem nicht entgegen. (...) Artikel 12 Rückwirkung (1) Jede Maßnahme zur Umsetzung dieses Kapitels in Bezug auf die Arbeitnehmer deckt alle Leistungen der betrieblichen Systeme der sozialen Sicherheit ab, die für Beschäftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 gewährt werden, und gilt rückwirkend bis zu diesem Datum, außer im Fall von Arbeitnehmern oder ihren anspruchsberechtigten Angehörigen, die vor diesem Zeitpunkt Klage bei Gericht oder ein gleichwertiges Verfahren nach dem geltenden einzelstaatlichen Recht angestrengt haben. In diesem Fall werden die Umsetzungsmaßnahmen rückwirkend bis zum 8. April 1976 angewandt und decken alle Leistungen ab, die für Beschäftigungszeiten nach diesem Zeitpunkt gewährt werden. Für Mitgliedstaaten, die der Gemeinschaft nach dem 8. April 1976 und vor dem 17. Mai 1990 beigetreten sind, gilt anstelle dieses Datums das Datum, an dem Artikel 141 des Vertrags auf ihrem Hoheitsgebiet anwendbar wurde. (2) Absatz 1 Satz 2 steht dem nicht entgegen, dass den Arbeitnehmern oder ihren Anspruchsberechtigten, die vor dem 17. Mai 1990 Klage erhoben haben, einzelstaatliche Vorschriften über die Fristen für die Rechtsverfolgung nach innerstaatlichem Recht entgegengehalten werden können, sofern sie für derartige Klagen nicht ungünstiger sind als für gleichartige Klagen, die das innerstaatliche Recht betreffen, und sofern sie die Ausübung der durch das Gemeinschaftsrecht gewährten Rechte nicht praktisch unmöglich machen. (3) Für Mitgliedstaaten, die nach dem 17. Mai 1990 der Gemeinschaft beigetreten sind und zum 1. Januar 1994 Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum waren, wird das Datum ‚17. Mai 1990‘ in Absatz 1 Satz 1 durch ‚1. Januar 1994‘ ersetzt. (4) Für andere Mitgliedstaaten, die nach dem 17. Mai 1990 beigetreten sind, wird das Datum ‚17. Mai 1990‘ in den Absätzen 1 und 2 durch das Datum ersetzt, zu dem Artikel 141 des Vertrags in ihrem Hoheitsgebiet anwendbar wurde.“ 19 Erläuterungen und maßgebliche Bestimmungen des innerstaatlichen Rechts: 20 Die in den Ausgangsverfahren relevanten Vorschriften des innerstaatlichen Rechts lauten wie folgt: 21 § 41 Pensionsgesetz 1965, BGBl. Nr. 340, normiert in der hier maßgeblichen Fassung der wiedergegebenen Teile (BGBl. I Nr. 151/2017) auszugsweise: „Auswirkungen künftiger Änderungen dieses Bundesgesetzes und Anpassung der wiederkehrenden Leistungen § 41. (1) Änderungen dieses Bundesgesetzes, durch die weder die Höhe der Leistungen nach diesem Bundesgesetz geändert wird noch die Anspruchsvoraussetzungen auf diese Leistungen geändert werden, gelten auch für Personen, die zum Zeitpunkt ihres In-Kraft-Tretens Anspruch auf monatlich wiederkehrende Geldleistungen nach diesem Bundesgesetz haben. Änderungen von Bemessungsvorschriften oder von Anspruchsvoraussetzungen auf Leistungen gelten für Personen, die zum Zeitpunkt ihres In-Kraft-Tretens Anspruch auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz haben, nur dann, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist. (2) Die nach diesem Bundesgesetz gebührenden Ruhe- und Versorgungsbezüge mit Ausnahme der Ergänzungszulage gemäß § 26 sind zum selben Zeitpunkt und im selben Ausmaß wie die Pensionen in der gesetzlichen Pensionsversicherung anzupassen, wenn auf sie bereits 1. vor dem 1. Jänner des betreffenden Jahres ein Anspruch bestanden hat oder 2. sie von Ruhegenüssen abgeleitet werden, auf die vor dem 1. Jänner des betreffenden Jahres ein Anspruch bestanden hat. Die erstmalige Anpassung eines Ruhebezuges ist abweichend vom ersten Satz erst mit Wirksamkeit ab 1. Jänner des dem Beginn des Anspruches auf den Ruhebezug zweitfolgenden Kalenderjahres vorzunehmen. (3) Die in § 634 Abs. 12 ASVG für das Kalenderjahr 2010 festgelegte Vorgangsweise bei der Pensionsanpassung ist bei vor dem 1. Jänner 1955 geborenen Beamten, die sich am 31. Dezember 2006 im Dienststand befunden haben, bei den ersten drei Anpassungen ihrer Ruhebezüge oder der von diesen abgeleiteten Versorgungsbezüge anzuwenden, sofern für das jeweilige Kalenderjahr keine von § 108h Abs. 1 ASVG abweichende Regelung gilt. (4) Die in § 711 ASVG für das Kalenderjahr 2018 festgelegte Vorgangsweise bei der Pensionsanpassung ist sinngemäß mit der Maßgabe anzuwenden, dass das Gesamtpensionseinkommen einer Person auch die Summe aller im Dezember 2017 nach dem Bundestheaterpensionsgesetz, BGBl. Nr. 159/1958, und dem Bundesbahn-Pensionsgesetz, BGBl. I Nr. 86/2001, gebührenden und der Pensionsanpassung zum 1. Jänner 2018 unterliegenden Ruhe- und Versorgungsbezüge umfasst. Bei einer Erhöhung nach § 711 Abs. 1 Z 2 ASVG ist der gesamte Erhöhungsbetrag dem Ruhe- oder Versorgungsgenuss zuzurechnen. ...“ 22 Die §§ 108f, 108h und 711 ASVG lauten, soweit hier maßgeblich (§ 108f idF BGBl. I Nr. 29/2017; § 108h idF BGBl. I Nr. 111/2010, § 711 in der Fassung BGBl. I Nr. 151/2017): „Festsetzung des Anpassungsfaktors § 108f. (1) Der Bundesminister für soziale Sicherheit, Generationen und Konsumentenschutz hat für jedes Kalenderjahr den Anpassungsfaktor unter Bedachtnahme auf den Richtwert festzusetzen. (2) Der Richtwert ist so festzusetzen, dass die Erhöhung der Pensionen auf Grund der Anpassung mit dem Richtwert der Erhöhung der Verbraucherpreise nach Abs. 3 entspricht. Er ist auf drei Dezimalstellen zu runden. (3) Die Erhöhung der Verbraucherpreise ist auf Grund der durchschnittlichen Erhöhung in zwölf Kalendermonaten bis zum Juli des Jahres, das dem Anpassungsjahr vorangeht, zu ermitteln, wobei der Verbraucherpreisindex 2000 oder ein an seine Stelle tretender Index heranzuziehen ist. Dazu ist das arithmetische Mittel der für den Berechnungszeitraum von der Statistik Austria veröffentlichten Jahresinflationsraten zu bilden. ... Anpassung der Pensionen aus der Pensionsversicherung § 108h. (1) Mit Wirksamkeit ab 1. Jänner eines jeden Jahres sind a) alle Pensionen aus der Pensionsversicherung, für die der Stichtag (§ 223 Abs. 2) vor dem 1. Jänner dieses Jahres liegt, b) alle Hinterbliebenenpensionen, für die der Stichtag (§ 223 Abs. 2) am 1. Jänner dieses Jahres liegt, wenn diese Pensionen von der Pension bemessen wurden, auf die der Verstorbene am Todestag Anspruch hatte, mit dem Anpassungsfaktor zu vervielfachen. Lit. b ist nicht anzuwenden, wenn der Stichtag für die Pension des Verstorbenen gleichfalls am 1. Jänner dieses Jahres liegt. Handelt es sich um eine erstmalige Anpassung, so ist diese erst mit Wirksamkeit ab 1. Jänner des dem Stichtag (§ 223 Abs. 2) zweitfolgenden Kalenderjahres vorzunehmen; abweichend davon ist für die erstmalige Anpassung von Hinterbliebenenpensionen, die aus einer bereits zuerkannten Leistung abgeleitet sind, der Stichtag dieser Leistung maßgebend. (2) Der Anpassung nach Abs. 1 ist die Pension zugrunde zu legen, auf die nach den am 31. Dezember des vorangegangenen Jahres in Geltung gestandenen Vorschriften Anspruch bestand, jedoch mit Ausnahme der Kinderzuschüsse und der Ausgleichszulage sowie des Bonus nach § 299a und vor Anwendung von Ruhens- und Wegfallsbestimmungen sowie der Bestimmungen nach § 86 Abs. 3 Z 2 dritter und vierter Satz. Sie erfaßt im gleichen Ausmaß alle Pensionsbestandteile. ... Pensionsanpassung 2018 § 711. (1) Abweichend von § 108h Abs. 1 erster Satz und Abs. 2 ist die Pensionserhöhung für das Kalenderjahr 2018 nicht mit dem Anpassungsfaktor, sondern wie folgt vorzunehmen: Das Gesamtpensionseinkommen (Abs. 2) ist zu erhöhen 1. wenn es nicht mehr als 1 500 € monatlich beträgt, um 2,2 % 2. wenn es über 1 500 € bis zu 2 000 € monatlich beträgt, um 33 €; 3. wenn es über 2 000 € bis zu 3 355 € monatlich beträgt, um 1,6 %; 4. wenn es über 3 355 € bis zu 4 980 € monatlich beträgt, um einen Prozentsatz, der zwischen den genannten Werten von 1,6 % auf 0 % linear absinkt. Beträgt das Gesamtpensionseinkommen mehr als 4 980 € monatlich, so findet keine Erhöhung statt. (2) Das Gesamtpensionseinkommen einer Person ist die Summe aller ihrer Pensionen aus der gesetzlichen Pensionsversicherung, auf die nach den am 31. Dezember 2017 in Geltung gestandenen Vorschriften Anspruch bestand, jedoch mit Ausnahme der Kinderzuschüsse und der Ausgleichszulage und vor Anwendung von Ruhensbestimmungen. Ausgenommen sind auch Pensionen, die nach § 108h Abs. 1 letzter Satz für das Kalenderjahr 2018 nicht anzupassen sind, sowie befristete Pensionen, deren Anspruchsdauer mit Ablauf des 31. Dezember 2017 endet. Als Teil des Gesamtpensionseinkommens gelten auch alle Leistungen, die vom Sonderpensionenbegrenzungsgesetz, BGBl. I Nr. 46/2014, erfasst sind, wenn die pensionsbeziehende Person am 31. Dezember 2017 darauf Anspruch hat. (3) Bezieht eine Person zwei oder mehrere Pensionen aus der gesetzlichen Pensionsversicherung, die zum Gesamtpensionseinkommen nach Abs. 2 zählen, so ist der Erhöhungsbetrag nach Abs. 1 auf die einzelne Pension im Verhältnis der Pensionen zueinander aufzuteilen. (4) Abweichend von den §§ 293 Abs. 2 und 700 Abs. 5 sind die Ausgleichszulagenrichtsätze für das Kalenderjahr 2018 nicht mit dem Anpassungsfaktor, sondern mit dem Faktor 1,022 zu vervielfachen. (5) Rechtsträger, die Leistungen nach Abs. 2 dritter Satz auszahlen, haben die Höhe dieser Leistungen dem zuständigen Pensionsversicherungsträger mitzuteilen. Der Pensionsversicherungsträger hat sodann diesen Rechtsträgern das Gesamtpensionseinkommen nach Abs. 2 mitzuteilen. (6) (Verfassungsbestimmung) Die Anpassung für das Kalenderjahr 2018 von Leistungen, die vom Sonderpensionenbegrenzungsgesetz, BGBl. I Nr. 46/2014, erfasst sind, darf die Erhöhung nach Abs. 1 unter Heranziehung des Gesamtpensionseinkommens (Abs. 2) nicht überschreiten.“ 23 Im Zuge des Pensionsharmonisierungsgesetzes 2004, BGBl. I Nr. 142, erfolgte im österreichischen Sozialversicherungsrecht (und im Pensionsrecht der Beamten) eine Neuregelung der Modalität der jährlichen Wertanpassung von Pensionen. Durch die allgemeine Bestimmung des § 108h Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) traf der Gesetzgeber dafür Vorkehrung, dass die Höhe der Pensionsbezüge jährlich verpflichtend an das Ausmaß der Inflationsrate angepasst wird. Ziel der Regelung war es, die Pensionen an der Entwicklung der Verbraucherpreise zu orientieren und solcherart die Erhaltung der Kaufkraft der Pensionisten über den gesamten Bezugszeitraum zu sichern (zur historischen Entwicklung siehe näher Koch, Das System der Pensionsanpassung, SozSi 2013, 482). 24 Die Revisionswerber beziehen keine Pensionen nach dem ASVG, sondern nach dem Pensionsgesetz 1965 (PG 1965), das - soweit im vorliegenden Fall relevant - Pensionen für Beamte regelt, die vor 1955 geboren, bis spätestens 2005 in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis aufgenommen worden und nachfolgend in den Ruhestand versetzt worden sind. Bis zum In-Kraft-Treten des 1. Budgetbegleitgesetzes 1997, BGBl. I Nr. 128, regelte das PG 1965 die regelmäßige Wertanpassung der (Beamten-)Pensionen in der Weise, dass die Ruhebezüge in dem Ausmaß erhöht wurden, in dem sich die Aktivbezüge der Beamten erhöhten. Seit dem 1. Budgetbegleitgesetz 1997 ist die Anpassung der Ruhebezüge der Beamten in der Form geregelt, dass § 41 PG 1965 auf Bestimmungen des ASVG verweist, die eine Vervielfachung mit einem jährlich zu berechnenden Anpassungsfaktor vorsehen. Nach der geltenden Fassung des § 41 Abs. 2 PG 1965 ist diese Verweisung auf das ASVG so formuliert, dass angeordnet wird, dass die Pensionen nach dem PG 1965 „zum selben Zeitpunkt und im selben Ausmaß wie die Pensionen in der gesetzlichen Pensionsversicherung anzupassen“ sind. § 41 Abs. 4 PG 1965 erklärt die die Pensionsanpassung 2018 betreffende Sonderbestimmung für anwendbar. 25 Die parlamentarischen Materialien (RV 653BlgNR 22. GP) zum Pensionsharmonisierungsgesetz, BGBl. I Nr. 142/2004, führten zur Neuregelung der Modalitäten der Pensionsanpassung Folgendes aus: „Erläuterungen Allgemeiner Teil, ... - Die Pensionsanpassung hat sich weiterhin am Ziel der Wertsicherung zu orientieren, und zwar durch Einmalzahlungen sowie Fix- und Sockelbeträge für sozial Schwächere. Die Bestimmungen der Netto-Pensionsanpassung sind durch neue und für alle Bürger verständliche gesetzliche Regelungen zu ersetzen. ... Pensionsanpassung: Bestehende Pensionen werden unter Berücksichtigung von befristeten Sonderbestimmungen für hohe Pensionen ab 2006 mit dem Verbraucherpreisindex angepasst. ... Besonderer Teil ... B) Zu den Art. 2 bis 5 und 23 (Änderung des ASVG, des GSVG, des FSVG, des BSVG und des DAG) ... Art. 5 Z 17, 18, 29, 35 und 36 (§§ 45 samt Überschrift, 118 Abs. 8 und 147a BSVG sowie die Überschrift zum dritten Unterabschnitt des Abschnittes III des Zweiten Teiles): Auf der Basis des Regierungsübereinkommens für die XXII. Gesetzgebungsperiode und der Entschließung des Nationalrates E 8-NR/XXII. GP werden im Rahmen der Pensionsharmonisierung auch eine Neuregelung der Pensionsanpassung durch Abstellen auf den Verbraucherpreisindex anstelle der Nettoanpassung sowie der Wegfall des Wertausgleiches vorgesehen. Im Gutachten der Kommission zur langfristigen Pensionssicherung wird bezüglich der Neugestaltung der Pensionsanpassung auf Folgendes hingewiesen: Die Lebensstandardsicherung sollte nicht ausschließlich auf das Erstpensionsniveau beschränkt werden, sondern durch die Valorisierung der Pensionen die gesamte Bezugsdauer - und dies ist mittlerweile ein Zeitraum von 20 bis 25 Jahren - erfassen. Auf internationaler Ebene gibt es im Wesentlichen zwei Anpassungsmodelle: - In der Mehrheit der EU-Staaten orientiert sich die Pensionsanpassung an der Entwicklung der Verbraucherpreise, - in einigen Staaten, wie etwa in Deutschland, an der Entwicklung der Löhne und - nur vereinzelt gibt es Misch-Systeme. Die Pensionsanpassung in Österreich hat sich seit Einführung der Pensionsdynamik im Jahr 1965 immer an der Entwicklung der Löhne orientiert, allerdings nie an der vollständigen Lohnerhöhung: - Von 1970 bis 2002 betrug die jährliche Pensionsanpassung 4,6 %, während die Medianeinkommen pro Jahr um 5,6 % stiegen. Der Abstand zwischen Pensionsanpassung und Lohnerhöhung betrug somit exakt einen Prozentpunkt. Die geringere Pensionsanpassung war aber - langfristig betrachtet - insofern nicht spürbar, als die Verbraucherpreise im selben Zeitraum nur um 3,9 % stiegen, woraus Reallohnzuwächse für die Senioren und Seniorinnen resultierten. - Auch bei der seit dem Jahr 1993 geltenden Nettoanpassungsformel blieben die Anpassungen als Folge der Einrechnung des so genannten Struktureffektes in die Anpassungsformel hinter den Lohnzuwächsen zurück: Im Zeitraum 1993 bis 2002 stiegen die Pensionen infolge der Anpassung pro Jahr um 1,7 % und die Löhne um 2,7 %. - Insoweit bestand daher gegenüber dem Langfristtrend kein gravierender Unterschied, da auch in den letzten zehn Jahren der Unterschied zwischen Anpassung und Löhnen einen Prozentpunkt betrug: Da aber im selben Zeitraum die Verbraucherpreise pro Jahr um 2,0 % anstiegen, kam es in den vergangenen zehn Jahren als Folge des geringeren Lohnwachstums in den Jahren seit 1993 zu realen Verlusten für die LeistungsbezieherInnen: Da sich der Abstand zwischen Preisen und Löhnen deutlich verringert hatte, sank die Pensionsanpassung unter das Niveau der Verbraucherpreisentwicklung. - Zudem hat auch schon das Gutachten der Kommission zur langfristigen Pensionssicherung vom Mai 2002 eklatante Schwächen der Nettoanpassung dargelegt und eine Änderung urgiert. Diese Umstände im Zusammenhang mit der wegen ihrer Kompliziertheit äußerst geringen öffentlichen und politischen Akzeptanz der Nettoanpassungsformel haben dazu geführt, dass die Kommission den Auftrag erhielt, eine Neugestaltung der Pensionsanpassung zu erarbeiten. Die Kommission hat sich für eine Abkehr von der Nettoanpassung ausgesprochen und schlägt vor, dass in Zukunft die jährliche Pensionsanpassung auf Basis der tatsächlichen Entwicklung der Verbraucherpreise erfolgen soll. Sie betont, dass auf diese Weise nicht nur die Wertsicherung der Pensionen über den gesamten Pensionsbezugszeitraum garantiert, sondern auch das Vertrauen in die gesetzliche Pensionsversicherung gestärkt wird. Die komplizierten Bestimmungen über die Nettoanpassung sollen daher aufgehoben und der Pensionsanpassung in Hinkunft die Veränderungen des Verbraucherpreisindexes zugrunde gelegt werden. Dabei wird am gegenwärtigen Referenzwert für den Wertausgleich (§ 299a ASVG) angeknüpft, der sich aus der Entwicklung der Verbraucherpreise vom August des zweitvorangegangenen Jahres bis einschließlich Juli des der Anpassung vorangegangen Jahres richtet. ... Zu Art. 2 Z 101 (§ 617 Abs. 9 ASVG): Aus Gründen der Solidarität zwischen den Generationen soll - wie schon in den Jahren 2004 und 2005 - die Pensionsanpassung auch in den Jahren 2006 bis einschließlich 2008 teilweise mit einem Fixbetrag erfolgen. Dabei wird der sozialen Komponente Beachtung geschenkt, indem in den angeführten Jahren nur Pensionen, welche die halbe monatliche Höchstbeitragsgrundlage nicht überschreiten, mit dem Anpassungsfaktor zu vervielfachen sein werden. ... Zu Art. 14 Z 5 und 6 (§ 41 Abs. 2 und 3 PG): Bei der Regelung über die Anpassung der Beamtenpensionen soll ganz allgemein an die Anpassung in der gesetzlichen Pensionsversicherung verwiesen werden und nicht - wie derzeit - auf einen Anpassungsfaktor, da ein solcher - wie für die Jahre 2004 bis 2008 - nicht immer einheitlich festgesetzt wird. Damit wird gewährleistet, dass die Sonderanpassungsregelungen für 2005 (§ 607 Abs. 3a ASVG) und für die Jahre 2006 bis 2008 (§ 617 Abs. 9 ASVG) auch für Beamtenpensionen direkt wirksam werden. § 41 Abs. 3 bezieht auch Beamte, die sich am 31. Dezember 2004 im Dienststand befinden und ihr 50. Lebensjahr bereits vollendet haben, in den Sonderanpassungsmechanismus des § 617 Abs. 9 ASVG ein und gewährleistet damit, dass auch diese Beamtengruppe einen Beitrag zur langfristigen Finanzierbarkeit der Pensionen leistet.“ 26 Aus den oben wiedergegebenen parlamentarischen Materialien zu den gesetzlichen Regelungen des Pensionsharmonisierungsgesetzes 2004 betreffend die regelmäßige Pensionsanpassung nach dem ASVG ergibt sich, dass nach den Motiven des Gesetzgebers ein System beruhend auf dem Grundsatz eingeführt werden sollte, dass die zur Berücksichtigung der Inflation vorgesehene Wertanpassung für alle Pensionen jährlich automatisch in dem Ausmaß erfolgt, in dem sich die Verbraucherpreise erhöht haben. Aus den zitierten Materialien ist weiters zu schließen, dass es sich dabei um eine allgemeine, auf Dauer angelegte Regelung handeln sollte, die es gleichwohl nicht ausschließt, dass der Gesetzgeber davon durch begrenzte Ausnahmeregelungen in einzelnen Jahren abweicht. Einen Anhaltspunkt dafür bot schon der Umstand, dass der Gesetzgeber bereits im Zuge der im Jahr 2004 erfolgten Einführung der allgemeinen Anpassungsregelung eine abweichende, allerdings auf die Jahre 2006-2008 befristete und nur auf bestimmte Kategorien von Pensionen (nämlich höhere Pensionen) beschränkte Ausnahmebestimmung eingeführt hat (§ 617 Abs. 9 ASVG), die in den parlamentarischen Materialien als „befristete Sonderbestimmung für hohe Pensionen“ bezeichnet wurde und deren Ausnahmecharakter die Gesetzesmotive auch insofern belegen, als sie dafür durch die Bezugnahme auf eine „soziale Komponente“ sowie „Gründe der Solidarität zwischen den Generationen“ eine besondere Rechtfertigung anführen. 27 Von der beschriebenen, im Jahr 2004 festgelegten (und in den Gesetzesmaterialien erläuterten) allgemeinen Regelungssystematik der Pensionsanpassung des ASVG ist der Gesetzgeber allerdings auch in den Folgejahren immer wieder abgegangen und hat einzelne Abweichungen von der allgemein an der Inflationsrate orientierten Pensionsanpassung vorgenommen, indem die Pensionserhöhung in einzelnen Jahren - nach Höhe des Pensionsbezugs gestaffelt - geringer ausfiel, in manchen Jahren prozentuell (ohne Unterschied nach Pensionshöhe) reduziert wurde und in einzelnen Jahren ganz unterblieb. Dass der Gesetzgeber in jenen Jahren, in denen er die Anpassung abweichend vom 2004 eingeführten Grundmodell vorgenommen hatte, jeweils vom Ausnahmecharakter dieser Abweichungen ausging, illustrieren etwa die parlamentarischen Materialien zu abweichenden Pensionsanpassungsregelungen, die etwa für die Jahre 2008, 2009 und 2010 ausführen, dass die für die Abweichung maßgebliche „soziale Komponente ... keinerlei Präzedenzwirkung“ entfalte, „da Basis für die zukünftigen Pensionsanpassungen der Verbraucherpreisindex“ bleibe (vgl. den Ausschussbericht zu § 634 Abs. 12 ASVG in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2007, 352 BlgNR 23. GP). 28 Die in den Ausgangsverfahren vor dem BVwG belangte Behörde bestritt (in dem der Revision zu Ra 2019/12/0054 zugrunde liegenden Verfahren) zwar, dass es einen „Grundsatz der gleichmäßigen Anpassung aller Pensionen“ gebe, geht jedoch selbst davon aus, dass sich das Gesetz „im Dauerrecht“ bei der Anpassung am „Verbraucherpreisindex“ orientiert. Implizit läuft auch dieser Standpunkt somit darauf hinaus, dass von einer allgemeinen, langfristig angelegten Regelung („Dauerrecht“) auszugehen ist, von der der Gesetzgeber jeweils aus bestimmten (von ihm als Ausnahme gerechtfertigt erachteten) Gründen jahreweise abgewichen ist. 29 Für das Jahr 2018 nahm der Gesetzgeber mit dem Pensionsanpassungsgesetz 2018, BGBl. I Nr. 151/2017, abermals eine solche punktuelle Abweichung vor, gestaltete die Höhe der Pensionsanpassung nach der Höhe des Pensionsbezugs degressiv, schloss davon Pensionen ab einer Höhe von monatlich € 4.980,-- zur Gänze aus und regelte die Anpassung für Pensionen zwischen einer Bezugshöhe von € 3.355 bis € 4.989,-- „ausschleifend“ mit einem Prozentsatz, der zwischen 1,6 und 0 linear absinkt (§ 711 ASVG). § 41 PG 1965 verweist für die Anpassung der Ruhebezüge der Beamten auf diese Regelung. Die über der Wertgrenze von € 4.980,-- liegenden Beamtenpensionen (wie jene der Revisionswerber zu Ro 2019/12/0005 und Ra 2019/12/0054) sind damit - im Gegensatz zu (Beamten)pensionen unterhalb der Wertgrenze - von einer die Inflation berücksichtigenden Anpassung für das Jahr 2018 ausgeschlossen, jene von Beziehern eines Ruhebezugs zwischen € 3.355 bis € 4.989,-- (wie der Revisionswerber zu Ra 2019/12/0006) wurde nur mit einem unterhalb des nach „Dauerrecht“ in Frage kommenden Satzes angepasst (im Fall des Revisionswerbers zu Ra 2019/12/0006 nur um 0,2989 %). Im Gegenzug wurde Beziehern geringer Pensionen eine Anpassung zuerkannt, die über dem Ausmaß liegt, das ihnen nach den allgemeinen Regelungen für die inflationsbedingte Anpassung zugekommen wäre. 30 In der dem Pensionsanpassungsgesetz 2018 zugrunde liegenden Regierungsvorlage (1767 BlgNR 25. GP) wurde die Maßnahme wie folgt erläutert: „Erläuterungen Der Anpassungsfaktor für das Jahr 2018 wird durch Verordnung unter Bedachtnahme auf den Richtwert mit 1,016 festgesetzt werden. Darüber hinaus sollen im Einvernehmen mit den Seniorenorganisationen an die BezieherInnen geringerer Pensionen auf gesetzlichem Weg zusätzliche Zahlungen geleistet werden: Die vorgeschlagene, nach dem Gesamtpensionseinkommen abgestufte Pensionserhöhung für das Jahr 2018 trägt eine soziale Komponente in sich. Die Ausgleichszulagenrichtsätze sollen ebenfalls um 2,2 % erhöht werden. Die Mehrkosten im Vergleich zur gesetzlich vorgesehenen Anpassung betragen im Bereich der gesetzlichen Pensionsversicherung im Jahr 2018 137 Mio. €. Die gesetzlich vorgesehene Anpassung (1,6 % linear) würde 2018 Mehrkosten von 639 Mio. € nach sich ziehen. Durch die im Pensionsgesetz 1965, Bundestheaterpensionsgesetz, Bundesbahn-Pensionsgesetz und durch Verweisung auf das Pensionsgesetz 1965 im Bezügegesetz vorgesehene Maßgabebestimmung soll die Erhöhung von Ruhebezügen für Beamtinnen und Beamte sowie Politikerinnen und Politikern bzw. davon abgeleiteten Versorgungsbezügen, die über der ASVG-Höchstpension 2017 liegen, geringer ausfallen. Ruhe- und Verso[r]gungsbezüge, die über der monatlichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage 2017 liegen, werden nicht erhöht. Die gesetzlich vorgesehene Anpassung (1,6 % linear) würde im Bereich der UG 23 für 2018 Mehrkosten von 142 Mio. € betragen. Demgegenüber betragen die Kosten für die vorgesehene Anpassung 120,5 Mio. €.“ 31 Aus der für diese Regierungsvorlage erstellten „Wirkungsorientierten Folgenabschätzung“ (WFA) ergibt sich, dass die mit der Pensionsanpassung 2018 gesetzte Maßnahme in Summe, verglichen mit einer regulär kalkulierten Anpassung, zu einem Mehraufwand für den Bundeshaushalt führt. Zwar rechnete die WFA in dem die (pensionierten) Bundesbeamten betreffenden Teilbereich des Budgets (UG 23) mit einer Aufwandsminderung von jährlich € 21,6 Mio., dem steht jedoch der durch die Maßnahme zugleich im Bereich der (sonstigen) Pensionsbezieher (UG 22 „Pensionsversicherung“) bewirkte Mehraufwand gegenüber, der etwa für das Jahr 2018 mit € 136 Mio., für das Jahr 2019 mit € 131 Mio. und für das Jahr 2020 mit € 127 Mio. errechnet wurde, sodass die Regierungsvorlage in Summe von einem „Mehraufwand der vorgeschlagenen Anpassung für den Bund“ von „insgesamt (UG 22 und UG 23) ... im Jahr 2018 € 114,4 Mio., 2019 € 109,4 Mio., 2020 € 105,4 Mio. ...“ ausging (vgl. Vorblatt und WFA zur Regierungsvorlage 1767 BlgNR, 25. GP, S. 4). 32 Erläuterungen zur ersten Vorlagefrage: 33 Dass die strittige Pensionsanpassung (jedenfalls für pensionierte Bundesbeamte) als „Entgelt“ zu qualifizieren ist und eine Leistung aus einem „betrieblichen System der sozialen Sicherheit“ im unionsrechtlichen Verständnis dieser Begriffe bildet, ist für die Ausgangsverfahren zunächst insofern von Relevanz, als die zeitliche Anwendbarkeit des Grundsatzes der Gleichbehandlung zwischen Männern und Frauen in Bezug auf Leistungen aus einem betrieblichen System der sozialen Sicherheit durch das Urteil vom 7. Mai 1990 in der Rechtssache C-262/88, Barber, eingeschränkt wurde. In diesem Zusammenhang ist die Anwendbarkeit (und - gegebenenfalls - die Art der Auswirkung) dieser Einschränkung auf die in den Ausgangsverfahren anwendbare Pensionsanpassungsregelung zu klären. 34 Der EuGH hat Beamtenpensionen gemäß den Rechtsvorschriften einzelner Mitgliedstaaten als „Entgelt“ im Sinne des Art. 157 AEUV sowie als „Leistungen aus einem betrieblichen System der sozialen Sicherheit“ im Sinne der Richtlinie 2006/54/EG (beziehungsweise der einschlägigen Vorgängerregelung der Richtlinie 86/378/EWG) qualifiziert, so etwa Beamtenpensionen nach dem französischen Pensionsgesetzbuch für Zivilbeamte und Soldaten (EuGH 29.11.2001, Rs. C-366/99, Griesmar, Rn. 31-35; 13.12.2001, Rs. C-206/00, Mouflin; 17.7.2014, Rs. C-173/13, Leone), betreffend das finnische Rentensystem, soweit es die Bediensteten der Streitkräfte als besondere Gruppe regelt (EuGH 12.9.2002, Rs. C-351/00, Niemi), Ruhegehälter deutscher Beamter (EuGH 23.10.2003, verb. Rs. C-4/02 und C-5/02, Schönheit und Becker) oder Ruhestandsbezüge von Richtern und Staatsanwälten in Polen (EuGH 5.11.2019, Rs. C-192/18, Kommission/Polen, Rn. 60-66 und 70-73). 35 Pensionen österreichischer Bundesbeamter nach dem PG 1965 hat der EuGH bereits mit Urteil vom 21. Jänner 2015, Rs. C-529/13, Felber, als Entgelt im Sinne des Art. 157 AEUV qualifiziert (aaO Rn. 23). Im Urteil vom 16. Juni 2016, Rs. C-159/15, Lesar, hat der Gerichtshof darüber hinaus festgehalten, dass diese Pensionen im Sinne der Definitionen der Richtlinie 2006/54/EG als Leistungen aus einem „betrieblichen System der sozialen Sicherheit“ zu qualifizieren sind, und dies wie folgt näher begründet: „27 (...) Art. 2 Abs. 1 Buchst. f der Richtlinie 2006/54/EG [... enthält] eine Definition dieses Begriffs. Danach sind betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit‚ Systeme, die nicht durch die Richtlinie 79/7/EWG des Rates vom 19. Dezember 1978 zur schrittweisen Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Bereich der sozialen Sicherheit [(ABl. 1979, L 6, S. 24)] geregelt werden und deren Zweck darin besteht, den abhängig Beschäftigten und den Selbstständigen in einem Unternehmen oder einer Unternehmensgruppe, in einem Wirtschaftszweig oder den Angehörigen eines Berufes oder einer Berufsgruppe Leistungen zu gewähren, die als Zusatzleistungen oder Ersatzleistungen die gesetzlichen Systeme der sozialen Sicherheit ergänzen oder an ihre Stelle treten, unabhängig davon, ob der Beitritt zu diesen Systemen Pflicht ist oder nicht‘. 28 Wie der Generalanwalt in Nr. 45 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, geht insoweit aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten hervor, dass es sich bei dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Rentensystem der Bundesbeamten um ein System handelt, das im Sinne des Art. 2 Abs. 1 Buchst f der Richtlinie 2006/54 den Angehörigen einer Berufsgruppe Leistungen gewährt, die als Ersatzleistungen an die Stelle der Leistungen eines gesetzlichen Sozialversicherungssystems treten. Bundesbeamte sind aufgrund ihrer Beschäftigung in einem Dienstverhältnis beim Bund vom Rentenversicherungssystem des ASVG ausgenommen, weil ihnen aus ihrem Dienstverhältnis die Anwartschaft auf ein Ruhe- und Versorgungsgehalt zusteht, das den Leistungen dieser Pensionsversicherung gleichwertig ist. 29 Zum anderen hat die österreichische Regierung geltend gemacht, dass bei dem im Ausgangsverfahren in Rede stehenden System ein Alter festgesetzt wird, ab dem die an das Rentensystem der Bundesbeamten angeschlossenen Personen beginnen, Beiträge zu zahlen und einen Anspruch auf den Erhalt der Höchstpension erwerben, um u. a. insoweit eine Gleichbehandlung der Beamten zu gewährleisten.“ 36 Aus dem Vorgesagten ist abzuleiten, dass die von den Revisionswerbern bezogenen Pensionen unter den Entgeltbegriff des Art. 157 AEUV fallen und als Leistungen aus einem „betrieblichen System der sozialen Sicherheit“ im Sinne des Protokolls Nr. 33 zu Art. 157 AEUV sowie des zweiten Kapitels der Richtlinie 2006/54/EG anzusehen sind. 37 Das Protokoll Nr. 33 zu Art. 157 AEUV sowie Artikel 12 der Richtlinie 2006/54/EG sehen für „Leistungen aus einem betrieblichen System der sozialen Sicherheit“ eine zeitliche Einschränkung des Gebots der Gleichbehandlung von Männern und Frauen vor. Diese Einschränkung geht auf die im Urteil des EuGH vom 7. Mai 1990 in der Rechtssache C-262/88, Barber, vorgenommene Beschränkung der zeitlichen Wirkungen dieses Urteils zurück. Der EuGH hat dazu im Urteil Barber ausgesprochen, dass sich „[n]iemand ... auf die unmittelbare Wirkung von Artikel 119 EWG-Vertrag [heute: Artikel 157 AEUV] berufen [kann], um mit Wirkung von einem vor Erlaß des ... Urteils liegenden Zeitpunkt [dh. dem 17. Mai 1990] einen Rentenanspruch geltend zu machen“. In den Urteilen vom 6. Oktober 1993, Rs. C-109/91, Ten Oever, und vom 22. Dezember 1993, Rs. C-152/91, Neath, präzisierte der EuGH schließlich, dass die unmittelbare Wirkung des Gebots der Gleichbehandlung zwischen Männern und Frauen nur für „Leistungen, die für Beschäftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 geschuldet werden“, erfolgreich geltend gemacht werden kann. Nach der Rechtsprechung stehen die in weiterer Folge im Primärrecht durch das Protokoll Nr. 33 zu Artikel 157 AEUV (vormals: Protokoll 2 zu Art. 119 EG, später Protokoll [Nr. 17] zu Artikel 141 EG) definierten zeitlichen Grenzen des Gebots der geschlechtlichen Gleichbehandlung in Bezug auf betriebliche Systeme der sozialen Sicherheit offenkundig im Zusammenhang mit dem Urteil Barber, da das Protokoll ebenfalls auf den 17. Mai 1990 Bezug nimmt. Der Gerichtshof hat dazu klargestellt, dass das Protokoll „im Wesentlichen dieselbe Auslegung des Urteils Barber enthält“, diese „auf sämtliche Leistungen aufgrund eines betrieblichen Systems der sozialen Sicherheit“ erstreckt und sie „zum Bestandteil des Vertrages macht“ (EuGH 28.9.1994, Rs. C-57/93, Vroege, Rn. 41; 23.10.2003, verb. Rs. C-4/02 und C-5/02, Schönheit und Becker, Rn. 101). 38 Für jene Mitgliedstaaten, die - wie Österreich - dem Europäischen Wirtschaftsraum am 1. Jänner 1994 beigetreten sind, hat der EuGH zudem festgehalten, dass gemäß Artikel 6 und 69 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum dieses Abkommen, was seine zeitliche Anwendbarkeit auf Renten aus einem betrieblichen System der sozialen Sicherheit betrifft, im Licht des Urteils Barber auszulegen ist, was in diesen Mitgliedstaaten zur Folge hat, dass eine Berufung auf den Grundsatz des gleichen Entgelts für Männer und Frauen „nicht für Rentenleistungen für Dienstzeiten vor dem 1. Januar 1994 erfolgen“ kann (EuGH 12.9.2002, Rs. C-351/00, Niemi, Rn. 55). Entsprechendes ergibt sich nunmehr auch aus Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2006/54/EG. 39 Jedenfalls hinsichtlich des Pensionsanspruchs dem Grunde nach sowie seiner (insofern indirekt auch von Beschäftigungszeiten abhängigen) anfänglichen Höhe besteht daher für den Verwaltungsgerichtshof kein Zweifel daran, dass sich Pensionsbezieher auf das Gebot der Gleichbehandlung zwischen Männern und Frauen grundsätzlich nur insofern berufen können, als sie Leistungen beanspruchen, die auf Beschäftigungszeiten nach dem 1. Jänner 1994 zurückgehen. 40 Es ist indessen klärungsbedürftig, ob und in welchem Umfang sich die zeitliche Beschränkung auch auf die Möglichkeit der Revisionswerber auswirkt, sich auf das Gebot der Gleichbehandlung zwischen Männern und Frauen in Bezug auf die Pensionsanpassung 2018 zu berufen. Auf diese Frage sind drei Antwortvarianten denkbar. Zum Einen ist es möglich, die Pensionsanpassung als Leistungsbestandteil zu betrachten, der auf Beschäftigungszeiten vor dem 1.1.1994 zurückführbar ist, sodass den Revisionswerbern eine Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 157 AEUV und der Richtlinie 2006/54/EG zur Gänze verwehrt ist. Gegen diese Auslegungsvariante sprechen allerdings sowohl die in den Urteilen Ten Oever und Neath getroffenen Klarstellungen als auch die im Wortlaut des Protokolls Nr. 33 enthaltene Wendung „sofern und soweit“, die eine Auswirkung der zeitlichen Einschränkung auf den Umfang der vor dem Stichtag liegenden Beschäftigungszeiten einzugrenzen scheint. Dies spräche für eine zweite Auslegungsvariante, wonach die zurückgelegten Beschäftigungszeiten den Pensionsanspruch nur insofern von einer Berufung auf das Gleichbehandlungsgebot ausschließen, als sie vor dem Stichtag liegen. Diese zweite Auslegungsvariante könnte dazu führen, dass bei der Pensionsanpassung für jeden Revisionswerber der Anteil seiner nach 1. Jänner 1994 liegenden Beschäftigungszeiten im Verhältnis zu seinen gesamten Beschäftigungszeiten zu ermitteln ist und nur hinsichtlich dieses Anteils eine Pensionsanpassung in diskriminierungsfreier Weise zu gewähren ist. Eine dritte Auslegungsvariante wäre, dass die zeitliche Einschränkung des auf das Urteil Barber zurückgehenden Protokolls Nr. 33 (und gemäß Art. 12 der Richtlinie 2006/54/EG) für Leistungsbestandteile wie jene einer jährlich vorzunehmenden Pensionsanpassung von vornherein nicht zum Tragen kommt. Für diese Variante sprächen nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes die folgenden Gründe: 41 Dem Grunde nach werden den Revisionswerbern Pensionen gewährt und diese berufen sich auf den Gleichbehandlungsgrundsatz auch nicht gegen den - von Beschäftigungszeiträumen abhängigen - Leistungsbeginn und die Berechnung der ursprünglichen Leistungshöhe der Pension per se, sohin nicht, „um einen Rentenanspruch geltend zu machen“ (so die Formulierung im Urteil Barber), sondern begehren Gleichbehandlung hinsichtlich einer jährlich (neu) vorzunehmenden Anpassung des Anspruchs. In Ansehung der jährlichen Anpassung der Pensionen stellt die innerstaatliche Rechtslage nicht auf bestimmte Beschäftigungszeiten ab; sie gebührt ohne Unterschied danach, ob sie Pensionsbezieher mit Beschäftigungszeiten vor 1994 oder nach 1994 betrifft. Für den Verwaltungsgerichtshof ist daher bereits fraglich, ob die Leistung der Pensionsanpassung im Sinne des Protokolls Nr. 33 als eine Leistung anzusehen ist, die auf bestimmte Beschäftigungszeiten „zurückgeführt“ werden kann. 42 Gegen eine Anwendbarkeit der durch das Urteil Barber eingeführten und durch das Protokoll Nr. 33 (sowie Artikel 12 der Richtlinie 2006/54/EG) bekräftigten zeitlichen Einschränkung dürfte auch der der Beschränkung innewohnende Zweck sprechen. Diese wurde vom Gerichtshof vorgenommen, um Dispositionen im Vertrauen auf eine Auslegung zu schützen, die vor Erlassung des Urteils in der Rs. Barber vertreten werden konnte. Vor dem Hintergrund, dass für Österreich als Stichtag der 1. Jänner 1994 heranzuziehen ist, kann nicht gesehen werden, inwiefern der Gesetzgeber bei der grundsätzlichen Neugestaltung der Regelungen über die Pensionsanpassung (im Jahr 2004) und bei den seither jährlich neu vorgenommenen Pensionsanpassungsregelungen Dispositionen im Vertrauen auf eine bestimmte Rechtsansicht getroffen haben könnte, die in gleicher Weise Vertrauensschutz genießen müssten, wie jene Dispositionen, für die der EuGH im Jahr 1990 mit der zeitlichen Begrenzung im Urteil Barber (bzw. die Vertragsstaaten mit dem Protokoll Nr. 33) Schutz gewähren wollte(n). 43 Die Anwendbarkeit der zeitlichen Einschränkung des Gleichbehandlungsgebots auf die in den Ausgangsverfahren strittige Pensionsanpassung dürfte auch aus der bisherigen Rechtsprechung des EuGH nicht ableitbar sein. Jene Urteile des EuGH, in denen die zeitliche Einschränkung im Sinne des Urteils Barber und des Protokolls zu Art. 157 AEUV konkret zum Tragen kamen, betrafen - soweit ersichtlich durchwegs - Situationen, in denen Ansprüche aus innerstaatlichen Regelungen strittig waren, die normativ an die Erfüllung von Beschäftigungs- oder Anwartschaftszeiten anknüpften, das heißt, die eine Leistung von der Voraussetzung bestimmter Beschäftigungszeiten abhängig gemacht haben (was sich hinsichtlich von Ansprüchen auf altersbedingte, beitragsabhängige Renten schon aus der Natur der Sache ergibt). Diese Entscheidungen betrafen jeweils von bestimmten Beschäftigungs- oder Anwartschaftszeiten abhängige Alters- oder Hinterbliebenenversorgungsysteme oder sonstige Leistungen (s. die Urteile vom 6.10.1993, Rs. C-109/91, Ten Oever [vgl. Rn. 3], vom 14.12.1993, Rs. C-110/91, Moroni [vgl. Rn. 3], vom 22.12.1993, Rs. C-152/91, Neath [vgl. Rn. 3-5], vom 28.9.1994, Rs. C-7/93, Beune [vgl. Rn. 5], vom 28.9.1994, Rs. C-408/92, Avdel Systems [vgl. Rn. 4-5 und ff], vom 28.9.1994, Rs. C-28/93, Van den Akker [vgl. Rn. 3 ff], vom 17.4.1997, Rs. C-147/95, Evrenopoulos [vgl. Rn. 6], vom 25.5.2000, Rs. C-50/99, Podesta [vgl. Rn. 10 bis 14], vom 13.7.2000, Rs. C-166/99, Defreyn [vgl. Rn. 9 des Urteils], vom 12.9.2002, Rs. C-351/00, Niemi [vgl. Rn. 13 des Urteils], vom 23.10.2003, verb. Rs. 4/02 und C-5/02, Schönheit und Becker [vgl. Rn. 17 und 20]). Das Urteil vom 13. Jänner 2005, C-356/03, Mayer, betraf Ansprüche des innerstaatlichen Rechts, die an bestimmte in die Beschäftigungszeit fallende Mutterschutzzeiten anknüpften, der Sachverhalt bezog sich auf Mutterschutzzeiten in den Jahren 1992, 1993 und 1994, für die der Gerichtshof vor dem Hintergrund des (von Deutschland ausgehenden) Ausgangsverfahrens mit Blick auf den Stichtag 17. Mai 1990 festhielt, dass „daher“ die Richtlinie 86/378 in der Fassung 96/97 anzuwenden sei (vgl. Rn. 25 und 26 des Urteils). 44 Im Urteil vom 28. September 1994, Rs. C-200/91, Coloroll, hatte der Gerichtshof zur Frage Stellung zu nehmen, inwiefern die im Urteil Barber gezogene zeitliche Grenze auf Leistungen anwendbar ist, die „nicht von der Dauer der tatsächlichen Beschäftigungszeit abhängen“ (konkret betraf das Urteil die Leistung eines Pauschalbetrags im Fall des Todes eines Arbeitnehmers bei laufendem Arbeitsverhältnis). Er hielt dazu fest, dass bezüglich einer Leistung, die „nur darauf beruht, daß zum Zeitpunkt des sie auslösenden Ereignisses ein Beschäftigungsverhältnis besteht“, und bei der es „nicht auf die Dauer der vorangegangenen Beschäftigungszeiten ankommt“, die zeitliche Beschränkung der Wirkungen des Urteils Barber „nur für die Fälle gilt, in denen dieses Ereignis vor dem 17. Mai 1990 eingetreten“ ist (vgl. Rn. 57-60). Auch im Urteil Römer (vom 10. Mai 2011, C-147/08) verneinte der Gerichtshof die Anwendbarkeit der durch das Urteil Barber eingeführten zeitlichen Beschränkung (dazu kommt freilich, dass das Urteil Römer nicht zu dem von dieser zeitlichen Beschränkung betroffenen Grundsatz der Gleichbehandlung zwischen Männern und Frauen erging, sondern zu einer Diskriminierung nach der sexuellen Ausrichtung im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG). Zu einer Auseinandersetzung mit einer nicht auf Beschäftigungszeiten abstellenden innerstaatlichen Regelung kam es weiters in den Schlussanträgen des Generalanwalts Jääskinen vom 15. Dezember 2011 in der Rs. C-572/10, Amédée. Der Generalanwalt verneinte die Anwendbarkeit der zeitlichen Beschränkung mit der Begründung, dass die fragliche innerstaatliche Regelung eine „Verbesserung“ vorsehe, „die eher als ein bei der Berechnung der Pension am Tag der Feststellung zu berücksichtigender zusätzlicher Faktor denn als ein aufgrund entrichteter Beiträge während einer bestimmten Beschäftigungszeit erworbener und anzurechnender Ruhegehaltsanspruch ausgestaltet“ sei (Rn. 27 - zu einem Urteil kam es in dieser Rechtssache wegen Zurückziehung des Vorabentscheidungsersuchens nicht). 45 Für den Verwaltungsgerichtshof zeigen sich anhand dieser Rechtsprechung auch in Bezug auf die Pensionsanpassung 2018 Anhaltspunkte für die Annahme, dass die zeitliche Einschränkung nicht zum Tragen kommt. 46 Erläuterungen zur zweiten Vorlagefrage: 47 Nach der Rechtsprechung des EuGH liegt eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts insbesondere vor, wenn eine nationale Maßnahme zwar neutral formuliert ist, in ihrer Anwendung aber wesentlich mehr Betroffene des einen Geschlechts als solche des anderen Geschlechts benachteiligt. Eine solche Maßnahme ist mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nur dann vereinbar, wenn die von ihr bewirkte Ungleichbehandlung zwischen den beiden Personenkategorien durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (vgl. EuGH 20.10.2011, Rs. C-123/10, Brachner, Rn. 56; 17.7.2014, Rs. C-173/13, Leone, Rn. 41). 48 Insoweit ergibt sich aus § 41 Abs. 4 PG 1965 (in Verbindung mit § 108h und § 711 ASVG), dass Bundesbeamte im Ruhestand, die einen monatlichen Brutto-Ruhebezug über einer bestimmten Höhe beziehen, im Vergleich zu jenen, deren Ruhebezug geringer ist, hinsichtlich der jährlichen Inflationsanpassung des Ruhebezuges benachteiligt werden, weil ihnen eine solche Valorisierung - im Unterschied zu den Beziehern geringerer Ruhebezüge - für das Jahr 2018 (ganz oder nahezu vollständig) versagt blieb. 49 Vor dem Hintergrund der oben zitierten Rechtsprechung begründet dieser Nachteil eine mögliche Diskriminierung nach dem Geschlecht, wenn der Nachteil wesentlich mehr Männer als Frauen betrifft. Eine dahingehende Annahme hat das BVwG in den Erkenntnissen getroffen, die mit den zu Ro 2019/12/0005 und zu Ra 2019/12/0054 protokollierten Revisionen angefochten wurden. Der Verwaltungsgerichtshof hat die angefochtenen Erkenntnisse auf Grund des vom Verwaltungsgericht jeweils angenommenen Sachverhalts zu überprüfen (§ 41 VwGG) und daher von den Feststellungen des BVwG auszugehen. Auf Basis der vom BVwG in diesen Verfahren getroffenen Feststellungen ist das Vorliegen der statistischen Voraussetzungen für eine mittelbare Ungleichbehandlung jedenfalls nicht ausgeschlossen, sodass sich die Rechtsfrage stellt, ob sie gerechtfertigt werden kann. In dem zu Ra 2019/12/0054 angefochtenen Erkenntnis traf das BVwG keine Feststellung zum quantitativen Verhältnis der betroffenen Männer und Frauen und begründete die Beschwerdeabweisung mit dem Argument der Rechtfertigung einer (potentiellen) Diskriminierung. Das Fehlen von Feststellungen dazu, ob die zu Ra 2019/12/0054 relevante Regelung (§ 41 Abs. 4 PG 1965 iVm. § 711 Abs. 1 Z 4 ASVG) zu einem Nachteil führt, der wesentlich mehr Männer als Frauen betrifft, wäre ein Mangel, der im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof (erst dann) Relevanz hätte, wenn sich aus dem Vorabentscheidungsverfahren ergibt, dass die Regelung nicht gerechtfertigt ist. 50 Folglich ist in den vorliegenden Revisionsverfahren vor dem Hintergrund des für den Verwaltungsgerichtshof geltenden innerstaatlichen Prozessrechts die Frage maßgebend, ob eine durch die Pensionsanpassung 2018 allenfalls bewirkte mittelbare Diskriminierung nach dem Geschlecht im Lichte des Unionsrechts als gerechtfertigt angesehen werden kann. 51 Die im Verfahren vor dem BVwG belangte Behörde macht dazu in ihrer an den Verwaltungsgerichtshof erstatteten Revisionsbeantwortung (im Verfahren zu Ro 2019/12/0005) geltend, die Regelung verfolge - neben dem (für eine Pensionsanpassung generell charakteristischen) Ziel, die Kaufkraft der Pensionistinnen und Pensionisten zu erhalten - auch eine „soziale Komponente“. Dies werde auch „durch die Tatsache belegt“, dass in den letzten Jahrzehnten „kaum lineare Pensionsanpassungen“ beschlossen worden seien, die die Pensionen prozentuell im selben Ausmaß erhöht hätten. Seit dem Jahr 2006 seien die Pensionen „nur in den Jahren 2013, 2014, 2015 und 2017 mit demselben Prozentsatz erhöht“ worden. In allen anderen Jahren habe es „sozial gestaffelte Pensionsanpassungen zu Gunsten niedrigerer Pensionen“ gegeben. Die der Pensionsanpassung 2018 zugrunde liegende „durchschnittliche Inflationsrate“ habe 1,6 % betragen. Tatsächlich seien die Pensionen „durchschnittlich mit einem höheren Prozentsatz“ angepasst worden. Folgte man jährlich dem Prinzip, dass Pensionen ohne Unterschied nach der Bezugshöhe mit dem gleichen Prozentsatz angepasst würden, so „entstünde in kürzester Zeit eine nicht zu rechtfertigende Kluft“. Es sei daher sowohl unter dem Gesichtspunkt des „Erhalts der Kaufkraft“ als auch des „sozialen Ausgleichs“ nachvollziehbar, dass „der Gesetzgeber regelnd eingreift“, indem er „Einkommensschwache fördert“ und bei höheren Bezügen „kein Erfordernis der Kaufkraftstärkung erblickt“. Es sei „evident“, dass bei sehr hohen Pensionen eine geringere Anpassung als bei kleinen Pensionen Platz greifen könne, „ohne dass damit der Wert der (immer noch weit überdurchschnittlichen) Pension bzw. der einmal erreichte Lebensstandard gefährdet“ werde. Der Spielraum für die Geltendmachung sozialer Gesichtspunkte sei in diesem Fall umso größer, als „sehr hohe Pensionen (Ruhegenüsse im öffentlichen Versorgungssystem) in noch viel geringerem Ausmaß beitragsgedeckt“ seien als niedrige Pensionen, sodass in diesen Fällen „weniger dem Adäquanzprinzip als dem Versorgungsprinzip“ Beachtung zu schenken sei. Ein Ruhegenussempfänger könne aber „als adäquat versorgt jedenfalls auch dann betrachtet werden“, wenn sein „die Höchstpension nach dem ASVG um das Eineinhalbfache übersteigender“ Ruhebezug nicht in gleichem Ausmaß wie kleine und mittlere Pensionen angepasst wird. Bei hohen Pensionen sei eine geringere Anpassung „zur Finanzierung des gesamten dem Staat zur Verfügung stehenden Anpassungsvolumens“ nicht nur zumutbar, sondern als „solidarischer Ausgleich für die Lukrierung einer besonders hohen Versorgungsleistung geradezu geboten“. Soziale Aspekte könnten auf der einen Seite zu überproportionalen Anpassungen niedriger Pensionen und auf der anderen Seite „sehr wohl auch zu geringeren Anpassungen bei sehr hohen Pensionen“ führen. Die vom Gesetzgeber gewählte Staffelung bei der Pensionsanpassung 2018 sei damit begründet worden, dass „gerade kleine und mittlere Pensionen von den überdurchschnittlich steigenden Lebensmittel- und Lebenshaltungskosten im engeren Sinn (Essen, Trinken, Wohnen)“ betroffen seien. 52 Die im Verfahren zur Rechtfertigung einer möglichen Diskriminierung nach dem Geschlecht geltend gemachten Umstände werfen Fragen der Auslegung des Unionsrechts sowohl hinsichtlich ihrer grundsätzlichen Eignung als Rechtfertigungsgründe als auch dahingehend auf, ob die angesprochenen Ziele der strittigen Maßnahme verhältnismäßig und auch in ausreichend „kohärenter und systematischer Weise“ verwirklicht werden, um die unionsrechtlichen Anforderungen an die Rechtfertigung einer Diskriminierung zu erfüllen. 53 Der Verwaltungsgerichtshof verkennt nicht, dass die Mitgliedstaaten im Bereich der Sozialpolitik über einen weiten Entscheidungsspielraum verfügen (EuGH 9.2.1999, Rs. C-167/97, Seymour-Smith und Perez, Rn. 74; 20.10.2011, Rs. C-123/10, Brachner, Rn. 73). Allerdings darf dieser Entscheidungsspielraum nicht dazu führen, dass ein tragender Grundsatz des Gemeinschaftsrechts wie der des gleichen Entgelts für Männer und Frauen ausgehöhlt wird (vgl. das Urteil Seymour-Smith und Perez, Rn. 75). Nach der Rechtsprechung des EuGH kann eine Ungleichbehandlung (wie auch eine indirekte Diskriminierung) sachlich gerechtfertigt sein, wenn die gewählten Mittel einem legitimen Ziel der Sozialpolitik dienen und zur Erreichung des mit der in Rede stehenden Regelung verfolgten Ziels geeignet und erforderlich sind. Solche Mittel können nur dann als zur Erreichung des geltend gemachten Ziels geeignet angesehen werden, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht werden, dieses Ziel zu erreichen, und in kohärenter und systematischer Weise angewandt werden (vgl. EuGH 17.7.2014, Rs. C-173/13, Leone, Rn. 54 und die dort zitierte Rechtsprechung). 54 Wenn zur Rechtfertigung der strittigen Anpassungsregelung (§ 41 PG 1965) der Gedanke des sozialen Ausgleichs zwischen Beziehern höherer Leistungen und Beziehern geringerer Leistungen ins Treffen geführt wird, begegnet dies Zweifeln an der Offenkundigkeit der Erforderlichkeit, der Eignung und insbesondere der Kohärenz der Maßnahme. 55 Hinsichtlich der in diesem Zusammenhang erwähnten Aspekte wie dem sozialen Ausgleich durch Förderung „Einkommensschwacher“ gründen sich diese Zweifel darauf, dass sich die Maßnahme auf Bezieher von Ruhebezügen (und auch davon nur auf bestimmte Gruppen) beschränkt. Maßnahmen der Sozialpolitik existieren in Form entsprechend geeigneter Instrumente, deren Anwendungsbereich jeweils sachlich ausgestaltet ist (progressive Einkommensteuersätze, Transferzahlungen und sonstige durch Steuern finanzierte Hilfsleistungen). Soweit als Rechtfertigung der strittigen Regelung der Aspekt des sozialen Ausgleichs angeführt wird, zeigen sich daher Diskrepanzen im Verhältnis zu allgemeinen Instrumenten der Sozialpolitik, wenn durch den Eingriff bei der Wertanpassung (nur) für einen bestimmten Ausschnitt der Bevölkerung (bestimmte Bezieher von Pensionen) Maßnahmen gesetzt werden, die für diese Gruppe im Übrigen zusätzlich zu den ohnehin bestehenden sozialpolitischen Instrumenten hinzutreten, während andere Bevölkerungsausschnitte von einer solchen zusätzlichen Maßnahme ausgeklammert bleiben. 56 Zweifel an der Kohärenz der Maßnahme entstehen auch unter Berücksichtigung des besonderen Charakters der Pensionen nach dem PG 1965. Nach dem innerstaatlichen Recht befinden sich die von der hier anwendbaren Regelung des § 41 PG 1965 betroffenen Personen (Beamte im Ruhestand) in einer besonderen Lage, die sie von Beziehern von Pensionen aus sozialversicherungsrechtlichen Systemen grundlegend unterscheidet: Auch wenn das PG 1965 für den Zweck der Pensionsanpassung auf einzelne Bestimmungen des ASVG verweist, beruht das Pensionsrecht nach dem PG 1965 nach seinem Zweck, seiner Finanzierung und Rechtsnatur auf einem anderen Konzept als jenes, das Pensionen nach sozialversicherungsrechtlichen Regelungen (wie dem ASVG) zugrunde liegt. 57 Die Besonderheit des Beamtenverhältnisses besteht zunächst darin, dass die (bescheidförmige) Ernennung zum Beamten ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit bewirkt. Dem lebenslangen Charakter des Beamtendienstverhältnisses zufolge bleibt das Dienstverhältnis auch im Ruhestand aufrecht, es gelten für Beamte des Ruhestandes weiterhin die für sie vorgesehenen Dienstpflichten und sie bleiben weiterhin dem Disziplinarrecht unterworfen. Der Anspruch auf Ruhegenuss ist an den aufrechten Bestand des Dienstverhältnisses geknüpft; er entfällt, wenn ein Beamter des Ruhestandes austritt, (disziplinarrechtlich) entlassen wird oder sein Dienstverhältnis ex lege endet (vgl. § 20 Abs. 2 BDG 1979, § 11 PG 1965). Die Pension des Beamten ist Entgelt des Dienstgebers für geleistete Dienste (VfSlg. 3389/1958, 3754/1960, 5241/1966, 8462/1978, 11.665/1988, 17.683/2005). Der Beamte erwirbt (bereits) mit dem Tag des Dienstantritts Anwartschaft auf Pensionsversorgung; der Ruhegenuss ist als Abgeltung von Dienstleistungen des Beamten zu qualifizieren. Der Übertritt in den Ruhestand bewirkt keine Beendigung des Dienstverhältnisses (vgl. § 20 BDG 1979). Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes und des Verwaltungsgerichtshofes haben Ruhebezüge von Beamten nicht den Charakter einer Versicherungsleistung und auch nicht jenen einer Versorgungsleistung, sondern sind als „öffentlich-rechtliches Entgelt, insbesondere zur nachträglichen Abgeltung von Dienstleistungen, die während des aktiven Dienstverhältnisses erbracht wurden“ (VfSlg. 17.683/2005), beziehungsweise als „Fortzahlung eines Entgelts im Rahmen eines nach Übertritt des Beamten in den Ruhestand weiter bestehenden Dienstverhältnisses“ (vgl. VwGH 28.2.2019, Ra 2016/12/0072, mwN) anzusehen. 58 Das wesentliche Charakteristikum von Beamtenruhebezügen begründet sich nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. VfSlg. 17.683/2005, 19.822/2013) unter anderem damit, „dass es sich beim Beamtendienstverhältnis - im Sinne des historisch übernommenen Begriffsbildes des Berufsbeamten, das dem Bundesgesetzgeber verfassungsrechtlich vorgegeben ist (vgl. VfSlg. 11.151/1986) - um ein auf Lebenszeit angelegtes Rechtsverhältnis handelt, in dessen Rahmen auch der Ruhebezug eine Leistung ausschließlich des Dienstgebers darstellt“. Diese „Leistung ausschließlich des Dienstgebers“ unterscheidet sich „somit - eben wesensmäßig - von jenen Leistungen, die den Versicherten im Rahmen der gesetzlichen Pensionsversicherung gewährt werden“ (so das Erkenntnis VfSlg. 17.683/2005 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, wonach es sich beim öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis und bei der Materie des Sozialversicherungswesens um „tiefgreifend verschiedene Rechtsgebiete“ handle [VfSlg. 13.829/1994; 16.923/2003; im gleichen Sinn auch VwGH 17.8.2000, 98/12/0489; 28.2.2019, Ra 2016/12/0072]), dies ungeachtet „der in den letzten Jahren vorgenommenen Angleichungsmaßnahmen“ (VfSlg. 19.884/2014). 59 Im Lichte dieser grundlegenden Unterschiede zwischen Pensionen nach dem PG 1965 und Pensionen nach sozialversicherungsrechtlichen Regelungen erscheint zunächst der von der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde angestellte Vergleich nicht zweifelsfrei tragfähig: Angesichts dessen, dass sozialversicherungsrechtliche Pensionen auf dem Grundsatz der Beitragsfinanzierung beruhen (wobei der Bund aus rein sozialpolitischen Erwägungen und ohne dafür eine Gegenleistung erhalten zu haben, Zuschüsse leistet bzw. Haftungen übernimmt) und von einer Versicherungsanstalt aus dafür zweckgebundenden, beitragsfinanzierten Mitteln geschuldet werden, während Pensionen nach dem PG 1965 als vom Dienstgeber (Bund) nach Versetzung in den Ruhestand (aus dem Bundeshaushalt) weiter zu bezahlendes Entgelt zu sehen sind (der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde kommt - ungeachtet ihrer Bezeichnung - beim Vollzug des PG 1965 lediglich die Funktion einer der Weisungsbefugnis des Bundesministers für Finanzen unterliegenden staatlichen Verwaltungsbehörde, nicht aber diejenige einer Versicherungsanstalt im vorerwähnten Sinn zu) scheint einer Gegenüberstellung der jeweiligen „Beitragsdeckungsgrade“ kein zwingender argumentativer Wert zuzukommen. Schuldner der Pensionsleistungen nach dem PG 1965 ist der Bund; die von den Aktivbeamten zu leistenden Beiträge fließen keiner Anstalt im Rahmen eines Pensionsversicherungssystems zu, sondern dem Bundeshaushalt (vgl. zu dieser Systematik auch die Erläuterungen zum Pensionsharmonisierungsgesetz, BGBl. I Nr. 142/2004, 653 BlgNR 22. GP, 27). Konsequenterweise leistet der Bund für Beamte - anders als Arbeitgeber für ihre Dienstnehmer - im Rahmen der Pensionsversicherung auch keinen „Dienstgeberbeitrag“. Folglich handelt es sich bei Ruhebezügen der Bundesbeamten nach dem PG 1965 auch nicht um Leistungen aus einem beitragsfinanzierten System, das Beamte zu einer Risikogemeinschaft zusammenfasst. Dass es sich bei den Beamtenpensionen nicht um ein beitragsgedecktes System handeln kann, zeigt sich auch daran, dass Neuernennungen von Beamten infolge eines weitgehenden „Pragmatisierungsstopps“ nur noch in wenigen Dienstbereichen überhaupt erfolgen. In Ansehung der hier betroffenen Beamtengruppe (vgl. § 41 Abs. 3 PG 1965) erfolgen naturgemäß überhaupt keine Neuernennungen, sodass die Zahl derjenigen, die einen Pensionsbeitrag gemäß § 22 GehG leisten, ständig im Abnehmen begriffen ist. 60 Der aufgezeigte grundlegende Unterschied scheint bei Prüfung der Erforderlichkeit, Eignung und Kohärenz der Maßnahme bedeutsam zu sein: Während im Rahmen eines Systems einer Sozialversicherung (das auf dem Gedanken der Absicherung sozialer Risiken wie das des Alters für die in einer Risikogemeinschaft zusammengefassten Personen auf beitragsfinanzierter Basis beruht) Überlegungen des sozialen Ausgleichs innerhalb der „Risikogemeinschaft“ zwischen Beziehern höherer Pensionen und Beziehern niedrigerer Pensionen bereits durch das System vorgezeichnet sein mögen, stellt sich dies im Rahmen eines Schemas wie jenem des für Beamte des Ruhestands geltenden PG 1965, das auf dem Gedanken eines lebenslangen Dienstverhältnisses, in dem Leistungen auch im Ruhestand als Entgelt für erbrachte Arbeit bezahlt werden, nicht notwendigerweise gleichartig dar. 61 Vor dem Hintergrund, dass Beamtenbezüge sowohl im Aktiv- als auch im Ruhestand gleichermaßen Entgeltcharakter aufweisen, zeigen sich in weiterer Hinsicht Zweifel an der Kohärenz der Maßnahme: Während der Gesetzgeber in die jährliche Wertanpassung der Bezüge für 2018 bei den - hier betroffenen - Beamten des Ruhestands erheblich eingriff, hat er es unterlassen, eine solche Maßnahme des „sozialen Ausgleichs“ auch gegenüber Beamten des Aktivstands einzusetzen. Bei den Aktivbezügen wurde keine Staffelung bei der Wertanpassung der Bezüge, sondern generell eine nicht nach der Bezugshöhe differenzierende Erhöhung von 2,33 % vorgenommen, die sich zudem nicht auf eine bloße Inflationsanpassung beschränkte, sondern darüber hinaus auch noch eine zusätzliche Erhöhung enthielt, die damit begründet wurde, dass den Beamten zusätzlich eine „Teilhabe am Wirtschaftsaufschwung“ zukommen solle (vgl. Parlamentskorrespondenz Nr. 1187 vom 13.12.2017 sowie beispielsweise die Gehaltstabellen des § 28 GehG, BGBl. Nr. 54/1956, in der für das Jahr 2017 geltenden Fassung BGBl. I Nr. 119/2016, verglichen mit der Gehaltstabelle in der für das Jahr 2018 geltenden Fassung BGBl. I Nr. 167/2017; in der parlamentarischen Debatte ging man von einer Inflationsrate von 1,9 % aus und zielte auf eine darüber hinaus gehende „Gehaltserhöhung“ von 2,33 % ab, vgl. stenProt NR, XXVI. GP, 4. Sitzung, 6). Im Hinblick auf den Charakter des Ruhebezugs als fortgesetztes Entgelt für die Aktivzeit scheint die mit der Pensionsanpassung 2018 bewirkte Maßnahme daher schon aus diesem Grund - jedenfalls in Bezug auf Bundesbeamte - mit einem Mangel an Kohärenz und Systematik behaftet zu sein. Darüber hinaus zeigt der Umstand einer über eine bloße Inflationsanpassung hinaus gehenden (mit der „Teilhabe am Wirtschaftsaufschwung“ begründeten) Erhöhung der Aktivbezüge auch auf, dass allfällige zur Rechtfertigung der reduzierten Anpassung der Ruhebezüge für 2018 ins Treffen geführte Haushaltserwägungen nicht offenkundig nachvollziehbar und kohärent erscheinen. 62 Das von der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde ins Treffen geführte Ziel, einer „Kluft“ entgegenzuwirken, die bei Anpassungen anhand eines an der Inflationsrate orientierten Anpassungssatzes einträten, dürfte im Ansatz zu hinterfragen sein. Denn der Unterschied zwischen einer hohen und einer geringen Pensionsleistung erhöht sich bei Anwendung eines gleichmäßigen Anpassungssatzes nur nominell, lässt aber die reale Geldwertrelation unberührt. 63 Würde man - entgegen dem oben aufgezeigten innerstaatlichen Verständnis des Charakters von Ruhebezügen - den Versorgungscharakter durch ein „betriebliches System der sozialen Sicherheit“ in den Vordergrund der Kohärenzbetrachtung stellen wollen, so zeigen sich auch mit Blick auf sonstige im innerstaatlichen Recht bestehende derartige Systeme Inkohärenzen: Der Gesetzgeber hat mit der vorliegenden Maßnahme eines Ausschlusses der Inflationsanpassung höherer Pensionen bei gleichzeitiger Erhöhung der Inflationsanpassung geringerer Pensionen nur in das für Beamte maßgebliche betriebliche System der sozialen Sicherheit eingegriffen, dabei aber von vergleichbaren Eingriffen in alle sonstigen - zB privaten - betrieblichen Systeme der sozialen Sicherheit Abstand genommen. Generell erscheint es nicht offenkundig kohärent, dass zwar im Anwendungsbereich des PG 1965 durch die „Pensionsanpassung 2018“ ein Eingriff mit „sozialer Komponente“ zu Lasten höherer Bezüge und zu Gunsten niedriger Bezüge erfolgt ist, der Gesetzgeber aber von einer solchen Maßnahme des sozialen Ausgleichs im Bereich der Bezieher von privatrechtlich gewährten, direkt vom Dienstgeber geleisteten Pensionen generell Abstand genommen hat. Nur für einen begrenzten Ausschnitt der Betriebspensionen (jener, die von staatsnahen Unternehmen ausbezahlt werden), traf der Gesetzgeber (in Form von § 711 Abs. 6 ASVG) eine Regelung, allerdings nur in der Form einer Kürzung der Anpassung höherer Pensionen, ohne dabei gleichzeitig (und in Kohärenz mit der geltend gemachten „sozialen Komponente“) eine Verpflichtung zur höheren Anpassung geringerer Pensionen vorzusehen. 64 Für den Verwaltungsgerichtshof stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit und Kohärenz der durch die Pensionsanpassung 2018 bewirkten Nachteile eine isoliert auf das Jahr 2018 bezogene Betrachtungsweise zulässig ist, oder vielmehr auch darauf Bedacht genommen werden muss, dass diese Maßnahme in ihrer Art nicht einmalig war, weil bereits wiederholt für einzelne Jahre von der grundsätzlich im Jahr 2004 eingeführten (als „Dauerrecht“ konzipierten und) langfristig angelegten Anpassungsregelung abgewichen wurde, indem die Anpassungen für Bezieher höherer Pensionen nur geringer oder gar nicht erfolgten. Die Revisionswerber bringen in diesem Zusammenhang vor, dass es für sie (insbesondere für die bereits länger im Ruhestand befindlichen Betroffenen) zu kumulativen Effekten gekommen sei, die das zulässige Maß überschritten hätten (entsprechende Bedenken werden auch in der Literatur erhoben; vgl. zB Tomandl, Problematische Pensionsanpassung, ZAS 2017, 233; Koch, Das System der Pensionsanpassung, SozSi 2013, 482; Tomandl, Rechtsverweigerung durch den VfGH - dargestellt am Beispiel Pensionsanpassung, ZAS 2010, 67). So bringt etwa der Revisionswerber im Verfahren Ro 2019/12/0005 - vom Verwaltungsgericht unwidersprochen - vor, dass die Anpassung seiner Pensionsbezüge seit Pensionsantritt bis 2017 in Summe bereits um 22 % gegenüber einem „korrekten Inflationsausgleich“ gekürzt worden sei und sich dieser Verlust durch den „neuerlichen Entfall der Anpassung für 2018“ gegenüber einem „vollständigen Inflationsausgleich“ auf insgesamt 25 % summiere. Eine Berücksichtigung solcher kumulativer Effekte findet sich weder in den zur Rechtfertigung vorgebrachten Argumenten der vor dem BVwG belangten Behörde noch in den parlamentarischen Materialien. Aus derartigen Effekten und dem Umstand, dass die „lineare“ Anpassung höherer Bezüge in machen Jahren beschnitten wurde, in anderen hingegen nicht, scheinen sich im Ergebnis auch Fragen der Kohärenz angesichts ungleicher Auswirkungen je nach der bisherigen Dauer und/oder der zeitlichen Lagerung des Ruhestands einzelner Bezieher(innen) zu ergeben. 65 Soweit die vor dem BVwG belangte Behörde im Übrigen darauf Bezug nimmt, ein Eingriff bei der Anpassung sei für Bezieher höherer Pensionen leichter verkraftbar, weil er ihre Lebensführung weniger beeinträchtige, scheint - neben allfälligen kumulativen Effekten - auch der Umstand außer Acht gelassen zu sein, dass gerade bei Bezieher(inne)n von Beamtenpensionen davon ausgegangen werden muss, dass die öffentliche Hand, wenn sie - wie hier - einen an der Höhe des früheren Aktivgehalts orientierten Ruhebezug vorsieht, bei jenen Beamt(inn)en, denen sie während der Aktivzeit (aufgrund von Leistung, Qualifikation und/oder Verantwortung) entsprechend höhere Bezahlung zubilligt, legitime Erwartungshaltungen hervorruft (die diese legitimerweise auch veranlassen können, gerade mit Blick auf diese Erwartungshaltung langfristige, auch im Ruhestand belastende finanzielle Dispositionen einzugehen). Setzt der Gesetzgeber in weiterer Folge Maßnahmen, die derartige vom Besoldungssystem selbst hervorgerufene - und beabsichtigte - Unterschiede im Stadium des Pensionsbezugs wieder zurückdrängen, so kann dies in einem Spannungsverhältnis mit der Kohärenz dieses System stehen. Die in Rn. 64 und 65 dargelegten Umstände dürften auch in einer Verhältnismäßigkeitsprüfung umso schwerer wiegen, als es sich beim Ruhebezug - zumindest überwiegend (vgl. dazu auch Rn. 57) - um Entgelt für bereits in der Vergangenheit erbrachte Leistungen handelt. 66 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgeführt, dass das hier zu beurteilende Pensionsrecht der Bundesbeamten in grundlegender Weise vom Recht der Pensionen nach Systemen der Sozialversicherung verschieden ist. Es mag sein, dass der Gesetzgeber im Bereich von Systemen der Sozialversicherung, die - anders als das PG 1965 - auf dem Konzept einer Risikogemeinschaft und beitragsfinanzierten Leistungen beruhen, das Regelungsziel des „Erhalt[s] der Funktionsfähigkeit“ und der „Wahrung der Finanzierbarkeit des Systems“ verfolgen darf (vgl. dazu Generalanwältin Kokott in ihren Schlussanträgen vom 7. Mai 2020, Rs. C-223/19, YS, Rn. 77). Um ein solches beitragsfinanziertes „System“ handelt es sich bei den Pensionen der Bundesbeamten jedoch nicht. Doch selbst auf dem Boden einer Betrachtung, die - übergreifend - sowohl Pensionen nach dem PG 1965 als auch Pensionen nach sozialversicherungsrechtlichen Systemen in den Blick nimmt, scheint eine Rechtfertigung der Maßnahme aus dem vorerwähnten Grund nicht offensichtlich. Dies zum Einen, weil Haushaltserwägungen nach der Rechtsprechung des EuGH als Rechtfertigungsgrund ausscheiden (vgl. EuGH 23.10.2003, verb. Rs. C-4/02 und C-5/02, Schönheit und Becker, Rn. 85, mwN), und zum Anderen, weil der Gesetzgeber die Einschränkung der Pensionsanpassung bei höheren Bezügen mit einer überproportional vorteilhaften (weil über der inflationsbedingten Anpassungsrate liegenden) Anpassung im Bereich der geringeren Pensionen verknüpft hat und insofern - gesamthaft betrachtet - eine Entlastung des Haushalts gar nicht bezweckt und/oder bewirkt haben dürfte: So wurde in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich festgehalten, dass durch diese Maßnahme „Mehraufwendungen“ entstünden, die den Bundeshaushalt belasten und „die öffentliche Verschuldung bis zum Ende des Jahres 2047 um 0,15 % des BIP bzw. 915 Mio. €“ erhöhen (vgl. Vorblatt und Wirkungsorientierte Folgenabschätzung 1767 BlgNR 25. GP 1). 67 In den angefochtenen Entscheidungen des BVwG wurde auch ins Treffen geführt, dass der nachteiligen Behandlung, die den - in der Mehrzahl männlichen - Pensionsbeziehern mit höheren Pensionsbezügen widerfährt, eine „frühere Benachteiligung der Frauen“ (gemeint wohl: das Problem eines zu geringen Anteils von Frauen in höher dotierten Stellen) gegenüber stehe. Der Verwaltungsgerichtshof übersieht nicht, dass nach der Rechtsprechung des EuGH „[d]er Grundsatz des gleichen Entgelts ... für jeden einzelnen Bestandteil des Entgelts und nicht nur nach Maßgabe einer Gesamtbewertung der den Arbeitnehmern gezahlten Vergütungen gewährleistet sein“ muss und dass die nationalen Gerichte nicht „die Gesamtheit der verschiedenartigen den männlichen oder den weiblichen Arbeitnehmern im Einzelfall gewährten Vergütungen zu bewerten und miteinander zu vergleichen“ haben (EuGH 17.5.1990, Rs. C-262/88, Barber, Rn. 34-35; 30.3.2000, Rs. C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen, Rn. 43). Zu klären ist aber, ob es einen eigenen Rechtfertigungsgrund darstellt oder sonst - losgelöst von statistischen Betrachtungen der jährlichen Ruhebezugsanpassungen - die Geltendmachung einer Diskriminierung von Männern in diesem Zusammenhang von vornherein ausschließt, wenn sich die von der Regelung betroffene Personengruppe dadurch definiert, dass sie höhere Ruhebezüge genießt und einen wesentlich höheren Männeranteil deswegen aufweist, weil - typischerweise infolge vergangener Benachteiligung von Frauen im Berufsleben - Männer häufiger in Positionen gelangt sind, die zu höheren Ruhebezügen geführt haben. 68 Der Hinweis des BVwG könnte aber auch als Bezugnahme auf die in Art. 157 Abs. 4 AEUV und Art. 3 der Richtlinie 2006/54/EG verankerte Möglichkeit der Mitgliedstaaten zur Erlassung von „positiven Maßnahmen“ verstanden werden. Abgesehen davon, dass von der benachteiligenden Regelung auch Frauen betroffen sind, hat der EuGH ausgesprochen, dass die von Art. 157 Abs. 4 AEUV und Art. 3 der Richtlinie 2006/54/EG erfassten nationalen Maßnahmen jedenfalls dazu beitragen müssen, Frauen zu helfen, ihr Berufsleben gleichberechtigt im Verhältnis zu Männern zu führen. So hat der Gerichtshof etwa in Bezug auf geschlechtsspezifische Altersgrenzen für den Eintritt in den Ruhestand festgehalten, dass diese nicht geeignet seien, „Karrierenachteile für Beamtinnen durch Hilfestellung für diese Frauen in ihrem Berufsleben und Abhilfe für die Probleme, auf die sie in ihrer beruflichen Laufbahn stoßen können, auszugleichen“ (vgl. EuGH 29.11.2001, Rs. C-366/99, Griesmar‚ Rn. 64 f; 17.7.2014, Rs. C-173/13, Leone, Rn. 101; 5.11.2019, Rs. C-192/18, Kommission/Polen, Rn. 80 ff; 12.12.2019, Rs. C-450/18, WA, Rn. 64-65). Unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Eignung der Regelung fraglich. 69 Es stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob eine derartige Maßnahme, die durch ihre kumulativen Wirkungen die Kaufkraft der mehrheitlich männlichen Bezieher höherer Pensionen nach dem PG 1965 nachhaltig einschränkt, zur Unterstützung von Bezieher(inne)n niedrigerer Pensionen notwendig und erforderlich ist, oder ob eine derartige Maßnahme der Sozialpolitik nicht ohne eine mittelbare Diskriminierung zu finanzieren wäre. 70 Da die Auslegung des Unionsrechts in den angesprochenen Punkten nicht als derart offenkundig erscheint, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. EuGH 6.10.1982, Rs. C-283/81, C.I.L.F.I.T. u.a.), werden die im Spruch formulierten Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Wien, am 31. Juli 2020
JWT_2019120006_20200616J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019120006.J00
Ro 2019/12/0006
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019120006_20200616J00/JWT_2019120006_20200616J00.html
1,592,265,600,000
2,537
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Die Mitbeteiligte steht als Sonderschullehrerin in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Tirol. 2 Mit Bescheid der Tiroler Landesregierung (als damals zuständige Dienstbehörde) vom 27. September 2018 wurde die Mitbeteiligte gemäß § 12 Abs. 1 Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz (LDG 1984) mit Ablauf jenes Monats, in dem dieser Bescheid rechtskräftig werde, in den Ruhestand versetzt. Die dauernde Dienstunfähigkeit der Mitbeteiligten wurde auf mehrere medizinische Sachverständigengutachten gestützt. 3 Über Beschwerde der Mitbeteiligten hob das Landesverwaltungsgericht Tirol mit dem angefochtenen Erkenntnis diesen Bescheid auf und sprach aus, dass die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 4 Das Landesverwaltungsgericht ging dabei von folgendem Sachverhalt aus (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof): „1. Allgemeines: Die Beschwerdeführerin steht als Landeslehrerin (Sonderschullehrerin) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Tirol. Sie ist derzeit der Sonderschule in Z - Allgemeine Sonderschule Z - zugeteilt. Die Beschwerdeführerin hat seit 1998 als Sonderschullehrerin an der Allgemeinen Sonderschule Z gearbeitet. Sie war bis zu ihrem Krankenstand (zuletzt ab 16.05.2016) immer in Klassen für Kinder mit erhöhtem Förderbedarf tätig. Die Höchstzahl einer solchen Klasse beträgt acht Schüler/Schülerinnen. Die Beschwerdeführerin hat bis zu ihrem Krankenstand ab 26.11.2016 den Unterricht ordnungsgemäß gestaltet und auch vorbereitet. Erst nach Antritt ihres Krankenstandes hat sie Schulleiter X berichtet, dass ihr zuletzt die Unterrichtsvorbereitung Probleme bereitet hätte, insbesondere die im Rahmen einer solchen Unterrichtsvorbereitung zu treffenden Entscheidungen. Beschwerden von Eltern über die Unterrichtstätigkeit der Beschwerdeführerin lagen nicht vor. Am 01.05.2018 hat die Beschwerdeführerin ihren Dienst wieder angetreten, allerdings war ihre Unterrichtsverpflichtung auf 11 Wochenstunden reduziert. Die fehlenden Unterrichtsstunden hat jene Lehrerin übernommen, die bereits in der der Beschwerdeführerin zugeteilten Klasse tätig war. Die Beschwerdeführerin hat mit Dienstantritt am 01.05.2018 die Klasse Kinder/Jugendliche mit erhöhtem Förderbedarf nicht als Klassenlehrerin übernommen und war auch von allen administrativen Aufgaben befreit. Die Beschwerdeführerin hatte vorwiegend den Unterricht in den ,kreativen Fächern‘ zu unternehmen. Während ihrer Unterrichtstätigkeit war immer eine Schulassistentin anwesend. Die Beschwerdeführerin war aber den mit ihrer Unterrichtstätigkeit verbundenen Belastungen nicht gewachsen. Insbesondere litt sie nach wie vor an einer massiven inneren Unruhe. Ab dem 16.05.2018 war die Beschwerdeführerin daher wiederum krankheitsbedingt vom Dienst abwesend. 2. Zum Anforderungsprofil eines/einer Sonderschullehrers/in: Sonderschullehrer/innen haben zahlreiche Entscheidungen zu treffen und für einen geordneten Ablauf des Unterrichts zu sorgen. Der geordneten Struktur kommt in einer Sonderschule eine höhere Bedeutung zu, da eine Orientierung an Schulfächern, wie sie in Regelschulen üblich ist, nicht möglich ist. Es ist daher im Voraus eine geordnete Tages-, aber auch Wochenstruktur festzulegen. Aufgrund der Behinderungen der Schülerinnen und Schüler ist eine höhere Konsequenz durch die Lehrerschaft notwendig, um derartige Kinder auf eine solche Tages- und Wochenstruktur einzustellen. Zu berücksichtigen ist, dass einzelne Kinder nicht die Möglichkeit besitzen, sich verbal auszudrücken. Aufgabe der Sonderschullehrer/innen ist es, mit solchen Kindern eine andere Form der Kommunikation aufzubauen. Zudem treten immer wieder medizinische Notfälle auf, wie etwa epileptische Anfälle während des Unterrichts. Sonderschullehrer und /innen verfügen daher über eine spezifische Ausbildung. 3. Zur Erkrankung der Beschwerdeführerin: Die Beschwerdeführerin leidet seit 2013 an einer depressiven Symptomatik, die sich wie folgt darstellt: - kombinierte Persönlichkeitsstörung mit depressiver Anpassungsstörung und psychovegetativem Erschöpfungszustand. - arterielle Hypertonie - Hypothyreose, Zustand nach Radiojodtherapie bei Mb. Basedow. Nach mehreren schweren exogenen Belastungssituationen hat sich die depressive Störung massiv verschlechtert und sich zu einer schweren depressiven Episode mit psychotischen Inhalten entwickelt, die zum Krankenstand ab 26.11.2016 führten. In weiterer Folge kam es zu mehreren erfolglosen Langzeit-Stationsaufenthalten. Im Frühjahr 2018 verbesserte sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin hat am 01.05.2018 ihren Dienst mit einer reduzierten Unterrichtsverpflichtung angetreten. Aufgrund der mit der dienstlichen Tätigkeit verbundenen Belastungen kam es allerdings zu einer massiven Verschlechterung des Krankheitsverlaufes, der sich zeitweise auch mit psychotischen Inhalten zeigte. Im Sommer 2018 litt die Beschwerdeführerin an einer ausgeprägten depressiven Episode, einer medikamentös nicht beherrschbaren motorischen Unruhe, massiven Konzentrationsstörungen, einem ‚Gedankenkreisen‘ und sozialen Rückzugstendenzen. Am 08.10.2018 wurde die Beschwerdeführerin nach bereits vorher erfolgtem 12-wöchigen stationärem Aufenthalt im psychiatrischen Krankenhaus H erneut stationär in der Psychiatrie des Krankenhauses Z aufgenommen und einer Elektrokonvulsionstherapie an die Universitätsklinik I zugewiesen. Im Rahmen des stationären Aufenthaltes vom 12.11.2018 bis 18.01.2019 in der Universitätsklinik für Psychiatrie I wurde diese Elektrokonvulsionstherapie durchgeführt. Aufgrund dieser therapeutischen Maßnahme und zusätzlichen medikamentösen Umstellungen verbesserte sich das psychopathologische Zustandsbild der Beschwerdeführerin. Die vormals festgestellte innere Unruhe ist nicht mehr wahrnehmbar. Ebenso stellt sich die Konzentrationsfähigkeit deutlich günstiger dar als bei den Untersuchungen bis Sommer 2018. Derzeit hat die Beschwerdeführerin alle vier Wochen einen Termin bei ihrem behandelnden Psychiater Primararzt Univ.Doz. Dr. K. Wöchentlich ist sie in einer psychotherapeutischen Behandlung. Darüber hinaus nimmt sie von Montag bis Donnerstag in der Zeit von 09:30 Uhr bis 15:50 Uhr an einer sozialtherapeutischen Betreuung teil. Ziel dieser sozialtherapeutischen Betreuung ist es, die eigenen Ressourcen wieder zu ‚entdecken‘, Alltagsfertigkeiten wieder zu erlangen und insbesondere wieder einen Tagesrhythmus/eine Tagesstruktur zu ‚erlernen‘. Die Beschwerdeführerin ist derzeit den mit der Tätigkeit eines Sonderschullehrers/einer Sonderschullehrerin verbundenen Belastungen bei einer vollen Dienstverpflichtung nicht gewachsen. Die Beschwerdeführerin ist aber in der Lage, die Tätigkeit der Sonderschullehrerin in einem reduzierten Umfang zu bewältigen.“ 5 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 14 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) und auch zu vergleichbaren Rechtsnormen sei unter der dauernden Dienstunfähigkeit eines Beamten, seine dienstlichen Aufgaben ordnungsgemäß zu versehen, alles zu verstehen, was die Eignung des Beamten, diese Aufgaben zu versehen, aufhebe. Dazu könnten nicht nur Gesundheitsstörungen, sondern auch habituelle Charaktereigenschaften und leichtere geistige Störungen gehören, welche eine ordnungsgemäße Führung der ihm übertragenen Geschäfte ausschlössen. Diesen Mängeln sei gemeinsam, dass ihr Auftreten bzw. ihre Beseitigung nicht vom Willen des Beamten abhänge, sie also nicht beherrschbar seien. Eine Dienstunfähigkeit eines Landeslehrers sei sohin dann als dauernd zu werten, wenn keine Heilungsmöglichkeiten bestünden, das heiße, wenn die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit zumindest unwahrscheinlich sei. Die bloße Möglichkeit der Wiedererlangung der Dienstfähigkeit genüge nicht. Eine Dienstunfähigkeit sei folglich dann dauernd, wenn sie für einen nicht absehbaren Zeitraum vorliege. Daraus folge, dass die Dauerhaftigkeit der Dienstunfähigkeit nur dann zu verneinen sei, wenn in den Prognosen der medizinischen Gutachter auch jener absehbare Zeitraum umschrieben werde, innerhalb dessen mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit am aktuellen Arbeitsplatz erwartet werden könne (Hinweis z.B. auf VwGH 26.2.2016, Ra 2015/12/0042, mwN). 6 Die Frage, ob eine dauernde Dienstunfähigkeit vorliege oder nicht, sei nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine Rechtsfrage, die nicht der ärztliche Sachverständige, sondern die Dienstbehörde zu beantworten habe. Aufgabe der ärztlichen Sachverständigen sei es, an der Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes mitzuwirken, indem sie in Anwendung ihrer Sachkenntnisse Feststellungen über den Gesundheitszustand des Landeslehrers träfen und die Auswirkungen bestimmten, die sich aus festgestellten Leiden oder Gebrechen auf die Erfüllung dienstlicher Aufgaben ergäben, und eine Prognose über die Zahl, das Ausmaß und die Entwicklungen der Krankenstände des Beamten abzugeben. Aufgrund dieser sachlichen Darlegungen sei im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nachvollziehbar darzulegen, ob der Beamte aufgrund seines gesundheitlichen Zustandes in der Lage sei, seine dienstlichen Aufgaben als Landesschullehrer zu erfüllen. Eine Dienstunfähigkeit, welche bei Fortführung einer entsprechenden Therapie mit sehr großer Wahrscheinlichkeit, wenn auch nicht vor Ablauf einer Frist von 18 Monaten wegfallen werde, begründe keine dauernde Dienstunfähigkeit. Die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit müsse aber innerhalb eines Zeitraumes von zwei Jahren wahrscheinlich sein (Hinweis z.B. auf VwGH 20.12.2006, 2005/12/0197, sowie 22.2.2011, 2010/12/0035). 7 Die Mitbeteiligte leide seit ca. fünf Jahren an einer depressiven Störung, die sich seit Herbst 2016 bis Sommer 2018 verschlechtert habe. In diesem Zeitraum habe sich die Krankheit insbesondere in einer nicht beherrschbaren motorischen Unruhe, ausgeprägter psychomotorischer Verlangsamung und einer schwerwiegenden Einschränkung der psychischen Belastbarkeit geäußert. 8 Das Krankheitsbild der Mitbeteiligten habe sich allerdings aufgrund einer im Herbst 2018 durchgeführten Elektrokonvulsionstherapie deutlich verbessert. Aufgrund des verbesserten Gesundheitszustandes sei die Aufnahme der Unterrichtstätigkeit als Sonderschullehrerin zumindest in eingeschränktem Ausmaß möglich. 9 Das Landesverwaltungsgericht Tirol verkenne nicht, dass derzeit bei der Mitbeteiligten von einer vollen Dienstfähigkeit nicht auszugehen sei und sich auch die Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit nicht prognostizieren lasse. Allerdings räume § 45 LDG 1984 die Möglichkeit der Herabsetzung der Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung eines Landeslehrers bis auf die Hälfte ein. Die Mitbeteiligte sei in der Lage, ihre dienstlichen Aufgaben als Sonderschullehrerin in dem in § 45 LDG 1984 umschriebenen Umfang zu erfüllen. 10 Aufgrund des nunmehr deutlich verbesserten Gesundheitszustandes der Mitbeteiligten sei bei ihr von einer Dienstfähigkeit im Rahmen einer Teilzeitarbeit auszugehen. Unter Berücksichtigung der in § 45 Abs. 1 LDG 1984 eingeräumten gesetzlichen Möglichkeit werde der Beschwerde daher Folge gegeben und die angeordnete Versetzung in den Ruhestand aufgehoben. 11 Zur Zulässigkeit der Revision führte das Landesverwaltungsgericht aus, aufgrund des durchgeführten ergänzenden Ermittlungsverfahrens habe sich gezeigt, dass sich der Gesundheitszustand der Mitbeteiligten gegenüber der Entscheidung der belangten Behörde aufgrund einer im Herbst 2018 durchgeführten Behandlung mittels einer Elektrokonvulsionstherapie deutlich anders darstelle. Bei der rechtlichen Beurteilung habe das Landesverwaltungsgericht auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 12 Abs. 1 und 3 LDG 1984 zurückgegriffen, allerdings unter Berücksichtigung des § 45 LDG 1984 die Erlangung der Dienstfähigkeit für eine Teilzeitarbeit als ausreichend qualifiziert, um die von der Behörde angeordnete Versetzung in den Ruhestand aufzuheben. Der Rechtsfrage, ob unter den Begriff der „Dienstfähigkeit“ des § 12 die „volle“ Dienstfähigkeit oder auch eine eingeschränkte Dienstfähigkeit zu subsumieren sei, komme eine über den konkreten Fall hinausgehende Bedeutung zu. Es liege somit eine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung vor. 12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Revision der (infolge Änderung des § 2 Abs. 1 des Tiroler Lehrer-Diensthoheitsgesetzes 2014, LGBl. Nr. 75 durch die Novelle LGBl. Nr. 96/2018 mit 1. Jänner 2019 als Dienstbehörde zuständig gewordenen und als belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht eingetretenen; vgl. VwGH 19.2.2015, Ra 2015/21/0014) Bildungsdirektion für Tirol mit dem Antrag, gemäß § 42 Abs. 4 VwGG in der Sache selbst zu entscheiden und das angefochtene Erkenntnis dahin abzuändern, dass der Beschwerde der Mitbeteiligten nicht Folge gegebenund die Beschwerde als unbegründet abgewiesen werde; hilfsweise wird beantragt, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 13 Die Mitbeteiligte erstattete keine Revisionsbeantwortung. 14 § 12 Abs. 1 und 3 Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz (LDG 1984), BGBl. Nr. 302/1984, idF. BGBl. I Nr. 60/2018 lauten: „Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit und bei Außerdienststellung § 12. (1) Der Landeslehrer ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist. ... (3) Der Landeslehrer ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann. ...“ 15 § 44 Abs. 1 und 2 LDG 1984, BGBl. Nr. 302/1984, idF. BGBl. I Nr. 119/2002, und § 45 Abs. 1 und 2 idF. BGBl. I Nr. 71/2003, lauten: „Herabsetzung der Jahresnorm bzw. Lehrpflichtermäßigung § 44. (1) Die Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung kann auf Ansuchen des Landeslehrers herabgesetzt werden (Herabsetzung bzw. Lehrpflichtermäßigung). Eine Herabsetzung bzw. Lehrpflichtermäßigung ist nur zulässig: 1. aus gesundheitlichen Gründen, die in der Person des Landeslehrers liegen, oder 2. im öffentlichen Interesse zur Ausübung von Tätigkeiten auf dem Unterrichtsgebiet des Landeslehrers, die pädagogische Praxis voraussetzen und mit der Gewinnung von Erfahrungen verbunden sind, die eine positive Rückwirkung auf die konkrete Unterrichtsarbeit des Landeslehrers erwarten lassen, oder 3. zur Ausübung anderer der Aufgabe der österreichischen Schule gemäßer Tätigkeiten auf kulturellem, sozialem, religiösem, sportlichem oder wissenschaftlichem Gebiet, wenn von der Einrichtung, für die der Landeslehrer tätig wird, Ersatz nach Abs. 6 geleistet wird. (2) Eine Herabsetzung bzw. Lehrpflichtermäßigung nach Abs. 1 Z 2 oder 3 darf nur dann eingeräumt werden, wenn 1. dies unter Bedachtnahme auf die Erfordernisse des Unterrichtes möglich ist und 2. die Ausübung der Tätigkeit, für die die Herabsetzung bzw. Lehrpflichtermäßigung beantragt ist, nicht neben den lehramtlichen Pflichten ausgeübt werden kann. ... Herabsetzung der Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung aus beliebigem Anlaß § 45. (1) Die Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung des Landeslehrers kann auf seinen Antrag bis auf die Hälfte des für eine Vollbeschäftigung vorgeschriebenen Ausmaßes herabgesetzt werden, wenn der Verwendung im verlangten Ausmaß keine wichtigen dienstlichen Interessen entgegenstehen. (2) Das Ausmaß der Herabsetzung ist so festzulegen, daß die verbleibende Unterrichtstätigkeit ganze Unterrichtsstunden umfaßt. Die verbleibende Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung 1. darf nicht unter der Hälfte der für eine Vollbeschäftigung erforderlichen Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung und 2. muß unter der für eine Vollbeschäftigung erforderlichen Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung liegen. ...“ 16 In der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision wird auf die Zulassungsbegründung des Landesverwaltungsgerichtes Tirol verwiesen. Die vorliegende Revision erweist sich aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen als zulässig. Sie ist auch berechtigt. 17 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die dauernde Dienstunfähigkeit des Beamten in Bezug auf den konkret innegehabten, wirksam zugewiesenen Arbeitsplatz zu prüfen (vgl. z.B. VwGH 5.9.2019, Ra 2019/12/0041, und 29.1.2014, 2013/12/0052, zu inhaltsgleichen Rechtslagen). Eine Herabsetzung der Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung aus beliebigem Anlass gemäß § 45 LDG 1984 kann nur über Antrag der Beamtin/des Beamten erfolgen. Gleiches gilt für eine solche nach § 44 LDG 1984. Einen derartigen Antrag hat die Mitbeteiligte jedoch - soweit ersichtlich - für den Zeitraum, in dem die Entscheidungen der Dienstbehörde bzw. des Verwaltungsgerichts über ihre Ruhestandsversetzung erfolgten, nicht gestellt. Bei der im Rahmen der Primärprüfung durchzuführenden Prüfung der dauernden Dienstunfähigkeit ist daher im Revisionsfall von einem Arbeitsplatz mit voller Lehrverpflichtung auszugehen (vgl. VwGH 17.11.2004, 2004/12/0059, betreffend die insofern gleiche Rechtslage nach dem Bundeslehrer-Lehrverpflichtungsgesetz). 18 Das Ausmaß der die Mitbeteiligte im Rahmen der Jahresnorm treffenden Unterrichtsverpflichtung ergibt sich aus dem Gesetz in Verbindung mit der Diensteinteilung bzw. aus der Rechtsgestaltungswirkung entsprechender Herabsetzungsbescheide. An die diesbezügliche Bescheidlage ist die Dienstbehörde bzw. das Landesverwaltungsgericht gebunden. Es besteht auch keine Verpflichtung, Anträge der Beamtin/des Beamten auf Herabsetzung der Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung zu initiieren (vgl. VwGH 10.9.2009, 2008/12/0227, betreffend die Anwendung des § 45 LDG 1984 im Versetzungsverfahren, dasselbe gilt für das Ruhestandsversetzungsverfahren). Zu einer Herabsetzung der regelmäßigen Wochendienstzeit gemäß § 50a Abs. 1 BDG 1979 zur Vermeidung einer amtswegigen Ruhestandsversetzung ist die Dienstbehörde nicht verpflichtet (vgl. VwGH 17.10.2011, 2010/12/0156). Nichts anderes gilt betreffend die Herabsetzung der Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung aus beliebigem Anlass gemäß § 45 LDG 1984. Diese Rechtsprechung schließt naturgemäß nicht aus, dass eine Dienstbehörde in einer derartigen Situation über Antrag die Jahresnorm bzw. Lehrverpflichtung gemäß § 44 oder 45 LDG 1984 herabsetzt. Dass dies - bezogen auf den Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses - erfolgt wäre, ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen nicht. 19 Entgegen der Rechtsansicht des Landesverwaltungsgerichts Tirol wäre daher bei Prüfung der dauernden Dienstunfähigkeit der Mitbeteiligten der ihr wirksam zugewiesene Arbeitsplatz mit voller Lehrverpflichtung zugrunde zu legen gewesen. 20 Festzuhalten ist allerdings, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol im Rahmen der rechtlichen Beurteilung davon ausgegangen ist, dass sich die Wiedererlangung der vollen Dienstfähigkeit der Mitbeteiligten nicht prognostizieren lasse, was für eine dauernde Dienstunfähigkeit der Mitbeteiligten spräche. Sachverhaltsfeststellungen wurden in diesem Zusammenhang vom Landesverwaltungsgericht nicht getroffen. In dem zuletzt eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 26. Februar 2019 wurde ausgeführt, es werde der Wiedereinstieg ins Berufsleben als Lehrerin für das Sommersemester 2019 mit einer halben Lehrverpflichtung empfohlen. Bei einem weiteren positiven Verlauf der Genesung wäre dann aus derzeitiger Sicht die volle Dienstfähigkeit als Lehrerin mit dem Beginn des Schuljahres 2019/2020 wieder zu erwarten. 21 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss die Dienstunfähigkeit auf Dauer, also für einen nicht absehbaren Zeitraum, vorliegen, um eine Versetzung in den Ruhestand zu rechtfertigen. Daraus folgt - umgekehrt -, dass die Dauerhaftigkeit der Dienstunfähigkeit nur dann verneint werden darf, wenn in den Prognosen der medizinischen Gutachter auch jener absehbare Zeitraum umschrieben wird, innerhalb dessen mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit am aktuellen Arbeitsplatz erwartet werden kann (vgl. VwGH 5.9.2019, Ra 2019/12/0041, mwN, sowie 5.9.2018, Ra 2017/12/0121, und 27.5.2019, Ra 2019/12/0007, sowie die Ausführungen des Landesverwaltungsgerichts zur vorzunehmenden Prognose im angefochtenen Erkenntnis). Die Prognose ist - wie der Begriff schon beinhaltet - für die Zukunft zu erstellen, es kommt daher - entgegen den Ausführungen der Revisionswerberin - in diesem Zusammenhang nicht darauf an, wie lange sich die Mitbeteiligte im Zeitpunkt der Entscheidung über deren Ruhestandsversetzung (mittels Rechtsgestaltungsbescheides) bereits im Krankenstand befand. Es wären daher auf Grundlage des medizinischen Sachverständigengutachtens Feststellungen betreffend eine derartige Prognose zu treffen gewesen, um beurteilen zu können, ob die Mitbeteiligte im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung dauernd dienstunfähig war. Im Revisionsfall wäre der medizinische Sachverständige zu befragen gewesen, wie wahrscheinlich der weitere positive Verlauf der Genesung der Mitbeteiligten ist. 22 Durch die unrichtige rechtliche Beurteilung des Umstands der Dienstfähigkeit der Mitbeteiligten im Rahmen einer Teilzeitbeschäftigung im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung als eine Ruhestandsversetzung wegen dauernder Dienstunfähigkeit ausschließend und die unterlassenen Feststellungen zu einer Prognose ausgehend von einer Vollzeitbeschäftigung der Mitbeteiligten und Zugrundelegung derselben bei Beurteilung der Frage der dauernden Dienstunfähigkeit belastete das Landesverwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhalts. 23 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Wien, am 16. Juni 2020
JWT_2019120007_20200518J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019120007.J00
Ro 2019/12/0007
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019120007_20200518J00/JWT_2019120007_20200518J00.html
1,589,760,000,000
4,912
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis versetzte das Bundesfinanzgericht (BFG) als Dienstgericht den Revisionswerber, einen Richter des BFG, gemäß § 88 Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz (RStDG) von Amts wegen in den Ruhestand. 2 Das Erkenntnis begründet dies zusammengefasst damit, dass die Gesamtbeurteilungen der in den Jahren 2016 und 2017 vorgenommenen Dienstbeschreibungen des Revisionswerbers auf „nicht entsprechend“ gelautet hätten. Gemäß § 88 RStDG sei ein Richter in den Ruhestand zu versetzen, wenn seine Gesamtbeurteilung für zwei aufeinanderfolgende Kalenderjahre auf „nicht entsprechend“ laute. 3 Im Zuge des Verfahrens über die Versetzung in den Ruhestand gemäß § 88 RStDG habe das BFG als Dienstgericht nicht nur formal das Vorliegen von zwei aufeinanderfolgenden negativen Gesamtbeurteilungen festzustellen, sondern auch die gegen die Dienstbeschreibungen erhobenen Einwände meritorisch dahin zu überprüfen, ob der festgestellte Sachverhalt die Annahme rechtfertige, dass der betroffene Richter eine lediglich nicht entsprechende Dienstleistung erbracht habe. Zur Begründung dieser meritorischen Überprüfungspflicht der Dienstbeschreibungen verweist das angefochtene Erkenntnis auf OGH 17.12.2002, Dg 2/02, OGH 9.3.2005, Dg 1/04, sowie darauf, dass die Mitglieder des Dienstgerichts im BFG - anders als in der Zivil- und Strafgerichtsbarkeit - nicht vom Personalsenat, sondern unmittelbar von der Vollversammlung gewählt würden, dass - ebenfalls im Unterschied zur Zivil- und Strafgerichtsbarkeit - nach herrschender Auffassung in der Verwaltungsgerichtsbarkeit kein Rechtsmittel gegen die Gesamtbeurteilung erhoben werden könne und diese, da sie kein Erkenntnis oder Beschluss sei, auch keiner Revision an den Verwaltungsgerichtshof zugänglich sei. 4 Die vom Revisionswerber ins Treffen geführten Gründe für ein Aufschieben der Dienstbeschreibung gemäß § 51 Abs. 6 RStDG träfen nicht zu. Weder habe der Revisionswerber in den betreffenden Kalenderjahren weniger als sechs Monate Dienst versehen, noch liege eine vorübergehende Verschlechterung seiner Dienstleistung ausschließlich aus ihm nicht vorwerfbaren Gründen vor. Das Vorliegen der eine Aufschiebung gemäß § 51 Abs. 6 RStDG zulassenden Gründe könne letztlich aber dahingestellt bleiben, weil es im Fall des Revisionswerbers weder um eine erstmalige Beurteilung (§ 51 Abs. 2 RStDG) noch um einen Fall des § 51 Abs. 3 RStDG (unzutreffende letzte Gesamtbeurteilung mit „ausgezeichnet“ oder „sehr gut“) gehe und die in § 51 Abs. 6 RStDG normierte Aufschiebungsmöglichkeit nur auf diese beiden Konstellationen anwendbar sei. 5 Bei der meritorischen Überprüfung der Dienstbeschreibungen nahm das BFG neben jenen für die Kalenderjahre 2016 und 2017 auch jene für 2015 und 2018 in den Blick. Diese insgesamt vier Dienstbeschreibungen seien „sowohl von der Beurteilung der einzelnen Kriterien des § 54 Abs. 1 RStDG als auch von der Begründung der jeweiligen Gesamtbeurteilung her sehr unterschiedlich“. Während das angefochtene Erkenntnis den für 2015 und 2016 erfolgten Dienstbeschreibungen „überhaupt keine aktenmäßig nachvollziehbare Begründung“ attestierte und dazu festhielt, die näheren Beweggründe für diese Entscheidungen des Personalsenates hätten „erst im Zuge des dienstgerichtlichen Verfahrens erhoben werden“ können, beurteilte es die schriftlichen Begründungen der Dienstbeschreibungen für 2017 und 2018 als schlüssig und nachvollziehbar. Ausgehend von der Prämisse, dass das Dienstgericht an die Beschreibungen nicht gebunden sei, nahm es eine eigenständige Beurteilung vor. 6 Im Rahmen dieser eigenständigen Prüfung nahm das BFG (mit ausführlicher Begründung) jeweils auf die Kalenderjahre 2016 und 2017 bezogene Bewertungen des Revisionswerbers anhand der einzelnen in § 54 Abs. 1 Z 1 bis 8 RStDG normierten Kriterien vor und traf daran anschließend jeweils für 2016 und 2017 eine Gesamtbeurteilung. 7 Im Einzelnen kam es zu dem Ergebnis, dass der Revisionswerber in beiden Kalenderjahren beim Kriterium des § 54 Abs. 1 Z 1 RStDG („Umfang und Aktualität der fachlichen Kenntnisse, insbesondere der zur Amtsführung notwendigen Vorschriften“) sowie beim Kriterium des § 54 Abs. 1 Z 2 RStDG („Fähigkeiten und Auffassung“) mit „gut“ zu beurteilen sei, beim Kriterium nach § 54 Abs. 1 Z 3 RStDG („Fleiß, Ausdauer, Gewissenhaftigkeit, Verläßlichkeit, Entschlußkraft und Zielstrebigkeit“) hingegen mit „nicht entsprechend“. Bei der Beurteilung der Gesichtspunkte nach § 54 Abs. 1 Z 4 RStDG („soziale Fähigkeiten (§ 14 Abs. 2), Kommunikationsfähigkeit und die Eignung für den Parteienverkehr“) wurden Bewertungen nach drei Teilkriterien vorgenommen, wobei der Revisionswerber nach dem Teilkriterium „Kritik- und Konfliktfähigkeit“ mit „nicht entsprechend“, nach dem Teilkriterium „Kommunikations- und Teamfähigkeit“ mit „sehr gut“ und dem Teilkriterium „Eignung für den Parteienverkehr“ mit „nicht entsprechend“ eingestuft wurde. Hinsichtlich der „Ausdrucksfähigkeit und Fremdsprachenkenntnisse“ (§ 54 Abs. 1 Z 5 RStDG) bewertete das BFG die Leistungen des Revisionswerbers mit „ausgezeichnet“ und hinsichtlich des „Verhaltens innerhalb und außerhalb des Dienstes“ (§ 54 Abs. 1 Z 6 RStDG) mit „sehr gut“. Das Kriterium der „Eignung für eine leitende Panstelle“ (§ 54 Abs. 1 Z 7 RStDG) wurde mangels Relevanz für den Revisionswerber nicht herangezogen. Nach dem Kriterium „Erfolg der Verwendung“ (§ 54 Abs. 1 Z 8 RStDG) bewertete das BFG die Leistungen des Revisionswerbers mit „nicht entsprechend“. 8 Im Rahmen der Gesamtbeurteilung gemäß § 54 Abs. 3 RStDG kam das BFG zu dem Ergebnis, dass „in einer Gesamtsicht der Kriterien nach § 54 Abs. 1 Z 1 bis Z 8 RStDG“ nicht gesagt werden könne, dass die vom Revisionswerber erbrachte Leistung „das für die ordnungsgemäße Versehung des Dienstes unerlässliche Mindestmaß“ erreicht habe. Er sei den ihn gemäß § 57 Abs. 1 RStDG treffenden Pflichten, sich mit voller Kraft und allem Eifer dem Dienst zu widmen, die Pflichten seines Amtes gewissenhaft zu erfüllen und die ihm übertragenen Aufgaben so rasch wie möglich zu erledigen, „aus welchen Gründen immer“ nicht in einer Weise nachgekommen, wie sie von einer Richterin oder einem Richter des BFG zu erwarten sei. Von der Erbringung der erforderlichen Mindestleistung in den Jahren 2016 und 2017 könne nicht gesprochen werden. Der Revisionswerber sei trotz seiner seit der Ernennung zum Richter des BFG immer wieder auftretenden Bearbeitungsverzögerungen und geringen Erledigungen und der wiederholt im Wege der Dienstaufsicht ergangenen Ermahnungen zur Beschleunigung seiner Arbeitsweise und zum Abbau seines Erledigungsrückstands nicht nachhaltig bereit, seinen offenbar individuell zeitaufwändigen und unökonomischen Arbeitsstil zeitgerecht zu überdenken, seinen Arbeitseinsatz auch hinsichtlich des zeitlichen Arbeitsumfangs zu steigern und die Modalitäten seiner als nicht zielführend erwiesenen Arbeitsweise zu ändern sowie gegebenenfalls therapeutische Unterstützung in Anspruch zu nehmen, dies auch nicht zu Zeiten, in denen seine volle Dienstfähigkeit aus medizinischer Sicht gutachtlich dokumentiert sei. 9 Der Revisionswerber habe weder das Warnsignal der mit „gut“ erfolgten Dienstbeurteilung für das Jahr 2015 zum Anlass von Veränderungen genommen noch - unbeschadet der fehlenden rechtlichen Relevanz - durch besondere Leistungen im Jahr 2018 (oder in den ersten Monaten des Jahres 2019) gezeigt, dass - wie von ihm ursprünglich angegeben - die geringeren Leistungen der Jahre 2016 und 2017 für ihn untypisch gewesen seien. Der Revisionswerber sei in den Jahren 2017 und 2018 durch Aktenabnahmen deutlich entlastet worden, darüber hinaus habe er sich in den Jahren 2017 und 2018 durch zwei ganzjährige Zuteilungsstopps im Wesentlichen ohne Belastung durch Neuzugänge dem Abarbeiten seines Aktenstandes widmen können. Diese deutliche Hilfestellung sei nicht genutzt worden. Im Ergebnis erweise sich die Gesamtbeurteilung für die Jahre 2016 und 2017 jeweils mit „nicht entsprechend“ als zutreffend. Bei der Dienstbeschreibung seien zwar alle der in § 54 Abs. 1 RStDG genannten Kriterien zu berücksichtigen, doch könne die mehr oder weniger hohe Erfüllung einiger dieser Kriterien nicht dazu führen, die Nichterfüllung anderer dieser Kriterien zu negieren. Daher sei auch der diesbezüglichen Argumentation des Revisionswerbers nicht zu folgen. Es möge sein, dass der Revisionswerber in der Vergangenheit bei der Berufsausübung Fleiß, Ausdauer, Gewissenhaftigkeit und Verlässlichkeit gezeigt habe, während seiner Tätigkeit im BFG sei dies jedoch nicht der Fall gewesen. Dass er über fachliche Kenntnisse verfüge und diese umsetzen und sich schriftlich und mündlich klar ausdrücken könne, ändere nichts daran, dass seine Gesamtleistungen in den Jahren 2016 und 2017 das erforderliche Mindestmaß nicht erreicht hätten. Fehle es einer Richterin oder einem Richter im Beurteilungszeitraum nachhaltig an Fleiß, Ausdauer, Verlässlichkeit, Entschlusskraft und Zielstrebigkeit und sei der Erfolg der Verwendung in den Beurteilungszeiträumen nicht einmal im unerlässlichen Mindestmaß gegeben, könnten etwa durchschnittliche Fähigkeiten und Auffassungsgabe oder eine in höchstem Maße gegebene Ausdruckfähigkeit dies nicht kompensieren. Es genüge nicht, wenn die Richterin oder der Richter über die erforderlichen fachlichen Kenntnisse verfüge, gewissenhaft arbeite und sich gut ausdrücken könne, wenn sich dies nicht zumindest mittelfristig in entsprechenden Erledigungen niederschlage. Auch eine Richterin oder ein Richter, die oder der über sehr gute fachliche Kenntnisse verfüge, sei für die Ausübung des Richterberufs nicht geeignet, wenn sie oder er nicht in der Lage sei, diese Kenntnisse in der Weise umzusetzen, dass sie oder er mittelfristig wenigstens ein vertretbares Mindestmaß an entsprechenden Verfahren führe und auch ein für das ordnungsgemäße Versehen des Dienstes erforderliches Mindestmaß an diesbezüglichen Erledigungen (Beschlüssen und Erkenntnissen) aufweise. Die dargestellte Erledigungsentwicklung der Jahre 2014 bis 2018 zeige, dass in den Jahren 2016 und 2017 keine gegenüber den Jahren 2014, 2015 und 2018 atypisch niedrige Erledigungszahl bei niedrigem Schwierigkeitsgrad gegeben gewesen, sondern die Erledigungen des Revisionswerbers in all diesen Jahren in jeder Hinsicht - insbesondere inhaltlich - auf sehr niedrigem Niveau gelegen seien. Auch im Jahr 2019 sei bis Ende April 2019 kein einziger Akt erledigt worden. Dies zeige, dass auch auf Dauer nicht mit einem Leistungsumfang zumindest in unerlässlichem Mindestmaß gerechnet werden könne. Dem Revisionswerber fehle es vielmehr an der uneingeschränkten persönlichen und fachlichen Eignung für die mit der Ausübung des richterlichen Amts verbundenen Aufgaben (§ 2 Abs. 1 Z 3 RStDG). Dieser Umstand spiegle sich hier in zwei aufeinanderfolgenden Gesamtbeurteilungen mit „nicht entsprechend“ wieder. 10 Zur Dienstfähigkeit in gesundheitlicher Hinsicht traf das BFG (unter der Überschrift „Gesundheitliche Eignung“) folgende Feststellungen: „Im Jahr 2016 hat sich der betroffene Richter von 11. bis 12. April (2 Abwesenheitstage), von 13. bis 14. Oktober (2 Abwesenheitstage) und von 20. bis 23. Dezember 2016 (4 Abwesenheitstage) krank gemeldet (letztere Dienstverhinderung bescheinigt durch ein Attest eines Arztes für Allgemeinmedizin). Im Jahr 2017 hat sich der betroffene Richter für insgesamt 19 Abwesenheitstage krank gemeldet. Er befand sich von 1. bis 10. Februar (8 Abwesenheitstage, bescheinigt durch ein Attest einer Fachärztin für Urologie), am 6. und 7. April (2 Abwesenheitstage), am 30. und 31. Mai (2 Abwesenheitstage), von 21. bis 23. Juni (3 Abwesenheitstage), am 21. und 22. September (2 Abwesenheitstage) und am 5. und 6. Dezember 2017 (2 Abwesenheitstage) im Krankenstand. Während fünf Monate des Jahres 2018 war der betroffene Richter laut ärztlichen Attesten weitgehend arbeitsunfähig. Danach bestand - abgesehen von einigen Kurzkrankenständen ‚keine klinisch relevante Beeinträchtigung der Dienstfähigkeit‘. Es lag keine psychische Störung von Krankheitswert vor. Der betroffene Richter war von 17. Jänner bis 19. Jänner 2018 (3 Abwesenheitstage) im Krankenstand, obwohl am 18. Jänner vom Facharzt von einer ‚Arbeitsunfähigkeit für die nächsten 4-8 Wochen‘ ausgegangen wurde. Von 27. Jänner bis 27. April (43 Abwesenheitstage, bescheinigt durch Atteste eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 27.2.2018, vom 19.3.2018, vom 9.4.2018, vom 22.5.2018) befand sich der betroffene Richter im Krankenstand. Daran schloss sich von 28. April bis 19. Mai 2018 ein stationärer Aufenthalt in einem Rehabilitationszentrum an. Von Mai bis 8. Juni (13 Abwesenheitstage) folgte ein weiterer Krankenstand. Danach gab es im Jahr 2018 einige Kurzkrankenstände (25.-26. Juni, 2 Abwesenheitstage; 10.-12. September 2018, 3 Abwesenheitstage, 11. Oktober, 1 Abwesenheitstag). Dass der betroffene Richter darüber hinaus aus gesundheitlichen Gründen an der Versehung des Dienstes verhindert gewesen wäre, ist nicht festzustellen. Der betroffene Richter berichtet zwar über eine ‘übermäßige psychophysische Belastung‘ seit Beginn der Tätigkeit im BFG. Er unterzog sich im Jahr 2017 auch einem vorübergehenden Coaching, im Jahr 2018 einer Psychotherapie und befand sich im Mai 2015 und im April 2018 jeweils vorübergehend in stationärer Behandlung. Der betroffene Richter war seit Aufnahme seiner Tätigkeit im BFG psychisch mehr oder weniger beeinträchtigt,wobei diese Beeinträchtigung einerseits aus beruflichen und andererseits aus privaten Umständen resultierte. Diese Beeinträchtigung führte in den Jahren 2016 und 2017 aber zu keiner über die Krankmeldungen hinausgehenden Dienstunfähigkeit. Er ist derzeit aus medizinischer Sicht dienstfähig.“ 11 Die Revision erklärte das BFG für zulässig und begründete diesen Ausspruch damit, dass dem Erkenntnis im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung bereits deshalb zukomme, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes in Dienstgerichtssachen der Verwaltungsgerichte des Bundes fehle. Von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung hänge das Erkenntnis im Besonderen hinsichtlich der Fragen ab, 1. ob eine wirksame Aufforderung im Sinne des § 91 RStDG auch dann vorliege, wenn diese von der Leiterin des Präsidialbüros des BFG „für die Präsidentin“ unterfertigt werde, 2. hinsichtlich der Frage, ob das Dienstgericht die einer Aufforderung nach § 91 RStDG zugrunde liegenden Dienstbeurteilungen auch meritorisch oder nur formal auf deren Vorliegen zu überprüfen habe, 3. hinsichtlich der Frage, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang gesundheitliche Einschränkungen bei einer Dienstbeschreibung gemäß § 51 Abs. 5 RStDG zu berücksichtigen seien, wenn es sich hierbei um psychische Einschränkungen handle, die im Fall ihres Bestehens der uneingeschränkten persönlichen Eignung für die mit der Ausübung des richterlichen Amtes verbundenen Aufgaben iSv. § 2 Abs. 1 Z 3 RStDG entgegenstehen, sowie 4. ob eine Richterin oder ein Richter, der oder dem die Fähigkeit zu eigenständigem und eigenverantwortlichem Arbeiten fehlt, und der nur wenige, sehr einfache Rechtssachen im Jahr erledigt, während aufwendigere Rechtssachen jahrelang nicht in Bearbeitung genommen werden, in der Gesamtbeurteilung gemäß § 54 Abs. 3 RStDG besser als mit „nicht entsprechend“ zu beurteilen ist, wenn einige oder viele der in § 54 Abs. 1 RStDG genannten Kriterien positiv, teilweise sehr positiv, zu beurteilen waren. 12 Gegen dieses Erkenntnis des BFG richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben. 13 Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet. 14 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 15 Die §§ 2, 51, 54, 83, 88, 89a, 91-92 und 209 RStDG lauten - § 2 in der Fassung BGBl. I Nr. 119/2016, § 51 in der Fassung BGBl. Nr. 507/1994, § 54 in der Fassung BGBl. I Nr. 147/2008, § 91 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2018 und §§ 83, 88, 92 und 209 in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2012 - auszugsweise: „Aufnahmeerfordernisse § 2. (1) Erfordernisse für die Aufnahme in den richterlichen Vorbereitungsdienst sind: 1.die österreichische Staatsbürgerschaft; 2.die volle Handlungsfähigkeit; 3.die uneingeschränkte persönliche und fachliche Eignung einschließlich der erforderlichen sozialen Fähigkeiten (§ 14 Abs. 2) für die mit der Ausübung des richterlichen Amtes verbundenen Aufgaben; ... Dienstbeschreibung § 51. (1) Wenn ein Richter zu beschreiben ist, so hat dies im ersten Viertel des Kalenderjahres für das abgelaufene Kalenderjahr zu geschehen. (2) Die Richter der Gehaltsgruppen I und II, mit Ausnahme der Vizepräsidenten und Senatspräsidenten der Oberlandesgerichte sowie der Präsidenten der Gerichtshöfe erster Instanz, sind für das zweite ihrer Ernennung folgende Kalenderjahr zu beschreiben. (3) Der Präsident des Gerichtshofes (der Vorsteher des Bezirksgerichtes) hat die Neubeschreibung eines Richters zu beantragen, wenn Gründe dafür sprechen, daß die letzte Gesamtbeurteilung dieses Richters nicht mehr zutreffend ist. (4) Der Richter kann seine Neubeschreibung beantragen, wenn er der Meinung ist, daß seine Gesamtbeurteilung nicht mehr zutrifft, und seit dem letzten Jahr, für das die Dienstbeschreibung festgesetzt worden ist, zumindest ein Kalenderjahr vergangen ist. (5) Falls die Gesamtbeurteilung eines Richters nicht zumindest mit ‚sehr gut‘ festgesetzt wurde, ist der Richter auch für das nächstfolgende Kalenderjahr zu beschreiben. (6) Eine Dienstbeschreibung nach Abs. 2 oder 3 ist auf das nächste Kalenderjahr aufzuschieben, wenn der Richter in dem betreffenden Kalenderjahr weniger als sechs Monate Dienst versehen hat oder wenn sich seine Dienstleistung ausschließlich aus ihm nicht vorwerfbaren Gründen vorübergehend verschlechtert hat. ... Gesamtbeurteilung § 54. (1) Bei der Dienstbeschreibung sind zu berücksichtigen: 1.Umfang und Aktualität der fachlichen Kenntnisse, insbesondere der zur Amtsführung notwendigen Vorschriften; 2.die Fähigkeiten und die Auffassung; 3.der Fleiß, die Ausdauer, Gewissenhaftigkeit, Verläßlichkeit, Entschlußkraft und Zielstrebigkeit; 4. die sozialen Fähigkeiten (§ 14 Abs. 2), die Kommunikationsfähigkeit und die Eignung für den Parteienverkehr; 5.die Ausdrucksfähigkeit (schriftlich und mündlich) in der deutschen Sprache und, sofern es für den Dienst erforderlich ist, die Kenntnis von Fremdsprachen; 6.das sonstige Verhalten im Dienst, insbesondere gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern und Parteien, sowie das Verhalten außerhalb des Dienstes, sofern Rückwirkungen auf den Dienst eintreten; 7.bei Richtern, die auf eine leitende Planstelle ernannt sind oder bei denen die Ernennung auf eine solche Planstelle in Frage kommt, die Eignung hiefür; 8.der Erfolg der Verwendung. (2) Besondere, für die Dienstbeschreibung entscheidende Umstände sind ausdrücklich anzuführen. (3) Die Gesamtbeurteilung hat zu lauten: 1.ausgezeichnet, bei hervorragenden Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen; 2.sehr gut, bei überdurchschnittlichen Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen; 3.gut, bei durchschnittlichen Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen; 4.entsprechend, wenn das zur ordnungsgemäßen Versehung des Dienstes unerläßliche Mindestmaß an Leistung ständig erreicht wird; 5.nicht entsprechend, wenn das zur ordnungsgemäßen Versehung des Dienstes unerläßliche Mindestmaß an Leistung nicht erreicht wird. ... Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit § 83. (1) Die Richterin oder der Richter ist in den Ruhestand zu versetzen, wenn 1.sie oder er infolge Krankheit länger als ein Jahr vom Dienst abwesend ist oder 2.sie oder er die Aufnahmeerfordernisse nach § 2 Abs. 1 Z 2 und 3 nicht mehr erfüllt. (2) Die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit hat von Amts wegen nach § 91 oder auf Antrag der Richterin oder des Richters zu erfolgen. (3) Bei Berechnung der einjährigen Dauer einer durch Krankheit verursachten Abwesenheit vom Dienst sind zwischenzeitige Abwesenheiten aus anderen Gründen nicht als Unterbrechung anzusehen. Eine zwischenzeitige Dienstleistung ist nur dann als Unterbrechung anzusehen, wenn sie mindestens die halbe Dauer der unmittelbar vorhergegangenen Zeit der Abwesenheiten vom Dienst erreicht. In diesem Fall ist das Jahr erst vom Ende dieser Dienstleistung an zu rechnen. Bei einer zwischenzeitigen Dienstleistung von kürzerer Dauer sind bei Berechnung der einjährigen Abwesenheit die einzelnen Abwesenheitszeiten zusammenzurechnen. ... Versetzung in den Ruhestand von Amts wegen § 88. Der Richter ist in den Ruhestand zu versetzen, wenn seine Gesamtbeurteilung für zwei aufeinander folgende Kalenderjahre auf nicht entsprechend lautet. ... Aufforderung an den Richter § 91. (1) Wenn die Gesamtbeurteilung des Richters für zwei aufeinanderfolgende Kalenderjahre auf nicht entsprechend lautet oder Umstände vorliegen, die die Vermutung begründen, daß der Richter die Aufnahmeerfordernisse nach § 2 Abs. 1 Z 2 und 3 nicht mehr erfüllt, so ist er schriftlich aufzufordern, binnen einem Monat nach Zustellung der Aufforderung seine Versetzung in den Ruhestand zum frühestmöglichen Wirksamkeitstermin (§ 89a) zu beantragen. (3) Die Aufforderung hat der Präsident des Oberlandesgerichtes (Präsident des Obersten Gerichtshofes) hinsichtlich der ihm unterstellten Richter, bezüglich der übrigen Richter die Bundesministerin oder der Bundesminister für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz zu erlassen. Nichtbefolgung der Aufforderung § 92. Kommt der Richter einer Aufforderung nach § 91 Abs. 1 nicht nach, so hat die Stelle, die die Aufforderung erlassen hat, das Dienstgericht zu befassen. ... 5. Teil Sonderbestimmungen für Richterinnen und Richter des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesfinanzgerichts ... Dienst- und Disziplinarrecht § 209. Soweit in den Organisationsgesetzen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesfinanzgerichts nicht anderes bestimmt ist, sind die für das Dienstverhältnis der Richterinnen und Richter des Landesgerichtes geltenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes auf das Dienstverhältnis der Richterinnen und Richter des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesfinanzgerichts mit folgenden Maßgaben sinngemäß anzuwenden: 1.... 2.Der gemäß § 36 zu bildende Personalsenat besteht aus der Präsidentin oder dem Präsidenten und der Vizepräsidentin oder dem Vizepräsidenten des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesfinanzgerichts als Mitglieder kraft Amtes und fünf von der Vollversammlung aus ihrer Mitte gewählten Mitgliedern (Wahlmitglieder). Für die fünf Wahlmitglieder sind von der Vollversammlung aus ihrer Mitte fünfzehn Ersatzmitglieder zu wählen. 3.Für die Dienstbeschreibung der Richterinnen und Richter des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesfinanzgerichts mit Ausnahme der Präsidentin oder des Präsidenten und der Vizepräsidentin oder des Vizepräsidenten gemäß § 52 ist der Personalsenat zuständig. 4.Dienstgerichte sind das Bundesverwaltungsgericht für die Richterinnen und Richter des Bundesverwaltungsgerichtes und das Bundesfinanzgericht für die Richterinnen und Richter des Bundesfinanzgerichtes. Diese verhandeln und entscheiden in einem Senat (§ 93), der von der Vollversammlung der Richterinnen und Richter aus ihrer Mitte gewählt wird. ...“ 16 Die Revision beruft sich in ihrer gesonderten Zulässigkeitsbegründung auf die Zulassungsbegründung des BFG und ergänzt diese in Bezug auf den vierten vom BFG angeführten Zulassungsgrund näher wie folgt: Gemäß § 54 Abs. 1 RStDG sei bei der Beurteilung eines Richters ein Kriterienkatalog von sieben (beziehungsweise 8) Ziffern zu berücksichtigen. Vom Dienstgericht seien im vorliegenden Fall diverse Ziffern negativ, der „überwiegende Teil“ jedoch positiv beurteilt worden. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, in welchem Verhältnis diese Beurteilungskriterien zueinander stünden bzw. wie diese im Verhältnis zueinander zu gewichten seien und ob etwa der fehlende Verwendungserfolg im Sinne der Ziffer 8 dazu führe, dass jedenfalls eine Gesamtbeurteilung im Sinne von „nicht entsprechend“ zu erfolgen habe. 17 Als zusätzlichen Grund für ihre Zulässigkeit bringt die Revision vor, es liege auch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, ob im Fall einer neuerlichen Dienstbeschreibung nach § 51 Abs. 5 RStDG eine Aufschiebung der Dienstbeschreibung nach § 51 Abs. 6 RStDG zur Anwendung gelangen könne. 18 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 19 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 20 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 21 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung begrenzt. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat auch eine ordentliche Revision von sich aus die im Lichte des Art. 133 Abs. 4 B-VG maßgeblichen Gründe ihrer Zulässigkeit darzulegen, sofern sie der Auffassung ist, die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision reiche nicht aus, oder sie andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. u.a. VwGH 20.5.2015, Ro 2014/10/0086; 20.11.2018, Ro 2018/12/0002). Eine Rechtsfrage, die das Verwaltungsgericht bei der Zulassung einer Revision als grundsätzlich angesehen hat, vermag die Zulässigkeit einer Revision nicht zu begründen, wenn diese Rechtsfrage in der Revision nicht angesprochen wird (vgl. VwGH 13.7.2015, Ro 2015/20/0001; 21.12.2018, Ro 2018/12/0015). Wird in der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht dargestellt und auch vom Revisionswerber nicht (gesondert) dargelegt, dass die Entscheidung über die Revision von der Beantwortung einer (anderen als der vom Verwaltungsgericht angesprochenen) Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung abhängt, so ist auch eine ordentliche Revision zurückzuweisen (vgl. VwGH 5.9.2018, Ro 2017/12/0013, mwN). 22 Soweit die gesonderte Zulässigkeitsbegründung der Revision Rechtsfragen anspricht, auf die in den Revisionsgründen nicht mehr zurückgekommen wird, versagen diese schon deshalb als Zulässigkeitsgründe (vgl. VwGH 20.5.2015, Ra 2014/19/0175; 14.3.2019, Ra 2018/20/0387). Die vorliegende Revision zeigt daher eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung insoweit nicht auf, als sie - ohne darauf in den Revisionsgründen zurückzukommen - in der Zulässigkeitsbegründung auf die ersten zwei vom BFG angeführten Rechtsfragen Bezug nimmt (nämlich 1. ob eine wirksame Aufforderung im Sinne des § 91 RStDG auch dann vorliege, wenn diese von der Leiterin des Präsidialbüros des BFG „für die Präsidentin“ unterfertigt werde, sowie 2. hinsichtlich der Frage, ob das Dienstgericht die einer Aufforderung nach § 91 RStDG zugrunde liegenden Dienstbeurteilungen auch meritorisch oder nur formal auf deren Vorliegen zu überprüfen habe). 23 Im Übrigen ist das BFG zutreffend von der Wirksamkeit der Aufforderung nach § 91 Abs. 1 RStDG ausgegangen. Wie § 91 Abs. 3 RStDG zeigt, handelt es sich bei dieser im unmittelbaren Anwendungsbereich der Norm (bei betroffenen Richtern der ordentlichen Justiz) um einen Akt der monokratischen Justizverwaltung; nichts anderes gilt für die sinngemäße Anwendung der Bestimmung auf Richter des BFG. Da es sich beim Revisionswerber um einen für den Bereich der monokratischen Justizverwaltung der Präsidentin des BFG als Dienstbehörde unterstellten Richter handelt, war diese in der genannten Eigenschaft auch zur Vornahme der Aufforderung zuständig, wobei sie sich dazu auch eines ihr unterstellten approbationsbefugten Beamten bedienen durfte. 24 Auf die zweite aufgeworfene Frage kommt es vorliegendenfalls nicht an, weil das BFG ohnedies eine Überprüfung der Gesamtbeurteilungen im Ruhestandsversetzungsverfahren vorgenommen hat, welche - wie im Folgenden gezeigt wird - ihrerseits keine grundsätzlichen Rechtsfragen aufwirft. 25 Soweit die Revision in ihrer gesonderten Zulassungsbegründung auf den dritten vom BFG angeführten Zulassungsgrund abstellt („ob und bejahendenfalls in welchem Umfang gesundheitliche Einschränkungen bei einer Dienstbeschreibung nach § 51 Abs. 5 RStDG zu berücksichtigen sind, wenn es sich hierbei um psychische Einschränkungen handelt, die im Fall ihres Bestehens der uneingeschränkten persönlichen Eignung für die mit der Ausübung des richterlichen Amtes verbundenen Aufgaben iSd. § 2 Abs. 1 Z 3 RStDG entgegen stehen“) ist ihr zunächst der klare Wortlaut (zum Nichtvorliegen einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung bei eindeutigem Gesetzeswortlaut in Ermangelung der Voraussetzungen für Analogie und teleologische Reduktion vgl. VwGH 20.10.2014, Ra 2014/12/0007) des § 54 Abs. 3 (Z 5) RStDG entgegenzuhalten, welcher - sofern eine Dienstbeschreibung zu erfolgen hat - keine Berücksichtigung der vom Revisionswerber ins Treffen geführten Umstände vorsieht. Im Übrigen hat der Gesetzgeber in § 51 Abs. 6 RStDG eine Ausnahmebestimmung geschaffen, wonach unter den dort umschriebenen Kautelen bis zum Wegfall solcher Gründe eine Aufschiebung der Dienstbeschreibung stattfindet. Für das Erfordernis einer teleologischen Reduktion des § 54 Abs. 3 RStDG oder einer Erweiterung des Anwendungsbereiches des § 51 Abs. 6 RStDG bestehen keine Anhaltspunkte. 26 Dies erhellt auch aus einem Vergleich mit der Abgrenzung zwischen negativer Leistungsfeststellung und Ruhestandsversetzung nach der bisherigen Rechtsprechung für den Bereich der Bundesbeamten: 27 Im Falle einer Dienstunfähigkeit geht die Ruhestandsversetzung wegen dieser der Leistungsbeurteilung vor. Die für die Leistungsbeurteilung zuständige Behörde hat sich, wenn in ihrem Verfahren nach den Umständen des Falles die Frage zu behandeln ist, ob nicht die „Minderleistung“ auf eine Dienstunfähigkeit zurückzuführen ist und daher ein Ruhestandsversetzungsverfahren an Stelle des Dienstbeurteilungsverfahrens durchzuführen ist, mit diesem Umstand erhebungs- und begründungsmäßig auseinander zu setzen (VwGH 17.8.2000, 99/12/0267, mwN) 28 Ist die Dienstfähigkeit zu bejahen und kommt folglich ein Leistungsfeststellungsverfahren in Betracht, so ist bei diesem - entgegen der Auffassung des Revisionswerbers, der meint, gesundheitliche Beeinträchtigungen seien auch bei der Leistungsfeststellung zu berücksichtigen - ein objektiver Maßstab anzuwenden. Nach diesem objektiven Maßstab haben gesundheitliche Beeinträchtigungen insoweit außer Betracht zu bleiben, als eine entsprechende Dienstfähigkeit gegeben ist (vgl. VwGH 18.10.2000, 99/12/0351, mwN; vgl. auch VwGH 25.2.2010, 2005/09/0143, wonach die Leistungen zu beurteilen sind, nicht aber der Grund für allfällige Änderungen der Leistungen zu erforschen ist). Selbst das Dienstrecht der Bundesbeamten geht also davon aus, dass - jedenfalls bei gegebener Dienstfähigkeit - die Leistungsfeststellung ungeachtet gesundheitlicher Beeinträchtigungen nach objektiven Kriterien zu erfolgen hat, wiewohl negative Leistungsfeststellungen dort zur Entlassung führen können. Dies muss umso mehr für den Bereich der Gesamtbeurteilung von Richtern gelten, können dort doch negative Gesamtbeurteilungen nur zu demselben Ergebnis (Ruhestandsversetzung) führen wie der Wegfall der Ernennungsvoraussetzungen (aus psychischen Beeinträchtigungen). 29 Soweit die Revision vorbringt, es liege keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, „ob im Falle einer neuerlichen Dienstbeschreibung nach § 51 Abs. 5 RStDG eine Aufschiebung der Dienstbeschreibung nach § 51 Abs. 6 RStDG zur Anwendung gelangen kann“, wird - basierend auf der von der Revision vertretenen Auslegung der letztgenannten Bestimmung - im Ergebnis ein Verfahrensmangel gerügt. Das Vorbringen zielt der Sache nach darauf ab, das BFG hätte Gründe für eine unverschuldete Leistungsminderung des Revisionswerbers zu ermitteln und auf dieser Grundlage anders zu verfahren, nämlich mit einer Leistungsfeststellung zuzuwarten gehabt. Damit werden Feststellungs- sowie Begründungsmängel geltend gemacht. Ein Verfahrensmangel führt nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses, wenn das Verwaltungsgericht bei Vermeidung des Mangels zu einem anderen, für den Revisionswerber günstigeren Ergebnis hätte gelangen können. Der Revisionswerber hat daher die Relevanz des Mangels durch ein konkretes tatsächliches Vorbringen aufzuzeigen (vgl. VwGH 19.2.2020, Ra 2019/12/0039). Dass beim Revisionswerber jene Umstände verwirklicht wären, an die § 51 Abs. 6 RStDG die Rechtsfolge einer Aufschiebung der Dienstbeschreibung knüpft, somit, dass das BFG bei Vermeidung des behaupteten Verfahrensmangels Tatsachen festgestellt hätte, die die Beurteilung zuließen, dass die Leistungsminderung des Revisionswerbers nicht nur vorübergehend und unverschuldet waren, sondern auch, dass die dafür ins Treffen geführten Umstände die ausschließliche Ursache für die Verschlechterung der Gesamtbeurteilung waren, wird im Revisionsvorbringen nicht dargelegt. Den Annahmen des BFG, dass „in den Jahren 2016 und 2017 keine gegenüber den Jahren 2014, 2015 (in einer Gesamtschau von 2014 und 2015) und 2018 atypisch niedrige Erledigungszahl bei niedrigem Schwierigkeitsgrad gegeben war, sondern die Erledigungen des betroffenen Richters in all diesen Jahren in jeder Hinsicht - insbesondere inhaltlich - auf sehr niedrigem Niveau lagen“ sowie dass „auch auf Dauer nicht mit einem Leistungsumfang zumindest im unerlässlichen Mindestmaß gerechnet“ werden könne, tritt die Revision nicht entgegen. In der Revision wurde auch kein konkretes Vorbringen dazu erstattet, dass bei Vermeidung des behaupteten Verfahrensfehlers Umstände hervorgetreten wären, die darauf hätten schließen lassen, dass sich die Leistung in dem bei der Leistungsfeststellung herangezogenen Zeitraum nur vorläufig verschlechtert hatte. Mit dem auf § 51 Abs. 6 RStDG bezogenen Vorbringen zeigt die Revision daher schon aus diesem Grund eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nicht auf, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob das Auslegungsergebnis des BFG zutrifft, wonach diese Bestimmung nicht anwendbar sei. 30 Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung wird aber auch nicht aufgezeigt, soweit die Zulässigkeitsausführungen der Revision zusätzlich darauf hinweisen, dass das Dienstgericht den Revisionswerber zwar nach diversen Ziffern des § 54 RStDG negativ, im „überwiegenden Teil“ jedoch positiv beurteilt habe, und dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, in welchem Verhältnis diese Beurteilungskriterien zueinander stünden bzw. wie diese im Verhältnis zueinander zu gewichten seien und ob etwa der fehlende Verwendungserfolg im Sinne der Ziffer 8 dazu führe, dass jedenfalls eine Gesamtbeurteilung im Sinne von „nicht entsprechend“ zu erfolgen habe. 31 Dem ist zunächst neuerlich der klare Wortlaut des § 54 Abs. 3 Z 5 RStDG entgegenzuhalten, welcher - ohne auf die Kriterien des Abs. 1 leg. cit. abzustellen - auf das Nichterreichen des „zur ordnungsgemäßen Versehung des Dienstes unerlässliche Mindestausmaß an Leistung“ abstellt. Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur ähnlichen Rechtslage im Beamtendienstrecht (vgl. für Bundesbeamte § 81 Abs. 1 Z 3 BDG 1979): 32 Der Gesamtbeurteilung im Rahmen einer Leistungsfeststellung liegt demnach ein Werturteil über die Dienstleistung des Beamten zugrunde, das auf der von der Behörde in freier Überzeugung gewonnenen Meinung über die Dienstleistung des Beamten beruht; dieses Urteil ist der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung nur in der Richtung zugänglich, ob es nicht etwa auf einer aktenwidrigen Sachverhaltsannahme beruht, ob der angenommene Sachverhalt unter Bedachtnahme auf die einzuhaltenden Verfahrensvorschriften für eine verlässliche Urteilsbildung ausreicht, ob die aus ihm gezogenen Schlussfolgerungen mit den Denkgesetzen vereinbar und ob keine sachfremden Erwägungen angestellt worden sind (VwGH 19.10.1995, 92/09/0184; 18.11.1986, 85/09/0180; 29.3.2000, 94/12/0180; 28.4.2000, 95/12/0107). 33 Die Dienstbeurteilung ist dennoch keine rechnerische Zusammenfassung von einzelnen vorliegenden Teilbewertungen, sondern das Ergebnis einer gesamthaften Würdigung aller Aspekte der Tätigkeit (vgl. VwGH 23.11.2005, 2002/09/0202), eine solche Beurteilung kann in vertretbarer Weise auch zu dem Ergebnis kommen, dass ein Defizit in einem (wesentlichen) Bereich nicht durch hervorragende Leistungen in einem anderen Bereich ausgeglichen werden kann (vgl. VwGH 14.12.1994, 89/12/0147; 19.3.2004, 2000/12/0008) oder dass auch „überdurchschnittliche Leistungen“ in einem Teilbereich nicht erkennen lassen, dass diese „so erheblich“ wären, dass sie bloße Normalleistungen „im Bereich zentraler Aufgaben“ nicht wettmachen können (vgl. VwGH 5.4.1990, 86/09/0133 [= VwSlg. 13.169 A/1990]). Weiterer Leitlinien für die Gesamtbeurteilung von Richtern bedarf es daher nicht. In der Revision wurde aber auch nicht dargelegt, welche vom BFG als hervorragend beurteilten Teilbereiche (aus welchen Gründen) aus Sicht des Revisionswerbers in der Gewichtung als wesentlich zu veranschlagen oder stärker zu gewichten gewesen wären, inwiefern den Beurteilungskriterien, nach denen die Leistung des Revisionswerbers mit „nicht entsprechend“ beurteilt wurde, - entgegen der Gesamtbeurteilung des BFG - keine wesentliche und zentrale Bedeutung zukäme oder inwiefern diese Gesamtbeurteilung sonstwie zu relativieren wäre. Die Revision lässt daher nicht erkennen, inwiefern die im Einzelnen beurteilten Teilleistungen nicht in zumindest vertretbarer Weise für zwei Kalenderjahre in Folge die Schlussfolgerung einer Gesamtbeurteilung mit „nicht entsprechend“ rechtfertigen (vgl. mutatis mutandis auch VwGH 10.12.2018, Ro 2018/12/0010). Vor diesem Hintergrund ist auch ein Abweichen von den Grundsätzen der zitierten Rechtsprechung - mit der sich die Revision nicht auseinandersetzt - nicht ersichtlich. 34 In der Revision werden somit insgesamt keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen. Wien, am 18. Mai 2020
JWT_2019120009_20200616J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019120009.J00
Ro 2019/12/0009
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019120009_20200616J00/JWT_2019120009_20200616J00.html
1,592,265,600,000
8,217
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Der Bund hat der Mitbeteiligten Kosten in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Die Mitbeteiligte steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist als Ministerialrätin im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Inneres im Bundesamt für Verfassungsschutz und Terrorismusbekämpfung (BVT) tätig. Sie beantragte mit Schreiben vom 14. Jänner 2016 im Zusammenhang mit der Nichtzulassung ihrer Bewerbung für die Leitung der Abteilung II/BVT/2 die Abgeltung schadenersatzrechtlicher Ansprüche gemäß § 18a Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993. Sie verwies dazu auf ein Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission vom 3. August 2015. 2 In dem ihrem Antrag beigeschlossenen Gutachten vom 3. August 2015 wurde festgehalten, dass die Nichtzulassung der Bewerbung der Mitbeteiligten für die in Rede stehende Funktion eine Diskriminierung darstelle, wobei nicht ausgeschlossen werden könne, dass dies aus Gründen des Geschlechts, des Alters und/oder der Weltanschauung im Sinn von §§ 4 Z 5 und 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG erfolgt sei. 3 In dem zuletzt genannten Gutachten wurde begründend auszugweise wie folgt ausgeführt: „Zum Argument des Dienstgebers, dass zwischen Ernennungs- und Anforderungserfordernissen unterschieden werde müsse und der Aufstiegskurs nur das Ernennungserfordernis, nicht aber die laut Arbeitsplatzbeschreibung zusätzlich erforderliche Vorbildung ersetze, ist zu sagen, dass diese Unterscheidung aus dem Ausschreibungstext keinesfalls hervorgeht. Aus der Ausschreibung geht hervor, dass ein ‚abgeschlossenes Hochschulstudium, bevorzugt Rechtswissenschaften‘, erforderlich war. In der Arbeitsplatzbeschreibung war als Anforderung des Arbeitsplatzes u.a. angeführt: ‚Erfüllung der Ernennungserfordernisse für die Verwendungsgruppe A1, abgeschlossenes Hochschulstudium, bevorzugt Rechtswissenschaften‘. Somit war kein mit der Verwendung verbundenes, spezifisches Hochschulstudium erforderlich. Im Entwurf der Ausschreibung war ein abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaften als Erfordernis genannt. Anlage 1 Z 1.13 BDG ordnet unmissverständlich an, dass das Ernennungserfordernis des Abschlusses eines Hochschulstudiums der Rechtswissenschaften durch die erfolgreiche Absolvierung eines vom BKA veranstalteten Aufstiegskurses ersetzt wird. Demnach erlaubt es der von der Antragstellerin absolvierte Aufstiegskurs Beamtinnen/Beamten, das Ernennungserfordernis eines (Fach-)Hochschulabschlusses zu erfüllen, spezifisch jenes der Rechtswissenschaften. Es wäre paradox, wenn der Aufstiegskurs nur dann als Ernennungserfordernis gilt, wenn ausdrücklich der Abschluss des rechtswissenschaftlichen Studiums erforderlich ist, beim Abschluss irgendeines Hochschulstudiums, ‚bevorzugt Rechtswissenschaften‘, aber nicht. Es ist bekannt, dass die Aufstiegskurse als interne Fortbildungsmaßnahmen von den ‚reiferen‘ Dienstnehmer/innen gemacht wurden, um überhaupt die Möglichkeit zum beruflichen Aufstieg im Bundesdienst zu haben, denn nicht alle Geburtsjahrgänge, vor allem Frauen, haben die Chance gehabt zu studieren. Wenn ein Hochschulstudium kein Ernennungserfordernis, sondern ein spezifisches ‚Anforderungserfordernis‘ gewesen sein soll, hätte dies in der Ausschreibung präzise formuliert werden müssen. Außerdem geht weder aus der Beschreibung der Aufgaben in der Ausschreibung, noch aus der Arbeitsplatzbeschreibung hervor, dass wissenschaftliches Arbeiten mit der gegenständlichen Funktion verbunden wäre. Eine nachvollziehbare Begründung für das Erfordernis wissenschaftlicher Kenntnisse wurde auch nicht vom Dienstgebervertreter in der Sitzung des Senates dargelegt. Vielmehr erscheint wahrscheinlicher, dass sich die Begutachtungskommission inhaltlich nicht mit der Bewerbung von [der Mitbeteiligten] auseinandersetzen wollte, weil sie aufgrund ihrer Qualifikationen eine Konkurrentin für den zum Zug gekommenen Mag. X gewesen wäre. [Die Mitbeteiligte] erfüllte die formalen Erfordernisse der Ausschreibung, ihre Bewerbung hätte daher zumindest zugelassen werden müssen.“ 4 Mit Bescheid vom 15. Februar 2016 wies die Bundesministerin für Inneres den Antrag der Mitbeteiligten vom 14. Jänner 2016 gemäß § 18a B-GlBG ab. 5 Das Bundesministerium für Inneres habe - so die Begründung des Bescheides vom 15. Februar 2016 - am 9. Juli 2013 die Funktion der Leitung der Abteilung II/BVT/2 (Informationsgewinnung, Ermittlung, operative Analyse und Auswertung) mit der Arbeitsplatzwertigkeit A1/6 bzw. V1/4 im BVT ausgeschrieben. Laut Ausschreibungstext hätten die Bewerber folgende Erfordernisse erfüllen müssen: „Die österreichische Staatsbürgerschaft; volle Handlungsfähigkeit; persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der vorgesehenen Verwendung verbunden sind; abgeschlossenes Hochschulstudium bevorzugt Rechtswissenschaften.“ Darüber hinaus seien als erforderliche Fähigkeiten und besondere Kenntnisse angeführt worden: „Sehr gute Gesetzeskenntnisse in Fragen des SPG, des StGB und seiner Nebengesetze, des DSG, des Telekommunikationsgesetzes sowie des Polizeikooperationsgesetzes; eingehende Kenntnisse über den Stand der Staatsschutzarbeit und der spezifischen Bedrohungslagen in den einzelnen staatsschutzrelevanten Tätigkeitsfeldern; umfassende Kenntnisse und Erfahrungen in der operativen Fallbearbeitung; eingehende Kenntnisse der modernen Methoden des Verwaltungsmanagements, praktische Erfahrung in der Leitung und Abwicklung von Projekten, Führungserfahrung; Eigeninitiative; Entscheidungsfreudigkeit sowie besonderes Koordinierungs- und Organisationsvermögen.“ 6 In der Folge hätten sich die Mitbeteiligte und vier weitere Bedienstete des BVT um die in Rede stehende Planstelle beworben. Die Mitbeteiligte habe ihrer Bewerbung ein Motivationsschreiben sowie ihren Lebenslauf beigelegt. Der Lebenslauf der Mitbeteiligten gestalte sich wie folgt: Sie sei von Februar 1975 bis Februar 1979 bei der Bundespolizeidirektion Wien als Vertragsbedienstete beschäftigt gewesen. Mit 1. März 1979 sei sie als Vertragsbedienstete in den Dienst des Bundesministeriums für Inneres aufgenommen worden. Ihre Definitivstellung sei am 1. Jänner 1983 erfolgt. Von 1990 bis einschließlich 2001 sei sie als Sachbearbeiterin im Bereich Proliferation, internationaler Waffenhandel, Nuklearkriminalität, organisierte Kriminalität etc. tätig wesen. Von 2002 bis 2006 habe sie ihren Dienst als (Haupt)Referentin in der Abteilung II/BVT/2 des BVT versehen. Im Jahr 1995 habe sie den Vorsitz der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen übernommen und diese Funktion bis 2013 innegehabt. Im Jahr 2006 habe sie den Aufstiegskurs gemäß der Anlage 1 Z 1.13 BDG 1979/Rechtskurs erfolgreich abgeschlossen. Seit Oktober 2006 leite sie das Referat Extremismus in der Abteilung II/BVT/2 des BVT. 7 Der von der Mitbeteiligten absolvierte Aufstiegskurs, der als eine interne Fortbildung zu werten sei, die ausschließlich im Bundesdienst von Relevanz sei, vermöge zwar den für die Ernennung in die Verwendungsgruppe A1 grundsätzlich erforderlichen Hochschulstudienabschluss zu ersetzen, keinesfalls aber das zwingende, spezifische und konkrete für die ausgeschriebene Funktion bestehende Anforderungserfordernis des abgeschlossenen Hochschulstudiums, bevorzugt jenem der Rechtswissenschaften. Die beiden Erfordernisse - Ernennungserfordernisse und Anforderungserfordernisse - seien jedenfalls getrennt voneinander zu beurteilen. Aus diesem Grund könne die Tatsache, dass der Aufstiegskurs gemäß Anlage 1 Z 1.13 BDG 1979 ein (Fach-)Hochschulstudium ersetze, nicht dahingehend ausgelegt werden, dass damit auch die für eine konkrete Verwendung erforderliche spezielle Vorbildung ersetzt werde. So habe das Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 4. September 2014, W213 2001505, bereits klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei einem Hoch- bzw. Fachhochschulstudium einerseits und dem Aufstiegskurs an der Verwaltungsakademie andererseits nicht um gleichwertige Bildungsabschlüsse handle. Während Studienabschlüsse an Hoch- bzw. Fachhochschulen „außenwirksam“ seien, stelle der von der Mitbeteiligten absolvierte Aufstiegslehrgang nur eine im Bundesdienst relevante interne Fortbildung dar, die es einzelnen Beamten erlaube, dadurch das Ernennungserfordernis eines Hochschulabschlusses zu substituieren. Konsequenterweise habe der Gesetzgeber auch in § 112k Abs. 1 GehG (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 32/2015) die Möglichkeit der Verbesserung der besoldungsrechtlichen Stellung auf die unter Z 1.12 lit. b der Anlage 1 zum BDG 1979 fallenden Beamten beschränkt. Absolventen eines Aufstiegslehrganges nach der Z 1.13 der Anlage 1 zum BDG 1979 zählten nicht zu dieser Gruppe (Hinweis: VwGH 10.9.2004, 2001/12/0056). Daraus erschließe sich, dass die Bewerbung der Mitbeteiligten nicht berücksichtigt worden sei, weil sie das zwingend vorausgesetzte Kriterium des abgeschlossenen Hochschulstudiums nicht erfülle. Eine Diskriminierung sei sohin nicht vorgelegen. 8 Gegen diesen Bescheid erhob die Mitbeteiligte Beschwerde. 9 Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erkannte das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis unter Spruchpunkt A 1.) der Mitbeteiligten in Stattgebung ihrer Beschwerde wegen Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (Diskriminierung auf Grund des Geschlechts und des Alters) gemäß § 18a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 Z 1 B-GlBG ab 1. Oktober 2013 einen Ersatz des Vermögensschadens in Höhe der Bezugsdifferenz zwischen dem Monatsbezug, den sie bei diskriminierungsfreier Betrauung mit der Funktion der Leitung der Abteilung II/BVT/2 (A1/6) des BVT erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug (A1/4) zu. Ferner erkannte das Verwaltungsgericht unter Spruchpunkt A 2.) der Mitbeteiligten gemäß § 18a Abs. 1 B-GlBG eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung zu und bemaß diese gemäß § 19a in Verbindung mit § 19b B-GlBG mit € 8.900,--. 10 Das Gericht stellte fest, die Mitbeteiligte sei im Februar 1979 in den Bundesdienst bei der Bundespolizeidirektion Wien eingetreten. Seit 1. März 1979 sei sie im Bundesministerium für Inneres tätig. Von 1990 bis einschließlich 2001 sei sie als Sachbearbeiterin im „ND-Bereich“ sowie im Bereich Profileration, Internationaler Waffenhandel, Nuklearkriminalität und organisierte Kriminalität tätig gewesen. Von 2002 bis 2006 sei sie (Haupt)Referentin in der Abteilung II/BVT/2 des Bundesministeriums für Inneres gewesen. Im Jahr 2006 habe sie den Aufstiegskurs gemäß Z 1.13 der Anlage 1 zum BDG 1979 erfolgreich abgeschlossen. Seit 1. August 2006 leite sie das Referat Extremismus in der Abteilung II/BVT/2 des Bundesministeriums für Inneres. Die Mitbeteiligte sei auf Grund ihrer langjährigen Tätigkeit in der Abteilung II/BVT/2 mit den Vorgängen in der Abteilung bestens vertraut und verfüge über eine Vielzahl von einschlägigen Fortbildungen. Sie habe den Fachhochschullehrgang „Wirtschaftskriminalität und Cyber Crime“ an der Fachhochschule Wiener Neustadt besucht und habe diesen mit dem akademischen Grad „Master of Science in Business & Cyber Crime Control“ abgeschlossen. Sie sei darüber hinaus langjährig mit der Stellvertretung der ausgeschriebenen Planstelle betraut gewesen. Von 1995 bis 2013 sei die Mitbeteiligte Vorsitzende der Arbeitsgruppe für Gleichbehandlungsfragen gewesen. 11 Der am 1. Oktober 2013 mit der ausgeschriebenen Funktion betraute Ministerialrat Mag. X verfüge über ein abgeschlossenes Diplomstudium der Rechtswissenschaften sowie über ein Masterstudium „Strategisches Sicherheitsmanagement“. Er sei im Jahr 1982 als Sicherheitswachebeamter bei der Bundespolizeidirektion Schwechat in den Dienst eingetreten und sei von 1986 bis 1989 beim Verkehrsunfallkommando tätig gewesen. Anschließend habe er die Grundausbildung für den Kriminaldienst absolviert und sei kurze Zeit bei der Kriminaldienstgruppe Schwechat verwendet sowie im November 1992 dem Bundesministerium für Inneres zugeteilt worden, wo er der damaligen Abteilung II/C/7 (allgemeine staatspolizeiliche Aufgaben) und der Einsatzgruppe zur Bekämpfung des Terrorismus zur Dienstleistung zugewiesen gewesen sei. Von Jänner 2003 bis Juni 2004 sei Ministerialrat Mag. X in der Abteilung II/BVT/3 (Personen- und Objektschutz) verwendet worden. Anschließend sei eine ca. zweijährige Berufserfahrung an der Außenstelle des Bundesministeriums für Inneres bei der „Ständigen Vertretung“ in Brüssel gefolgt, wo der Bewerber vorwiegend Interessen des BVT habe vertreten müssen. Nach seiner Rückkehr im September 2006 sei er wieder bei der Abteilung II/BVT/3 tätig gewesen. Mit 1. Jänner 2009 sei er der neu eingerichteten Abteilung II/BVT/4 zugewiesen worden, wo er das interne Referat „Strategische Analyse und OSINT“ geleitet habe und den Direktor des BVT bei der vorübergehenden Leitung dieser Abteilung unterstützt habe. Seit April 2011 habe Ministerialrat Mag. X die Abteilung II/BVT/4 geleitet. 12 Die Nichtzulassung der Bewerbung der Mitbeteiligten im Auswahlverfahren betreffend die Funktion „Leiter/in der Abteilung 2“ des BVT stelle - so das Bundesverwaltungsgericht in seinen den Sachverhaltsfeststellungen gewidmeten Passagen weiter - eine Diskriminierung auf Grund des Geschlechts und des Alters im Sinn der §§ 4 Z 5, 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG dar. Bei der Besetzung der gegenständlichen Planstelle sei kein Hearing durchgeführt worden. Am 27. August 2013 habe die gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 Ausschreibungsgesetz 1989 eingerichtete Begutachtungskommission der Bundesministerin für Inneres ein Gutachten vorgelegt und angeregt, Ministerialrat Mag. X mit der Leitung der Abteilung II/BVT/2 dauernd zu betrauen. Bei einer diskriminierungsfreien Auswahl hätte die Mitbeteiligte aufgrund der zumindest gleichen Eignung wie der zum Zug gekommene Konkurrent mit der ausgeschriebenen Planstelle betraut werden müssen. 13 Beweiswürdigend führte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass es den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen des Gutachtens der Bundesgleichbehandlungskommission vom 3. August 2015 folge. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde sei zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht nicht erschienen und sei somit weder den Ausführungen der Mitbeteiligten entgegengetreten, noch habe sie von ihrem Fragerecht gegenüber den geladenen Zeugen Gebrauch gemacht. In ihrer Stellungnahme vom 6. Mai 2019 habe die Behörde im Großen und Ganzen ihr bisheriges Vorbringen wiederholt. Dabei habe sie eingeräumt, dass die Mitbeteiligte im Rahmen der Ausschreibung vom 22. März 2018 zum Hearing zugelassen worden sei, jedoch aufgrund des ihr fehlenden Studiums „ebenfalls“ nicht mit der Funktion betraut worden sei. Damit räume die Behörde indirekt ein, Willkür geübt zu haben, weil nicht ersichtlich sei, warum die Mitbeteiligte einmal zum Hearing zugelassen worden sei und einmal nicht, obwohl ihre Qualifikation bei beiden Ausschreibungen dieselbe gewesen sei. Der als Zeuge geladene Leiter der Begutachtungskommission habe sich im Wesentlichen wenig überzeugend auf die Position der Behörde zurückgezogen und habe nach seiner Aussage, wonach zwei der übrigen Bewerber bereits Abteilungsleiter gewesen seien, die Beschwerdeführerin jedoch „nur“ ein Referat geleitet habe, nicht angeben können, wie groß diese Abteilungen seien, und er habe diese Abteilungen auch nicht in Relation zu den 34 von der Mitbeteiligten geleiteten Mitarbeitern setzen können. Der Zeuge habe nicht plausibel erklären können, weshalb die Mitbeteiligte im Jahr 2018 bei ihrer Bewerbung um dieselbe Planstelle zum Bewerbungsverfahren zugelassen worden sei, obwohl sie weiterhin kein abgeschlossenes Studium der Rechtswissenschaften habe aufweisen können. Der ebenfalls als Zeuge geladene stellvertretende Gleichbehandlungsbeauftragte, der beratend „bei der Begutachtungskommission teilgenommen“ habe, habe ausgesagt, dass die Bewerbung der Mitbeteiligten aus formalen Gründen ausgeschieden worden sei. Als Nichtjurist habe er die Aussagen des rechtskundigen Sektionschefs nicht in Frage gestellt. Über die Beweggründe könne er nur Mutmaßungen anstellen. 14 Die Behörde stütze sich auf eine Rechtsmeinung, die schon allein aufgrund des klaren Gesetzestextes nicht haltbar sei und „konstruiert“ wirke. Es sei seitens der Behörde gänzlich unberücksichtigt geblieben, dass die Mitbeteiligte nicht nur die Ernennungserfordernisse für die Verwendungsgruppe A1 erfülle, sondern auch langjährig auf entsprechenden Arbeitsplätzen verwendet worden sei. Dazu komme, dass die Mitbeteiligte als Referatsleiterin mit 34 Mitarbeitern über Führungserfahrung verfüge, auch langjährig die Stellvertretung der ausgeschriebenen Funktion innegehabt habe und durch ihre Vorfunktion in sämtlichen von der Abteilung zu betreuenden Agenden habe Erfahrung sammeln können. Die von der Bundes-Gleichbehandlungskommission und der Mitbeteiligten geäußerte Vermutung, dass die Mitbeteiligte aus formalen Gründen habe ausgesondert werden sollen, weil aufgrund ihrer Vorbildung und ihrer beruflichen einschlägigen Erfahrung eine schlechtere Reihung gegenüber ihren Mitbewerbern nur schwer zu argumentieren gewesen wäre, erscheine schlüssig. Aus der Vorgehensweise der Begutachtungskommission ergebe sich ebenso implizit, dass dies auch den handelnden Akteuren habe bewusst gewesen sein müssen. Anderenfalls hätte sich das „konstruierte“ Ausscheiden aus formalen Gründen im Vorfeld erübrigt. 15 Dass für die ausgeschriebene Planstelle ausschließlich das Ernennungserfordernis gemäß Z 1.19 der Anlage 1 zum BDG 1979 erforderlich gewesen wäre, wurde von der belangten Behörde weder vorgebracht noch sei dies aus den aufgenommenen Beweisen hervorgekommen. Es sei im Gegenteil zu berücksichtigen gewesen, dass der Vertreter der Behörde vor der Bundes-Gleichbehandlungskommission vorgebracht habe, dass theoretisch auch eine Archäologin die Mitbeteiligte „aus dem Rennen“ hätte werfen können; dies wohl in Verkennung der Rechtslage, weil in Z 1.12 der Anlage 1 zum BDG 1979 unmissverständlich auf eine der Verwendung auf dem Arbeitsplatz entsprechende abgeschlossene Hochschulbildung abgestellt werde. Der von der Mitbeteiligten absolvierte Aufstiegskurs, der ein Hochschulstudium der Rechtswissenschaften ersetze, erfülle diese Voraussetzung jedenfalls ebenso wie das von Ministerialrat Mag. X absolvierte Diplomstudium der Rechtswissenschaften. 16 Es sei auffällig, dass neben der Mitbeteiligten vier männliche Bewerber zur Auswahl gestanden seien und der schließlich zum Zuge gekommene Mitbewerber erheblich jünger sei als die zum damaligen Zeitpunkt 59-jährige Mitbeteiligte. Im Zusammenhalt mit der sachlich nicht gerechtfertigten „Aussonderung“ der Mitbeteiligten lasse dies den Schluss zu, dass sie aufgrund der zuletzt genannten Eigenschaften nicht habe zum Zug kommen sollen. Ein anderer plausibler Grund sei im Beweisverfahren nicht zu Tage getreten. Vor diesem Hintergrund gehe das Bundesverwaltungsgericht von der Richtigkeit der Angaben der Mitbeteiligten aus. In Verbindung mit den weiteren Beweismitteln und Aktenbestandteilen bestehe kein Zweifel an der Richtigkeit des Gutachtens der Bundes-Gleichbehandlungskommission im Hinblick auf das Bestehen einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts und des Alters der Mitbeteiligten. 17 Eine Diskriminierung der Mitbeteiligten aufgrund ihrer Weltanschauung habe hingegen anhand der Zeugenaussagen nicht eindeutig festgestellt werden können. Die Begutachtungskommission sei nicht „einseitig fraktionell“ besetzt gewesen. Eine solche Diskriminierung könne jedoch dahin gestellt bleiben, weil infolge der Diskriminierung aufgrund des Alters und des Geschlechts ohnehin bereits eine Mehrfachdiskriminierung vorliege. 18 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht zur Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes gemäß § 4 Z 5 und § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG aus, es folge aus den in der Beweiswürdigung dargelegten Erwägungen, dass die Mitbeteiligte aus formellen Gründen aus dem Kreis der Bewerber ausgeschieden worden sei, obwohl sie mit hoher Wahrscheinlichkeit für die ausgeschriebene Funktion bestens geeignet gewesen sei. Es sei daher davon auszugehen, dass sie zumindest gleich geeignet gewesen sei wie ihre (durchwegs männlichen) Mitbewerber und dass sie daher auch im Sinne des Frauenförderungsplans gemäß § 11c B-GlBG vorrangig zu bestellen gewesen wäre. Der Behörde sei es nicht gelungen, darzulegen, dass die Mitbeteiligte im Ergebnis zu Recht nicht ernannt worden sei. Vielmehr habe sich die Behörde auf eine rechtliche Auslegung der Z 1.13 der Anlage 1 zum BDG 1979 zurückgezogen, die eindeutig dem Wortlaut der zuletzt genannten Bestimmung widerspreche. Weiters habe die Behörde auf Vorgaben des für den öffentlichen Dienst zuständigen Bundesministers verwiesen. Laut Ausschreibung sei ein abgeschlossenes Hochschulstudium, bevorzugt Rechtswissenschaften gefordert gewesen. In Z 1.13 der Anlage 1 zum BDG 1979 werde unmissverständlich angeordnet, dass die erfolgreiche Absolvierung des Aufstiegskurses den Abschluss eines Hochschulstudiums der Rechtswissenschaften ersetze. Insofern habe die Mitbeteiligte dieses Formalkriterium eindeutig erfüllt, und es wären allenfalls bei einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit ihren Mitbewerbern inhaltliche Aspekte von Studium und Aufstiegskurs zu würdigen gewesen. Der Versuch, die Verantwortung auf den für den öffentlichen Dienst zuständigen Bundesminister abzuwälzen, gehe schon allein deshalb ins Leere, weil gemäß § 137 Abs. 1 letzter Satz BDG 1979 bei der Zuordnung zu einer Verwendungsgruppe - ebenso unmissverständlich - auch auf die in der Anlage 1 für diese Verwendungsgruppe vorgeschriebenen Ausbildungserfordernisse, somit auch auf die Z 1.13 der Anlage 1 zum BDG 1979, Bedacht zu nehmen sei. Nachdem die Mitbeteiligte in der konkreten Abteilung schon viele Jahre ihren Dienst versehe, dort als Referatsleiterin auch Führungsaufgaben sowie darüber hinaus auch einige Jahre eine stellvertretende Funktion für die ausgeschriebene Funktion habe wahrnehmen müssen, sei sie eine ernstzunehmende Konkurrentin im Bewerberkreis gewesen. Durch ihre ungerechtfertigte Entfernung aus diesem habe man sie einer realen Chance, die ausgeschriebene Stelle auch zu erhalten, beraubt. Im Ergebnis sei daher, wie bereits im Gutachten der Bundes-Gleichbehandlungskommission festgestellt worden sei, von einer Diskriminierung der Mitbeteiligten nach § 4 Z 5 und § 13 Abs. 1 Z 5 B-GlBG auszugehen. Der Ersatzanspruch sei somit nach der Bestimmung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG zu bemessen gewesen. 19 Die Mitbeteiligte habe sowohl den Ersatz eines konkreten Vermögensschadens nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG in Form des Verdienstentganges als auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung nach § 19a in Verbindung mit § 19b B-GlBG gefordert. Es sei grundsätzlich festzuhalten, dass das B-GlBG in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2004 wie auch das Gleichbehandlungsgesetz, BGBl. I Nr. 66/2004, die „EU-Antidiskriminierungs-Richtlinien“ umsetzten. Die nationalen Gerichte seien daher zu einer europarechtskonformen Auslegung verpflichtet. Hinsichtlich der Sanktionen für Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot ergebe sich u.a. aus Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssten. Bereits aufgrund der „richtlinienkonformen Auslegungsverpflichtung“ sei eine Entschädigung an diesen Kriterien zu messen. So habe auch der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass § 18b B-GlBG jedenfalls hinreichend abschreckende Sanktionen vorsehe (Hinweis: VwGH 12.5.2010, 2009/12/0151). Um den sich aus der Richtlinie ergebenden Sanktionscharakter zu betonen, sei durch die Novelle, BGBl. I Nr. 120/2012, § 19b B-GlBG eingefügt worden. 20 Betreffend den Ersatz des Vermögensschadens gemäß § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass der Ersatzanspruch nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraussetze, dass der Beamte bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre. Konsequenterweise könne die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde letzteren dadurch entkräften, dass sie - sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnen Beweisergebnissen - darlege, dass der Anspruchswerber im Ergebnis zu Recht nicht ernannt worden sei. 21 Die Formulierung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG „Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate“ zeige, dass der Gesetzgeber damit der Behörde einen Ermessensspielraum einräume, einen angemessenen Schadenersatz festzulegen. 22 Die Mitbeteiligte habe zum maßgeblichen Zeitpunkt der Ernennung des Mitbewerbers am 1. September 2013 das Gehalt der Funktionsgruppe A1/4 bezogen. Die ausgeschriebene Stelle sei mit A1/6 bewertet. Bei einer diskriminierungsfreien Besetzung wäre die Mitbeteiligte mit dieser Funktion betraut worden. Durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Behörde habe die Mitbeteiligte beginnend mit 1. Oktober 2013, dem Tag der Ernennung des zum Zug gekommenen Konkurrenten, einen Vermögensschaden in der Höhe der Bezugsdifferenz des Gehalts der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 4, und des Gehalts der Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 6, erlitten, der bis zu ihrer Versetzung in den Ruhestand bzw. bis zu einer allfälligen Betrauung mit einer höherwertigen Funktion fortdauere. Im Hinblick auf die dem Gesetz innewohnende Intention, dass Ersatzleistungen aufgrund von Verstößen gegen das Gleichbehandlungsgebot wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein sollten, sei die Zuerkennung des „tatsächlichen Verdienstentganges“ der mittlerweile 63-jährigen Mitbeteiligten bis zu ihrer Versetzung in den Ruhestand bzw. bis zu einer allfälligen Betrauung mit einer höherwertigen Funktion als gerechtfertigt zu beurteilen. 23 Zur Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 19a in Verbindung mit § 19b B-GlBG führte das Gericht aus, dass nach § 19b B-GlBG die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung so zu bemessen sei, dass dadurch diese Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen werde und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen sei und solche Diskriminierungen verhindert werden würden. Dem Gesetzgeber sei es erforderlich erschienen, eine Rechtsgrundlage für die Bemessung wirksamer Sanktionen im Falle einer Diskriminierung zu schaffen. Der Sanktion wohne ein general- sowie ein spezialpräventives Element inne. Für die Bemessung des immateriellen Schadens (die erlittene persönliche Beeinträchtigung) seien weiters die Dauer, Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie eine Gesamtbetrachtung der Umstände (Globalbemessung) relevant. 24 Auch der Oberste Gerichtshof habe in einer Entscheidung zum Gleichbehandlungsgesetz ausgeführt, dass es naheliege, bei der Bemessung der Höhe des immateriellen Schadenersatzes insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung und die Erheblichkeit der Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen (Hinweis: OGH 5.6.2008, 9 ObA 18/08z). 25 Wenngleich das Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz, BGBl. I Nr. 82/2005, im gegenständlichen Fall keine Anwendung finde, so sei zwecks Auslegung des § 19b B-GlBG auch die wortgleiche Bestimmung des § 9 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz zu betrachten, welche zusätzlich konkretisiere, dass insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung und auf Mehrfachdiskriminierungen Bedacht zu nehmen sei. In der Literatur werde schließlich als Kriterium für die europarechtlich geforderte abschreckende Wirkung der Sanktion die „Unwirtschaftlichkeit der Diskriminierung“ angeführt. Demnach sei eine Sanktion nur dann wirklich abschreckend, wenn sie über einen tatsächlich erlittenen Schaden hinausgehe. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes könne im Übrigen die Festlegung des Entschädigungsbetrags stets nur nach den Umständen des Einzelfalls erfolgen (Hinweis: OGH 27.8.2015, 9 ObA 87/15g). 26 Die Mitbeteiligte habe glaubhaft dargelegt, dass die unsachliche Vorgangsweise der Behörde eine Kränkung ihrer Person und eine Demütigung gegenüber Kollegen dargestellt habe; dies insbesondere deshalb, weil der ihr vorgezogene Kollege in der Folge ihr Vorgesetzter gewesen sei, was die Situation zusätzlich belastet habe. 27 Das Bundesverwaltungsgericht gelangte zu dem Ergebnis, dass eine Entschädigung in der Höhe von € 8.900,-- aufgrund der Mehrfachdiskriminierung, des „anhaltenden Elements“ und des dadurch im beruflichen Umfeld bewirkten Ansehensverlustes sowie der dadurch erlittenen persönlichen Beeinträchtigung angemessen sei und auch einen wirksamen Ausgleich darstelle. Darüber hinaus sei die Entschädigung hinreichend abschreckend und präventiv, sodass damit ähnlich gelagerte Fälle zukünftig verhindert würden und den europarechtlichen Vorgaben Genüge getan werde. Es habe unter diesen Vorgaben mit einem geringeren Betrag nicht das Auslangen gefunden werden können und es sei die Entschädigung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes anhand dem für die Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 6, höchstmöglich zu erreichenden Bruttomonatsbezug zu bemessen gewesen. 28 Die Zulassung der Revision begründete das Bundesverwaltungsgericht dahin, dass sich der Verwaltungsgerichtshof bisher noch nicht mit Fragen zur Bemessung einer „wirksamen“ Entschädigung gemäß § 19b B-GlBG befasst habe. 29 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, das angefochtene Erkenntnis aus diesen Gründen aufzuheben. 30 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, hilfsweise die Abweisung der Revision sowie Kostenersatz beantragte. 31 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit beruft sich die Revision zunächst auf die im angefochtenen Erkenntnis für die Zulassung der Revision angeführten Gründe. 32 Darüber hinaus führt die Revision zur Zulässigkeit aus, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, ob die Gleichstellung des Abschlusses eines Hochschulstudiums der Rechtswissenschaften oder der Sozial- und Wirtschaftswissenschaften mit der erfolgreichen Absolvierung eines vom Bundeskanzleramt veranstalteten Aufstiegskurses gemäß Z 1.13 der Anlage 1 zum BDG 1979 in der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassung „im Rahmen der Ernennungserfordernisse“ für eine Verwendung in der Verwendungsgruppe A1 auf die gesonderte Vorschreibung des Abschlusses eines Hochschulstudiums als besonderes Anforderungserfordernis bei einer ausgeschriebenen Planstelle „durchschlage“. Vorliegend sei entsprechend der Ausschreibung und der Arbeitsplatzbeschreibung gänzlich unabhängig von der Erfüllung der Ernennungsvoraussetzungen für die Verwendungsgruppe A1 der Abschluss eines Hochschulstudiums, vorzugsweise der Rechtswissenschaften zwingend Voraussetzung für die Ernennung gewesen. Die Voraussetzungen für die Ernennung in die Verwendungsgruppe A1 dürften nicht mit den auf dem spezifischen Arbeitsplatz zu erbringenden Voraussetzungen gleichgesetzt werden. Das Bundesverwaltungsgericht sei in diesem Zusammenhang auch von dem hg. Erkenntnis vom 10. September 2004, 2001/12/0056, abgewichen. 33 Weiters gelte im Dienstrechtsverfahren der Grundsatz der Amtswegigkeit. § 20a B-GlBG sei schon infolge seines Wortlauts nur im gerichtlichen Verfahren anzuwenden. Es treffe im gegenständlichen Verfahren weder die Behörde noch die mitbeteiligte Partei eine Beweislast. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt sei durch das Bundesverwaltungsgericht von amtswegen zu ermitteln gewesen. 34 Das Bundesverwaltungsgericht habe angeführt, dass es der Behörde nicht gelungen sei, darzulegen, dass die Mitbeteiligte im Ergebnis zu Recht nicht ernannt worden sei. Das Gericht habe somit zu Unrecht die Beweislast der revisionswerbenden Behörde überbunden und es habe den maßgeblichen Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt. Der Umstand, dass die behördliche Argumentation nach Ansicht des Gerichts „konstruiert“ wirke, bedeute keineswegs, dass für die Entscheidung sachfremde Motive ausschlaggebend gewesen seien. Selbst wenn die diesbezügliche Rechtsansicht der Behörde rechtlich unzutreffend gewesen sei, sei sie dennoch als vertretbar zu beurteilen. 35 Das Gericht habe sich zudem nicht damit auseinander gesetzt, ob die Mitbeteiligte die spezifischen Erfordernisse laut Ausschreibung erfülle bzw. ob sie diesen im selben Ausmaß wie die anderen Mitbewerber gerecht werde. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 36 Die Revision erweist sich aus den in der Zulassungsbegründung des Gerichts angeführten Gründen als zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt. 37 § 5 Abs. 2 Ausschreibungsgesetz 1989, BGBl. Nr. 85 in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2012, lautete: „Die Ausschreibung hat neben den allgemeinen Voraussetzungen jene besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten zu enthalten, die für die Erfüllung der mit der ausgeschriebenen Funktion oder dem Arbeitsplatz verbundenen Anforderungen von den Bewerberinnen und Bewerbern erwartet werden. Diese besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten sind in Übereinstimmung mit den in der Geschäftseinteilung vorgesehenen Aufgaben der jeweiligen Organisationseinheit festzulegen. In der Ausschreibung ist anzuführen, mit welcher Gewichtung die besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten bei der Beurteilung der Eignung jeweils berücksichtigt werden; dabei kann eine systematische Zusammenfassung von einzelnen Kompetenzen zu Kompetenzbereichen erfolgen. Im Bundesministerium für europäische und internationale Angelegenheiten ist zusätzlich anzuführen, dass bei Beurteilung der Eignung (§ 10) neben den besonderen Kenntnissen und Fähigkeiten die in § 15 des Bundesgesetzes über Aufgaben und Organisation des auswärtigen Dienstes (Statut), BGBl. I Nr. 129/1999, normierten Prinzipien der Mobilität und der Rotation zu berücksichtigen sind. Die Ausschreibung hat darüber hinaus über die Aufgaben der Inhaberin oder des Inhabers der ausgeschriebenen Funktion oder des Arbeitsplatzes Aufschluss zu geben. Handelt es sich bei der Funktion oder dem Arbeitsplatz um eine gemäß § 1 Abs. 3 Inländerinnen und Inländern vorbehaltene Verwendung, ist in der Ausschreibung darauf hinzuweisen.“ 38 Die Richtlinie 2006/54/EG vom 5. Juli 2006 des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 5. Juli 2006 zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung) lautet auszugsweise: „Artikel 18 Schadenersatz oder Entschädigung Die Mitgliedstaaten treffen im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnungen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der einer Person durch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts entstandene Schaden - je nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten - tatsächlich und wirksam ausgeglichen oder ersetzt wird, wobei dies auf eine abschreckende und dem erlittenen Schaden angemessene Art und Weise geschehen muss. Dabei darf ein solcher Ausgleich oder eine solche Entschädigung nur in den Fällen durch eine im Voraus festgelegte Höchstgrenze begrenzt werden, in denen der Arbeitgeber nachweisen kann, dass der einem Bewerber durch die Diskriminierung im Sinne dieser Richtlinie entstandene Schaden allein darin besteht, dass die Berücksichtigung seiner Bewerbung verweigert wurde. ... Artikel 19 Beweislast (1) Die Mitgliedstaaten ergreifen im Einklang mit dem System ihrer nationalen Gerichtsbarkeit die erforderlichen Maßnahmen, nach denen dann, wenn Personen, die sich durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert halten und bei einem Gericht bzw. einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, es dem Beklagten obliegt zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat. (2) Absatz 1 lässt das Recht der Mitgliedstaaten, eine für die klagende Partei günstigere Beweislastregelung vorzusehen, unberührt. (3) Die Mitgliedstaaten können davon absehen, Absatz 1 auf Verfahren anzuwenden, in denen die Ermittlung des Sachverhalts dem Gericht oder einer anderen zuständigen Stelle obliegt. (4) Die Absätze 1, 2 und 3 finden ebenfalls Anwendung auf a) die Situationen, die von Artikel 141 des Vertrags und - sofern die Frage einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts angesprochen ist - von den Richtlinien 92/85/EWG und 96/34/EG erfasst werden; b) zivil- und verwaltungsrechtliche Verfahren sowohl im öffentlichen als auch im privaten Sektor, die Rechtsbehelfe nach innerstaatlichem Recht bei der Anwendung der Vorschriften gemäß Buchstabe a vorsehen, mit Ausnahme der freiwilligen oder in den innerstaatlichen Rechtsvorschriften vorgesehenen außergerichtlichen Verfahren. (5) Soweit von den Mitgliedstaaten nicht anders geregelt, gilt dieser Artikel nicht für Strafverfahren. ... Artikel 25 Sanktionen Die Mitgliedstaaten legen die Regeln für die Sanktionen fest, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie zu verhängen sind, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Anwendung zu gewährleisten. Die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Die Mitgliedstaaten teilen diese Vorschriften der Kommission spätestens bis zum 5. Oktober 2005 mit und unterrichten sie unverzüglich über alle späteren Änderungen dieser Vorschriften. ... Artikel 27 Mindestanforderung (1) Die Mitgliedstaaten können Vorschriften erlassen oder beibehalten, die im Hinblick auf die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes günstiger als die in dieser Richtlinie vorgesehenen Vorschriften sind.“ 39 In den Erwägungen zu der zuletzt genannten Richtlinie wird Folgendes ausgeführt: „(30) Der Erlass von Bestimmungen zur Beweislast ist wesentlich, um sicherzustellen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung wirksam durchgesetzt werden kann. Wie der Gerichtshof entschieden hat, sollten daher Bestimmungen vorgesehen werden, die sicherstellen, dass die Beweislast - außer im Zusammenhang mit Verfahren, in denen die Ermittlung des Sachverhalts dem Gericht oder der zuständigen nationalen Stelle obliegt - auf die beklagte Partei verlagert wird, wenn der Anschein einer Diskriminierung besteht. Es ist jedoch klarzustellen, dass die Bewertung der Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, weiterhin der einschlägigen einzelstaatlichen Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten obliegt. Außerdem bleibt es den Mitgliedstaaten überlassen, auf jeder Stufe des Verfahrens eine für die klagende Partei günstigere Beweislastregelung vorzusehen. ... (33) Der Gerichtshof hat eindeutig festgestellt, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nur dann als tatsächlich verwirklicht angesehen werden kann, wenn bei allen Verstößen eine dem erlittenen Schaden angemessene Entschädigung zuerkannt wird. Es ist daher angebracht, die Vorabfestlegung irgendeiner Höchstgrenze für eine solche Entschädigung auszuschließen, außer in den Fällen, in denen der Arbeitgeber nachweisen kann, dass der einem Bewerber infolge einer Diskriminierung im Sinne dieser Richtlinie entstandene Schaden allein darin besteht, dass die Berücksichtigung seiner Bewerbung verweigert wurde.“ 40 Die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf lautet auszugsweise: „Artikel 17 Sanktionen Die Mitgliedstaaten legen die Sanktionen fest, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, und treffen alle erforderlichen Maßnahmen, um deren Durchführung zu gewährleisten. Die Sanktionen, die auch Schadenersatzleistungen an die Opfer umfassen können, müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Die Mitgliedstaaten teilen diese Bestimmungen der Kommission spätestens am 2. Dezember 2003 mit und melden alle sie betreffenden späteren Änderungen unverzüglich.“ 41 Das Bundes-Gleichbehandlungsgesetz (B-GlBG), BGBl. Nr. 100/1993 (§§ 4 und 19b in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2012; § 11c in der Fassung BGBl. I Nr. 140/2011; §§ 13 und 20 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2018; § 18a in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2004; § 19a in der Fassung BGBl. I Nr. 97/2008; § 20a in der Fassung BGBl. I Nr. 210/2013), lautet auszugsweise: „I. Teil Gleichbehandlung ... 1. Hauptstück Gleichstellung und Gleichbehandlung von Frauen und Männern ... 1. Abschnitt Gleichbehandlungsgebot Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis § 4. Auf Grund des Geschlechtes - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht ... 5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen), ... 2. Abschnitt Besondere Fördermaßnahmen für Frauen ... Vorrang beim beruflichen Aufstieg § 11c. Bewerberinnen, die für die angestrebte hervorgehobene Verwendung (Funktion) gleich geeignet sind wie der bestgeeignete Mitbewerber, sind, sofern nicht in der Person eines Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen, entsprechend den Vorgaben des Frauenförderungsplanes solange vorrangig zu bestellen, bis der Anteil der Frauen an der Gesamtzahl der dauernd Beschäftigten 1. in der betreffenden Funktionsgruppe (einschließlich Grundlaufbahn), Gehaltsgruppe oder Bewertungsgruppe oder 2. in den sonstigen hervorgehobenen Verwendungen (Funktionen), welche auf die betreffende, nicht unterteilte Kategorie nach § 11 Abs. 2 Z 1 entfallen, im Wirkungsbereich der jeweiligen Dienstbehörde 50 % beträgt. § 11 Abs. 2 zweiter und dritter Satz und § 11b Abs. 2 sind anzuwenden. Verwendungen (Funktionen) gemäß § 1 Abs. 2 sind dabei nicht zu berücksichtigen. ... 2. Hauptstück Gleichbehandlung ohne Unterschied der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung (Antidiskriminierung) Gleichbehandlungsgebote im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis § 13. (1) Auf Grund der ethnischen Zugehörigkeit, der Religion oder der Weltanschauung, des Alters oder der sexuellen Orientierung - insbesondere unter Bedachtnahme auf den Familienstand oder den Umstand, ob jemand Kinder hat - darf im Zusammenhang mit einem Dienst- oder Ausbildungsverhältnis gemäß § 1 Abs. 1 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht ... 5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen), ... 3. Hauptstück Gemeinsame Bestimmungen für das 1. und 2. Hauptstück 1. Abschnitt Rechtsfolgen der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes ... Beruflicher Aufstieg von Beamtinnen und Beamten § 18a. (1) Ist eine Beamtin oder ein Beamter wegen einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes nach § 4 Z 5 oder § 13 Abs. 1 Z 5 nicht mit einer Verwendung (Funktion) betraut worden, so ist der Bund zum Ersatz des Vermögensschadens und einer Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung verpflichtet. (2) Der Ersatzanspruch beträgt, wenn die Beamtin oder der Beamte 1. bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre, die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate, oder 2. im Verfahren für den beruflichen Aufstieg diskriminiert worden ist, aber die zu besetzende Planstelle wegen der besseren Eignung der oder des beruflich aufgestiegenen Bediensteten auch bei diskriminierungsfreier Auswahl nicht erhalten hätte, die Bezugsdifferenz bis zu drei Monate zwischen dem Monatsbezug, den die Beamtin oder der Beamte bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug. ... Mehrfachdiskriminierung § 19a. Liegt eine Mehrfachdiskriminierung aus in § 4 oder § 13 Abs. 1 genannten Gründen vor, so ist darauf bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung Bedacht zu nehmen. Erlittene persönliche Beeinträchtigung § 19b. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie solche Diskriminierungen verhindert. 2. Abschnitt Geltendmachung von Ansprüchen Fristen § 20. ... (3) Ansprüche von Beamtinnen oder Beamten gegenüber dem Bund nach § 18a sind binnen sechs Monaten mit Antrag bei der Dienstbehörde geltend zu machen, die die Bewerbung oder Beförderung abgelehnt hat. Die Frist für die Geltendmachung des Anspruches nach § 18a beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Beamtin oder der Beamte Kenntnis von der Ablehnung der Bewerbung oder Beförderung erlangt hat. ... Beweislast § 20a. Insoweit sich eine betroffene Person vor Gericht auf einen Diskriminierungstatbestand im Sinne dieses Bundesgesetzes beruft, hat sie Tatsachen glaubhaft zu machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen. Der oder dem Beklagten obliegt es zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.“ 42 § 9 Bundes-Behindertengleichstellungsgesetz, BGBl. I Nr. 82/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 155/2017, lautet: „Rechtsfolgen bei Verletzung des Diskriminierungsverbots § 9. (1) Bei Verletzung des Diskriminierungsverbots gemäß § 4 Abs. 1 hat die betroffene Person jedenfalls Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens und auf eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung. (2) Bei einer Belästigung gemäß § 5 Abs. 4 hat die betroffene Person gegenüber der Belästigerin oder dem Belästiger jedenfalls Anspruch auf Ersatz des erlittenen Schadens und auf Unterlassung der Belästigung. Darüber hinaus hat die betroffene Person zum Ausgleich der erlittenen persönlichen Beeinträchtigung Anspruch auf angemessenen Schadenersatz, mindestens jedoch auf 1 000 Euro. ... (4) Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie Diskriminierungen verhindert. Dabei ist insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung und auf Mehrfachdiskriminierungen Bedacht zu nehmen. ...“ 43 § 7j Behinderteneinstellungsgesetz, BGBl. Nr. 22/1970 in der Fassung BGBl. I Nr. 107/2013, lautet: „Höhe des Schadenersatzes § 7j. Die Höhe der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung ist so zu bemessen, dass dadurch die Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird und die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist sowie Diskriminierungen verhindert. Dabei ist insbesondere auf die Dauer der Diskriminierung, die Schwere eines allfälligen Verschuldens, die Erheblichkeit der Beeinträchtigung und auf Mehrfachdiskriminierungen Bedacht zu nehmen.“ 44 § 4 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 in der Fassung BGBl. I Nr. 140/2011, lautete: „Ernennungserfordernisse § 4. (1) Allgemeine Ernennungserfordernisse sind 1. a) bei Verwendungen gemäß § 42a die österreichische Staatsbürgerschaft, b) bei sonstigen Verwendungen die österreichische Staatsbürgerschaft oder unbeschränkter Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt, 2. die volle Handlungsfähigkeit, 3. die persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der vorgesehenen Verwendung verbunden sind, und 4. ein Lebensalter von mindestens 18 Jahren beim Eintritt in den Bundesdienst. ... (2) Die besonderen Ernennungserfordernisse werden im Besonderen Teil und durch die Anlage 1 geregelt. Die allgemeinen und besonderen Ernennungserfordernisse sind nicht nur für die Ernennung, sondern auch für die Verleihung einer Planstelle gemäß § 2 Abs. 2 zu erbringen. ...“ 45 Die maßgeblichen Bestimmungen der Anlage 1 des BDG 1979 in der Fassung vor BGBl. I Nr. 65/2015, lauteten: „VERWENDUNGSGRUPPE A 1 (Höherer Dienst) Ernennungserfordernisse: Allgemeine Bestimmungen Gemeinsame Erfordernisse Eine in den Z 1.2 bis 1.11.4 angeführte oder gemäß § 137 der betreffenden Grundlaufbahn oder Funktionsgruppe zugeordnete Verwendung und die Erfüllung der in den Z 1.12 bis 1.19 vorgeschriebenen Erfordernisse. ... Hochschulbildung 1.12. Eine der Verwendung auf dem Arbeitsplatz entsprechende abgeschlossene Hochschulbildung. Diese ist nachzuweisen durch: a) den Erwerb eines Diplom-, Master- oder Doktorgrades gemäß § 87 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002 oder b) den Erwerb eines akademischen Grades gemäß § 6 Abs. 2 des Fachhochschul-Studiengesetzes aufgrund des Abschlusses eines Fachhochschul-Masterstudienganges oder eines Fachhochschul-Diplomstudienganges. 1.12a. Das Ernennungserfordernis der Hochschulbildung gemäß Z 1.12 wird in jenen Verwendungen, für die nicht ausdrücklich der Erwerb eines akademischen Grades gemäß Z 1.12 lit. a oder b vorgesehen ist, auch durch den Erwerb eines einschlägigen Bachelorgrades gemäß § 87 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002 oder gemäß § 6 des Fachhochschul-Studiengesetzes erfüllt. Aufstiegskurs 1.13. Das Ernennungserfordernis des Abschlusses eines Hochschulstudiums der Rechtswissenschaften oder der Sozial- und Wirtschaftswissenschaften wird durch die erfolgreiche Absolvierung eines vom Bundeskanzleramt veranstalteten Aufstiegskurses ersetzt.“ 46 In den Materialien zu § 19b B-GlBG wird Folgendes ausgeführt (RV 285 BlgNR 22. GP, 13): „Die Richtlinie 2000/43/EG des Rates zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft (Antirassismusrichtlinie), die Richtlinie 2000/78/EG des Rates zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, die Diskriminierungen auf Grund der Religion oder einer Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verbietet (Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie) und die Richtlinie 2006/54/EG zur Verwirklichung des Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen (Neufassung der Gleichbehandlungsrichtlinie) verpflichten die Mitgliedstaaten, wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Schadenersatzregelungen zu treffen. Unabhängig davon, dass diese Kriterien im Hinblick auf die richtlinienkonforme Auslegung der Gesetze bei der Festlegung der Höhe des Schadenersatzes von den Dienstbehörden und Gerichten bereits jetzt berücksichtigt werden müssen, soll die Bedeutung dieser Kriterien durch die Erwähnung im Gesetzestext unterstrichen werden.“ 47 Die Revision führt ins Treffen, dass fallbezogen bei der Nichtzulassung der Bewerbung der Mitbeteiligten sowie bei der Betrauung eines anderen Bewerbers mit der in Rede stehenden Stelle keine verpönten Motive, insbesondere weder solche des Geschlechts noch des Alters, zum Tragen gekommen seien und keine Diskriminierung aus den genannten Gründen vorliege. Diesbezüglich habe das Gericht verkannt, dass die betreffende Ausschreibung neben den Ernennungsvoraussetzungen als (nicht mit den Ernennungsvoraussetzungen gleichzusetzendes) Anforderungserfordernis ein abgeschlossenes Hochschulstudium vorgesehen habe, welches nicht durch einen Aufstiegskurs im Sinne der Z 1.13. der Anlage 1 zum BDG 1979 in der Fassung vor BGBl. I Nr. 65/2015 ersetzt werden könne. Dieser Argumentation ist Folgendes entgegenzuhalten: 48 Zum Zeitpunkt der Durchführung des in Rede stehenden Auswahlverfahrens (vgl. im Übrigen § 284 Abs. 85 letzter Satz BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2015) war die Anlage 1 zum BDG 1979 noch in der vor BGBl. I Nr. 65/2015 maßgeblichen Fassung anzuwenden und es ersetzte daher die erfolgreiche Absolvierung eines (hier: für den Bereich der Rechtswissenschaften) von der Verwaltungsakademie veranstalteten Aufstiegskurses das für die Verwendungsgruppe A 1 in § 4 Abs. 2 BDG 1979 in Verbindung mit der Z 1.12 der Anlage 1 zum BDG 1979 bestimmte Ernennungserfordernis des Abschlusses eines der Verwendung auf dem jeweiligen Arbeitsplatz entsprechenden Hochschulstudiums, hier somit der Rechtswissenschaften. 49 Das Bundesverwaltungsgericht ging - der Argumentation der revisionswerbenden Behörde nicht folgend - davon aus, dass entsprechend der Ausschreibung der in Rede stehenden Stelle ein abgeschlossenes Hochschulstudium nicht als (zusätzlich) zu den für die VerwendungsgruppeA1 vorgesehenen Ernennungserfordernissen hinzutretendes, arbeitsplatzspezifisches Anforderungskriterium festgelegt worden sei. 50 Die Auffassung des Verwaltungsgerichts begegnet insoweit keinen Bedenken, als die hier zu beurteilenden Formulierungen der Ausschreibung so gewählt und strukturiert waren, dass sich eine Zuordnung der Erfordernisse, welche unter lit. a) bis d) des Ausschreibungstextes genannt wurden - nämlich lit. a) österreichische Staatsbürgerschaft, lit. b) volle Handlungsfähigkeit, lit. c) persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der vorgesehenen Verwendung verbunden sind, sowie lit. d) abgeschlossenes Hochschulstudium, bevorzugt Rechtswissenschaften - zu den allgemeinen Voraussetzungen im Sinn von § 5 Abs. 2 Ausschreibungsgesetz 1989 bzw. zu den für den betreffenden Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe A1/Funktionsgruppe 6 grundsätzlich zu erbringenden (allgemeinen und besonderen) Ernennungsvoraussetzungen im Sinn von § 4 Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 BDG 1979 geradezu aufdrängte; dies umso mehr als die unter lit. e) bis i) des Ausschreibungstextes genannten Anforderungen offenkundig jene besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten umschrieben, die gemäß § 5 Abs. 2 Ausschreibungsgesetz 1989 in Übereinstimmung mit den in der Geschäftseinteilung vorgesehenen Aufgaben der jeweiligen Organisationseinheit festzulegen sind und hinsichtlich derer - so wie in § 5 Abs. 2 leg. cit. für besondere Kenntnisse und Fähigkeiten vorgesehen - in der betreffenden Ausschreibung auch angeführt wurde, mit welcher Gewichtung diese besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten bei der Beurteilung der Eignung jeweils berücksichtigt werden würden. 51 Es bestand somit unter Zugrundelegung der hier konkret zu beurteilenden Ausschreibung eine leicht erkennbare Parallele zwischen den für die Verwendungsgruppe A1 im Allgemeinen maßgeblichen Ernennungserfordernissen und den unter lit. a) bis d) des Ausschreibungstextes angeführten Kriterien und es war folglich bei verständiger Lesart das unter lit. d) der Ausschreibung genannte Erfordernis eines abgeschlossenen Hochschulstudiums den diesbezüglichen, sich aus der Anlage 1 des BDG 1979 für die Verwendungsgruppe A1 ergebenden Ernennungsvoraussetzungen gleichzusetzen. 52 Die Rechtsauffassung der revisionswerbenden Behörde, wonach bezogen auf die vorliegende Ausschreibung und das dort genannte Erfordernis eines Hochschulabschlusses zwischen Ernennungserfordernissen des BDG 1979 und arbeitsplatzspezifischen Anforderungen zu unterscheiden gewesen wäre, erweist sich daher schon aus diesem Grund als unzutreffend. 53 Es liegt zudem in Anbetracht der rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts keine Abweichung von den im hg. Erkenntnis vom 10. September 2004, 2001/12/0056, getroffenen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes vor. Aus der Auslegung der mit BGBl. I Nr. 32/2015 aufgehobenen Bestimmung des § 102 Abs. 4 GehG, mit der sich der Verwaltungsgerichtshof in dem zuletzt genannten Erkenntnis befasste, ergeben sich keine Rückschlüsse auf die hier zu beurteilende Frage, ob die Mitbeteiligte die für die Betrauung mit der betreffenden Funktion erforderlichen Voraussetzungen erfüllte. 54 Die ungerechtfertigte Nichtzulassung der Bewerbung der Mitbeteiligten „aus formalen Gründen“, die in der Ausschreibung keine Deckung fanden und im angefochtenen Erkenntnis als „konstruiert“ umschrieben wurden, konnte in der gegebenen Konstellation eine Diskriminierung aufgrund des Alters und des Geschlechts indizieren (siehe zu einem ungerechtfertigten Element in einer Ermahnung im Zusammenhang mit dem Vorwurf einer gemäß § 7b Abs. 1 BEinstG verbotenen Diskriminierung VwGH 10.10.2012, 2010/12/0198). 55 Der Vorwurf der revisionswerbenden Behörde, das Bundesverwaltungsgericht sei zu Unrecht von einer Beweislastumkehr zu ihren Lasten ausgegangen und habe davon ausgehend den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt, verfängt nicht. 56 Die in § 20a B-GlBG getroffene Beweislastregelung findet aufgrund des klaren Wortlautes dieser Bestimmung bei Prüfung eines gemäß § 20 Abs. 3 B-GlBG im Verwaltungsweg geltend zu machenden Entschädigungsanspruchs und folglich auch im betreffenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren keine Anwendung (zu einem nach dem Grundsatz der Amtswegigkeit zu prüfenden Antrag nach § 18a B-GlBG siehe VwGH 21.2.2013, 2012/12/0016). Die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts beruhen auch nicht auf der fälschlichen Annahme einer Beweislastumkehr. 57 Die in der Revision kritisierten Ausführungen des Gerichts (vgl. oben Rn 18) sind vielmehr in dem Kontext zu verstehen, dass der Ersatzanspruch nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG nach dem klaren Gesetzeswortlaut voraussetzt, dass die Beamtin bei diskriminierungsfreier Auswahl beruflich aufgestiegen wäre und daher die über einen solchen Anspruch absprechende Dienstbehörde letzteren dadurch entkräften kann, dass sie - sei es auch erst auf Grund von im Schadenersatzverfahren gewonnenen Beweisergebnissen - darlegt, dass die Anspruchswerberin im Ergebnis zu Recht nicht ernannt wurde (siehe aus der ständigen Rechtsprechung VwGH 18.12.2014, Ro 2014/12/0030; vgl. schon zu § 15 B-GBG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 65/2004 VwGH 14.5.2004, 2001/12/0163; zu § 18a B-GlBG betreffend eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts VwGH 28.4.2008, 2007/12/0064; betreffend eine Diskriminierung aufgrund der Weltanschauung VwGH 15.5.2013, 2012/12/0013; betreffend eine Diskriminierung aufgrund des Alters VwGH 11.12.2013, 2012/12/0165; zu einer Diskriminierung im Sinn von § 7b Abs. 1 BEinstG VwGH 4.9.2014, 2013/12/0177). 58 Die zuletzt angeführte Judikatur trägt dem amtswegig zu führenden Verwaltungsverfahren Rechnung, bei dem aufgrund der in Bewerbungsverfahren gegebenen spezifischen Konstellation die Mitwirkungsverpflichtung der Behörde bei ausschließlich ihr zugänglichen Informationen (z.B. hinsichtlich der konkreten Ergebnisse des Bewerbungsverfahrens sowie hinsichtlich der Eignung von Mitbewerbern) besondere Bedeutung erlangt (siehe dazu VwGH 14.5.2004, 2001/12/0163). Sie versteht sich jedoch nicht aus dem Blickwinkel einer formalen Beweislastregelung. 59 Zusammengefasst ist dem Bundesverwaltungsgericht somit nicht entgegenzutreten, wenn es die Ergebnisse des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens beweiswürdigend dahin gewichtete, dass es die Behörde im Revisionsfall verabsäumt hatte, jene sachlichen Gründe darzulegen, die den letztlich betrauten Ministerialrat Mag. X als besser geeignet hätten erscheinen lassen. 60 Dass der Sachverhalt, den das Bundesverwaltungsgericht u.a. im Wege einer mündlichen Verhandlung (der die revisionswerbende Behörde trotz rechtzeitiger Ladung ohne nähere Begründung fernblieb) ermittelte, in wesentlichen Aspekten ergänzungsbedürftig geblieben oder das Ermittlungsverfahren nicht entsprechend dem Grundsatz der Amtswegigkeit geführt worden wäre, zeigt die Revision nicht substantiiert auf. 61 Es enthalten weder die vorliegenden Verfahrensakten noch die Revision konkrete Hinweise darauf, dass der mit der in Rede stehenden Planstelle betraute Mitbewerber die in der Ausschreibung genannten besonderen Voraussetzungen (vgl. die unter lit. e) bis i) des Ausschreibungstextes genannten Anforderungen) besser erfüllt hätte als die Mitbeteiligte und dieser insofern - entgegen den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts - einen Eignungsvorsprung aufgewiesen hätte, noch belegte die revisionswerbende Behörde sonst in schlüssiger Weise, aus welchem Grund die Voraussetzungen nach § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG fallbezogen nicht gegeben gewesen seien. 62 In dem Verfahren trat nichts Stichhaltiges zu Tage, das die Nichtzulassung der Bewerbung der Mitbeteiligten nachvollziehbar erscheinen lassen könnte und es zieht sich auch die Amtsrevision diesbezüglich primär auf den - wie oben dargelegt - nicht zutreffenden Standpunkt zurück, dass bei der vorliegenden Ausschreibung zwischen Ernennungs- und „Anforderungserfordernissen“ zu differenzieren gewesen sei. 63 Das von der Behörde darüber hinaus für die ihrer Ansicht nach fehlende Eignung der Mitbeteiligten ins Treffen geführte Argument, wonach diese lediglich Referats- und nicht Abteilungsleiterin gewesen sei, überzeugt ebenfalls nicht. Lediglich zwei der vier im Auswahlverfahren „zugelassenen“ männlichen Bewerber (darunter auch der deutlich jüngere Ministerialrat Mag. X, der schließlich mit der in Rede stehenden Funktion ohne Durchführung eines Hearings betraut wurde) hatten die Position eines Abteilungsleiters inne (vgl. die auch in der Beweiswürdigung des angefochtenen Erkenntnisses referierte Aussage des Leiters der Begutachtungskommission in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht). Überdies kam der Mitbeteiligten die stellvertretende Leitung der in Rede stehenden Abteilung zu und sie leitete darüber hinaus ein Referat mit 34 Mitarbeitern. 64 Die im angefochtenen Erkenntnis sehr wohl erfolgte Feststellung, wonach die Mitbeteiligte aus Gründen des Alters und des Geschlechts diskriminiert und ihre Bewerbung infolgedessen nicht zugelassen worden sei, obwohl die Ausschreibungsunterlagen dafür keine Grundlage geboten hätten, und die Mitbeteiligte aus den genannten verpönten Motiven (insbesondere auch unter Missachtung der Bestimmung des § 11c B-GlBG) nicht mit der betreffenden Funktion betraut worden bzw. nicht beruflich aufgestiegen sei (vgl. oben Rn 16), erweist sich, auch vor dem Hintergrund der vom Bundesverwaltungsgericht sonst getroffenen Feststellungen, jedenfalls nicht als unschlüssig. Demgegenüber obliegt es dem Verwaltungsgerichtshof auch im Rahmen einer zulässigen Revision nicht, die Richtigkeit der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes zu überprüfen. 65 Die Revision wendet sich ferner gegen die Bemessung der Entschädigung, die der Mitbeteiligten für die erlittene persönliche Beeinträchtigung mit dem angefochtenen Erkenntnis zugesprochen wurde. 66 Diesbezüglich ist vorweg festzuhalten, dass § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG eine - gemeinsame - Untergrenze für den in § 18a Abs. 1 B-GlBG genannten Ersatzanspruch festlegt, der sowohl einen Ersatz des Vermögensschadens als auch eine Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung umfasst (zu § 18a Abs. 2 Z 2 B-GlBG siehe VwGH 12.5.2010, 2009/12/0151; zu § 12 Abs. 1 Z 2 GlBG vgl. OGH 23.4.2009, 8 ObA 11/09i; siehe auch Gerhartl, Immaterieller Schadenersatz bei Diskriminierung, RdW 2012/42, 33). Der genannte Betrag bietet folglich auch eine Orientierung für die Bewertung jener immateriellen Rechtsgutbeeinträchtigung, für welche die für die erlittene persönliche Beeinträchtigung zu bemessende Entschädigung Ersatz bieten soll. 67 Der in § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG festgelegte Mindestbetrag bestimmt sich durch die Bezugsdifferenz für mindestens drei Monate zwischen dem Monatsbezug, den der Beamte oder die Beamtin bei erfolgter Betrauung mit der Verwendung (Funktion) erhalten hätte, und dem tatsächlichen Monatsbezug. 68 Es ist dabei zu berücksichtigen, dass - ohne dadurch eine „Doppelliquidierung“ herbeizuführen - der ideelle Schaden (und daher die Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung) in vielen Fällen nicht gänzlich losgelöst von dem eingetretenen Vermögensschaden zu beurteilen ist (siehe dazu Majoros, Richtlinienkonforme Bemessung des ideellen Schadens im Gleichbehandlungsgesetz, DRdA 6/2007, 520). Dass - abhängig von den Umständen des Einzelfalls - zwischen dem zu ersetzenden Vermögensschaden und der Entschädigung für die persönlich erlittene Beeinträchtigung nach den gesetzlichen Vorgaben eine gewisse Balance zu erzielen ist, spiegelt sich - wie soeben erwähnt - in der Regelung des § 18a Abs. 2 Z 1 B-GlBG wieder, die für den zu ersetzenden (sowohl materiellen als auch immateriellen) Schaden eine gemeinsame Mindestgrenze festlegt. 69 Zudem sieht § 19b B-GlBG für die Bemessung der Entschädigung für die erlittene persönliche Beeinträchtigung vor, dass eine erlittene Beeinträchtigung tatsächlich und wirksam ausgeglichen wird, dass die Entschädigung der erlittenen Beeinträchtigung angemessen ist und dass die Entschädigung Diskriminierungen verhindert (vgl. in ähnlicher Weise die allgemeinen Grundsätze für die Ermittlung des Ersatzanspruches für immaterielle Schäden, auf welche der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 27. August 2015, 9 ObA 87/15g, im Zusammenhang mit der Bemessung eines Ersatzes für die erlittene persönliche Beeinträchtigung gemäß § 12 Abs. 7 GlBG verwiesen hat; siehe ferner OGH 29.9.2016, 9 ObA 49/16w). 70 Überdies ergibt sich aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben und der Judikatur des EuGH betreffend die von den Mitgliedstaaten vorzusehenden Ersatzleistungen Folgendes: Damit der durch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts entstandene Schaden tatsächlich und wirksam ausgeglichen oder ersetzt wird, wobei dies auf eine abschreckende und angemessene Art und Weise geschehen muss, verpflichtet Art. 18 der Richtlinie 2006/54/EG wie schon Art. 6 der Richtlinie 76/207/EWG die Mitgliedstaaten, die die finanzielle Form wählen, im Rahmen ihrer nationalen Rechtsordnungen Maßnahmen zu treffen, die - je nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten - die Zahlung von Schadenersatz an den Geschädigten vorsehen, der den entstandenen Schaden vollständig deckt, sieht aber keine Zahlung von Strafschadenersatz vor (EuGH 17.5.2015, Maria Auxiliadora Arjona Camacho gegen Securitas Seguridad España SA, C-407/14, Rn 37; vgl. betreffend die Ausgestaltung der schadenersatzrechtlichen Regelungen durch die Mitgliedstaaten im Anwendungsbereich der damals maßgeblichen Richtlinie 76/207/EWG EuGH 22.4.1997, Draehmpaehl, C-180/95). 71 Art. 25 der Richtlinie 2006/54/EG sieht dann, wenn es - wie im Hinblick auf die im Revisionsfall maßgeblichen innerstaatlichen Vorschriften - keine Bestimmung des nationalen Rechts gibt, auf deren Grundlage Strafschadenersatz an eine durch eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geschädigte Person gezahlt werden kann, nicht vor, dass der nationale Richter denjenigen, von dem diese Diskriminierung ausgeht, selbst zu einem solchen Schadenersatz verurteilen kann (siehe dazu ebenfalls EuGH 17.5.2015, Maria Auxiliadora Arjona Camacho gegen Securitas Seguridad España SA, C-407/14, Rn 43; betreffend die Befugnis der Mitgliedstaaten, Vorschriften zu erlassen oder beizubehalten, die im Hinblick auf die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes günstiger als die in der Richtlinie vorgesehenen Vorschriften sind, vgl. Art. 27 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG sowie Rn 41 des bereits zitierten Urteils des EuGH vom 17. Mai 2015). 72 Demzufolge verlangt eine richtlinienkonforme Auslegung des § 18a Abs. 2 B-GlBG, der auch der Umsetzung der Richtlinie 2006/54/EG dient (und dessen hier maßgebliche Z 1 bei Überschreitung des Mindestmaßes an insgesamt zuzusprechendem Schadenersatz dem Rechtsanwender - nach oben hin - auch für die Bemessung des Schadenersatzes für die persönliche Beeinträchtigung einen weiten Ermessensspielraum eröffnet), zwar nicht, im Zuge der Bemessung des innerstaatlich normierten Ersatzanspruches eine pönale Komponente miteinzubeziehen. Es ist gleichzeitig aber nicht aus dem Blick zu verlieren, dass der Ausgleich des erlittenen Schadens auch für die persönliche Beeinträchtigung auf eine abschreckende und angemessene Art und Weise geschehen muss (vgl. dazu auch die oben wiedergegebenen Materialien zu § 19b B-GlBG). 73 Darüber hinaus lassen sich - worauf schon das Bundesverwaltungsgericht hingewiesen hat - auf nationaler Ebene aus den regelungsnahen Vorschriften des Bundes-Behindertengleichstellungsgesetzes (vgl. dessen § 9 Abs. 4) sowie des Behinderteneinstellungsgesetzes (vgl. dessen §7j) als weitere Gesichtspunkte für die Bemessung des immateriellen Ersatzanspruches gemäß § 18a B-GlBG die Dauer der Diskriminierung, die Schwere des Verschuldens sowie die Erheblichkeit der (persönlichen) Beeinträchtigung ableiten. 74 Fallbezogen hat das Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung in der Höhe von € 8.900,-- für die erlittene persönliche Beeinträchtigung bemessen. Es hat dabei auf das Vorliegen einer Mehrfachdiskriminierung, auf das „anhaltende Element“, den im beruflichen Umfeld der Mitbeteiligten bewirkten Ansehensverlust sowie auf die Kränkung der Mitbeteiligten verwiesen, die unter anderem darin bestand, dass der ihr vorgezogene Bewerber in weiterer Folge ihr Vorgesetzter war. 75 Es kann nicht erkannt werden, dass das Bundesverwaltungsgericht bei der Zumessung der in Rede stehenden Entschädigung für die durch die Mitbeteiligte erlittene persönliche Beeinträchtigung das ihm eingeräumte Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes ausgeübt hätte. 76 Aus den dargelegten Erwägungen erweist sich die Revision als nicht begründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. 77 Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 16. Juni 2020
JWT_2019120010_20200430J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019120010.J00
Ro 2019/12/0010
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019120010_20200430J00/JWT_2019120010_20200430J00.html
1,588,204,800,000
3,176
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Der Revisionswerber stand bis zum 30. September 2018 in einem öffentlich-rechtlichen Aktivdienstverhältnis zum Bund. Mit Ablauf des 30. September 2018 wurde er in den Ruhestand versetzt. Er gehörte zuletzt dem Verband "Kommando Luftraumüberwachung" an und wurde auf der Dienststelle Fliegerwerft 2 in Z auf dem Arbeitsplatz "Leiter Logistik und Leitender Militär-Luftfahrttechniker" verwendet. 2 Mit Bescheid vom 23. Jänner 2003 stellte die Dienstbehörde u. a. fest, dass dem Revisionswerber mit Wirksamkeit ab 1. Jänner 2003 "im Sinne des Erlasses des BMLV vom 13. August 2001, GZ 23 676/1.2/01, (Nebengebühren im militärluftfahrttechnischen Dienst Bodendienstzulage) auf die Dauer (seiner) Einteilung und Tätigkeit im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst" gemäß § 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG eine pauschalierte Aufwandsentschädigung in der Höhe von monatlich EUR 7,30, gemäß § 19a in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG eine pauschalierte Erschwerniszulage in der Höhe von monatlich 5,33 v.H. des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung und gemäß § 18 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 GehG eine pauschalierte Mehrleistungszulage in der Höhe von monatlich 9,34 v.H. des Gehaltes (einschließlich allfälliger Teuerungszulagen) gebührten. 3 Nach der Begründung dieses Bescheides sei aufgrund des Antrages des "Kdo FIS" vom 20. Dezember 2002 festzustellen, dass der Revisionswerber die Anspruchsvoraussetzungen für die Nebengebühren im militärluftfahrttechnischen Dienst (Bodendienstzulage) "der Nebengebührenstufe 5 lit. d" erfülle. 4 Mit Bescheid der Dienstbehörde vom 9. Mai 2018 wurden die dem Revisionswerber mit Bescheid vom 23. Jänner 2003 zuerkannten pauschalierten Nebengebühren gemäß § 15 Abs. 6 GehG mit Ablauf des 31. Mai 2018 "mit Null" neu bemessen. 5 Begründend führte die Behörde aus, dem Revisionswerber seien die bisherigen pauschalierten Nebengebühren im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst (Bodendienstzulage) für die Dauer der anspruchsbegründenden Voraussetzungen im Rahmen seiner Einteilung als "Leiter Logistik & Militär-Luftfahrttechniker-Anwärter" und seiner tatsächlichen Verwendung im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst bei der Fliegerwerft 2 (FlWft2) zuerkannt worden. Gemäß dem Erlass "LzA/BMLVS GZ S9060/4-LzA72012" sei die Gültigkeit der Befähigung zum leitenden Militär-Luftfahrttechniker-Anwärter mit fünf Jahren zu befristen gewesen. Der entsprechende Ausweis mit dieser Befähigung sei dem Revisionswerber mit einer Befristung bis zum 31. Dezember 2017 ausgestellt worden. Nachdem die Gültigkeit seiner Befähigung (leitender Militär-Luftfahrttechniker-Anwärter) am 31. Dezember 2017 geendet habe, sei der Revisionswerber ab diesem Zeitpunkt nicht mehr befähigt gewesen, Tätigkeiten im leitenden militärluftfahrttechnischen Bereich auszuüben. Ab diesem Zeitpunkt habe er die anspruchsbegründenden Tätigkeiten nicht mehr ausgeübt. Somit habe sich der der seinerzeitigen Zuerkennung der Nebengebühren (Bodendienstzulage) zugrundeliegende Sachverhalt wesentlich geändert, sodass mit Ablauf des 31. Mai 2018 die Nebengebühren gemäß § 15 Abs. 6 GehG einzustellen gewesen seien. 6 Der Revisionswerber erhob Beschwerde. 7 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 20. Juli 2018 bestätigte die Dienstbehörde den Bescheid vom 9. Mai 2018 und führte aus, dass dem Revisionswerber die bisherigen pauschalierten Nebengebühren im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst (Bodendienstzulage) für die Dauer seiner Einteilung und Tätigkeit im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst zuerkannt worden seien. Die seinem Arbeitsplatz zugeordnete Befähigung laute "Leitender Militär-Luftfahrttechniker". Mit der Militärluftfahrt-Personalverordnung 2012 - MLPV 2012, BGBl. II Nr. 401/2012, sei die Befähigung "Leitender Militär-Luftfahrttechniker-Anwärter" geschaffen und gleichzeitig die Zeit bis zum Abschluss der dreijährigen Ausbildungszeit mit fünf Jahren befristet worden. Allen bereits zu diesem Zeitpunkt in Ausbildung stehenden Bediensteten sei die Befähigung mit 1. Jänner 2012 unbeschadet allfälliger bereits absolvierter Ausbildungszeit befristet auf fünf Jahre bis zum Ablauf des 31. Dezember 2017 ausgestellt worden. Auch dem Revisionswerber sei ein Militär-Luftfahrttechniker-Anwärterausweis (Nr. 1428) mit der bis 31. Dezember 2017 befristeten Befähigung ausgestellt worden. Bei den Personalausweisen handle es sich um Bescheinigungen von Befähigungen, aus denen sich alleine keine Befugnisse oder Berechtigungen ergäben. Für die "Neubemessung" der Nebengebühr sei festzustellen, ob eine wesentliche Änderung eingetreten sei. Die Nebengebühren bezögen sich auf die mit einem bestimmten Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben und nicht auf die organisatorische Eingliederung dieses Arbeitsplatzes. Nebengebühren stünden verwendungsbezogen zu. Die Nebengebühren bezögen sich auf die mit einem Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben. Der Wegfall der Verwendung, mit der die anspruchsbegründende Leistung verbunden sei, führe zum Wegfall der Nebengebühren. Die Beziehung zwischen tatsächlicher Verwendung und dem Anspruch auf Nebengebühren bestehe auch bei pauschalierten Nebengebühren. Eine Verwendung im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst liege einerseits bei eigenständiger Tätigkeit mit entsprechender Befähigung, andererseits bei Ausbildung zu dieser Tätigkeit vor. Der Revisionswerber sei seit 14. Juni 1999 in Ausbildung zur Erlangung der Fähigkeit "Leitender Militär-Luftfahrttechniker" gestanden. Von der Rechtskraft der mit Bescheid vom 23. Jänner 2003 zuerkannten Bodendienstzulage für die Dauer seiner Einteilung und Tätigkeit im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst sei neben der Einteilung auf dem Arbeitsplatz auch seine Verwendung und Tätigkeit als Luftfahrtpersonal im Rahmen der Ausbildung umfasst gewesen. Der Revisionswerber habe innerhalb der vorgegebenen Frist die Befähigung "Leitender Militär-Luftfahrttechniker" nicht erlangt. Nach Einberufung und Durchführung eines Fachsenates gemäß § 6 MLPV 2012 sei im Einvernehmen mit dem Revisionswerber - im Zusammenhang mit dem von ihm abgegebenen Antrag auf Ruhestandsversetzung mit Ende September 2018 - vereinbart worden, die Ausbildung zum Militär-Luftfahrttechniker einzustellen. Der Revisionswerber, der der Verwendungsgruppe M BO angehöre, sei zwar weiterhin auf seinem bisherigen Arbeitsplatz bei der Fliegerwerft 2 "eingeteilt", jedoch dürfe durch ihn mangels entsprechender Befähigung nach der MLPV 2012 jegliche Verwendung als Luftfahrtpersonal nicht mehr erfolgen. Mit dem Ruhen des Berechtigungsscheines "Leitender Militär-Luftfahrttechniker-Anwärter" sei die anspruchsbegründende Tätigkeit für die pauschalierten Nebengebühren weggefallen, weshalb eine wesentliche Sachverhaltsänderung gegeben sei. 8 Der Revisionswerber beantragte die Vorlage seiner Beschwerde. 9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde keine Folge. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es für zulässig. 10 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass dem Revisionswerber auf diesem Arbeitsplatz sieben Leute zugearbeitet hätten. Mit seinem Arbeitsplatz seien folgende Aufgaben verbunden gewesen: Führung der Logistik der Organisationseinheit und Sicherstellung der Versorgung der Fliegerwerft, Führungs- und Ergebnisverantwortung für den Bereich Logistik samt Mitgliedschaft in der obersten Leitung, Planung, Koordination und Überwachung der militärluftfahrttechnisch-logistischen Materialbereitstellung, Erstellung von Verfahrensanweisungen, Koordination der logistischen Angelegenheiten, Angelegenheiten der "N- und Wi-Versorgung", Angelegenheiten der Bau- und Liegenschaftsverwaltung, Veranlassung von Instandhaltung, Instandsetzung und baulichen Änderungen in der Fliegerwerft bzw. deren Einrichtungen, Veranlassung und Steuerung der dezentralen Bedarfsdeckung, Angelegenheiten des Kfz-Wesens, Angelegenheiten der Arbeitssicherheit und Umweltschutz sowie Veranlassung von Inventuren. 11 Der Revisionswerber habe über die Befähigung als "Leitender Militär-Luftfahrttechniker-Anwärter" im Sinn des § 60 Abs. 2 Z 10 iVm § 40 Abs. 5 MLPV 2012 verfügt. Aufgrund dessen sei ihm eine Ausweiskarte als leitender Militär-Luftfahrttechniker-Anwärter mit Gültigkeit von 1. Jänner 2013 bis 31. Dezember 2017 ausgestellt worden. Dem Revisionswerber sei es innerhalb dieser fünf Jahre nicht gelungen, die Befähigung zum "Leitenden Militär-Luftfahrttechniker" zu erlangen. Der Revisionswerber habe der Dienstbehörde am 14. November 2017 sein Ruhestandsansuchen überreicht. In einem Mitarbeitergespräch am selben Tag mit Amtsdirektor B sei von einer Fortsetzung der Tätigkeit des Revisionswerbers auf seinem bisherigen Arbeitsplatz ausgegangen worden, wobei auch die Einschulung eines Nachfolgers angesprochen worden sei. Da die Verwendung des Revisionswerbers auf dem oben dargestellten Arbeitsplatz auch Tätigkeiten umfasst habe, für die die Befähigung als "Leitender Militär-Luftfahrttechniker" Voraussetzung und ab 1. Jänner 2018 diese Befähigung nicht mehr vorgelegen sei, habe die Dienstbehörde den Fachsenat gemäß § 6 MLPV 2012 mit der Frage der Möglichkeit einer Verlängerung der Befähigung befasst. Der Fachsenat sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Befähigung ohne die Möglichkeit einer Verlängerung abgelaufen sei und die Ausbildung aufgrund der geringen, bis zur Versetzung in den Ruhestand verbleibenden Zeit nicht mehr habe fortgesetzt werden können. Aus diesem Grund seien die mit dem Bescheid vom 23. Jänner 2003 pauschaliert zuerkannten Nebengebühren (Bodendienstzulage) mit dem angefochtenen Bescheid per 31. Mai 2018 "mit Null" bemessen und ab Juni 2018 nicht mehr ausbezahlt worden. Von den mit dem Arbeitsplatz des Revisionswerbers verbundenen Aufgaben seien die Tätigkeiten "Planung, Koordination und Überwachung der militärluftfahrttechnisch-logistischen Materialbereitstellung" sowie "Erstellung von Verfahrensanweisungen" insoferne "lizenzpflichtig", als sie nur von leitenden Militär-Luftfahrttechnikern (bzw. unter Approbation von leitenden Militär-Luftfahrttechniker-Anwärtern) ausgeführt werden dürften. Im Zeitraum von Juni bis September 2018 sei der Revisionsweber teilweise auf Erholungsurlaub, teilweise im Dienst gewesen, wobei die genauen Anwesenheitszeiten nicht hätten festgestellt werden können. An der Erstellung von Verfahrensanweisungen sei der Revisionswerber in diesem Zeitraum nicht mehr beteiligt gewesen. Es habe nicht festgestellt werden können, ob und in welchem Umfang der Revisionswerber in diesem Zeitraum Tätigkeiten im Zusammenhang mit "Planung, Koordination und Überwachung der militärluftfahrttechnisch-logistischen Materialbereitstellung (Disposition luftfahrttechnischen Materials für die Wartung)" durchgeführt habe. Mit Erlass vom 19. Oktober 2001 des Bundesministeriums für Landesverteidigung GZ 23 676/1-2.1/01 seien Nebengebühren im militärluftfahrttechnischen Dienst (Bodendienstzulage) mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2002 geregelt worden. Damit sei festgelegt worden, dass Bedienstete, die zur Ausübung von Tätigkeiten im militärluftfahrttechnischen Dienst gemäß der Militärluftfahrt-Personalverordnung 1968 berechtigt seien und diese Tätigkeiten auf einem Arbeitsplatz des militärluftfahrttechnischen Dienstes auch tatsächlich ausübten, Anspruch auf Nebengebühren hätten. Diese hätten im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst der Verwendungsgruppe M BO 2, welcher der Revisionswerber angehöre, EUR 7,30 an Aufwandsentschädigung für Militärpersonen, EUR 4,-- an Erschwerniszulage, wobei sich diese nach einjähriger Verwendung um 1,33, v.H. auf 4,33 v.H. des Gehaltes erhöhe, und EUR 9,34 an Mehrleistungszulage betragen. Dieser Erlass sei im Bundesgesetzblatt nicht kundgemacht worden. 12 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, pauschalierte Nebengebühren stünden nur dann zu, wenn entweder gegenüber dem Beamten bereits ein rechtskräftiger Pauschalierungsbescheid erlassen worden sei (Einzelpauschalierung) oder wenn durch eine gehörig kundgemachte Rechtsverordnung eine solche Pauschalierung für bestimmte Gruppen von Dienstnehmern wirksam vorgenommen sei. Ein nicht gehörig kundgemachter Erlass stelle für das Bundesverwaltungsgericht keine durch Rechtsverordnung vorzunehmende Gruppenpauschalierung her. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit eines Bescheides durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit habe nur am Maßstab der Gesetze und gehörig kundgemachter Verordnungen zu erfolgen. Gemäß § 1 Abs. 2 MLPV 2012 habe sich jegliche Verwendung von militärischem Luftfahrtpersonal auf die in dessen Militärluftfahrt-Personalausweisen eingetragenen Befähigungen (Erweiterungen) zu beschränken. 13 Im vorliegenden Fall seien die in Rede stehenden Nebengebühren gegenüber dem Revisionswerber mit rechtskräftigem Bescheid vom 23. Jänner 2003 mit Wirksamkeit ab 1. Jänner 2003 "auf die Dauer (seiner) Einteilung und Tätigkeit im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst" als gebührend festgestellt worden. Damit sei im Spruch dieses Bescheides die Pauschalierung der Nebengebühren unter der auflösenden Bedingung der Tätigkeit in dieser Funktion bemessen worden. Mangels Kundmachung des Erlasses des Bundesministeriums für Landesverteidigung vom 19. Oktober 2001 sei die Bodendienstzulage dem Revisionswerber daher "bis zur Einstellung" aufgrund einer Einzelpauschalierung zugestanden. "An sich" sei die Pauschalierung bereits mit 31. Dezember 2017 aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung des Verlustes der Befähigung als "Leitender Militär-Luftfahrttechniker-Anwärter" erloschen. Es sei vorliegend strittig, ob der Revisionswerber nach Ablauf der in Rede stehenden Befähigung noch bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand im militärluftfahrttechnischen Dienst verwendet worden sei. Es sei "nach den Feststellungen" zumindest für einen Teilbereich seiner Tätigkeiten, nämlich "Planung, Koordination und Überwachung der militärluftfahrttechnischlogistischen Materialbereitstellung" nicht auszuschließen, dass einzelne lizenzunterworfene Tätigkeiten durch den Revisionswerber ausgeübt worden seien. Zwar gelte für Nebengebühren auch im Fall der Pauschalierung der Grundsatz der Verwendungsabhängigkeit, verstanden als Erfordernis der tatsächlichen Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung. Falle die Verwendung weg, mit der die Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung bzw. das Entstehen anspruchsbegründender Aufwendungen verbunden sei, führe dies grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühren. Die Nebengebühren bezögen sich regelmäßig auf die mit einem Arbeitsplatz verbundenen Aufgaben und nicht auf die organisatorische Eingliederung eines Arbeitsplatzes. 14 Die Verwendungsabhängigkeit könne aber nur so verstanden werden, dass auf die zulässige Verwendung abzustellen sei. Wie oben dargestellt, sei die Verwendung von militärischem Luftfahrtpersonal gemäß § 1 Abs. 2 MLPV auf die in den Militärluftfahrt-Personalausweisen eingetragenen Befähigungen beschränkt. Tätigkeiten im Rahmen der "Planung, Koordination und Überwachung der militärluftfahrttechnisch-logistischen Materialbereitstellung", die eine derartige Befähigung voraussetzten, habe der Revisionswerber ab 2018 daher nicht mehr ausüben dürfen. Dass ihm die Erfüllung solcher Tätigkeiten ausdrücklich auferlegt worden sei, sei im Verfahren nicht hervorgekommen. Das Mitarbeitergespräch, in dem die weitere, den Revisionswerber betreffende Vorgangsweise besprochen worden sei, habe im Jahr 2017 und somit ohne Kenntnis der Rechtsansicht des Fachsenats stattgefunden. Dass der Revisionswerber nach Vorliegen der Rechtsauskunft des Fachsenates ausdrücklich verhalten worden sei, lizenzunterworfene militärluftfahrttechnische Tätigkeiten auszuüben, sei von ihm nicht behauptet worden. In der verlorenen Berechtigung zur Ausübung militärluftfahrttechnischer Tätigkeiten liege daher eine wesentliche Änderung des Sachverhalts. Da der Revisionswerber im Zeitraum von Juni bis September 2018 jedenfalls nicht mehr in zulässiger Weise Tätigkeiten ausgeübt habe, an deren Ausübung die Bodendienstzulage laut Pauschalierungsbescheid geknüpft gewesen sei, sei von einer Rechtswidrigkeit der bescheidmäßigen Neubemessung der Bodendienstzulage "mit Null" nicht auszugehen. Aus der - allenfalls rechtsgrundlosen - Zuerkennung der Bodendienstzulage bis einschließlich Mai 2018 sei für den Rechtsstandpunkt des Revisionswerbers nichts zu gewinnen. 15 Betreffend die Zulassung der Revision hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass zur Frage, inwieweit es bei der Verwendungsbezogenheit von Nebengebühren auch auf die Zulässigkeit der Verwendung ankomme, soweit ersichtlich, noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliege. 16 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, das angefochtene Erkenntnis aus diesen Gründen aufzuheben. 17 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung der Revision beantragte. 18 Der Revisionswerber schließt sich zunächst der durch das Bundesverwaltungsgericht für die Zulassung der Revision angeführten Begründung an. 19 Darüber hinaus führt die Revision zu ihrer Zulässigkeit aus, das angefochtene Erkenntnis stehe im Widerspruch zum Wortlaut des § 15 Abs. 6 GehG. Demnach seien die pauschalierten Nebengebühren nur dann neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrundeliegende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Dies gelte unabhängig davon, ob die Verwendung zulässigerweise erfolgt sei oder nicht. Es sei ausschließlich auf die faktische Verwendung abzustellen. Die Verfahrensergebnisse hätten gezeigt, dass eine wesentliche Änderung des Sachverhalts bezogen auf die verrichteten Tätigkeiten nicht vorliege. Es sei maßgeblich, ob die Nebengebühren begründende Tätigkeit faktisch ausgeübt werde oder nicht. 20 Zudem liege ein Verstoß gegen § 68 AVG insofern vor, als das Verwaltungsgericht davon ausgehe, dass der Revisionswerber im Ergebnis dafür beweispflichtig sei, dass sich seit Ergehen des positiven Bemessungsbescheides keine Änderungen ergeben hätten. Das Gericht habe nämlich aus der Negativfeststellung, wonach nicht festgestellt werden könne, dass der Revisionswerber bestimmte Leistungen weiterhin erbracht habe, die Rechtsfolge abgeleitet, dass ein Eingriff in die Rechtskraft des Bemessungsbescheides zulässig sei. Die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG liegen im Revisionsfall nicht vor: 21 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 22 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Hat das Verwaltungsgericht - wie im gegenständlichen Fall - ausgesprochen, dass die Revision nicht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, hat die Revision gemäß § 28 Abs. 3 VwGG auch gesondert die Gründe zu enthalten, aus denen entgegen dem Ausspruch des Verwaltungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet wird. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof hingegen nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 23 Betreffend die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts ist dem Revisionswerber zwar beizupflichten, dass grundsätzlich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes betreffend den Anspruch auf Nebengebühren nicht auf die Zulässigkeit der Verwendung, sondern auf die tatsächliche Verwendung abzustellen ist (vgl. z.B. VwGH 13.9.2017, Ra 2017/12/0063; 25.5.2016, Ra 2015/12/0032). Unter diesem Blickwinkel erweist sich daher die Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts als unzutreffend, wenn dieses im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Anspruch auf Nebengebühren - in abstrakter bzw. verallgemeinernden Weise - die Frage der tatsächlichen Verwendung mit der Zulässigkeit der in Rede stehenden Tätigkeit verknüpfte. 24 Allerdings kam im Revisionsfall ausnahmsweise in Ansehung des zu prüfenden Anspruchs auf Nebengebühren der Frage der Zulässigkeit der Verwendung entscheidungswesentliche Bedeutung zu und es erübrigte sich in der vorliegenden Konstellation auf den Umstand einzugehen, ob der Revisionswerber in dem in Rede stehenden Zeitraum ab 1. Juni 2018 nach wie vor im Sinne des Pauschalierungsbescheides vom 23. Jänner 2003 nebengebührenbegründende Tätigkeiten (nämlich allenfalls die in der Zulässigkeitsbegründung der Revision erwähnten Tätigkeiten wie "Planung, Koordination und Überwachung der militärluftfahrttechnisch-logistischen Materialbereitstellung") faktisch ausübte. Fallbezogen war nämlich infolge des Wegfalls der Berechtigung des Revisionswerbers zur Ausübung von Tätigkeiten im militärluftfahrttechnischen Dienst ein (weiterer) Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren schon aus folgendem Grund zu verneinen: 25 Eingangs ging das Gericht bei der Prüfung des Anspruchs auf pauschalierte Nebengebühren zu Recht vom Vorliegen einer Einzelpauschalierung aus, welche mit dem oben erwähnten, in Rechtskraft erwachsenen Bescheid vom 23. Jänner 2003 vorgenommen wurde (siehe VwGH 22.6.2016, 2013/12/0232). Auf Basis dieses Bescheides war zu ermitteln, ob sich im Sinne des § 15 Abs. 6 GehG der für die Bemessung des Pauschales zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hatte. 26 Bei der Beurteilung, ob eine "wesentliche Änderung" des für die Bemessung der Nebengebühr maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des § 15 Abs. 6 GehG eingetreten ist, ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes von jenem Sachverhalt auszugehen, der der letzten (rechtskräftigen) Bemessung der pauschalierten Nebengebühr zu Grunde lag und auf den sich daher die (objektiven) Grenzen der Rechtskraft dieses Bescheides beziehen. Eine gegenüber dem früheren Sachverhalt wesentliche Änderung ist dann anzunehmen, wenn das unter Zugrundelegung des früheren Sachverhaltes festgelegte Pauschale auf Grund der eingetretenen Änderung des Sachverhaltes nicht mehr als eine dem Gesetz entsprechende angemessene Abgeltung der Leistung angesehen werden kann (VwGH 28.3.2008, 2005/12/0178). 27 In dem hier in Rede stehenden Pauschalierungsbescheid vom 23. Jänner 2003 wurde ausdrücklich ein dort näher bezeichneter Erlass des Bundesministers für Landesverteidigung vom 13. August 2001 zitiert, der für die Gebührlichkeit und Bemessung der pauschalierten Nebengebühren offenbar ausschlaggebend war. Für die Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes, der dem Bescheid vom 23. Jänner 2003 zu Grunde lag, und damit für die Bestimmung der (objektiven) Grenzen der Rechtskraft seines Spruches kommt bei dieser Fallkonstellation dem in diesem Bescheid genannten Erlass des Bundesministers für Landesverteidigung vom 13. August 2001 rechtserhebliche Bedeutung zu. Denn nur vor dem Hintergrund dieses Erlasses kann näher festgestellt werden, von welchem Inhalt der im Spruch des Bescheides vom 23. Jänner 2003 genannten Bestimmungen (§§ 18, 19a und 20 GehG) die Behörde bei Erlassung des damaligen Bescheides ausgegangen ist und welche Gesichtspunkte daher für sie für die Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts ausschlaggebend waren. Ob dies damals dem Gesetz entsprach, ist im Hinblick auf die Rechtskraft des Bescheides vom 23. Jänner 2003 nicht mehr zu prüfen (VwGH 11.10.2007, 2006/12/0172; 11.10.2006, 2006/12/0001). 28 Wie auch das Bundesverwaltungsgericht feststellte, war entsprechend dem Erlass vom 13. August 2001 für den Anspruch auf die in Rede stehenden pauschalierten Nebengebühren (neben dem Ausüben einer entsprechenden Tätigkeit) eine zweite kumulativ zwingend zu erfüllende Voraussetzung, dass der Bedienstete zur Ausübung von Tätigkeiten im militärluftfahrttechnischen Dienst (damals gemäß der Militärluftfahrt-Personalverordnung 1968) berechtigt war. Es ist daher auch in Anbetracht der Begründung des Bescheides vom 23. Jänner 2003 zulässig, davon auszugehen, dass die damals nach Auffassung der Behörde zu bejahende (nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts mit Ablauf des 31. Dezember 2017 jedoch nicht mehr bestehende) Berechtigung des Revisionswerbers zur Ausübung von Tätigkeiten im militärluftfahrttechnischen Dienst entscheidend für die mit Bescheid vom 23. Jänner 2003 ausgesprochene Einzelpauschalierung war. 29 Unter diesem Gesichtspunkt ist daher im Ergebnis der Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts nicht entgegenzutreten, wenn es bei Prüfung der Frage, ob sich der Sachverhalt im Hinblick auf den Bescheid vom 23. Jänner 2003 wesentlich geändert hatte, auf den Wegfall der betreffenden Berechtigung des Revisionswerbers und insofern auf die seit Ablauf des 31. Dezember 2017 nicht mehr fortbestehende "Zulässigkeit" seiner Verwendung im leitenden militärluftfahrttechnischen Dienst abstellte. 30 Aus diesem Grund wirft die Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts, wonach es nach Ergehen des rechtskräftigen Pauschalierungsbescheides vom 23. Jänner 2003 aufgrund des Wegfalls der Berechtigung des Revisionswerbers zur Ausübung von Tätigkeiten im militärluftfahrttechnischen Dienst zu einer wesentlichen Änderung des Sachverhaltes gekommen sei, die ein Abgehen von der mit Bescheid vom 23. Jänner 2003 vorgenommenen Pauschalierung erlaube, keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf. 31 Dass der Revisionswerber entgegen der Auffassung des Gerichts weiterhin über die in Rede stehende Berechtigung verfügt hätte, wird in der Revision nicht substantiiert behauptet. Aus den dargelegten Erwägungen werden weder in der Zulassungsbegründung des Gerichts noch in den Zulässigkeitsausführungen der Revision Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen. 32 Im Übrigen erweist sich die Revision auch deshalb als unzulässig, weil - unabhängig von einer Änderung des Aufgabenbereiches des Beamten bzw. der sonst der Pauschalierung zu Grunde gelegten Verhältnisse - eine geringere Bemessung pauschalierter Nebengebühren bis auf null diesen in keinem subjektiven Recht auf (Pauschal-)Verrechnung von Nebengebühren verletzt, zumal es ihm unbenommen bleibt, sein Begehren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. VwGH 4.12.2019, Ra 2019/12/0068, 13.3.2013, 2012/12/0087). 33 Da die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG somit nicht vorliegen, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG zurückzuweisen. Wien, am 30. April 2020
JWT_2019130001_20200827J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019130001.J00
Ro 2019/13/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019130001_20200827J00/JWT_2019130001_20200827J00.html
1,598,486,400,000
2,679
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Bei der mitbeteiligten Partei, einer am 11. Juli 2008 errichteten Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die in der Umsatzsteuererklärung für das Jahr 2008 Einfuhrumsatzsteuer in Höhe von insgesamt 303.015,10 € als Vorsteuer geltend machte (§ 12 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994), wurde eine Außenprüfung durchgeführt. Befragt zur Geschäftstätigkeit der Mitbeteiligten gab deren Alleingesellschafter und Geschäftsführer, TF, zu Protokoll, über FZ, einen Mitarbeiter der Spedition X, habe er VC kennengelernt. FZ und VC hätten ihm angeboten - mit einer erst zu gründenden Gesellschaft - ein Zucker-Tee Gemisch aus Kroatien zu importieren. Über VC sei TF zu den kroatischen Gesellschaften Y und Z, den Erzeugern der Ware, gekommen. Deren Verantwortliche habe er in Wien kennengelernt. Bei der ersten Lieferung sei es auf Antrag von TF (namens der inzwischen errichteten Mitbeteiligten) zu einer Untersuchung und entsprechenden Tarifierung der Ware gekommen. Die weiteren Aufträge seien wie folgt abgewickelt worden: VC habe TF die Menge gemeldet, die er direkt in Kroatien bestellt habe. Anlässlich der Verzollung habe sich die Ware an der Adresse der Spedition X in Wien befunden. VC habe TF auch jeweils eine (meist tschechische) Adresse bekanntgegeben, an welche die Ware weitergeliefert werden sollte. TF habe die Ausgangsrechnungen an VC erstellt und den Rechnungen die entsprechende CMR beigeheftet. Der tatsächliche Warenwert der jeweiligen Lieferung sei direkt zwischen VC und den kroatischen Gesellschaften abgerechnet worden. TF habe einen Aufschlag von 7 oder 8 € je Tonne und die verausgabten Zollspesen erhalten. 2 Zu den angeführten Geschäften wurden der Prüferin eine zwischen VC und der mitbeteiligten Partei geschlossene „Vereinbarung über Geschäftsgeheimnis und anderen Verpflichtungen“ sowie Rahmenverträge zwischen den kroatischen Lieferanten des Zucker-Tee Gemisches, der mitbeteiligten Partei und VC vorgelegt. 3 In der „Vereinbarung über Geschäftsgeheimnis und anderen Verpflichtungen“ ist von einer funktionierenden Geschäftsstrategie für den Import von Lebensmitteln aus Saccharose und Extrakt aus einem „Nicht-EU-Land nach EU mit günstigerer zolltariflicher Einreihung als herkömmliche Importe“ die Rede, die VC entwickelt habe. Die mitbeteiligte Partei verpflichtete sich, für die Dauer von fünf Jahren derartige Importe nur unter Einbeziehung von VC abzuwickeln und im Falle eines Zuwiderhandelns eine „Vertragsstrafe von € 500.000 für jeden einzelnen Verstoß“ an VC zu bezahlen. Die vorgelegten Rahmenverträge zwischen den kroatischen Lieferanten, der mitbeteiligten Partei und VC lauten auszugsweise wie folgt: „RAHMEN-VERTRAG geschlossen zwischen den Parteien 1) [jeweilige kroatische Gesellschaft] (weiter ‚Verkäufer‘ genannt) 2) [mitbeteiligte Partei] (weiter ‚Käufer‘ genannt) 3) [VC] (weiter ‚Folgekäufer‘ genannt) [...] II.) 1. Die konkrete Menge der zu liefernden Ware wird bezogen auf die Einzellieferungen vom Käufer in Abstimmung mit dem Folgekäufer bestimmt und dem Verkäufer mitgeteilt [...] 3. Der Kaufpreis wird für jede Lieferung getrennt durch mündliche oder telefonische Abmachung der Parteien bestimmt. III.) Der Verkäufer verpflichtet sich, auf seine Kosten die Ausfuhr-Zollabfertigung der Ware bei einem kroatischen Zollamt sicherzustellen. Bestandteil der Einzellieferungen der Ware werden folgende Belege: Rechnung im Original 4x, Spezifikation des Produkts Zollunterlagen der Ausfuhr an EU Grenzübergang [...]. CMR Frachtpapier - von Verkäufer nach Anweisungen des Käufers ausgefüllt. IV.) Der Käufer die [mitbeteiligte Partei] verpflichtet sich, auf ihre Kosten die Freigabe der Ware, samt Zollabgaben in der Höhe von 6% des Zollwertes, in den freien Verkehr der Europäischen Gemeinschaft bei einem EU Zollamt sicherzustellen. Eventuell anfallende zusätzliche Kosten welche durch eine Untersuchung der Ware durch die EU-Zollbehörde anfallen werden dem Folgekäufer in Rechnung gestellt und müssen von diesem beglichen werden. Ergeben sich aufgrund dieser Untersuchungen abweichende Abgabenfestsetzungen auf Grund anderer zolltarifarischer Einreihungen im Zollkodex, verpflichtet sich der Folgekäufer diese Mehrbelastungen dem Käufer, auch nachträglich, zu ersetzen. V.) 1.) Der Käufer verpflichtet sich, die gemäß Punkt II.) 1. in Auftrag gegebene Ware dem Verkäufer laut dem in Punkt II.) 3. geregelten Preisübereinkommen abzunehmen. Der Folgekäufer verpflichtet sich wiederum die Ware dem Käufer zu unten angeführten Preisvereinbarungen abzunehmen. 2.) Der Kaufpreis für den Folgekäufer wird so zusammengestellt, dass zum ursprünglichen Verkaufspreis des Verkäufers (Lieferanten) die Marge von 273,00 EURO je LKW-Lieferung hinzugerechnet wird. Weiters werden je Lieferung die für die Ware anfallenden EU-Zollabgaben hinzugerechnet. Auf Aufforderung des Folgekäufers hat der Käufer (Importeur) die Aufwendungen jederzeit nachzuweisen. Ergeben sich, auch nachträglich, Änderungen der Zollabgaben oder treten weitere Kosten auf, tritt Punkt IV in Kraft. 3.) Sämtliche Vertragsparteien vereinbaren hiermit die ‚PRIVATIVE SCHULDÜBERNAHME‘ des Folgekäufers, [VC], bezüglich sämtlicher Lieferungen, die ihn betreffen, hinsichtlich der Verbindlichkeit des Käufers gegenüber dem Verkäufer. Dementsprechend stimmt der Verkäufer, [kroatische Gesellschaft], unwiderruflich bereits mit diesem Vertrag dieser privativen Schuldübernahme zu. Der Folgekäufer, [VC], übernimmt dadurch unwiderruflich alle Zahlungsverpflichtungen und Verbindlichkeiten des Käufers gegenüber dem Verkäufer, dies alle Einzellieferungen betreffend. Als Zeitpunkt der privativen Schuldübernahme wird der Abgang der Einzellieferungen nach erfolgter Verzollung in Österreich an die tatsächliche Bestimmungsstelle laut CMR-Frachtpapier festgelegt. Ab diesem Zeitpunkt kann der Verkäufer seine Forderungen nur noch an [VC] stellen. Der Folgekäufer verpflichtet sich die gegenständliche Ware sofort nach Einlangen der Lieferungen am Bestimmungsort an den Verkäufer zu bezahlen. Bei Nichtbezahlung durch den Folgekäufer kann die Verbindlichkeit keinesfalls wieder an den Käufer [mitbeteiligte Partei] zurückgehen. 4.) Der Folgekäufer hat für die Lieferung der Ware, die Gegenstand dieses Vertrages ist seine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Käufer bis zur Höhe der Verbindlichkeiten des Käufers gegen seinem Verkäufer (Lieferanten) erfüllt, wenn die Lieferung gegenständliche Ware tatsächlich an den Verkäufer bezahlt ist und der Zahlungsnachweis des Folgekäufers an den Verkäufer in geeigneter Form beim Käufer, der [mitbeteiligten Partei] eint[r]ifft. Der Folgekäufer bezahlt den Restbetrag des Rechnungsbetrages (Marge und Zollabgaben) der [mitbeteiligten Partei] (Käufer) durch Banküberweisung auf das Konto des Käufers laut seiner Anweisung. Nach Tätigung beider Zahlungen je Geschäftsfall gilt die Zahlungsverpflichtung als zur Gänze erfüllt. 5.) Für buchhaltäre Zwecke des Käufers hat der Folgekäufer dafür Sorge zu tragen, dass sämtliche CMR-Frachtpapiere mit Originalübernahmebestätigung, das bedeutet, Firmenstempel und Unterschrift einer zeichnungsberechtigten Person der übernehmenden Firma am Bestimmungsort, an den Käufer, die [mitbeteiligte Partei], rückgesandt werden. VI.) Der Verkäufer bestellt und bezahlt die Verfrachtung bis zur angegebenen Bestimmungsstelle laut CMR Frachtpapier. Für Zwecke dieses Vertrages wird die Lieferparität CPT [...], laut Incoterms 2000 vereinbart. VII.) 1.) [...] 2.) In Folge der privativen Schuldübernahme des Folgekäufers wird das Reklamationsrecht an diesen weitergegeben, der Verkäufer erteilt dazu sein Einverständnis. Im Falle, dass die oben genannten Parameter der Ware nicht eingehalten werden, ist der Folgekäufer verpflichtet, die Ware dem Verkäufer direkt zurückzugeben. Der Verkäufer verpflichtet sich die Ware zu empfangen und auf seine Kosten Abhilfe zu schaffen. Der Folgekäufer verpflichtet sich gegenüber dem Käufer umgehend die erhaltene Ware zu überprüfen, fristgerecht eine allfällige Mängelrüge zu tätigen und alles vorzukehren, was notwendig ist, falls die Ware nicht den vereinbarten Kriterien entspricht. 3.) der Folgekäufer verpflichtet sich im Hinblick auf Punkt VII.) 2.) den Käufer, die [mitbeteiligte Partei], diesbezüglich schad- und klaglos zu halten. [...]“ 4 Die Prüferin vertrat den Standpunkt, dass es sich bei der eigens für die gegenständlichen Warenlieferungen gegründeten Mitbeteiligten um eine Scheinfirma und ein reines Fakturierungsunternehmen handle, das zur Verschleierung des wahren Sachverhaltes und zur Erlangung zoll- und finanzrechtlicher Vorteile zwischengeschaltet worden sei. Die Mitbeteiligte sei nie operativ tätig gewesen und nur zum Schein in die Geschäftsabläufe zwischen den kroatischen Verkäufern und VC eingeschaltet worden, der bereits wegen Zollvergehen auffällig geworden sei. Da für das Unternehmen der mitbeteiligten Partei keine Gegenstände eingeführt worden seien, stehe ihr gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 UStG 1994 für die allenfalls entrichtete Einfuhrumsatzsteuer kein Vorsteuerabzug zu. 5 Zudem würden die Eingangs- und Ausgangsrechnung auf ein Zucker-Tee Gemisch lauten, obwohl es sich tatsächlich im Ausmaß von 99,8 % um Zucker gehandelt habe. Die handelsübliche Bezeichnung müsse den Liefergegenstand hinreichend bezeichnen. Diese Voraussetzung sei nicht erfüllt, wenn die in der Rechnung gewählte Beschreibung des Liefergegenstandes eine Vorstellung vom Liefergegenstand hervorrufe, die mit dem tatsächlich gelieferten Gegenstand nicht in Einklang zu bringen sei (Hinweis auf VwGH 28.5.1998, 96/15/0220). Die Rechnungen wiesen nicht die erforderliche handelsübliche Bezeichnung auf, weshalb der Vorsteuerabzug auch deswegen zu verwehren sei. 6 Das Finanzamt folgte der Prüferin, verfügte die Wiederaufnahme des Umsatzsteuerverfahrens für das Jahr 2008 und setzte die Umsatzsteuer unter Außerachtlassung der geltend gemachten Vorsteuerbeträge fest. 7 Die mitbeteiligte Partei berief gegen den Wiederaufnahme- und Sachbescheid und führte begründend aus, dass ihre Qualifizierung als „Scheinfirma“ und „Fakturierungsunternehmen“ eine beweislose Vermutung darstelle. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass der fakturierte Warenverkehr tatsächlich stattgefunden habe und die Verzollung der jeweiligen Warenlieferungen von der Mitbeteiligten veranlasst worden sei. Es sei somit eine operative Tätigkeit der Mitbeteiligten gegeben gewesen, die eine nachhaltige gewerbliche Tätigkeit darstelle. Sie sei als Unternehmerin iSd § 2 UStG 1994 zu qualifizieren. Im abgabenrechtlichen Zusammenhang sei es ohne Relevanz, ob die importierte und wieder exportierte Ware zollrechtlich richtig tarifiert oder die Einfuhrabgaben in zutreffender Höhe bezahlt worden seien. Der Mitbeteiligten stehe der Abzug der Einfuhrumsatzsteuer zu, weil sie im Jahr 2008 unternehmerisch tätig gewesen sei und über sie Warenimporte und -exporte tatsächlich durchgeführt worden seien. 8 Das Finanzamt wies die Berufung mit Berufungsvorentscheidung als unbegründet ab, woraufhin die mitbeteiligte Partei die Vorlage der Berufung an die Abgabenbehörde zweiter Instanz beantragte. 9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Berufung (nunmehr Beschwerde) gegen den Bescheid betreffend Wiederaufnahme des Umsatzsteuerverfahrens 2008 Folge, hob diesen auf und erklärte die gegen den neuen Umsatzsteuerbescheid 2008 gerichtete Berufung (nunmehr Beschwerde) für gegenstandslos. 10 Begründend führte das Bundesfinanzgericht aus, die Mitbeteiligte habe im Jahr 2008 Verträge mit Dritten über die Lieferung und den Weiterverkauf von Waren geschlossen. Vertreten durch eine Spedition habe sie Zollanmeldungen für die Einfuhr der Waren aus Kroatien vornehmen lassen und diese Waren sodann an den Endabnehmer weitergeliefert. Die mitbeteiligte Partei habe einen Firmensitz, einen Geschäftsführer, der sie nach außen vertrete und die Verträge abgeschlossen habe, und eine Angestellte, die sich um die Buchhaltung gekümmert habe. Sie sei demnach im Jahr 2008 Unternehmerin iSd § 2 UStG 1994 gewesen. 11 Voraussetzung für den Abzug der Einfuhrumsatzsteuer als Vorsteuer sei, dass der mit der Einfuhrumsatzsteuer belastete Gegenstand „für das Unternehmen“ des abzugsberechtigten Unternehmers eingeführt worden sei. Dies sei nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erfüllt, wenn der Unternehmer im Zeitpunkt des Gelangens der Ware aus dem Zollausland in das Zollinland die Verfügungsmacht im umsatzsteuerrechtlichen Sinn über den eingeführten Gegenstand habe, also im eigenen Namen über diesen Gegenstand tatsächlich verfügen könne. 12 Die Mitbeteiligte habe - vertreten durch ihren Geschäftsführer - im Rahmen der mit den weiteren Beteiligten geschlossenen Verträge verfügt, dass die Waren nach Einlangen im inländischen Zolllager von ihr selbst als Empfängerin übernommen und an den Folgekäufer weitergeliefert worden seien. Die Mitbeteiligte sei, vertreten durch ihren Geschäftsführer, als Unternehmerin aufgetreten und habe die Ware beim Zoll - vertreten durch eine Spedition zur Einfuhr - angemeldet. Dass die Ware unrichtig tarifiert worden sei, ändere nichts daran, dass die Einfuhr von Waren für das Unternehmen der Mitbeteiligten erfolgt sei und daher die Berechtigung zur Geltendmachung der Vorsteuer gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994 vorliege. 13 Es stehe für das Bundesfinanzgericht außer Zweifel, dass aufgrund der vorliegenden Rahmenverträge zwischen der Mitbeteiligten, den Verkäufern aus Kroatien und dem Endabnehmer der Zweck der Rechtsverhältnisse übereinstimmend darin bestanden habe, die Waren von Kroatien an die Mitbeteiligte nach Österreich zu liefern und in ihre Verfügungsmacht zu übergeben. Die gelieferten Waren seien dazu bestimmt gewesen, von der Mitbeteiligten als Käuferin an den Folgekäufer weiterverkauft zu werden. Die Mitbeteiligte habe die Waren dann an den Endabnehmer, VC, weitergeliefert. 14 Eine falsche Tarifierung ändere nichts daran, dass die Ware von den kroatischen Verkäufern an die Mitbeteiligte geliefert und die Verfügungsmacht über die Ware an diese übertragen worden sei. Dass die Ware mittels Übernahme durch die Spedition, die die Mitbeteiligte in der Zollabwicklung vertreten habe, in die Sphäre der Mitbeteiligten gelangt sei, stehe außer Zweifel. Die Mitbeteiligte habe die Verfügungsmacht über die Waren erlangt und diese seien daher für sie eingeführt worden. Dass die Waren zur Weiterlieferung bestimmt gewesen seien, sei für die Erlangung der Verfügungsmacht der Mitbeteiligten im Zeitpunkt der Zollanmeldung durch die Spedition nicht schädlich. 15 In der Buchhaltung der Mitbeteiligten seien die gelieferten Waren entsprechend den vorliegenden Eingangsrechnungen als Aufwand und ihr Verkauf aufgrund der Ausgangsrechnungen als Erlös verbucht worden. Die von der Mitbeteiligten importierten Waren stünden daher in direktem Zusammenhang mit ihren Ausgangsumsätzen. Die Mitbeteiligte habe im Streitjahr 2008 einem in der Import-Export-Branche tätigen Unternehmen entsprechend agiert. 16 Das vorliegende Rechtsverhältnis entspreche einer Einkaufskommission, bei welcher gemäß § 3 Abs. 3 UStG 1994 zwischen Kommissionär und Kommittenten eine Lieferung vorliege, wobei der Kommissionär vom Dritten für sein Unternehmen erwerbe und selbst eine Lieferung an den Kommittenten ausführe. Der Dritte erbringe die Leistung an den Kommissionär, auch wenn er das Entgelt direkt vom Kommittenten erhalte. 17 Für die Mitbeteiligte habe auch ein Unternehmerrisiko durch die Tragung der Gefahr des zufälligen Untergangs der Waren ab Übernahme bis zur Lieferung an den Endkunden (Folgekäufer) bestanden. Der Übergang der Gefahr des zufälligen Untergangs habe in Bezug auf die Verfügungsmacht zumindest indiziellen Charakter. Zudem hätte die Mitbeteiligte faktisch die in ihrer Verfügungsmacht im Zolllager der Spedition in Wien liegenden Waren im Widerspruch zu den Rahmenvereinbarungen und unter Inkaufnahme von Schadenersatzforderungen seitens des Endabnehmers an andere Abnehmer weiterliefern und damit auch in einer solchen (vertragswidrigen) Weise über die Waren verfügen können. Dafür, dass die Rahmenverträge nur zum Schein abgeschlossen worden wären, bestehe kein Anhaltspunkt. Die Liefervorgänge hätten so wie vereinbart stattgefunden. 18 Im Übrigen sei anzumerken, dass die Verbuchung der Einfuhrumsatzsteuer auf dem Finanzamtskonto der mitbeteiligten Partei nicht hätte erfolgen dürfen, wenn man davon ausgehe, dass der Mitbeteiligten die Verfügungsmacht nicht übertragen worden sei und die Waren nicht für ihr Unternehmen eingeführt worden seien, zumal § 26 Abs. 3 Z 2 UStG 1994 und § 12 Abs. 1 Z 2 lit. b UStG 1994 gleichlautend voraussetzten, dass die Gegenstände „für ihr Unternehmen“ eingeführt worden seien. 19 Eine den Vorschriften des § 11 UStG 1994 entsprechende Rechnung sei keine Voraussetzung für den Abzug der Einfuhrumsatzsteuer. Ob die Waren in den an die Mitbeteiligte gelegten Rechnungen handelsüblich bezeichnet worden seien, sei für den Abzug der Einfuhrumsatzsteuer daher nicht maßgeblich. Der auf die „falsche Warenbezeichnung“ gestützte Wiederaufnahmegrund liege daher nicht vor. 20 Der Beschwerde sei aufgrund der Ausführungen betreffend das Vorliegen der Verschaffung der Verfügungsmacht Folge zu geben und der angefochtene Wiederaufnahmebescheid aufzuheben, weil nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes auch kein „Fakturierungsunternehmen“ vorliege und somit die Kenntnis der im Betriebsprüfungsbericht angeführten Umstände nicht zu einem im Spruch anders lautenden Bescheid geführt hätte. 21 Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig, weil Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob der Mitbeteiligten in der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation die Verfügungsmacht über die importierten Waren verschafft worden sei und diese damit als für ihr Unternehmen eingeführt zu qualifizieren seien. 22 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision, zu der die mitbeteiligte Partei eine Revisionsbeantwortung erstattet hat. 23 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 24 Entscheidend für den Abzug der Einfuhrumsatzsteuer als Vorsteuer ist, ob Gegenstände für das Unternehmen des Abgabepflichtigen eingeführt wurden. Der eingeführte Gegenstand muss dabei entweder zum Gebrauch, zum Verbrauch oder zum Verkauf bestimmt sein (vgl. VwGH 24.3.2015, 2013/15/0238, mwN). Artikel 168 Buchstabe e der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die den Abzug der vom Beförderer der betreffenden Waren, der nicht deren Einführer oder Eigentümer ist, sondern sie lediglich befördert und die Zollabfertigung ihres Versands im Rahmen seiner mehrwertsteuerpflichtigen Beförderungstätigkeit vorgenommen hat, geschuldeten Einfuhrumsatzsteuer ausschließt (EuGH 25.6.2015, DSV Road, C-187/14). Entscheidend ist demnach, ob die eingeführten Gegenstände für die Zwecke der besteuerten Umsätze des Steuerpflichtigen verwendet wurden. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn die Kosten der Eingangsleistungen Eingang in den Preis der Ausgangsumsätze oder in den Preis der Gegenstände oder Dienstleistungen finden, die der Steuerpflichtige im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeiten liefert bzw. erbringt (vgl. neuerlich EuGH 25.6.2015, DSV Road, C-187/14, Rn 49). 25 Im vorliegenden Fall hatte die mitbeteiligte Partei Rahmenverträge mit den kroatischen Lieferanten und dem Endabnehmer der verfahrensgegenständlichen Ware geschlossen. 26 Gemäß den Rahmenverträgen sollte die Zahlung des Rechnungsbetrags (für die Ware) unmittelbar vom Endabnehmer erfolgen, der mittels privativer Schuldübernahme alle Zahlungsverpflichtungen und Verbindlichkeiten der mitbeteiligten Partei gegenüber den kroatischen Lieferanten übernahm. Die mitbeteiligte Partei sollte nur den Restbetrag des Rechnungsbetrages (Marge und Zollabgaben) vom Endabnehmer erhalten. Als Leistungen, zu denen die Mitbeteiligte verpflichtet sei, wurden dazu ausschließlich Leistungen zur Abwicklung des grenzüberschreitenden Transports genannt. Schließlich wurde in den Rahmenverträgen auch festgehalten, dass der Endabnehmer die erhaltene Ware umgehend zu überprüfen, fristgerecht eine Mängelrüge zu tätigen und mangelhafte Ware direkt den kroatischen Lieferanten zurückzugeben habe. Im Arbeitsbogen der Prüferin liegen Ein- und Ausgangsfakturen ein, die in Bezug auf die Rechnungsbeträge für die Ware identisch sind; der Gewinn der Mitbeteiligten ergab sich aus dem in den Rahmenverträgen vereinbarten Pauschalbetrag (Marge). 27 Damit standen in den Vereinbarungen die Leistungen der Mitbeteiligten im Zusammenhang mit der Abwicklung des grenzüberschreitenden Transports im Mittelpunkt. Insoweit gleicht der Revisionsfall in Sachverhalt und Rechtsfrage jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 18. Oktober 2018, Ro 2017/15/0022, entschieden wurde. Aus den in jenem Erkenntnis angeführten Gründen, auf welche gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, erweist sich auch das gegenständliche Erkenntnis als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. 28 Das angefochtene Erkenntnis war daher in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Wien, am 27. August 2020
JWT_2019130018_20200706J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019130018.J00
Ro 2019/13/0018
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019130018_20200706J00/JWT_2019130018_20200706J00.html
1,593,993,600,000
2,175
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Strittig ist im Revisionsverfahren, ob bei einem „aufgespaltenen Konzernerwerb“ eine Firmenwertabschreibung gemäß § 9 Abs. 7 KStG 1988 sowie ein Fremdkapitalzinsenabzug gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 KStG 1988 idF BGBl. I Nr. 111/2010 zustehen. 2 Im Jahr 2010 erwarb die T-Gruppe von der mit ihr finanziell nicht verbundenen C-Gruppe den W-Konzern. Dieser Konzernerwerb wurde - soweit für das Revisionsverfahren relevant - in folgenden Schritten umgesetzt: 3 Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 17. August 2010, idF einer Ergänzung zum 25. November 2010, veräußerte die österreichische WA-GmbH, die eine Gesellschaft des W-Konzerns war, die W-GmbH (Zielgesellschaft) - vorbehaltlich des Eintritts verschiedener, unter Rn 5 näher erläuterter aufschiebender Bedingungen - an die mitbeteiligte Partei. Diese war eine Tochtergesellschaft der der T-Gruppe zugehörigen T-III GmbH. Am 22. Dezember 2010 erfolgte die Übertragung des zivilrechtlichen und wirtschaftlichen Eigentums von 99% der Anteile an der Zielgesellschaft an die mitbeteiligte Partei. 4 Mit demselben Kauf- und Abtretungsvertrag erfolgte die Veräußerung von 94,9% der Anteile an der ebenfalls dem W-Konzern zugehörigen (deutschen) Großmuttergesellschaft der WA-GmbH durch die niederländische Konzernobergesellschaft des W-Konzerns an die T-III GmbH, somit an die Muttergesellschaft der Mitbeteiligten. Die zivilrechtliche und wirtschaftliche Übertragung dieser Anteile erfolgte ebenfalls am 22. Dezember 2010. 5 Nach dem Kauf- und Abtretungsvertrag stand die Veräußerung der Zielgesellschaft unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Entrichtung des Kaufpreises für die Anteile an der Großmuttergesellschaft der WA-GmbH. Der Verkauf der Großmuttergesellschaft der WA-GmbH unterlag mehreren aufschiebenden Bedingungen, darunter dass 1. die Abtretung und Übertragung der Zielgesellschaft wirksam geworden sei, 2. bestimmte - für den Revisionsfall nicht wesentliche - ausländische Beteiligungen übertragen worden seien und 3. danach eine Wartezeit von einer Stunde verstrichen sei. 6 Nach Erwerb der Anteile an der Zielgesellschaft stellte die mitbeteiligte Partei einen Antrag auf Bildung einer Unternehmensgruppe mit sich selbst als Gruppenträgerin und der Zielgesellschaft als Gruppenmitglied. Antragsgemäß erging die bescheidmäßige Feststellung der Unternehmensgruppe im Sinne des § 9 Abs. 8 TS 6 KStG 1988 ab der Veranlagung 2011. 7 In der Körperschaftsteuererklärung 2012 machte die Mitbeteiligte als Gruppenträgerin eine Firmenwertabschreibung nach § 9 Abs. 7 KStG 1988 auf die Beteiligung an der Zielgesellschaft sowie mit dem Anteilserwerb in Zusammenhang stehende Fremdkapitalkosten gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 KStG 1988 geltend. 8 Mit Feststellungsbescheid Gruppenträger 2012 vom 19. Mai 2014 wurde das Einkommen der mitbeteiligten Partei ohne Anerkennung der Firmenwertabschreibung festgestellt. Die mitbeteiligte Partei erhob gegen diesen Bescheid fristgerecht eine Beschwerde. Aufgrund einer im Jahr 2016 abgeschlossenen Betriebsprüfung wurden in der Beschwerdevorentscheidung auch die Finanzierungskosten nicht anerkannt. Das Finanzamt begründete dies damit, dass die Zielgesellschaft von einem konzernzugehörigen Unternehmen erworben worden sei und damit weder eine Firmenwertabschreibung noch ein Fremdkapitalzinsenabzug zustehe. Hierauf brachte die mitbeteiligte Partei einen Vorlageantrag ein. 9 Das Bundesfinanzgericht gab mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 25. Oktober 2018 der Beschwerde Folge und berücksichtigte sowohl die Firmenwertabschreibung als auch die Finanzierungskosten. Begründend führte es aus, dass nach der vorrangig anzuwendenden Wortinterpretation des § 9 Abs. 7 KStG 1988 die Anschaffung nicht von einem konzernzugehörigen Unternehmen erfolgt sei. Die „veräußernden Gesellschaften“ seien im Zeitpunkt der Übertragung bzw. Anschaffung der Anteile an der Zielgesellschaft (noch) nicht Teil der T-Gruppe gewesen. Es liege eine so genannte „aufgespaltene Konzernübernahme“ vor, die jedoch nicht vom Wortlaut des Ausnahmetatbestands in § 9 Abs. 7 KStG 1988 erfasst sei, der eine Firmenwertabschreibung bei einer konzerninternen Übertragung versage. Es sei auch nicht das wirtschaftliche Eigentum an der Großmuttergesellschaft der Verkäuferin der Zielgesellschaft (und damit an dieser) auf die Muttergesellschaft der Mitbeteiligten übergegangen, bevor diese das wirtschaftliche Eigentum an der Zielgesellschaft erlangt habe. Ein Auseinanderfallen von zivilrechtlichem und wirtschaftlichem Eigentum sei nicht feststellbar. Auch ein Missbrauch im Sinne des § 22 BAO könne nicht erkannt werden. Die Revision wurde für zulässig erklärt, weil zur „rechtlichen Zulässigkeit“ der vorgenommenen „aufgespaltenen Konzernübernahme“, die nach Rz 1127 bzw. Rz 1266af der KStR 2013 als schädlicher Erwerb von einer konzernzugehörigen Körperschaft zu beurteilen wäre, noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorhanden sei. 10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision, die zu ihrer Begründung ausführt, in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 21 BAO) sei eine Anschaffung von einem konzernzugehörigen Unternehmen vorgelegen. Aus dem Kauf- und Abtretungsvertrag ergebe sich, dass für die wirksame Abtretung der Anteile an der Zielgesellschaft die Bezahlung des Kaufpreises für die Großmuttergesellschaft der WA-GmbH Bedingung gewesen sei. Ein isolierter Erwerb der Zielgesellschaft sei daher weder zivilrechtlich noch wirtschaftlich möglich gewesen. Der wahre wirtschaftliche Gehalt des revisionsgegenständlichen Sachverhalts sei die Tatsache, dass die T-Gruppe den gesamten W-Konzern habe erwerben wollen. Von den Parteien sei ein einheitliches Geschäft gewollt gewesen. Um dieses zu verwirklichen, hätte es ausgereicht, nur die Anteile an der (deutschen) Konzernobergesellschaft (Großmuttergesellschaft der WA-GmbH) zu erwerben. Ein separater Erwerb der österreichischen Zielgesellschaft durch die mitbeteiligte Partei sei nicht erforderlich gewesen. Die einzelnen Abtretungsvorgänge könnten nichts daran ändern, dass ein einheitlicher Vorgang vorliege und damit der konkrete Beteiligungserwerb nicht mehr als fremdbezogen angesehen werden könne. 11 Die mitbeteiligte Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragte. 12 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 13 § 9 Abs. 7 KStG 1988 in der Fassung des AbgÄG 2010, BGBl. I Nr. 34, lautet: „(7) Bei der Gewinnermittlung sind Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert (§ 6 Z 2 lit. a des Einkommensteuergesetzes 1988) und Veräußerungsverluste hinsichtlich von Beteiligungen an Gruppenmitgliedern nicht abzugsfähig. Im Falle der Anschaffung einer Beteiligung (Abs. 4) durch ein Gruppenmitglied bzw. den Gruppenträger oder eine für eine Gruppenbildung geeignete Körperschaft an einer betriebsführenden unbeschränkt steuerpflichtigen Beteiligungskörperschaft (Abs. 2), ausgenommen unmittelbar oder mittelbar von einem konzernzugehörigen Unternehmen bzw. unmittelbar oder mittelbar von einem einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter, ist ab Zugehörigkeit dieser Körperschaft zur Unternehmensgruppe beim unmittelbar beteiligten Gruppenmitglied bzw. Gruppenträger eine Firmenwertabschreibung in folgender Weise vorzunehmen: - Als Firmenwert gilt der dem Beteiligungsausmaß entsprechende Unterschiedsbetrag zwischen dem handelsrechtlichen Eigenkapital der Beteiligungskörperschaft zuzüglich stiller Reserven im nicht abnutzbaren Anlagevermögen und den steuerlich maßgebenden Anschaffungskosten, höchstens aber 50% dieser Anschaffungskosten. Der abzugsfähige Firmenwert ist gleichmäßig auf 15 Jahre verteilt abzusetzen. - Insoweit von den Anschaffungskosten einer Beteiligung steuerwirksame Abschreibungen auf den niedrigeren Teilwert (§ 6 Z 2 lit. a des Einkommensteuergesetzes 1988) vorgenommen worden sind, ist der Firmenwert im ersten Jahr der Zugehörigkeit zur Unternehmensgruppe um den vollen Betrag der Teilwertabschreibung, saldiert mit erfolgten Zuschreibungen, zu kürzen. Offene Teilbeträge der Teilwertabschreibung sind unabhängig davon gem. § 12 Abs. 3 Z 2 weiter zu berücksichtigen. - Findet die Gruppenbildung erst nach dem Anschaffungsjahr statt, können jene Fünfzehntel abgesetzt werden, die ab dem Jahr des Wirksamwerdens der Unternehmensgruppe offen sind. Die Firmenwertabschreibung ist auf die Dauer der Zugehörigkeit der beteiligten Körperschaft und der Zugehörigkeit des Betriebes oder der Teilbetriebe der Beteiligungskörperschaft zur Unternehmensgruppe beschränkt. - Ergibt sich auf Grund der Anschaffung der Beteiligung ein negativer Firmenwert, ist dieser im Sinne der vorstehenden Sätze gewinnerhöhend anzusetzen. - Die steuerlich berücksichtigten Fünfzehntelbeträge vermindern oder erhöhen den steuerlich maßgeblichen Buchwert. - Gehen Beteiligungen, auf die eine Firmenwertabschreibung vorgenommen wurde, umgründungsbedingt unter oder werden sie zur Abfindung der Anteilsinhaber der übertragenden Körperschaft verwendet, sind abgesetzte Fünfzehntelbeträge zum Umgründungsstichtag steuerwirksam nachzuerfassen, soweit der Nacherfassungsbetrag im Unterschiedsbetrag zwischen Buchwert und Verkehrswert der abgeschriebenen Beteiligung Deckung findet. Tritt an die Stelle der firmenwertabgeschriebenen Beteiligung umgründungsbedingt die Beteiligung an einer übernehmenden Körperschaft, hat die Nacherfassung erst dann zu erfolgen, wenn die Beteiligung an der übernehmenden Körperschaft umgründungsbedingt untergeht.“ 14 Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage dazu (451 BlgNR 22. GP 26) lauten wie folgt: (...) „Andererseits soll im Interesse des Standortes Österreichs eine steuerliche Förderung der Gruppenbildung dadurch erreicht werden, dass - abweichend vom allgemeinen Ertragsteuerrecht - die Anschaffung der Beteiligung an einer inländischen gruppenfähigen Körperschaft der Anschaffung des von der erworbenen Körperschaft unterhaltenen Betriebes gleichgestellt wird. Auf Grund der Aufnahme dieser erworbenen betriebsführenden Körperschaft in eine neue oder schon bestehende Unternehmensgruppe soll es somit neben der Übernahme der laufenden Gewinne oder Verluste auch zu einer steuerwirksamen Firmenwertabschreibung kommen. Zur Vermeidung von Gestaltungen soll nur eine ‚fremdbezogene‘ Beteiligungsanschaffung Anlass für eine Firmenwertabschreibung geben, Anschaffungen im Konzern und damit auch innerhalb der Unternehmensgruppe kommen daher nicht in Betracht. Da nur die Anschaffung der Beteiligung einer betriebsführenden Körperschaft zur Firmenwertabschreibung Anlass geben soll, ist die Anschaffung einer Beteiligung an einer vermögensverwaltenden Körperschaft auch dann von einer quotalen Firmenwertabschreibung ausgeschlossen, wenn diese Gesellschafterin einer betriebsführenden Körperschaft ist.“ (...) 15 § 11 Abs. 1 Z 4 KStG 1988 in der Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2011, BGBl. I Nr. 111/2010, lautet: „(1) Bei der Gewinnermittlung gelten auch folgende Aufwendungen als Betriebsausgaben im Sinne des Einkommensteuergesetzes 1988: (...) 4. Die Zinsen in Zusammenhang mit der Fremdfinanzierung des Erwerbes von Kapitalanteilen im Sinne des § 10. Dies gilt nicht in folgenden Fällen: - Die Kapitalanteile gehören nicht zu einem Betriebsvermögen. - Die Kapitalanteile sind unmittelbar oder mittelbar von einem konzernzugehörigen Unternehmen bzw. unmittelbar oder mittelbar von einem einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter erworben worden. - Bei Kapitalerhöhungen oder Zuschüssen, die in Zusammenhang mit einem Erwerb von Kapitalanteilen im Sinne des vorherigen Teilstrichs stehen.“ 16 Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage dazu (981 BlgNR 24. GP 9, 132) lauten: „Die Abzugsfähigkeit von Finanzierungsaufwendungen hinsichtlich des Erwerbs von Beteiligungen, deren Erträge gemäß § 10 steuerfrei sind, stellt eine Begünstigung dar, die bei An- und Verkaufsbeteiligungen innerhalb des Konzerns zu unerwünschten Gestaltungen geführt hat. Werden Beteiligungsanschaffungen im Konzern fremdfinanziert, sollen die Zinsen nicht mehr abzugsfähig sein; dadurch kann eine künstliche Erzeugung von abzugsfähigem Finanzierungsaufwand verhindert werden. (...) Seit dem Steuerreformgesetz 2005 sind Fremdfinanzierungszinsen bei Beteiligungen im Sinne des § 10 KStG steuerlich abzugsfähig. In Hinblick auf die Steuerfreiheit der Beteiligungserträge stellt dies eine Begünstigung dar. Die Abzugsfähigkeit soll in Hinblick auf ihre Bedeutung für den Wirtschaftsstandort grundsätzlich beibehalten, unerwünschte Gestaltungen im Konzern sollen aber ausgeschlossen werden. Im Konzernverbund konnte die bisher bestehende Abzugsfähigkeit benutzt werden, um durch fremdfinanzierte Beteiligungsverkäufe Betriebsausgaben künstlich zu generieren. In Anlehnung an den Konzernausschluss bei der Firmenwertabschreibung gemäß § 9 Abs. 7 KStG 1988 sollen solche Gestaltungen künftig unterbunden werden. Zinsen für fremdfinanzierte Kapitalerhöhungen und Zuschüsse sollen auch weiterhin abzugsfähig bleiben, es sei denn, die Kapitalerhöhungen oder Zuschüsse stehen in Zusammenhang mit Beteiligungsveräußerungen im Konzern. Dies soll Umgehungsmöglichkeiten im Hinblick auf die Neuregelung verhindern, wie zB die Zwischenschaltung einer eigenfinanzierten Erwerbs-Holding oder den Erwerb einer Beteiligung mit anschließender Kapitalerhöhung.“ 17 Die Firmenwertabschreibung im Sinne des § 9 Abs. 7 KStG 1988 sowie der Fremdkapitalzinsenabzug bei Beteiligungserwerben gemäß § 11 Abs. 1 Z 4 KStG 1988 wurden mit dem Steuerreformgesetz 2005 eingeführt, um den Wirtschaftsstandort Österreich zu attraktivieren. § 9 Abs. 7 KStG 1988 enthielt von Anfang an eine „Konzernschranke“, um Gestaltungen im Konzern oder innerhalb der Unternehmensgruppe hintanzuhalten. So steht eine Firmenwertabschreibung nicht zu, wenn die Beteiligung von einem konzernzugehörigen Unternehmen oder einem einen beherrschenden Einfluss ausübenden Gesellschafter erworben wird. Mit dem Budgetbegleitgesetz 2011 wurde die Abzugsfähigkeit der Fremdkapitalzinsen insoweit eingeschränkt, als fremdfinanzierte Konzernerwerbe zu keinem Betriebskostenabzug mehr führen sollten. Die Erläuterungen begründeten diese Gesetzesänderung damit, dass unerwünschte Gestaltungen im Konzern, die zu einer künstlichen Generierung von Betriebsausgaben führten, verhindert werden sollten. 18 Im Revisionsfall erwarb die mitbeteiligte Partei unstrittig die Anteile an der Zielgesellschaft von einem im Erwerbszeitpunkt konzernfremden Unternehmen. Die Amtsrevision macht in dem Zusammenhang allerdings geltend, aus dem Kauf- und Abtretungsvertrag sei ersichtlich, dass der gesamte W-Konzern und nicht nur die Zielgesellschaft erworben werden sollte und damit in wirtschaftlicher Betrachtungsweise eine Anschaffung im Konzern stattgefunden habe. 19 Die Körperschaftsteuerrichtlinien 2013 (KStR 2013), auf die sich die Amtsrevision dabei stützt, legen in Rz 1127 dar, dass ein Erwerb von einer konzernzugehörigen Körperschaft auch dann vorliege, wenn der einheitliche wirtschaftliche Vorgang des Erwerbs eines Konzerns rechtlich derart „aufgespalten“ wird, dass zunächst die inländischen Beteiligungen und erst danach die restlichen Konzerngesellschaften erworben werden. 20 Die Ansicht der KStR 2013 stößt in der Literatur überwiegend auf Ablehnung (vgl. etwa Puchner/Tüchler, SWK 2013, 651; Puchner/Ebenberger, taxlex 2019, 21 ff; sowie die Nachweise bei Twardosz, SWK 2018, 1521 ff und Pinetz/Stefaner in Lang/Rust/Schuch/Staringer, KStG2, § 9 Rz 108c f). Die Literaturstimmen begründen dies einerseits damit, dass der Ausschlusstatbestand im Zeitpunkt der Anschaffung der Beteiligung erfüllt sein müsse, weil es auf den Übergang des wirtschaftlichen Eigentums ankomme. Bei einem „gestaffelten“ Konzernerwerb liege im Anschaffungszeitpunkt kein Erwerb im Konzern vor. Andererseits wird auf den Zweck des Gesetzes verwiesen, wonach unerwünschte Gestaltungen vermieden und nur solche von der Firmenwertabschreibung ausgenommen werden sollten. 21 Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich diesen Literaturstimmen an. Der enge zeitliche und inhaltliche Zusammenhang zwischen dem Erwerb der Zielgesellschaft und dem restlichen Konzern führt auch in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht zu einem Erwerb von einem aus der Sicht der Erwerberin konzernzugehörigen Unternehmen. Ob im Revisionsfall tatsächlich ein „gestaffelter“ Konzernerwerb stattgefunden hat, kann dahin gestellt bleiben. Auch der gleichzeitige Erwerb aller Konzerngesellschaften würde nämlich immer noch eine fremdbezogene Anschaffung darstellen, weil im Anschaffungszeitpunkt kein die Erwerberin einschließender Konzern im Sinne des § 15 AktG vorläge (vgl. zum Konzernbegriff im Rahmen des § 9 Abs. 7 KStG 1988 VwGH 31.1.2018, Ro 2016/15/0020). Ein „schädlicher“ Konzernerwerb im Sinne des § 9 Abs. 7 KStG 1988 liegt somit nur dann vor, wenn zum Zeitpunkt der Anschaffung der Beteiligung an der inländischen Zielgesellschaft bereits ein Konzernverhältnis zwischen veräußernder und erwerbender Gesellschaft bestand oder Käufer und Verkäufer zu diesem Zeitpunkt unmittelbar oder mittelbar von demselben Gesellschafter beherrscht wurden. 22 Dies gilt auch für das Erfordernis der fremdbezogenen Anschaffung beim Fremdkapitalzinsenabzug im Sinne des § 11 Abs. 1 Z 4 KStG 1988 in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010. 23 Auch aus dem Zweck der Ausnahmebestimmungen in § 9 Abs. 7 und § 11 Abs. 1 Z 4 KStG 1988 ist nicht ersichtlich, dass eine Konstellation wie die revisionsgegenständliche in deren Anwendungsbereich fallen sollte. Aus den Erläuterungen ergibt sich, dass der Gesetzgeber offenbar reine Konzerngestaltungen verhindern wollte, bei denen Beteiligungen im Rahmen von Veräußerungsvorgängen innerhalb eines bestehenden Konzerns verschoben werden, um eine Firmenwertabschreibung oder einen Fremdkapitalzinsenabzug zu ermöglichen. Im Revisionsfall wurde aber ein gesamter Konzern seitens der T-Gruppe von der nicht finanziell verbundenen und auch keinen beherrschenden Einfluss ausübenden C-Gruppe erworben. Es handelt sich dabei gerade nicht um eine Gestaltung, mit der zwecks Generierung von Firmenwertabschreibung und Fremdkapitalzinsenabzug Beteiligungen innerhalb eines schon bestehenden Konzerns verschoben werden. Im vorliegenden Fall liegt keine vom Gesetz verpönte „künstliche“ Generierung von Firmenwertabschreibung und Fremdfinanzierungszinsen vor, sondern der Erwerb eines dem Konzern der Erwerberin fremden Unternehmens, für den die streitgegenständlichen Begünstigungen nach dem Willen des Gesetzgebers zustehen sollen. 24 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 25 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 6. Juli 2020
JWT_2019130023_20200525J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019130023.J00
Ro 2019/13/0023
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019130023_20200525J00/JWT_2019130023_20200525J00.html
1,590,364,800,000
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Spruch Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Bei der Revisionswerberin, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wurde eine Außenprüfung durchgeführt, bei der der Prüfer Feststellungen hinsichtlich Umsatz-, Körperschaft- und Kapitalertragsteuer für das Jahr 2016 sowie Umsatz- und Kapitalertragsteuer für den Zeitraum Jänner bis Oktober 2017 traf. 2 Das Finanzamt folgte dem Prüfer, erließ am 5. Juni 2018 entsprechende Umsatz- und Körperschaftsteuerbescheide und zog die Revisionswerberin zur Haftung für Kapitalertragsteuer heran. 3 Die Revisionswerberin erhob mit Schriftsatz vom 5. Juli 2018 gegen diese Bescheide Beschwerde. 4 Mit Beschwerdevorentscheidungen vom 13. Dezember 2018, zugestellt am 15. Dezember 2018, wies das Finanzamt die Beschwerde als unbegründet ab. 5 Am 9. Jänner 2019 brachte die Revisionswerberin beim Finanzamt einen Antrag auf Fristverlängerung zur Einbringung des Vorlageantrages ein. 6 Mit Bescheid vom 15. Jänner 2019, zugestellt am 17. Jänner 2019, gab das Finanzamt dem Antrag auf Fristverlängerung nicht statt. 7 Die Revisionswerberin beantragte mit Schriftsatz vom 23. Jänner 2019, der gemäß den Beilagen zur Revision und den Ausführungen des Finanzamts in der Revisionsbeantwortung noch am selben Tag elektronisch beim Finanzamt eingebracht und (zudem) am 24. Jänner 2019 in Papierform zur Post gegeben wurde, die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht. 8 Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Bundesfinanzgericht den Vorlageantrag vom „24. Jänner 2019“ als nicht fristgerecht eingebracht zurück und begründete die Zurückweisung in der rechtlichen Beurteilung wie folgt: „Die Frist zur Einbringung des Vorlageantrags begann gem. § 245 Abs. 1 BAO am 15.12.2018 mit rechtswirksamer Zustellung der Begründung der Beschwerdevorentscheidungen. Somit wäre die Einbringung eines Vorlageantrages gem. § 245 Abs. 1 BAO bis zum 15.01.2019 rechtzeitig gewesen. Der Fristverlängerungsantrag vom 09.01.2019 führte gem. § 245 Abs. 4 BAO zur Hemmung der Frist zur Einbringung des Vorlageantrags ab dem 09.01.2019 bis zum ursprünglichen Ende der Beschwerdefrist am 15.01.2019, das sind 7 Tage. Mit Zustellung des Abweisungsbescheides des Fristverlängerungsantrages am 17.01.2019 beginnt gem. § 245 Abs. 4 BAO der Lauf der Restfrist von 7 Tagen, womit dem Beschwerdeführer zur Stellung des Vorlageantrages eine Frist bis inklusive 23.01.2019, das bedeutet, 7 Tage gezählt ab dem 17.01.2019 bis zum 23.01.2019, offen gestanden wäre. Wie das Bundesfinanzgericht in einer Entscheidung aus 2018 zu § 245 Abs. 4 BAO festgestellt hat, kommt es beim Beginn des Laufes der Restfrist nach Hemmung auf den Zustellungstag des hemmungsbeendigenden Ereignisses - im konkreten Fall der Tag der Zustellung des Abweisungsbescheides des Fristverlängerungsantrages vom 15.01.2019 - das ist im konkreten Fall der 17.01.2019 - an, denn ‚die restliche Frist beginnt sofort zu laufen‘ (BFG 19.11.2018, RV/610081/2014). Auch in der Literatur wird diese Meinung vertreten: ‚der Lauf der Fristen des Rechtsmittelverfahrens wird schließlich an dem Tag ausgelöst, an dem ein Bescheid als bekanntgemacht gilt‘ (Summersberger, BFG-Journal Nr. 12, 488). Da der von der [Revisionswerberin] eingebrachte Vorlageantrag das Postaufgabedatum vom 24.01.2019 aufweist, ist dieser gem. § 264 Abs. 4 lit. e BAO iVm. § 260 Abs. 1 BAO als verspätet zurückzuweisen.“ 9 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig, „da die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage des Ablaufs der Restfrist gem. § 245 Abs. 4 BAO uneinheitlich ist (VwGH 18.3.1986, 85/14/0148; VwGH 16.1.1962, 1250/60)“. 10 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Revision, in der unter anderem vorgebracht wird, der Vorlageantrag sei - entgegen der Feststellung des Bundesfinanzgerichts - bereits am 23. Jänner 2019 und damit jedenfalls fristgerecht beim Finanzamt eingebracht worden. 11 Das Finanzamt hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der u.a. ausgeführt wird, die Feststellung des Bundesfinanzgerichts sei insoweit unrichtig, als der Vorlageantrag zwar nicht am 23. Jänner 2019 zur Post gegeben, sehr wohl aber am 23. Jänner 2019 elektronisch über FinanzOnline beim Finanzamt eingebracht worden sei. Der Vorlageantrag sei wirksam und fristgerecht eingebracht und zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen worden. 12 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 13 Gemäß § 245 Abs. 1 BAO beträgt die Beschwerdefrist einen Monat. Die Beschwerdefrist ist nach § 245 Abs. 3 BAO von der Abgabenbehörde auf Antrag aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erforderlichenfalls auch wiederholt, zu verlängern. Durch einen Antrag auf Fristverlängerung wird der Lauf der Beschwerdefrist gehemmt. Die Hemmung des Fristenlaufes beginnt nach § 245 Abs. 4 BAO mit dem Tag der Einbringung des Antrages auf Fristverlängerung und endet mit dem Tag, an dem die Entscheidung über den Antrag dem Antragsteller zugestellt wird. 14 Nach § 264 Abs. 1 BAO kann gegen eine Beschwerdevorentscheidung innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe der Antrag auf Entscheidung über die Bescheidbeschwerde durch das Verwaltungsgericht gestellt werden (Vorlageantrag), wobei § 245 Abs. 3 und 4 BAO sinngemäß anzuwenden sind. 15 Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 5. März 2020, Ro 2019/15/0008, ausgesprochen hat, beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die Hemmung des Fristenlaufes endet, jener Teil der Frist weiterzulaufen, der mit Ablauf des Tages, der dem Tag der Einbringung des Fristverlängerungsantrags vorangegangen ist, noch unverbraucht war. 16 Die Beschwerdevorentscheidungen des Finanzamts wurden der Revisionswerberin unstrittig am 15. Dezember 2018 zugestellt, weshalb die in § 264 Abs. 1 BAO vorgesehene Frist für die Stellung eines Vorlageantrages am 15. Jänner 2019 endete. Am 9. Jänner 2019 hat die Revisionswerberin einen Antrag auf Fristverlängerung gestellt. An diesem Tag waren noch sieben Tage der Vorlagefrist offen. Die Abweisung des Antrages auf Fristverlängerung wurde der Revisionswerberin - wiederum unstrittig - am 17. Jänner 2019 zugestellt. Die am 9. Jänner noch nicht verbrauchte siebentägige Frist begann somit am 18. Jänner 2019 zu laufen und endete demnach am 24. Jänner 2019. Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn man die am 15. Jänner 2019 abgelaufene reguläre Frist um den neuntägigen Hemmungszeitraum vom 9. Jänner bis 17. Jänner 2019 verlängert. 17 Der Vorlageantrag, der gemäß den Beilagen zur Revision und den insoweit übereinstimmenden Angaben des Finanzamts in der Revisionsbeantwortung am 23. Jänner 2019 elektronisch beim Finanzamt eingebracht und (zudem) am 24. Jänner 2019 in Papierform zur Post gegeben worden ist, wurde demnach jedenfalls fristgerecht eingebracht. 18 Der angefochtene Beschluss erweist sich daher als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. 19 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 25. Mai 2020
JWT_2019130025_20201009J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019130025.J00
Ro 2019/13/0025
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019130025_20201009J00/JWT_2019130025_20201009J00.html
1,602,201,600,000
2,380
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesBR), deren Rechtsnachfolger der Mitbeteiligte ist, in der Folge vereinfachend als mitbeteiligte Partei bezeichnet, war in den Jahren 2013 bis 2015 im Weinbau tätig. In diesem Zeitraum wurden deren Umsätze und Vorsteuern unter Anwendung der Pauschalierungsregelung für nichtbuchführungspflichtige Land- und Forstwirte gemäß § 22 UStG 1994 festgesetzt. 2 Im angeführten Zeitraum arbeitete die mitbeteiligte Partei eng mit zwei weiteren, ebenfalls im Weinbau tätigen GesBR zusammen, deren Gesellschafter - ebenso wie die Gesellschafter der mitbeteiligten Partei - Mitglieder der Familie X waren. Die Gesellschafter aller drei GesBR waren zudem Gesellschafter einer GmbH, die den Großteil der Produkte der drei GesBR zukaufte und vermarktete und zum Teil den Produktionsmitteleinkauf sowie einen großen Teil der Administration für die drei GesBR übernahm. Hinsichtlich der genauen Ausgestaltung dieser Zusammenarbeit wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Mai 2019, Ro 2017/13/0012, verwiesen. 3 Aufgrund der engen Zusammenarbeit zwischen den drei GesBR und der GmbH sowie der familiären Verbundenheit ihrer Gesellschafter wurde im Rahmen einer Außenprüfung u.a. der Standpunkt vertreten, die drei GesBR stellten in ihrer Gesamtheit ein Unternehmen im Sinne des § 2 UStG 1994 dar. Die Gesellschafter der drei GesBR brachten gegen die im Anschluss an diese Außenprüfung ergangenen Bescheide Berufungen (nunmehr Beschwerden) ein. 4 Im Rahmen des anschließenden (nicht revisionsgegenständlichen) Verfahrens legte das Bundesfinanzgericht dem EuGH neben der Frage, ob die GesBR in dieser Sachverhaltskonstellation als eigenständige Unternehmer im Sinne des Mehrwertsteuerrechts anzusehen seien, auch die nachstehend angeführte Frage zur Anwendbarkeit der von den GesBR in Anspruch genommenen Pauschalierungsregelung des § 22 UStG 1994 zur Vorabentscheidung vor: „4. Falls die drei Personenvereinigungen als drei eigenständige Unternehmer (Steuerpflichtige) anzusehen sind, sind diese als Winzer und damit als landwirtschaftliche Erzeuger Pauschallandwirte, wenn diese wirtschaftlich kooperierenden Personenvereinigungen zwar jeweils für sich unter die Pauschalregelung für landwirtschaftliche Erzeuger fallen, jedoch die Kapitalgesellschaft, eine aus den Mitgliedern der drei Personenvereinigungen gebildete eigene Personenvereinigung oder eine aus der Kapitalgesellschaft und den Mitgliedern der drei Personenvereinigungen gebildete eigene Personenvereinigung auf Grund der Betriebsgröße oder der Rechtsform nach nationalem Recht von der Pauschalregelung ausgenommen ist?“ 5 Der EuGH stellte im Urteil vom 12. Oktober 2016, Nigl, C-340/15, fest, dass die einzelnen GesBR in der streitgegenständlichen Sachverhaltskonstellation als eigenständige mehrwertsteuerpflichtige Unternehmer zu sehen seien, und führte zu der die Pauschalierung betreffenden Frage in Rn. 37 bis 46 aus: „Es ist darauf hinzuweisen, dass die gemeinsame Pauschalregelung für landwirtschaftliche Erzeuger eine abweichende Regelung ist, die eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung der Sechsten Richtlinie und der Mehrwertsteuerrichtlinie darstellt und daher nur insoweit angewandt werden darf, als dies zur Erreichung ihres Ziels erforderlich ist (Urteile vom 15. Juli 2004, Harbs, C-321/02, EU:C:2004:447, Rn. 27, vom 26. Mai 2005, Stadt Sundern, C-43/04, EU:C:2005:324, Rn. 27, und vom 8. März 2012, Kommission/Portugal, C-524/10, EU:C:2012:129, Rn. 49). Zu den beiden Zielen dieser Regelung gehört jenes, dem Vereinfachungserfordernis zu entsprechen, das mit dem Ziel eines Ausgleichs der Mehrwertsteuer-Vorbelastung für die Landwirte in Einklang gebracht werden muss (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 26. Mai 2005, Stadt Sundern, C-43/04, EU:C:2005:324, Rn. 28, und vom 8. März 2012, Kommission/Portugal, C-524/10, EU:C:2012:129, Rn. 50). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass gemäß Art. 25 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie und Art. 296 Abs. 1 der Mehrwertsteuerrichtlinie die Mitgliedstaaten auf Landwirte eine Pauschalregelung anwenden ‚können‘, wenn bei diesen die Anwendung der normalen Steuerregelung oder der vereinfachten Regelung auf insbesondere verwaltungstechnische Schwierigkeiten stieße. Außerdem ergibt sich aus Art. 25 Abs. 9 der Sechsten Richtlinie und Art. 296 Abs. 2 der Mehrwertsteuerrichtlinie, dass zum einen die Mitgliedstaaten bestimmte Gruppen landwirtschaftlicher Erzeuger von der Pauschalregelung ‚ausnehmen können‘. Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die nationalen Rechtsvorschriften keine allgemeine Ausnahme einer Gruppe landwirtschaftlicher Erzeuger von der Pauschalregelung mit der Begründung vorsehen, diese Erzeuger würden mittels einer Kapitalgesellschaft oder einer Vereinigung wie der in Rn. 36 des vorliegenden Urteils genannten wirtschaftlich eng zusammenarbeiten. Zum anderen sind nach Art. 25 Abs. 9 der Sechsten Richtlinie und Art. 296 Abs. 2 der Mehrwertsteuerrichtlinie von der Pauschalregelung für landwirtschaftliche Erzeuger solche ausgenommen, denen die Anwendung der normalen oder der vereinfachten Regelung keine verwaltungstechnischen Schwierigkeiten bereitet. Der vom vorlegenden Gericht geltend gemachte Umstand, dass eine Kapitalgesellschaft, eine aus den Mitgliedern mehrerer Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebildete Personenvereinigung oder eine aus der Kapitalgesellschaft und den Mitgliedern dieser Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebildete Personenvereinigung aufgrund ihrer Größe oder ihrer Rechtsform nicht unter die gemeinsame Pauschalregelung für landwirtschaftliche Erzeuger fällt, kann sich aber nicht auf die Anwendung dieser Regelung auf die Gesellschaften bürgerlichen Rechts auswirken, da durch einen solchen Umstand an sich nicht nachgewiesen werden kann, dass ihnen die Anwendung der normalen oder der vereinfachten Regelung keine verwaltungstechnischen Schwierigkeiten bereiten würde. Anders verhielte es sich jedoch, wenn Gesellschaften bürgerlichen Rechts wie die des Ausgangsverfahrens wegen ihrer Verbindungen zu einer Kapitalgesellschaft oder einer Vereinigung wie den oben in Rn. 36 genannten faktisch in der Lage wären, die Verwaltungskosten im Zusammenhang mit den sich aus der Anwendung der normalen oder der vereinfachten Regelung ergebenden Aufgaben zu tragen, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat. In diesem Fall kann die Tatsache, dass die Anwendung der Pauschalregelung immerhin geeignet ist, die mit der Anwendung der Mehrwertsteuerregelung verbundenen Verwaltungskosten zu senken, dagegen nicht berücksichtigt werden, da der Unionsgesetzgeber die Pauschalregelung nur zugunsten jener landwirtschaftlichen Erzeuger eingerichtet hat, bei denen die Anwendung der normalen Steuerregelung oder der vereinfachten Regelung auf insbesondere verwaltungstechnische Schwierigkeiten stieße. Nach alledem ist auf die vierte Frage zu antworten, dass Art. 25 der Sechsten Richtlinie und Art. 296 der Mehrwertsteuerrichtlinie dahin auszulegen sind, dass sie der Möglichkeit, die Anwendung der in diesen Artikeln vorgesehenen gemeinsamen Pauschalregelung für landwirtschaftliche Erzeuger auf mehrere Gesellschaften bürgerlichen Rechts wie die des Ausgangsverfahrens, die als mehrwertsteuerpflichtige eigenständige Unternehmer angesehen werden und untereinander zusammenarbeiten, mit der Begründung abzulehnen, dass eine Kapitalgesellschaft, eine aus den Mitgliedern dieser Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebildete Personenvereinigung oder eine aus der Kapitalgesellschaft und den Mitgliedern der Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebildete Personenvereinigung aufgrund der Betriebsgröße oder der Rechtsform nicht unter die Pauschalregelung fällt, auch dann nicht entgegenstehen, wenn die Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht zu einer Gruppe von der Pauschalregelung ausgenommener Erzeuger gehören, sofern sie aufgrund ihrer Verbindungen zur Kapitalgesellschaft oder einer dieser Vereinigungen faktisch in der Lage sind, die Verwaltungskosten im Zusammenhang mit den sich aus der Anwendung der normalen oder der vereinfachten Mehrwertsteuerregelung ergebenden Aufgaben zu tragen, was das vorlegende Gericht zu prüfen hat.“ 6 Unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 12. Oktober 2016, dessen Ausgangsverfahren die umsatzsteuerliche Behandlung einer zwischen der Mitbeteiligten und den anderen beiden GesBR allenfalls bestehenden „Gesamt-Gesellschaft“ in Vorjahren betraf, erließ das Finanzamt im revisionsgegenständlichen Verfahren Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2013 bis 2015, in denen es die Umsätze und Vorsteuern unter Anwendung der allgemeinen umsatzsteuerrechtlichen Vorschriften festsetzte. 7 Begründend führte das Finanzamt aus, die Aussagen des EuGH zum Vorliegen verwaltungstechnischer Schwierigkeiten bei Anwendung des normalen Umsatzsteuerregimes seien in richtlinienkonformer Interpretation direkt auf § 22 UStG 1994 zu übertragen, obwohl § 22 UStG 1994 und die §§ 124 und 125 BAO auf eine solche Voraussetzung nicht Bezug nähmen. Durch die enge Verbindung der GesBR mit einer GmbH, die alle administrativen Tätigkeiten (Buchhaltung, Erstellung der Rechnungen und Gutschriften usw.) übernehme, sei im Lichte des EuGH-Urteils davon auszugehen, dass die GesBR faktisch in der Lage sei, die Verwaltungskosten des normalen Mehrwertsteuerregimes zu tragen. Die in § 22 UStG 1994 - der hinsichtlich seiner Entstehungsgeschichte genau denselben Zweck wie Art. 25 der Sechsten Richtlinie bzw. Art. 296 der Mehrwertsteuerrichtlinie aufweise - vorgesehene Pauschalbesteuerung sei daher im Streitfall nicht anwendbar. 8 Die mitbeteiligte Partei brachte gegen die Umsatzsteuerbescheide 2013 bis 2015 Beschwerde ein. 9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde Folge und änderte die Umsatzsteuerbescheide 2013 bis 2015 dahingehend ab, dass es die Umsätze und Vorsteuern unter Anwendung der Pauschalierungsregelung des § 22 UStG 1994 festsetzte. Begründend führte es aus, die mitbeteiligte Partei habe in den Streitjahren die Voraussetzungen für die Pauschalierung erfüllt, die der nationale Gesetzgeber in § 22 UStG 1994 formuliert habe, und vertrat - mit näherer Begründung - den Standpunkt, das Unionsrecht erfordere für die Anwendung der Pauschalierung kein über das Abstellen auf die Buchführung und bestimmte eindeutig nachvollziehbare Wertgrenzen hinausgehendes Kriterium. Die Frage einer richtlinienkonformen Interpretation des § 22 Abs. 1 UStG 1994 stelle sich im gegenständlichen Fall daher von vornherein nicht. Abgesehen davon - so das Bundesfinanzgericht weiter - verbiete der äußerste Wortsinn des § 22 Abs. 1 UStG 1994, den dort (iVm §§ 124 und 125 BAO) ausdrücklich genannten Kriterien für die Pauschalregelung (Nichtüberschreiten einer bestimmten Umsatzgrenze, Nichtüberschreiten einer bestimmten Einheitswertgrenze, Fehlen einer Buchführungspflicht) im Auslegungsweg ein weiteres, noch dazu im Hinblick auf Art. 18 B-VG sehr unbestimmtes Kriterium „verwaltungstechnische Schwierigkeiten im Einzelfall“ hinzuzufügen. 10 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig, weil Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob infolge des EuGH-Urteils vom 12. Oktober 2016, Nigl, C-340/15, eine Auslegung des § 22 UStG 1994 dahingehend vorzunehmen sei, dass zu den im Gesetzeswortlaut genannten Tatbestandsvoraussetzungen für die land- und forstwirtschaftliche Pauschalierung „das Vorliegen von verwaltungstechnischen Schwierigkeiten im Einzelfall“ als weitere Voraussetzung hinzutrete. 11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision des Finanzamts, in der wie im Verwaltungsverfahren der Standpunkt vertreten wird, die GesBR sei - aufgrund der Auslagerung der administrativen Tätigkeiten (Buchhaltung, Erstellung der Rechnungen und Gutschriften usw.) in eine GmbH - in der Lage, die Verwaltungskosten des normalen Mehrwertsteuerregimes zu tragen, weshalb die in § 22 UStG 1994 vorgesehene Pauschalbesteuerung in richtlinienkonformer Interpretation im Streitfall nicht anwendbar sei. 12 Der Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet. 13 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 14 Art 296 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRL) lauten: „(1) Die Mitgliedstaaten können auf landwirtschaftliche Erzeuger, bei denen die Anwendung der normalen Mehrwertsteuerregelung oder gegebenenfalls der Sonderregelung des Kapitels 1 auf Schwierigkeiten stoßen würde, als Ausgleich für die Belastung durch die Mehrwertsteuer, die auf die von den Pauschallandwirten bezogenen Gegenstände und Dienstleistungen gezahlt wird, eine Pauschalregelung nach diesem Kapitel anwenden. (2) Jeder Mitgliedstaat kann bestimmte Gruppen landwirtschaftlicher Erzeuger sowie diejenigen landwirtschaftlichen Erzeuger, bei denen die Anwendung der normalen Mehrwertsteuerregelung oder gegebenenfalls der vereinfachten Bestimmungen des Artikels 281 keine verwaltungstechnischen Schwierigkeiten mit sich bringt, von der Pauschalregelung ausnehmen.“ 15 § 22 Abs. 1 erster Satz UStG 1994 in der bis 31. Dezember 2014 anwendbaren Fassung des Steuerreformgesetzes 2000, BGBl. I Nr. 106/1999, lautet: „(1) Bei nichtbuchführungspflichtigen Unternehmern, die Umsätze im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes ausführen, wird die Steuer für diese Umsätze mit 10% der Bemessungsgrundlage festgesetzt.“ 16 § 22 Abs. 1 erster Satz und Abs. 1a UStG 1994 in der ab 1. Jänner 2015 anwendbaren Fassung des Budgetbegleitgesetzes 2014 (BudBG 2014), BGBl. I Nr. 40/2014, lauten: „(1) Bei nichtbuchführungspflichtigen Unternehmern, deren im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes ausgeführte Umsätze 400 000 Euro nicht übersteigen, wird die Steuer für diese Umsätze mit 10% der Bemessungsgrundlage festgesetzt. [...] (1a) Für die Ermittlung der Umsatzgrenze von 400 000 Euro nach Abs. 1 und den Zeitpunkt des Eintritts der aus Über- oder Unterschreiten der Umsatzgrenze resultierenden umsatzsteuerlichen Folgen ist § 125 BAO sinngemäß anzuwenden.“ 17 Im Revisionsfall ist nicht strittig, dass die mitbeteiligte Partei die Voraussetzungen für die Anwendung des § 22 UStG 1994 dahingehend erfüllte, dass sie Umsätze im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes (Weinbau) ausführte, nicht buchführungspflichtig war und im Jahr 2015 die - mit dem BudBG 2014 eingeführte - Umsatzgrenze nicht nachhaltig iSd § 125 BAO überschritten hat. 18 Im Urteil vom 12. Oktober 2016, Nigl, C-340/15, hat der EuGH im Hinblick auf den Ausgangsfall, an dem auch die mitbeteiligte Partei beteiligt war, zunächst darauf verwiesen, dass die Pauschalregelung für landwirtschaftliche Erzeuger eine abweichende Regelung sei, die eine Ausnahme von der allgemeinen Regelung darstelle und daher nur insoweit angewandt werden dürfe, als dies zur Erreichung ihres Ziels erforderlich sei. 19 Der EuGH führt weiters aus, dass - neben der Möglichkeit der Mitgliedstaaten, bestimmte Gruppen landwirtschaftlicher Erzeuger von der Pauschalregelung auszunehmen - nach Art. 296 Abs. 2 der MwStSystRL von der Pauschalregelung für landwirtschaftliche Erzeuger solche „ausgenommen [seien]“, denen die Anwendung der normalen oder der vereinfachten Regelung keine verwaltungstechnischen Schwierigkeiten bereite. 20 Bezogen auf den Ausgangsfall ergebe sich daraus - so der EuGH weiter -, dass Art. 296 der MwStSystRL dahin auszulegen sei, dass er der Möglichkeit, die Anwendung der in diesem Artikel vorgesehenen gemeinsamen Pauschalregelung für landwirtschaftliche Erzeuger auf mehrere GesBR (zu denen auch die revisionsgegenständliche mitbeteiligte Partei gehört), die als mehrwertsteuerpflichtige eigenständige Unternehmer angesehen würden und untereinander zusammenarbeiteten, mit der Begründung abzulehnen, dass eine Kapitalgesellschaft, eine aus den Mitgliedern dieser Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebildete Personenvereinigung oder eine aus der Kapitalgesellschaft und den Mitgliedern der Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebildete Personenvereinigung aufgrund der Betriebsgröße oder der Rechtsform nicht unter die Pauschalregelung falle, auch dann nicht entgegenstünde, wenn die Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht zu einer Gruppe von der Pauschalregelung ausgenommener Erzeuger gehörten, sofern sie aufgrund ihrer Verbindungen zur Kapitalgesellschaft oder einer dieser Vereinigungen faktisch in der Lage seien, die Verwaltungskosten im Zusammenhang mit den sich aus der Anwendung der normalen oder der vereinfachten Mehrwertsteuerregelung ergebenden Aufgaben zu tragen, was das vorlegende Gericht zu prüfen habe. 21 Der EuGH hat im Urteil vom 12. Oktober 2016 keine Aussage dazu getroffen, ob das Kriterium der „verwaltungstechnischen Schwierigkeiten“ in jedem Einzelfall oder nur in bestimmten Fallkonstellationen zu prüfen sei. 22 Er hat aber ausdrücklich klargestellt, dass Art. 296 Abs. 1 MwStSystRL dahingehend auszulegen sei, dass der Anwendungsbereich der Pauschalregelung auf landwirtschaftliche Erzeuger beschränkt ist, denen die Anwendung der normalen Mehrwertsteuerregelung verwaltungstechnische Schwierigkeiten bereitet, und jene landwirtschaftlichen Erzeuger, bei denen keine diesbezüglichen Schwierigkeiten vorliegen, aus dem Kreis der Pauschallandwirte auszuschließen sind. 23 Wie bereits ausgeführt, hat Österreich mit § 22 UStG 1994 die in Art. 295 ff MwStSystRL normierte Pauschalregelung für landwirtschaftliche Erzeuger zunächst dahingehend umgesetzt, dass nur nichtbuchführungspflichtige Unternehmer die Pauschalregelung in Anspruch nehmen können. Seit dem 1. Jänner 2015 ist als zusätzliches Kriterium vorgesehen, dass die im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes ausgeführten Umsätze den Betrag von 400.000 € nicht (nachhaltig) übersteigen. Die in Art. 296 der MwStSystRL genannten verwaltungstechnischen Schwierigkeiten mit dem normalen Mehrwertsteuerregime sind - abgesehen davon, dass die Verpflichtung, Bücher zu führen, naturgemäß mit einem höheren verwaltungstechnischen Aufwand verbunden ist - nach dem Wortlaut des § 22 UStG 1994 keine Voraussetzung für die Inanspruchnahme der Pauschalierung. 24 Bei Anwendung des nationalen Rechts, insbesondere der Vorschriften eines speziell zur Durchführung einer Richtlinie erlassenen Gesetzes, haben die nationalen Gerichte und Verwaltungsbehörden die Auslegung im Lichte der Richtlinie vorzunehmen (Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung; vgl. VwGH 20.2.2008, 2006/15/0161, VwSlg. 8312/F). 25 § 22 Abs. 1 UStG 1994 ist daher grundsätzlich richtlinienkonform auszulegen (vgl. etwa VwGH 28.5.2019, Ro 2019/15/0002, zur richtlinienkonformen Auslegung bezüglich der von der Pauschalregelung erfassten Umsätze). 26 Im gegenständlichen Fall scheidet eine solche Auslegung jedoch angesichts des eindeutig weiteren Wortlauts des Anwendungsbereichs von § 22 Abs. 1 UStG 1994 („nichtbuchführungspflichtigen Unternehmern, die Umsätze im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes ausführen“ bzw. ab 2015 „nichtbuchführungspflichtigen Unternehmern, deren im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes ausgeführte Umsätze 400 000 Euro nicht übersteigen“) gegenüber dem ihm aufgrund seiner unionsrechtlichen Grundlage grundsätzlich zu unterstellenden Bedeutungsinhalt (unter Hinzudenken der unionsrechtlich geforderten generellen Einschränkung „denen die Anwendung des normalen Mehrwertsteuerregimes verwaltungstechnische Schwierigkeiten bereitet“) aus. Die Erweiterung der innerstaatlich normierten Voraussetzungen für die Pauschalierung um die in Art. 296 der MwStSystRL genannten verwaltungstechnischen Schwierigkeiten mit dem normalen Mehrwertsteuerregime würde den Auslegungsspielraum der zulässigen Ermittlung des Norminhalts nach innerstaatlichen Auslegungsregeln überschreiten und im Ergebnis die unmittelbare Anwendung einer nicht umgesetzten zusätzlichen Voraussetzung bedeuten. Ein solches Vorgehen kommt jedoch zu Lasten des Abgabepflichtigennicht in Betracht (vgl. VwGH 13.9.2017, Ro 2017/13/0015, sowie 5.9.2012, 2009/15/0213, VwSlg. 8741/F). 27 Aus den dargelegten Gründen war die Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 28 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 9. Oktober 2020
JWT_2019130030_20200519J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019130030.J00
Ro 2019/13/0030
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019130030_20200519J00/JWT_2019130030_20200519J00.html
1,589,846,400,000
2,157
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Begründung 1 Im Bericht über das Ergebnis der Außenprüfung vom 22. Juni 2015 wurde u.a. festgehalten, die Geschäftstätigkeit der Rechtsvorgängerin der Mitbeteiligten (in der Folge vereinfachend als Mitbeteiligte bezeichnet) erstrecke sich auf den Großhandel mit Gemüseprodukten. Sie erwerbe diese Produkte von Landwirten lose; in ihrem Betrieb würden diese sortiert und abgepackt. Die Sortierung und Abpackung erfolge mittels Fremdpersonals, das von der A GmbH zur Verfügung gestellt werde. Diese Tätigkeiten würden in Räumlichkeiten der Mitbeteiligten unter Verwendung der dieser gehörenden (auch maschinellen) Vorrichtungen vorgenommen. Die Rechnungen der A GmbH wiesen keine UID-Nummer der Mitbeteiligten als Empfängerin der Leistungen auf. Im Laufe der Außenprüfung habe die Mitbeteiligte ein Schriftstück betreffend Rechnungsberichtigung vorgelegt. Dieses Schriftstück sei jedoch von einer Person unterfertigt worden, der keine Vertretungsbefugnis (mehr) zugekommen sei. Auch sei die A GmbH zum Zeitpunkt dieser Rechnungsberichtigung nicht mehr existent gewesen. Unbestritten sei zwar, dass Sortierungs- und Verpackungsarbeiten vorgenommen worden seien. Im Hinblick auf die geringe Anzahl an Dienstnehmern (in den Jahren 2009 und 2010) habe aber die A GmbH diese Tätigkeiten nicht erbringen können. In den Jahren 2011 und 2012 habe die A GmbH zwar über ausreichendes Personal verfügt; dies werde aber auf andere Ursachen (weitere Leistungsempfänger) zurückzuführen sein. Da die A GmbH die Leistungen nicht erbracht habe, stehe der Mitbeteiligten kein Vorsteuerabzug zu. Weiters seien die Rechnungen auch insoweit mangelhaft, als diese den Umfang der sonstigen Leistung nicht enthielten. Auch die Art der Leistung sei nicht korrekt bezeichnet („Sortierung und Verpackung“), da die Leistung allenfalls in der Personalgestellung bestanden habe. Aber auch die Bezeichnung „Sortierung und Verpackung“ sei zu wenig konkret, um die erbrachte Leistung zu spezifizieren. 2 Mit Bescheiden vom 6. August 2015 setzte das Finanzamt - nach Wiederaufnahme der Verfahren - die Umsatzsteuer für die Jahre 2010 bis 2012 neu fest. Es verwies dazu auf den Bericht über die Außenprüfung vom 22. Juni 2015. 3 Die Mitbeteiligte erhob gegen diese Bescheide Beschwerde. 4 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 31. Mai 2016 wies das Finanzamt die Beschwerde als unbegründet ab, änderte die angefochtenen Bescheide aber (zu Lasten der Mitbeteiligten) ab. 5 Die Mitbeteiligte beantragte die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht. 6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde Folge und änderte die Bescheide ab. Es sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 7 Begründend führte das Bundesfinanzgericht - nach Wiedergabe des Verfahrensgangs - im Wesentlichen aus, die Mitbeteiligte betreibe einen Großhandel mit landwirtschaftlichen Produkten. Zum Sortieren, Reinigen und Abpacken der Gemüseprodukte habe sie sich sowohl betriebseigener als auch betriebsfremder Arbeitskräfte bedient. So seien etwa von der A GmbH „Arbeitskräfte gestellt“ worden. 8 Die im April 2014 amtswegig wegen Vermögenslosigkeit gemäß § 40 Firmenbuchgesetz im Firmenbuch gelöschte A GmbH habe in den Jahren 2009 bis 2012 Rechnungen über Sortier- und Verpackungsarbeiten an die Mitbeteiligte gelegt, die (teilweise) keine UID-Nummer der Leistungsempfängerin enthalten hätten, was im Zuge der im Jahr 2014 bei der Mitbeteiligten begonnenen Außenprüfung beanstandet worden sei. Die Mitbeteiligte habe daraufhin dem Prüfer ein an sie gerichtetes Schreiben der A GmbH (datiert mit 24. Juni 2014) vorgelegt, welches eine Auflistung der vom Prüfer beanstandeten Rechnungsnummern (samt Rechnungsdatum) enthalte und in welchem abschließend die UID-Nummer der Mitbeteiligten als Leistungsempfängerin genannt werde. Dieses Schreiben sei handschriftlich mit dem Zusatz „i.V.“ von L unterfertigt worden (wobei der Vorname händisch korrigiert worden sei). Herr L sei an der A GmbH mit einem Anteil von 20% beteiligt gewesen; er sei weiters in einem Dienstverhältnis zur A GmbH gestanden. 9 Aus der Rechtsprechung des EuGH (Hinweis auf die Entscheidungen in den Rechtssachen Dankowski; Idexx Laboratories Italia; Barlis 06 - Investimentos Imobiliarios e Turisticos; sowie Geissel und Butin), der der Verwaltungsgerichtshof jüngst gefolgt sei (Hinweis auf VwGH 22.11.2018, Ro 2016/13/0020, betreffend fehlende UID-Nummer des Leistungsempfängers) sei abzuleiten, dass der Abzug der Vorsteuern zu gewähren sei, wenn die Steuerverwaltung über die Angaben verfüge, die für die Feststellung erforderlich seien, dass die materiellen Anforderungen erfüllt seien. Die materiellen Voraussetzungen seien erfüllt, wenn der Betroffene Steuerpflichtiger im Sinne der Richtlinie sei, die Vorleistung für besteuerte Umsätze verwendet werde und die Erbringung der Vorleistung durch einen anderen Steuerpflichtigen erfolgt sei. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. 10 Selbst wenn man der Ansicht des Finanzamts folge, dass die A GmbH nicht mehr in der Lage gewesen sei, Rechnungsberichtigungen rechtswirksam vorzunehmen, ändere dies nichts daran, dass allein aufgrund des formellen Mangels des Fehlens der UID-Nummer der Leistungsempfängerin der geltend gemachte Vorsteuerabzug nicht verwehrt werden könne. 11 Die Rechnungen wiesen als Leistungsbeschreibungen etwa „Sortieren, Verpacken von Gemüseprodukten“ oder „Abpacken von konventionellen Zwiebeln u. Kart.“ auf. Im Kontext mit Zusatzangaben auf den Rechnungen (etwa zum näheren Zeitraum, zum Ort der Leistungserbringung oder zur „Abteilung“) stelle dies eine angemessen knappe Beschreibung der erbrachten Leistung dar. In Bezug auf den Umfang der Dienstleistung enthalte die Rubrik „Anzahl“ zwar ausschließlich eine Zahlenangabe, eine konkrete Gewichtsbezeichnung fehle. Es dränge sich aber die Schlussfolgerung auf, dass es sich bei der Zahlenangabe nur um „kg“ handeln könne. Überdies erscheine es überzogen, wenn das Fehlen der Gewichtseinheit in der Rechnung dem Vorsteuerabzug abträglich sein solle, zumal sich diese aus den anderen zur Verfügung stehenden Unterlagen ergebe (etwa Anbot vom August 2009, in welchem die Packpreise pro kg angegeben würden). Dass die Leistungsbeschreibungen branchenüblich seien, ergebe sich auch daraus, dass eine im Arbeitsbogen befindliche Rechnung eines anderen Lieferanten eine durchaus vergleichbare Gestaltung und Textierung aufweise. Diese Rechnung sei vom Finanzamt überprüft worden und unbeanstandet geblieben. 12 Soweit die A GmbH zum Teil im Jahr 2009 auch nach Zeitaufwand und Stundensätzen abgerechnet habe, so sei dem die damalige Ausweitung der Bio-Produktion in einer Übergangsphase zugrunde gelegen. Aus den Aussagen von Zeugen ergebe sich, dass die A GmbH durch die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften Dienstleistungen gegenüber der Mitbeteiligten erbracht habe. Für diese Rechnungen hätten Zeitnachweise existiert, die vom Prüfer nicht abverlangt worden seien, da dieser sich auf die fehlenden UID-Nummern gestützt habe. Auch diese Rechnungen enthielten die Beschreibung der Tätigkeit, Stundensätze und in der Spalte „Anzahl“ eine Zeitangabe, wobei nahe liege, dass es sich hiebei nur um die geleisteten Gesamtstunden handeln könne. Auch in Bezug auf diese Rechnungen sei die Beschreibung der Dienstleistung hinsichtlich Art und Umfang als ausreichend anzusehen. 13 Das Finanzamt habe wiederholt auch die Leistungserbringung durch die A GmbH als zweifelhaft angesehen. Unbestritten sei, dass im Betrieb der Mitbeteiligten Reinigungs-, Sortier- und Verpackungsarbeiten vorgenommen worden seien, damit die Kunden der Mitbeteiligten mit Gemüseprodukten hätten beliefert werden können. Mit der Durchführung dieser Arbeiten habe die Mitbeteiligte u.a. die A GmbH beauftragt. Das Bundesfinanzgericht gehe davon aus, dass diese die in Rechnung gestellten Dienstleistungen gegenüber der Mitbeteiligten erbracht habe. Dass die A GmbH tatsächlich Dienstleistungen an die Mitbeteiligte erbracht habe, ergebe sich ohne Zweifel aus den Aussagen der (vom Bundesfinanzgericht) als Zeugen vernommenen Bediensteten der Finanzpolizei. Dass das kontrollierte, von der A GmbH gestellte Personal großteils bei der X GmbH angemeldet gewesen sei, vermöge keine Zweifel an der Leistungserbringung der A GmbH aufkommen zu lassen, zumal nicht auszuschließen sei, dass die Leistungserbringung auch durch Subunternehmer erfolgt sei. Konkret nachvollziehbare Feststellungen dahin, dass die A GmbH an die Mitbeteiligte keine Leistung oder Leistungen nicht in dem in den Rechnungen dargestellten Umfang erbracht habe, habe das Finanzamt nicht getroffen; die Ausführungen des Finanzamts beschränkten sich weitgehend auf Vermutungen. Auch den vorgelegten Akten ließen sich in diesem Zusammenhang keine konkreten Anhaltspunkte entnehmen, die die Annahmen und Zweifel des Finanzamts bestätigten. 14 Dass Abgaben hinterzogen worden seien, habe das Finanzamt nicht behauptet; auch eine Mitwisserschaft der Mitbeteiligten an einer solchen Hinterziehung werde der Mitbeteiligten nicht vorgeworfen. Die vom Finanzamt geäußerten Zweifel in Bezug auf die Leistungserbringung seien demnach nicht geeignet, den Vorsteuerabzug zu versagen. 15 Auch dass das Rechnungsdatum ident sei mit dem letzten Tag der Leistungserbringung, reiche - entgegen dem Vorbringen des Finanzamts - nicht aus, den Vorsteuerabzug zu versagen. 16 Der Mitbeteiligten stehe daher der Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der A GmbH zu. 17 Zu der aus der Judikatur des EuGH abgeleiteten Rechtsansicht, dass es für die Verweigerung des Vorsteuerabzuges bei Erfüllung der materiellen Voraussetzungen des Vorsteuerabzuges eines Nachweises einer tatsächlich stattgefundenen Abgabenverkürzung in der Leistungskette sowie eines „Nachweises der Kenntnis bzw. der unverschuldeten Unkenntnis“ davon bedürfe, gebe es - soweit ersichtlich - keine Judikatur. Eine Revision sei daher als zulässig zu erklären gewesen. 18 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die (ordentliche) Revision des Finanzamts. In der Anfechtungserklärung wird - neben Verfahrensmängeln - ausgeführt, das Erkenntnis werde angefochten, weil das Bundesfinanzgericht entgegen den Anforderungen des § 12 Abs. 1 UStG 1994 den Vorsteuerabzug bei der mitbeteiligten Partei zugelassen habe, obwohl in den Rechnungen an die mitbeteiligte Partei über eine andere Leistung abgerechnet worden sei als über die, die an die mitbeteiligte Partei tatsächlich erbracht worden sei; auch sei diese Leistung von einem anderen Unternehmer als der A GmbH erbracht worden. 19 Zur Zulässigkeit wird in der Revision zusammengefasst geltend gemacht, das Bundesfinanzgericht habe den Vorsteuerabzug aus in Rechnung gestellten Verpackungs- und Sortierleistungen gewährt, obwohl tatsächlich nicht Verpackungs- und Sortierleistungen, sondern Personalgestellungsleistungen erbracht worden seien. In diesem Zusammenhang habe das Bundesfinanzgericht auch seiner Begründungspflicht nicht entsprochen. Einerseits stelle das Bundesfinanzgericht selbst fest, dass der Mitbeteiligten Arbeitskräfte gestellt worden seien, anderseits gehe das Bundesfinanzgericht vom Sortieren und Verpacken von Gemüseprodukten als erbrachter Leistung aus. Außerdem habe das Bundesfinanzgericht den entscheidungsrelevanten Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt. Obwohl es konkrete Hinweise darauf gegeben habe, dass an die Mitbeteiligte Arbeitskräfte überlassen worden seien und die strittigen Leistungen überdies nicht von der A GmbH erbracht worden seien, habe das Bundesfinanzgericht keine weiteren Nachforschungen oder Untersuchungen angestellt, sondern sei in seiner Beurteilung davon ausgegangen, dass es sich um Verpackungs- und Sortierleistungen handle. 20 Die Mitbeteiligte bestreitet in der Revisionsbeantwortung u.a. die Zulässigkeit der Revision. 21 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 22 Die Revision ist im Hinblick auf den geltend gemachten Begründungsmangel zulässig (vgl. VwGH 27.7.2016, Ra 2015/13/0051) und begründet. 23 Gemäß § 12 Abs. 1 Z 1 UStG 1994 kann der Unternehmer u.a. die von anderen Unternehmern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leistungen, die im Inland für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuer abziehen. 24 Gemäß § 11 Abs. 1 Z 3 UStG 1994 muss eine Rechnung u.a. die Menge und die handelsübliche Bezeichnung der gelieferten Gegenstände oder die Art und den Umfang der sonstigen Leistung enthalten. 25 Es entspricht der ständigen - neueren - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass der Vorsteuerabzug gewährt wird, wenn die materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, selbst wenn der Steuerpflichtige bestimmten formellen Anforderungen nicht genügt. Die Steuerverwaltung darf das Recht auf Vorsteuerabzug in einem solchen Fall nicht verweigern, wenn sie über sämtliche Daten verfügt, um zu prüfen, ob die für dieses Recht geltenden materiellen Voraussetzungen erfüllt sind. Dabei darf sich die Steuerverwaltung nicht auf die Prüfung der Rechnung selbst beschränken. Sie hat auch die vom Steuerpflichtigen beigebrachten zusätzlichen Informationen zu berücksichtigen (vgl. VwGH 29.5.2018, Ra 2016/15/0068; 21.11.2018, Ro 2016/13/0020; 12.6.2019, Ro 2017/13/0011, jeweils mit Hinweis insbesondere auf das - die Bestimmungen des Art. 226 Nrn. 6 und 7 der Richtlinie 2006/112/EG behandelnde - Urteil EuGH 15.9.2016, Barlis 06 - Investimentos Imobiliarios e Turisticos, C-516/14; vgl. auch den Beschluss EuGH 13.12.2018, Mennica Wroclawska, C-491/18, Rn. 35). 26 Anders verhält es sich, wenn der Verstoß gegen die formellen Anforderungen den sicheren Nachweis verhindert, dass die materiellen Anforderungen erfüllt wurden. Ebenso ist das Recht auf Vorsteuerabzug zu verweigern, wenn aufgrund der objektiven Sachlage feststeht, dass dieses Recht in betrügerischer Weise oder missbräuchlich geltend gemacht wird (vgl. z.B. EuGH 28.7.2016, Astone, C-332/15, Rn. 46 und 50; VwGH 12.6.2019, Ro 2017/13/0011). Verstöße gegen die formellen Pflichten könnten auch das Vorliegen eines Falles der Steuerhinterziehung belegen, in dem der Steuerpflichtige seinen formellen Pflichten vorsätzlich nicht nachkommt, um der Entrichtung der Steuer zu entgehen (vgl. z.B. EuGH 7.3.2018, Dobre, C-159/17, Rn. 40). Wusste der Steuerpflichtige, dass er mit seinem Erwerb an einem Umsatz teilnahm, der in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen war, oder hätte er dies wissen müssen, so ist der Vorsteuerabzug zu verweigern (vgl. EuGH 13.2.2014, Maks Pen, C-18/13, Rn. 27; VwGH 25.2.2015, Ra 2014/13/0023). 27 Die für die Entstehung des Rechts auf Vorsteuerabzug erforderlichen materiellen Voraussetzungen sind in Art. 168 Buchstabe a der Richtlinie 2006/112/EG aufgezählt. Demnach ist es erforderlich, dass der Betroffene Steuerpflichtiger (im Sinne der Richtlinie) ist und dass die zur Begründung des Abzugsrechts angeführten Dienstleistungen vom Steuerpflichtigen auf einer nachfolgenden Umsatzstufe für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet werden und dass diese Dienstleistungen auf einer vorausgehenden Umsatzstufe von einem anderen Steuerpflichtigen erbracht wurden (vgl. etwa EuGH 21.11.2018, Vadan, C-664/16, Rn. 39; sowie neuerlich VwGH 21.11.2018, Ro 2016/13/0020, mwN). 28 Dass der Vorsteuerabzug in betrügerischer Weise oder missbräuchlich geltend gemacht wurde, wird vom Finanzamt nicht behauptet. 29 Das Finanzamt macht aber (u.a.) geltend, es seien andere Leistungen erbracht worden als in der Rechnung verzeichnet. Erbracht worden sei die Überlassung von Arbeitskräften, in den Rechnungen angeführt worden seien hingegen - insoweit in Übereinstimmung mit dem Vorbringen der mitbeteiligten Partei - Werkleistungen (Sortier- und Verpackungsleistungen und ähnliches). 30 Die Sachverhaltsannahmen des Bundesfinanzgerichts zu den tatsächlich erbrachten Leistungen sind - wie in der Revision aufgezeigt wird - widersprüchlich. So geht das Bundesfinanzgericht - bei seiner „überblickmäßige[n] Darstellung der Beschwerdepunkte“ (Seite 35 des angefochtenen Erkenntnisses) - davon aus, dass die A GmbH „Arbeitskräfte gestellt“ habe. Auch auf Seite 53 des angefochtenen Erkenntnisses legt das Bundesfinanzgericht dar, dass die A GmbH „durch die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften Dienstleistungen“ gegenüber der mitbeteiligten Partei erbracht habe. Anderseits führt das Bundesfinanzgericht aber aus, dass die mitbeteiligte Partei die A GmbH mit der Durchführung der Reinigungs-, Sortier- und Verpackungsarbeiten beauftragt habe (Seite 54 des Erkenntnisses; ähnlich auch Seite 44 und Seite 51 des Erkenntnisses). 31 Damit kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die in den Rechnungen verzeichnete Leistung mit der erbrachten Leistung übereinstimmt. Im Hinblick auf die einander widersprechenden Darlegungen des Bundesfinanzgerichts kann aber auch nicht beurteilt werden, ob ein - allfälliger - Verstoß gegen formelle Voraussetzungen den sicheren Nachweis des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen im vorliegenden Fall hindert. 32 Das angefochtene Erkenntnis war daher schon aus diesem Grund wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Wien, am 19. Mai 2020
JWT_2019130032_20200226J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019130032.J00
Ro 2019/13/0032
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019130032_20200226J00/JWT_2019130032_20200226J00.html
1,582,675,200,000
1,101
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit Eingabe vom 16. Dezember 2004 beantragte u.a. die mitbeteiligte Partei, eine Dienststelle des Magistrats der Stadt Wien und öffentliche Kasse iS des § 85 Abs. 1 zweiter Satz EStG 1988, gemäß § 201 BAO die Festsetzung des Dienstgeberbeitrages für die Monate Juli 1999 bis Dezember 2002 mit Null. Sie brachte vor, die Gemeinde Wien bzw. die W AG hätten für Bedienstete der Gemeinde Wien, die mehreren Unternehmen (im Rahmen der Ausgliederung der Wiener Stadtwerke, vgl. hiezu BGBl. I Nr. 68/1999 sowie das Wiener Stadtwerke - Zuweisungsgesetz, LGBl. Nr. 17/1999) zur Dienstleistung zugewiesen worden seien, für die Monate Juli 1999 bis Dezember 2002 den Dienstgeberbeitrag und den Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag entrichtet. Es habe jedoch für diese Bediensteten weder die Pflicht zur Abfuhr des Dienstgeberbeitrages noch die zur Abfuhr des Zuschlages hiezu bestanden. 2 Mit Bescheid vom 3. April 2017 wies das Finanzamt u.a. diesen Antrag als unbegründet ab. Das Finanzamt führte begründend hiezu aus, gemäß § 209a Abs. 2 BAO stehe der Abgabenfestsetzung der Eintritt der Verjährung nicht entgegen, wenn es sich um einen in den Abgabenvorschriften vorgesehenen Antrag handle. Da bis Ende 2002 § 201 BAO kein Antragsrecht vorgesehen habe, sei § 209a Abs. 2 BAO nicht anwendbar. Bei einem Antrag auf Festsetzung gemäß § 201 BAO handle es sich auch um keine Pflichteingabe, sodass es auch im Zuge einer verfassungskonformen Auslegung des § 209a Abs. 2 BAO zu keiner Festsetzung außerhalb der Verjährungsfristen kommen könne. Für den Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2002 sei sohin jedenfalls Verjährung eingetreten. 3 Die Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid Beschwerde. 4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht - nach Beschwerdevorentscheidung des Finanzamts und Vorlageantrag der mitbeteiligten Partei - der Beschwerde Folge und setzte u.a. Dienstgeberbeiträge zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen für den Zeitraum 7/1999 bis 12/2002 mit Null fest. Es sprach aus, dass betreffend diesen Zeitraum (anders als in Bezug auf die zugleich getroffene Entscheidung über Zeiträume nach 2002; vgl. dazu den Beschluss vom heutigen Tag, Ra 2019/13/0085) eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 5 Begründend führte das Bundesfinanzgericht - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - im Wesentlichen aus, die Festsetzung einer Selbstberechnungsabgabe mit Abgabenbescheid in den in § 201 BAO (idF vor dem AbgRmRefG 2002) aufgezählten Fällen sei an keinen Antrag gebunden gewesen. § 209a Abs. 2 BAO stelle zwar explizit auf die gesetzlich eingeräumte Möglichkeit einer Antragstellung ab. Das Bundesfinanzgericht sei jedoch der Auffassung, dass es der Normzweck des § 209a Abs. 2 BAO sei, die Partei vor Rechtsnachteilen durch Eintritt der Bemessungsverjährung zu schützen, die lediglich dadurch entstünden, dass die Abgabenbehörde Anbringen nicht unverzüglich erledige. Dies sei hier der Fall. Die Abgabenbehörde habe über den Antrag vom 16. Dezember 2004 erst am 3. April 2017 bescheidmäßig abgesprochen (und dies auch erst, nachdem die Mitbeteiligte eine Säumnisbeschwerde eingebracht habe). Auch auf Erlassung eines Abgabenbescheides gerichtete Anbringen iSd § 201 BAO idF vor dem AbgRmRefG 2002 seien unter den Tatbestand des § 209a Abs. 2 BAO zu subsumieren. Verjährung liege daher nicht vor. 6 Zur Frage, ob unter „in den Abgabenvorschriften vorgesehener Antrag (§ 85)“ iSd § 209a Abs. 2 BAO auch (auf Erlassung eines Abgabenbescheides gerichtete) Anbringen iSd § 201 BAO idF vor dem AbgRmRefG 2002 subsumiert werden könnten, gebe es - soweit erkennbar - keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die Revision sei daher insoweit zulässig. 7 Gegen dieses Erkenntnis - betreffend den Zeitraum Juli 1999 bis Dezember 2002 - wendet sich die vorliegende ordentliche Revision des Finanzamtes. Vorbringen zur Zulässigkeit enthält die Revision nicht. 8 Die mitbeteiligte Partei hat eine Revisionsbeantwortung eingebracht. 9 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein derartiger Beschluss ist in jeder Lage des Verfahrens zu fassen (§ 34 Abs. 3 VwGG). 11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 12 § 201 BAO in der hier anwendbaren Fassung BGBl. Nr. 151/1980 (vor dem AbgRmRefG, BGBl. I Nr. 97/2002; vgl. § 323 Abs. 11 BAO) lautete: „Wenn die Abgabenvorschriften die Selbstberechnung einer Abgabe durch den Abgabepflichtigen ohne abgabenbehördliche Festsetzung der Abgabe zulassen, ist ein Abgabenbescheid nur zu erlassen, wenn der Abgabepflichtige die Einreichung einer Erklärung, zu der er verpflichtet ist, unterläßt oder wenn sich die Erklärung als unvollständig oder die Selbstberechnung als nicht richtig erweist. Innerhalb derselben Abgabenart kann die Festsetzung mehrerer Abgaben in einem Bescheid zusammengefaßt erfolgen.“ 13 Hängt eine Abgabenfestsetzung unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung u.a. eines in Abgabenvorschriften vorgesehenen Antrages (§ 85 BAO) ab, so steht nach § 209a Abs. 2 BAO der Abgabenfestsetzung der Eintritt der Verjährung nicht entgegen, wenn der Antrag vor diesem Zeitpunkt eingebracht wurde. 14 In der Revision wird geltend gemacht, § 201 BAO in der hier anwendbaren Fassung habe - anders als § 201 BAO in der Fassung BGBl. I Nr. 97/2002 - kein Antragsrecht auf Festsetzung der Abgaben enthalten. Ein derartiger Antrag wäre demnach zurückzuweisen gewesen. Eine meritorische Entscheidung - wie vom Finanzamt und vom Bundesfinanzgericht vorgenommen - sei rechtswidrig. § 209a Abs. 2 BAO sei nicht anwendbar. 15 Hiezu ist zunächst zu bemerken, dass es Zweck der Normierung eines Antragsrechts in § 201 Abs. 1 BAO mit BGBl. I Nr. 97/2002 - wie aus dem Bericht des Finanzausschusses (1128 BlgNR 21. GP 10) hervorgeht - war, Verschlechterungen der Rechtsposition des Abgabepflichtigen (vor allem hinsichtlich der Entscheidungspflicht) zu vermeiden, die sich ansonsten daraus ergeben könnten, dass nunmehr die Festsetzung der Selbstberechnungsabgaben grundsätzlich nicht mehr zwingend zu erfolgen habe, sondern im Ermessen liege. 16 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (im Wesentlichen zu vergleichbaren Bestimmungen der damaligen Landesabgabenordnungen) ist ein Antrag des Abgabepflichtigen auf Rückerstattung von Selbstbemessungsabgaben, der mit einer Unrichtigkeit der Selbstbemessung begründet wird, zunächst als solcher auf bescheidmäßige Festsetzung der Selbstbemessungsabgabe zu werten und zunächst bescheidmäßig über die Abgabenfestsetzung zu entscheiden (vgl. etwa VwGH 22.6.1990, 88/17/0242; 20.1.2003, 2002/17/0262; 28.2.2008, 2006/16/0129; vgl. weiters - zu § 201 BAO - VwGH 13.5.2003, 2001/15/0097). Der Abgabepflichtige hat auf einen Abgabenbescheid mangels gegenteiliger Anordnung jedenfalls dann Anspruch, wenn über die Richtigkeit der Selbstbemessung Meinungsverschiedenheit besteht (vgl. VwGH 25.6.1990, 89/15/0108; 23.11.2004, 2000/15/0148). Erweist sich die Selbstberechnung als zutreffend, ist der Antrag des Abgabepflichtigen als unbegründet abzuweisen (vgl. neuerlich - zu § 201 BAO - VwGH 13.5.2003, 2001/15/0097; 27.1.2009, 2006/13/0096 [betreffend das Jahr 2002]; 27.1.2009, 2006/13/0097). 17 Festsetzungsbescheide nach § 201 BAO sind Abgabenbescheide. Die Bestimmungen über die Bemessungsverjährung sind auch auf das bei Selbstbemessungsabgaben vorgesehene behördliche Festsetzungsrecht anzuwenden (vgl. VwGH 21.9.2006, 2005/15/0122, VwSlg. 8163/F). Durch einen vor Eintritt der Verjährung gestellten Antrag auf Festsetzung der Abgabe kann der Eintritt der Festsetzungsverjährung verhindert werden (vgl. jeweils zu Fällen aus der Zeit vor der ausdrücklichen Normierung eines Antragsrechts VwGH 26.4.2007, 2006/14/0039; 17.10.2012, 2009/16/0044; 17.10.2012, 2009/16/0198). 18 Die in der Begründung der Zulassung der Revision angesprochene und in der Revision behandelte Rechtsfrage ist demnach bereits in ständiger Rechtsprechung im Sinne der Darlegungen des Bundesfinanzgerichtes beantwortet. 19 In der Revision werden damit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. 20 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff (insbesondere § 51) VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 26. Februar 2020
JWT_2019130039_20200519J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019130039.J00
Ro 2019/13/0039
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019130039_20200519J00/JWT_2019130039_20200519J00.html
1,589,846,400,000
2,282
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat der erstrevisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 und den zweit-, dritt- und viertrevisionswerbenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von jeweils € 240,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen. Begründung 1 Strittig ist die Frage, ob der Bund mit der (damaligen) Heeresforstverwaltung Allentsteig (HFVA) als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb in den Jahren 2010 und 2011 der Kommunalsteuer unterliegt. 2 Zum bisherigen Verfahrensgang ist eingangs auf das Erkenntnis vom 27. März 2019, Ra 2018/13/0099 bis 0102, zu verweisen. 3 Hervorzuheben ist aus dem bisherigen Verfahrensgang, dass das Finanzamt mit Bescheiden vom 30. November 2015 und vom 30. November 2016 eine Zerlegung der Kommunalsteuer-Bemessungsgrundlage für die Jahre 2010 und 2011 betreffend die HFVA vorgenommen hat. 4 Der Bund (Bundesminister für Landesverteidigung) erhob gegen diese Bescheide Beschwerde. 5 Mit Beschwerdevorentscheidungen vom 14. November 2017 gab das Finanzamt diesen Beschwerden Folge und hob die angefochtenen Bescheide (ersatzlos) auf. 6 Die vier revisionswerbenden Gemeinden beantragten die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht. 7 Mit Erkenntnis vom 22. August 2018 gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde (ebenfalls) Folge und hob die angefochtenen Bescheide des Finanzamts ersatzlos auf. Dieses Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts wurde mit dem eingangs erwähnten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. März 2019 aufgehoben. 8 Mit Beschluss vom 13. Mai 2019 ersuchte das Bundesfinanzgericht den Bund um Stellungnahme, ob sich die „getroffene Annahme des Bundesfinanzgerichtes, dass die land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit der Heeresforstverwaltung Allentsteig das aus militärischer Sicht unbedingt Erforderliche nicht überschritten hat, auch vor dem Hintergrund des Projektprogramms der Flexibilisierungsverordnung [...] und der darin festgehaltenen Managementziele (Erreichung einer Saldoverbesserung bzw Kostendeckung, Steigerung der Einnahmen) als zutreffend erweist.“ 9 Zu dieser sodann vom Bund erstatteten Stellungnahme gaben die revisionswerbenden Gemeinden über Aufforderung des Bundesfinanzgerichts Äußerungen ab. 10 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht den Beschwerden (neuerlich) Folge und hob die Bescheide des Finanzamts auf. Es sprach aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 11 Nach Wiedergabe des Verfahrensgangs führte das Bundesfinanzgericht im Wesentlichen aus, der Truppenübungsplatz (TÜPl) Allentsteig sei der größte TÜPl Europas und für die Truppen- und Schießausbildung vorgesehen. Er decke den „Gleichzeitigkeitsbedarf“ von zumindest zwei, maximal drei Bataillonen ab. Es könne am TÜPl mit allen im Österreichischen Bundesheer eingeführten Waffensystemen geschossen (geübt) werden. 12 Der TÜPl umfasse 15.725 ha. Er sei gemäß Militärischem Raumnutzungsplan wie folgt eingeteilt: 3 große Schießplätze (8.383 ha); 3 große Übungsräume (7.200 ha); Lager Kaufholz/Kaserne (142 ha). Auf den Schießplätzen lägen Schießbahnen, die zum Teil mit Schießanlagen ausgestattet seien. In den Übungsräumen lägen ebenfalls kleine Schießbahnen und Schießanlagen. 13 95% der Gesamtfläche des TÜPl seien laut Sperrgebietsverordnung permanentes militärisches Sperrgebiet, rund 3% seien als nicht ständiges militärisches Sperrgebiet ausgewiesen. 14 7.455 ha des gesamten Areals seien mit Wald bedeckt, 3.228 ha würden landwirtschaftlich genutzt. Bei den landwirtschaftlich genutzten Flächen handle es sich um folgende Flächentypen: Acker mit Fruchtfolge, Acker ohne Fruchtfolge, Wiese. 15 Von den 3.228 ha landwirtschaftlich genutzten Flächen seien 1.778 ha Acker und 516 ha Wiese verpachtet. Die Pächter dürften die anstehenden Maßnahmen dann nicht durchführen, wenn militärische Übungen stattfänden; sie hätten keinen Anspruch auf Ersatz der im Zuge der militärischen Übungen verursachten Schäden. Als Ausgleich dafür seien die von den Pächtern zu entrichtenden Pachtzinse wesentlich niedriger als die Pachtzinse für (sonst) vergleichbare Flächen. 16 Die nicht verpachteten Flächen (934 ha) würden durch Bedienstete der HFVA bewirtschaftet. Die Zahl der beschäftigten Angestellten habe in den Jahren 1994 bis 2012 zwischen 18 und 13, jene der Arbeiter von 45 bis 28 geschwankt. 17 Die HFVA erfülle ihre Aufgabe unter dem Primat der militärischen Nutzung. Ihr obliege die nachhaltige Bewirtschaftung und Pflege der zugewiesenen Flächen im land-, forst- und jagdwirtschaftlichen Sinne. Im Vordergrund stehe die Nutzbarmachung der militärischen Liegenschaften zur Sicherstellung des Ausbildungs-, Schieß- und Übungsbetriebes gemäß den verfügten militärischen Konzepten. Diese militärischen Konzepte seien allen weiteren Bearbeitungen zu Grunde zu legen. 18 Die in der Anlage der Flexibilisierungsverordnung (BGBl. II Nr. 441/2005 idF BGBl. II Nr. 477/2008: Projektprogramm) formulierten Managementziele, u.a. die Erreichung einer Saldoverbesserung bzw. Kostendeckung sowie die Steigerung der Einnahmen, seien im Projektzeitraum nicht erreicht worden. 19 Die für die land- und forstwirtschaftliche Bewirtschaftung notwendigen Arbeiten dürften dann nicht durchgeführt werden, wenn militärische Übungen stattfänden. 20 In den an die (Flächen der) HFVA angrenzenden Bezirken seien gegenüber den von der HFVA erzielten Erträgen fast doppelt so hohe Erträge bei Roggen und Gerste erwirtschaftet worden, bei Triticale sei der Ertrag um ungefähr 15 dt/ha unter den in diesen Bezirken erwirtschafteten Erträgen gelegen. 21 Eine Hagelversicherung zur Absicherung der Erträge sei nicht abgeschlossen worden. 22 Bei der forstwirtschaftlichen Nutzung der Waldflächen seien Rodungen und Auslichtungen durch den Militärbetrieb vorgegeben. Die notwendigen Schlägerungen seien nur in Zeiten möglich, in denen keine militärischen Übungen stattfänden. Die Holzqualität sei durch die Splitterwirkung, die von den während des Scharfschießens verwendeten Geschossen verursacht werde, gemindert. 23 Dieser Sachverhalt gründe sich auf das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei (Republik Österreich), die Aussagen des Referatsleiters Militärökologie TÜPl Allentsteig und des Referatsleiters Forst- und Landwirtschaft und Kommunalpflege; weiters auf die von der Statistik Austria bekannt gegebenen Ertragsschätzungen. 24 Das Projektprogramm der Flexibilisierungsverordnung betone den Primat der militärischen Nutzung, sehe aber als Managementziele die Erreichung der Saldoverbesserung bzw. Kostendeckung sowie die Steigerung der Einnahmen vor. Bei der Flexibilisierungsverordnung handle es sich um eine Verordnung des Bundesministers für Landesverteidigung. Die von diesem abgegebene Stellungnahme stelle nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts eine „authentische Interpretation“ der Verordnung und des angeschlossenen Projektprogramms dar. Sie weise dezidiert darauf hin, dass die Vorgaben der Nutzung durch die Zentralstelle des Bundesministers für Landesverteidigung durch Erlassung entsprechender Richtlinien erfolgen würden. Aus der Darstellung der geplanten Einnahmen und Ausgaben (im Punkt 9 der Anlage) gehe unmissverständlich hervor, dass zu keinem Zeitpunkt die Erwirtschaftung eines Überschusses geplant gewesen sei. Diese Tatsache bestätige nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts die Aussage der beschwerdeführenden Partei, dass es nicht Ziel dieser Flexibilisierungsverordnung gewesen sei, die ehemalige HFVA zu einer für „private“ land- und forstwirtschaftliche Betriebe ernst zu nehmenden Konkurrenz zu machen; dass die in der Anlage der Flexibilisierungsverordnung angeführten Managementziele immer nachrangig zu verstehen gewesen seien; und dass sich die Vorgaben immer nur auf eine Saldoverbesserung zwischen den getätigten Aufwendungen und den damit erzielten Einnahmen bezogen hätten. 25 Die im Projektprogramm formulierten Managementziele hielten aber auch in Anbetracht der vom Bundesfinanzgericht ermittelten Ertragszahlen einer Überprüfung nicht stand. Die tatsächlich von der HFVA ausgeübte Tätigkeit, die vom Bundesfinanzgericht zu beurteilen sei, habe die im Projektprogramm formulierten Ziele nicht verwirklicht. Dies zeigten die Vergleiche der Ertragszahlen deutlich. 26 Die HFVA erfülle ihre Aufgaben unter dem Primat der militärischen Nutzung, wobei die Nutzbarmachung zur Sicherstellung des Ausbildungs-, Schieß- und Übungsbetriebes gemäß den verfügten militärischen Konzepten im Vordergrund stehe. Die Tätigkeit der HFVA diene ihrem Hauptzweck nach - auf diesen habe der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 27. März 2008, 2003/13/0089, abgestellt - der Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Bundesheeres. 27 Die getroffenen Feststellungen ergäben, dass die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der HFVA auch vor dem Hintergrund des Projektprogramms und der Höhe der Einheitswerte ihrem Hauptzweck nach der Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Bundesheeres diene und das aus militärischer Sicht unbedingt Erforderliche nicht überschritten habe. „Hinsichtlich der weiteren rechtlichen Beurteilung wird auf die Erkenntnisse vom 18.08.2017 und vom 22.08.2018 verwiesen.“ 28 Bei der Frage, ob die Tätigkeit der HFVA das aus militärischer Sicht unbedingt Erforderliche übersteige, handle es sich um eine wertende Beurteilung und damit um eine Rechtsfrage. Die Revision sei daher zulässig. 29 Gegen dieses Erkenntnis wenden sich die Revisionen von vier beteiligten Gemeinden. 30 Der Bund als mitbeteiligte Partei hat eine Revisionsbeantwortung eingebracht; die revisionswerbenden Parteien haben darauf repliziert (und auch ihrerseits „Revisionsbeantwortungen“ eingebracht, in denen sie allerdings die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses beantragten). Das belangte Finanzamt hat sich am Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht beteiligt. 31 Der Verwaltungsgerichtshof hat - nach Verbindung der Verfahren zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung - erwogen: 32 Die Revision ist zulässig und begründet. 33 Im Erkenntnis vom 27. März 2008, 2003/13/0089, führte der Verwaltungsgerichtshof zunächst aus, als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb (im Sinne des KommStG 1993) sei -wie im Umsatzsteuerecht - ein solcher zu verstehen, dessen Hauptzweck auf die Land- und Forstwirtschaft gerichtet ist (vgl. weiters - zur Berücksichtigung auch des Einkommensteuer- und Bewertungsrechts bei der Begriffsbestimmung - VwGH 30.10.2003, 99/15/0186). Eine hoheitliche Tätigkeit ist keine unternehmerische Tätigkeit im Sinne des § 3 KommStG 1993. Bei nach dem äußeren Erscheinungsbild auf einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb (vgl. bereits VwGH 28.2.1980, 0520/79, VwSlg. 5460/F) hindeutenden, mit beträchtlichen Erträgen verbundenen Tätigkeiten der HFVA kommt es darauf an, ob sie ihrem Hauptzweck nach der Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Bundesheeres dienen, indem auf dem Übungsgelände für Übungszwecke ein mitteleuropäisches Landschaftsbild erhalten wird. Träfe dies zu und überstiege die land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit der HFVA tatsächlich nicht das aus militärischer Sicht unbedingt Erforderliche, so wäre die Tätigkeit hoheitlich und eine Kommunalsteuerpflicht zu verneinen. 34 Dass die Tätigkeiten der HFVA nach ihrem Hauptzweck der Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben des Bundesheeres dienten, ist nicht strittig und geht insbesondere auch aus der im Streitzeitraum gültigen Flexibilisierungsverordnung Heeresforstverwaltung Allentsteig, BGBl. II Nr. 441/2005 idF BGBl. II Nr. 477/2008, hervor, wonach diese Tätigkeiten unter dem Primat der militärischen Nutzung durchzuführen sind (§ 3 Abs. 1 Z 1 der genannten Verordnung). Für die Frage der Kommunalsteuerpflicht kommt es daher - wie bereits im Erkenntnis vom 27. März 2019, Ra 2018/13/0099, dargelegt - insbesondere darauf an, ob die land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit der HFVA das aus militärischer Sicht unbedingt Erforderliche überstiegen hat. 35 Nach § 3 Abs. 1 der genannten Verordnung sind Ziele der HFVA die Durchführung der nachhaltigen Bewirtschaftung und Pflege der zugewiesenen Flächen im land-, forst- und jagdwirtschaftlichen Sinne unter dem Primat der militärischen Nutzung und unter Berücksichtigung der natur- und umweltschutzrechtlichen Vorgaben; sowie die Verbesserung der Relation zwischen Ressourceneinsatz und Wirksamkeit im Dienstbetrieb. Zur Erreichung der Ziele ist das in der Anlage der Verordnung enthaltene Projektprogramm zu erfüllen (§ 3 Abs. 2 der Verordnung). 36 Im Projektprogramm wird als „Strategischer Rahmen“ angeführt, die HFVA erfülle als nachgeordnete Dienststelle des Heeres- Bau- und Vermessungsamtes als betriebsähnliche Einrichtung ihre Schlüsselaufgaben unter dem Primat der militärischen Nutzung auf den derzeit zugewiesenen Liegenschaften. Im Vordergrund stehe dabei die Nutzbarmachung der militärischen Liegenschaften zur Sicherstellung des Ausbildungs-, Schieß- und Übungsbetriebes gemäß den verfügten militärischen Konzepten. Dabei sei die festgelegte Aufgabenverteilung zwischen dem verantwortlichen militärischen Kommando und der HFVA zu berücksichtigen. Ausfluss dieser Aufgabenverteilung sei die seitens der Zentralstelle erlassmäßig verfügte „Militärische Raumnutzungsplanung“. Aus den militärischen und natur- bzw. umweltschutzrechtlichen Vorgaben ergäben sich gravierende Erschwernisse bei der Führung des „Betriebes“ nach rein betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten. Diese seien dem Leistungskatalog und den Kennzahlen zu Grunde gelegt worden. 37 Als „Strategische Ziele“ werden u.a. die nachhaltige Bewirtschaftung und Pflege der zugewiesenen Flächen im land-, forst- und jagdwirtschaftlichen Sinne unter dem Primat der militärischen Nutzung und unter Einhaltung der natur- und umweltschutzrechtlichen Vorgaben, die Schaffung der Transparenz in der Kunden-Lieferantenbeziehung durch Abschluss einer Ziel- bzw. Leistungsvereinbarung mit der militärischen Organisation (in Form der „Militärischen Raumnutzungsplanung“) und das Anstreben einer Kostendeckung nach § 4 Abs. 4 Bundeshaushaltsgesetz (BHG) genannt. Nach der zuletzt genannten Bestimmung können Organisatorische Einrichtungen des Bundes, die unter Beachtung wirtschaftlicher Grundsätze Leistungen (§ 859 ABGB) an andere Organe des Bundes oder an andere Rechtsträger gegen Entgelt erbringen, wobei Kostendeckung anzustreben ist, sofern dadurch die öffentliche Aufgabenerfüllung nicht beeinträchtigt wird, durch Verordnung zu betriebsähnlichen Einrichtungen erklärt werden. 38 Als „Managementziele“ werden u.a. die Erreichung einer Saldoverbesserung bzw. Kostendeckung, die Steigerung der Einnahmen unter Ausnutzung des hiezu gegebenen Spielraums, oder die Einhaltung der Aufgabentrennung in enger Abstimmung (z.B. Auslichten, Birkhuhnprojekt, etc.) mit dem TÜPl Allentsteig genannt. 39 Als „Schlüsselaufgaben“ werden u.a. Landschaftspflegemaßnahmen auf den zugewiesenen Flächen und Grundstücken angeführt. Dazu seien Pflegemaßnahmen gemäß den Ergebnissen der Arbeitsgruppe „Militärische Raumnutzungsplanung“ durchzuführen, um einerseits die Übungsfläche in dem geforderten Zustand zu erhalten, andererseits um naturschutzrechtliche Vorgaben zu erfüllen. Weiters wird auch etwa die Nutzungsvergabe von landwirtschaftlichen Flächen genannt. Betreffend forstliche Bewirtschaftung werden etwa die Durchführung von Maßnahmen zur Walderhaltung oder die Holzerzeugung (Schlägerung, Rückung und Abfuhr) angeführt. Im Rahmen der jagdlichen Bewirtschaftung werden u.a. die Durchführung der Hege, Verkauf von Wildbret, Verkauf von Abschüssen oder die Verpachtung von geeigneten Jagdflächen genannt. 40 Unter „Rechtsgrundlagen“ wird u.a. auch das Kommunalsteuergesetz 1993 angeführt. 41 Unter Punkt 7 des Projektprogramms findet sich ein Leistungskatalog (Leistungskennzahlen). Demnach ist betreffend Forst ein positiver Deckungsbeitrag geplant; betreffend Jagd zum Teil ein positiver, zum Teil ein negativer Deckungsbeitrag vorgesehen. Insgesamt werden für die Jahre 2010 und 2011 Einnahmen von ca. 3,5 Mio. € und Ausgaben von ca. 4 Mio. € angenommen. 42 Ausgehend von diesem Projektprogramm vermag der Verwaltungsgerichtshof die Beurteilung des Bundesfinanzgerichts, die land- und forstwirtschaftliche Tätigkeit der HFVA übersteige nicht das aus militärischer Sicht unbedingt Erforderliche, nicht zu teilen. Gewiss erfolgen manche der Tätigkeiten aus militärischen Erfordernissen (wie etwa das Verhindern der Verbuschung des Geländes, das zur Aufrechterhaltung des Übungsbetriebes erforderlich ist; bzw. - allgemeiner laut Projektprogramm - Landschaftspflegemaßnahmen, um die Übungsfläche in dem geforderten Zustand zu erhalten). Darüber hinaus werden aber auch Tätigkeiten erbracht, die zwar wegen der militärischen Nutzung des Gebietes unter erschwerten Bedingungen erfolgen und daher - nach den Planwerten im Projektprogramm und den tatsächlichen Ergebnissen (Roggen, Gerste, Triticale) - zu geringeren Erträgen (als auf anderen Flächen) führen, die aber nicht durch militärische Erfordernisse bedingt sind (etwa die Nutzungsvergabe von landwirtschaftlichen Flächen; Holzerzeugung; Verkauf von Wildbret oder von Abschüssen u.ä.). Dass diese Leistungen - trotz der erschwerten Bedingungen - zu erheblichen Einnahmen führen sollen, ergibt sich aus den Planzahlen des Projektprogramms und wird auch von den Einheitswertbescheiden nahe gelegt, wenn etwa für den forstwirtschaftlichen Betrieb alleine ein Einheitswert von ca. 1,7 Mio. € festgestellt wurde, wobei bereits ein Abschlag von 430.000 € aufgrund der Bewirtschaftungserschwernisse infolge militärischer Nutzung angesetzt wurde. Auch wenn die im Projektprogramm formulierten Managementziele (Erreichung einer Saldoverbesserung bzw. Kostendeckung sowie Steigerung der Einnahmen) nicht erreicht werden konnten, wurden dennoch erhebliche Einnahmen erzielt. Dass ein Überschuss weder geplant noch erzielt wurde, steht dieser Beurteilung nicht entgegen, ist doch die Absicht, Gewinn zu erzielen, für das Vorliegen eines Betriebs gewerblicher Art nicht erforderlich (§ 2 Abs. 1 zweiter Satz KStG 1988; sowie - betreffend Umsatzsteuerrecht - § 2 Abs. 1 dritter Satz UStG 1994; vgl. z.B. VwGH 17.10.2001, 99/13/0002, VwSlg. 7654/F). 43 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 44 Von der von den revisionswerbenden Parteien beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. 45 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. 46 Da die vier revisionswerbenden Parteien ein einziges Erkenntnis in vier getrennten Revisionen angefochten haben, die alle durch denselben Rechtsanwalt eingebracht worden sind, ist Aufwandersatz gemäß § 53 Abs. 2 iVm Abs. 1 VwGG nur der erstrevisionswerbenden Partei zu zahlen. Die Gebühr nach § 24a VwGG ist aber allen revisionswerbenden Parteien zuzusprechen (vgl. VwGH 27.3.2019, Ra 2018/13/0099 bis 0102, mwN). Aufwandersatz für weitere Schriftsätze steht den Revisionswerbern nicht zu, da der pauschalierte Schriftsatzaufwand auch den Aufwand abdeckt, der mit der Erstattung weiterer im Zuge des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erstatteter Schriftsätze verbunden ist (vgl. VwGH 7.9.2011, 2011/08/0068). Wien, am 19. Mai 2020
JWT_2019140009_20200409J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019140009.J00
Ro 2019/14/0009
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019140009_20200409J00/JWT_2019140009_20200409J00.html
1,586,390,400,000
845
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Der Revisionswerber, ein Staatsangehöriger des Iran, stellte am 2. Jänner 2016 einen Antrag auf internationalen Schutz nach dem Asylgesetz 2005. Als Fluchtgrund brachte er vor, er sei vom Islam zum Christentum konvertiert. 2 Diesen Antrag wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheid vom 8. Oktober 2018 ab, erteilte dem Revisionswerber keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung, und stellte fest, dass seine Abschiebung in den Iran zulässig sei. Die Frist für die freiwillige Ausreise legte das BFA mit zwei Wochen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung fest. Weiters stellte die belangte Behörde (mit Spruchpunkt VIII.) den Verlust des Aufenthaltsrechts ab 30. August 2018 fest. Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. 3 Nach Einlangen der Verständigung über die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des gegen den Revisionswerber ergangenen Urteils des Landesgerichts für Strafsachen Innsbruck wegen versuchter vorsätzlicher schwerer Körperverletzung gemäß §§ 15, 84 Abs. 4 StGB erließ das BFA mit Bescheid vom 14. Juni 2019 gegen den Revisionswerber ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot. Unter einem sprach es aus, dass der Revisionswerber sein Recht zum Aufenthalt ab dem 28. Dezember 2018 verloren gehabt habe. Auch gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. 4 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden - nach Durchführung einer Verhandlung - als unbegründet ab. Der Beschwerde gegen den im Bescheid vom 8. Oktober 2018 enthaltenen Ausspruch über den Verlust des Aufenthaltsrechts ab 30. August 2018 wurde stattgegeben und dieser Spruchpunkt gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG behoben. Die Revision wurde nach Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig erklärt. Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, es liege keine Rechtsprechung zur Frage vor, ob ein Einreiseverbot bezugnehmend auf eine noch nicht rechtskräftig erlassene Rückkehrentscheidung ohne einen erneuten Ausspruch einer Rückkehrentscheidung erlassen werden könne. 5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen. 7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 8 Auch in der ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision darzulegen, wenn er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 10.12.2019, Ro 2018/22/0015, mwN). 9 Selbst wenn Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer Rechtsfrage fehlt, wird die Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht begründet, wenn ein Revisionswerber der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung nicht argumentativ entgegentritt (vgl. VwGH 27.11.2018, Ro 2018/14/0001, mwN). 10 Die Revision hält unter der Überschrift "Sachverhalt und Zulässigkeit" lediglich fest, "das BVwG hat die Frage des Einreiseverbotes bei noch nicht rechtskräftiger Rückkehrentscheidung zugelassen". In den Revisionsgründen führt sie dazu aus, dass die belangte Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte erkennen müssen, dass ein Abspruch über die Zulässigkeit einer Rückkehrentscheidung noch nicht möglich gewesen sei, weil über den Antrag auf internationalen Schutz "noch nicht entschieden worden sei", und "in Folge kein Einreiseverbot erlassen" hätte werden können. Mit diesen sich allein auf die behördliche Entscheidung beziehenden Ausführungen verkennt der Revisionswerber allerdings den Prüfgegenstand im (hier gegenständlichen) Revisionsverfahren nach Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG, der sich auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichts zu beziehen hat. Argumente dafür, warum die angefochtenen - und an die Stelle der behördlichen Bescheide getretenen (vgl. VwGH 28.2.2019, Ra 2019/07/0010, Rn. 17; 9.9.2019, Ro 2016/08/0009, Pkt. 7.4. der Begründung) - Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, mit denen letztlich (u.a.) der Antrag auf internationalen Schutz abgewiesen und damit die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbotes verbunden wurden, mit der in der Revision zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Widerspruch stünden, enthält die Revision nicht. Auf die sich auf das Einreiseverbot beziehenden Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts und auf das darauf bezugnehmende Revisionsvorbringen kann sohin im gegenständlichen Fall die Zulässigkeit der Revision nicht gegründet werden. 11 Soweit sich die Revision in der Zulässigkeitsbegründung gegen die Beweiswürdigung des Bundesverwaltungsgerichts wendet, ist zu entgegnen, dass das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, in der der Revisionswerber entgegen dem Revisionsvorbringen nicht nur mit Wissensfragen zum Christentum konfrontiert wurde, in einer nicht unvertretbaren Beweiswürdigung zu der Auffassung gelangt ist, dass das Vorbringen zur behaupteten Konversion unglaubwürdig sei (vgl. zur Beweiswürdigung etwa VwGH 20.11.2019, Ra 2019/14/0526, mwN). 12 Wenn in der Revision schließlich pauschal das Fehlen wesentlicher Feststellungen und ein nicht ordnungsgemäß geführtes Ermittlungsverfahren gerügt werden, macht sie Verfahrensmängel geltend, ohne die Relevanz in konkreter Weise darzulegen (vgl. zur Notwendigkeit der Darlegung der Relevanz bei Verfahrensfehlern etwa VwGH 18.12.2019, Ra 2019/14/0452, mwN). 13 In der Revision werden sohin keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG zurückzuweisen. Wien, am 9. April 2020
JWT_2019140010_20200219J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019140010.J00
Ro 2019/14/0010
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019140010_20200219J00/JWT_2019140010_20200219J00.html
1,582,070,400,000
890
Spruch Die Revisionen werden zurückgewiesen. Begründung 1 Die Mitbeteiligten - eine Familie und Staatsangehörige der Russischen Föderation - stellten am 7. Februar 2019 Anträge auf internationalen Schutz nach dem Asylgesetz 2005, die die belangte Behörde mit Bescheiden vom 21. Juni 2019 sowohl hinsichtlich des Status des Asylberechtigten (jeweils Spruchpunkt I.) als auch jenen des subsidiär Schutzberechtigten (jeweils Spruchpunkt II.) wegen entschiedener Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG zurückwies. Zugleich erteilte sie ihnen keine Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen (jeweils Spruchpunkt III.), erließ gegen sie Rückkehrentscheidungen (jeweils Spruchpunkt IV.), stellte die Zulässigkeit ihrer Abschiebung in die Russische Föderation fest (jeweils Spruchpunkt V.) und sprach aus, dass keine Frist für die freiwillige Ausreise bestehe (jeweils Spruchpunkt VI.). 2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die dagegen erhobenen Beschwerden der Mitbeteiligten, soweit sie sich jeweils gegen die Spruchpunkte I. bis III. wendeten, als unbegründet ab. Hingegen hob es die Spruchpunkte IV. bis VI. (Rückkehrentscheidungen und davon abhängige Aussprüche) der angefochtenen Bescheide ersatzlos auf. Es begründete die Aufhebung der Rückkehrentscheidungen damit, dass gegen die Mitbeteiligten bereits mit Einreiseverboten verbundene rechtskräftigte Rückkehrentscheidungen bestünden, sodass nach § 59 Abs. 5 AsylG 2005 und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes es mangels Änderung des relevanten Sachverhaltes keiner neuerlichen Rückkehrentscheidungen bedürfe. 3 Hingegen seien die Aussprüche über die Nichterteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach § 57 AsylG 2005 - als Ergebnis einer amtswegigen Prüfung nach § 58 Abs. 1 AsylG 2005 - zu bestätigen. Zwar nenne § 58 Abs. 1 AsylG 2005 abschließend jene Fälle, in denen eine solche amtswegige Prüfung zu erfolgen habe, und der Fall der Zurückweisung von Anträgen nach § 68 Abs. 1 AVG befinde sich nicht ausdrücklich darunter. Jedoch habe der Verwaltungsgerichtshof zur vergleichbaren Bestimmung des § 10 Abs. 1 AsylG 2005 (Erlassung einer aufhaltsbeendenden Maßnahme) bereits ausgesprochen, dass diese auch die Fälle der Zurückweisung von Anträgen nach § 68 Abs. 1 AVG umfasse. 4 Das Bundesverwaltungsgericht erklärte die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig. Es fehle Rechtsprechung zur Frage, ob eine amtswegige Prüfung eines Aufenthaltstitels nach § 57 Abs. 1 AsylG 2005 auch dann zu erfolgen hat, wenn ein Antrag auf internationalen Schutz wegen entschiedener Sache zurückgewiesen werde und keine neuerliche Rückkehrentscheidung zu erlassen sei. Dazu führte es mit näherer Begründung aus, dass es entgegen der im Erkenntnis vorgenommenen Auslegung des § 58 Abs. 1 AsylG 2005 auch denkbar sei, dass eine solche amtswegige Prüfung nur dann vorzunehmen sei, wenn zugleich eine Rückkehrentscheidung zu erlassen sei. 5 Gegen dieses Erkenntnis - soweit damit die Beschwerden gegen die Spruchpunkte III. der Bescheide vom 21. Juni 2019 abgewiesen wurden - richtet sich die Amtsrevision des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, in der die Aufhebung des Erkenntnisses im angefochtenem Umfang wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes beantragt wird. 6 Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 7 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 8 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision in dieser Hinsicht ist der Verwaltungsgerichtshof nach § 34 Abs. 1a VwGG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Auch in der ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die unter dem erwähnten Gesichtspunkt maßgeblichen Gründe für die Zulässigkeit der Revision aufzuzeigen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Das gilt auch dann, wenn sich die Revision zwar auf die Gründe, aus denen das Verwaltungsgericht die (ordentliche) Revision für zulässig erklärt hatte, beruft, diese aber fallbezogen keine Rolle (mehr) spielen oder zur Begründung der Zulässigkeit der konkret erhobenen Revision nicht ausreichen (VwGH 11.5.2017, Ro 2016/21/0010, mwN). 9 Die vorliegende ordentliche Revision wiederholt die vom Verwaltungsgericht zur Begründung der Zulässigkeit der Revision als grundsätzlich aufgezeigte Rechtsfrage und ergänzt, dass die Revision von dieser Rechtsfrage abhänge, weil das Bundesverwaltungsgericht, wenn in der vorliegenden Konstellation nicht über die amtswegige Erteilung eines Aufenthaltstitels abzusprechen wäre, auch die Spruchpunkte III. der Bescheide hätte ersatzlos beheben müssen. Dies sei nach Ansicht des Revisionswerbers auch der Fall. 10 Der Verwaltungsgerichtshof ist nicht zu einer abstrakten Prüfung der Rechtmäßigkeit berufen. Ein Rechtsschutzbedürfnis liegt dann nicht vor, wenn eine Entscheidung lediglich über abstrakt-theoretische Rechtsfragen herbeigeführt werden soll, denen keine praktische Relevanz mehr zukommen kann (VwGH 8.7.2019, Ra 2019/20/0081, mwN). Das Rechtsschutzinteresse ist immer dann zu verneinen, wenn es (auf Grund der geänderten Umstände) für die Rechtsstellung des Revisionswerbers keinen Unterschied mehr macht, ob die angefochtene Entscheidung aufrecht bleibt oder aufgehoben wird bzw. wenn die Erreichung des Verfahrenszieles für ihn keinen objektiven Nutzen hat, die in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen somit insoweit nur (mehr) theoretische Bedeutung haben. Diese Rechtsprechung hat auch für eine Amtsrevision der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG Gültigkeit (VwGH 19.11.2019, Ra 2019/09/0016, mwN). 11 Weder im Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts noch in der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird dargestellt, inwiefern es einen Unterschied macht, ob der von der Revision betroffene (amtswegig getroffene, jedoch negative) Ausspruch dem Rechtsbestand weiter angehört oder aus diesem eliminiert wird. Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits ausgesprochen, dass die Frage, ob eine amtswegige Prüfung der Voraussetzungen für einen Aufenthaltstitel nach § 57 AsylG 2005 zu erfolgen hat oder nicht, dann eine fallbezogen irrelevante (bloß abstrakte) Rechtsfrage darstellt, wenn nicht einmal vorgebracht wird, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des Aufenthaltstitels vorlägen (vgl. VwGH 14.12.2016, Ro 2016/19/0004). 12 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Wien, am 19. Februar 2020
JWT_2019150001_20200625J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019150001.J00
Ro 2019/15/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019150001_20200625J00/JWT_2019150001_20200625J00.html
1,593,043,200,000
790
Spruch Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen. Begründung 1 Die revisionswerbende Partei beantragte am 22. Februar 2018 über Finanz-Online die Rückzahlung des auf ihrem Steuerkonto ausgewiesenen Guthabens in Höhe von 130.800,20 €. 2 Mit Schreiben vom 15. März 2018, 21. März 2018 und 11. April 2018 urgierte die Revisionswerberin die Bearbeitung ihres Rückzahlungsantrages. 3 Eine Reaktion des Finanzamtes auf diese Eingaben ist den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen. 4 Am 4. September 2018 erhob die Revisionswerberin Säumnisbeschwerde an das Bundesfinanzgericht, weil der Rückzahlungsantrag vom 22. Februar 2018 bis dato unerledigt geblieben sei. 5 Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies das Bundesfinanzgericht die Säumnisbeschwerde als unzulässig zurück. Begründend führte das Bundesfinanzgericht aus, ein dem Abgabepflichtigen erwachsender Bescheiderlassungsanspruch bestehe allein in dem Fall, dass die Abgabenbehörde die Rückzahlung verweigere. Entschließe sich die Abgabenbehörde, ein Guthaben zurückzuzahlen, falle ihre Pflicht zur Bescheiderlassung weg. Die durch das Einlangen eines Antrages auf Rückzahlung von Guthaben ausgelöste behördliche Handlungspflicht bestehe daher abhängig vom Ergebnis der Prüfung entweder in einer Bescheiderlassung oder in der Setzung des Realaktes der Rückzahlung. Zu einer Rückzahlung fehle dem Verwaltungsgericht aber eine Zuständigkeit, weil es nur eine rechtsprechende Tätigkeit entfalten, nicht aber faktische Leistungen erbringen und Realakte setzen könne. Das Verwaltungsgericht würde damit der behördlichen Säumigkeit über einen Antrag auf Rückzahlung nur in einer der beiden denkmöglichen Entscheidungsrichtungen, nämlich durch Erlassung eines antragsabweisenden Bescheides, nicht aber durch Rückzahlung eines Guthabens begegnen können. Daher sei der Erledigungsanspruch mit dem Instrument der Säumnisbeschwerde nicht verfolgbar (Hinweis auf VwGH 22.6.2001, 2001/13/0146, zur Verbuchung eines angemeldeten Überschusses an Umsatzsteuer als Gutschrift). 6 Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig. 7 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Revision, zu der das Finanzamt eine Revisionsbeantwortung erstattet hat, in der es sich gegen die „isolierte Betrachtung des Guthabens“ wendet. Das Guthaben sei nur wegen der Aussetzung der Einhebung einer entsprechenden Umsatzsteuernachforderung aus einer Außenprüfung am Abgabenkonto entstanden. Die Rückzahlung sei maßgeblich im Hinblick auf die Bestimmung des § 29 FinStrG hintangehalten worden. Die der Abgabenbehörde bekannten und gebuchten Abgabennachforderungen überstiegen das Abgabenguthaben, wobei die revisionswerbende Partei insgesamt über kein Aktivvermögen zur späteren Abgabenentrichtung verfüge. 8 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 9 Gemäß § 239 Abs. 1 BAO kann die Rückzahlung von Guthaben auf Antrag des Abgabepflichtigen oder von Amts wegen erfolgen. 10 Rückzahlungsanträge unterliegen der Entscheidungspflicht iSd § 85a BAO idF BGBl. I Nr. 14/2013 (vgl. VwGH 15.11.2005, 2002/14/0051, zur Vorgängerbestimmung des § 311 Abs. 1 BAO). Über den Antrag ist mit Bescheid abzusprechen, soweit ihm nicht entsprochen wird (vgl. Ritz, BAO6, § 239 Tz 14). Wird dem Antrag stattgegeben, findet er in der Rückzahlung seine Erledigung (vgl. Stoll, BAO, 2478). 11 Gemäß § 284 Abs. 1 BAO kann die Partei Säumnisbeschwerde beim Verwaltungsgericht erheben, wenn ihr Bescheide der Abgabenbehörden nicht innerhalb von sechs Monaten nach Einlangen der Anbringen bekannt gegeben werden. Das Verwaltungsgericht hat der Abgabenbehörde nach § 284 Abs. 2 BAO aufzutragen, innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten ab Einlangen der Säumnisbeschwerde zu entscheiden und gegebenenfalls eine Abschrift des Bescheides vorzulegen oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht oder nicht mehr vorliegt. 12 Die Vorlage einer Bescheidabschrift hat „gegebenenfalls“ zu erfolgen. Dieser Wortlaut berücksichtigt Fälle, in denen ein Bescheid nur insoweit zu erlassen ist, als die begehrte Amtshandlung nicht erfolgt (vgl. Ellinger/Sutter/Urtz, BAO³, § 284 Anm 18). Ein solcher Fall liegt etwa bei einem Antrag auf Rückzahlung eines Guthabens (§ 239 BAO) vor (vgl. Ritz, BAO6, § 284 Tz 23). 13 Im Revisionsfall ist unstrittig, dass bis zum Ergehen des vorliegenden Zurückweisungsbeschlusses weder die beantragte Rückzahlung noch eine bescheidmäßige Erledigung des Antrags durch die Abgabenbehörde erfolgt war. Entgegen der Bestimmung des § 284 Abs. 2 BAO hat das Bundesfinanzgericht der Abgabenbehörde nicht aufgetragen, über den Antrag zu entscheiden, sondern die Säumnisbeschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, dass dem Bundesfinanzgericht eine der Handlungsalternativen, nämlich die Auszahlung des Guthabens, verwehrt sei. 14 Dass das Bundesfinanzgericht im Falle des Übergangs der Zuständigkeit den Antrag nicht durch Setzung des Realaktes der Rückzahlung einer Erledigung zuführen könnte, ändert jedoch nichts am Anspruch des Antragstellers auf Bescheiderlassung. 15 Wenn - wie im Revisionsfall - einem Antrag auf Rückzahlung nach § 239 BAO nicht durch den Realakt der Rückzahlung entsprochen wird, bedarf es eines das Anbringen erledigenden Bescheides. Ergeht ein solcher nicht und kommt es nach Maßgabe des § 284 Abs. 3 BAO zum Übergang der Zuständigkeit auf das Verwaltungsgericht, hat das Verwaltungsgericht - bei Bestehen eines entsprechenden Rückzahlungsanspruches und unter Beachtung der Ermessensregelung des § 239 Abs. 2 BAO - auszusprechen, dass der betreffende Betrag zurückzuzahlen ist (vgl. sinngemäß VwGH 29.6.1984, 84/17/0040). 16 Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Juni 2001, 2001/13/0146, ist zu einer anderen Rechtslage, nämlich den Bestimmungen der §§ 27 Abs. 1 und 36 Abs. 2 VwGG idF vor dem BGBl. I Nr. 33/2013, ergangen. Anders als der gegenständlich anzuwendende § 284 Abs. 2 BAO sah § 36 Abs. 2 VwGG in der angeführten Fassung die in der Rz. 12 behandelte Einschränkung nicht vor. 17 Der angefochtene Beschluss erweist sich daher als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. 18 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren findet in diesen Bestimmungen keine Deckung. Wien, am 25. Juni 2020
JWT_2019150003_20200305J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019150003.J00
Ro 2019/15/0003
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019150003_20200305J00/JWT_2019150003_20200305J00.html
1,583,366,400,000
1,324
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Die Mitbeteiligte hat im Jahr 2014 ihr Arbeitsverhältnis als Grenzgängerin nach Liechtenstein im Alter von 59 Jahren beendet und die Auszahlung der Freizügigkeitsleistung ("der zweiten Säule") beantragt. 2 Das Finanzamt besteuerte die im Jahr 2015 erfolgte Rückzahlung im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung für dieses Jahr. 3 In ihrer gegen den Einkommensteuerbescheid 2015 erhobenen Beschwerde beantragte die Mitbeteiligte unter Hinweis auf Rechtsprechung des Bundesfinanzgerichts die "Freizügigkeitsleistung aus der 2. Säule" zu einem Drittel steuerfrei zu belassen. 4 In der abweisenden Beschwerdevorentscheidung verwies das Finanzamt auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Mai 2012, 2009/15/0188, wonach keine "Abfindung" vorliege, wenn dem Gläubiger im Rahmen einer obligatio alternativa ein Wahlrecht (zwischen einmaliger Auszahlung oder monatlichen/jährlichen Renten) eingeräumt sei. Da bei ausländischen Pensionskassen ein entsprechendes Wahlrecht bestünde, sei die Drittelbegünstigung des § 124b Z 53 EStG 1988 im Falle einer Auszahlung der Rente mit Einmalzahlung nicht anzuwenden. 5 Die Mitbeteiligte beantragte die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht. 6 Mit Vorhalt vom 29. Juni 2018 forderte das Bundesfinanzgericht die Mitbeteiligte auf zu begründen, warum sie keine Rente, sondern eine Pensionsabfindung habe beziehen müssen. 7 In ihrem Antwortschreiben räumte die Mitbeteiligte ein, dass sie im Zeitpunkt der Pensionsabfindung die Möglichkeit gehabt hätte, sich für eine Rentenleistung zu entscheiden. Auf Grund einer Information des Finanzamtes zur (begünstigten) steuerlichen Behandlung der Pensionsabfindung habe sie sich zugunsten der Pensionsabfindung entschieden. Inzwischen sei ihr bekannt, dass die begünstigte Besteuerung nur anwendbar sei, wenn kein freies Wahlrecht bestünde und nur eine Pensionsabfindung möglich wäre. Eine Rückgängigmachung der seinerzeit getroffenen Entscheidung sei jedoch nicht mehr möglich. 8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde hinsichtlich der gegenständlich strittigen Besteuerung der Pensionsabfindung statt. Die Bestimmung des § 124b Z 53 EStG 1988 sei auf den vorliegenden Fall anwendbar und die Pensionsabfindung daher zu einem Drittel steuerfrei zu lassen. 9 Im Revisionsfall sei unstrittig, dass für die Mitbeteiligte auf Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Alter von 59 Jahren vor dem Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters in Liechtenstein von 60 Jahren keine Möglichkeit bestanden habe, von der Pensionskasse eine Rente ab Erreichen des Pensionsalters zu erhalten. Es habe nur die Möglichkeit bestanden, das Guthaben bei der Pensionskasse entweder auf ein Sperrkonto bei einer liechtensteinischen Bank oder auf eine Rentenversicherung bei einer liechtensteinischen Versicherung übertragen zu lassen, wobei diese Versicherung die Rente erst ab dem Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters in Liechtenstein ausbezahlt hätte. 10 Das Vorbringen des Finanzamtes, dass die Mitbeteiligte auch die Möglichkeit gehabt hätte, das Freizügigkeitsguthaben in eine private Rentenversicherung einzuzahlen, ändere nichts daran, dass die liechtensteinische Pensionskasse keine Rente geleistet hätte, sondern die Kapitalabfindung auf Wunsch der Mitbeteiligten an ein privates Versicherungsunternehmen geleistet hätte, das in der Folge eine versicherungsmathematisch berechnete Rente ausbezahlt hätte, deren Höhe sich wahrscheinlich nicht mit der Höhe der von der Pensionskasse ausbezahlten Pension gedeckt hätte. Doch selbst im Falle einer Deckungsgleichheit wäre für den Standpunkt des Finanzamtes nichts zu gewinnen, weil die Einzahlung der Pflichtbeiträge an die Pensionskasse erfolgt sei, diese Pensionskasse aber auf Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters das Guthaben auf dem Pensionskonto zwangsweise als Kapitalzahlung abgefunden habe. Die Mitbeteiligte hätte keinen Anspruch auf eine Pension aus der gesetzlich vorgeschriebenen zweiten Säule gehabt. Die Verfügung, die Kapitalauszahlung an eine private Rentenversicherung zu überweisen, sei als Verfügung über diese Kapitalauszahlung anzusehen. Durch diese Verfügung werde nicht die Auszahlung einer gesetzlich verpflichtend eingerichteten Pension begründet, sondern die Auszahlung einer freiwillig abgeschlossenen Lebensversicherung. 11 Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ließ das Bundesfinanzgericht zu. Es liege eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor, weil die Möglichkeit das Freizügigkeitsguthaben nicht nur auf ein Freizügigkeitskonto, sondern wahlweise auf eine Freizügigkeitspolice zu überweisen und in der Folge einen Rentenanspruch zu haben, noch nicht Thema der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gewesen sei. 12 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Revision des Finanzamtes, zu der die Mitbeteiligte keine Revisionsbeantwortung erstattet hat. 13 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 14 Mit BGBl. I Nr. 54/2002 wurde in § 124b Z 53 EStG 1988 ein Satz (dritter Satz) angefügt und dadurch normiert, dass Pensionsabfindungen von Pensionskassen auf Grund gesetzlicher oder statutenmäßiger Regelungen ab dem Jahr 2001 zu einem Drittel steuerfrei sind. 15 In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (927 BlgNR 21. GP 2) wird hiezu ausgeführt: "Ausländische gesetzliche Regelungen bzw. die darauf beruhenden Statuten der ausländischen Pensionskassen sehen vielfach Pensionsabfindungen vor. Eine Übertragung des abzufindenden Barwertes in eine inländische Pensionskasse ist nicht möglich. Diese Problematik trifft insbesondere Grenzgänger, die in diesen Fällen keine andere Möglichkeit als die Inanspruchnahme der Pensionsabfindung haben. Es wäre daher unbillig, Pensionsabfindungen in diesen Fällen zur Gänze tarifmäßig zu versteuern." 16 Zweck dieser Bestimmung ist es also, eine tarifmäßige Besteuerung von Pensionsabfindungen zu vermeiden, wenn keine andere Möglichkeit als die Inanspruchnahme dieser Abfindung besteht (vgl. VwGH 22.11.2018, Ra 2018/15/0086). 17 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, setzt § 124b Z 53 EStG 1988 voraus, dass (insbesondere bei ausländischen Pensionskassen im Hinblick auf die dortige gesetzliche Situation) den Anspruchsberechtigten keine andere Möglichkeit als die Inanspruchnahme der Pensionsabfindung eingeräumt ist (vgl. VwGH 29.3.2017, Ra 2015/15/0033, mit weiteren Nachweisen). 18 Im Revisionsfall ist strittig, ob der Mitbeteiligten ein der gegenständlichen Steuerbegünstigung abträgliches Wahlrecht eingeräumt war. 19 Das Bundesfinanzgericht hat das Bestehen eines Wahlrechtes im Wesentlichen mit der Begründung verneint, dass die Mitbeteiligte auf Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor Erreichen des Pensionsalters keinen Anspruch auf eine Pension aus der gesetzlich vorgeschriebenen zweiten Säule (betriebliche Altersvorsorge) gehabt habe. Die "Verfügung die Kapitalauszahlung an eine private Rentenversicherung zu überweisen", sei als "Verfügung über diese Kapitalauszahlung" anzusehen. 20 Die Revision hält dem entgegen, das Bundesfinanzgericht habe selbst festgestellt, dass die Mitbeteiligte die Möglichkeit gehabt habe, sich entweder das Guthaben auf ein Sperrkonto bei einer liechtensteinischen Bank oder auf eine Rentenversicherung bei einer liechtensteinischen Versicherung auszahlen zu lassen. 21 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt (vgl. zuletzt im Zusammenhang mit einer Freizügigkeitsleistung nach liechtensteinischen Recht VwGH 23.1.2020, Ra 2018/15/0107) ausgesprochen hat, gilt in Bezug auf ausländisches Recht der Grundsatz "iura novit curia" nicht, sodass dieses in einem - grundsätzlich amtswegigen - Ermittlungsverfahren festzustellen ist. 22 Das Bundesfinanzgericht ist von einem "unstrittigen Sachverhalt" ausgegangen und hat damit offenkundig die vom Finanzamt in seiner Stellungnahme vom 24. August 2018 getätigten, im angefochtenen Erkenntnis wiedergegebenen Feststellungen zur liechtensteinischen Gesetzeslage zur Grundlage seiner rechtlichen Beurteilung gemacht. 23 Demnach sei die Freizügigkeitsleistung gemäß Art. 12 Abs. 1 BPVG (liechtensteinisches Gesetz vom 20. Oktober 1987 über die betriebliche Personalvorsorge) weiterhin für die Vorsorge des aus der Versicherung ausscheidenden Arbeitnehmers zu verwenden. Zu diesem Zweck werde sie an die Vorsorgeeinrichtung seines neuen Arbeitgebers überwiesen. Falls sich dies nicht durchführen lasse, sei sie als Einlage für eine prämienfreie Freizügigkeitspolice bei einem in Liechtenstein zugelassenen Versicherungsunternehmen oder auf ein für Vorsorgezwecke gesperrtes Konto bei einer liechtensteinischen Bank einzulegen (Art. 12 Abs. 2 BPVG). Aus Art. 12 Abs. 2 BPVG ergebe sich die Möglichkeit, die Aufrechterhaltung des Vorsorgeschutzes durch eine Freizügigkeitspolice bei der Vorsorgeeinrichtung zu verlangen. Das Schweizer Freizügigkeitsgesetz (FZG) und die Schweizer Freizügigkeitsverordnung (FZV) seien, auch wenn sie nicht in den Liechtensteinischen Rechtsbestand übernommen worden seien, für die Auslegung des BPVG heranzuziehen. Im Hinblick auf den nicht im liechtensteinischen Recht definierten Begriff der Freizügigkeitspolice sei auf die Definition des Art. 10 FZV zurückzugreifen, welche die Möglichkeit eines Rentenbezuges bei Abschluss einer Freizügigkeitspolice beinhalte. Die Mitbeteiligte hätte auf Grund der genannten gesetzlichen Bestimmungen anlässlich der Beendigung der Grenzgängertätigkeit im Jahr 2014 den Vorsorgeschutz im Wege einer Freizügigkeitspolice aufrechterhalten und die späteren Altersleistungen in Rentenform beziehen können. Hinzuweisen sei bspw. auf eine (näher bezeichnete) in Liechtenstein niedergelassene Lebensversicherungsgesellschaft, welche die Möglichkeit der Eröffnung einer Freizügigkeitspolice bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit als Grenzgänger in Liechtenstein anbiete. 24 Auf der Basis der Sachverhaltsannahme des Finanzamtes wäre es der Mitbeteiligten nach Beendigung ihrer Auslandstätigkeit frei gestanden, sich für eine prämienfreie Freizügigkeitspolice zu entscheiden und daraus später "Altersleistungen in Rentenform" zu beziehen. Die Aktenlage (vgl. etwa die Mitteilung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein) bietet allerdings Anhaltspunkte dafür, dass derartige Produkte tatsächlich nicht angeboten werden bzw. seinerzeit nicht angeboten wurden. Vor diesem Hintergrund werden im fortzusetzenden Verfahren konkrete Feststellungen darüber zu treffen sein, ob der Mitbeteiligten ein Verbleib innerhalb des betrieblichen Vorsorgesystems Liechtensteins durch Abschluss einer prämienfreien Freizügigkeitspolice (etwa bei dem vom Finanzamt mit dem bloßen Hinweis auf ein elektronisches Formular angeführten Versicherungsunternehmen) möglich war und daraus ein späterer Rentenbezug hätte erfolgen können. 25 Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Wien, am 5. März 2020
JWT_2019150008_20200305J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019150008.J01
Ro 2019/15/0008
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019150008_20200305J00/JWT_2019150008_20200305J00.html
1,583,366,400,000
1,569
Spruch Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Aufgrund einer zuvor erfolgten Wiederaufnahme des Verfahrens ergingen gegenüber dem Revisionswerber - nach den Feststellungen des Bundesfinanzgerichts (BFG) - hinsichtlich der Jahre 2008 bis 2011 am 9. Juli 2013 Haftungsbescheide (Lohnsteuer) einschließlich Säumniszuschlag sowie Bescheide betreffend Dienstgeberbeitrag einschließlich Säumiszuschlag sowie Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag. 2 Mit Schreiben vom 8. August 2013 (Datum der Postaufgabe) stellte die Steuerberaterin als steuerliche Vertreterin des Revisionswerbers einen Antrag auf Verlängerung der Rechtsmittelfrist für diese Bescheide bis 30. August 2013 und verwies darin u.a. darauf, dass sie bis 16. August 2013 auf Urlaub sei. 3 Diesen Antrag wies die Abgabenbehörde mit Bescheid vom 13. August 2013 mit näherer Begründung ab. Ein Zustellversuch dieses Bescheids fand am 16. August 2013 statt; eine Verständigung über die Hinterlegung wurde in der Abgabeeinrichtung an der Kanzleiadresse eingelegt (Beginn der Abholfrist: Montag, 19. August 2013). 4 Mit Fax und Einschreiben vom 21. August 2013 erhob der Revisionswerber Berufung. 5 Mit dem angefochtenen Beschluss wies das BFG die (nunmehrige) Beschwerde wegen Verspätung zurück. Begründend führte es aus, nachdem durch den Antrag auf Fristverlängerung der Lauf der Rechtsmittelfrist gemäß § 245 Abs. 3 BAO gehemmt gewesen sei, sei entscheidungserheblich, wann die Abweisung des Fristverlängerungsersuchens an die Steuerberaterin als zugestellt gelte und welche Frist nach der Zustellung noch zu Verfügung gestanden sei. 6 Die Hemmung beginne mit dem Tag der Einbringung des Antrags und ende mit dem Tag der Entscheidung über den Antrag. Fraglich sei, welchen Einfluss die Abwesenheit der Steuerberaterin von ihrer Kanzlei am 16. August 2013 (Zeitpunkt des Zustellversuchs) auf den Zustellvorgang der Entscheidung über die Abweisung des Fristverlängerungsersuchens habe. Die Steuerberaterin sei vom BFG zu den Umständen ihrer Abwesenheit einvernommen worden. Am 16. August 2013, dem Tag des Zustellversuchs, sei die Kanzlei unbesetzt und niemand zur Entgegennahme des Schriftstückes anwesend gewesen. Die Steuerberaterin verfüge zwar über eine Angestellte, diese sei aber an diesem Tag ebenfalls abwesend gewesen. Da der Zusteller weder der Steuerberaterin noch einem Angestellten das Schriftstück habe aushändigen können, habe er rechtmäßig eine Hinterlegung vorgenommen. § 17 Abs. 3 Satz 3 ZustG fingiere die Zustellung dabei mit dem ersten Tag der Abholfrist; das sei gegenständlich der 19. August 2013 gewesen. 7 § 17 Abs. 3 Satz 4 ZustG, der diesen Zeitpunkt hinausschiebe, wenn der Empfänger oder sein Vertreter wegen Abwesenheit vom Zustellvorgang nicht rechtzeitig Kenntnis habe erlangen können, greife im Revisionsfall schon deshalb nicht, weil die Steuerberaterin nach ihren eigenen Aussagen zu Beginn der Abholfrist am 19. August 2013 nicht mehr von der Abgabestelle abwesend gewesen sei. Kehre aber ein Empfänger schon am ersten Abholtag an die Abgabestelle zurück, sei der Tatbestand einer Abwesenheit von der Abgabestelle iSd § 17 Abs. 3 Satz 4 ZustG nicht erfüllt, weil die Verständigung über die Hinterlegung iSd § 17 Abs. 2 ZustG eine Behebung des Schriftstücks objektiv möglich mache. Bei entsprechender Behebung am 19. August 2013 wäre noch die gesamte - im Sinne des § 245 Abs. 3 BAO - übrige Frist zu Verfügung gestanden, um ein Rechtsmittel einbringen zu können. Der Bescheid über den ablehnenden Antrag hinsichtlich der Verweigerung der Fristverlängerung sei sohin unzweifelhaft am 19. August 2013 zugestellt worden, womit auch die Hemmung des Fristenlaufes iSd § 245 Abs. 4 BAO ende. 8 Strittig sei nun, ob die Einbringung des Rechtsmittels am 21. August 2013 fristgerecht gewesen sei. Die angefochtenen Bescheide seien allesamt am 9. Juli 2013 zugestellt worden, sodass die Monatsfrist nach § 245 Abs. 1 BAO am 9. August 2013 abgelaufen wäre. Der Antrag auf Fristverlängerung sei einen Tag vor Fristende eingebracht worden und zwar am 8. August 2013 (17:22 Uhr, Postaufgabe). Werde zB ein Antrag drei Tage vor Fristablauf eingebracht, habe der Einschreiter noch drei Tage zu Verfügung, wenn der Hemmungsgrund wegfalle (Hinweis auf Ritz, BAO6 § 245 Rz 38). Der nachfolgend zitierten Rechtsprechung und Literatur sei jedoch zu entnehmen, dass der erste Tag, dh der Tag der Antragstellung, nicht in die Hemmungswirkung einzurechnen sei (Hinweis auf VwGH 18.3.1986, 85/14/0148, sowie Lenneis, UFSjournal 2012, 111). Lenneis lasse allerdings bei Antragstellung am letzten Tag der Frist (trotzdem) noch eine Hemmungswirkung von einem Tag zu. Der Beginn und das Ende der Frist seien nach dieser Rechtsansicht nichtsdestotrotz nach demselben Prinzip ausgestaltet (Beginn der hemmenden Wirkung: 1 Tag nach Antragstellung, weiterer Fristenlauf: 1 Tag nach der Zustellung). Im konkreten Fall habe der Revisionswerber den Antrag einen Tag vor Fristende eingebracht, sodass ihm im Ergebnis - wenn man der zuletzt zitierten Literatur und Rechtsprechung folge - noch ein Tag Rechtsmittelfrist nach Wegfall der Hemmung zu Verfügung gestanden sei; die Frist wäre, wenn man die Anwendung des § 108 Abs. 1 BAO bejahe, am 20. August 2013 abgelaufen. 9 Wenn man dem Wortlaut des § 245 Abs. 4 BAO hingegen folge, beginne die Fristhemmung (dh ein "Abstoppen der Frist) sofort mit dem Tag der Einbringung (Berücksichtigung des Postenlaufes) und stehe eine Frist von zwei Tagen zu Verfügung. Diese Rechtsansicht habe auch der UFS vertreten (Hinweis auf Spornberger/Wenzel, SWK 2013, 1490 mwN) und folge gegenständlich auch das BFG. 10 Die hemmende Wirkung der Monatsfrist nach § 245 Abs. 1 BAO ende aber - nach dem Wortlaut des § 245 Abs. 4 BAO und korrespondierend zum Beginn der Hemmung - mit dem Tag der Zustellung der Entscheidung über die Abweisung der Fristverlängerung; das Ende der Hemmung entfalte nach Ansicht des BFG ebenso ohne Zeitverzögerung seine Wirkung; die restliche Frist beginne sofort zu laufen. Im gegenständlichen Verfahren sei nach Ansicht des BFG sohin der Tag maßgebend, an dem diese Erledigung bekannt gemacht, dh zugestellt worden sei (§ 109 BAO). Eine nach Tagen berechnete Frist iSd § 108 Abs. 1 BAO, die die Anwendbarkeit des § 109 BAO ausschließen würde, liege nach Ansicht des BFG deswegen nicht vor, weil Verfahrensgegenstand der Beginn und das Ende der Hemmung einer Monatsfrist (Beschwerdefrist) sei und überdies der Gesetzgeber in § 245 Abs. 4 BAO iVm § 109 BAO auf den Tag der Entscheidung abstelle. Wenn für den Beginn der Beschwerdefrist der Tag maßgebend sei, an dem der Bescheid bekannt gegeben worden sei (§ 109 BAO), greife dieser Grundsatz auch für den Weiterlauf der übrigen Beschwerdefrist, wenn der Hemmungsgrund weggefallen sei und ein über die Fristverlängerung abweisender Bescheid zugestellt worden sei. Dies sei vergleichbar mit dem Beginn des Laufes der Beschwerdefrist selbst, die ebenfalls an die Zustellung des Bescheids anknüpfe. Der Beginn des Weiterlaufs eines Teils dieser Beschwerdefrist iSd § 245 Abs. 1 BAO richte sich nach den Regeln der Grund-, dh Beschwerdefrist, weil es sich weiterhin um eine Monatsfrist handle. Sohin sei die Rechtsmittelfrist mit Ablauf des 20. August 2013 abgelaufen. 11 Es sei im Ergebnis sohin unbedeutend, ob man der zuerst oder der zuletzt genannten Rechtsansicht zuneige, weil in beiden Fällen der Beginn und das Ende der Hemmung nach korrespondierenden Regeln ausgeformt bleibe und überdies in beiden Fällen die Rechtsmittelfrist mit Ablauf des 20. August 2013 ende; ein Fall des § 108 Abs. 3 BAO liege nicht vor. 12 Die Revision ließ das BFG zu, "nicht nur weil der VwGH eine unterschiedliche Spruchpraxis zu den (zeitlichen) Wirkungen der Antragstellung erkennen lässt (VwGH 18.3.1986, 85/14/0148; zum AbgRG: VwGH 16.1.1962, 1250/60), sondern darüber hinaus die hier formulierten Bedenken hinsichtlich des Weiterlaufs der gehemmten Frist - soweit ersichtlich - noch nicht an den GH herangetragen wurden." 13 Gegen den Beschluss betreffend Zurückweisung der Beschwerde richtet sich die vorliegende ordentliche Revision. 14 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 15 Die Revision ist zulässig; sie ist auch begründet. 16 Gemäß § 245 Abs. 3 BAO ist die einmonatige Beschwerdefrist des § 245 Abs. 1 BAO auf Antrag von der Abgabenbehörde verlängerbar. Durch einen Antrag auf Fristverlängerung wird der Lauf der Beschwerdefrist gehemmt. Die Hemmung des Fristenlaufes beginnt gemäß § 245 Abs. 4 BAO mit dem Tag der Einbringung des Antrages und endet mit dem Tag, an dem die Entscheidung über den Antrag dem Antragsteller zugestellt wird. 17 Nach den Feststellungen des BFG war die steuerliche Vertreterin des Revisionswerbers bis zum 19. August 2013 auf Urlaub und ihre Kanzlei am Tag des Zustellversuchs, dem 16. August 2013, einem Fenstertag, geschlossen, weshalb der Zusteller die Sendung hinterlegte, wobei er Montag, 19. August 2013, als Beginn der Abholfrist vermerkte. 18 Gemäß § 17 Abs. 3 ZustG gelten hinterlegte Dokumente mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 ZustG wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte. 19 Es kann im Revisionsfall offen bleiben, ob die hinterlegte Sendung vor diesem rechtlichen Hintergrund fallbezogen bereits mit dem ersten Tag der Abholfrist (19. August 2013) oder erst - wie in der Revision geltend gemacht - mit dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag (20. August 2013) als zugestellt gilt. Mit diesem Tag (19. oder 20. August 2013) endet jedenfalls die Hemmung. 20 Mit Ablauf des Tages, an dem die Hemmung des Fristenlaufes endet, beginnt schließlich noch jener Teil der Beschwerdefrist weiterzulaufen, der mit Ablauf des Tages, der dem Tag der Einbringung des Fristverlängerungsantrags vorangegangen ist, noch unverbraucht war, hat die Hemmung des Fristenlaufes doch gemäß § 245 Abs. 4 BAO bereits mit dem Tag der Einbringung des Antrages auf Fristverlängerung begonnen (Ellinger ua, BAO3 § 245 Anm 29; Ritz, BAO6 § 245 Rz 38 f; Stoll, BAO-Kommentar 2523 f). 21 Das Fristverlängerungsansuchen stellte der Revisionswerber am vorletzten Tag der Beschwerdefrist. Damit waren noch zwei Tage der Beschwerdefrist offen. Die am 21. August 2013 eingebrachte Beschwerde erweist sich daher auch dann als fristgerecht eingebracht, wenn die Entscheidung über die Verweigerung der Fristverlängerung bereits als am 19. August 2013 zugestellt gilt (anders offenbar - dort aber nicht tragend - die Fristberechnung im Erkenntnis des VwGH 18.3.1986, 85/14/0148). Zum selben Ergebnis gelangt man auch, wenn man die am 9. August 2013 abgelaufene reguläre Beschwerdefrist um den 12-tägigen Hemmungszeitraum vom 8. August bis zum 19. August verlängert (ebenso VwGH 16.1.1962, 1250/60). 22 Auf die Frage, ob die Fristverlängerung zu Recht versagt worden ist, muss bei diesem Ergebnis nicht eingegangen werden. 23 Der angefochtene Beschluss war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 24 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. 25 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20 14. Wien, am 5. März 2020
JWT_2019150014_20201207J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019150014.J00
Ro 2019/15/0014
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019150014_20201207J00/JWT_2019150014_20201207J00.html
1,607,299,200,000
1,087
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Begründung 1 Der Mitbeteiligte ist Dienstnehmer der L GmbH und bezog im Streitjahr im Rahmen seiner nichtselbständigen Einkünfte für eine zum Patent angemeldete Diensterfindung eine Prämie in Höhe von insgesamt 6.510 €, welche in drei Tranchen von jeweils 2.170 € im Juli, August und September 2016 ausbezahlt wurde. Die Zahlungen wurden vom Dienstgeber als laufender Bezug qualifiziert und dementsprechend zum vollen Tarif versteuert. Der begünstigte Steuersatz nach § 67 Abs. 1 EStG 1988 kam nicht zur Anwendung. 2 Im Rahmen seiner Einkommensteuererklärung für das Jahr 2016 beantragte der Mitbeteiligte die Anwendung des halben Steuersatzes gemäß § 38 EStG 1988. 3 Das Finanzamt kam diesem Antrag mit der Begründung nicht nach, dass der Arbeitgeber die Diensterfindungsvergütung zu Unrecht als laufenden Bezug versteuert habe. Die gegenständliche Prämie stelle einen sonstigen Bezug dar, für welchen bei gesetzeskonformer Abrechnung im Zeitpunkt der Auszahlung noch ein Teil des Jahressechstels gemäß § 67 Abs. 2 EStG 1988 zur Verfügung gestanden wäre. Für Einkünfte, die zum Teil mit dem festen Steuersatz des § 67 Abs. 1 EStG 1988 versteuert würden, stehe aber nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 37 Abs. 7 EStG 1988 keine Progressionsermäßigung zu. 4 Der Mitbeteiligte erhob gegen den Einkommensteuerbescheid 2016 Beschwerde, der nach Ergehen einer abweisenden Beschwerdevorentscheidung und dem Vorlageantrag des Mitbeteiligten vom Bundesfinanzgericht Folge gegeben wurde. 5 Es sei unbestritten, dass die patentrechtlichen Voraussetzungen der Steuerbegünstigung im Streitfall erfüllt seien. Für die Lösung der Streitfrage, ob die in drei Teilbeträgen ausbezahlte Diensterfindungsvergütung dem ermäßigten Steuersatz gemäß § 37 EStG 1988 unterliege, könne es nach Ansicht des Bundesfinanzgerichts entgegen der Rechtsauffassung des Finanzamtes nicht darauf ankommen, ob ein Teil der Vergütung bei richtiger Zuordnung zu den sonstigen Bezügen noch mit dem begünstigten Steuersatz des § 67 Abs. 1 EStG 1988 hätte besteuert werden können. Eine derartige Gesetzesinterpretation würde von der Zufälligkeit des Auszahlungszeitpunktes abhängen und sei damit keinesfalls sachgerecht. Vielmehr sei für die Beurteilung, ob die vom Arbeitgeber neben dem laufenden Bezug ausbezahlte Diensterfindungsvergütung dem ermäßigten Steuersatz nach § 37 Abs. 1 dritter Teilstrich EStG 1988 unterliege, eine jahresbezogene Gesamtbetrachtung anzustellen. Demnach sei im vorliegenden Fall unabhängig vom Auszahlungszeitpunkt entscheidend, dass die Diensterfindungsvergütung von 6.510 € im Jahressechstel von 13.172,59 €, das zur Gänze durch das 13. und 14. Gehalt in Höhe von insgesamt 13.238,29 € verbraucht werde, keine Deckung finde. Da demnach der strittige Betrag nicht einmal teilweise mit dem festen Steuersatz des § 67 EStG 1988 versteuert werde, gelange der Ausschluss der Progressionsermäßigung nach § 37 Abs. 7 zweiter Satz EStG 1988 nicht zur Anwendung. 6 Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig. 7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision des Finanzamts, welches das Erkenntnis insoweit anficht, als das Bundesfinanzgericht für die als sonstiger Bezug anzusehende Diensterfindungsvergütung die Progressionsermäßigung gemäß § 37 Abs. 1 EStG 1988 zuerkannt habe. Im gegenständlichen Fall wäre zum Auszahlungszeitpunkt entgegen der Vorgangsweise des Arbeitgebers noch ein Teil der Diensterfindungsvergütung mit dem festen Steuersatz zu versteuern gewesen, sodass der Ausschlussgrund gemäß § 37 Abs. 7 EStG 1988 zum Tragen komme. 8 Der Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der keine Kosten beansprucht wurden. 9 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 10 Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet. 11 Gemäß § 37 Abs. 1 dritter Teilstrich EStG 1988 ermäßigt sich der Steuersatz für Einkünfte aus der Verwertung patentrechtlich geschützter Erfindungen (§ 38) auf die Hälfte des auf das gesamte Einkommen entfallenden Durchschnittssteuersatzes. 12 Gemäß § 38 Abs. 1 EStG 1988 ermäßigt sich der Steuersatz auf die Hälfte des auf das gesamte Einkommen entfallenden Durchschnittssteuersatzes, wenn im Einkommen Einkünfte aus der Verwertung patentrechtlich geschützter Erfindungen durch andere Personen enthalten sind, wobei diese Begünstigung nur dem Erfinder selbst zusteht. 13 Ob die Steuerermäßigung des § 38 EStG 1988 auch auf Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit anzuwenden ist, war zunächst nicht unumstritten (vgl. diese Frage bejahend VwGH 28.5.1997, 95/13/0287, und 25.4.2013, 2010/15/0158; sowie Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuer-Handbuch, § 38 Tz 7). Schließlich sah sich der Gesetzgeber veranlasst, § 37 mit dem Steuerreformgesetz 1993, BGBl. Nr. 818, um einen weiteren Absatz zu ergänzen und im neuangefügten Abs. 6 zu bestimmen, dass für Einkünfte, die zum Teil mit dem festen Satz des § 67 versteuert werden, der ermäßigte Steuersatz nicht anzuwenden ist, womit auch klargestellt war, dass Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nicht grundsätzlich von der in Rede stehenden Tarifbestimmung ausgeschlossen sind. 14 Im Rahmen des StruktAnpG 1996, BGBl. Nr. 201, wurde § 37 EStG 1988 neu strukturiert und die Anordnung des bisherigen Abs. 6 inhaltlich unverändert in den Abs. 7 zweiter Satz verschoben. 15 Der mit dem Steuerreformgesetz 1993 angefügte Absatz sollte ausschließen, dass der halbe Durchschnittssteuersatz auch auf Einkünfte anzuwenden ist, die bereits teilweise mit dem festen Steuersatz von 6% versteuert worden sind, was insbesondere für Erfindervergütungen im Sinne des § 67 Abs. 7 Bedeutung habe (vgl. ErlRV 1237 BlgNR 18. GP, 56f). 16 Ohne diese Ausschlussbestimmung wäre es zu einer doppelten Begünstigung von Erfindervergütungen gekommen, weil § 67 Abs. 7 EStG 1988 bereits in seiner Stammfassung vorsah, dass u.a. Vergütungen für Diensterfindungen im Ausmaß eines zusätzlichen Jahressechstels mit den festen Steuersätzen des § 67 Abs. 1 EStG 1988 zu versteuern sind. Die Sechstelregelung für andere sonstige Bezüge (insbesondere den 13. und 14. Gehalt) blieben davon unberührt. Ein Aufstocken dieses gesonderten (zusätzlichen) Jahressechstels mit anderen sonstigen Bezügen war jedoch nicht möglich, wenn die Prämien für Verbesserungsvorschläge bzw. Diensterfindungen nicht im Ausmaß eines Jahressechstels zur Auszahlung gelangte (vgl. Quantschnigg/Schuch, Einkommensteuerhandbuch, § 67 Tz 55). 17 Im Zuge des 1. StabG 2012, BGBl. I Nr. 22/2012, kam es zu einer Erweiterung der Steuerbegünstigung (Erhöhung des „zusätzlichen Sechstels“ um 15% der bereits zugeflossenen, auf das Kalenderjahr umgerechneten laufenden Bezüge). 18 Mit dem StRefG 2015/2016, BGBl. I Nr. 118/2015, wurde § 67 Abs. 7 EStG 1988 ab 2016 (dem Streitjahr) zur Gänze aufgehoben. Die Gesetzesmaterialien führen dazu aus, dass die Streichung dem Vorschlag der Steuerreformkommission zum Thema Harmonisierung von Sozialversicherung und Lohnsteuer folgt und nunmehr Jubiläumsgeldzahlungen und Diensterfindungsprämien in beiden Bereichen abgabenpflichtig sein sollen. Im Gegenzug solle für Jubiläumsgeschenke aus Anlass eines Dienstjubiläums oder eines Firmenjubiläums in § 3 Abs. 1 Z 14 EStG 1988 eine Befreiung bis zu einer dort genannten Höhe vorgesehen werden (vgl. ErlRV 684 BlgNR 25. GP, 6). 19 Prämien für Diensterfindungen sind daher ab 2016 nach § 67 Abs. 1 und 2 EStG 1988 zu versteuern (sonstiger Bezug unter Anrechnung auf das Jahressechstel). 20 Die mit der Bestimmung des § 37 Abs. 7 EStG 1988 beabsichtigte Vermeidung einer doppelten Begünstigung von Diensterfindungsvergütungen tritt nach der für das Streitjahr 2016 geltenden Rechtslage dann nicht ein, wenn wie vom Bundesfinanzgericht im Revisionsfall festgestellt, bei richtiger lohnsteuerlicher Behandlung der Diensterfindungsprämien zwar eine (teilweise) Versteuerung mit dem festen Steuersätzen des § 67 EStG 1988 hätte erfolgen müssen, dafür aber andere (später ausbezahlte) sonstige Bezüge (etwa der 13. und 14. Monatsbezug) wegen Sechstelüberschreitung zum vollen Tarif zu versteuern gewesen wären. 21 Eine vom Gesetzgeber nicht gewollte doppelte steuerliche Begünstigung der Diensterfindungsvergütung liegt nicht vor, wenn lediglich auf Grund des zufälligen Auszahlungszeitpunktes der feste Steuersatz des § 67 EStG 1988 zur Anwendung kommt (bzw. kommen müsste), über das Kalenderjahr betrachtet aber andere sonstige Bezüge wegen der begünstigten Besteuerung der Diensterfindungsprämie zum vollen Tarif versteuert werden müssen. Teleologische, historische und verfassungsrechtliche Erwägungen sprechen dafür, die Ausschlussbestimmung des § 37 Abs. 7 EStG 1988 dahingehend auszulegen, dass ein solcher Jahressechstelüberhang einer Progressionsermäßigung nach § 38 EStG 1988 im Rahmen der Veranlagung zugänglich ist (vgl. Fuchs in Doralt et al, EStG21, § 38 Tz 14/1; Bramerdorfer/Kovacevic, Steuerliche Behandlung von Diensterfindungsvergütungen, SWK 2018, 969ff; Jakom/Kanduth-Kristen EStG, 2020, § 38 Rz 14). 22 Die Revision erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war. Wien, am 7. Dezember 2020
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ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019150015.J00
Ro 2019/15/0015
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019150015_20200123J00/JWT_2019150015_20200123J00.html
1,579,737,600,000
792
Spruch Die Revision wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt. Ein Zuspruch von Aufwandersatz findet nicht statt. Begründung 1 Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 21. August 2018 wurde A.S. und dem mitbeteiligten M.D. die Zahlung von Barauslagen zur ungeteilten Hand in der Höhe von 226,89 EUR gemäß § 50 Abs. 10 Glücksspielgesetz (GSpG) vorgeschrieben, die im Zuge eines Beschlagnahme- und Einziehungsverfahrens gemäß §§ 53 Abs. 1 und 54 Abs. 1 GSpG nach der am 7. November 2014 in einem näher genannten Lokal gemäß § 53 Abs. 2 GSpG erfolgten Beschlagnahme eines näher bezeichneten Glücksspielgerätes angefallen waren. 2 Begründend führte die belangte Behörde aus, dass A.S. als Inhaber des in seinem Lokal aufgestellten gegenständlichen Glücksspielgerätes mit Straferkenntnis vom 9. Juni 2015 wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG bestraft und dies vom Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 29. Jänner 2016 unter Herabsetzung der Höhe der Verwaltungsstrafe bestätigt worden sei. Eine diesbezügliche Revision sei vom Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 17. August 2017, Ra 2017/17/0079, zurückgewiesen worden. Der mitbeteiligte M.D. sei ebenfalls mit Straferkenntnis vom 9. Juni 2015 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der U hinsichtlich des gegenständlichen Glücksspielgerätes wegen Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 1. Fall iVm § 2 Abs. 4 GSpG iVm § 9 Abs. 1 VStG bestraft und dieses Straferkenntnis vom Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 29. Jänner 2016 unter Herabsetzung der Höhe der Verwaltungsstrafe bestätigt worden. Der Verwaltungsgerichtshof habe die diesbezügliche Revision mit Beschluss vom 14. Juni 2018, Ra 2017/17/0091 und 0092, zurückgewiesen. Demnach seien die Lagerkosten und die Kosten für die Abholung und Vernichtung des Glücksspielgerätes von den Bestraften zur ungeteilten Hand zu tragen. 3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien die Beschwerde des A.S. als unbegründet ab und bestätigte den angefochtenen Bescheid. Der Beschwerde des mitbeteiligten M.D. gab das Verwaltungsgericht hingegen Folge und hob den angefochtenen Bescheid im Hinblick auf diesen ersatzlos auf. Außerdem sprach das Verwaltungsgericht aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig sei. 4 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, der mitbeteiligte M.D. sei "im Hinblick auf das gegenständliche Gerät und die gegenständliche Kontrolle, anlässlich welcher dieses Gerät beschlagnahmt worden" sei, nie bestraft worden. Es sei nur hervorgekommen, dass er zum Kontrollzeitpunkt der zur Außenvertretung der Eigentümerin des gegenständlichen Gerätes Befugte gewesen sei. 5 Gegen diese ersatzlose Behebung richtet sich die vorliegende Amtsrevision, die auf einen Widerspruch in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses verweist. Der Mitbeteiligte sei - wie auch vom Verwaltungsgericht wiedergegeben - als handelsrechtlicher Geschäftsführer der U sehr wohl wegen der Veranstaltung verbotener Ausspielungen durch Betrieb des eingezogenen Glücksspielautomaten bestraft worden. Die Nichtvorschreibung der Barauslagen ihm gegenüber verkleinere daher zu Unrecht den "Haftungsfonds", wodurch die Einbringlichkeit der Barauslagen gefährdet sei. 6 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, mit der er auch einen Einzahlungsbeleg zum Nachweis der inzwischen erfolgten Bezahlung der Barauslagen durch A.S. vorlegte. Da infolge Bezahlung der mit dem erstinstanzlichen Bescheid auferlegten Kosten eine Uneinbringlichkeit derselben nicht mehr eintreten könne, sei das Rechtsschutzinteresse der Amtsrevision weggefallen und diese jedenfalls gegenstandslos geworden. 7 Über Anfrage des Verwaltungsgerichtshofs, inwieweit sich der Amtsrevisionswerber im Hinblick darauf durch das angefochtene Erkenntnis noch beschwert erachte, gab dieser mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2019 bekannt, dass er sich vor dem Hintergrund der nachgewiesenen Bezahlung der Barauslagen nicht gegen eine Einstellung des Verfahrens ausspreche. 8 Gemäß § 33 Abs. 1 erster Satz VwGG ist, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Revisionswerber klaglos gestellt wurde, die Revision nach Anhörung des Revisionswerbers in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen. 9 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist mit der Einstellung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens im Sinne des § 33 Abs. 1 VwGG nicht nur bei formeller Klaglosstellung, sondern auch bei "Gegenstandslosigkeit" der Revision vorzugehen. Gegenstandslosigkeit wird angenommen, wenn durch Änderung maßgeblicher Umstände zeitlicher, sachlicher oder prozessualer Art das rechtliche Interesse des Revisionswerbers an der Entscheidung wegfällt. Ebenso vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass sich § 33 Abs. 1 VwGG entnehmen lasse, dass der Gesetzgeber das Rechtsschutzbedürfnis als Prozessvoraussetzung für das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof versteht. Liegt diese Voraussetzung schon bei Einbringung einer Revision nicht vor, ist diese unzulässig, fällt die Voraussetzung erst nach Einbringung einer zulässigen Revision weg, so führt dies zu einer Einstellung des Verfahrens (vgl. VwGH 16.10.2019, Ra 2019/03/0116). Dies gilt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sinngemäß auch im Falle einer Amtsrevison (vgl. zB VwGH 9.4.2018, Ra 2017/17/0928, sowie 9.9.2015, Ro 2015/03/0028). 10 Das vorliegende Revisionsverfahren war daher wegen nachträglichen Wegfalles des rechtlichen Interesses in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG als gegenstandslos geworden zu erklären und einzustellen. 11 Wird eine Revision - ohne formelle Aufhebung der angefochtenen Entscheidung - wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses unter sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt, ist die Kostenentscheidung mangels formeller Klaglosstellung nicht nach § 55 VwGG, sondern nach § 58 Abs. 2 VwGG zu treffen (vgl. VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0249). Im Hinblick darauf, dass die Frage des hypothetischen Schicksals der Revision nicht ohne nähere Prüfung zu lösen wäre und daher die Entscheidung über den vom Mitbeteiligten gestellten Kostenantrag einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde, hat der Gerichtshof daher nach freier Überzeugung entschieden, dass kein Aufwandersatz zugesprochen wird (§ 58 Abs. 2 zweiter Halbsatz VwGG). Wien, am 23. Jänner 2020
JWT_2019150029_20201021J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019150029.J00
Ro 2019/15/0029
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019150029_20201021J00/JWT_2019150029_20201021J00.html
1,603,238,400,000
1,553
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Die revisionswerbenden Parteien haben der Stadt Wien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Die Erstrevisionswerberin ist Aufstellerin von Wettterminals, die Zweitrevisionswerberin ist Eigentümerin dieser Wettterminals, die Drittrevisionswerberin ist Inhaberin eines für das Halten von Wettterminals benutzten Raums. 2 Die Erstrevisionswerberin teilte mit mehreren Eingaben ab August 2016 der belangten Behörde mit, sie werde an einem Standort der Drittrevisionswerberin ein Wettterminal in Wien betreiben. Es werde um Festsetzung der Abgabe mit € 0 ersucht, weil nach ihrer Ansicht keine Abgabenpflicht bestehe. 3 Mit Bescheid vom 31. Oktober 2016 setzte der Magistrat der Stadt Wien die Wettterminalabgabe gemäß § 3 Wiener Wettterminalabgabegesetz (WWAG), LGBl. Nr. 32/2016, für September 2016 und Oktober 2016 mit jeweils € 350 gegenüber den Revisionswerberinnen - entsprechend ihrer jeweiligen Eigenschaft als Aufstellerin oder Eigentümerin des Wettterminals bzw. Inhaberin des für das Halten des Wettterminals benutzten Raumes - fest. Weiters wurde ein Säumniszuschlag gemäß § 217 BAO auferlegt. 4 Mit weiteren Bescheiden vom 2. Jänner 2017 und vom 24. Juli 2017 setzte der Magistrat der Stadt Wien die Wettterminalabgabe für den Zeitraum November bis Dezember 2016 sowie Jänner bis Juni 2017 fest (jeweils € 350 je Monat und Wettterminal); weiters wurden Säumniszuschläge gemäß § 217 BAO auferlegt. 5 Die Revisionswerberinnen erhoben gegen diese Bescheide Beschwerden. Sie machten zusammengefasst geltend, bei den im WWAG enthaltenen Regelungen betreffend Wettterminals handle es sich um „Technische Vorschriften“ im Sinne des Gesetzes über internationale Informationsverfahren und Notifizierungen auf dem Gebiet technischer Vorschriften (WNotifG), LGBl. Nr. 28/1996 (idF LGBl. Nr. 36/2016), und der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015. Diese technischen Vorschriften seien der Kommission nicht mitgeteilt worden, sodass sie einem Einzelnen nicht entgegengehalten werden könnten. Die mangelnde Notifizierung führe auch zur Verfassungswidrigkeit des WWAG. Die Wettterminalabgabe sei somit zu Unrecht vorgeschrieben worden. 6 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht - nach Beschwerdevorentscheidungen der belangten Behörde und Vorlageanträgen der revisionswerbenden Parteien - den Beschwerden betreffend Säumniszuschläge zum Teil Folge; betreffend Wettterminalabgabe wies es die Beschwerden aber als unbegründet ab. Das Bundesfinanzgericht sprach aus, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 7 Das Bundesfinanzgericht kam mit näherer Begründung zu dem Ergebnis, dass es sich bei den Regelungen des WWAG nicht um technische Vorschriften iSd WNotifG bzw. der Richtlinie 2015/1535 handle. Es habe daher für das WWAG keine Notifizierungspflicht bestanden. Dies habe zur Folge, dass den Revisionswerberinnen das WWAG entgegengehalten werden dürfe; auch die geltend gemachte Verfassungswidrigkeit des WWAG liege damit nicht vor. Die Wettterminalabgabe sei zu Recht vorgeschrieben worden. Da zur Frage, ob das WWAG notifizierungspflichtig sei, noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege, sei die Revision zulässig. 8 Die revisionswerbenden Parteien erhoben gegen dieses Erkenntnis zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2018, E 4011/2018-5, lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. In der Begründung führte der Verfassungsgerichtshof insbesondere aus, der primäre Zweck der Abgabe nach dem WWAG liege in der Beschaffung von Einnahmen. Auch wenn nach den Materialien zum WWAG die Besteuerung im Hinblick auf die besonderen Umstände, die in der einfachen und anonymen Bedienungsmöglichkeit von Wettterminals und der damit einhergehenden hohen Akzeptanz bei potentiellen Kundinnen und Kunden lägen, erfolge und es vor diesem Hintergrund zweckmäßig sei, Wettterminals einer besonderen Besteuerung zu unterziehen, um diese Form der Wetten zurückzudrängen, zumal auch dieser Bereich unter dem Aspekt der Spielsucht mit all seinen negativen gesellschaftlichen Folgen zu betrachten sei, vermöge der Verfassungsgerichtshof entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht zu erkennen, dass die Abgabe einem Verbot des Haltens von Wettterminals gleichkäme. Ein solches Verbot sei im WWAG weder angeordnet noch könne ein solches faktisch aus der Höhe der Abgabenbelastung, die bei € 11,50 pro Tag liege, oder sonstigen Regelungen des WWAG abgeleitet werden. Im Übrigen vermöge der Verfassungsgerichtshof auch nicht zu erkennen, dass Bestimmungen des WNotifG verletzt worden seien. 9 Gegen das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts wendet sich nunmehr die Revision. Die geltend gemachten Revisionspunkte (aber auch das Vorbringen zur Zulässigkeit der Revision sowie zu den Revisionsgründen) beziehen sich nur auf die Wettterminalabgabe; die Säumniszuschläge sind sohin nicht Gegenstand der Revision. 10 Zur Zulässigkeit der Revision wird geltend gemacht, die im vorliegenden Fall zentrale Rechtsfrage sei, ob die Bestimmungen des WWAG als „technische Vorschriften“ nach dem WNotifG hätten notifiziert werden müssen. Dies könne aus Sicht der Revisionswerberinnen - wie sodann näher dargelegt wird - nicht ernsthaft in Abrede gestellt werden. Es fehle auch Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum WNotifG. Weiters gebe es keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dazu, ob der Verfassungsgerichtshof verpflichtet gewesen wäre, das Verfahren zu unterbrechen und die Vorlage zur Vorabentscheidung an den EuGH vorzunehmen. Auch diese Frage sei für die Revision entscheidend, zumal es sich hiebei um eine Frage der Auslegung von Unionsrecht handle und entgegen den Anregungen der revisionswerbenden Parteien der Verfassungsgerichtshof keine Vorabentscheidung des EuGH eingeholt habe. 11 Die belangte Behörde hat eine Revisionsbeantwortung eingebracht. 12 Mit Beschluss vom 3. September 2019, EU 2019/0001 bis 0003, hat der Verwaltungsgerichtshof dem Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: „1. Ist Art. 1 der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft dahin auszulegen, dass die Regelungen des Wiener Wettterminalabgabegesetzes, die eine Besteuerung des Haltens von Wettterminals vorsehen, als ‚technische Vorschriften‘ im Sinne dieser Bestimmung zu beurteilen sind? 2. Führt die Unterlassung der Mitteilung der Bestimmungen des Wiener Wettterminalabgabegesetzes im Sinne der Richtlinie (EU) 2015/1535 dazu, dass eine Abgabe wie die Wettterminalabgabe nicht erhoben werden darf?“ 13 Mit Urteil vom 8. Oktober 2020, Admiral Sportwetten GmbH u.a., C-711/19, hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden: „Art. 1 der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft ist dahin auszulegen, dass eine nationale Abgabenvorschrift, die eine Besteuerung des Haltens von Wettterminals vorsieht, keine ‚technische Vorschrift‘ im Sinne dieses Artikels darstellt.“ 14 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 15 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen. 16 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 17 Die Revision ist nicht zulässig. 18 Die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen. Eine bei Einbringung der Revision bestehende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung kann nachträglich wegfallen, wenn die Frage in einem anderen Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof geklärt wird. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt aber auch dann nicht vor, wenn sie durch ein Urteil des EuGH gelöst ist (vgl. VwGH 23.1.2019, Ro 2016/13/0012, mwN). 19 Mit dem Urteil des EuGH vom 8. Oktober 2020, C-711/19, wurde ausgesprochen, dass eine nationale Abgabenvorschrift, die eine Besteuerung des Haltens von Wettterminals vorsieht, keine „technische Vorschrift“ im Sinne des Art. 1 der Richtlinie (EU) 2015/1535 ist. 20 Das WNotifG dient - in der aktuellen Fassung (LGBl. Nr. 36/2016) - der Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/1535 (§ 7 WNotifG). Es enthält im Wesentlichen dieser Richtlinie entsprechende Definitionen und sieht - als Landesverfassungsbestimmung - vor, dass Gesetzesvorlagen, die einer Notifizierungspflicht unterliegen, vom Präsidenten des Landtages dem zuständigen Ausschuss oder einer vom Landtag hiefür gewählten Kommission mit Hinweis auf diesen Umstand zur Behandlung zuzuweisen sind. Der Ausschuss oder die Kommission hat - falls nicht schon eine Notifizierung erfolgt ist - vor Fassung eines Beschlusses, der eine Verhandlung im Landtag ermöglicht, die Gesetzesvorlage dem Amt der Landesregierung zur erforderlichen Notifizierung zu übermitteln. Eine Weiterleitung an den Landtag ist erst nach Ablauf der Anhörungsfristen zulässig (§ 5 Abs. 2 WNotifG). 21 Dass inhaltlich relevante Abweichungen der Definitionen betreffend „technische Vorschriften“ der Richtlinie 2015/1535 zu jenen der diese Richtlinie umsetzenden Bestimmungen des WNotifG vorlägen, wird in der Revision nicht geltend gemacht. Sprachliche Abweichungen der Definitionen (vgl. Artikel 1 Abs. 1 der Richtlinie 2015/1535 und § 2 WNotifG) ergeben sich einerseits nur dahin, dass in § 2 WNotifG auch der Anhang I der Richtlinie (wenn auch ohne die in der Richtlinie aufgezählten Beispiele) eingearbeitet ist (vgl. die Erläuterungen zur Änderung des WNotifG mit LGBl. Nr. 32/2003, Beilage Nr. 1/2003: damals noch verwiesen auf Anhang V der Richtlinie 98/34/EG vom 20. Juli 1998), und anderseits durch eine „Anpassung an eine gendergerechte Sprache“ (vgl. Erläuterungen zur Änderung des WNotifG mit LGBl. Nr. 36/2016, Beilage Nr. 10/2016). Damit ist aber aus den im Urteil des EuGH vom 8. Oktober 2020 angeführten Gründen auch abzuleiten, dass die Bestimmungen des WWAG nicht notifizierungspflichtig iSd WNotifG waren. Im Übrigen könnte die Verletzung einer über die unionsrechtlichen Vorgaben hinausgehenden (bloß) innerstaatlichen Notifizierungspflicht nur zum Verstoß der Bestimmungen des WWAG gegen Verfassungsrecht des Landes Wien (und nicht zu ihrer Unwirksamkeit) führen; die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmungen wurde im vorliegenden Verfahren aber bereits vom Verfassungsgerichtshof geprüft und verneint. 22 Wenn die Revisionswerberinnen als weiteren Zulässigkeitsgrund die Frage der Vorlagepflicht des Verfassungsgerichtshofes anführen, ist zu bemerken, dass der Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG über Revisionen gegen Erkenntnisse von Verwaltungsgerichten erkennt. Für die Prüfung und Beurteilung des Verfahrens und der Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes ist der Verwaltungsgerichtshof nicht zuständig. Auch ist die Vorlagepflicht der Höchstgerichte durch Rechtsprechung geklärt (vgl. insbesondere EuGH 4.10.2018, Kommission/Frankreich, C-416/17; VfGH 28.11.2012, G 47/12 u.a., VfSlg. 19.702; 26.9.2014, E 304/2014, VfSlg. 19.896; VwGH 3.2.2020, Ra 2019/02/0154, je mwN; vgl. im Übrigen auch VwGH 23.10.2013, 2012/03/0102, VwSlg. 18726/A). 23 Die Revision war daher zurückzuweisen, was der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat beschlossen hat. 24 Von der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden. 25 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 21. Oktober 2020
JWT_2019150178_20200910J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019150178.J00
Ro 2019/15/0178
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019150178_20200910J00/JWT_2019150178_20200910J00.html
1,599,696,000,000
1,657
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Die Mitbeteiligte ist eine GmbH mit österreichischem Sitz, deren Unternehmensgegenstand unter anderem in der Überlassung von Personal zur Montage von Industrieanlagen besteht. 2 Im strittigen Zeitraum überließ die Mitbeteiligte im Rahmen der gewerblichen Personalüberlassung Arbeitskräfte an verschiedene Beschäftiger, deren Unternehmenssitze zum Teil im Ausland gelegen waren. Von den ausländischen Beschäftigern wurden die überlassenen Arbeitnehmer an Tätigkeitsorten außerhalb Österreichs zur Arbeitsleistung eingesetzt. 3 Im Jahr 2016 beantragte die Mitbeteiligte unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 2015, 2012/13/0085, die Rückerstattung von in den Jahren 2011 bis 2015 zu viel entrichteter Kommunalsteuer für die ins Ausland überlassenen Dienstnehmer. 4 Die Festsetzung der Kommunalsteuer für die Jahre 2011 bis 2016 durch den Magistrat der Landeshauptstadt Linz und nach Berufungserhebung durch den Stadtsenat der Landeshauptstadt Linz ergab jeweils ein Kommunalsteuerguthaben. Das darüberhinausgehende Mehrbegehren der Mitbeteiligten wurde abgewiesen. 5 Begründend wurde im Berufungsbescheid ausgeführt, strittig sei, wann die Kommunalsteuerpflicht bezüglich der ins Ausland überlassenen Dienstnehmer ende. Während die Mitbeteiligte die Rechtsauffassung vertrete, dass in jedem Fall bereits ab dem ersten Tag der jeweiligen Überlassung ins Ausland keine Kommunalsteuerpflicht bestehe, sei nach Ansicht der Berufungsbehörde anhand der allgemeinen von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zu beurteilen, ob und wann eine mittelbare Betriebstätte des Überlassers in der Betriebstätte des Beschäftigers im Ausland entstehe. Dienstnehmer seien jener Betriebsstätte des Unternehmens zuzurechnen, mit der sie nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten überwiegend unternehmerisch verbunden seien bzw. zu der die engeren ständigen Beziehungen bestünden. Da es darauf ankomme, zu welcher Betriebsstätte die Tätigkeit die überwiegende und stärkste Beziehung habe, führten sehr kurz andauernde Überlassungen ins Ausland nicht dazu, dass die Dienstnehmer der ausländischen Betriebsstätte zuzurechnen seien und die Kommunalsteuer entfalle. 6 Gegen diesen Bescheid erhob die Mitbeteiligte Beschwerde. 7 Das Verwaltungsgericht gab der Beschwerde insoweit statt, als es die Arbeitslöhne jener Dienstnehmer, die an einen ausländischen Beschäftiger überlassen wurden und für diesen auch im Ausland tätig waren, für den gesamten auf die Tätigkeit im Ausland entfallenden Zeitraum (ab dem ersten Tag) nicht der Kommunalsteuerpflicht unterwarf. 8 Begründend führt es aus, dass nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 2015, 2012/13/0085, nicht die Integration der überlassenen Dienstnehmer in die Betriebsstätte als solche, sondern ihre Beschäftigung jeweils in einer nicht im Inland gelegenen kommunalsteuerrechtlichen Betriebsstätte dazu führe, dass die in § 1 KommStG 1993 normierten Voraussetzungen in Bezug auf die im Ausland beschäftigten Dienstnehmer nicht erfüllt seien. Da bei einer Arbeitskräfteüberlassung am Ort der Arbeitserbringung durch die überlassenen Dienstnehmer eine Betriebsstätte des Überlassers iSd KommStG 1993 schon durch das Agieren der Dienstnehmer in Anlagen und Einrichtungen des Beschäftigers begründet werde, bestehe unabhängig von der Dauer der Beschäftigung des Dienstnehmers im Ausland eine (mittelbare) Betriebsstätte des Überlassers am Ort der Beschäftigung der überlassenen Arbeitskräfte. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts seien daher im gegenständlichen Fall die an einen ausländischen Beschäftiger überlassenen und auch im Ausland tätig gewordenen Dienstnehmer während ihrer gesamten Tätigkeit im Ausland (ab dem ersten Tag) nicht der Kommunalsteuerpflicht (in Österreich) unterworfen. 9 Das Verwaltungsgericht erklärte weiters die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig, da Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob die Ausführungen des zu konzerninternen Entsendungen ergangenen Erkenntnisses vom 21. Oktober 2015, 2012/13/0085, auch für nicht konzerninterne Arbeitskräfteüberlassungen einschlägig seien. 10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision des Stadtsenats der Landeshauptstadt Linz. Das Verwaltungsgericht legte die Verwaltungsakten vor. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung. 11 Zu ihrer Zulässigkeit wird in der Revision ergänzend vorgebracht, dass das angefochtene Erkenntnis auch von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweiche, indem das Verwaltungsgericht offenbar davon ausgehe, dass allein durch die Entsendung der Arbeitskräfte ins Ausland eine Betriebsstätte im Ausland begründet werde, ohne dass es auf die weiteren Voraussetzungen für das Bestehen einer Betriebsstätte ankäme. 12 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 13 Gemäß § 1 KommStG 1993 unterliegen der Kommunalsteuer die Arbeitslöhne, die jeweils in einem Kalendermonat an die Dienstnehmer einer im Inland (Bundesgebiet) gelegenen Betriebsstätte des Unternehmens gewährt worden sind. Nach § 4 Abs. 1 KommStG 1993 gilt als Betriebsstätte jede feste örtliche Anlage oder Einrichtung, die mittelbar oder unmittelbar der Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit dient. 14 Steuerschuldner ist gemäß § 6 KommStG 1993 der Unternehmer, in dessen Unternehmen die Dienstnehmer beschäftigt werden. Werden Personen von einer inländischen Betriebsstätte eines Unternehmens zur Arbeitsleistung überlassen, ist der überlassende Unternehmer Steuerschuldner. 15 Die Revision bringt vor, dass für die Annahme einer „mittelbaren“ Betriebsstätte des Überlassers maßgeblich sei, ob die überlassenen Arbeitskräfte tatsächlich in einer Betriebsstätte im abgabenrechtlichen Sinne eingesetzt worden seien. Der Betriebsstättenbegriff setze eine feste örtliche Anlage oder Einrichtung voraus, über die der Unternehmer dauerhaft verfügen könne. Aus § 29 Abs. 2 BAO und der Judikatur zum Begriff der festen Anlage oder Einrichtung lasse sich ableiten, dass damit jedenfalls Einrichtungen von einer ein halbes Jahr übersteigenden Dauer erfasst seien. Bei wiederkehrender (Mit-)Benutzung einer festen örtlichen Anlage reiche eine Dauer von weniger als sechs Monaten im Kalenderjahr. Werde eine Überlassung entweder für eine Dauer von mehr als sechs Monaten in Aussicht genommen, dauere sie faktisch länger als sechs Monate oder erfolgten wiederkehrende Überlassungen, so entstehe gerade im ersten Fall bereits mit dem ersten Tag der Überlassung eine Kommunalsteuerbetriebsstätte im Ausland (Hinweis auf VwGH 9.11.1955, 3197/54). 16 Im Berufungsverfahren sei daher zu Recht für jeden überlassenen Dienstnehmer geprüft worden, ob nach diesen Kriterien eine weitere (mittelbare) Betriebsstätte der Mitbeteiligten am Ort der Beschäftigung entstanden sei. Habe die Überlassung an einen bestimmten Beschäftiger zu einem bestimmten Einsatzort über sechs Monate (Unterbrechungen von unter einem Monat seien unberücksichtigt geblieben) gedauert, sei von Beginn an eine mittelbare Betriebsstätte im Ausland angenommen worden. Damit liege bereits ab dem ersten Tag keine Kommunalsteuerpflicht in Österreich vor. Bei einer Überlassung von unter sechs Monaten, sei geprüft worden, ob eventuell durch eine längere (sechs Monate übersteigende) Überlassung eines anderen Dienstnehmers an den gleichen Beschäftigungsort eine Betriebsstätte entstanden sei. Bei sehr kurzen Überlassungen könne jedenfalls nicht von einer funktionellen Zugehörigkeit ausgegangen werden. Das Verwaltungsgericht sei den Ermittlungen der belangten Behörde im Einzelnen nicht entgegengetreten, sondern habe die unzutreffende Rechtsansicht vertreten, dass alleine durch die Entsendung einer Arbeitskraft an einen Beschäftiger im Ausland eine mittelbare Betriebsstätte des Arbeitskräfte überlassenden Unternehmens entstehe, unabhängig davon, ob am Einsatzort überhaupt eine Betriebsstätte des Beschäftigers existiere. 17 Voranzustellen ist, dass der mit dem Abgabenänderungsgesetz 2016, BGBl. I Nr. 117/2016, eingefügte § 4 Abs. 3 KommStG 1993, der bei Arbeitskräfteüberlassungen die Begründung einer Betriebsstätte des Arbeitskräfte überlassenden Unternehmens in der Betriebsstätte des Beschäftigers nach Ablauf von sechs Kalendermonaten anordnet, gemäß § 16 Abs. 12 KommStG 1993 erst mit 1. Jänner 2017 in Kraft getreten und daher im revisionsgegenständlichen Fall nicht anzuwenden ist. 18 Wie der Verwaltungsgerichtshof mehrfach ausgeführt hat, ist der Begriff der Betriebsstätte für den Bereich der Kommunalsteuer eigenständig definiert. Das KommStG 1993 erweitert den Betriebsstättenbegriff der §§ 29 und 30 BAO einerseits durch Erfassung aller unternehmerischen Tätigkeiten und andererseits auch dadurch, dass selbst ein bloß „mittelbares“ Dienen der Anlagen oder Einrichtungen für die Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit ausreicht, um eine Betriebsstätte im Sinne des KommStG 1993 herbeizuführen (vgl. VwGH 13.9.2006, 2002/13/0051). 19 Im Zusammenhang mit der Überlassung von Dienstnehmern betonte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 13. September 2006, 2002/13/0051, die Eigenständigkeit des - u.a. durch die Einbeziehung bloß „mittelbar“ der Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit dienender Anlagen oder Einrichtungen - weiten Betriebsstättenbegriffs des § 4 Abs. 1 KommStG 1993 und sprach aus, „eine Betriebsstätte des Arbeitskräfte überlassenden Unternehmens“ sei „nicht bloß dort (...), wo die in der Verwaltung des Überlassers tätigen Dienstnehmer agieren, sondern auch dort, wo die an Dritte überlassenen Dienstnehmer tätig werden, nämlich in der in Betracht kommenden Betriebsstätte des Beschäftigers“. 20 Nach den dargestellten Maßstäben des § 4 Abs. 1 KommStG 1993 kann somit auch am Ort der Beschäftigung eine kommunalsteuerrechtliche Betriebsstätte liegen, ohne dass es dabei auf die Integration der überlassenen Dienstnehmer in die Betriebsstätten des ausländischen Beschäftigers ankäme (vgl. VwGH 21.10.2015, 2012/13/0085). Für diese Beurteilung ist auch nicht maßgeblich, ob es sich bei Überlasser und Beschäftiger um in einem Konzern verbundene Unternehmen handelt. 21 Die Einbeziehung von bloß „mittelbar der unternehmerischen Tätigkeit dienenden“ Einrichtungen in den Betriebsstättenbegriff des § 4 Abs. 1 KommStG 1993 ändert jedoch nichts daran, dass auch in diesem Fall die allgemeinen Voraussetzungen für das Vorliegen einer Betriebsstätte zu prüfen sind. Erforderlich ist hierfür das Vorhandensein einer ortsgebundenen festen Vorkehrung, über die der Unternehmer dauerhaft verfügen kann (vgl. VwGH 28.5.2019, Ro 2019/15/0009). 22 Im Fall der Arbeitskräfteüberlassung wird die faktische Verfügungsmacht über die Anlage oder Einrichtung des Beschäftigers vom die Arbeitskräfte überlassenden Unternehmen durch seine Arbeitskräfte an Ort und Stelle ausgeübt, weil die Arbeitsverrichtung im Unternehmen des Beschäftigers ohne faktischen Zugriff auf dessen Anlagen oder Einrichtungen im Allgemeinen nicht möglich wäre. Dem rechtlichen Element von „Verfügungsmacht“ ist - für den Zweck des weiten Betriebsstättenbegriffes des KommStG 1993 - schon dadurch ausreichend entsprochen, dass das die überlassenen Arbeitnehmer beschäftigende Unternehmen sich mit dem Tätigwerden der Arbeitnehmer des Arbeitskräfteüberlassers in seinen Anlagen und Einrichtungen einverstanden erklärt hat, worauf eine Arbeitskräfteüberlassung in der Regel beruht (vgl. VwGH 13.9.2006, 2002/13/0051). 23 Eine nicht bloß vorübergehende Verfügungsmacht kann jedoch - wie die revisionswerbende Partei zu Recht vorbringt - nur dann ausgeübt werden, wenn Dienstnehmer für längere Zeiträume überlassen werden oder wiederkehrende Überlassungen (etwa auch durch verschiedene Dienstnehmer des Überlassers) erfolgen. Auch dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Oktober 2015, 2012/13/0085, lag - wie sich aus der Sachverhaltsschilderung ergibt - ein Fall zu Grunde, in dem Dienstnehmer „mehrjährig“ an ausländische Konzernunternehmen bei „vollständiger Einstellung jeglicher Leistung für den arbeitsrechtlichen Arbeitgeber in Österreich“ überlassen worden waren. Durch eine einmalige Überlassung eines Dienstnehmers von kurzer Dauer wird dem Überlasser nicht dauerhaft Verfügungsmacht eingeräumt und somit auch nicht mittelbar eine Betriebsstätte für diesen begründet. 24 Weiters ist zu berücksichtigen, dass durch die Überlassung der Dienstnehmer zwar eine (weitere) „mittelbare“ Betriebsstätte am Ort der Beschäftigung geschaffen werden kann, diese aber nicht zwangsläufig an die Stelle der bestehenden inländischen Betriebsstätte treten muss. Bei Vorhandensein mehrerer Betriebsstätten sind die Dienstnehmer (bzw. die Arbeitslöhne) nach den tatsächlichen Verhältnissen jener Betriebsstätte zuzuordnen, zu der die stärkste organisatorische und wirtschaftliche Verbundenheit besteht (vgl. VwGH 28.5.2019, Ro 2019/15/0009; Platzer, Kommunalsteuerbetriebsstätte und Arbeitskräfteüberlassung, SWK 9/2017, 501ff). 25 Zusammenfassend hat das Verwaltungsgericht daher verkannt, dass bei Arbeitskräfteüberlassungen ins Ausland nicht allein die Tatsache der Entsendung zur Begründung einer mittelbaren ausländischen Betriebsstätte führt, der die entsendeten Dienstnehmer zuzuordnen sind. Vielmehr sind Feststellungen dahingehend zu treffen, ob der überlassende Unternehmer mittelbar durch seine überlassenen Dienstnehmer nicht nur vorübergehend über Einrichtungen des ausländischen Beschäftigers verfügen kann. Sollte das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Voraussetzungen für die Begründung einer solchen „mittelbaren“ Betriebsstätte am Beschäftigungsort im Ausland vorliegen, wäre weiters zu prüfen, ob die dorthin überlassenen Dienstnehmer dieser Betriebsstätte zuzuordnen sind. 26 Da das Verwaltungsgericht die erforderlichen Feststellungen in Verkennung der Rechtslage nicht getroffen hat, war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Wien, am 10. September 2020
JWT_2019150181_20200910J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019150181.J00
Ro 2019/15/0181
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019150181_20200910J00/JWT_2019150181_20200910J00.html
1,599,696,000,000
3,212
Spruch 1. Die Revision wird insoweit, als im angefochtenen Erkenntnis über die Aufhebung gemäß § 299 BAO des Bescheides über die Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für das Jahr 2009 abgesprochen wurde, zurückgewiesen. 2. Im Übrigen (somit hinsichtlich der Wiederaufnahme des Verfahrens betreffend Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für das Jahr 2010 sowie Feststellung von Einkünften gemäß § 188 BAO für die Jahre 2009 bis 2014) wird das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von 1.346,40 € binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Die Revisionswerberin ist eine aus der I GmbH und mehreren natürlichen Personen bestehende (atypisch) stille Gesellschaft. Gesellschafter der I GmbH sind RC und PC. 2 Im Zuge einer bei der Revisionswerberin durchgeführten Außenprüfung wurde festgestellt, dass die Revisionswerberin Teil einer Gruppe verbundener Unternehmen sei, zu denen unter anderen die CL-Gruppe (bestehend aus der CLE GmbH und der CLT GmbH) gehöre. Die Unternehmen seien im Bereich der Forschung und Entwicklung im Zusammenhang mit alternativen Energietechnologien tätig. 3 Zur Geltendmachung der Forschungsprämie für das Jahr 2012 habe die Revisionswerberin das Forschungsprojekt X sowie ein weiteres Projekt eingereicht. Das Forschungsprojekt X betreffe eine Anlage zur Umwandlung von Abwärme in Strom. Die Finanzierung der beiden Forschungsprojekte sei durch die Revisionswerberin erfolgt. Sie vergebe Forschungsaufträge an mit ihr verbundene Unternehmen und erhalte im Gegenzug Rechte an den Forschungsergebnissen. Die Kapitalbeschaffung erfolge durch die Aufnahme atypisch stiller Beteiligter. 4 Bis zum Jahr 2009 habe die I GmbH über kein Personal verfügt. Im Jahr 2010 seien neben den beiden Gesellschaftern sechs weitere Personen (im Jahr 2011 zwei weitere Personen, im Jahr 2012 eine weitere Person) bei der I GmbH beschäftigt gewesen. Anlässlich der Beantragung der Forschungsprämie für das Jahr 2012 sei hinsichtlich der in eigenbetrieblicher Forschung Beschäftigten mit Universitäts- oder Fachhochschulabschluss ein Vollzeitäquivalent in Höhe von 0,25, bei den Beschäftigten mit Matura ein Vollzeitäquivalent in Höhe von 0,31 angegeben worden. Die eingereichten Projekte seien von der FFG im Jahr 2012 als Forschung und Entwicklung gemäß § 108c Abs. 2 Z 1 EStG 1988 anerkannt worden. 5 Hinsichtlich des Forschungsprojektes X habe die I GmbH mit den Gesellschaften der CL-Gruppe am 30. Juni 2009 eine Kooperationsvereinbarung getroffen, die auszugsweise laute: „Präambel: Die [CL-Gruppe] ist im Besitz der Technologie [X], die wie folgt beschrieben werden kann: [...]. [Die I GmbH] ist an der Markteinführung und an Rechten dieses Produkts interessiert und ist bereit die weitere Finanzierung bis zur Markteinführung sicherzustellen. Im Gegenzug für die Finanzierung der Entwicklung in der [CL-Gruppe] erhält die [I GmbH] Anteile an dem Produkt, die zum Beispiel in einem zu gründenden Joint Venture umgesetzt werden können, im Verhältnis der von der [I GmbH] eingezahlten Beträge zu dem in Punkt 3) ermittelten Gesamtwert, sowie das Recht auf Vermarktung in noch zu definierenden Regionen. 1. Wert der Entwicklung Der Stand der [X-] Produktentwicklung der [CL-Gruppe] bis zum 30.6.2009 wird im beiderseitigen Einvernehmen mit 400.000 € bewertet. 2. Finanzierung der Entwicklung Es wird vereinbart, dass [die I GmbH] für die Weiterfinanzierung der Entwicklung der Dampfmaschine aufkommen soll. Die Arbeiten werden weiterhin in der [CL-Gruppe] durchgeführt. Die Finanzierung der [CL-Gruppe] durch [die I GmbH] erfolgt durch einzelne Entwicklungsaufträge (Bestellungen) an die [CL-Gruppe]. Dabei ist der Auftrag entsprechend als Auftrag für die Entwicklung der Dampfmaschine gemäß diesem Vertrag zu kennzeichnen. Das Kosten- und Erfolgsrisiko dieser Entwicklungsaufträge trägt [die I GmbH]. Ein oben beschriebener Entwicklungsauftrag kann auch zur Kofinanzierung z.B. eines FFG Förderprojekts dienen. Der Auftragswert entspricht dann dem Eigenanteil laut Fördervertrag. [...]. Jeder Entwicklungsauftrag der [I GmbH] an die [CL-Gruppe] soll einen klar abgegrenzten Aufgabenbereich abdecken mit zumindest einem Deliverable und entsprechender Dokumentation abgeschlossen werden. Die Ergebnisse dieser Entwicklungsaufträge sind bis zu einer abschließenden Ermittlung der Anteile Eigentum der [I GmbH]. 3. Umsetzung und Verwertung [Die I GmbH] und [die CL-Gruppe] verpflichten sich ihr Know-how zu diesem Projekt in ein später zu gründendes Joint-Venture oder eine vergleichbare Lösung einzubringen. Die Aufteilung der Anteile erfolgt dann im Verhältnis des Werts des von der [CL-Gruppe] eingebrachten Know-hows (siehe Absatz ‚Wert der Entwicklung‘) sowie der Summe der von der [I GmbH] finanzierten Entwicklungsaufträge zum Gesamtaufwand beider Firmen am Projekt. Beispiel: [Die I GmbH] finanziert Entwicklungsaufträge im Wert von 200.000 € und erhält dafür 33,33% an diesem Produkt (200.000/(400.000+200.000)). Finanzierungen von Dritten (Förderungen der öffentlichen Hand, Eigenkapital von Anlegern, Kundenaufträge etc.) beeinflussen die relativen Anteile zwischen [der CL-Gruppe] und [der I GmbH] nicht. Eine getrennte Verwertung der Ergebnisse durch die einzelnen Vertragsparteien wird ausgeschlossen [...]“. 6 Dazu vertrat der Prüfer die Ansicht, dass die angeführte Vereinbarung mit der CL-Gruppe das Ziel habe, durch die Vergabe von Forschungsaufträgen, Rechte an den Forschungsergebnissen zu erwerben. Die I GmbH verfüge nicht über genug eigenes Personal, um ernsthaft an diesen Projekten weiterforschen zu können. Sie sei auch nicht in anderen Bereichen tätig, erziele keine Außenumsätze und unterhalte mit Dritten keine regelmäßigen Geschäftsbeziehungen größeren Umfangs. Die Forschungsarbeiten an dem zweiten Projekt ruhten seit dem Jahr 2009. Nach Ansicht des Prüfers sei die einzige, klar erkennbare Tätigkeit die Bereitstellung von Kapital mit dem Ziel, Forschungstätigkeiten voranzutreiben, um die Rechte an den zu erwartenden Ergebnissen zu erwerben und dann dementsprechend zu verwalten. 7 Ausgehend von diesen Feststellungen gelangte der Prüfer zu dem Ergebnis, dass der Unternehmensschwerpunkt der I GmbH in der Verwaltung unkörperlicher Wirtschaftsgüter liege und die daraus resultierenden Verluste sowie die den atypisch still beteiligten natürlichen Personen bisher zugerechneten negativen Einkünfte gemäß § 2 Abs. 2a EStG 1988 weder ausgleichsfähig noch vortragsfähig seien. 8 Entsprechend der Ergebnisse der Außenprüfung erließ das Finanzamt - teilweise nach Wiederaufnahme des Verfahrens (2010) bzw. Bescheidaufhebung gemäß § 299 BAO (2009) - Feststellungsbescheide gemäß § 188 BAO für die Jahre 2009 bis 2014, in denen die jeweils festgestellten Verluste als nicht ausgleichsfähig erklärt wurden. Die Bescheidaufhebung gemäß § 299 BAO begründete das Finanzamt damit, dass es verpflichtet gewesen wäre, einen Feststellungsbescheid zu erlassen, der dem (gegenüber der Erklärung geänderten) Verlustanteil aus der (atypisch stillen) Beteiligung der I GmbH an der C GmbH Rechnung trage. 9 Gegen diese Bescheide erhob die Revisionswerberin Beschwerde. Begründend schilderte sie zunächst ihre Unternehmensgeschichte, bisherige Meilensteine ihrer Forschungstätigkeit sowie aktuelle Forschungsprojekte und gab einen Überblick über ihre Gesellschafterstruktur und die bestehenden Verbindungen zu Kooperationspartnern (wie beispielsweise der CL-Gruppe). Die Revisionswerberin führte auf das Wesentliche zusammengefasst weiters aus, dass sie über die Ausrüstung zur Konstruktion mit einem modernen 3D-CAD System und einen Prüfstand verfüge und ein entsprechendes Forschungslabor aufgebaut habe, in dem die entwickelten Prototypen mit eigenem Personal zusammengebaut und getestet würden. Sie verfüge über ein qualitativ abgestimmtes Team von vier bis fünf Mitarbeitern mit zeitweiser zusätzlicher Verstärkung durch Praktikanten und Studenten, teile sich ihr Büro und zum Teil auch ihre Mitarbeiter jedoch mit ihren Entwicklungspartnern. 10 Hintergrund der Vereinbarung mit der CL-Gruppe sei, dass jedes kooperativ durchgeführte Forschungsprojekt bereits im Vorfeld einer genauen Festlegung aller Bedingungen bedürfe und auch die FFG dies als Voraussetzung für die Förderung kooperativer Projekte verlange. Für die gemeinsame Verwertung des Ergebnisses einer solchen kooperativen Entwicklung gebe es mehrere Möglichkeiten. Dazu zählten zum Beispiel eine vertikale Aufteilung der Wertschöpfungskette (ein Unternehmen produziere eine Komponente, das andere das dazugehörige System), der reine (gegebenenfalls exklusive) Vertrieb der Produkte sowie der partnerschaftliche Vertrieb von Produkten, die in einem gemeinsamen Tochterunternehmen produziert würden. Letzteres sei in der Kooperationsvereinbarung als eine Option vorgesehen. Die Kooperation mit der CL-Gruppe sei zu keinem Zeitpunkt als reine Finanzbeteiligung geplant gewesen, sondern als „gemeinsames Tochterunternehmen, welches Komponenten zu Projekten der Mutterunternehmen zuliefere“. Der gegenständliche Vertrag lege fest, dass der Zweck die gemeinsame Vermarktung des Produktes (und nicht allfälliger unkörperlicher Ergebnisse) sei. Es habe sich um eine wirtschaftlich notwendige Vereinbarung gehandelt, die vor allem zum Schutz der Anleger getroffen worden sei. 11 Die Revisionswerberin verwalte keine „Rechte an Forschungsergebnissen“ und bewirtschafte nicht „künftige Vermarktungsrechte“. Ein neu entwickeltes Produkt weise üblicherweise so lange keinen Verkehrswert auf, als es nicht auf dem Markt angeboten werde und Umsätze erziele. Dieser Gedanke schlage sich auch beim Aktivierungsverbot für selbst erstellte immaterielle Vermögensgegenstände nieder. „Vermögen“ entstehe erst dann, wenn aus der Forschungstätigkeit entweder verkäufliche Schutzrechte entstünden oder ein Produkt produziert, gehandelt und verkauft werde. Wenn die Forschungstätigkeit allerdings bis zu diesem Zeitpunkt kein Vermögen generiere, könne auch keine Vermögensverwaltung vorliegen. Die gegenständliche Kooperationsvereinbarung lege zudem eindeutig fest, dass eine getrennte Verwertung der Ergebnisse durch die einzelnen Vertragsparteien ausgeschlossen sei und die Revisionswerberin somit gar keine „künftigen Vermarktungsrechte“ verwerten könne. 12 Die Revisionswerberin sei überwiegend aktiv in der Forschung an ihren eigenen Projekten tätig und habe entgegen der offenbaren Ansicht des Prüfers zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt, bloß Kapital bereitzustellen, um die Rechte an den zu erwartenden Ergebnissen zu erwerben „und dann dementsprechend zu verwalten“. Sie kaufe schlicht einzelne Forschungsleistungen von ihren Kooperationspartnern entgeltlich zu, weil sie diese intern nicht zur Gänze durchführen könne. Weder das Erteilen von Forschungsaufträgen an Dritte noch der damit verbundene Erwerb von Eigentumsrechten an einem Produkt und dessen Prototypen seien als Tätigkeit iSd § 2 Abs. 2a EStG 1988 zu qualifizieren. 13 Das Finanzamt änderte die bekämpften Bescheide mit Beschwerdevorentscheidungen insofern ab, als die I GmbH als Körperschaft gemäß § 7 Abs. 3 KStG 1988 von der Wartetastenregelung des § 2 Abs. 2a EStG 1988 auszunehmen sei, und wies die Beschwerden darüber hinaus als unbegründet ab. Es verwies auf die von der Revisionswerberin im strittigen Zeitraum erwirtschafteten Erträge, welche zeigten, dass diese keine eigenständige operative Tätigkeit ausübe. Die geringen Jahreserträge würden hauptsächlich aus der Auflösung von Rückstellungen, aus Zinserträgen und Weiterverrechnungen resultieren; Erlöse aus Lieferungen oder Leistungen gegenüber Dritten (außerhalb der verbundenen Gesellschaften) seien nicht vorhanden. Die erheblichen Betriebsausgaben entfielen auf Fremdarbeiten, Provisionen an Dritte (betreffend die Vermittlung der atypisch stillen Gesellschafter) sowie Mieten, Zinsen und Beratungskosten. Die nichtselbständig Beschäftigten der I GmbH bezögen nur zeitweilig Gehälter in völlig unbeachtlicher Höhe und seien gleichzeitig und in viel größerem Umfang auch für deren Entwicklungspartner tätig. Dieser Umstand zeige, dass die Forschungs- und Entwicklungstätigkeit in anderen Teilen der Unternehmensgruppe stattfinde. Der Sitz der Revisionswerberin, an dem sich die Geschäfts- und Laborräumlichkeiten befänden, sei erklärter Betriebssitz weiterer (verbundener) Gesellschaften. In Ermangelung adäquat bezahlten Personals und eigener Betriebsmittel, fehle daher jede Voraussetzung für eigenständige Entwicklungen. 14 Innerhalb der I GmbH würden keine eigenständigen Entscheidungen in Hinblick auf die Forschung und Entwicklung getroffen, und es sei ihr auch nicht überlassen, nach eigenem Ermessen zu forschen oder Auftragsforschung an Dritte in Auftrag zu geben. Der Einsatz der I GmbH beschränke sich auf die Finanzierung der Forschungen in den übrigen Gesellschaften. Zudem treffe sie gemäß der Vereinbarung mit der CL-Gruppe die in der Präambel festgeschriebene Verpflichtung, die weitere Finanzierung bis zur Markteinführung sicherzustellen, während ihr ausdrücklich verwehrt sei, diesen Vertrag einseitig zu kündigen oder erzielte Forschungsergebnisse selbst zu verwerten. Ihr einziges Recht bestehe darin, an späteren erfolgreichen Verwertungen in einem von ihrer Finanzierung abhängigen aliquoten Ausmaß teilzunehmen. 15 Die Finanzierung erfolge über ein kaskadenförmiges System von atypisch stillen Beteiligungen. Der Revisionswerberin falle innerhalb der Unternehmensstruktur die Aufgabe zu, Anleger zu finden, die bereit seien, mit ihren Einlagen Forschung und Entwicklung zu fördern, und deren Beteiligung - mit Ausnahme der laufenden Verlustzuweisungen - nur durch eine künftige, auf dem Ausmaß der Finanzierung basierende Marktteilnahme der Geschäftsherrin abgegolten werden könne. Die geschäftsmäßige Durchleitung der Geldmittel der stillen Gesellschafter an die CL-Gruppe schaffe dabei die wirtschaftlichen Voraussetzungen für deren weitere Forschung. Schon in der Forschungstätigkeit könne nichts anderes als die Bewirtschaftung von (unkörperlichem) Know-how gesehen werden; somit könne auch die Finanzierung dieser unkörperlichen Aktivität selbst nur unkörperlich sein. 16 Aufgrund des gegen die Beschwerdevorentscheidungen gerichteten Vorlageantrags wurden die Beschwerden dem Bundesfinanzgericht (BFG) zur Entscheidung vorgelegt. 17 Im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem BFG rügte die Revisionswerberin, dass der vom Finanzamt als erwiesen angenommene Sachverhalt nicht - wie vom Finanzamt behauptet - unstrittig sei, weshalb die beantragten Zeugenvernehmung des Geschäftsführers sowie des Prokuristen durchzuführen seien. 18 Zur Kooperationsvereinbarung erläuterte PC, ursprünglich sei geplant gewesen, dass die Maschine in der CL-Gruppe entwickelt werde, auch weil das Personal im Jahr 2009 dort angestellt gewesen sei. Die I GmbH habe bei Fertigstellung der Maschine das dazugehörige System (z.B. Generator, Netzanschluss, Wärmezufuhr) entwickeln sollen. Ab dem Jahr 2010 sei der schon von der I GmbH angekaufte Prüfstand für die Maschine weiter ausgebaut worden. Da die Finanzierung nicht das erhoffte Ausmaß erreicht habe, habe es sich als günstiger erwiesen, die gesamte Entwicklung zur I GmbH zu überführen. 19 Die I GmbH habe im Zeitraum von 2010 bis 2015 Anträge zur Gewährung von Forschungsförderung unter Zugrundelegung von förderungswürdigen Aufwendungen in Höhe von 773.181 € gestellt. Die CL-Gruppe habe in dieser Zeit 352.461 € für die Erbringung von Forschungsleistungen an die I GmbH verrechnet. Im Streitzeitraum sei eine Gesamtsumme von 1,125.642 € in die Forschung und Entwicklung der Dampfmaschine investiert worden. Dies beweise, dass der Unternehmensschwerpunkt der Revisionswerberin im Streitzeitraum in der Forschung und Entwicklung der Dampfmaschine bestanden habe. 20 Das BFG wies die Beschwerden in Hinblick auf die Anwendbarkeit des Verlustverwertungsverbots des § 2 Abs. 2a EStG 1988 als unbegründet ab und bestätigte die Beschwerdevorentscheidungen vollinhaltlich. 21 Begründend führte das BFG zunächst aus, dass die Tätigkeit der Revisionswerberin nicht (wie vom Finanzamt im Rahmen der mündlichen Verhandlung in den Raum gestellt) als Liebhaberei zu qualifizieren sei, sondern eine steuerliche beachtliche Einkunftsquelle darstelle, die zu Einkünften aus Gewerbebetrieb führe. 22 Hinsichtlich der Frage, ob der Unternehmensschwerpunkt der Revisionswerberin in der Verwaltung unkörperlicher Wirtschaftsgüter iSd § 2 Abs. 2a EStG 1988 liege, verwies das BFG auf die Vereinbarung mit der CL-Gruppe, welche ausdrücklich vorsehe, dass die I GmbH für die Weiterfinanzierung der in der CL-Gruppe durchzuführenden Entwicklung der Dampfmaschine aufkommen solle und als Gegenleistung für die Sicherstellung der Finanzierung bis zur Markteinführung „Anteile an dem Produkt“, die in einem zu gründenden Joint Venture umgesetzt werden können, sowie das „Recht auf Vermarktung“ in noch zu definierenden Regionen erhalte. 23 Diese zugesicherten „Anteile am Produkt“ sowie das „Recht auf Vermarktung“ stellten nach Ansicht des BFG unzweifelhaft immaterielle Wirtschaftsgüter iSd § 2 Abs. 2a EStG 1988 dar. Die aus der Entwicklung des Produktes resultierenden Verluste der Streitjahre seien bei der Revisionswerberin daher als „im Zusammenhang mit der Verwaltung (künftig entstehender) unkörperlicher Wirtschaftsgüter stehend“ zu qualifizieren. 24 Da die Beschwerdeausführungen diese entscheidungswesentlichen Sachverhaltsumstände im Wesentlichen unberücksichtigt ließen, erübrige sich eine nähere Auseinandersetzung mit diesen. 25 Das Finanzamt sei unter Bedachtnahme auf die erklärten Umsätze, Erträge und Aufwendungen, sowie auf die Betriebsausstattung und die Mitarbeiterstände der I GmbH und der CL-Gruppe zum Ergebnis gelangt, dass die Revisionswerberin in den Streitjahren nicht eigenständig operativ tätig geworden sei und es sich um eine Gesellschaft handle, die für sich keine Lieferungen oder Leistungen bewirke, sondern Forschung finanziere und - so die Marktreife einzelner Unternehmungen eintreten sollte - an deren Markteinführung teilnehmen werde. 26 Die Revisionswerberin habe im strittigen Zeitraum neben der gegenständlichen Betätigung keine weitere Tätigkeit ausgeübt und erfülle daher jedenfalls das Tatbestandsmerkmal des „Unternehmensschwerpunkts“ des § 2 Abs. 2a zweiter Teilstrich EStG 1988. 27 Dem in der Begründung der Beschwerdevorentscheidung als erwiesen angenommenen Sachverhalt, dem sich das BFG vollinhaltlich anschließe, sei die Revisionswerberin nicht entgegengetreten, sondern habe lediglich dessen rechtliche Würdigung im Vorlageantrag bestritten. Da aufgrund des Vorhaltcharakters der Beschwerdevorentscheidung der als erwiesen angenommene Sachverhalt daher jedenfalls unbestritten sei, würden sich die in der Beschwerdeschrift beantragten Beweisaufnahmen als entbehrlich erweisen und seien abzulehnen. 28 Weiters erklärte das Bundesfinanzgericht die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig, da Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob die bloße Finanzierung von Forschung und Entwicklung gegen die vertragliche Einräumung des Erwerbes von Produktanteilen und Vermarktungsrechten als Verwaltung von unkörperlichen Wirtschaftsgütern dem § 2 Abs. 2a zweiter Teilstrich EStG 1988 zu subsumieren sei. 29 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision. Das BFG legte die Akten vor. Das Finanzamt erstattete eine Revisionsbeantwortung. In der Folge ergänzte die Revisionswerberin ihr Vorbringen in einem weiteren Schriftsatz. 30 Der Verwaltungsgerichtshof hat - soweit es die Zurückweisung betrifft, in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen: 31 Die Revision enthält ergänzendes Vorbringen zu ihrer Zulässigkeit, welches aber ausschließlich die Frage betrifft, ob das BFG zu Recht vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 2a EStG 1988 ausgehen durfte. Da das Finanzamt die Bescheidaufhebung gemäß § 299 BAO nicht auf das genannte Verlustausgleichsverbot gestützt hat, sondern mit der unrichtigen Erfassung der anteiligen Einkünfte aus der (atypisch stillen) Beteiligung der I GmbH an einer anderen GmbH, wird mit Ausführungen, die ausschließlich die Frage des Verlustausgleichsverbotes betreffen, die Zulässigkeit der Revision, soweit sie sich gegen die Bescheidaufhebung gemäß § 299 BAO wendet, nicht dargelegt. Die Revision war daher insoweit gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. 32 Soweit sich die Revision auf die Wiederaufnahme des Verfahrens für das Jahr 2010 und die Feststellung der Einkünfte für die Jahre 2009 bis 2014 bezieht, ist sie hingegen zulässig und auch berechtigt. 33 § 2 Abs. 2a EStG 1988 idF BGBl. I Nr. 106/1999 lautet: „(2a) Weder ausgleichsfähig noch gemäß § 18 Abs. 6 und 7 vortragsfähig sind negative Einkünfte - (...) - aus Betrieben, deren Unternehmensschwerpunkt(e) im Verwalten unkörperlicher Wirtschaftsgüter oder in der gewerblichen Vermietung von Wirtschaftsgütern gelegen ist. Solche negativen Einkünfte sind mit positiven Einkünften aus dieser Betätigung oder diesem Betrieb frühestmöglich zu verrechnen.“ 34 Strittig ist im gegenständlichen Verfahren vor allem, ob der vom BFG angenommene Unternehmensschwerpunkt der Revisionswerberin in der Finanzierung von Forschungstätigkeit gegen die Einräumung von Nutzungsrechten am Forschungsergebnis als Verwaltung von unkörperlichen Wirtschaftsgütern iSd § 2 Abs. 2a EStG 1988 anzusehen ist. 35 Im Erkenntnis vom 3. September 2019, Ra 2018/15/0085, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass es sich bei Erfindungen und gewerblichen Schutzrechten wie Patenten ebenso wie bei Prototypen um unkörperliche Wirtschaftsgüter handelt. Die zielgerichtet auf die Entwicklung eines neuartigen Produktes gerichtete Tätigkeit stellt jedoch kein Verwalten von Wirtschaftsgütern dar. Sie zielt auf die Entwicklung eines neuen (materiellen) Produktes ab, das die gängigen Produkte ersetzen oder eine Ergänzung dazu darstellen soll. Der Schwerpunkt der Tätigkeit eines Erfinders besteht nicht in der Verwaltung von „Kenntnissen und Erfahrungen“, sondern im produktiven Einsatz seines Wissens. Der eigenschöpferisch tätige Erfinder verwaltet nicht Wissen, sondern erzeugt neues Wissen. Eine operative Forschungs- und Entwicklungstätigkeit ist daher nicht als Verwalten von unkörperlichen Wirtschaftsgütern iSd § 2 Abs. 2a EStG 1988 zu beurteilen (vgl. zu selbstgeschaffenen Filmrechten auch VwGH 14.5.2020, Ro 2020/13/0003). 36 Nichts anderes gilt, wenn der Erfinder nicht - wie im zur Zl. Ra 2018/15/0085 entschiedenen Fall - alleine tätig wird, sondern sich anderer Personen - sei es im Wege eines Dienst- oder Werkvertrages - bedient oder Kooperationen mit anderen Unternehmern eingeht, soweit er auch in diesen Fällen neben dem Forschungsrisiko den entscheidenden Einfluss auf die Forschungstätigkeit behält und solcherart dazu beiträgt, neues Wissen zu schaffen. Der bloße Erwerb von Forschungsergebnissen (von Nutzungsrechten) zur weiteren Fruchtziehung hingegen, geht über das „Verwalten von unkörperlichen Wirtschaftsgütern“ iSd § 2 Abs. 2a EStG 1988 nicht hinaus. 37 Konkrete Feststellungen über die tatsächliche Abwicklung der Kooperationsvereinbarung vom 30. Juni 2009 hat das Bundesfinanzgericht, das sich im Wesentlichen den Ausführungen des Finanzamtes in seiner Beschwerdevorentscheidung angeschlossen hat, nicht getroffen. Insoweit erweisen sich auch die umfangreichen Verfahrensrügen der Revisionswerberin, wonach kein „unbestrittener Sachverhalt“ vorliege, als berechtigt. Das BFG hat Vorbringen der Revisionswerberin (wonach beispielsweise nur ein kleiner Teil der Gesamtaufwendungen iZm der Entwicklung der Dampfmaschine für die von der CL-Gruppe geleisteten Arbeiten aufgewendet worden sei) als nicht entscheidungswesentlich beurteilt. Dies vor dem Hintergrund der in der Beschwerdevorentscheidung dargelegten und vom BFG übernommenen - nach dem Gesagten aber unzutreffenden - Rechtsansicht, wonach „schon die Forschung nicht anders als eine Bewirtschaftung von (unkörperlichen) Know-how gesehen“ werden könne. 38 Soweit die Revisionswerberin im Zusammenhang mit der erstmaligen Erlassung des Feststellungsbescheids für das Jahr 2009 am 26. Jänner 2016 den Eintritt der Verjährung einwendet, ist ihr zu entgegnen, dass nach § 207 Abs. 1 BAO lediglich das Recht, eine Abgabe festzusetzen, der Verjährung unterliegt. Die BAO beinhaltet kein Verbot, der Festsetzung (Einhebung) vorangehende abgabenrechtliche Schritte zu unternehmen. Grundlagenbescheide (z.B. Feststellungsbescheide gemäß § 188 BAO) können daher ohne Bedachtnahme auf Verjährungsfristen erlassen werden. Die Frage der Verjährung ist erst im Zusammenhang mit einer Abgabenfestsetzung zu beurteilen (vgl. VwGH 22.2.2007, 2006/14/0018). 39 Dass aufgrund einer Beschwerde gegen den abgeleiteten Körperschaftsteuerbescheid der I GmbH für das Jahr 2009 der Verjährungseinwand anerkannt wurde, wie die Revisionswerberin in ihrer Revisionsergänzung ausführt, steht der Erlassung einer inhaltlichen Erledigung des Feststellungsverfahrens für das Jahr 2009 daher nicht entgegen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass nur die I GmbH (und nicht die revisionswerbende atypisch stille Gesellschaft) an einer weiteren Gesellschaft beteiligt ist, weil unrichtige Bilanzansätze (das von der I GmbH erzielte Beteiligungsergebnis aus einer anderen atypisch stillen Gesellschaft) auch dann zu berichtigen sind, wenn die Berichtigung bei der I GmbH wegen eingetretener Bemessungsverjährung keine Änderung der Abgabenvorschreibung zur Folge hat (vgl. VwGH 27.6.2019, Ra 2018/15/0040). 40 Da das BFG in Verkennung der Rechtslage erforderliche Feststellungen nicht getroffen hat, war das angefochtenen Erkenntnis wegen prävalierender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG im spruchgemäßen Umfang aufzuheben. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. 41 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 10. September 2020
JWT_2019150185_20201021J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019150185.J00
Ro 2019/15/0185
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019150185_20201021J00/JWT_2019150185_20201021J00.html
1,603,238,400,000
1,667
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Der Mitbeteiligte war im strittigen Zeitraum als kaufmännischer Angestellter eines Unternehmens mit „All-in-Bezug“ tätig. Nach den im Verfahren unbestritten gebliebenen Feststellungen des Bundesfinanzgerichts wurde ihm ab April 2016 für die Wegstrecke vom Wohnort zur Arbeitsstätte zudem ein arbeitgebereigenes Kraftfahrzeug zur Verfügung gestellt. 2 Zwischen Arbeitgeber und Mitbeteiligten war ein „Kostenbeitragsmodell“ in der Form vereinbart („Car Policy“-Übereinkommen), dass „die Höhe des aus lohnsteuerrechtlicher Sicht anzusetzenden Sachbezuges als monatliche Zuzahlung (‚Privatanteil‘) durch den Dienstnehmer zu leisten ist“. 3 Dementsprechend entrichtete der Mitbeteiligte im Wege des Lohneinbehalts durch den Dienstgeber monatliche Kostenbeiträge in Höhe von 394,35 € (dies entspricht 1,5 % der vom Dienstgeber aufgewendeten Anschaffungskosten für den Dienstwagen). Eine Besteuerung des Sachbezugs unterblieb. 4 Vom Arbeitgeber waren nach dem „Car Policy“-Übereinkommen u.a. folgende Kosten zu tragen: An- und Abmeldung, Wartung laut Serviceplan, Verschleißreparaturen, Ersatzteile und Bereifung, § 57a-Begutachtungen (das „Pickerl“), Kraftstoff mittels vom Dienstgeber beigestellten Tankkarten (in Ausnahmefällen auch ohne Tankkarte), Parken und Garagieren im dienstlichen Zusammenhang, Haftpflicht-, Vollkasko- und Rechtsschutzversicherung, Jahresvignette sowie bestimmte Mautgebühren und Reinigungskosten. 5 Das Fahrzeug stand dem Mitbeteiligten für „alle dienstlich erforderlichen Fahrten“ zur Verfügung. Darüber hinaus konnte das Dienstfahrzeug „wie ein privates Kraftfahrzeug vom Dienstnehmer sowie in notwendigem Rahmen auch von seinen Familienangehörigen und von Personen genutzt werden, die sich mit dem Dienstnehmer einen gemeinsamen Haushalt teilen“. Eine Beanspruchung „über das normale Maß hinaus“ war jedoch untersagt. 6 Abgesehen von dem monatlichen Kostenbeitrag beschränkten sich die im Zusammenhang mit dem Dienstwagen anfallenden Kosten für den Mitbeteiligten auf einen allenfalls zu leistenden Selbstbehalt im Schadensfall, private Parkgebühren, Mautgebühren bei Privatfahrten sowie die Kosten für die laufende Reinigung. 7 Das Finanzamt gewährte das vom Mitbeteiligten im Rahmen seiner Arbeitnehmerveranlagung für das Jahr 2016 geltend gemachte große Pendlerpauschale und den Pendlereuro für den Zeitraum Mai bis Dezember 2016 nicht, weil dem Mitbeteiligten in diesem Zeitraum für die Wegstrecke vom Wohnort zur Arbeitsstätte ein arbeitgebereigenes Kraftfahrzeug zur Verfügung gestellt worden sei. 8 Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Beschwerde. Darin erachtete er sich durch die Nichtberücksichtigung des Pendlerpauschales und des Pendlereuros in seinem verfassungsmäßigen Gleichheitsrecht verletzt, weil er für die Privatnutzung des von seinem Dienstgeber zur Verfügung gestellten Kraftfahrzeugs vereinbarungsgemäß aus seinem versteuerten Lohnbezug monatliche Kostenbeiträge in Höhe des nach der Sachbezugswerteverordnung errechneten Sachbezugs geleistet habe. Da sich aufgrund dieser Kostenbeiträge ein Sachbezugswert von Null für die Zurverfügungstellung des arbeitgebereigenen Kraftfahrzeugs ergebe, sei der Mitbeteiligte einem Dienstnehmer ohne dienstgebereigenes Kraftfahrzeug gleichzustellen. 9 In seiner abweisenden Beschwerdevorentscheidung verwies das Finanzamt auf Judikatur des Verfassungsgerichtshofs, wonach der Ausschluss des Anspruchs auf das Pendlerpauschale bei der Möglichkeit zur Privatnutzung eines arbeitgebereigenen Kraftfahrzeugs keine Verletzung in verfassungsgesetzlichen Rechten erkennen lasse (Hinweis auf VfGH 9.6.2016, E 110/2016). 10 Aufgrund eines Vorlageantrags des Mitbeteiligten wurde die Beschwerde dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vorgelegt. 11 Das Bundesfinanzgericht gab der Beschwerde statt. 12 Begründend führte es zunächst aus, dass nach den Urteilen des BFH vom 30. November 2016, VI R 49/14 und VI R 2/15, der Vorteil des Arbeitnehmers, der ein arbeitgebereigenes Kfz zur Privatnutzung zur Verfügung gestellt erhalte, die insgesamt entstandenen Kfz-Aufwendungen (Gesamtkosten) umfasse. Dazu gehörten die Kosten, die unmittelbar dem Halten und dem Betrieb des Kfz dienten und im Zusammenhang mit dessen Nutzung typischerweise entstünden. Der BFH rechne dazu insbesondere die Kosten für Betriebsstoffe, Wartung und Reparaturen sowie die regelmäßig wiederkehrenden festen Kosten (etwa für Haftpflicht, Kfz-Steuer, AfA, Leasing, Garagenmiete). Abgesehen von den Garagierungskosten, für welche die österreichische Sachbezugswerteverordnung gesonderte Bestimmungen enthalte, erschienen die Ausführungen des BFH auf den Begriff des geldwerten Vorteils nach § 15 Abs. 2 EStG 1988 übertragbar. 13 Vor diesem Hintergrund gehe das Bundesfinanzgericht davon aus, dass der Verordnungsgeber in Umsetzung des gesetzlichen Auftrages (§ 15 Abs. 2 EStG 1988) bei der Festlegung der Kfz-Sachbezugswerte die „Gesamtkosten“ der Kfz-Nutzung iSd der BFH-Judikatur (ohne Garagierungskosten) berücksichtigt habe, wobei für die Bemessung der Höhe die durchschnittlichen Kosten- und Nutzungsverhältnisse in Österreich zu Grunde gelegt worden seien. 14 Im Hinblick auf die historischen - im angefochtenen Erkenntnis näher dargestellten - Bezugnahmen der Sachbezugsregelungen auf die steuerliche Behandlung der betroffenen Kfz beim Dienstgeber gehe das Bundesfinanzgericht weiters davon aus, dass der Sachbezugswerteverordnung die Annahme eines 8-jährigen Nutzungszeitraumes von Dienstwagen zu Grunde liege. Die darüberhinausgehende Differenz zum Wert von 1,5 % diene demnach der Abgeltung der laufenden Bewirtschaftungskosten des Fahrzeuges, sodass der Gesamtwert von 1,5 % die „höchstgerichtlichen Vergleichskosten“ für ein eigenes privates Kfz bzw. die „Gesamtkosten“ iSd BFH (ohne Garagierungskosten) abbilde. Dementsprechend umfasse auch der monatliche Kostenbeitrag des Mitbeteiligten in Höhe des Sachbezugswertes sämtliche anfallende Kfz-Kosten. 15 Die Regelungen des § 4 Sachbezugswerteverordnung und des § 16 Abs. 1 Z 6 lit. b EStG 1988 idF BGBl I Nr. 53/2013 würden auf eine Gleichstellung von Dienstnehmern mit und ohne Dienstwagen bezüglich der Fahrtkosten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte abstellen. Der Ausschluss des Dienstwagennutzers vom Pendlerpauschale solle eine Berücksichtigung von Kosten verhindern, die diesem tatsächlich nicht erwachsen. 16 Wenn nun im gegenständlichen Falle dem Mitbeteiligten aufgrund des von ihm zu leistenden Kostenbeitrages aber gar kein entgeltlicher Vorteil iSd § 15 Abs. 2 EStG 1988 zufließe und ihm dadurch, trotz Dienstwagens, Kosten für die Strecke Wohnung – Arbeitsstätte erwachsen würden, die mit jenen von Dienstnehmern ohne Dienstwagen vergleichbar seien, erfordere die ratio legis in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz in verfassungskonformer Auslegung die Nichtanwendbarkeit des § 16 Abs. 1 Z 6 lit. b EStG 1988 in jenen Fällen, in denen tatsächlich keine Sachbezugsbesteuerung zu erfolgen habe, weil die vom Gesetzgeber angenommene Sachverhaltskonstellation nicht vorliege (Hinweis auf VwGH 9.5.1995, 92/14/0092). 17 Weiters erklärte das Bundesfinanzgericht die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig, da Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 Z 6 lit. b EStG 1998 bei monatlichem Kostenersatz des Dienstnehmers in Höhe des vollen Sachbezugswertes fehle. 18 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision des Finanzamts. 19 Das revisionswerbende Finanzamt bringt vor, der Gesetzgeber gehe in typisierender Betrachtung offensichtlich davon aus, dass in der Zurverfügungstellung eines arbeitgebereigenen Kraftfahrzeugs für die Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte ein Vorteil liege, der unabhängig davon bestehe, ob beim Arbeitnehmer ein Sachbezugswert zum Ansatz gelange. Hätte der Gesetzgeber den Ausschluss des Pendlerpauschales gemäß § 16 Abs. 1 Z 6 lit. b EStG 1988 in einem Konnex mit dem Ansatz eines Sachbezugswertes beim Arbeitnehmer gesehen, hätte er dies auch ausdrücklich normiert bzw. normieren müssen. Verdeutlicht werde der fehlende Konnex insbesondere in jenen Fällen, in denen der Arbeitnehmer laufende Kostenbeiträge in einer Höhe leiste, bei welcher noch ein restlicher Sachbezugswert beim Arbeitnehmer verbleibe. 20 Das revisionswerbende Finanzamt teile die verfassungsrechtlichen Bedenken des Bundesfinanzgerichts im Hinblick auf den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 9. Juni 2016, E 110/2016, nicht. Das Berechnungstool des ÖAMTC weise beim gegenständlichen, dem Mitbeteiligten zur Verfügung gestellten PKW (Marke Volkswagen Touran 1,6 TDI SCR Comfortlinie) bezogen auf eine Behaltedauer von 6 Jahren und einer Kilometerleistung von 20.000 km/jährlich eine monatliche Belastung von 662,82 € aus. Auch bei einer jährlichen Fahrleistung von 6.000 km ergebe sich eine monatliche Belastung von mehr als 500 €. Daher sei aufgrund dieser - in dieser Berechnung zum Ausdruck kommenden - Lebenserfahrung jedenfalls davon auszugehen, dass der Vorteil des Mitbeteiligten für die private Nutzung des Fahrzeugs höher gewesen sei als der monatliche Kostenbeitrag. 21 Beim pauschalen Sachbezugswert würden lediglich die Anschaffungskosten, nicht jedoch die Betriebskosten berücksichtigt. Basis für den Sachbezug bildeten die tatsächlichen Anschaffungskosten des Kfz. Laufender Aufwand wie etwa Service-, Reparatur- und Treibstoffaufwand, der vom Arbeitgeber getragen werde, führe zu keinem Zuschlag zum Sachbezug. Konsequenterweise hätten daher Beiträge des Arbeitnehmers für Treibstoffkosten, ja für jeglichen Aufwand keine mindernde Auswirkung auf den steuerpflichtigen Sachbezug. 22 Aus der Staffelung der Beträge der Pendlerpauschale bzw. der Bemessung der „Freibeträge“ in Abhängigkeit von der zurückgelegten Entfernung ergebe sich, dass durch die geschätzten Pendlerpauschalbeträge vor allem die laufenden Aufwendungen im Zusammenhang mit den Fahrten Wohnung - Arbeitsstätte abgegolten werden sollten, die vom Sachbezug gar nicht abgedeckt werden. 23 Das Bundesfinanzgericht legte die Verwaltungsakten vor. Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung. 24 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 25 Gemäß § 16 Abs. 1 Z 6 lit. b EStG 1988 idF BGBl. I Nr. 53/2013 steht dem Arbeitnehmer kein Pendlerpauschale zu, wenn ihm ein arbeitgebereigenes Kraftfahrzeug für Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte zur Verfügung gestellt wird. Ein Pendlereuro in Höhe von jährlich zwei Euro pro Kilometer der einfachen Fahrtstrecke zwischen Wohnung und Arbeitsstätte ist gemäß § 33 Abs. 5 Z 4 EStG 1988 in der angeführten Fassung in Abhängigkeit vom Anspruch auf ein Pendlerpauschale gemäß § 16 Abs. 1 Z 6 EStG 1988 zu gewähren. 26 Im Revisionsfall leistete der Mitbeteiligte einen monatlichen Kostenbeitrag in Höhe des für das dienstgebereigene Kraftfahrzeug anzusetzenden Sachbezugswertes. Das Bundesfinanzgericht folgerte daraus, dass dem Mitbeteiligten damit der Vorteil der ersparten Aufwendungen für den Weg Wohnung - Arbeitsstätte nicht mehr zukomme und der Ausschluss gemäß § 16 Abs. 1 Z 6 lit. b EStG 1988 daher in verfassungskonformer Interpretation nicht anzuwenden sei. 27 Eine verfassungskonforme Interpretation findet - wie auch jede andere - ihre Grenze im eindeutigen Wortlaut des Gesetzes (vgl. VwGH 29.9.2011, 2009/16/0261). Wenn in der Bestimmung des § 16 Abs. 1 Z 6 lit. b EStG 1988 von der „Zurverfügungstellung eines arbeitgebereigenen Kraftfahrzeuges“ die Rede ist, welche dem Anspruch auf Pendlerpauschale abträglich ist, kann das Zutreffen dieses Ausschlussgrundes nach dem äußersten Wortsinn nicht schon dann verneint werden, wenn der Arbeitnehmer einen „Kostenbeitrag“ (in Höhe des lohnsteuerlichen Sachbezuges) leistet. Der Begriff der „Zurverfügungstellung“ eines arbeitgebereigenen Kraftfahrzeuges kann unter Zugrundelegung der ratio des Gesetzes, welche vom Bestehen eines im Dienstverhältnis gelegenen Vorteils ausgeht, erst dann verneint werden, wenn die Überlassung des Kraftfahrzeuges an den Arbeitnehmer zu Bedingungen erfolgen sollte, wie sie auch ohne Vorliegen eines Dienstverhältnisses üblich wären. In diesem Fall läge keine bloße „Zurverfügungstellung“, sondern eine Fahrzeugmiete vor. 28 Das gegenständliche Kostenbeitragsmodell ist - wie das revisionswerbende Finanzamt aufzeigt - nicht darauf ausgerichtet, Kostenbeiträge der Dienstnehmer in einer Höhe zu bemessen, die das Vorliegen eines im Dienstverhältnis begründeten geldwerten Vorteiles ausschließen würden. 29 Die vom Bundesfinanzgericht angestellten Erwägungen stehen im Übrigen auch in Widerspruch zu den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes im Beschluss vom 9. Juni 2016, E 110/2016. Der Verfassungsgerichtshof hat zur Versagung des Pendlerpauschales bei gleichzeitigem Ansatz eines Sachbezugs ausgeführt, im Rahmen einer Durchschnittsbetrachtung sei davon auszugehen, dass jenen Arbeitnehmern, denen für den Arbeitsweg ein arbeitgebereigenes Kraftfahrzeug zur Verfügung stehe, geringere Aufwendungen erwachsen, da die laufenden Kosten für den Betrieb in der Regel vom Arbeitgeber getragen würden. Vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung zur Zulässigkeit von Pauschalierungen lasse sich eine Gleichheitswidrigkeit oder die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass die Beschwerde keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe. 30 Der Verfassungsgerichtshof hat demnach die Behandlung einer Beschwerde abgelehnt, in der geltend gemacht wurde, dass durch den Ansatz eines Sachbezuges für die private Kfz-Nutzung bereits eine völlige Gleichstellung mit jenen Arbeitnehmern erreicht werde, denen dieser Vorteil aus dem Dienstverhältnis nicht zukomme. Er teilte daher die vom Bundesfinanzgericht vertretene Auffassung, wonach der ausschließlich an den Anschaffungskosten des arbeitgebereigenen Fahrzeuges anknüpfende Sachbezugswert in einer Durchschnittsbetrachtung auch die laufenden Kosten für den Betrieb des Fahrzeuges abdeckt, nicht. 31 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Wien, am 21. Oktober 2020
JWT_2019160001_20200130J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019160001.J00
Ro 2019/16/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019160001_20200130J00/JWT_2019160001_20200130J00.html
1,580,342,400,000
1,880
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Mit (in den vorgelegten Akten des Verfahrens nicht enthaltenem) Bescheid vom 18. März 2014 teilte das Zollamt Feldkirch Wolfurt dem Mitbeteiligten die buchmäßige Erfassung von gemäß Art. 202 des Zollkodex entstandenen Eingangsabgaben in der Höhe von 9.720 € mit und setzte eine Abgabenerhöhung nach § 108 Abs. 1 ZollR-DG in Höhe von 107,41 € fest. 2 Der Mitbeteiligte erhob mit Schriftsatz vom 9. April 2014 dagegen Beschwerde und beantragte in der Beschwerde die Aussetzung der Vollziehung der „hier beschwerdegegenständlichen Abgaben“ und der „hier rechtsmittelverfangenen Abgaben“ von 9.827,41 €. 3 Mit Berufungsvorentscheidung vom 1. August 2014 änderte das Zollamt Feldkirch Wolfurt den bekämpften Bescheid, teilte dem Mitbeteiligten die zu der erwähnten Mitteilung vom 18. März 2014 in Höhe von 4.860 € an Zoll und 972 € an Einfuhrumsatzsteuer nachträglich buchmäßig erfassten Beträge an Eingangsabgaben mit, woraus sich gesamte Eingangsabgaben von 15.552 € ergaben, und setzte die Abgabenerhöhung neu mit 215,50 € fest. 4 Mit Schriftsatz vom 3. September 2014 brachte der Mitbeteiligte dagegen einen Vorlageantrag ein und verband damit den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der „beschwerdegegenständlichen Abgaben“ und der „hier rechtsmittelverfangenen Abgaben von gesamt EUR 15.767,50“. 5 Mit einem (in den vorgelegten Akten des Verfahrens nicht enthaltenen) Erkenntnis vom 20. Dezember 2017 bestätigte das Bundesfinanzgericht die Berufungsvorentscheidung des Zollamtes. 6 Über den in der Beschwerde vom 9. April 2014 gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung entschied das Zollamt Feldkirch Wolfurt mit Bescheid vom 1. August 2014 und wies den Antrag ab. 7 Mit Schriftsatz vom 3. September 2014 erhob der Mitbeteiligte dagegen Beschwerde, verknüpft mit dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung „der beschwerdegegenständlichen Abgaben“ und der „hier rechtsmittelverfangenen Abgaben von gesamt EUR 15.767,50“. 8 Das Zollamt Feldkirch Wolfurt wies mit Berufungsvorentscheidung vom 16. Jänner 2017 die Beschwerde vom 3. September 2014 als unbegründet ab. 9 Mit Schriftsatz vom 17. Februar 2017 reichte der Mitbeteiligte einen Vorlageantrag ein, verknüpft mit dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung „der rechtsmittelverfangenen Abgaben von gesamt EUR 15.767,50“. 10 Das Bundesfinanzgericht wies mit Erkenntnis vom 17. April 2018 die Beschwerde des Mitbeteiligten vom 3. September 2014 betreffend die Aussetzung der Vollziehung als unbegründet ab. 11 Mit Bescheid vom 2. Juni 2017 setzte das Zollamt Feldkirch Wolfurt betreffend die oben erwähnten buchmäßig erfassten Eingangsabgaben samt Abgabenerhöhung Verzugszinsen für Mai 2017 in Höhe von 20,29 € fest, wogegen der Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 3. Juli 2017 Beschwerde erhob und damit den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung „der hier gegenständlich nunmehr rechtsmittelverfangenen Abgabe (EUR 20,29 - Zeitraum 01.05.2017 bis 31.05.2017)“ verband. 12 Mit Bescheid vom 3. November 2017 setzte das Zollamt Feldkirch Wolfurt betreffend die oben erwähnten Eingangsabgaben samt Abgabenerhöhung Verzugszinsen für Oktober 2017 in Höhe von 20,29 € fest, wogegen der Mitbeteiligte mit Schriftsatz vom 13. November 2017 Beschwerde erhob und damit den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung „der hier gegenständlich nunmehr rechtsmittelverfangenen Abgabe (EUR 20,29 - Zeitraum 01.10.2017 bis 31.10.2017)“ verband. 13 Das Zollamt Feldkirch Wolfurt wies mit Berufungsvorentscheidung vom 9. Jänner 2018 die Beschwerden vom 3. Juli und vom 13. November 2017 als unbegründet ab. 14 Mit Schriftsatz vom 12. Februar 2018 reichte der Mitbeteiligte einen Vorlageantrag dagegen ein und verknüpfte damit den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung „der rechtsmittelverfangenen Abgaben in Höhe von gesamt EUR 40.58 (Verzugszinsen)“. 15 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hob das Bundesfinanzgericht die bekämpften Bescheide des Zollamtes Feldkirch Wolfurt vom 2. Juni 2017 und vom 3. November 2017 auf und sprach aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 16 In Vollziehung des Art. 244 des Zollkodex seien die nationalen Bestimmungen des § 212a BAO anzuwenden, soweit der Zollkodex nicht (wie etwa hinsichtlich der Voraussetzungen des § 212a Abs. 1 BAO für die Aussetzung) anderes bestimme. Art. 244 Zollkodex regle nur die materiellen Voraussetzungen einer Aussetzung der Vollziehung. Eine spezielle nationale Regelung über das Verfahren bei einem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach Art. 244 Zollkodex sei im Zollrechts-Durchführungsgesetz nicht ausdrücklich normiert worden. 17 Sei ein Antrag auf Aussetzung der Einhebung gestellt worden, so dürften nach näherer Anordnung des § 230 Abs. 6 BAO Einbringungsmaßnahmen hinsichtlich der davon betroffenen Abgaben bis zu seiner Erledigung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. 18 Mit Wirksamwerden des Unionszollkodex UZK) am 1. Mai 2016 habe sich an der Rechtslage nichts geändert. Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen betreffend das Rechtsbehelfsverfahren fänden sich nach wie vor in der Bundesabgabenordnung. Die im Zollrechts-Durchführungsgesetz normierten Abweichungen (§ 43 bis 46 UZK) beträfen nicht das Verfahren über die Aussetzung der Vollziehung. Daher seien nach Ansicht des Bundesfinanzgerichtes näher genannte Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zum Art. 244 Zollkodex auch auf Art. 45 UZK übertragbar. Auf Grund des durch die bisherige Nichterledigung des Aussetzungsantrages bestehenden Zahlungsaufschubes nach § 230 Abs. 6 BAO sei die Vorschreibung von Verzugszinsen unzulässig. 19 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Bundesfinanzgericht damit, dass noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage bestehe, ob die Bestimmung des § 230 Abs. 6 BAO im Zusammenhang mit Aussetzungsanträgen durch Art. 45 UZK überlagert werde. 20 Die dagegen erhobene Revision legte das Bundesfinanzgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens (Revisionsbeantwortungen wurden nicht eingereicht) dem Verwaltungsgerichtshof vor. 21 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 22 Art. 7 der Verordnung (EWG) Nr. 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABl. L 302 vom 19.10.1992, (Zollkodex - ZK) lautet: „Art. 7 Abgesehen von den Fällen nach Art. 244 Abs. 2 sind Entscheidungen der Zollbehörden sofort vollziehbar.“ 23 Art. 244 ZK lautet: „Art. 244 Durch die Einlegung des Rechtsbehelfs wird die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung nicht ausgesetzt. Die Zollbehörden setzen jedoch die Vollziehung der Entscheidung ganz oder teilweise aus, wenn sie begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung haben oder wenn dem Beteiligten ein unersetzbarer Schaden entstehen könnte. Bewirkt die angefochtene Entscheidung die Erhebung von Einfuhr- oder Ausfuhrabgaben, so wird die Aussetzung der Vollziehung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht. Diese Sicherheitsleistung braucht jedoch nicht gefordert werden, wenn eine derartige Forderung auf Grund der Lage des Schuldners zu ernsten Schwierigkeiten wirtschaftlicher oder sozialer Art führen könnte.“ 24 Gemäß Art. 245 ZK werden die Einzelheiten des Rechtsbehelfsverfahrens von den Mitgliedstaaten erlassen. 25 Gemäß Art. 222 Abs. 1 ZK ist ein nach Art. 221 leg. cit. mitgeteilter Abgabenbetrag vom Zollschuldner innerhalb näher angeführter Fristen zu entrichten. 26 Ist der Abgabenbetrag nicht fristgerecht entrichtet worden, so werden gemäß Art. 232 Abs. 1 Buchstabe b) ZK zusätzlich zu dem Abgabenbetrag Säumniszinsen erhoben. Der Säumniszinssatz kann höher als der Kreditzinssatz sein, darf jedoch nicht niedriger sein. 27 § 80 des Zollrechts-Durchführungesetzes (ZollR-DG) in der Stammfassung enthielt nähere Bestimmungen über die Säumniszinsen. 28 Die im Revisionsfall maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union, ABl. L 269 vom 10.10.2013, (Unionszollkodex - UZK) sind gemäß Art. 288 Abs. 2 UZK ab dem 1. Mai 2016 anzuwenden. 29 Art. 22 Abs. 4 UZK lautet: „(4) Sofern in der Entscheidung oder in den zollrechtlichen Vorschriften nichts anderes bestimmt ist, wird die Entscheidung an dem Tag wirksam, an dem sie dem Antragsteller zugestellt wird bzw. als ihm zugestellt gilt. Außer in den Fällen des Art. 45 Abs. 2 sind Entscheidungen der Zollbehörden ab diesem Tag vollziehbar.“ 30 Gemäß Art. 45 Abs. 1 UZK hat die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung keine aufschiebende Wirkung. 31 Art. 45 Abs. 2 UZK lautet: „(2) Die Zollbehörden setzen jedoch die Vollziehung der Entscheidung ganz oder teilweise aus, wenn sie begründete Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung haben oder wenn dem Beteiligten ein unersetzbarer Schaden entstehen könnte.“ 32 Art. 45 Abs. 3 UZK regelt die Fragen einer Sicherheitsleistung bei der Aussetzung der Vollziehung. 33 Gemäß Art. 108 Abs. 1 UZK ist der einer nach Art. 102 leg. cit. mitgeteilten Zollschuld entsprechende Einfuhr- oder Ausfuhrabgabenbetrag vom Zollschuldner innerhalb der von den Zollbehörden gesetzten Frist zu entrichten, welche unbeschadet des Art. 45 Abs. 2 leg. cit. zehn Tage ab dem Tag der Mitteilung der Zollschuld an den Zollschuldner nicht überschreiten darf. 34 Gemäß Art. 114 Abs. 1 ZK werden ab dem Tag, an dem die Zahlungsfrist abläuft, bis zum Tag der Zahlung Verzugszinsen auf den Einfuhr- oder Ausfuhrabgabenbetrag berechnet. 35 Die Zollbehörden können gemäß Art. 114 Abs. 3 UZK darauf verzichten, Verzugszinsen zu berechnen, sofern auf der Grundlage einer dokumentierten Bewertung der Verhältnisse des Zollschuldners festgestellt wurde, dass dies zu ernsten Schwierigkeiten wirtschaftlicher oder sozialer Art führen würde. 36 Da der Rechtsbehelf gegen eine zollrechtliche Entscheidung keine aufschiebende Wirkung hat, steht er der unmittelbaren Vollziehung dieser Entscheidung nicht entgegen, wobei Art. 244 Abs. 2 ZK (nunmehr Art. 45 Abs. 2 UZK) es den Zollbehörden gestattet, die Vollziehung dieser Entscheidung ganz oder teilweise auszusetzen, wenn diese Behörden begründete Zweifel an der Rechtsmäßigkeit dieser Entscheidung haben oder wenn dem Beteiligten ein unersetzbarer Schaden entstehen könnte (vgl. auch EuGH 3.7.2014, Kamino International Logistics BV u.a., C-129 und C-130/13, Rn 56). Bei Entscheidungen über die Zollerhebung sieht Art. 244 Abs. 2 ZK (nunmehr Art. 45 Abs. 2 UZK) auf Grund des allgemeinen Interesses der Union, ihre Eigenmittel schnellstmöglich zu erheben, vor, dass die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen einen Steuerbescheid die Aussetzung der Vollziehung dieses Bescheides nur dann bewirkt, wenn begründete Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung bestehen oder wenn dem Beteiligten ein unersetzbarer Schaden entstehen könnte (vgl. EuGH 20.12.2017, Prequ´ Italia Srl, C-276/16, Rn. 58). 37 Gemäß § 1 der Bundesabgabenordnung (BAO) gelten ihre Bestimmungen in Angelegenheiten der Eingangsabgaben nur insoweit, als in den zollrechtlichen Vorschriften nicht anderes bestimmt ist. 38 § 212a BAO regelt die Aussetzung der Einhebung einer Abgabe, deren Höhe unmittelbar oder mittelbar von der Erledigung einer Bescheidbeschwerde abhängt. 39 Gemäß § 212a Abs. 5 BAO besteht die Wirkung einer Aussetzung der Einhebung in einem Zahlungsaufschub. 40 Gemäß § 217 Abs. 1 BAO sind nach näherer Anordnung Säumniszuschläge zu entrichten, wenn eine Abgabe, ausgenommen Nebengebühren, nicht spätestens am Fälligkeitstag entrichtet wird. 41 Gemäß § 217 Abs. 4 lit. b BAO sind Säumniszuschläge für Abgabenschuldigkeiten insoweit nicht zu entrichten, als ihre Einbringung gemäß § 230 Abs. 2, 3, 5 oder 6 leg. cit. gehemmt ist. 42 § 230 Abs. 6 BAO lautet: „(6) Wurde ein Antrag auf Aussetzung der Einhebung gestellt, so dürfen Einbringungsmaßnahmen hinsichtlich der davon nach Maßgabe des § 212a Abs. 1, 2 lit. b, 2a und 3 letzter Satz betroffenen Abgaben bis zu seiner Erledigung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden.“ 43 Das Bundesfinanzgericht vertritt zusammengefasst die Ansicht, die Festsetzung von Verzugszinsen nach Art. 114 Abs. 1 UZK für die im Revisionsfall betroffenen Monate Mai und Oktober 2017 (somit bereits im Anwendungsbereich des UZK) sei im Revisionsfall deshalb unzulässig, weil ihr auf Grund der „Nichterledigung“ des Aussetzungsantrages der „Zahlungsaufschub“ nach § 230 Abs. 6 BAO entgegenstünde. 44 In Vollziehung des Art. 244 ZK sind die nationalen Bestimmungen des § 212a BAO anzuwenden, soweit der Zollkodex nicht (wie etwa hinsichtlich der Voraussetzung des § 212a BAO für die Aussetzung der Einhebung) anderes bestimmt (vgl. VwGH 27.9.2012, 2010/16/0196, und - wie vom Bundesfinanzgericht zitiert - VwGH 26.2.2004, 2003/16/0018, sowie VwGH 27.9.1999, 98/17/0227). 45 Die Wirkung eines Zahlungsaufschubes (§ 212a Abs. 5 BAO) tritt erst mit der Gewährung der Aussetzung ein. 46 Die Bestimmung des § 230 Abs. 6 BAO bewirkt noch keinen Zahlungsaufschub, sondern hemmt lediglich die Einbringung. 47 Der Antrag auf Aussetzung der Einhebung nach § 212a BAO und der Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach Art. 244 ZK, nunmehr nach Art. 45 Abs. 2 UZK bewirken zwar gemäß § 230 Abs. 6 BAO eine Hemmung der Einbringung (§§ 229 bis 233 BAO), nicht jedoch eine Hemmung jeglicher Einhebung (6. Abschnitt der BAO; §§ 210 bis 242a BAO). 48 Dass im nationalen Recht bereits die Einbringung eines Antrages auf Aussetzung der Einhebung (§ 212a BAO) bis zur Erledigung des Antrages die Pflicht zur Entrichtung von Säumniszuschlägen ausschließt, beruht auf der Bestimmung des § 217 Abs. 4 lit. b BAO. Dafür sind bereits ab Antragstellung Aussetzungszinsen zu bezahlen (§ 212a Abs. 9 lit. a BAO). 49 Für das unionsrechtlich geregelte Zollrecht gelten die Bestimmungen der BAO über die Säumniszuschläge nicht, weil solche Säumnisfolgen im Unionsrecht geregelt sind (Säumniszinsen nach Art. 232 ZK, nunmehr Verzugszinsen nach Art. 114 UZK). Daher bewirkt ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nach Art. 244 ZK oder nach Art. 45 Abs. 2 UZK allein noch keine Verlängerung der Zahlungsfrist und hindert nicht, dass bei ungenütztem Ablauf der Zahlungsfrist Verzugszinsen nach Art. 114 UZK festzusetzen sind. Bemerkt sei, dass mit der Regelung von Verzugszinsen nach Art. 114 UZK Aussetzungszinsen (§ 212aAbs. 9 lit. a BAO) für denselben Zeitraum ausgeschlossen sind. 50 Das bloße Einbringen des Aussetzungsantrages bewirkt somit de iure noch keine Aussetzung (vgl. auch Reuter/Fuchs, Das neue Zollrecht der Europäischen Union2, Rz 126 Punkt 5). 51 Im Revisionsfall wurde die vom Mitbeteiligten (mit Anträgen vom 9. April und vom 3. September 2014) begehrte Aussetzung der Vollziehung der Bescheide vom 18. März 2014 und vom 1. August 2014 nicht gewährt und blieben dagegen erhobene Rechtsbehelfe bisher (Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 17. April 2018 zum Antrag vom 9. April 2014; der Aktenlage nach offener Antrag vom 3. September 2014) erfolglos. 52 Zu einer Hemmung oder Unterbrechung der seinerzeit von den Bescheiden vom 18. März 2014 und vom 1. August 2014 abhängigen Zahlungsfristen ist es daher im Revisionsfall nicht gekommen. 53 Bei dieser Fallgestaltung erübrigen sich Fragen zur zeitlichen Wirkung einer gewährten Aussetzung der Vollziehung nach Art. 45 Abs. 2 UZK oder nach dem Schicksal festgesetzter Verzugszinsen im Falle eines Erfolges des Rechtsbehelfes gegen die Mitteilung der buchmäßigen Erfassung von Eingangsabgaben (im Revisionsfall war der Rechtsbehelf im Hinblick auf das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 20. Dezember 2017 erfolglos). 54 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Wien, am 30. Jänner 2020
JWT_2019160004_20200504J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019160004.J00
Ro 2019/16/0004
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019160004_20200504J00/JWT_2019160004_20200504J00.html
1,588,550,400,000
1,094
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in Höhe von 1.346,40 € binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis setzte das Bundesfinanzgericht im Instanzenzug gegenüber der revisionswerbenden Privatstiftung (Revisionswerberin) Schenkungssteuern in näher angeführter Höhe fest und sprach aus, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 2 Mit Notariatsakt vom 5. November 2007 hätten vier Personen die Revisionswerberin errichtet und ihr jeweils näher angeführtes Barvermögen gewidmet. Zwei der Stifter hätten der Revisionswerberin darüber hinaus Geschäftsanteile an verschiedenen Gesellschaften gewidmet. Die Stiftungsurkunde sei am 12. November 2007 dem Finanzamt angezeigt worden. 3 Mit Ergänzungsersuchen vom 13. Dezember 2007 habe das Finanzamt zur Feststellung des Wertes des zugewendeten Vermögens „die Bilanzen und gemeinen Werte der in die Stiftung eingebrachten Geschäftsanteile“ mit Frist bis 28. Jänner 2008 abverlangt. 4 Auf Grund telefonischer Anfragen durch „die Steuerberatungskanzlei“ sei es zu mehrmaligen Fristverlängerungen durch das Finanzamt gekommen. 5 Mit Schriftsatz vom 16. April 2008 habe die steuerliche Vertreterin der Revisionswerberin dem Finanzamt Bilanzen übermittelt. 6 Am 12. Dezember 2013 habe das Finanzamt der Revisionswerberin einen Vorhalt übermittelt. Am 25. Juni 2014 habe die Betriebsprüfung „des beschwerdegegenständlichen Vorgangs“ begonnen. 7 Das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel habe mit vier Bescheiden vom 19. Jänner 2015 Schenkungssteuer für die Erwerbe von den vier Stiftern festgesetzt. 8 Die im Beschwerdeverfahren eingewendete Verjährung sei nicht eingetreten, denn der Vorhalt vom 13. Dezember 2007 sei innerhalb der Verjährungsfrist ergangen und das Finanzamt habe im Jahr 2008 mehrfach auf telefonisches Ersuchen der Revisionswerberin die Frist für die Beantwortung des Vorhalts erstreckt. Damit sei die Verjährungsfrist bis zum 31. Dezember 2013 verlängert worden. 9 Die Verjährungsfrist sei durch den Vorhalt der Betriebsprüferin am 12. Dezember 2013 wiederum um ein Jahr verlängert und durch die Betriebsprüfung im Jahr 2014 abermals um ein Jahr verlängert worden, weshalb die Schenkungssteuerbescheide vom 19. Jänner 2015 innerhalb der Verjährungsfrist ergangen seien. 10 Die Revision sei zulässig, weil zur Frage, ob Amtshandlungen im Zeitraum zwischen Entstehung des Abgabenanspruchs und dem Beginn des darauffolgenden Jahres verjährungsverlängernde Wirkung zukomme, keine Rechtsprechung bestehe. 11 Die dagegen erhobene Revision legte das Bundesfinanzgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens und einer mit Schriftsatz vom 29. Mai 2019 eingereichten, die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragenden Revisionsbeantwortung des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel dem Verwaltungsgerichtshof vor. 12 Die Revisionswerberin erachtet sich im Recht verletzt, dass ihr Schenkungssteuer nach eingetretener Verjährung nicht vorgeschrieben werde. 13 Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen: 14 Gemäß dem mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Juni 2007, G 23/07 ua, VfSlg 18.147, mit Ablauf des 31. Juli 2008 aufgehobenen § 1 Abs. 1 Z 2 des Erbschafts- und Schenkungssteuergesetzes 1955 (ErbStG) unterlagen Schenkungen unter Lebenden der Schenkungssteuer. 15 Als Schenkung gilt gemäß § 3 Abs. 1 Z 7 ErbStG der Übergang von Vermögen auf Grund eines Stiftungsgeschäftes unter Lebenden. 16 Die Steuerschuld entsteht bei Schenkungen unter Lebenden gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 ErbStG mit dem Zeitpunkt der Ausführung der Zuwendung. 17 Das Recht, eine Abgabe festzusetzen, unterliegt nach § 207 Abs. 1 BAO der Verjährung. Die Verjährungsfrist beträgt gemäß § 207 Abs. 2 leg. cit. bei der Schenkungssteuer fünf Jahre. Bei der Schenkungssteuer beginnt - mit hier nicht interessierenden Ausnahmen - die Verjährung gemäß § 208 Abs. 1 lit. a BAO mit dem Ablauf des Jahres, in dem der Abgabenanspruch entstanden ist. 18 § 209 Abs. 1 BAO lautet: „Werden innerhalb der Verjährungsfrist (§ 207) nach außen erkennbare Amtshandlungen zur Geltendmachung des Abgabenanspruches oder zur Feststellung des Abgabepflichtigen (§ 77) von der Abgabenbehörde unternommen, so verlängert sich die Verjährungsfrist um ein Jahr. Die Verjährungsfrist verlängert sich jeweils um ein weiteres Jahr, wenn solche Amtshandlungen in einem Jahr unternommen werden, bis zu dessen Ablauf die Verjährungsfrist verlängert ist.“ 19 Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen offensichtlich davon aus, dass die Zuwendung des in Rede stehenden, als Schenkung unter Lebenden geltenden Vermögensüberganges auf die Revisionswerberin im Jahr 2007 erfolgte. 20 Zunächst ist strittig, ob die demnach mit Ablauf des Jahres 2007 beginnende und sonst bis Ablauf des Jahres 2012 laufende Verjährungsfrist durch im Jahr 2008 gesetzten Telefongespräche über Verlängerungen der im Schreiben vom 13. Dezember 2007 gesetzten Frist um ein Jahr verlängert wurde. 21 Der Verwaltungsgerichtshof hat - worauf auch das Finanzamt in der Revisionsbeantwortung hinweist - ausgesprochen, ein Telefongespräch könne nur hinsichtlich des Gesprächsteiles beurteilt werden, welcher die von der Abgabenbehörde unternommene Amtshandlung, somit die behördliche Fragestellung, bildet. Ebensowenig wie eine schriftliche Vorhaltbeantwortung eines Abgabepflichtigen eine von der Abgabenbehörde unternommene Amtshandlung sei, könne eine Aussage des Abgabepflichtigen im Rahmen eines Telefongespräches eine als Unterbrechungshandlung zu beurteilende Amtshandlung sein. Die bloße Tatsache eines Telefongespräches als solches und ein Schriftsatz des Abgabepflichtigen, der sich auf das Telefongespräch bezieht, stellten somit keine Unterbrechungshandlung dar (VwGH 30.9.1998, 94/13/0012). 22 Der Verwaltungsgerichtshof hegte auch Bedenken, ob ein Telefongespräch eine die Verlängerung der Verjährung bewirkende Amtshandlung gewesen wäre, weil schon die eigenen Feststellungen der damals belangten Behörde einen Bezug des Telefongesprächs zu dem damals in Rede stehenden, für die Börsenumsatzsteuer relevanten Abtretungsgeschäft vermissten (VwGH 7.9.2006, 2006/16/0041). 23 Das Bundesfinanzgericht stützt sich auf eine fernmündlich im Jahr 2008 erfolgte Verlängerung der vom Finanzamt mit Aufforderung vom 13. Dezember 2007 gesetzten Frist. Auch eine unwirksame (weil lediglich fernmündliche) Fristverlängerung könnte als Unterbrechungshandlung angesehen werden (vgl. VwGH 27.9.2012, 2009/16/0185). Das Bundesfinanzgericht lässt allerdings Feststellungen über den Inhalt jener Aufforderung vermissen. Auf welche der mehreren Zuwendungen von insgesamt vier Stiftern sich das Aufforderungsschreiben bezog, bleibt offen. Damit ist auch nicht ersichtlich, zur Geltendmachung welches Abgabenanspruchs (Schenkungssteuer für welche Zuwendung) sich dieses Schreiben, die damit gesetzte Frist und die vom Bundesfinanzgericht herangezogene Fristverlängerung beziehen. 24 Zwar kann nach der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Telefongespräch eine Unterbrechungshandlung darstellen, wenn der Inhalt des Telefongesprächs (auch) in einer Amtshandlung zur Geltendmachung des Abgabenanspruchs besteht, doch ist dies dem angefochtenen Erkenntnis - wie die Revisionswerberein zu Recht moniert - nicht zu entnehmen. 25 Auf die in Rede stehenden Telefongespräche durfte sich das Bundesfinanzgericht zur Verlängerung der Verjährungsfrist daher nicht stützen. 26 Ist der Steueranspruch nach der Annahme des Bundesfinanzgerichtes im Jahr 2007 entstanden, so hat die Verjährungsfrist gemäß § 208 Abs. 1 BAO mit Ablauf des Jahres 2007 begonnen. 27 Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 209 Abs. 1 BAO verlängern innerhalb der Verjährungsfrist (§ 207 BAO) unternommene Amtshandlungen die Verjährungsfrist. Innerhalb der Verjährungsfrist liegen Zeiträume zwischen Beginn und Ablauf der in § 207 BAO in Jahren ausgedrückten Verjährungsfrist. Vor Beginn der Verjährungsfrist unternommene Amtshandlungen liegen nicht innerhalb der Verjährungsfrist und führen daher nicht zu deren Verlängerung. 28 Insoweit hat sich mit den Änderungen des § 209 Abs. 1 BAO durch das Steuerreformgesetz 2005 (StReformG 2005), BGBl. I Nr. 57/2004, und das Abgabenänderungsgesetz 2004 (AbgÄG 2004) BGBl. I Nr. 180/2004, nichts geändert. Denn nach § 209 Abs. 1 BAO idF vor diesen Änderungen führten zur Geltendmachung des Abgabenanspruchs gesetzte Amtshandlungen zur Unterbrechung der Verjährung. Eine Unterbrechung einer Frist erfordert aber begrifflich bereits den erfolgten Beginn des Fristenlaufs. 29 Somit durfte sich das Bundesfinanzgericht auch nicht auf das vor Beginn der Verjährungsfrist und damit nicht innerhalb der Verjährungsfrist ergangene Schreiben des Finanzamtes vom 13. Dezember 2007 stützen, wobei zu bemerken bleibt, dass mangels Feststellungen über den näheren Inhalt des Schreibens auch nicht beurteilbar ist, zur Geltendmachung welches Abgabenanspruchs das Schreiben ergangen ist. 30 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 31 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-AufwErsV. Wien, am 4. Mai 2020
JWT_2019170001_20201216J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019170001.J00
Ro 2019/17/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019170001_20201216J00/JWT_2019170001_20201216J00.html
1,608,076,800,000
1,524
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 553,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Am 26. August 2017 führte die belangte Behörde in einem Lokal der revisionswerbenden Partei unter Beiziehung von Organen der Polizeiinspektion Feldkirch und des Einsatzkommandos Cobra (EKO-Cobra) eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz - GSpG durch. 2 Die revisionswerbende Partei erhob mit Schriftsatz vom 6. Oktober 2017 Maßnahmenbeschwerde, in der sie die im Zuge dieser Kontrolle erfolgte Beschädigung zweier Türen geltend machte, die durch Organe des EKO-Cobra unter Zuhilfenahme eines Rammbockes gewaltsam geöffnet worden seien. 3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg (LVwG) die Maßnahmenbeschwerde als unbegründet ab und verpflichtete die revisionswerbende Partei zum Kostenersatz an den Bund. Weiters sprach es aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig sei. 4 Das LVwG stellte im Wesentlichen folgenden Sachverhalt fest: Die revisionswerbende Partei sei Eigentümerin des Lokals, in dem am 26. August 2017 die Glücksspielkontrolle stattgefunden habe. Vor Beginn der Kontrolle hätten sich die Kontrollorgane vergewissert, dass im Lokal Betrieb herrsche. Danach habe ein Polizeibeamter an der Eingangstür geläutet. In der Folge habe ein anderer Beamter an der Tür geklopft und mitgeteilt, dass es sich um die Polizei handle. Da auch ihm kein Einlass gewährt worden sei, habe die Einsatzleiterin über Megaphon die Kontrolle nach dem GSpG angekündigt und aufgefordert, die Eingangstüre zu öffnen, und für den Fall der Nichtbefolgung die gewaltsame Öffnung der Türe angedroht. Daraufhin sei etwa 30 Sekunden abgewartet worden. Bereits vor dem Einsatz habe sich die belangte Behörde aufgrund der Baupläne vergewissert, dass in dieser Zeit die Türe geöffnet werden könnte. Da keine Reaktion auf die Aufforderung erfolgt sei, sei die Türe vom EKO-Cobra mit einer Zweimann-Ramme geöffnet worden. Hinter dieser geöffneten Türe sei eine zweite Türe vorgefunden worden. Es sei abermals die Türöffnung angedroht worden und diese zweite Türe nach einer Wartezeit von 20 Sekunden wiederum mit der Zweimann-Ramme geöffnet worden. Beide Türen seien dabei beschädigt worden. Danach habe eine Kontrolle des Lokals nach dem GSpG stattgefunden, die dann ohne Einsatz des EKO-Cobra erfolgt sei. Dieses sei nur zur Öffnung der Türen herangezogen worden, weil bei anderen Glücksspiellokalen sogenannte „Razzienfallen“ (zusätzlich verriegelte Schleusentüren oder Fallen mit Pfefferspray) installiert gewesen seien. 5 Die belangte Behörde habe auf Grund von Anzeigen und des äußeren Erscheinungsbildes des Lokals den begründeten Verdacht gehabt, dass in den Räumlichkeiten Glücksspiele veranstaltet worden seien, und sei zu Recht davon ausgegangen, dass sich Personen im Lokal befunden hätten. Der von der revisionswerbenden Partei geltend gemachte Schaden („zumindest hunderte Euro“) stehe nicht außer Verhältnis zum angestrebten Ziel der Durchführung der Überwachungsaufgaben zur Verhinderung von illegalem Glücksspiel. Der Einsatz der Zweimann-Ramme zur Türöffnung sei somit rechtmäßig gewesen. 6 Seine Zulässigkeitsentscheidung begründete das LVwG damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, „unter welchen Voraussetzungen ein Eingriff in das Eigentumsrecht bei der Durchführung der Überwachungsaufgaben durch die Behörde nach § 50 Abs 4 GSpG zulässig“ sei. 7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte Kostenersatz. 8 Die Revision erweist sich als nicht zulässig: 9 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 12 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte ist nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG begrenzt (vgl. VwGH 6.3.2019, Ro 2018/03/0029, mwN). 13 Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision (vgl. VwGH 5.10.2020, Ro 2020/10/0003, 0004, mwN). 14 Die revisionswerbende Partei hat auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern sie der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder sie andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. In einem solchen Fall ist von der revisionswerbenden Partei auf die vorliegende Rechtssache bezogen für jede von ihr - über die Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts hinausgehend - als von grundsätzlicher Bedeutung qualifizierte Rechtsfrage konkret (unter Berücksichtigung auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) aufzuzeigen, warum der Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsfrage in einer Entscheidung über die Revision als solche von grundsätzlicher Bedeutung zu behandeln hätte, von der die Entscheidung über die Revision abhängt (vgl. VwGH 6.7.2020, Ro 2018/17/0005, mwN). 15 Der bloße Hinweis des LVwG auf das Fehlen von Rechtsprechung, „unter welchen Voraussetzungen ein Eingriff in das Eigentumsrecht bei der Durchführung der Überwachungsaufgaben durch die Behörde nach § 50 Abs 4 GSpG zulässig“ sei, reicht noch nicht aus, um darzulegen, zu welcher konkreten Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung der Verwaltungsgerichtshof in einer Entscheidung über die vorliegende Revision Stellung nehmen müsste (vgl. etwa VwGH 17.4.2015, Ra 2015/02/0043, mwN). Damit wird den Begründungserfordernissen nach § 25a Abs. 1 zweiter Satz VwGG nicht Genüge getan. 16 In ihren Ausführungen zur Zulässigkeit macht die vorliegende Revision über die Zulässigkeitsbegründung des LVwG hinaus geltend, eine Rechtsfrage nach Art. 133 Abs. 4 B-VG liege darin, ob § 5 Z 1 Sondereinheiten-Verordnung einem Betroffenen ein subjektives Recht gewähre und ob die Beiziehung des EKO-Cobra, wofür die Voraussetzungen nach § 6 Abs. 3 SPG und § 5 Z 1 Sondereinheiten-Verordnung nicht vorgelegen seien, schon aus diesem Grund unverhältnismäßig und damit rechtswidrig gewesen sei. 17 Die Frage, ob die Voraussetzung des Art. 133 Abs. 4 B-VG - also eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - vorliegt, ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen. Wurde die zu lösende Rechtsfrage mittlerweile durch den Verwaltungsgerichtshof geklärt, liegt keine Rechtsfrage (mehr) vor, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme (vgl. für viele VwGH 14.11.2018, Ra 2017/17/0329, mwN). 18 Der Verwaltungsgerichtshof hat diese von der Revision angesprochenen Fragen bereits in seinem Erkenntnis vom 28. August 2019, Ra 2017/17/0923, auf das gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, ausführlich behandelt. Daraus ergibt sich, dass es sich bei der Verordnungsermächtigung nach § 6 Abs. 3 SPG sowie der dazu ergangenen Sondereinheiten-Verordnung um eine Organisationsvorschrift handelt, aus der kein subjektives Recht abgeleitet werden kann. Aus diesem Grunde ist dem Verwaltungsgerichtshof die Prüfung einer in diesem Zusammenhang behaupteten Rechtsverletzung verwehrt. 19 Die revisionswerbende Partei führt zur Zulässigkeit ihrer Revision auch die Frage an, inwieweit ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sich als unverhältnismäßig erweise, wenn „auch gelindere Mittel, wie etwa die zwangsweise Öffnung der Eingangstüre unter Zuhilfenahme von Instrumenten, wie sie bei Schlüsseldiensten in Verwendung stehen“, möglich gewesen wären. 20 Bei der Frage der Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme handelt es sich um eine Beurteilung im Einzelfall. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung läge im Zusammenhang mit einer solchen einzelfallbezogenen Beurteilung nur dann vor, wenn diese grob fehlerhaft erfolgt wäre oder zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis führen würde (vgl. VwGH 8.9.2020, Ra 2020/17/0055, mwN). 21 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes müsste für das Vorliegen einer Unverhältnismäßigkeit des zwangsweisen Betretens von Geschäftsräumlichkeiten im Zuge einer Kontrolle nach § 50 Abs. 4 GSpG den konkret einschreitenden Organen vor dem Eindringen in das Lokal bekannt gewesen sein, dass sie auch mit geringerer Gewaltanwendung in das Lokal hätten gelangen können (vgl. VwGH 29.8.2019, Ro 2018/17/0015). Derartige Feststellungen liegen im Revisionsfall nicht vor; es gibt auch sonst keinen Anhaltspunkt dafür, dass den einschreitenden Organen eine solche Möglichkeit des Eindringens bekannt gewesen wäre. Dass die belangte Behörde von dem in der Revision angeführten „Einsatz von Instrumenten, wie sie bei Schlüsseldiensten in Verwendung stehen“, Abstand genommen hat, macht ihr Vorgehen noch nicht unverhältnismäßig, hätte dies doch zu erheblichen Verzögerungen führen können, während derer die Vernichtung oder Verbringung von Beweismitteln zu befürchten gewesen wäre, was aber den Zweck der Kontrolle vereitelt hätte (vgl. VwGH 28.8.2019, Ra 2017/17/0923). 22 Die Revision führt zu ihrer Zulässigkeit weiters die Frage ins Treffen, inwieweit ein Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt sich als unverhältnismäßig erweise, wenn „zwischen Androhung der Anwendung von Zwangsmaßnahmen iSd § 50 Abs. 4 GSpG und der tatsächlichen Anwendung dieser Zwangsmaßnahmen lediglich ein paar wenige Sekunden liegen (im Gegenstandsfall ‚ca. 30 Sekunden‘)“. Bei einem solchen Zeitraum (wie im Revisionsfall) könne keinesfalls davon ausgegangen werden, dass dem Betroffenen ausreichend Zeit zum Öffnen der Türe eingeräumt worden sei. 23 Die Beantwortung der Frage, wie viel Zeit zum Befolgen eines behördlichen Befehls einzuräumen ist, um die für den Fall des Nichtbefolgens dieses Befehls angedrohte und schließlich durchgeführte behördliche Maßnahme nicht als unverhältnismäßig zu beurteilen, hängt von den Umständen des Einzelfalles, von der konkreten von den einschreitenden Organen vorgefundenen Situation, ab. Dass im Revisionsfall 30 Sekunden nicht ausreichend gewesen wären, um die Eingangstüre zu öffnen, ist nicht ersichtlich, zumal sich weder aus dem angefochtenen Erkenntnis noch aus der Zulässigkeitsbegründung der Revision ergibt, dass die im Lokal befindlichen, die Glücksspieleinrichtungen bereithaltenden Personen weder von der Megaphondurchsage noch von der dieser vorangegangenen Aufforderung zum Öffnen der Tür Kenntnis erlangt haben. 24 Dass die Beurteilung des gewaltsamen Öffnens der Türe durch das LVwG insgesamt grob fehlerhaft gewesen wäre oder zu einem die Rechtssicherheit beeinträchtigenden unvertretbaren Ergebnis geführt hätte, wurde mit dem Zulässigkeitsvorbringen nicht aufgezeigt. 25 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen. 26 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 16. Dezember 2020
JWT_2019170004_20200427J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019170004.J00
Ro 2019/17/0004
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019170004_20200427J00/JWT_2019170004_20200427J00.html
1,587,945,600,000
893
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Am 12. Juli 2017 wurde in einem näher genannten Lokal in S. eine Kontrolle nach § 50 Abs. 4 Glücksspielgesetz (GSpG) durchgeführt. Anlässlich dieser Kontrolle erhob die revisionswerbende Partei eine auf Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG gestützte Beschwerde an das Bundesfinanzgericht (in der Folge: BFG). 2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 2. August 2018 wurde diese Beschwerde durch das BFG als unbegründet abgewiesen (I.), der revisionswerbenden Partei ein näher bestimmter Kostenbeitrag zum Maßnahmenbeschwerdeverfahren vorgeschrieben (II.) und ausgesprochen, dass gegen dieses Erkenntnis eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei (III.) 3 Begründend führte das BFG im angefochtenen Erkenntnis - nach einer 140-seitigen Einfügung von Standbildern einer dem Verfahren zugrundegelegten Videoaufzeichung und unter Bezugnahme auf die Erläuterungen zu § 50 Abs. 4 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 118/2015 - im Wesentlichen aus, der Materiengesetzgeber gehe "offensichtlich davon aus, dass eine gewaltsame Öffnung von Glücksspielgeräten und sonstigen verschlossenen Behältnissen (...) zur Durchsetzung einer umfassenden Überprüfung der nach dem Betreten der Betriebsräume aufgefundenen Glücksspielgeräte und zur Durchführung von Testspielen noch keine Hausdurchsuchung nach § 1 HausrechtsG" darstelle oder "solches nunmehr tatsächlich den Bedingungen des § 3 HausrechtsG" entspreche, wonach "zum Behufe der polizeilichen und finanziellen Aufsicht (...) Hausdurchsuchungen von den Organen derselben in den durch das Gesetz bestimmten Fällen vorgenommen werden" dürften. Letztere Rechtsansicht werde vom entscheidenden Richter des BFG geteilt. 4 Die Revision sei zuzulassen gewesen, "weil zur Rechtsfrage, ob und in welchem Ausmaß eine Hausdurchsuchung im Zuge einer Glücksspielkontrolle nach der Errichtung einer Maßnahmenbewehrung der Amtshandlung im § 50 Abs. 4 GSpG nun tatsächlich konkret zulässig" sei, "noch keine Rechtsprechung der Höchstgerichte vorliegt und überdies diesbezüglich auch innerhalb des Bundesfinanzgerichtes diesbezüglich unterschiedliche Rechtsansichten bestehen" (Verweis auf ein Erkenntnis des BFG vom 5.4.2017, RM 5100003/2016). 5 Gegen das Erkenntnis vom 2. August 2018 richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die zur Frage ihrer Zulässigkeit auf die Zulassung der Revision durch das BFG verweist und darüber hinaus - ohne Herstellung eines Bezuges zum Revisionsfall - einen Verstoß gegen zwei Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes (vom 24. April 2018, Ra 2017/17/0924, und vom 29. August 2018, Ra 2017/17/0419) sowie gegen eine näher genannte Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes behauptet. Weiters wird (bloß) ausgeführt "in gegenständlicher Angelegenheit" sei "angeblich eine Fernbedienung gesucht" worden, "die es jedoch gar nicht gegeben" habe. 6 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 7 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 8 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 9 Im vorliegenden Fall werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme: 10 Mit dem bloßen Hinweis des BFG auf fehlende Rechtsprechung "der Höchstgerichte" zur Frage, "ob und in welchem Ausmaß eine Hausdurchsuchung im Zuge einer Glücksspielkontrolle (...) nun tatsächlich zulässig" sei, wird durch das BFG nicht dargelegt, welche konkrete, auf den Revisionsfall bezogene (vgl. dazu etwa VwGH 22.11.2016, Ro 2015/02/0005, oder auch 28.2.2018, Ro 2015/06/0016, mwN) Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der Entscheidung über die Revision zu beantworten wäre. Damit wird dem Begründungserfordernis nach § 25a Abs. 1 zweiter Satz VwGG nicht Genüge getan; Zweck dieser Begründungspflicht ist nämlich bei einer ordentlichen Revision die vom Verwaltungsgericht vorzunehmende Fokussierung auf die vom Verwaltungsgerichtshof zu lösende grundsätzliche Rechtsfrage (vgl. etwa VwGH 24.5.2017, Ro 2015/02/0027; 19.6.2019, Ro 2019/01/0004, jeweils mwN). Im Revisionsfall hat es das BFG unterlassen, in seinen Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision eine allgemein gefasste Rechtsfrage zu stellen und in Bezug darauf darzulegen, weshalb deren Beantwortung für die Entscheidung über den vorliegenden Revisionsfall unabdingbar ist. 11 Soweit das BFG im Übrigen in seiner Zulassungsbegründung unter Hinweis auf das Erkenntnis des BFG vom 5.4.2017, RM 5100003/2016, die Uneinheitlichkeit von Rechtsprechung dieses Verwaltungsgerichtes als Begründung einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung ins Treffen führt, wird damit zum einen nicht eine Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG behauptet (vgl. dazu etwa VwGH 26.3.2015, Ra 2015/22/0042; 27.11.2019, Ra 2019/16/0179). Überdies ist darauf hinzuweisen, dass die vom BFG genannte Entscheidung des BFG vom 5. April 2017 mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. August 2018, Ra 2017/17/0419, im hier relevanten Zusammenhang bereits wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes abgeändert wurde. 12 Auch dem Zulässigkeitsvorbringen der Revision ist keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu entnehmen: 13 Ein Revisionswerber hat auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. für viele VwGH 24.3.2016, Ro 2016/11/0005; 29.8.2019, Ro 2018/17/0015; jeweils mwN). 14 Die revisionswerbende Gesellschaft führt in ihrer Zulässigkeitsbegründung neben dem Verweis auf die Revisionszulassung durch das BFG lediglich zwei näher genannte Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes an, ohne jedoch einen Bezug zum konkreten Sachverhalt herzustellen und darzulegen, aus welchem Grund das angefochtene Erkenntnis von der genannten Rechtsprechung abweichen solle. Auch der allgemeine Hinweis, in gegenständlicher Angelegenheit" sei "angeblich eine Fernbedienung gesucht" worden, "die es jedoch gar nicht gegeben" habe, lässt nicht ansatzweise darauf schließen, welche Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, von deren Lösung das rechtliche Schicksal der Revision abhinge, nach Auffassung der revisionswerbenden Gesellschaft in diesem Zusammenhang gelöst werden sollte. 15 Aus diesen Erwägungen erweist sich die Revision als unzulässig. Die Revision war daher zurückzuweisen. Wien, am 27. April 2020
JWT_2019170007_20200921J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019170007.J00
Ro 2019/17/0007
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019170007_20200921J00/JWT_2019170007_20200921J00.html
1,600,646,400,000
221
Spruch Die Revision wird - soweit sie sich gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Erkenntnisses richtet - als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt. Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis sprach das Bundesfinanzgericht über die Beschwerden der revisionswerbenden Partei gegen die Festsetzung von Wettgebühren (Spruchpunkt 1.) und gegen die Festsetzung der Glücksspielabgabe (Spruchpunkt 2.) durch das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel (Finanzamt) ab. 2 Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23. Juli 2020, Ro 2018/17/0006, wurde - über Revision des Finanzamtes - Spruchpunkt 2. des angefochtenen Erkenntnisses wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufgehoben. 3 Wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Revisionswerber klaglos gestellt wurde, ist gemäß § 33 Abs. 1 erster Satz VwGG die Revision nach Anhörung des Revisionswerbers in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen. 4 Ein solcher Fall der formellen Klaglosstellung liegt u. a. dann vor, wenn die angefochtene Entscheidung vom Verwaltungsgerichtshof über Revision einer anderen Partei aufgehoben wurde (vgl. etwa VwGH 20.11.2019, Ra 2019/15/0068). 5 Mit der Aufhebung von Spruchpunkt 2. der angefochtenen Entscheidung ist - im Umfang der Aufhebung - die formelle Klaglosstellung der revisionswerbenden Partei eingetreten. 6 Nach Anhörung der revisionswerbenden Partei war daher gemäß § 33 Abs. 1 VwGG die Revision als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen. 7 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff, insbesondere auf § 55 erster Satz VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 21. September 2020
JWT_2019180002_20200129J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019180002.J00
Ro 2019/18/0002
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019180002_20200129J00/JWT_2019180002_20200129J00.html
1,580,256,000,000
1,329
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Der Revisionswerber ist Staatsangehöriger Afghanistans und stellte am 24. Oktober 2011 einen Antrag auf internationalen Schutz. 2 Das (damals zuständige) Bundesasylamt wies diesen Antrag mit Bescheid vom 24. August 2012 hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten gemäß § 3 Abs. 1 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) ab, erkannte dem Revisionswerber gemäß § 8 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 den Status des subsidiär Schutzberechtigten zu und erteilte ihm gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 eine befristete Aufenthaltsberechtigung für ein Jahr. 3 Die befristete Aufenthaltsberechtigung wurde in der Folge mehrfach, zuletzt mit der Gültigkeit bis zum 23. August 2016, verlängert. 4 Mit Antrag vom 23. Juni 2016 begehrte der Revisionswerber die Verlängerung seiner befristeten Aufenthaltsberechtigung. 5 Mit Bescheid des (nunmehr zuständigen) Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 19. September 2016 wurde dem Revisionswerber der mit Bescheid des Bundesasylamts vom 24. August 2012 zuerkannte Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 Abs. 1 AsylG 2005 von Amts wegen aberkannt (Spruchpunkt I.) und ihm die erteilte befristete Aufenthaltsberechtigung gemäß § 9 Abs. 4 AsylG 2005 entzogen (Spruchpunkt II.). Das BFA erteilte dem Revisionswerber keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigenden Gründen, erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung und stellte fest, dass seine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei (Spruchpunkt III.). Die Frist für die freiwillige Ausreise legte das BFA mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung fest (Spruchpunkt IV.). 6 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die dagegen erhobene Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig. 7 Begründend führte das BVwG - soweit hier maßgeblich - aus, die Sicherheitslage alleine sei bereits zum Zeitpunkt der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten im Hinblick auf Art. 2 EMRK ausreichend sicher gewesen und hätte eine Rückkehr nicht ausgeschlossen. Die Gewährung des subsidiären Schutzes erfolgte lediglich aufgrund der Kombination der Sicherheitslage und der persönlichen Situation des Revisionswerbers, der damals über keine Schul- oder Berufsbildung sowie über kein Vermögen verfügte und im Falle der Rückkehr mit keiner Unterstützung durch Familienangehörige rechnen konnte. Diese Umstände hätten sich nunmehr wesentlich geändert. Gegenwertig verfüge der Revisionswerber über eine mehrjährige Berufserfahrung und sei selbsterhaltungsfähig. Dabei handle es sich nicht bloß um eine vorübergehende Änderung. Die Herkunftsprovinz des Revisionswerbers, Daikundi, sei ausreichend sicher sowie sicher erreichbar. Darüber hinaus würde dem Revisionswerber eine innerstaatliche Fluchtalternative in Kabul, Herat oder Mazar-e Sharif offen stehen. Der subsidiäre Schutz sei deshalb abzuerkennen gewesen. 8 Die Zulässigkeit der Revision begründete das BVwG mit fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur präjudiziellen (Vor)Frage, wie wesentlich die Änderungen der Umstände sein müssen und, ob eine Änderung wie im vorliegenden Fall ausreichend sei, um zur Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten zu führen. 9 Dagegen erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 12. März 2019, E 4796/2018-7, ab. 10 Gegen das Erkenntnis des BVwG wendet sich die vorliegende Revision, welche zur Begründung ihrer Zulässigkeit zusammengefasst ausführt, es fehle Rechtsprechung zur Frage, wie wesentlich die Änderung der Umstände, die zur Gewährung des Status des subsidiär Schutzberechtigten geführt hätten, sein müsste, um diesen Status aberkennen zu können. Zudem stelle sich die Frage, ob sich die Aberkennung von subsidiärem Schutz auf die Annahme einer innerstaatlichen Fluchtalternative stützen dürfe, obwohl eine solche bei der Zuerkennung durch die zuständige Behörde nicht geprüft worden sei und diesbezügliche Feststellungen im Zuerkennungsbescheid nicht vorhanden seien. Darüber hinaus habe das BVwG - mit näher dargestellten Argumenten - seine Begründungspflicht verletzt und eine unvertretbare Beweiswürdigung vorgenommen. 11 Das BFA erstattete keine Revisionsbeantwortung. 12 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 13 Die Revision ist zulässig, sie ist auch begründet. 14 Gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 ist einem Fremden der Status des subsidiär Schutzberechtigten abzuerkennen, wenn die Voraussetzungen für die Zuerkennung dieses Schutzstatus (§ 8 Abs. 1 leg. cit.) nicht oder nicht mehr vorliegen. 15 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfasst der erste Fall des § 9 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005 die Konstellation, in der der Fremde schon im Zeitpunkt der Zuerkennung von subsidiärem Schutz die dafür notwendigen Voraussetzungen nicht erfüllt hat. § 9 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall Asyl 2005 betrifft hingegen jene Konstellationen, in denen die Voraussetzungen für die Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nachträglich weggefallen sind (vgl. VwGH 27.5.2019, Ra 2019/14/0153, Rn. 77; 14.8.2019, Ra 2016/20/0038, Rn. 32; 17.10.2019, Ro 2019/18/0005, Rn. 17; 17.12.2019, Ra 2019/18/0381). 16 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im Erkenntnis vom 27. Mai 2019, Ra 2019/14/0153, mit der Frage auseinandergesetzt, welche Kriterien für die Beurteilung der Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten gemäß § 9 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall AsylG 2005 maßgeblich sind. Zur Begründung wird daher gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf dieses Erkenntnis verwiesen. 17 Zusammengefasst sprach der Verwaltungsgerichtshof aus, dass sich als maßgeblich erweist, dass gerade in Bezug auf die Frage, ob sich die Umstände so wesentlich und nicht nur vorübergehend verändert haben, dass Anspruch auf subsidiären Schutz nicht länger besteht, es regelmäßig nicht allein auf den Eintritt eines einzelnen Ereignisses ankommt. Der Wegfall der Notwendigkeit, auf den Schutz eines anderen Staates angewiesen zu sein, kann sich durchaus auch als Ergebnis unterschiedlicher Entwicklungen von Ereignissen, die sowohl in der Person des Fremden als auch in der in seinem Heimatland gegebenen Situation gelegen sind, darstellen (vgl. VwGH 27.5.2019, Ra 2019/14/0153, Rn. 101). Bei einer Beurteilung nach § 9 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall AsylG 2005 sind nicht isoliert nur jene Sachverhaltsänderungen zu berücksichtigen, die zeitlich nach der zuletzt erfolgten Bewilligung der Verlängerung der befristeten Aufenthaltsberechtigung eingetreten sind, sondern es dürfen im Rahmen der bei der Beurteilung vorzunehmenden umfassenden Betrachtung bei Hinzutreten neuer Umstände alle für die Entscheidung maßgeblichen Elemente einbezogen werden, selbst wenn sie sich vor der Verlängerung der befristeten Aufenthaltsberechtigung ereignet haben (vgl. VwGH 27.5.2019, Ra 2019/14/0153, Rn. 102). 18 Soweit die Revision im gegenständlichen Fall die Frage aufwirft, ob es im Falle der Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten zulässig sei, eine innerstaatliche Fluchtalternative anzunehmen, obwohl bei der Zuerkennung des Schutzstatus eine solche ausgeschlossen wurde, ist darauf hinzuweisen, dass mit § 8 Abs. 3 AsylG 2005 ("Anträge ... sind ... abzuweisen, wenn eine innerstaatliche Fluchtalternative (§ 11) offen steht") unmissverständlich zum Ausdruck gebracht wird, dass in jenem Fall, in dem Fremden eine innerstaatliche Schutzalternative zur Verfügung steht, die in § 8 Abs. 1 AsylG 2005 genannten Voraussetzungen für die Zuerkennung von subsidiärem Schutz nicht gegeben sind. Demnach kann das Bestehen einer innerstaatlichen Fluchtalternative im Aberkennungsverfahren angenommen werden (vgl. VwGH 27.5.2019, Ra 2019/14/0153, Rn. 110). 19 Der Verwaltungsgerichtshof hat zur Begründungspflicht der Erkenntnisse der Verwaltungsgerichte gemäß § 29 VwGVG bereits wiederholt ausgesprochen, dass die Begründung jenen Anforderungen zu entsprechen hat, die in seiner Rechtsprechung zu den §§ 58 und 60 AVG entwickelt wurden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfordert dies in einem ersten Schritt die eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Partei ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalts, in einem zweiten Schritt die Angabe jener Gründe, welche die Behörde im Falle des Vorliegens widerstreitender Beweisergebnisse in Ausübung der freien Beweiswürdigung dazu bewogen haben, gerade jenen Sachverhalt festzustellen, und in einem dritten Schritt die Darstellung der rechtlichen Erwägungen, deren Ergebnisse zum Spruch des Bescheides geführt haben. Diesen Erfordernissen werden die Verwaltungsgerichte dann gerecht, wenn sich die ihre Entscheidungen tragenden Überlegungen zum maßgeblichen Sachverhalt, zur Beweiswürdigung sowie zur rechtlichen Beurteilung aus den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen selbst ergeben (vgl. VwGH 6.9.2018, Ra 2018/18/0094, mwN). 20 Diesen Anforderungen wird das gegenständlich angefochtene Erkenntnis nicht gerecht. 21 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, ist es im Fall des § 9 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall AsylG 2005 grundsätzlich Aufgabe der Behörde und des Verwaltungsgerichts, offen zu legen, weshalb sie davon ausgehen, dass die Voraussetzungen für die Aberkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten nicht mehr vorliegen (vgl. näher dazu VwGH 27.5.2019, Ra 2019/14/0153, Rz 82 ff). 22 Betreffend die Sicherheitslage ist das BVwG bereits selbst davon ausgegangen, dass es zu keiner wesentlichen Veränderung gekommen ist. 23 Darüber hinaus vermag das BVwG nicht aufzuzeigen, dass sich im Fall des Revisionswerbers seine persönlichen Umstände im Vergleich zum Zuerkennungszeitpunkt maßgeblich wesentlich und dauerhaft geändert haben. Denn laut dem nunmehr festgestellten Sachverhalt hat der Revisionswerber kein nennenswertes Vermögen, keine Berufsausbildung und bloß Berufserfahrung als Abwäscher in einem Gastronomiebetrieb. Wie ihm diese Berufserfahrung bei einer Rückkehr in sein Heimatdorf helfen könne, wird ebenfalls nicht aufgezeigt. 24 Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass das BVwG bei Vermeidung der aufgezeigten Ermittlungs- und Begründungsmängel zu einem anderen Verfahrensergebnis gelangen hätte können, war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. 25 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 29. Jänner 2020
JWT_2019180004_20200507J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019180004.J00
Ro 2019/18/0004
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019180004_20200507J00/JWT_2019180004_20200507J00.html
1,588,809,600,000
755
Spruch Das Erkenntnis wird, soweit es die genannte Revisionswerberin betrifft, wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben. Ein Kostenersatz findet nicht statt. Begründung 1 Die minderjährige Revisionswerberin ist die Tochter der Revisionswerberin zu Ro 2019/21/0008 und wurde am 20. September 2018 in Österreich geboren. Am 6. November 2018 wurde für sie ein Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 17a Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) gestellt. 2 Aus Anlass einer Festnahme der Mutter der Revisionswerberin am 23. November 2018 wurde bei dieser ein am 5. Februar 2018 ausgestellter und bis 31. Jänner 2021 gültiger polnischer Aufenthaltstitel vorgefunden. Im Hinblick darauf ersuchte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) die polnischen Behörden um Aufnahme der Mutter der Revisionswerberin sowie der Revisionswerberin und ihrer beiden Geschwister, den Revisionswerbern zu Ro 2019/21/0009 und Ro 2019/21/0010; diesem Ersuchen stimmten die polnischen Behörden letztlich zu. 3 Mit Bescheid vom 9. Jänner 2019 wurde der Antrag der Revisionswerberin auf internationalen Schutz gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurückgewiesen und die Außerlandesbringung - nach Polen - gemäß § 61 Abs. 1 FPG angeordnet. Mit Bescheiden vom selben Tag sprach das BFA auch bezüglich der Mutter und der Geschwister der Revisionswerberin aus, dass ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt und dass gegen sie gemäß § 61 Abs. 1 Z 2 FPG die Anordnung der Außerlandesbringung angeordnet werde; „demzufolge“ sei gemäß § 61 Abs. 2 FPG ihre Abschiebung nach Polen zulässig. 4 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 17. April 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die gegen diese vier Bescheide vom 9. Jänner 2019 erhobene Beschwerde - bezüglich der hier behandelten Revisionswerberin gemäß § 5 AsylG 2005 und § 61 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG - als unbegründet ab. 5 Das BVwG begründete diese Entscheidung damit, dass die vormals bestehende Zuständigkeit Spaniens zur Prüfung der Anträge auf internationalen Schutz der Mutter und der Geschwister der Revisionswerberin gemäß Art. 19 Abs. 1 Dublin III-VO durch die Erteilung eines polnischen Aufenthaltstitels an die Mutter am 5. Februar 2018 auf Polen übergegangen sei, was zufolge Art. 20 Abs. 3 Dublin III-VO auf ihre minderjährigen Kinder durchschlage. Es merkte „der Vollständigkeit halber“ weiter an, dass „die Überstellungsfrist“ noch nicht abgelaufen sei. Die polnische Zuständigkeit bestehe auch bezüglich der Revisionswerberin im vorliegenden Verfahren; ihre Abschiebung sei gemäß § 61 Abs. 2 FPG zulässig. 6 Eine Revision gegen sein Erkenntnis erklärte das BVwG gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zur Klärung der Frage zulässig, ob zwecks Effektuierung der praktischen Wirksamkeit der in Art. 19 Abs. 1 Dublin III-VO begründeten Zuständigkeit Polens § 61 Abs. 1 Z 2 FPG, wie vom BVwG dargelegt, zu interpretieren sei. Allenfalls könnte auch unionsrechtlich nicht klar sein, ob die „entwickelte Sichtweise“ zutreffend sei, dass die im Jahr 2017 in Österreich gestellten Anträge, für die Spanien zuständig gewesen sei, nun in die Zuständigkeit Polens fielen und diese Zuständigkeit im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens nach Art. 24 Dublin III-VO geltend zu machen sei. 7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision der Revisionswerberin zu Ro 2019/18/0004 (sowie ihrer Mutter und ihrer Geschwister zu Ro 2019/21/0008-0010), über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - und Vorlage der Akten durch das BVwG (§ 30a Abs. 4 bis 6 VwGG) erwogen hat: 8 Die Revision ist im Sinn der dargestellten Zulässigkeitsausführungen des BVwG, denen sich die Revisionswerberin im Ergebnis erkennbar anschließt, zulässig; sie ist auch berechtigt. 9 Art. 20 Abs. 3 Dublin III-VO lautet: „Für die Zwecke dieser Verordnung ist die Situation eines mit dem Antragsteller einreisenden Minderjährigen, der der Definition des Familienangehörigen entspricht, untrennbar mit der Situation seines Familienangehörigen verbunden und fällt in die Zuständigkeit des Mitgliedstaats, der für die Prüfung des Antrags auf internationalen Schutz dieses Familienangehörigen zuständig ist, auch wenn der Minderjährige selbst kein Antragsteller ist, sofern dies dem Wohl des Minderjährigen dient. Ebenso wird bei Kindern verfahren, die nach der Ankunft des Antragstellers im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten geboren werden, ohne dass ein neues Zuständigkeitsverfahren für diese eingeleitet werden muss.“ 10 Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 4. März 2020, Ro 2019/21/0008-0010, das angefochtene Erkenntnis, soweit es die Mutter und die Geschwister der Revisionswerberin betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Auf die Begründung dieser Entscheidung wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG hiermit verwiesen. 11 Das angefochtene Erkenntnis war daher, soweit es die genannte Revisionswerberin betrifft, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 12 Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Gemäß § 53 Abs. 1 VwGG ist bei Anfechtung eines Erkenntnisses oder Beschlusses durch mehrere Revisionswerber in einer Revision die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz so zu beurteilen, als ob die Revision nur vom erstangeführten Revisionswerber eingebracht worden wäre. Diese Bestimmung gilt jedoch nur für den Fall, dass die Revisionen aller Revisionswerber dasselbe Schicksal teilen. Trifft dies nicht zu, so sind die Revisionen der einzelnen Revisionswerber, auch wenn sie in einem Schriftsatz enthalten sind, hinsichtlich der Aufwandersatzpflicht gesondert zu behandeln (vgl. VwGH 19.6.2018, Ra 2018/03/0023). Im vorliegenden Fall teilen die Revisionen der Revisionswerberin und jene ihrer Mutter und ihrer Geschwister dasselbe Schicksal. Da in der Entscheidung vom 4. März 2020, Ro 2019/21/0008-0010, Kosten im somit zustehenden Umfang bereits zugesprochen und das darüberhinausgehende Mehrbegehren abgewiesen wurde, findet ein Kostenersatz im vorliegenden Verfahren nicht statt. Wien, am 7. Mai 2020
JWT_2019190010_20200109J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019190010.J00
Ro 2019/19/0010
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019190010_20200109J00/JWT_2019190010_20200109J00.html
1,578,528,000,000
1,676
Spruch I. zu Recht erkannt: Die Revision des Zweitrevisionswerbers wird als unbegründet abgewiesen. II. den Beschluss gefasst: Die Revision des Erstrevisionswerbers wird zurückgewiesen. Begründung 1 Der Erstrevisionswerber, ein Staatsangehöriger Afghanistans, stellte am 6. November 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005) und gab im Rahmen der Erstbefragung an, am 1. Jänner 2000 geboren zu sein. 2 Mit Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 22. April 2016 wurde die Obsorge für den damals minderjährigen Erstrevisionswerber gemäß §§ 209 und 211 ABGB dem Zweitrevisionswerber übertragen. Im Beschluss ist als Geburtsdatum des Erstrevisionswerbers der 1. Jänner 2000 angeführt. Der Beschluss erwuchs in Rechtskraft. 3 Mit dem vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) in Auftrag gegebenen rechtsmedizinischen Sachverständigengutachten zum Lebensalter des Erstrevisionswerbers vom 3. August 2016 wurde festgehalten, dass sein fiktives Geburtsdatum der 19. Oktober 1999 sei. Das ergebe sich aus der Zusammenschau der Ergebnisse der Anamneseerhebung, der körperlichen Untersuchung sowie der Röntgenbefunde der Hand, des Gebisses und der Schlüsselbeine des Erstrevisionswerbers. 4 In der Einvernahme vor dem BFA am 30. März 2017 wurde dem Erstrevisionswerber und seiner damaligen gesetzlichen Vertretung, dem Zweitrevisionswerber, das Ergebnis der Altersfeststellung zur Kenntnis gebracht. Der Erstrevisionswerber gab in Anwesenheit des Zweitrevisionswerbers an, die Altersfeststellung zur Kenntnis zu nehmen und die Entscheidung zu respektieren. Seitens des Zweitrevisionswerbers wurden keine Einwände erhoben. 5 Mit Bescheid des BFA vom 25. Oktober 2017 wurde der Antrag des Erstrevisionswerbers auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch des Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen, kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt, eine Rückkehrentscheidung gegen ihn erlassen sowie festgestellt, dass seine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei und eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt. 6 Dieser Bescheid wurde dem Erstrevisionswerber am 9. November 2017 durch Hinterlegung zugestellt. 7 Mit Schreiben vom 22. November 2017 teilte der Zweitrevisionswerber mit, dass die Zustellung an den Erstrevisionswerber nicht ordnungsgemäß erfolgt sei und sämtliche Zustellungen an den Zweitrevisionswerber zu richten seien. Solange der Obsorgebeschluss dem Rechtsbestand angehöre, sei dieser bindend und könne durch ein im Verwaltungsverfahren eingeholtes Altersgutachten nicht geändert werden. 8 Am 28. November 2017 erfolgte eine Zustellung des Bescheides vom 25. Oktober 2017 an den Zweitrevisionswerber. 9 Gegen diesen Bescheid erhob der Zweitrevisionswerber Beschwerde und gab an, als Vertreter für den Erstrevisionswerber einzuschreiten. Die Beschwerde vom 21. Dezember 2017 langte am gleichen Tag beim BFA ein. 10 Mit Schreiben vom 18. Mai 2018 teilte das Bundesverwaltungsgericht dem Zweitrevisionswerber mit, dass gemäß § 183 Abs. 1 ABGB die Obsorge für den Erstrevisionswerber infolge seiner am 19. Oktober 2017 erreichten Volljährigkeit erloschen sei und trug dem Zweitrevisionswerber auf, eine Vertretungsvollmacht nachzuweisen. Unter einem wies das Gericht darauf hin, dass sich die am 21. Dezember 2017 eingelangte Beschwerde als verspätet darstelle, weil der Bescheid vom 25. Oktober 2017 dem Erstrevisionswerber am 9. November 2017 zugestellt worden und er zu diesem Zeitpunkt volljährig gewesen sei. 11 In der Stellungnahme vom 15. Juni 2018 teilte der Zweitrevisionswerber dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit, das BFA habe zwar in der Einvernahme des Erstrevisionswerbers im Beisein des Zweitrevisionswerbers mitgeteilt, aufgrund einer Altersfeststellung das Geburtsdatum des Erstrevisionswerbers mit 19. Oktober 1999 festgelegt zu haben, eine Verfahrensanordnung oder ein diesbezügliches Gutachten sei dem Zweitrevisionswerber jedoch trotz aufrechter Obsorge nie ausgehändigt worden. Auch im Grundversorgungssystem sei eine Änderung des Geburtsdatums erst am 23. Oktober 2017, somit nach vermeintlicher Volljährigkeit, erfolgt. Der Bescheid des BFA vom 25. Oktober 2017 sei dem Erstrevisionswerber fälschlicherweise persönlich zugestellt worden. Beschlüsse der Bezirksgerichte seien hinsichtlich der Übertragung der Obsorge im Asylverfahren verbindlich, auch wenn diese mit den Angaben des Asylwerbers oder einem Altersgutachten in einem Spannungsverhältnis stünden. Es werde daher um inhaltliche Behandlung der Beschwerde gegen den Bescheid vom 25. Oktober 2017 ersucht. 12 Mit dem nunmehr in Revision gezogenen Beschluss des BVwG vom 30. November 2018 wurde die vom Zweitrevisionswerber erhobene Beschwerde gegen den Bescheid vom 25. Oktober 2017 als unzulässig zurückgewiesen und ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 13 Begründend führte das BVwG im Wesentlichen aus, mit Beschluss des Bezirksgerichts Favoriten vom 22. April 2016, in dessen Spruch als Geburtsdatum des Erstrevisionswerbers der 1. Jänner 2000 aufscheine, sei die Obsorge des damals minderjährigen Erstrevisionswerbers dem Zweitrevisionswerber übertragen worden. Das spätestmögliche fiktive Geburtsdatum des Erstrevisionswerbers sei jedoch der 19. Oktober 1999, was sich aus dem rechtsmedizinischen Sachverständigengutachten vom 3. August 2016 zu seinem Lebensalter ergebe. Dieses Geburtsdatum sei dem Erst- und Zweitrevisionswerber bei der Einvernahme vor dem BFA zur Kenntnis gebracht worden. Das Gutachten sei in sich schlüssig, nachvollziehbar und von beiden Revisionswerbern nicht bestritten worden. Der Erstrevisionswerber habe vielmehr bei seiner Einvernahme in Anwesenheit des Zweitrevisionswerbers angegeben, die Altersfeststellung zur Kenntnis zu nehmen und die Entscheidung zu respektieren. 14 Der Erstrevisionswerber habe am 19. Oktober 2017 sein 18. Lebensjahr erreicht. Gemäß § 183 ABGB sei mit diesem Tag aufgrund des Erreichens der Volljährigkeit die Obsorge des Zweitrevisionswerbers erloschen. Der in Beschwerde gezogene Bescheid vom 25. Oktober 2017 sei dem volljährigen Erstrevisionswerber am 9. November 2017 durch Hinterlegung zugestellt worden. Die vierwöchige Rechtsmittelfrist gegen den Bescheid habe daher am 7. Dezember 2017 geendet. Eine weitere Zustellung des Bescheides sei an den Zweitrevisionswerber am 28. November 2017 erfolgt, sie habe jedoch gemäß § 6 Zustellgesetz keine Rechtswirkungen ausgelöst. 15 Zu prüfen sei, ob der Beschluss des Pflegschaftsgerichts, mit dem die Obsorge für den Erstrevisionswerber gemäß § 209 ABGB dem Zweitrevisionswerber übertragen worden sei, hinsichtlich des im Beschluss genannten Geburtsdatums des Erstrevisionswerbers eine Bindungswirkung für das BVwG und das BFA entfalte. Die wesentlichen Elemente des Spruches des Pflegschaftsgerichts seien die Minderjährigkeit des Erstrevisionswerbers zum Zeitpunkt des Beschlusses und das Fehlen von Verwandten oder anderen nahestehenden bzw. geeigneten Personen für die Obsorgeübertragung. Nur diese Elemente stellten die vom Pflegschaftsgericht zu klärenden Hauptfragen dar. Das genaue Geburtsdatum sei nur als Vorfrage hinsichtlich der zu beurteilenden Minderjährigkeit zum Zeitpunkt der Erlassung des Obsorgebeschlusses zu klären und entfalte daher keine Bindungswirkung für das BFA und das BVwG. 16 Im gegenständlichen Fall sei der Erstrevisionswerber zum Zeitpunkt der Zustellung des Bescheides am 9. November 2017 volljährig gewesen, weshalb sich die Zustellung an ihn als wirksam erweise. Die weitere Zustellung des Bescheides an den Zweitrevisionswerber am 28. November 2017 habe keine weitere Rechtswirkung ausgelöst. Eine gewillkürte Vertretung des Erstrevisionswerbers durch den Zweitrevisionswerber sei weder behauptet, noch durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde bescheinigt worden. Die durch den Zweitrevisionswerber eingebrachte Beschwerde habe dieser somit weder als gewillkürter Vertreter, noch - aufgrund der erloschenen Obsorge - als gesetzlicher Vertreter des Erstrevisionswerbers eingebracht. Die Beschwerde sei daher mangels Beschwerdelegitimation des Zweitrevisionswerbers zurückzuweisen gewesen. Der Vollständigkeit halber sei anzuführen, dass die Beschwerde zudem nach Ablauf der vierwöchigen Beschwerdefrist beim BFA - nämlich erst am 21. Dezember 2017 - und somit verspätet eingebracht worden sei. 17 Die Revision sei zulässig, weil Judikatur zur Frage fehle, inwieweit ein Beschluss des Pflegschaftsgerichts, mit dem einem Jugendwohlfahrtsträger die Obsorge für einen Asylwerber übertragen worden sei, hinsichtlich des im Spruch enthaltenen Geburtsdatums des Asylwerbers eine Bindungswirkung für das BFA oder das BVwG entfalte. 18 Gegen diesen Beschluss richten sich die vorliegenden ordentlichen Revisionen, in der zu ihrer Zulässigkeit vorgebracht wird, dass zu der vom BVwG formulierten Frage Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes fehle. Zudem weiche das Gericht von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ab, indem es den Gedanken der materiellen Rechtskraft, wie sie unanfechtbaren gerichtlichen Entscheidungen eigen sei, verkenne. Diese Regelung diene dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, weil durch die grundsätzliche Bindungswirkung sichergestellt werden solle, dass zu einem sachgleichen historischen Geschehensablauf nicht unterschiedliche tatsächliche Feststellungen in verschiedenen Verfahren rechtskräftig getroffen werden (Hinweis auf VwGH, 24.1.2014, 2013/09/0158). 19 Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet. Zu I.: 20 Die Revision des Zweitrevisionswerbers ist in Bezug auf das Fehlen von Judikatur zur Frage, ob ein Beschluss des Pflegschaftsgerichts, mit dem einem Jugendwohlfahrtsträger die Obsorge für einen Asylwerber übertragen worden sei, hinsichtlich des im Spruch enthaltenen Geburtsdatums des Asylwerbers eine Bindungswirkung für das Asylverfahren entfaltet, zulässig. Die Revision ist jedoch nicht begründet. 21 Inhalt des Spruches des Obsorgebeschlusses vom 22. April 2016 war die Übertragung der Obsorge für den damals minderjährigen Revisionswerber an den Kinder- und Jugendhilfeträger für Wien. Beim im Spruch des Obsorgebeschlusses angeführten Geburtsdatum des Revisionswerbers handelt es sich um eine biologische Tatsache, wobei die Obsorge für ein Kind mit dem Eintritt der Volljährigkeit ipso iure erlischt (siehe dazu OGH 14.11.2013, 2 Ob 206/13b). Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei der Aufnahme des Geburtsdatums im Spruch des Gerichts nicht um eine normativ verbindliche, der Rechtskraft zugängliche gerichtliche Feststellung. Somit kann aus dem im Obsorgebeschluss angeführten Geburtsdatum keine Bindungswirkung für das BFA erwachsen. 22 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei jenen Verfahrensschritten, die der Feststellung des Geburtsdatums eines Asylwerbers dienen, um einen Teil des Ermittlungsverfahrens handelt, das - falls fallbezogen entscheidungswesentlich - zu entsprechenden in die Begründung der abschließenden Entscheidung aufzunehmenden Feststellungen des entscheidungsmaßgeblichen Sachverhalts zu führen hat (vgl. VwGH 25.2.2016, Ra 2016/19/0007, mwN). 23 Zu § 13 Abs. 3 BFA-VG hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten, dass die Asylbehörden die Durchführung einer multifaktoriellen Untersuchungsmethodik zur Altersdiagnose anordnen können, wenn es dem Antragsteller nicht gelingt, eine behauptete und aufgrund der bisher vorliegenden Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens zweifelhafte Minderjährigkeit nachzuweisen. Die multifaktorielle Altersdiagnose soll dann angeordnet werden, wenn weder aus den bisher vorliegenden Ermittlungsergebnissen hinreichend gesicherte Aussagen zur Volljährigkeit bzw. Minderjährigkeit des Antragstellers gezogen werden können, noch der Antragsteller seine behauptete Minderjährigkeit durch geeignete Bescheinigungsmittel nachweisen kann (vgl. VwGH 19.6.2018, Ra 2018/20/0251, mwN). 24 Die entsprechenden Feststellungen zum Geburtsdatum und Alter des Erstrevisionswerbers sind Elemente des entscheidungswesentlichen Sachverhalts. Eine rechtskräftige Feststellung des Alters des Erstrevisionswerbers durch das Gericht liegt - wie in Rn. 21 dargelegt - nicht vor. 25 Vor diesem Hintergrund ist die auf dem Gutachten zum Lebensalter des Erstrevisionswerbers vom 3. August 2016 gründende Beurteilung des BVwG, sein fiktives Geburtsdatum sei der 19. Oktober 1999 und damit habe keine gesetzliche Vertretungsbefugnis des Zweitrevisionswerbers bestanden, nicht zu beanstanden. 26 Soweit die Revision in diesem Zusammenhang ein Abweichen des BVwG vom Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24. Jänner 2014, 2013/09/0158, behauptet, und dahingehend argumentiert, es sollen nicht zu einem sachgleichen historischen Geschehensablauf unterschiedliche tatsächliche Feststellungen in verschiedenen Verfahren rechtskräftig getroffen werden, so übersieht sie, dass dem genannten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ein Disziplinarverfahren zugrunde lag und die Aussagen zur Bindungswirkung im Disziplinarverfahren vor dem Hintergrund des gerichtlichen Strafverfahrens (welches zu einer rechtskräftigen Anlastung eines konkret im Spruch umschriebenen strafbaren Verhaltens führen kann) getroffen wurden. Ein solcher Fall liegt gegenständlich nicht vor. 27 Die Revision des Zweitrevisionswerbers war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Zu II.: 28 Der Spruch des angefochtenen Beschlusses, der die Beschwerde des Zweitrevisionswerbers als unzulässig zurückweist, richtet sich nur an den Zweitrevisionswerber. Auch die Zustellung des Beschlusses erfolgte lediglich an diesen. Auf die Inanspruchnahme des § 26 Abs. 2 VwGG beruft sich der Erstrevisionswerber nicht (vgl. hierzu VwGH 25.10.1996, 94/17/0290). Zudem war die Beschwerde nach dem Gesagten jedenfalls als verspätet anzusehen. 29 Die Revision des Erstrevisionswerbers war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. Wien, am 9. Jänner 2020
JWT_2019190013_20200527J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019190013.J00
Ro 2019/19/0013
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019190013_20200527J00/JWT_2019190013_20200527J00.html
1,590,537,600,000
383
Spruch Die Revisionen werden als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt. Der Bund hat den Revisionswerbern Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit Bescheiden vom 8. August 2018 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die Anträge der Revisionswerber auf internationalen Schutz ab, erteilte ihnen keine Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005, erließ gegen sie Rückkehrentscheidungen, sprach aus, dass ihre Abschiebung nach Kamerun zulässig sei, und legte eine Frist für die freiwillige Ausreise fest. 2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) den gegen diese Bescheide erhobenen Beschwerden der Revisionswerber insoweit statt, als festgestellt wurde, dass ihre Abschiebung nach Kamerun unzulässig sei. Im Übrigen wies das BVwG die Beschwerden als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei. 3 Gegen dieses Erkenntnis erhoben die Revisionswerber eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und, mit Ausnahme der Aussprüche über die Nichtzuerkennung des Status der Asylberechtigten und der Feststellung der Unzulässigkeit ihrer Abschiebung nach Kamerun, auch eine (außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof. 4 Mit Erkenntnis vom 10. März 2020, E 2570-2571/2019-13, hob der Verfassungsgerichtshof das Erkenntnis des BVwG, insoweit damit die Beschwerde der Revisionswerber gegen die Abweisung ihrer Anträge auf internationalen Schutz bezüglich der Zuerkennung des Status der subsidiär Schutzberechtigten, gegen die Nichterteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, gegen die Erlassung von Rückkehrentscheidungen und gegen die Festlegung einer Frist zur freiwilligen Ausreise abgewiesen wurde, wegen Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander auf. Im Übrigen lehnte der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der Beschwerde ab und trat die Beschwerde insoweit dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. 5 Gemäß § 33 Abs. 1 erster Satz VwGG ist, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Revisionswerber klaglos gestellt wurde, nach seiner Anhörung die Revision in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen. 6 Ein solcher Fall der formellen Klaglosstellung liegt u.a. dann vor, wenn die angefochtene Entscheidung - wie hier (vgl. oben Rn 3 und 4) - durch den Verfassungsgerichtshof aus dem Rechtsbestand beseitigt wurde (vgl. VwGH 26.7.2019, Ra 2018/19/0649, mwN). 7 Auf Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes teilten die Revisionswerber mit Schriftsatz vom 12. Mai 2020 mit, klaglos gestellt zu sein, und beantragten Aufwandersatz. 8 Die Revision war daher gemäß § 33 Abs. 1 erster Satz VwGG als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen. 9 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere auf § 55 erster Satz VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 27. Mai 2020
JWT_2019200003_20200427J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019200003.J00
Ro 2019/20/0003
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019200003_20200427J00/JWT_2019200003_20200427J00.html
1,587,945,600,000
1,279
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Der Revisionswerber, ein irakischer Staatsangehöriger, stellte am 5. November 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz. 2 Mit Bescheid vom 15. Dezember 2016 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) den Antrag auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status des Asylberechtigten als auch der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten ab, erteilte keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ gegen den Revisionswerber eine Rückkehrentscheidung, stellte fest, dass seine Abschiebung in den Irak zulässig sei, und setzte eine Frist für die freiwillige Ausreise von 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung fest. 3 Begründend führte das BFA aus, der Revisionswerber sei nicht von unbekannten Dritten verfolgt worden und würde bei einer Rückkehr in seinen Herkunftsstaat in keine existenzbedrohende Notlage geraten. Beweiswürdigend erschloss das BFA das Fehlen einer Verfolgungsgefahr daraus, dass der Revisionswerber bei seiner Einvernahme angegeben habe, er sei nicht gemeinsam mit seiner Familie geflüchtet, sondern zunächst über ein Jahr lang mit seiner Schwester in seinem Heimatland verblieben und habe "ohne jegliche Probleme" bei seinem Onkel gelebt. 4 Gegen diesen Bescheid erhob der Revisionswerber - gemeinsam mit seiner Schwester, deren Antrag auf internationalen Schutz ebenfalls vollumfänglich abgewiesen wurde - Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG). Die Beschwerde langte beim BVwG am 5. Jänner 2017 ein und wurde zunächst der von einem männlichen Richter geleiteten Gerichtsabteilung L504 zugewiesen. Aufgrund der auf § 20 AsylG 2005 gestützten Unzuständigkeitsanzeige dieses Richters vom 9. Jänner 2017 wurde das Verfahren der von einer Richterin geleiteten Gerichtsabteilung L512 zugewiesen. 5 Mit der am 1. Oktober 2018 in Kraft getretenen Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des BVwG vom 25. September 2018 wurde die vorliegende Rechtssache der Gerichtsabteilung L512 abgenommen und der von einem männlichen Richter geleiteten Gerichtsabteilung I415 zugewiesen. 6 Am 18. Oktober 2018 zeigte der Leiter der Gerichtsabteilung I415 infolge der Behauptung eines drohenden Eingriffs in die sexuelle Selbstbestimmung gemäß § 20 AsylG 2005 seine Unzuständigkeit an, woraufhin die Rechtssache der von einer Richterin geleiteten Gerichtsabteilung L524 zugewiesen wurde. Die Leiterin dieser Gerichtsabteilung erhob am 24. Oktober 2018 ihrerseits eine Unzuständigkeitsanzeige, die sie zusammengefasst mit einer fehlerhaften Zuteilung und dem Nichtvorliegen eines vorgebrachten Eingriffs in die sexuelle Selbstbestimmung im Sinne des § 20 AsylG 2005 begründete. 7 Mit Entscheidung des Präsidenten des BVwG vom 21. November 2018 wurde die vorliegende Rechtssache der Gerichtsabteilung L524 endgültig zugewiesen. 8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das BVwG die Beschwerde durch die der Gerichtsabteilung L524 vorstehende Richterin ab und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig. Das BVwG begründete diesen Zulässigkeitsausspruch damit, dass eine Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts vorliege, weil das Beschwerdeverfahren des Revisionswerbers zum Beschwerdeverfahren seiner Schwester annex und die Gerichtsabteilung L524, der diese Beschwerdefälle zugewiesen worden seien, unzuständig sei. Das Verfahren hätte dem ursprünglich zuständigen Richter nicht hätte abgenommen und der Gerichtsabteilung L524 nicht zugewiesen werden dürfen, weil - entgegen der Unzuständigkeitseinreden der männlichen Richter - kein Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung (der Schwester des Revisionswerbers) als Teil des Fluchtvorbringens behauptet worden sei. 9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die dem Verwaltungsgerichtshof vom Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung des Verfahrens nach § 30a VwGG - Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet - mit den Verfahrensakten vorgelegt wurde. 10 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen: 11 Voranzustellen ist, dass die im Zulässigkeitsausspruch des BVwG angestellten Überlegungen eine Revisionszulässigkeit nicht aufzuzeigen vermögen. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im Verfahren über die Revision der Schwester des Revisionswerbers mit Erkenntnis vom 13. Februar 2020, Ro 2019/01/0007, festgehalten hat, bestand keine Unzuständigkeit der Gerichtsabteilung, die über die Beschwerde der Schwester des Revisionswerbers entschieden hat. 12 Das Beschwerdeverfahren des Revisionswerbers war gemäß den Bestimmungen der zunächst anwendbaren Fassung der Geschäftsverteilung des BVwG ("Geschäftsverteilung für das Geschäftsverteilungsjahr vom 1. Februar 2016 bis 31. Jänner 2017" - GV 2016) als "Annexsache" zum Beschwerdeverfahren der Schwester des Revisionswerbers zu behandeln. Gemäß § 3 der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 25. September 2018 erfolgten die mit dieser Verfügung angeordneten Abnahmen und Neuzuweisungen von Rechtssachen "unter Wahrung bestehender Annexitäten". Daher war auch im Fall des Revisionswerbers jene Gerichtsabteilung zuständig, die über das Beschwerdeverfahren der Schwester des Revisionswerbers zu entscheiden hatte (zur Zuständigkeit im Verfahren der Schwester vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 13. Februar 2020, Ro 2019/01/0007). 13 Die dem nach § 25a Abs. 1 VwGG vorgenommenen Ausspruch des BVwG zugrunde liegende Begründung zeigt daher auch im vorliegenden Fall keine Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 20 Abs. 1 und 2 AsylG 2005 auf, die als solche zur Revisionszulässigkeit führen würde. 14 Mit dem in der Revision erstatteten Zulässigkeitsvorbringen zur Verletzung des § 21 Abs. 7 BFA-VG wird die Zulässigkeit der Revision jedoch aufgezeigt. Die Revision ist unter diesem Gesichtspunkt auch berechtigt. 15 Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung, dass für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" folgende Kriterien beachtlich sind: 16 Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das BVwG die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten ist bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen (vgl. dazu grundlegend VwGH 28.5.2014, Ra 2014/20/0017, 0018 sowie aus der nachfolgenden Rechtsprechung etwa VwGH 5.11.2019, Ra 2019/01/0285, mwN). 17 Schließt das BVwG sich nicht nur der Beweiswürdigung der Verwaltungsbehörde an, sondern zeigt darüber hinaus in seiner Beweiswürdigung noch weitere bedeutsame Aspekte auf, mit welchen es die Widersprüchlichkeit des Vorbringens begründet, nimmt es damit eine zusätzliche Beweiswürdigung vor, die dazu führt, dass das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung nicht bloß unwesentlich ergänzt (vgl. VwGH 10.9.2015, Ra 2014/20/0142; 15.3.2018, Ra 2017/20/0405, jeweils mwN). Eine solche (ergänzende) Beweiswürdigung hat jedoch regelmäßig erst nach einer mündlichen Verhandlung, in der auch ein persönlicher Eindruck von der betroffenen Person gewonnen werden kann, zu erfolgen. 18 Der Verwaltungsgerichtshof hat zudem bereits festgehalten, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch dann geboten ist, wenn das BVwG zur Situation im Herkunftsstaat des Asylwerbers aktuelle Länderberichte einholt und die Feststellungen des BFA ergänzt (vgl. etwa VwGH 29.8.2019, Ra 2019/19/0131, mwN). 19 Die Revision zeigt zutreffend auf, dass das BVwG die Beweiswürdigung des BFA zur Unglaubwürdigkeit des Fluchtvorbringens des Revisionswerbers durch über die Beweiswürdigung des BFA hinausgehende nicht bloß unwesentliche eigenständige Überlegungen ergänzt hat. 20 Zutreffend bringt die Revision auch vor, dass der dem Bescheid des BFA vom 15. Dezember 2016 zugrunde gelegte Sachverhalt zum Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG nicht mehr aktuell gewesen ist, weil sich die Situation im Irak seit dem Bescheiderlassungszeitpunkt in für die Beurteilung nicht unmaßgeblicher Weise geändert hat. Das BVwG hat dazu gegenüber dem Bescheid neue Feststellungen getroffen, in denen Länderberichte bis November 2018 zitiert werden. Das BVwG hat dazu dem Revisionswerber die aktualisierten Länderinformationen zur Stellungnahme übermittelt, worauf dieser in seiner Stellungnahme vom 24. Jänner 2019 unter anderem darauf verwies, dass sich sein Dorf im Mittelpunkt der Auseinandersetzungen befinde, und neuerlich die Durchführung einer Verhandlung beantragte. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Einräumung einer Möglichkeit zur schriftlichen Stellungnahme die Durchführung einer Verhandlung grundsätzlich nicht ersetzen (vgl. etwa VwGH 19.9.2017, Ra 2017/20/0203, Rn. 14, mwN). Auch deshalb lagen die Voraussetzungen des § 21 Abs. 7 BFA-VG für die Abstandnahme von einer Verhandlung nicht vor. 21 Die Missachtung der Verhandlungspflicht führt im Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK und - wie hier gegeben - des Art. 47 GRC zur Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, ohne dass die Relevanz dieses Verfahrensmangels geprüft werden müsste (vgl. VwGH 23.10.2019, Ra 2018/19/0656, mwN). 22 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. 23 Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 27. April 2020
JWT_2019200004_20200424J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019200004.J00
Ro 2019/20/0004
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019200004_20200424J00/JWT_2019200004_20200424J00.html
1,587,686,400,000
1,452
Spruch Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Die Erstmitbeteiligte ist eine staatenlose Palästinenserin. Ihre zwei minderjährigen Kinder (Zweit- und Drittmitbeteiligte) sind syrische Staatsangehörige. Am 1. September 2015 stellten sie bei der Österreichischen Botschaft Damaskus Anträge auf Erteilung eines Einreisetitels nach § 35 Abs. 1 Asylgesetz 2005 (AsylG 2005), die sie damit begründeten, dass dem Ehemann der Erstmitbeteiligten und Vater der Zweit- und Drittmitbeteiligten (der Bezugsperson) mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 23. Juni 2015 der Status des Asylberechtigten zuerkannt worden sei. 2 Mit Bescheid vom 13. Jänner 2016, bestätigt durch Beschwerdevorentscheidung vom 1. April 2016, wies die Österreichische Botschaft Damaskus den Antrag der Erstmitbeteiligten ab. Begründend führte die Botschaft aus, das BFA habe mitgeteilt, dass die Stattgebung eines Antrages auf internationalen Schutz nicht wahrscheinlich sei, weil Doppel- und Mehrfachehen mit den Grundwerten der österreichischen Rechtsordnung nicht vereinbar und daher nicht gültig seien. Lediglich die erste Eheschließung der Bezugsperson mit einer anderen Frau als der Erstmitbeteiligten sei als gültig anzusehen. Eine Wahlmöglichkeit, welche Ehefrau nach Österreich kommen könne, bestehe nicht. 3 Die Anträge der Zweit- und Drittmitbeteiligten wies die Österreichische Botschaft Damaskus mit Bescheiden vom 22. März 2016 ab. Begründend führte sie aus, das BFA habe mitgeteilt, dass die Zuerkennung des Status von Asylberechtigten deshalb nicht wahrscheinlich sei, weil die Erstmitbeteiligte die Vorlage einer schriftlichen Einverständniserklärung zur alleinigen Einreise ihrer beiden Kinder nach Österreich sowie zu einer Übertragung der Obsorge an den Kindesvater verweigert habe. Den Kindern könne die Einreise jedoch nicht gegen den ausdrücklichen Willen der Kindesmutter gestattet werden. Mit Beschwerdevorentscheidungen vom 1. Juni 2016 wies die Behörde die gegen diese Bescheide erhobenen Beschwerden ab. 4 Am 7. April 2016 stellten die Erstmitbeteiligte und am 15. Juni 2016 die Zweit- und Drittmitbeteiligte gemäß § 15 VwGVG Vorlageanträge an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG). 5 Mit dem angefochtenen Beschluss vom 25. März 2019 hob das BVwG sowohl den Bescheid vom 13. Jänner 2016 und die Beschwerdevorentscheidung vom 1. April 2016 als auch die Bescheide vom 22. März 2016 und die Beschwerdevorentscheidungen vom 1. Juni 2016 auf und verwies die Angelegenheiten zur Erlassung neuer Bescheide an die Behörde zurück. Unter einem sprach das BVwG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 6 Hinsichtlich der Erstmitbeteiligten begründete das BVwG seine Entscheidung zusammengefasst damit, das BFA bzw. die Botschaft hätten zu prüfen, ob Art. 8 EMRK es gebieten würde, allenfalls auch der Erstmitbeteiligten das beantragte Visum zu erteilen. 7 In Bezug auf die Zweit- und Drittmitbeteiligten führte das BVwG aus, es sei davon auszugehen, dass den leiblichen minderjährigen Kindern der Bezugsperson der Status der Asylberechtigten zuerkannt werde, weil die Erstmitbeteiligte den Einreiseantrag für ihre Kinder selbst gestellt habe und daher keine zusätzliche Zustimmungserklärung seitens der Kindesmutter erforderlich sei. 8 Die Revision sei zulässig, weil die Frage, ob hinsichtlich der Erstmitbeteiligten Art. 8 EMRK zu berücksichtigen sei, in der Rechtsprechung nicht oder nicht einheitlich beantwortet worden sei. In der älteren Rechtsprechung sei der Verwaltungsgerichtshof der Ansicht des Verfassungsgerichtshofes, wonach Art. 8 EMRK zu berücksichtigen sei, gefolgt (Hinweis auf VwGH 30.6.2015, Ra 2015/21/0068 ua.; 1.3.2016, Ro 2015/18/0002 bis 0007). In seiner neueren Judikatur zu Verfahren nach § 35 AsylG 2005 scheine der Verwaltungsgerichtshof davon auszugehen, dass die Interessen in jenen Einreiseverfahren wahrzunehmen seien, die der Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben zum Familiennachzug dienten (Hinweis auf VwGH 3.5.2018, Ra 2017/19/0609; 22.11.2017, Ra 2017/19/0218). Es stelle sich daher die Rechtsfrage, ob im Rahmen eines Einreiseverfahrens hinsichtlich der Antragsteller untereinander oder der Bezugsperson eine Prüfung im Sinn des Art. 8 EMRK zu erfolgen habe. 9 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Revision der Österreichische Botschaft Damaskus. Zur Zulässigkeit der Revision wird ergänzend vorgebracht, die vom BVwG aufgeworfene Rechtsfrage hänge von der Beantwortung der Frage ab, ob eine Mehrfachehe den Grundwerten der österreichischen Rechtsordnung widerspreche und sich die Erstmitbeteiligte deshalb nicht auf die Eigenschaft als Familienangehörige nach § 35 Abs. 5 AsylG 2005 berufen könne. Es sei auch fraglich, ob Ermittlungen zum Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK angestellt werden müssten, wenn der Anwendungsbereich des § 35 AsylG 2005 - mangels Familieneigenschaft - nicht eröffnet sei. 10 Das BVwG legte nach Durchführung des Verfahrens nach § 30a VwGG die Revision samt den Verfahrensakten - die Mitbeteiligten erstatteten eine Revisionsbeantwortung - vor. 11 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen: 12 Die Revision ist zulässig und begründet, weil - was die Revision hinreichend anspricht - das BVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen ist. 13 § 28 VwGVG lautet (auszugsweise und samt Überschrift): "Erkenntnisse § 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. 1. (2)Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn 1. 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. 2. (3)Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist. 3. (4)... ..." 14 Nach der ständigen Rechtsprechung ist in § 28 VwGVG ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte normiert, weswegen die in § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG vorgesehene Möglichkeit der Kassation eines verwaltungsbehördlichen Bescheides streng auf ihren gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist. 15 Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden; eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterlassen hat, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. 16 Sind (lediglich) ergänzende Ermittlungen vorzunehmen, liegt die (ergänzende) Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht im Interesse der Raschheit im Sinn des § 28 Abs. 2 Z 2 erster Fall VwGVG, zumal diesbezüglich nicht bloß auf die voraussichtliche Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens alleine, sondern auf die Dauer des bis zur meritorischen Entscheidung insgesamt erforderlichen Verfahrens abzustellen ist. Nur mit dieser Sichtweise kann ein dem Ausbau des Rechtsschutzes im Sinn einer Verfahrensbeschleunigung Rechnung tragendes Ergebnis erzielt werden, führt doch die mit der verwaltungsgerichtlichen Kassation einer verwaltungsbehördlichen Entscheidung verbundene Eröffnung eines neuerlichen Rechtszugs gegen die abermalige verwaltungsbehördliche Entscheidung an ein Verwaltungsgericht insgesamt zu einer Verfahrensverlängerung (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 31.10.2019, Ra 2019/20/0029, mwN). 17 Soweit es die von der Zweit- und Drittmitbeteiligten gestellten Anträge betrifft, ist der Begründung des BVwG zu entnehmen, dass es davon ausgeht, dass die beantragten Visa zu erteilen seien. Weshalb dann im Sinn der oben dargestellten Rechtsprechung noch weitere Ermittlungen zu tätigen wären, ist nicht zu sehen. Schon deshalb war es verfehlt, in Bezug auf die Verfahren der Zweit- und Drittmitbeteiligten mit einer Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 VwGVG vorzugehen. 18 Hinsichtlich der Erstmitbeteiligten wiederum erachtet das BVwG noch weitergehende Ermittlungen für geboten, um beurteilen zu können, ob es unter dem Aspekt des Art. 8 EMRK geboten sei, der Erstmitbeteiligten selbst dann ein Visum nach § 26 FPG iVm § 35 AsylG 2005 zu erteilen, wenn ihr im Weg des § 34 AsylG 2005 der Status der Asylberechtigten nicht zuerkannt werden könnte (vgl. dazu VwGH 28.1.2020, Ra 2018/20/0464 bis 0466, mwN). Das BVwG zeigt aber nicht auf, dass die oben dargestellten Kriterien für eine Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 VwGVG erfüllt gewesen wären. Im vorliegenden Fall wären nämlich (die Erforderlichkeit solcher Erhebungen vorausgesetzt) schon ausgehend von den Erwägungen des Verwaltungsgerichts nur ergänzende Ermittlungen zu einem eng begrenzten Thema vorzunehmen. Daher ist (auch) in Bezug auf die Erstmitbeteiligte fallbezogen nicht zu sehen, dass die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 VwGVG vorgelegen wären. 19 Somit hat das BVwG schon aus diesen Gründen den angefochtenen Beschluss mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. 20 Hingegen hängt die Revision vor diesem Hintergrund von den sonst in ihr und vom BVwG aufgeworfenen Fragen nicht ab, weshalb darauf an dieser Stelle nicht weiter einzugehen war. 21 Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass es zudem Aufgabe des BVwG sein wird, sich im fortzusetzenden Verfahren auch des Näheren anhand der in der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien ausführlich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob die hier in Rede stehende Ehe wegen eines Verstoßes gegen den ordre public nicht anzuerkennen sei, und - unter Berücksichtigung des Vorbringens der Erstmitbeteiligten zum entscheidungsmaßgeblichen Sachverhalt - die dafür erforderlichen Feststellungen zu treffen, um die Beurteilung im konkreten Einzelfall zu ermöglichen (vgl. VwGH 19.9.2017, Ra 2016/20/0068, mwN, wonach wesentliche Voraussetzung für das Eingreifen der Vorbehaltsklausel ist, dass das Ergebnis der Anwendung fremden Sachrechts und nicht bloß dieses selbst anstößig ist; vgl. auch VfGH 10.10.2018, E 1805/2018 ua, wonach die "Unerträglichkeit des konkreten Ergebnisses im Einzelfall" vorliegen muss). 22 Nach dem Gesagten war der angefochtene Beschluss wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Wien, am 24. April 2020
JWT_2019200005_20200226J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019200005.J00
Ro 2019/20/0005
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019200005_20200226J00/JWT_2019200005_20200226J00.html
1,582,675,200,000
2,771
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Der aus dem Iran stammende Mitbeteiligte stellte nach unrechtmäßiger Einreise in das Bundesgebiet am 4. August 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005). Er gab im Rahmen der Vernehmung durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl - auf das Wesentliche zusammengefasst - an, seit seiner Kindheit "mit seiner Religion Probleme gehabt" zu haben. Er habe schon in seiner Jugend "das Gefühl gehabt, dass" er "den Islam nicht mochte". Weiters räumte er ein, dass seine im Rahmen der Erstbefragung gemachten Angaben, wonach er im Heimatland wegen Blutrache verfolgt werde, gelogen gewesen seien. 2 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wies diesen Antrag mit Bescheid vom 7. August 2017 ab, erteilte dem Mitbeteiligten keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung und stellte fest, dass seine Abschiebung in den Iran zulässig sei. Die Frist für die freiwillige Ausreise legte die Behörde mit 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung fest. 3 Der dagegen erhobenen Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer Verhandlung mit Erkenntnis vom 1. Februar 2018 keine Folge gegeben. Das Verwaltungsgericht stufte das Vorbringen des Mitbeteiligten, er sei Atheist und ihm drohe wegen Abfalls vom Glauben im Heimatland Verfolgung, als unglaubwürdig ein. 4 Der (straffällig gewordene) Mitbeteiligte reiste in der Folge nach Deutschland, von wo aus er zunächst nach Frankreich und später nach Belgien weiterreiste. Am 3. September 2018 wurde er von der zuständigen belgischen Behörde gemäß der Dublin III-Verordnung nach Österreich rücküberstellt. Am selben Tag stellte er in Österreich einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz. Im Rahmen seiner Erstbefragung gab er über Befragen, inwiefern sich seine Fluchtgründe geändert hätten, an, er "habe keine Änderungen oder neue Situationen". Den Verwaltungsakten ist zudem zu entnehmen, dass der Mitbeteiligte am 15. August 2017 erkennungsdienstlich behandelt und dabei festgestellt worden war, dass er als besondere Merkmale an beiden Armen diverse Narben sowie ein Hautmal (Muttermal) aufweise. Dass der Mitbeteiligte an einem Arm eine Tätowierung tragen würde, ist nicht verzeichnet. 5 Im Rahmen seiner Vernehmung gab der Mitbeteiligte gegenüber dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl am 11. Oktober 2018 an, dass er deswegen einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz gestellt habe, weil ihm die österreichischen Behörden gesagt hätten, dass er entweder einen Folgeantrag stellen könne oder in den Iran abgeschoben werde. Seine Fluchtgründe hätten sich nicht verändert. Es sei "alles unverändert geblieben". Wenn man im Iran sage, dass man Atheist sei, werde man getötet. 6 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl wies den am 3. September 2018 gestellten Antrag des Mitbeteiligten mit Bescheid vom 28. November 2018 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurück, erteilte ihm keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung und stellte fest, dass seine Abschiebung in den Iran zulässig sei. Weiters wurde dem Mitbeteiligten aufgetragen, in einem näher bezeichneten Quartier in Traiskirchen Unterkunft zu nehmen. In Bezug auf den Antrag auf internationalen Schutz ging die Behörde davon aus, dass sich der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt seit dem rechtskräftigen Abschluss des ersten Asylverfahrens nicht geändert habe. Nach der Aktenlage wurde vom Mitbeteiligten gegen den Bescheid vom 28. November 2018 kein Rechtsmittel erhoben. 7 In der Folge hielt sich der Mitbeteiligte in Frankreich und ab Jänner 2019 in Großbritannien, wo er ebenfalls einen Asylantrag stellte, auf. Am 15. April 2019 wurde er von der zuständigen britischen Behörde gemäß der Dublin III-Verordnung nach Österreich überstellt. Noch am selben Tag stellte der Mitbeteiligte in Österreich seinen dritten Antrag auf internationalen Schutz. Zu seinen Fluchtgründen gab er bei der Erstbefragung an, seine alten Fluchtgründe aufrechtzuerhalten. Es habe sich nichts geändert. Andere Fluchtgründe habe er nicht. 8 Das Asylverfahren des Mitbeteiligten wurde vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl nicht zugelassen. 9 Bei der Vernehmung durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl vom 9. Mai 2019 gab der Mitbeteiligte an, dass ihm gesagt worden sei, er werde in den Iran abgeschoben, wenn er keinen Asylantrag stelle. Er wolle auf gar keinen Fall in den Iran zurückkehren. Das sei der einzige Grund, warum er nochmals einen Asylantrag gestellt habe. Er habe keine neuen Fluchtgründe. Über Vorhalt, dass sich aus dem bisherigen Vorbringen kein neuer asylrelevanter Sachverhalt ergebe und beabsichtigt sei, den Antrag auf internationalen Schutz wegen entschiedener Sache zurückzuweisen, gab der Mitbeteiligte abschließend an, dass er dann jederzeit abgeschoben werden könnte. Sobald (gemeint: im Heimatland) sein Tattoo am Oberarm gesehen werde, werde er eingesperrt und getötet werden. Er müsse kein Wort sagen. Das Tattoo sei Beweis genug. Sodann wird in der über die Vernehmung angefertigten Niederschrift angemerkt, dass der Mitbeteiligte ein Tattoo am Oberarm zeige, auf dem "Atheuos" stehe, was "Atheist" bedeute. Über Nachfragen gab der Mitbeteiligte ergänzend an, dass er die Tätowierung seit dem Jahr 2015 habe. 10 Mit dem im Anschluss an die Vernehmung mündlich verkündeten Bescheid vom 9. Mai 2019 sprach das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl aus, dass der faktische Abschiebeschutz des Mitbeteiligten gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben werde. In Bezug auf den Antrag auf internationalen Schutz ging die Behörde davon aus, dass keine neuen Fluchtgründe geltend gemacht worden seien. Der entscheidungsmaßgebliche Sachverhalt habe sich seit Rechtskraft "des Vorverfahrens" nicht geändert. Es bestehe für den Fall der Abschiebung des Mitbeteiligten in sein Heimatland auch keine besondere Gefährdungssituation. Auf die Tätowierung des Mitbeteiligten ging die Behörde in der Begründung des Bescheides nicht ein. 11 Nach Verkündung des Bescheides wurde der Mitbeteiligte gefragt, ob er mit dieser Entscheidung einverstanden sei oder ob er dagegen Beschwerde erheben wolle. Er gab an, nicht einverstanden zu sein und Beschwerde zu erheben, wobei er zur Begründung auf sein im Zuge der zuvor stattgefundenen Vernehmung erstattetes Vorbringen verwies. Abschließend wurde dem Mitbeteiligten als Rechtsmittelbelehrung zur Kenntnis gebracht, dass die Verwaltungsakten unverzüglich von Amts wegen dem Bundesverwaltungsgericht zur Überprüfung übermittelt würden, dies als Beschwerde gelte, es dem Mitbeteiligten frei stehe, die Beschwerde jederzeit zu ergänzen, und "weiters die Verwaltungsakten auch aufgrund der" vom Mitbeteiligten "erhobenen und protokollierten Beschwerde" dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt würden. 12 Mit dem in Revision gezogenen Beschluss vom 15. Mai 2019 sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 nicht rechtmäßig sei und der mündlich verkündete Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl aufgehoben (Spruchpunkt A) 1.) sowie die Beschwerde als unzulässig zurückgewiesen werde (Spruchpunkt A) 2.). Die Erhebung einer Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht für nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig. 13 In seiner Begründung führte das Bundesverwaltungsgericht - soweit für das Revisionsverfahren wesentlich - aus, der Mitbeteiligte habe selbst erklärt, dass sich seine Fluchtgründe nicht geändert hätten. Zwar habe er auf ein Tattoo an seinem Oberarm verwiesen, dessen Schriftzug "Atheist" bedeute. Auf die Frage, seit wann er das Tattoo trage, habe er aber geantwortet, dass dies seit dem Jahr 2015 der Fall sei. Somit sei sein Vorbringen "von der Rechtskraft des Erkenntnisses vom 1.2.2018 erfasst". Die Lage im Herkunftsstaat habe sich nicht geändert. Dass dies der Fall wäre, habe der Mitbeteiligte auch nicht behauptet. Somit habe sich die Zurückweisung seines Antrages auf internationalen Schutz von vornherein deutlich abgezeichnet. 14 Allerdings habe der Mitbeteiligte im nunmehrigen Asylverfahren auf ein Tattoo hingewiesen und vorgebracht, aufgrund dessen als Atheist erkennbar gemacht und im Fall der Rückkehr in den Iran gefährdet zu sein. Damit habe sich das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl überhaupt nicht auseinandergesetzt. Es sei nicht ausgeschlossen, dass dem Mitbeteiligten wegen dieses Tattoos Verfolgung drohe, auch wenn er kein Atheist sei. Es sei aber auch denkbar, dass die iranischen Behörden in der Annahme, das Tattoo habe nur dem Zweck der Asylerlangung in einem anderen Staat gedient, darüber hinwegsehen würden. Es bedürfe daher weiterer Feststellungen; etwa auch dazu, in welcher Schrift der Schriftzug gehalten sei, ob die Kenntnis dieser Schrift im Iran verbreitet sei und was der Schriftzug tatsächlich bedeute. Dann aber könne nicht gesagt werden, es sei mit der im Verfahren zur Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes ausreichenden Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen, dass dem Mitbeteiligten im Iran eine Verletzung seiner durch Art. 2 und Art. 3 EMRK geschützten Rechte drohe. 15 Da aber im Grunde der Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen sei, bestehe durch die hier gewählte Auslegung ein Spannungsverhältnis zwischen Z 2 und Z 3 des § 12a Abs. 2 AsylG 2005. Bestehe eine Rückkehrentscheidung, so sei der Asylantrag nur dann voraussichtlich nicht zurückzuweisen, wenn der Mitbeteiligte im Herkunftsstaat nicht gefährdet sei. Dabei sei die Behörde an die Einschätzung der Gefährdung, die im Rahmen des vorherigen Verfahrens ergangen sei, gebunden. Verneine man aber eine Bindung im Fall des Fehlens einer Änderung des Sachverhaltes, hätte die Z 3 des § 12a Abs. 2 AsylG 2005 keinen Anwendungsbereich. Es könne aber dem Gesetzgeber nicht zugesonnen werden, er hätte Überflüssiges normiert. Schließe man eine mögliche Gefährdung nicht aus, bleibe offen, wie dieser Gefährdung, so sie sich nach den vorzunehmenden Ermittlungen als relevant erweisen sollte, bei der Entscheidung über den Folgeantrag Rechnung getragen werden könnte. Die mit der Zurückweisung eines Asylantrages wegen entschiedener Sache zu verbindenden Aussprüche hätten nämlich keinen Bezug zu asylrelevanten Gefährdungen. 16 Soweit der Mitbeteiligte (neben der schon mit der Aktenvorlage gesetzlich als erhoben geltenden Beschwerde auch) selbst Beschwerde erhoben habe, sei dies - so das Bundesverwaltungsgericht in seiner Begründung zur Beschwerdezurückweisung - nach dem Gesetz nicht zulässig. Der Verfassungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom 10. Oktober 2018, G 186/2018, keine Bedenken dagegen gehabt, dass dem vom Bescheid betroffenen Fremden kein eigenes Beschwerderecht zugestanden werde, sondern die Erhebung einer Beschwerde gesetzlich fingiert werde. 17 Abschließend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, der Verwaltungsgerichtshof habe sich zur oben dargestellten, sich bei der Entscheidung über die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes darbietenden Problematik noch nicht geäußert, weshalb die Revision zuzulassen gewesen sei. 18 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Gemäß Art. 133 Abs. 9 erster Satz B-VG sind auf die Beschlüsse der Verwaltungsgerichte die für ihre Erkenntnisse geltenden Bestimmungen dieses Artikels sinngemäß anzuwenden. 19 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen. 20 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seiner Entscheidung auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 21 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzun gen einer Revision (vgl. etwa VwGH 21.11.2019, Ro 2018/10/0022 bis 0027, mwN). 22 Die Zulässigkeit der Revision setzt voraus, dass das Schicksal der Revision von der geltend gemachten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Zur Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof aufgrund von Revisionen nicht zuständig (vgl. auch dazu VwGH Ro 2018/10/0022 bis 0027, mwN). 23 Ausgehend von dieser Rechtslage erweist sich die vorliegende Revision als unzulässig. 24 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl schließt sich in der Revision zunächst der Begründung des Bundesverwaltungsgerichts für die Zulässigkeit derselben an. Weiters legt die revisionswerbende Behörde des Näheren dar, weshalb sie von einem Gleichklang der Entscheidungen nach § 8 AsylG 2005 und § 52 Abs. 9 Fremdenpolizeigesetz 2005 ausgeht, was ebenso wie die Rechtskraft früherer nach diesen Bestimmungen ergangener Entscheidungen bei der Beurteilung einer allfälligen Gefährdung im Falle der Rückführung in das Heimatland und somit bei der Frage der Zulässigkeit der Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes zu berücksichtigen sei. 25 Bei ihren Erwägungen zur Zulässigkeit der Revision legen aber sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch die revisionswerbende Behörde eine Prämisse zugrunde, die sich als nicht zutreffend darstellt. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl geht in der Revision davon aus, der hier in Rede stehende Antrag des Mitbeteiligten werde jedenfalls zurückzuweisen sein. Dabei handelt es sich jedoch um eine aus der angefochtenen Entscheidung gezogene Schlussfolgerung, die von den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts nicht gedeckt ist. Das Verwaltungsgericht hat nämlich zur von ihm selbst als maßgeblich erachteten Frage, ob allein die Existenz der Tätowierung zu einer Verfolgung des Mitbeteiligten im Herkunftsstaat führen könnte, - wie schon zuvor das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl - keine Feststellungen getroffen. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht die Aufhebung des Bescheides gerade darauf gestützt, dass sich die Behörde unter Außerachtlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit mit diesem Vorbringen überhaupt nicht befasst hat. Dieser Feststellungsmangel umfasste aber auch die Frage des Zeitpunkts des Entstehens der Tätowierung. Wenngleich das Bundesverwaltungsgericht der Sache nach anklingen lässt, insoweit könnten die Angaben des Mitbeteiligten den Tatsachen entsprechen, ändert dies letztlich nichts daran, dass auch insoweit unzweifelhaft getroffene Feststellungen, die einer rechtlichen Beurteilung unterzogen werden könnten, fehlen. Dies gilt umso mehr, als es in den Verwaltungsakten konkrete Hinweise dafür gibt, dass die fragliche Tätowierung am Arm des Mitbeteiligten zur Zeit der letzten inhaltlichen Entscheidung über sein Asylbegehren noch nicht vorhanden war. Der Mitbeteiligte hat nämlich anlässlich der früher gestellten Anträge auf internationalen Schutz von der Existenz einer Tätowierung, aufgrund derer er allein schon Verfolgung ausgesetzt sein könnte, nichts erwähnt, obgleich derartiges zu erwarten gewesen wäre, hätte er die Tätowierung damals bereits getragen. Auch im Rahmen der im August 2017 erfolgten erkennungsdienstlichen Behandlung ist eine Tätowierung an einem Arm offenkundig nicht zu Tage getreten, obwohl die an beiden Armen vorhandenen Narben und Muttermale - nicht aber eine Tätowierung - dabei registriert wurden, was wiederum zwingend voraussetzt, dass beide Arme des Mitbeteiligten näher besichtigt worden waren. 26 Vor dem Hintergrund des Fehlens jeglicher Feststellungen zum auf die Tätowierung Bezug nehmenden Vorbringen des Mitbeteiligten vermag die Revision nicht aufzuzeigen, dass die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts mit einer vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifenden Rechtswidrigkeit behaftet wäre. 27 Im Rahmen der bei der Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes vorzunehmenden Grobprüfung soll die Ergänzung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht die Ausnahme bleiben (vgl. dazu VwGH 12.12.2018, Ra 2018/19/0010, Rn. 38). In der Revision wird die Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts, das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl hätte dazu überhaupt keine Ermittlungen vorgenommen, nicht bekämpft. Ohne entsprechende (umfassende) Feststellungen ist aber im vorliegenden Fall - anders als es das Bundesverwaltungsgericht und die revisionswerbende Behörde vor Augen haben - die in der Revision angesprochene rechtliche Beurteilung (bei der im Übrigen zudem auch auf § 3 Abs. 2 AsylG 2005 Bedacht zu nehmen wäre, weshalb auch insoweit dem Zeitpunkt des Entstehens der Tätowierung Bedeutung zukommt, vgl. zur Beachtlichkeit von § 3 Abs. 2 AsylG 2005 auch im Verfahren betreffend Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes VwGH 27.5.2019, Ra 2018/14/0292) nicht möglich. Die vom Bundesverwaltungsgericht und in der Revision als grundsätzlich erachtete Rechtsfrage stellt sich somit im hier gegebenen Stadium des Verfahrens (noch) nicht, sodass das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl die Lösung einer vom Sachverhalt losgelösten abstrakten Rechtsfrage einfordert. Dann aber hängt die Revision von dieser Frage nicht im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG ab, sodass mit den darauf Bezug nehmenden Ausführungen ihre Zulässigkeit nicht begründet werden kann. 28 Soweit die Revision die Zurückweisung der vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde betrifft (dass der insoweit missverständlich formulierte Spruchpunkt A) 2. nur diese Beschwerde, nicht aber auch die schon von Gesetzes wegen als erhoben geltende Beschwerde betrifft, ist anhand der Begründung evident, und davon geht auch die revisionswerbende Behörde aus), wird von der Behörde zur Zulässigkeit vorgebracht, dass zwar das Gesetz das Vorliegen einer Beschwerde mit der Aktenvorlage fingiere. Dabei handle es sich aber um eine Parteibeschwerde, sodass die vom Mitbeteiligten selbst erhobene Beschwerde als Beschwerdeergänzung zu werten sei. Daher sei die vom Bundesverwaltungsgericht ausgesprochene Zurückweisung der Beschwerde verfehlt. 29 Auch diesem Vorbringen liegt eine Prämisse zugrunde, die sich den vorgelegten Verfahrensakten so nicht entnehmen lässt. Es trifft zwar zu, dass es einem von der Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes betroffenen Fremden freisteht, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ergänzende Ausführungen zu machen (vgl. nochmals VwGH Ra 2018/19/0010, Rn. 34, mwN). Jedoch sind im vorliegenden Fall solche ergänzenden Ausführungen, die als Beschwerdeergänzung zu werten gewesen wären, den Verfahrensakten nicht zu entnehmen. Vielmehr ging auch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl - wie der Niederschrift vom 9. Mai 2019 zu entnehmen ist - nach der Bekanntgabe des Mitbeteiligten, eine Beschwerde zu erheben, selbst davon aus, dass es sich dabei um eine weitere, separat vom Mitbeteiligten erhobene Beschwerde neben der vom Gesetz fingierten Beschwerde gehandelt habe. Vor dem Hintergrund, dass der Mitbeteiligte zur Begründung seiner selbst erhobenen Beschwerde nur unsubstantiiert auf seine vor Bescheiderlassung getätigten Angaben verwiesen hat, ist die im Ergebnis vertretene Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, im hier gegenständlichen Einzelfall liege keine als Beschwerdeergänzung zu wertende Prozesshandlung des Mitbeteiligten vor, jedenfalls als nicht unvertretbar anzusehen. 30 Somit wird weder in der Zulassungsbegründung des Bundesverwaltungsgerichts noch in der Revision eine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG - in einem nach § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat - zurückzuweisen. 31 Für das weitere Verfahren wird zudem auf die Ausführungen im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 2019, Ro 2019/14/0006 (EU 2019/0008), hingewiesen. Wien, am 26. Februar 2020
JWT_2019200006_20200910J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019200006.J00
Ro 2019/20/0006
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019200006_20200910J00/JWT_2019200006_20200910J00.html
1,599,696,000,000
1,250
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Der Mitbeteiligte, ein Staatsangehöriger Afghanistans, stellte am 3. Jänner 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz nach dem Asylgesetz 2005 (AsylG 2005). 2 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) wies mit Bescheid vom 29. September 2017 diesen Antrag des Mitbeteiligten ab, erteilte ihm keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ gegen ihn eine Rückkehrentscheidung, stellte fest, dass seine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei, und legte eine Frist für die freiwillige Ausreise fest. 3 Der Mitbeteiligte erhob gegen diesen Bescheid fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG). Dieses Beschwerdeverfahren war im Zeitpunkt der Erlassung des hier in Revision gezogenen Erkenntnisses noch nicht abgeschlossen. 4 Während des laufenden Beschwerdeverfahrens erfolgten zwei strafgerichtliche Verurteilungen des Mitbeteiligten. Mit Urteil des Bezirksgerichts Linz vom 11. Dezember 2017 wurde er wegen des Vergehens des versuchten Diebstahls gemäß §§ 15, 127 StGB rechtskräftig zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Wochen verurteilt. Mit Urteil des Landesgerichts Linz vom 19. April 2018 wurde der Mitbeteiligte wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Raubes gemäß §§ 142 Abs. 1, 15 StGB sowie der Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB, der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs. 3 StGB und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB unter Anwendung des § 19 Abs. 1 JGG zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten rechtskräftig verurteilt. Die Probezeit in Bezug auf die erste Verurteilung wurde auf fünf Jahre verlängert. 5 Das BFA teilte daraufhin dem Mitbeteiligten mit Verfahrensanordnung vom 3. September 2018 unter Hinweis auf die strafrechtlichen Verurteilungen mit, dass er sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 13 Abs. 2 AsylG 2005 verloren habe. 6 In der Folge erließ das BFA den Bescheid vom 17. Oktober 2018, wonach „gemäß § 68 Abs. 2 AVG (...) im laufenden Beschwerdeverfahren“ dahingehend eine Abänderung des in Rn. 2 dargestellten Bescheides vom 29. September 2018 ausgesprochen wurde, als es eine (neuerliche) Rückkehrentscheidung gegen den Mitbeteiligten erließ, (wiederum) feststellte, dass die Abschiebung des Mitbeteiligten nach Afghanistan zulässig sei, weiters feststellte, dass der Mitbeteiligte das Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 13 Abs. 2 Z 1 AsylG 2005 ab dem 8. Februar 2018 verloren habe, (erstmals) gegen den Mitbeteiligten ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erließ, einer Beschwerde „gegen diese Entscheidung über Ihren Antrag auf internationalen Schutz“ die aufschiebende Wirkung aberkannte und aussprach, dass keine Frist für die freiwillige Ausreise bestehe. 7 Der vom Mitbeteiligten gegen den Bescheid vom 17. Oktober 2018 erhobenen Beschwerde gab das BVwG mit Erkenntnis vom 28. März 2019, I420 2176070/-2/8E, statt und behob den angefochtenen Bescheid ersatzlos. 8 In der Folge erließ das BFA den Bescheid vom 17. Juli 2019, mit dem es feststellte, dass der Mitbeteiligte gemäß § 13 Abs. 2 Z 1 „Asylgesetz“ sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet ab dem 8. Februar 2018 verloren habe. 9 Der dagegen erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gab das BVwG mit dem angefochtenen Erkenntnis Folge und behob den bekämpften Bescheid des BFA ersatzlos. 10 In seiner Begründung führte das BVwG aus, das BFA habe nach dem eindeutigen Wortlaut des § 13 Abs. 4 AsylG 2005 über den Verlust des Aufenthaltsrechts im verfahrensabschließenden Bescheid abzusprechen. Bei dem bekämpften Bescheid handle es sich gerade nicht um den verfahrensabschließenden Bescheid, weil die Behörde ihr Verfahren bereits mit dem Bescheid vom 29. September 2017 abgeschlossen habe. 11 Die Zulassung der Revision begründete das BVwG damit, dass keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vorliege, ob das BFA auch außerhalb des verfahrensabschließenden Bescheides über den Verlust des Rechts auf Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 13 Abs. 2 AsylG 2005 absprechen dürfe. 12 Das BFA erhob gegen diese Entscheidung die gegenständliche ordentliche Revision. Das BVwG hat das Verfahren nach § 30a VwGG - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - durchgeführt und sodann dem Verwaltungsgerichtshof die Revision mit den Verfahrensakten vorgelegt. 13 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen: 14 Das BFA schließt sich in der Revision den Ausführungen des BVwG, warum es die Revision zugelassen habe, an und verweist ergänzend darauf, dass die Rechtslage auch deshalb nicht eindeutig sei, weil § 13 Abs. 2 AsylG 2005 einerseits wie etwa § 58 Abs. 2 und 3 AsylG 2005 als verfahrensrechtliche Annexbestimmung, die auch vom BVwG anzuwenden sei, angesehen werden könne. Aber andererseits nehme die Bestimmung ausdrücklich nur auf das BFA Bezug, was dafür spreche, dass nur das BFA den Abspruch gemäß § 13 Abs. 4 AsylG 2005 treffen könne. 15 Die Revision ist zulässig und begründet. 16 § 13 AsylG 2005 lautet: „Aufenthaltsrecht § 13. (1) Ein Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen ist, ist bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder bis zum Verlust des Aufenthaltsrechtes (Abs. 2) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt. Ein auf Grund anderer Bundesgesetze bestehendes Aufenthaltsrecht bleibt unberührt. (2) Ein Asylwerber verliert sein Recht zum Aufenthalt im Bundesgebiet, wenn 1. dieser straffällig geworden ist (§ 2 Abs. 3), 2. gegen den Asylwerber wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung, die nur vorsätzlich begangen werden kann, eine Anklage durch die Staatsanwaltschaft eingebracht worden ist, 3. gegen den Asylwerber Untersuchungshaft verhängt wurde (§§ 173 ff StPO, BGBl. Nr. 631/1975) oder 4. der Asylwerber bei der Begehung eines Verbrechens (§ 17 StGB) auf frischer Tat betreten worden ist. Der Verlust des Aufenthaltsrechtes ist dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Wird ein Asylwerber in den Fällen der Z 2 bis 4 freigesprochen, tritt die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung der Straftat zurück (§§ 198 ff StPO) oder wird das Strafverfahren eingestellt, lebt sein Aufenthaltsrecht rückwirkend mit dem Tage des Verlustes wieder auf. (3) Hat ein Asylwerber sein Recht auf Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß Abs. 2 verloren, kommt ihm faktischer Abschiebeschutz (§ 12) zu. (4) Das Bundesamt hat im verfahrensabschließenden Bescheid über den Verlust des Aufenthaltsrechtes eines Asylwerbers abzusprechen.“ 17 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Verlust des Aufenthaltsrechts in den in § 13 Abs. 2 AsylG 2005 genannten Fällen ex lege eintritt (vgl. VwGH 15.3.2018, Ra 2018/21/0018). Der Verlust des Aufenthaltsrechts ist nach dem zweiten Satz des Abs. 2 dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung mitzuteilen. Das BFA hat gemäß § 13 Abs. 4 AsylG 2005 über den Verlust des Aufenthaltsrechts dann im verfahrensabschließenden Bescheid (deklarativ) abzusprechen. Nach den Materialien soll damit ein etwaiges Rechtschutzdefizit vermieden werden (vgl. RV 1803 BlgNR 24. GP 40). Die genannte Bestimmung, wonach erst im verfahrensabschließenden Bescheid (mit eigenem Spruchpunkt) der Verlust des Aufenthaltsrechts ausdrücklich auszusprechen ist, dient erkennbar aber auch dem verfahrensökonomischen Zweck, dass kein gesonderter „Vorab-Bescheid“ darüber ergeht (vgl. in diesem Sinn zu vergleichbaren Anordnungen des § 21 Abs. 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz: VwGH 18.2.2010, 2010/22/0009; zu § 4 Abs. 2 Asylgesetz-Durchführungsverordnung 2005: VwGH 17.11.2016, Ra 2016/21/0314). 18 Es kann kein Zweifel darüber bestehen, dass der Gesetzgeber mit der angeordneten Vorgangsweise, den Ausspruch über den Verlust des Aufenthaltsrechts in den verfahrensabschließenden Bescheid zu integrieren, den Fall vor Augen hatte, dass der Verlust des Aufenthaltsrechts während des laufenden behördlichen Verfahrens eintritt. 19 Weiters ist zu beachten, dass sich schon aus dem Gesetzestext ergibt, dass der Ausspruch gemäß § 13 Abs. 4 AsylG 2005 über den Verlust des Aufenthaltsrechts von den anderen Aussprüchen im Zusammenhang mit dem Antrag auf internationalen Schutz rechtlich trennbar ist und mit diesen auch in keinem inneren Zusammenhang steht (vgl. zum spezifischen rechtlichen Zusammenhang von Aussprüchen in Ansehung eines Antrags auf internationalen Schutz aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 28.1.2020, Ra 2019/20/0404, mwN). 20 Unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks, vor dem Hintergrund dessen, dass es sich bei dem Ausspruch über den Verlust des Aufenthaltsrechts gemäß § 13 Abs. 4 AsylG 2005 um einen rechtlich eigenständigen Ausspruch handelt, und letztlich auch aufgrund der gegebenen Sachnähe des BFA, kann die Regelung des § 13 Abs. 4 AsylG 2005 nur so verstanden werden, dass bei der hier vorliegenden Konstellation, in der ein verfahrensabschließender Bescheid bereits erlassen wurde und erst während des Beschwerdeverfahrens ein Tatbestand verwirklicht wird, der ex lege zum Verlust des Aufenthaltsrechts des Asylwerbers führt, das BFA mit gesondertem Bescheid über den Verlust des Aufenthaltsrechts (deklarativ) abzusprechen hat. 21 Ausgehend vom Gesetzeswortlaut besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber für die hier vorliegende Konstellation eine Zuständigkeit des BVwG zum originären Abspruch über den Verlust des Aufenthaltsrechts festlegen wollte (vgl. im Übrigen die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, wonach die Gesetzgebung zu einer präzisen Regelung der sachlichen Zuständigkeit einer Behörde verpflichtet ist, etwa VfGH 12.3.2015, G 151/2014, ua). 22 Mit seiner unzutreffenden Rechtsansicht, dass das BFA bei Verlust des Aufenthaltsrechts während des Beschwerdeverfahrens keinen Abspruch nach § 13 Abs. 4 AsylG 2015 treffen dürfe, hat das BVwG seine Entscheidung mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. 23 Das angefochtene Erkenntnis war daher aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Wien, am 10. September 2020
JWT_2019200007_20200730J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019200007.J00
Ro 2019/20/0007
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019200007_20200730J00/JWT_2019200007_20200730J00.html
1,596,067,200,000
705
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Der Revisionswerber, ein Staatsangehöriger Afghanistans, stellte am 13. Juli 2016 gemeinsam mit seiner Ehefrau und ihren minderjährigen Kindern einen Antrag auf internationalen Schutz, den er zusammengefasst mit Grundstücksstreitigkeiten mit den Nachbarn sowie der Vergewaltigung seiner Ehefrau begründete. 2 Mit den Bescheiden jeweils vom 4. Juni 2018 wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl diese Anträge ab, erteilte keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ gegen den Revisionswerber und die anderen Familienmitglieder eine Rückkehrentscheidung und stellte jeweils fest, dass die Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei. Die Frist für die freiwillige Ausreise legte die Behörde jeweils mit vierzehn Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung fest. 3 Im Hinblick auf den in Bezug auf den Revisionswerber mangelhaft formulierten und sohin einer Auslegung bedürftigen Spruch des angefochtenen - nach Durchführung einer Verhandlung erlassenen - Erkenntnisses gehen sowohl er in der Revision als auch das Bundesverwaltungsgericht in seiner Begründung davon aus, dass der vorliegende Ausspruch die Abweisung der gegen die Versagung des Status des Asylberechtigten gerichteten Beschwerde in sich trage. Im Übrigen erkannte das Verwaltungsgericht dem straffällig gewordenen Revisionswerber - anders als der Ehefrau und den gemeinsamen Kindern, denen der Status von Asylberechtigten zuerkannt wurde - (lediglich) den Status des subsidiär Schutzberechtigten zu und erteilte ihm eine befristete Aufenthaltsberechtigung. 4 Das Bundesverwaltungsgericht ließ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, es liege zur Frage der - von ihm angenommenen - Notwendigkeit der Einbeziehung der gemeinsam geflüchteten Familie im Sinn des § 2 AsylG 2005 im Rahmen der Prüfung der Zumutbarkeit der Inanspruchnahme einer innerstaatlichen Fluchtalternative (IFA) keine höchstgerichtliche Judikatur vor. 5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist gemäß § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen. 7 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seiner Entscheidung auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 8 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision (vgl. etwa VwGH 26.2.2020, Ro 2019/20/0005, mwN). 9 Die Zulässigkeit der Revision setzt voraus, dass das Schicksal der Revision von der geltend gemachten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. Zur Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof aufgrund von Revisionen nicht zuständig (vgl. VwGH 21.11.2019, Ro 2018/10/0022 bis 0027, mwN). 10 Ausgehend von dieser Rechtslage erweist sich die vorliegende Revision als unzulässig. 11 Der Revisionswerber schließt sich in der Revision zunächst der Begründung des Bundesverwaltungsgerichts für die Zulässigkeit derselben an. Dazu ist festzuhalten, dass für den Revisionswerber das Schicksal der Revision von der vom Bundesverwaltungsgericht aufgeworfenen Frage aber nicht abhängt, weil das Verwaltungsgericht im Revisionsfall die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme einer IFA ohnehin verneinte und ihm subsidiärer Schutz zuerkannt wurde. 12 Weiters führt der Revisionswerber aus, das angefochtene Erkenntnis weiche von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, weil es keine ausreichenden Feststellungen zur asylrechtlich relevanten „ethnischen bzw. politisch/religiösen“ Verfolgung getroffen habe. 13 Werden Verfahrensmängel - wie hier Ermittlungs- und Feststellungsmängel - als Zulassungsgründe ins Treffen geführt, muss die Relevanz dieser Verfahrensmängel, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können, dargetan werden. Dies gelingt der Revision allerdings nicht. 14 Somit wird in der Revision keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher schon deshalb gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Wien, am 30. Juli 2020
JWT_2019210007_20201126J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019210007.J01
Ro 2019/21/0007
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019210007_20201126J00/JWT_2019210007_20201126J00.html
1,606,348,800,000
858
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Der Revisionswerber, ein Staatsangehöriger Kirgisistans, stellte nach seiner Einreise in das Bundesgebiet am 4. September 2007 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieser wurde mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 28. Oktober 2008, verbunden mit einer Ausweisung nach Kirgisistan, vollinhaltlich abgewiesen. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies der Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 23. Februar 2012 als unbegründet ab. 2 Nachdem schon in der Vergangenheit mehrere Versuche, bei der Botschaft der Republik Kirgisistan ein (mangels verfügbaren Reisedokuments erforderliches) Heimreisezertifikat für den Revisionswerber zu erlangen, infolge seiner wiederholten Angabe von Aliasidentitäten gescheitert waren und sich der Revisionswerber auch im Zuge von Einvernahmen gegenüber dem BFA wiederholt geweigert hatte, (ihm vorgelegte) Formblätter der Vertretungsbehörde Kirgisistans zur Klärung seiner Identität auszufüllen, hatte das BFA dem Revisionswerber mit Bescheid vom 3. Juli 2018 gemäß § 46 Abs. 2a und 2b FPG iVm § 19 AVG aufgetragen, an der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes mitzuwirken. Er habe zwei beigelegte Formblätter zur Ausstellung eines Heimreisezertifikates mit seinen richtigen Identitätsangaben vollständig auszufüllen und diese innerhalb einer Woche ab Zustellung des Bescheides dem BFA zurückzusenden. Für den Fall, dass er diesem Auftrag ohne wichtigen Grund nicht Folge leiste, wurde dem Revisionswerber eine Haftstrafe von 14 Tagen angedroht. Dieser Bescheid wurde dem Revisionswerber am 8. Juli 2018 zugestellt. 3 Da der Revisionswerber der aufgetragenen Mitwirkungsverpflichtung nicht nachkam, verhängte das BFA über ihn mit Bescheid vom 23. August 2018 gemäß § 5 VVG die angedrohte Haftstrafe von 14 Tagen. Dieser Bescheid wurde dem Revisionswerber am 28. August 2018 persönlich übergeben. Zugleich wurde der Revisionswerber festgenommen und bis zum 11. September 2018 (ohne Erfolg) in Beugehaft angehalten. 4 Mit weiterem Bescheid vom 6. September 2018 trug das BFA dem Revisionswerber, der sich bei einer unmittelbar vorangehenden Einvernahme wiederum geweigert hatte, entsprechende Formblätter auszufüllen, gemäß § 46 Abs. 2a und 2b FPG iVm § 19 AVG neuerlich eine inhaltsgleiche Mitwirkungsverpflichtung (wie im Bescheid vom 3. Juli 2018) auf. Für den Fall, dass er auch diesem Auftrag ohne wichtigen Grund nicht Folge leiste, wurde ihm eine Haftstrafe von 21 Tagen angedroht. 5 Der Revisionswerber kam erneut seiner Mitwirkungsverpflichtung nicht nach, sodass das BFA mit Bescheid vom 20. September 2018 gemäß § 5 VVG die zuletzt angedrohte Haftstrafe von 21 Tagen über den Revisionswerber verhängte. 6 Da eine Zustellung wegen Abwesenheit des Revisionswerbers von seiner Wohnadresse scheiterte, erließ das BFA am 15. Oktober 2018 einen Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 4 BFA-VG. Die Haftstrafe von 21 Tagen wurde am 16. Jänner 2019 (nach Festnahme des Revisionswerbers und Zustellung des Bescheides vom 20. September 2018) in Vollzug gesetzt. 7 Mit Eingabe vom 18. Jänner 2019 erhob der Revisionswerber Beschwerde gegen den genannten Bescheid vom 20. September 2018. Darin stellte er (insbesondere) die Anträge, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die darauf gestützte Festnahme sowie die darauffolgende bisherige Anhaltung für rechtswidrig zu erklären, weiters binnen der verfassungsgesetzlichen Frist von einer Woche festzustellen, dass die für die Fortsetzung der Haft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen. 8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 24. Jänner 2019 wies das BVwG „die Beschwerde gegen die Festnahme“ vom 16. Jänner 2019 als unbegründet ab (Spruchpunkt A.I.). Ebenso wies es die vom Revisionswerber gegen den Bescheid des BFA vom 20. September 2018 erhobene Beschwerde als unbegründet ab und stellte fest, dass der Freiheitsentzug rechtmäßig sei (Spruchpunkt A.II.). Es wies schließlich das Kostenersatzbegehren des Revisionswerbers ab und verpflichtete ihn zum Aufwandersatz an den Bund nach § 35 Abs. 1 und 3 VwGVG (Spruchpunkte A.III. und A.IV.). Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach es aus, dass die Revision gegen Spruchpunkt A.II. zulässig, im Übrigen aber nicht zulässig sei. Begründend bejahte das BVwG die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Akte auf Grundlage einer korrekten Anwendung der vom BFA herangezogenen gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere des § 5 VVG. Gründe für eine Unverhältnismäßigkeit der Zwangsstrafe seien nicht hervorgekommen. Die Zulässigkeit der (ordentlichen) Revision folge aus dem Fehlen von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 46 Abs. 2a und 2b FPG iVm § 5 VVG. 9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende - ordentliche und zugleich außerordentliche - Revision. Im Rahmen des Vorverfahrens wurde keine Revisionsbeantwortung erstattet. 10 Die Revision erweist sich als zulässig und berechtigt. Aus Anlass der Revision stellte der Verwaltungsgerichtshof anknüpfend an den Prüfungsbeschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 26. Februar 2020, E 76/2019, mit Beschluss vom 16. Juli 2020, A 2020/0002, an den Verfassungsgerichtshof den Antrag, „im Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 (VVG), BGBl. Nr. 53/1991 (WV), als verfassungswidrig aufzuheben: die Wortfolge ‚oder durch Haft‘ in § 5 Abs. 1, die Zeichen- und Wortfolge ‚ , an Haft die Dauer von vier Wochen‘ in § 5 Abs. 3 idF BGBl. I Nr. 137/2001 und § 6 Abs. 2.“ 11 Mit Erkenntnis vom 7. Oktober 2020, G 164/2020 u.a., hob der Verfassungsgerichtshof die Wortfolge „oder durch Haft“ in § 5 Abs. 1 VVG, die Zeichen- und Wortfolge „ , an Haft die Dauer von vier Wochen“ in § 5 Abs. 3 VVG und § 6 Abs. 2 VVG als verfassungswidrig auf. Weiters sprach er aus, dass die Aufhebungen mit Ablauf des 31. Dezember 2021 in Kraft treten und frühere gesetzliche Bestimmungen nicht wieder in Kraft treten. 12 Gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG wirkt die Aufhebung eines Gesetzes auf den Anlassfall zurück. Es ist daher hinsichtlich des Anlassfalles so vorzugehen, als ob die als verfassungswidrig erkannten Normen bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des der angefochtenen Entscheidung zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätten (vgl. zuletzt etwa VwGH 18.5.2020, Ra 2018/15/0121, Rn. 12, mwN). 13 Der vorliegende Revisionsfall bildet einen der Anlassfälle für die in Rn. 11 dargestellte teilweise Gesetzesaufhebung durch den Verfassungsgerichtshof. 14 Da das BVwG das angefochtene Erkenntnis - letztlich auch dessen Spruchpunkt A.I. - auf die aufgehobenen Passagen des § 5 VVG gestützt hat, die nach dem Gesagten im Revisionsfall nicht (mehr) anzuwenden sind, war es schon deshalb wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 15 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 26. November 2020
JWT_2019210008_20200304J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019210008.J00
Ro 2019/21/0008
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019210008_20200304J00/JWT_2019210008_20200304J00.html
1,583,280,000,000
2,343
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird, soweit es die genannten Revisionswerber betrifft, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat der Erstrevisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von 1.106,40 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen. Begründung 1 Die 1984 geborene Erstrevisionswerberin ist armenische Staatsangehörige und gelangte erstmals 1999 (mit ihren Eltern) nach Österreich. 2 Zwei Asylerstreckungsanträge blieben erfolglos, sodass die Erstrevisionswerberin im Februar 2003 wieder nach Armenien zurückkehrte. Dort wurde am 13. März 2003 ihr ältester Sohn, der Zweitrevisionswerber, geboren. Mit diesem reiste sie spätestens Anfang 2007 wieder nach Österreich ein, wo dann am 13. September 2008 ein weiterer Sohn, der Drittrevisionswerber, zur Welt kam. Auch der Zweit- und der Drittrevisionswerber sind armenische Staatsangehörige; mit derem Vater, gleichfalls ein armenischer Staatsangehöriger, ist die Erstrevisionswerberin kirchlich verheiratet. 3 Anträge aller drei Revisionswerber auf internationalen Schutz blieben erfolglos, letztlich wurden sie nach der Aktenlage im August 2010 nach Armenien abgeschoben. 4 Spätestens zu Jahresbeginn 2017 begaben sich die Revisionswerber wieder nach Österreich und stellten hier erneut Anträge auf internationalen Schutz. Diese Anträge wies das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) mit Bescheiden je vom 5. Juni 2017 gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurück; für die Prüfung der Anträge sei gemäß Art. 12 Abs. 2 der Dublin III-VO - die Revisionswerber befanden sich im Besitz von bis 24. Mai 2017 gültigen spanischen Visa - Spanien zuständig. Unter einem ordnete das BFA jeweils gemäß § 61 Abs. 1 FPG die Außerlandesbringung der Revisionswerber an und sprach überdies aus, dass demzufolge gemäß § 61 Abs. 2 FPG ihre Abschiebung nach Spanien zulässig sei. 5 Mit Erkenntnis vom 7. Juli 2017 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die dagegen erhobenen Beschwerden als unbegründet ab. Mehrfache Versuche, die Revisionswerber nach Spanien zu überstellen, scheiterten allerdings in der Folge. 6 Aus Anlass einer Festnahme der Erstrevisionswerberin am 23. November 2018 wurde bei dieser ein am 5. Februar 2018 ausgestellter und bis 31. Jänner 2021 gültiger polnischer Aufenthaltstitel vorgefunden. Im Hinblick darauf ersuchte das BFA die polnischen Behörden um Aufnahme der drei Revisionswerber (sowie eines weiteren, am 20. September 2018 in Graz geborenen Kindes der Erstrevisionswerberin), dem die polnischen Behörden letztlich zustimmten. 7 Mit Bescheiden je vom 9. Jänner 2019 sprach das BFA sodann bezüglich der drei gegenständlichen Revisionswerber jeweils aus, dass ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt werde und dass gegen sie gemäß § 61 Abs. 1 Z 2 FPG die Anordnung der Außerlandesbringung angeordnet werde; "demzufolge" sei gemäß § 61 Abs. 2 FPG ihre Abschiebung nach Polen zulässig. Mit weiterem Bescheid vom 9. Jänner 2019 wies das BFA außerdem den inzwischen gestellten Antrag des im September 2018 geborenen dritten Kindes der Erstrevisionswerberin auf internationalen Schutz gemäß § 5 Abs. 1 AsylG 2005 als unzulässig zurück und ordnete gemäß § 61 Abs. 1 FPG auch dessen Außerlandesbringung - nach Polen - an. 8 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 17. April 2019 wies das BVwG die gegen diese vier Bescheide vom 9. Jänner 2019 erhobene Beschwerde - bezüglich der drei hier behandelten Revisionswerber gemäß § 57 AsylG 2005 und § 61 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 FPG - als unbegründet ab. 9 Das BVwG begründete diese Entscheidung, die erwähnten drei Revisionswerber betreffend, im Wesentlichen damit, dass die vormals bestehende Zuständigkeit Spaniens zur Prüfung ihrer Anträge auf internationalen Schutz gemäß Art. 19 Abs. 1 der Dublin III-VO durch die Erteilung eines polnischen Aufenthaltstitels an die Erstrevisionswerberin am 5. Februar 2018 auf Polen übergegangen sei, was zufolge Art. 20 Abs. 3 Dublin III-VO auf ihre minderjährigen Kinder durchschlage. Es merkte "der Vollständigkeit halber" weiter an, dass "die Überstellungsfrist" noch nicht abgelaufen sei, wobei es sich zunächst auf Art. 24 Dublin III-VO (erkennbar auf dessen Abs. 2 zweiter Unterabsatz) bezog und ausführte, dass das BFA erst im Rahmen der Festnahme vom 23. November 2018 von dem für die Erstrevisionswerberin ausgestellten polnischen Aufenthaltstitel erfahren habe, sodass es ihm erst ab diesem Zeitpunkt möglich gewesen sei, den inzwischen eingetretenen Zuständigkeitsübergang auf Polen geltend zu machen. Die Überstellungsfrist im Sinne von Art. 29 Dublin III-VO sei jedenfalls noch offen, möge auch die auf 18 Monate verlängerte seinerzeitige Überstellungsfrist im Hinblick auf das erste Konsultationsverfahren (mit Spanien) bereits abgelaufen sein. 10 Die polnische Zuständigkeit sei, so das BVwG dann der Sache nach, durch Erlassung von Anordnungen zur Außerlandesbringung nach § 61 Abs. 1 Z 2 iVm Abs. 2 FPG umzusetzen. Dazu führte das BVwG näher - im Folgenden wörtlich - aus: "Mag zwar § 61 Abs. 1 Z 2 FPG seinem Wortlaut nach nur dann zu greifen scheinen, wenn 'in einem anderen Mitgliedstaat' bereits ein Antrag auf internationalen Schutz gestellt wurde 'und dieser Mitgliedstaat vertraglich oder auf Grund der Dublin-Verordnung zur Prüfung dieses Antrages zuständig ist', so ergibt sich jedoch ..., dass der Gesetzgeber ohne Zweifel die Absicht hatte, in erster Linie von der Dublin-Verordnung erfasste Fälle zu effektuieren, die mangels Antragstellung in Österreich nicht schon unter § 61 Abs. 1 Z 1 FPG zu subsumieren sind. Im Übrigen ist auch auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes ... zu verweisen, worin § 17 Abs. 1 BFA-VG unionsrechtskonform dahin ausgelegt wurde, dass der in einem anderen Mitgliedstaat gestellte Asylantrag auch als in Österreich gestellt anzusehen sei, wenn sich die Republik Österreich im Hinblick auf die ihr nach der Dublin-Verordnung zukommende Zuständigkeit zur (Wieder-)Aufnahme des Fremden bereit erklärt hat. Vice versa ist auch in den vorliegenden Fällen davon auszugehen, dass es im Hinblick auf den Wortlaut von § 61 Abs. 1 Z 2 FPG keines nochmaligen Schutzersuchens in Polen bedarf, da Polen mit Ausstellung des Aufenthaltstitels auch die Verpflichtung übernommen hat, die in Österreich gestellten Asylanträge der erstbis dritt(revisionswerbenden) Parteien, für die vormals Spanien zuständig gewesen war ..., nunmehr selbst (anstatt Spaniens) zu prüfen." 11 Eine Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 61 Abs. 2 FPG sei jeweils gegeben, da durch eine Abschiebung keine Verletzung von Art. 3 EMRK bewirkt werde und auch sonst keinerlei Hinweise auf eine Bedrohungssituation im Sinne des § 50 FPG vorlägen. 12 Eine Revision gegen sein Erkenntnis erklärte das BVwG gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zur Klärung der Frage zulässig, ob zwecks Effektuierung der praktischen Wirksamkeit der in Art. 19 Abs. 1 Dublin III-VO begründeten Zuständigkeit Polens § 61 Abs. 1 Z 2 FPG wie vom BVwG dargelegt zu interpretieren sei. Allenfalls könnte auch unionsrechtlich nicht klar sein, ob die "entwickelte Sichtweise" zutreffend sei, dass die im Jahr 2017 in Österreich gestellten Anträge, für die Spanien zuständig gewesen sei, nun in die Zuständigkeit Polens fielen und diese Zuständigkeit im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens nach Art. 24 Dublin III-VO geltend zu machen sei. 13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision (erhoben auch von dem im September 2018 geborenen dritten Kind der Erstrevisionswerberin gegen die damit erfolgte Entscheidung über seinen Antrag auf internationalen Schutz; insoweit wird zu Ro 2019/18/0004 entschieden werden), über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - und Vorlage der Akten durch das BVwG (§ 30a Abs. 4 bis 6 VwGG) erwogen hat: 14 Die Revision ist im Sinn der dargestellten Zulässigkeitsausführungen des BVwG, denen sich die Revisionswerber im Ergebnis erkennbar anschließen, zulässig; sie ist auch berechtigt. 15 Für die Lösung des vorliegenden Falles sind einerseits § 5 AsylG 2005 und andererseits § 61 FPG maßgeblich. Diese Vorschriften (§ 5 AsylG 2005 idF des FNG und § 61 FPG idF BGBl. I Nr. 24/2016) lauten wie folgt: 16 § 5 AsylG 2005: "Zuständigkeit eines anderen Staates 1. (1)Ein nicht gemäß §§ 4 oder 4a erledigter Antrag auf internationalen Schutz ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin - Verordnung zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist. Mit der Zurückweisungsentscheidung ist auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist. Eine Zurückweisung des Antrages hat zu unterbleiben, wenn im Rahmen einer Prüfung des § 9 Abs. 2 BFA-VG festgestellt wird, dass eine mit der Zurückweisung verbundene Anordnung zur Außerlandesbringung zu einer Verletzung von Art. 8 EMRK führen würde. 2. (2)Gemäß Abs. 1 ist auch vorzugehen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin - Verordnung dafür zuständig ist zu prüfen, welcher Staat zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist. 3. (3)Sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder beim Bundesamt oder beim Bundesverwaltungsgericht offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, ist davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs. 1 Schutz vor Verfolgung findet." 17 § 61 FPG: "Anordnung zur Außerlandesbringung 1. (1)Das Bundesamt hat gegen einen Drittstaatsangehörigen eine Außerlandesbringung anzuordnen, wenn 1. dessen Antrag auf internationalen Schutz gemäß §§ 4a oder 5 AsylG 2005 zurückgewiesen wird oder nach jeder weiteren, einer zurückweisenden Entscheidung gemäß §§ 4a oder 5 AsylG 2005 folgenden, zurückweisenden Entscheidung gemäß § 68 Abs. 1 AVG oder 2. er in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat und dieser Mitgliedstaat vertraglich oder auf Grund der Dublin - Verordnung zur Prüfung dieses Antrages zuständig ist. Dies gilt nicht für begünstigte Drittstaatsangehörige. 1. (2)Eine Anordnung zur Außerlandesbringung hat zur Folge, dass eine Abschiebung des Drittstaatsangehörigen in den Zielstaat zulässig ist. Die Anordnung bleibt binnen 18 Monaten ab Ausreise des Drittstaatsangehörigen aufrecht. 2. (3)Wenn die Durchführung der Anordnung zur Außerlandesbringung aus Gründen, die in der Person des Drittstaatsangehörigen liegen, eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellen würde und diese nicht von Dauer sind, ist die Durchführung für die notwendige Zeit aufzuschieben. 3. (4)Die Anordnung zur Außerlandesbringung tritt außer Kraft, wenn das Asylverfahren gemäß § 28 AsylG 2005 zugelassen wird." 18 Die zitierten Vorschriften stehen, wie sich schon aus den wechselseitigen Bezugnahmen ergibt, in einem engen normativen Zusammenhang (vgl. auch § 10 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005, wonach die Zurückweisung eines Antrages auf internationalen Schutz nach § 5 AsylG 2005 mit einer - die Verbringung in einen anderen "Mitgliedstaat" ermöglichenden - Anordnung zur Außerlandesbringung zu verbinden ist) und sollen insbesondere der Effektuierung des "Dublin-Systems" (nunmehr regelmäßig der Dublin III-VO) dienen (so ausdrücklich zu § 61 FPG schon VwGH 24.3.2015, Ra 2015/21/0004, VwSlg. 19086 A, Punkt 1. der Entscheidungsgründe). In diesem Sinn erfasst die Z 1 des ersten Absatzes von § 61 FPG - v.a. - jene Fälle, in denen wegen "Zuständigkeit eines anderen Staates", in den in der Folge eine Überstellung stattfinden soll, die Zurückweisung eines in Österreich gestellten Antrages auf internationalen Schutz nach § 5 AsylG 2005 zu ergehen hat, während sich die Z 2 auf Konstellationen bezieht, in denen eine derartige Antragstellung in Österreich unterblieben ist, gleichwohl jedoch eine Überstellung des Drittstaatsangehörigen (insbesondere) "auf Grund der Dublin-Verordnung" in Betracht kommt (so ebenfalls VwGH 24.3.2015, Ra 2015/21/0004, VwSlg. 19086 A). 19 Fälle, in denen wie hier in Österreich Anträge auf internationalen Schutz gestellt wurden, unterliegen einerseits § 5 AsylG 2005 und andererseits § 61 Abs. 1 Z 1 FPG. Diese Vorschriften sind insoweit aufeinander abgestimmt, als § 5 Abs. 1 zweiter Satz AsylG 2005 anordnet, dass mit der Zurückweisungsentscheidung auch festzustellen ist, welcher Staat zuständig ist. An diese Feststellung knüpft § 61 Abs. 1 Z 1 FPG an, denn es kann kein Zweifel bestehen, dass sich die in Verbindung mit § 5 AsylG 2005 ergehende Anordnung zur Außerlandesbringung auf eben jenen für zuständig befundenen Staat zu beziehen hat; insoweit wird auch der in § 61 Abs. 2 FPG genannte "Zielstaat", in den auf Basis der Anordnung zur Außerlandesbringung eine Abschiebung des Drittstaatsangehörigen zulässig ist, fixiert. 20 Angesichts dieses Zusammenspiels zwischen § 5 AsylG 2005 einerseits und § 61 Abs. 1 Z 1 FPG andererseits wird also die Zielrichtung einer Anordnung zur Außerlandesbringung nach § 61 Abs. 1 Z 1 FPG durch die Feststellung nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz AsylG 2005 vorgegeben. Die Festlegung eines von dieser Feststellung abweichenden anderen "Zielstaates", sei es durch unmittelbare Bezugnahme im Rahmen der Anordnung zur Außerlandesbringung selbst oder (wie im vorliegenden Fall) durch Anführung jenes Staates, in den die Abschiebung des Drittstaatsangehörigen gemäß § 61 Abs. 2 FPG zulässig sei, kommt damit nicht in Betracht und würde einen nicht auflösbaren Widerspruch im Verhältnis zu der besagten Feststellung zur Folge haben. 21 Dieser Widerspruch besteht auch dann, wenn die Zurückweisung eines Antrags auf internationalen Schutz nach § 5 AsylG 2005 und eine Anordnung zur Außerlandesbringung - was das Gesetz aber ohnehin nicht vorsieht - nicht miteinander verbunden sind, sondern getrennt ergehen. Das entzieht dann einer Vorgangsweise, wie sie im vorliegenden Fall zu beurteilen ist (isolierte Anordnung zur Außerlandesbringung nach § 61 FPG in Bezug auf einen von der Feststellung nach § 5 Abs. 1 zweiter Satz AsylG 2005 abweichenden Staat in Verbindung mit einem Abspruch nach § 57 AsylG 2005), jedenfalls den Boden. 22 Sowohl das BFA als auch das BVwG sind freilich davon ausgegangen, die Erlassung der gegenständlichen Anordnungen zur Außerlandesbringung könne auf § 61 Abs. 1 Z 2 FPG gestützt werden. Das kommt allerdings einem Ausblenden der in Österreich gestellten Anträge auf internationalen Schutz gleich bzw. berücksichtigt - anders gewendet - nicht, dass diese Variante der Anordnung zur Außerlandesbringung, wie schon ausgeführt (siehe oben Rn. 18), nur dann zur Anwendung gelangen kann, wenn es keinen inländischen Antrag auf internationalen Schutz gibt. In Richtung des erwähnten "Ausblendens" gehen die oben wörtlich wiedergegebenen Überlegungen des BVwG (siehe Rn. 10), wonach der Gesetzgeber ohne Zweifel die Absicht gehabt habe, in erster Linie von der Dublin-Verordnung erfasste Fälle zu effektuieren, "die mangels Antragstellung in Österreich" nicht schon unter § 61 Abs. 1 Z 1 FPG zu subsumieren seien. Dass freilich demgegenüber von den Revisionswerbern Anträge in Österreich gestellt wurden, die durch ihre in Rechtskraft erwachsene Zurückweisung (Erkenntnis des BVwG vom 7. Juli 2017) nicht obsolet geworden sind, erkennt das BVwG dann aber letztlich selbst, wenn es weiter ausführt, im Hinblick auf "die in Österreich gestellten Asylanträge" bedürfe es aus unionsrechtlichem Blickwinkel "keines nochmaligen Schutzersuchens in Polen". Zu diesen Überlegungen ist im Übrigen noch anzumerken, dass Folgewirkungen der Antragstellung in Österreich nicht dazu führen können, das für die Heranziehung von § 61 Abs. 1 Z 2 FPG erforderliche Tatbestandsmerkmal "er (der Drittstaatsangehörige) in einem anderen Mitgliedstaat einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat" zu substituieren. Auch mangels einer Antragstellung in Polen kommt daher die Anwendbarkeit von § 61 Abs. 1 Z 2 FPG nicht in Betracht. 23 Das somit insgesamt erzielte Ergebnis (Rechtswidrigkeit der gegen die drei Revisionswerber ergangenen Anordnungen zur Außerlandesbringung) bedeutet indes entgegen der offenbar vom BVwG noch vertretenen Ansicht nicht, es hätte in einer Konstellation, wie sie hier vorliegt, dem "Dublin-System" nicht Genüge getan werden können. Es hätte lediglich einer Beseitigung der seinerzeitigen Entscheidung nach § 5 AsylG 2005 (samt Anordnung zur Außerlandesbringung) durch das BFA bedurft (vergleichbar jenen Fällen, in denen es wegen Fristablaufs nicht mehr zu einer Überstellung in den ursprünglich zuständigen Mitgliedstaat kommen kann; siehe dazu grundlegend VwGH 19.6.2008, 2007/21/0509, Punkte 4.2. und 6.1. der Entscheidungsgründe, und daran anknüpfend VwGH 16.5.2019, Ra 2018/21/0173, Rn. 14), um dergestalt den Weg für eine Entscheidung nach § 5 AsylG 2005 samt (neuer) Anordnung zur Außerlandesbringung nach § 61 Abs. 1 Z 1 FPG freizumachen. 24 Ob für eine Überstellung der Revisionswerber nach Polen - im Sinn der Annahme des BVwG - die Regeln des Wiederaufnahmeverfahrens zur Anwendung zu kommen hatten und ob die im gegebenen Zusammenhang maßgeblichen Fristen der Dublin III-VO beachtet wurden, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Das angefochtene Erkenntnis war nämlich, soweit es die hier behandelten Revisionswerber betrifft, schon aus den zuvor angestellten Erwägungen mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. Es war daher in diesem Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 25 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Da die Revisionswerber ein Erkenntnis gemeinsam in einer Revision angefochten haben, ist der Aufwandersatz gemäß § 53 Abs. 1 VwGG so zu beurteilen, wie wenn die Revision nur von der in der Revision erstangeführten Revisionswerberin eingebracht worden wäre. Das dieser Bestimmung nicht Rechnung tragende Mehrbegehren war ebenso abzuweisen wie - in Anbetracht der bewilligten Verfahrenshilfe - das Begehren auf Ersatz der Gebühr nach § 24a Z 1 VwGG. Wien, am 4. März 2020
JWT_2019210014_20200304J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019210014.J00
Ro 2019/21/0014
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019210014_20200304J00/JWT_2019210014_20200304J00.html
1,583,280,000,000
1,098
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Der Revisionswerber ist nigerianischer Staatsangehöriger. Der von ihm nach seiner Einreise nach Österreich im August 2015 gestellte Antrag auf internationalen Schutz wurde - in Verbindung mit (insbesondere) einer Rückkehrentscheidung - vollinhaltlich abgewiesen, einer dagegen erhobenen Beschwerde gab das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 8. Februar 2019 keine Folge. 2 Bereits ab 10. Oktober 2018 hatte sich der Revisionswerber wegen des Verdachtes der Begehung von Delikten nach dem SMG in Haft befunden. Er wurde dann mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 15. März 2019 (insbesondere) wegen des Verbrechens des teilweise vollendeten, teilweise versuchten Suchtgifthandels nach § 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG, § 15 StGB zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten (unbedingter Strafteil fünf Monate) verurteilt und im Hinblick auf die verbüßte Vorhaft noch am 15. März 2019 aus der Haft entlassen. 3 Der Revisionswerber verblieb ungeachtet der gegen ihn ergangenen Rückkehrentscheidung (Rn. 1) weiterhin im Bundesgebiet und war an einer Adresse in 1160 Wien mit Hauptwohnsitz gemeldet. Am 7. August 2019 wurde er im Zuge einer Amtshandlung festgenommen. Nach seiner niederschriftlichen Einvernahme verhängte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) in der Folge mit Mandatsbescheid vom selben Tag über ihn gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die Schubhaft zum Zweck der Sicherung seiner Abschiebung. Dabei ging das BFA insbesondere davon aus, dass der Revisionswerber in Österreich über keine sozialen Bindungen verfüge und - wie an Hand einer mit ihm durchgeführten Wohnsitzüberprüfung festgestellt worden sei - an seiner Meldeadresse "nicht aufhältig" sei. 4 In der Schubhaft stellte der Revisionswerber am 10. August 2019 einen neuerlichen Antrag auf internationalen Schutz. Bei der folgenden Erstbefragung gab er an, keine neuen Fluchtgründe nennen zu können, weshalb das BFA davon ausging, dass die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Sinn des § 76 Abs. 6 FPG gegeben seien, wozu es in einem Aktenvermerk vom 10. August 2019 noch festhielt, der Revisionswerber habe sich "dem weiteren Verfahren in Österreich ... durch Untertauchen" entzogen. In der Folge hob das BFA gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 den faktischen Abschiebeschutz auf, was das BVwG mit Beschluss vom 26. August 2019 für rechtmäßig erklärte. 5 Mittlerweile hatte der Revisionswerber eine Schubhaftbeschwerde nach § 22a BFA-VG erhoben, in der er unter anderem monierte, dass die für ihn zuständige Rechtsberatungsorganisation vom BFA nicht unmittelbar von der Schubhaftverhängung mittels Verfahrensanordnung informiert worden sei. Außerdem wurde insbesondere geltend gemacht, dass sich der Revisionswerber während seines Aufenthaltes im Bundesgebiet bereits "einen großen Freundeskreis" aufgebaut habe, dass er in der Wohnung eines namentlich genannten "guten Freundes" unentgeltlich Unterkunft nehmen könne und dass die Annahme, der Revisionswerber wohne nicht an seiner Meldeadresse, nicht nachvollziehbar sei; eine Nachschau an der Adresse hätte ergeben, dass der Revisionswerber tatsächlich dort wohne. Insgesamt bestehe daher keine Fluchtgefahr. 6 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 27. August 2019 wies das BVwG die Beschwerde gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm § 22a Abs. 1 BFA-VG als unbegründet ab, erklärte die Anhaltung in Schubhaft seit 7. August 2019 für rechtmäßig und stellte gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG iVm § 76 FPG fest, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorlägen. Außerdem traf das BVwG diesem Ergebnis entsprechende Kostenaussprüche und erklärte eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig. Dieser Ausspruch gründet darauf, dass dem Revisionswerber zwar mit Schubhaftverhängung die Verfahrensanordnung über die amtswegige Beigabe einer Rechtsberatung ausgefolgt worden sei, dass es das BFA aber verabsäumt habe, diese Rechtsberatung zugleich von ihrer Bestellung in Kenntnis zu setzen; es fehle an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ob die unterlassene Verständigung des zugewiesenen Rechtsberaters durch das BFA zur Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides bzw. der Anhaltung in Schubhaft führe. 7 Im Übrigen stellte das BVwG fest, dass der Revisionswerber in Österreich nicht "substantiell" integriert sei und dass es sich bei der Meldeadresse des Revisionswerbers in 1160 Wien um eine "Scheinmeldung" handle. Insoweit sei daher von Fluchtgefahr auszugehen, was die Verhängung und Aufrechterhaltung von Schubhaft - zumal angesichts des in der Schubhaft gestellten asylrechtlichen Folgeantrags, in Bezug auf den der faktische Abschiebeschutz aufgehoben worden sei - rechtfertige. 8 Von der Durchführung der beantragten Beschwerdeverhandlung - so das BVwG abschließend - habe gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG wegen geklärten Sachverhalts Abstand genommen werden können. 9 Die gegen dieses Erkenntnis erhobene Revision, zu der eine Revisionsbeantwortung nicht erstattet wurde, erweist sich entgegen dem den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG nicht bindenden Ausspruch des BVwG unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG als nicht zulässig. 10 Denn einerseits wurde die vom BVwG in seinen Zulässigkeitserwägungen angesprochene Rechtsfrage mittlerweile mit dem Erkenntnis VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0148, geklärt und dabei - im Sinn der vom BVwG im angefochtenen Erkenntnis vertretenen Rechtsauffassung - zum Ausdruck gebracht, dass die Verletzung der dem BFA auferlegten Verpflichtung nach § 52 Abs. 1 letzter Satz BFA-VG, zugleich mit der Bestellung des Rechtsberaters diesen oder die betraute juristische Person davon in Kenntnis zu setzen, nicht schon für sich betrachtet eine Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig mache (VwGH aaO., Rn. 18). Insoweit liegt daher keine Rechtsfrage (mehr) vor, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme (vgl. aus jüngerer Zeit etwa VwGH 18.12.2019, Ra 2019/14/0492, Rn. 14). 11 Andererseits wird dann in der Revision zwar noch unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG geltend gemacht, das BVwG habe in Abweichung von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von der Durchführung der beantragten Beschwerdeverhandlung Abstand genommen. Diesem Standpunkt kann allerdings nicht beigetreten werden, weil es im Sinn der Überlegungen des BVwG zutrifft, dass die im Schubhaftbescheid des BFA vom 7. August 2019 getroffenen maßgeblichen Sachverhaltsfeststellungen in der Schubhaftbeschwerde nicht ausreichend substantiiert bestritten worden sind. Das gilt zunächst für die vage Behauptung, der Revisionswerber habe sich einen "großen Freundeskreis" im Bundesgebiet aufgebaut, dann aber auch für das Vorbringen, eine Nachschau an der Meldeadresse des Revisionswerbers hätte ergeben, dass dieser entgegen den Annahmen des BFA dort tatsächlich wohne; insoweit wurde nämlich schlichtweg darüber hinweggegangen, dass nach den - mit der Aktenlage übereinstimmenden - Feststellungen des BFA im Schubhaftbescheid ohnehin vor Verhängung der Schubhaft eine entsprechende Wohnsitzüberprüfung, mit negativem Ergebnis, durchgeführt worden war. Wenn das BVwG dem BFA folgend eine "substantielle" Integration des Revisionswerbers in Österreich verneinte und davon ausging, bei seiner Meldeadresse handle es sich um eine "Scheinmeldung", so ist das daher nicht zu beanstanden. 12 Insoweit lagen vor dem Hintergrund der sonstigen Umstände des vorliegenden Falles dann aber ausreichende Anhaltspunkte für die in der Revision angesprochene "Würdigung des Verhaltens des Revisionswerbers" vor, ohne dass es noch darauf angekommen wäre, ob der Revisionswerber - was vom BVwG aber ohnehin festgestellt wurde - bei einem Freund kostenlos wohnen könne. 13 Auch die Revision spricht über die "Würdigung des Verhaltens des Revisionswerbers" hinaus nichts an, was in faktischer Hinsicht seitens des BVwG einer näheren Klärung bedurft hätte. Insgesamt ist damit nicht zu erkennen, dass das auf § 21 Abs. 7 BFA-VG gestützte Unterbleiben der beantragten Beschwerdeverhandlung rechtswidrig gewesen wäre. 14 Über das bisher Abgehandelte hinaus wird in der Revision keine weitere grundsätzliche Rechtsfrage ins Treffen geführt. Das Vorliegen einer solchen ist auch für den Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich, weshalb die erhobene Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss als unzulässig zurückzuweisen war. Wien, am 4. März 2020
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ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019210018.J00
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Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019210018_20200123J00/JWT_2019210018_20200123J00.html
1,579,737,600,000
1,574
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Der Revisionswerber, ein nigerianischer Staatsangehöriger, heiratete in seinem Heimatland am 18. Oktober 2008 eine tschechische Staatsangehörige. Der Beziehung entstammen zwei, in den Jahren 2008 und 2009 geborene Kinder, die sich in der Tschechischen Republik aufhalten. 2 Mitte November 2010 kam der Revisionswerber nach Österreich und stellte unter Angabe einer Aliasidentität einen Antrag auf internationalen Schutz, der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 25. November 2011 - in Verbindung mit einer Ausweisung nach Nigeria - zur Gänze abgewiesen wurde. Das Verfahren über die dagegen erhobene Beschwerde wurde wegen unbekannten Aufenthalts des Revisionswerbers (zuletzt) am 10. März 2014 eingestellt. 3 Der Revisionswerber war schon kurz nach seiner Einreise straffällig geworden. Er wurde deshalb mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 18. Februar 2011 wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 achter Fall und Abs. 3 SMG (gewerbsmäßiges Überlassen von Suchtgift, nämlich Kokain, an einen anderen) zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten (davon sechs Monate bedingt nachgesehen) rechtskräftig verurteilt. 4 Nachdem die Ehefrau des Revisionswerbers nach Österreich übersiedelt war, wurden ihr zur Dokumentation ihres unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes am 10. August 2017 eine Anmeldebescheinigung und davon abgeleitet dem Revisionswerber am 19. Dezember 2017 eine bis 19. Dezember 2022 gültige Aufenthaltskarte ausgestellt. 5 Der unselbständig beschäftigte und sozialversicherte Revisionswerber wurde in der Folge neuerlich einschlägig straffällig. Deshalb verhängte das Landesgericht für Strafsachen Wien über ihn mit rechtskräftigem Urteil vom 27. Juli 2018 wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs. 2 SMG (Erwerb und Besitz von Suchtgift ausschließlich zum persönlichen Gebrauch), wegen des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs. 1 erster Satz erster und zweiter Fall SMG (Erwerb und Besitz von Suchtgift in einem die Grenzmenge übersteigenden Umfang mit dem Vorsatz, dass es in Verkehr gesetzt werde) und wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 1 Z 1 achter Fall SMG (Überlassen von Suchtgift an einen anderen) eine Freiheitsstrafe von neun Monaten (davon sieben Monate bedingt nachgesehen). Dieser Verurteilung lag zugrunde, dass der Revisionswerber Marihuana, Heroin und Kokain besessen sowie Kokain und Heroin verkauft habe bzw. habe verkaufen wollen. 6 Mit Schreiben vom 16. Jänner 2019 teilte die Niederlassungsbehörde dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) unter Bezugnahme auf § 55 Abs. 3 NAG sinngemäß mit, es habe sich nachträglich herausgestellt, dass die behauptete unselbständige Tätigkeit der Ehefrau des Revisionswerbers in Österreich nur vorgetäuscht worden sei, zumal es sich bei deren angeblichem Arbeitgeber nur um ein "Scheinunternehmen" gehandelt habe. Es komme weder dessen Ehefrau noch dem Revisionswerber ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zu. 7 Mit Bescheid des BFA vom 14. Mai 2019 wurde sodann gegen die Ehefrau des Revisionswerbers gestützt auf § 66 Abs. 1 FPG eine Ausweisung erlassen, die nach Zurückziehung der dagegen erhobenen Beschwerde in Rechtskraft erwuchs. Sie ist - den Angaben des Revisionswerbers zufolge - bereits am 2. Mai 2019 in die Tschechische Republik ausgereist und hält sich nunmehr dort auf. 8 Gegen den Revisionswerber erließ das BFA mit Bescheid vom 14. Mai 2019 gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG insbesondere im Hinblick auf sein strafrechtliches Fehlverhalten ein mit vier Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. 9 Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit dem vorliegend angefochtenen Erkenntnis vom 29. August 2019 als unbegründet ab. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision, über deren Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - und Vorlage der Akten durch das BVwG (§ 30a Abs. 4 bis 6 VwGG) erwogen hat: 11 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 12 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof nach § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat der Revisionswerber auch in der ordentlichen Revision von sich aus die unter dem erwähnten Gesichtspunkt maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision darzulegen (vgl. etwa VwGH 7.3.2019, Ro 2019/21/0002, Rn. 10, mwN; siehe des Näheren auch VwGH 11.5.2017, Ra 2015/21/0240, Ro 2016/21/0004, Ro 2015/21/0042, Rn. 7, mwN). Diesen Anforderungen wird der Revisionswerber, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergibt, nicht gerecht. 13 Das BVwG legte seiner Entscheidung zugrunde, die Ehefrau des Revisionswerbers sei mit Bescheid des BFA vom 14. Mai 2019 rechtskräftig gemäß § 66 Abs. 1 FPG aus dem Bundesgebiet ausgewiesen worden und sie sei schon davor in die Tschechische Republik gezogen. Diesen Annahmen tritt die Revision nicht entgegen. Davon ausgehend bestand das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht der Ehefrau des Revisionswerbers jedenfalls nicht mehr weiter, was auch sein davon abgeleitetes Aufenthaltsrecht zum Erlöschen brachte, und zwar ungeachtet der Gültigkeit der Aufenthaltskarte (vgl. VwGH 26.6.2019, Ra 2019/21/0080, Rn. 12; siehe auch VwGH 15.3.2018, Ro 2018/21/0002, Rn. 17; so auch EuGH (Große Kammer) 16.7.2015, K. Singh u.a., C-218/14, Rn. 58, 62, 65 und 67, sowie EuGH 30.6.2016, NA, C-115/15, Rn 34 f). Ausgehend von dieser zutreffenden Prämisse begründete das BVwG dann den Ausspruch der Zulässigkeit der Revision damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, ob auch nach der durch das FNG mit Wirksamkeit ab 1. Jänner 2014 vorgenommenen Änderung in § 55 Abs. 4 NAG (Verweis nunmehr auf § 9 BFA-VG statt wie bisher auf § 66 FPG) bei einem Drittstaatsangehörigen, dem ein (nicht mehr weiter bestehendes) unionsrechtliches Aufenthaltsrecht dokumentiert wurde, unabhängig von seiner (gemeint: nicht mehr weiter bestehenden) Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger iSd § 2 Abs. 4 Z 11 FPG die Frage der Zulässigkeit einer Aufenthaltsbeendigung weiterhin "anhand" des § 66 FPG bzw. des § 67 FPG zu prüfen sei. Es gehe damit um die Frage, ob die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur früheren Rechtslage (Hinweis auf VwGH 18.6.2013, 2012/18/0005) noch immer anwendbar sei, wonach - so ist das BVwG zu verstehen - in einem solchen Fall eine Ausweisung nach § 66 FPG bzw. ein Aufenthaltsverbot nach § 67 FPG und keine Rückkehrentscheidung nach § 52 FPG, allenfalls in Verbindung mit einem Einreiseverbot nach § 53 FPG, zu erlassen sei. Das BVwG hatte diese Frage bejaht und demzufolge mit näherer Begründung die vom BFA vorgenommene Erlassung des mit vier Jahren befristeten und auf § 67 FPG gestützten Aufenthaltsverbotes bestätigt. 14 Die Revision behauptet demgegenüber nicht das Fehlen einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vom BVwG aufgeworfenen Frage, sondern macht geltend, das BVwG sei von dessen Rechtsprechung (Hinweis auch auf VwGH 18.6.2013, 2012/18/0005) abgewichen. Das ist nicht der Fall. Das BVwG hielt es zwar für fraglich, die Aussagen in dem genannten Erkenntnis weiter aufrecht zu erhalten, erachtete dies jedoch für den vorliegenden Fall letztlich - im Übrigen im Einklang mit aktueller Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 19.9.2019, Ro 2019/21/0011, Rn. 9, unter Bezugnahme auf VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151, Rn. 15) - für zutreffend und legte die dort vertretene Auffassung seiner Entscheidung zugrunde. Das Vorbringen in der Revision zum angeblichen Abweichen des BVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist daher nicht geeignet, ihre Zulässigkeit unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu begründen. 15 Im Übrigen ist Voraussetzung für die Zulässigkeit der Revision, dass dem vom BVwG zu der als grundsätzlich erachteten Rechtsfrage vertretenen Standpunkt argumentativ entgegen getreten wird (vgl. neuerlich VwGH 11.5.2017, Ra 2015/21/0240, Ro 2016/21/0004, Ro 2015/21/0042, nunmehr Rn. 10, mwN). Auch das ist hier nicht der Fall, weil in der Revision zwar das Vorliegen der Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG bestritten, jedoch nicht ins Treffen geführt wird, dass gegen den Revisionswerber von vornherein kein solches Aufenthaltsverbot, sondern allenfalls eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG samt Einreiseverbot nach § 53 FPG hätte erlassen werden dürfen. Schließlich ist in diesem Zusammenhang aber auch noch anzumerken, dass den Revisionswerber der Umstand, dass über ihn ein Aufenthaltsverbot verhängt wurde, für sich betrachtet nicht in Rechten verletzt, weil die mit dem Aufenthaltsverbot einhergehende Ausreiseverpflichtung einen weiteren Spielraum lässt, als ihn Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot bieten würden (vgl. VwGH 16.5.2019, Ra 2019/21/0011, und daran anschließend VwGH 24.10.2019, Ra 2019/21/0248, jeweils Rn. 11). 16 Außerdem kann sich der Revisionswerber im vorliegenden Fall auch nicht auf die Sonderkonstellation des § 54 Abs. 5 NAG betreffend Weiterbestehen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe berufen, weil dessen Ehe aufrecht ist (vgl. neuerlich VwGH 26.6.2019, Ra 2019/21/0080, Rn. 12). Das wurde vom BVwG ebenfalls richtig erkannt. Für den nicht weiter begründeten - der Sache nach mit dem Hinweis auf ein Familienleben mit seiner Ehefrau in Österreich in der Dauer von mehr als drei Jahren und seine aufrechte Beschäftigung - in der Revision vertretenen gegenteiligen Standpunkt fehlt eine Rechtsgrundlage; eine solche wird auch in der Revision nicht aufgezeigt. Auch damit lässt sich somit die Zulässigkeit der Revision nicht begründen. 17 Soweit sich die Revision im Übrigen noch in weiten Teilen gegen die Gefährdungsprognose im Sinne des § 67 Abs. 1 FPG und gegen die Interessenabwägung nach § 9 BFA-VG (iVm § 67 Abs. 2 FPG) wendet, ist dem Revisionswerber zu entgegnen, dass sich die diesbezüglichen Einschätzungen des BVwG insbesondere angesichts des wiederholten Handels mit Suchtgiften, zuletzt auch mit Heroin, in Verbindung mit seinem - eine Wiederholungsgefahr zusätzlich indizierenden - eigenen Konsum und des Aufenthalts der Kernfamilie nicht in Österreich jedenfalls als vertretbar erweisen, zumal es hier - entgegen der wiederholt geäußerten Meinung in der Revision - um keine "Bagatellvergehen" geht. Die Vertretbarkeit dieser Beurteilungen steht der Zulässigkeit der Revision von vornherein entgegen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung etwa VwGH 26.6.2019, Ra 2019/21/0131, Rn. 9 und 11, mwN). 18 Zur Vollständigkeit wird aber noch angemerkt, dass sich aus der vom BVwG angesprochenen Änderung des Verweises in § 55 Abs. 4 NAG (statt auf § 66 FPG nunmehr auf § 9 BFA-VG), die auch in den diesbezüglichen Gesetzesmaterialien (ErläutRV zum FNG 1803 BlgNR 24. GP 79) nur als bloße "Verweisanpassung" aufgrund der durch die Einrichtung des BFA "geänderten Gesetzessystematik" umschrieben wurde, für sich genommen nicht ableiten lässt, damit sollte zum Ausdruck gebracht werden, es sei in diesen Fällen statt einer Ausweisung eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Der Verwaltungsgerichtshof sah daher bisher keinen Anlass, dies überhaupt zu thematisieren, geschweige denn von seiner vor dieser Änderung ergangenen Rechtsprechung abzugehen (siehe zu Ausweisungen nach § 66 Abs. 1 FPG iVm § 55 Abs. 3 NAG etwa noch einmal VwGH 26.6.2019, Ra 2019/21/0080, Rn. 12, und VwGH 15.3.2018, Ro 2018/21/0002, Rn. 17, sowie VwGH 14.11.2017, Ra 2017/20/0274, Rn. 46 ff; siehe dazu auch noch jüngst EuGH (Große Kammer) 10.9.2019, Chenchooliah, C-94/18, Rn. 66 ff). 19 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Revision keine Rechtsfrage erkennen lässt, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war. Wien, am 23. Jänner 2020
JWT_2019220005_20200514J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019220005.J00
Ro 2019/22/0005
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019220005_20200514J00/JWT_2019220005_20200514J00.html
1,589,414,400,000
1,018
Spruch Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Der Mitbeteiligte, ein iranischer Staatsangehöriger, stellte am 15. November 2017 bei der Österreichischen Botschaft Teheran einen Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung „Studierende“ (nunmehr „Studenten“) gemäß § 64 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG). 2 Mit Bescheid vom 18. Juli 2018 wies der Landeshauptmann von Wien (Revisionswerber) diesen Antrag gemäß § 11 Abs. 2 NAG ab, weil kein ausreichender Nachweis über die Herkunft der Geldmittel erbracht worden sei, zum Entscheidungszeitpunkt kein Rechtsanspruch auf eine ortsübliche Unterkunft vorliege und die vorgelegte Krankenversicherung nicht einem alle Risken abdeckenden und vollleistungspflichtigen Krankenversicherungsschutz in Österreich entspreche. Besondere berücksichtigungswürdige Umstände gemäß § 11 Abs. 3 NAG iVm Art. 8 EMRK hätten nicht festgestellt werden können. 3 Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Verwaltungsgericht Wien (VwG) der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde statt, behob den Bescheid und verwies ihn gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG an den Revisionswerber zurück. Weiter erklärte das VwG die ordentliche Revision für zulässig, weil keine einheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 Abs. 3 VwGVG vorliege (Hinweis auf VwGH 5.5.2015, Ra 2015/22/0056,0057; 12.10. 2015, Ra 2015/22/0115). Begründend führte das VwG aus, der Revisionswerber habe keinerlei Ermittlungsschritte hinsichtlich der besonderen Erteilungsvoraussetzungen (Feststellungen zum Vorstudienlehrgang, Zulassungsbescheid einer universitären Einrichtung) und allfälliger Versagungsgründe (insbesondere Prüfung des Leumundes, Gefährdungsprognose sowie der persönlichen Dokumente) gesetzt. Im Hinblick auf eine alle Risken abdeckenden Krankenversicherung habe der Revisionswerber eine spezifische sachverhaltsbezogene Feststellung unterlassen und auch bei der gemäß Art. 8 EMRK gebotene Abwägung lediglich § 11 Abs. 3 NAG zitiert, ohne die persönlichen Umstände des Mitbeteiligten einfließen zu lassen. Bei der Beurteilung der finanziellen Grundlagen fehle die nach der Judikatur gebotene Zukunftsprognose (§ 11 Abs. 2 Z 4 NAG). Letztlich habe der Revisionswerber zu Unrecht den Abweisungsgrund des fehlenden Nachweises eines Rechtsanspruches auf eine Unterkunft für Studenten herangezogen. Damit lägen krasse Ermittlungsfehler vor, die eine meritorische Entscheidung durch das VwG ausschließe. 4 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende ordentliche Amtsrevision. 5 Der Mitbeteiligte beantragte in seiner Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen: 6 In seiner Zulässigkeitsbegründung führt der Revisionswerber unter Hinweis auf die zahlreichen aktenkundigen Unterlagen, die eine brauchbare Grundlage für eine Entscheidung in der Sache dargestellt hätten, aus, das VwG sei von näher zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Behebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 VwGVG abgewichen. 7 Die Revision erweist sich im Hinblick auf das damit - wie unten näher darzutun ist - aufgezeigte gehäufte Verkennen des Vorliegens von Gründen für eine Aufhebung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGG als zulässig und begründet. 8 Nach ständiger hg. Rechtsprechung zu § 28 VwGVG normiert diese Bestimmung einen prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Zudem hat das Verwaltungsgericht - wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt festhielt - nachvollziehbar zu begründen, wenn es eine meritorische Entscheidungszuständigkeit nicht als gegeben annimmt (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2018/22/0177, Rn 7, mwN). Von dieser Rechtsprechung wich der Verwaltungsgerichtshof - entgegen der Auffassung des VwG - auch nicht in den Entscheidungen VwGH 12.10.2015, Ra 2015/22/0115 und 5.5.2015, Ra 2015/22/0056 ab. Es trifft zwar zu, dass in diesen Verfahren das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung verneint wurde und die Revisionen jeweils zurückgewiesen wurden; allerdings lagen diesen Verfahren keine Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zugrunde, sondern eine Behebung der angefochtenen Bescheide gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG. Der Verwaltungsgerichtshof bestätigte diese Vorgehensweise, nämlich eine ersatzlose Behebung des Bescheides, weil das VwG nur über die Rechtmäßigkeit von Zurückweisungen zu entscheiden hatte, sodass es ihm verwehrt war, eine inhaltliche Entscheidung zu treffen. Eine solche Fallkonstellation liegt im gegenständlichen Verfahren jedoch nicht vor. Eine uneinheitliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 Abs. 3 VwGVG wurde damit nicht aufgezeigt. 9 Wenn das VwG die Zurückverweisung damit begründet, der Revisionswerber habe keine Ermittlungsschritte hinsichtlich der besonderen Erteilungsvoraussetzungen gesetzt, so ist dem entgegenzuhalten, dass den Verwaltungsakten ein Bescheid der Universität Wien vom 10. Jänner 2017 betreffend den Antrag des Mitbeteiligten auf Zulassung zum Studium beiliegt. Anhand dessen wäre dem VwG eine Beurteilung möglich gewesen, ob dieser Bescheid eine Aufnahmebestätigung gemäß § 64 Abs. 1 Z 2 iVm § 8 Z 8 lit. a NAG-DV darstellt und der Mitbeteiligte damit die besondere Erteilungsvoraussetzung erfüllt oder nicht (vgl. zum Vorliegen einer Aufnahmebestätigung etwa VwGH 8.10.2019, Ra 2019/22/0161, Rn. 9). 10 Darüber hinaus fehlt auch hinsichtlich der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen im Hinblick auf die zahlreichen im Akt befindlichen Dokumente (ua. ein iranischer Reisepass des Mitbeteiligten, eine Geburtsurkunde, ein Führungszeugnis, eine Bankbestätigung über ein näher genanntes Sparguthaben des Mitbeteiligten, eine Verpflichtungserklärung, eine Gewerbeerlaubnis, eine Geburtsurkunde und Bankbestätigung betreffend seines Onkels, zwei Benützungsverträge für eine Unterkunft und eine Schengen - Reisekrankenversicherung) und das Schreiben des Revisionswerbers vom 1. Juni 2018, in dem der Mitbeteiligte über das Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt wurde, eine nachvollziehbare Begründung, worin aus Sicht des VwG besonders gravierende Ermittlungslücken im Sinn des § 28 Abs. 3 VwGVG vorlägen. 11 Wenn das VwG argumentiert, der Revisionswerber habe sowohl im Hinblick auf die Krankenversicherung als auch hinsichtlich der Abwägung gemäß Art. 8 EMRK iVm § 11 Abs. 3 NAG eine „sachverhaltsbezogene Spezifizierung“ unterlassen, so wird auf die hg. Rechtsprechung verwiesen, wonach selbst Bescheide, die in der Begründung dürftig sind, keine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache rechtfertigen, wenn brauchbare Ermittlungsergebnisse vorliegen, die im Zusammenhalt mit einer allenfalls durchzuführenden mündlichen Verhandlung (§ 24 VwGVG) zu vervollständigen sind (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2017/22/0067, Rn. 7.1). 12 Der Vorwurf, der Revisionswerber habe den Abweisungsgrund des Nachweises eines Rechtsanspruches auf eine Unterkunft (§ 11 Abs. 2 Z 2 NAG iVm § 64 Abs. 1 Z 1 NAG) zu Unrecht herangezogen, ist nicht berechtigt, weil zum Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionswerbers (18. Juli 2018) diese Erteilungsvoraussetzung noch zu prüfen war; sie fiel erst durch das Fremdenrechtsänderungsgesetz 2018, BGBl. I Nr. 56/2018, das am 1. September 2018 in Kraft trat, weg. Darüber hinaus rechtfertigte auch der Umstand, dass das VwG die rechtliche Beurteilung durch den Revisionswerber als unrichtig erachtet, für sich genommen nicht eine Behebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 VwGVG (vgl. VwGH 17.9.2019, Ra 2019/22/0059, Rn. 9). 13 Auch aus dem Hinweis, dass es zu einer Verkürzung des Instanzenzuges käme, weil das VwG die Erteilungsvoraussetzungen erstmals prüfe, ist für den angefochtenen Beschluss nichts zu gewinnen, weil es gerade der Zielsetzung des Gesetzgebers entspricht, einen neuerlichen Instanzenzug durch kassierende Entscheidungen des VwG zu vermeiden (vgl. VwGH 14.11.2019, Ra 2018/22/0276, Rn. 15). 14 Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 15 Kosten waren nicht zuzusprechen, weil der Mitbeteiligte gemäß § 47 Abs. 3 VwGG nur im Fall der Abweisung der Revision Anspruch auf Aufwandersatz hätte. Wien, am 14. Mai 2020
JWT_2019220009_20200123J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019220009.J00
Ro 2019/22/0009
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019220009_20200123J00/JWT_2019220009_20200123J00.html
1,579,737,600,000
2,156
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Begründung 1 Der Revisionswerber, ein türkischer Staatsangehöriger, verfügt seit Jänner 2007 durchgehend über immer wieder - zuletzt mit Gültigkeitsdauer bis 28. Dezember 2018 - verlängerte Aufenthaltstitel "Student". Am 11. Mai 2018 stellte er einen Antrag auf Zweckänderung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", den er mit Schriftsatz vom 4. Dezember 2018 auf den Aufenthaltszweck "Daueraufenthalt - EU" gemäß § 45 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) änderte. 2 Für den Revisionswerber wurde ab 4. April 2017 eine Beschäftigungsbewilligung für eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausgestellt. Die zuletzt ausgestellte Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) erfolgte für eine Tätigkeit als Marketingassistent im Ausmaß von 30 Wochenstunden. 3 Der Landeshauptmann von Wien (Behörde) wies mit Bescheid vom 18. Februar 2019 den Zweckänderungsantrag des Revisionswerbers ab. 4 Das Verwaltungsgericht Wien (VwG) wies die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet ab und erklärte eine ordentliche Revision für zulässig. Begründend führte das VwG - soweit für das gegenständliche Verfahren relevant - aus, der Revisionswerber erfülle Art. 6 erster Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80). Damit stehe ihm implizit ein aus dem ARB 1/80 direkt ableitbares Aufenthaltsrecht zu (Hinweis auf VwGH 23.6.2015, Ro 2014/22/0038), er sei jedoch nicht als niedergelassen anzusehen. § 45 NAG setze die Richtlinie 2003/109/EG betreffend die Rechtsstellung langfristig aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehöriger um. Diese Richtlinie sei jedoch gemäß deren Art. 3 Abs. 2 lit. a auf Drittstaatsangehörige, die sich zum Zweck eines Studiums oder einer Berufsausbildung in einem Mitgliedstaat aufhielten, nicht anwendbar; sie kenne auch keine Unterscheidung zwischen Niederlassungsbewilligung und Aufenthaltsbewilligung. Die aus Art. 6 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erfließende Aufenthaltsberechtigung sei zeitlich (auf die Dauer der Zugehörigkeit zum Arbeitsmarkt) befristet sowie inhaltlich (auf denselben Arbeitgeber) eingeschränkt und stelle somit eine begrenzte Aufenthaltsgenehmigung im Sinn des Art. 3 Abs. 2 lit. e der Richtlinie 2003/109/EG dar (Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 18. Oktober 2012, Mangat Singh, C-502/10). § 45 NAG sei auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden, weil gegenständlich eine förmlich begrenzte Aufenthaltsgenehmigung vorliege. 5 Eine ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt, weil es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, ob türkische Staatsangehörige, die unter Art. 6 erster Spiegelstrich ARB 1/80 fielen, als niedergelassen im Sinn des § 45 Abs. 1 und 2 NAG anzusehen seien und daher die Zeiten einer der Niederlassung vorausgehenden Aufenthaltsbewilligung "Student" zur Hälfte gemäß § 45 Abs. 2 NAG auf die Fünfjahresfrist des § 45 Abs. 1 NAG anzurechnen seien. 6 Dagegen richtet sich die vorliegende ordentliche Revision mit dem Antrag, das Erkenntnis des VwG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben "und reformatorisch in der Sache zu entscheiden". 7 Das Bundesministerium für Inneres schloss sich in seiner Revisionsbeantwortung der Rechtsansicht des VwG an. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 8 Die Revision ist angesichts der vom VwG formulierten und vom Revisionswerber übernommenen Zulässigkeitsbegründung zulässig, sie ist aber nicht begründet. 9 Art. 6 des Beschlusses des - durch das Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei errichteten - Assoziationsrates vom 19. September 1980, Nr. 1/80, über die Entwicklung der Assoziation (ARB) lautet: "Artikel 6 1. (1)Vorbehaltlich der Bestimmungen in Artikel 7 über den freien Zugang der Familienangehörigen zur Beschäftigung hat der türkische Arbeitnehmer, der dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates angehört, in diesem Mitgliedstaat - - nach einem Jahr ordnungsgemäßer Beschäftigung Anspruch auf Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei dem gleichen Arbeitgeber, wenn er über einen Arbeitsplatz verfügt; - - nach drei Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung - vorbehaltlich des den Arbeitnehmern aus den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einzuräumenden Vorrangs - das Recht, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben; - - nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung im Lohn- oder Gehaltsverhältnis. 2. (2)Der Jahresurlaub und die Abwesenheit wegen Mutterschaft, Arbeitsunfall oder kurzer Krankheit werden den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt. Die Zeiten unverschuldeter Arbeitslosigkeit, die von den zuständigen Behörden ordnungsgemäß festgestellt worden sind, sowie die Abwesenheit wegen langer Krankheit werden zwar nicht den Zeiten ordnungsgemäßer Beschäftigung gleichgestellt, berühren jedoch nicht die aufgrund der vorherigen Beschäftigungszeit erworbenen Ansprüche. 3. (3)Die Einzelheiten der Durchführung der Absätze 1 und 2 werden durch einzelstaatliche Vorschriften festgelegt." Die maßgeblichen Bestimmungen des NAG , BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 56/2018, lauteten auszugsweise: "Begriffsbestimmungen § 2. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ... 12. Zweckänderungsantrag: der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels mit anderem Zweckumfang während der Geltung eines Aufenthaltstitels (§ 26); ... 1. (2)Niederlassung ist der tatsächliche oder zukünftig beabsichtigte Aufenthalt im Bundesgebiet zum Zweck 1. der Begründung eines Wohnsitzes, der länger als sechs Monate im Jahr tatsächlich besteht; 2. der Begründung eines Mittelpunktes der Lebensinteressen oder 3. der Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit. 1. (3)Der rechtmäßige Aufenthalt eines Fremden auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 Abs. 1 Z 12) gilt nicht als Niederlassung im Sinne des Abs. 2. 2. (4)... Arten und Form der Aufenthaltstitel § 8. (1) Aufenthaltstitel werden erteilt als: ... 7. Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EU' für die Dokumentation des unbefristeten Niederlassungsrechts, unbeschadet der Gültigkeitsdauer des Dokuments; ... 12. 'Aufenthaltsbewilligung' für einen vorübergehenden befristeten Aufenthalt im Bundesgebiet zu einem bestimmten Zweck (§§ 58 bis 69). ... Zweckänderungsverfahren § 26. Wenn der Fremde den Aufenthaltszweck während seines Aufenthalts in Österreich ändern will, hat er dies der Behörde im Inland unverzüglich bekannt zu geben. Eine Zweckänderung ist nur zulässig, wenn der Fremde die Voraussetzungen für den beantragten Aufenthaltstitel erfüllt und ein gegebenenfalls erforderlicher Quotenplatz zur Verfügung steht. Sind alle Voraussetzungen gegeben, hat der Fremde einen Rechtsanspruch auf Erteilung dieses Aufenthaltstitels. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist der Antrag abzuweisen; die Abweisung hat keine Auswirkung auf das bestehende Aufenthaltsrecht. Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EU' § 45. (1) Drittstaatsangehörigen, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen tatsächlich niedergelassen waren, kann ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EU' erteilt werden, wenn sie 1. 1. die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und 2. 2. das Modul 2 der Integrationsvereinbarung (§ 10 IntG) erfüllt haben. 1. (2)Zur Niederlassung berechtigten Drittstaatsangehörigen ist die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet auf Grund einer Aufenthaltsbewilligung (§ 8 Abs. 1 Z 12) oder eines Aufenthaltstitels 'Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz' (§ 57 AsylG 2005) zur Hälfte auf die Fünfjahresfrist gemäß Abs. 1 anzurechnen. Zur Niederlassung berechtigten Drittstaatsangehörigen ist die Zeit eines unmittelbar vorangehenden rechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet aufgrund einer 'Aufenthaltsberechtigung plus' (§ 54 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005) oder einer 'Aufenthaltsberechtigung' (§ 54 Abs. 1 Z 2 AsylG 2005) zur Gänze auf die Fünfjahresfrist anzurechnen. 2. (3)... Studenten § 64. (1) Drittstaatsangehörigen kann eine Aufenthaltsbewilligung für Studierende ausgestellt werden, wenn sie 1. 1. die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und 2. 2. ein ordentliches Studium an einer Universität, Fachhochschule, akkreditierten Privatuniversität, öffentlichen oder privaten Pädagogischen Hochschule gemäß dem Hochschulgesetz 2005, BGBl. I Nr. 30/2006, absolvieren, 3. ... 1. (4)Drittstaatsangehörigen, die ein Studium oder eine Ausbildung gemäß Abs. 1 Z 2, 3, 5 oder 7 erfolgreich abgeschlossen haben und die Erteilung eines Aufenthaltstitels gemäß §§ 41, 42 oder 43c anstreben, kann die Aufenthaltsbewilligung als Student im Rahmen eines Verfahrens nach § 24 Abs. 1 einmalig zum Zweck der Arbeitssuche oder der Unternehmensgründung für die Dauer von zwölf Monaten (§ 20 Abs. 1) verlängert werden, sofern die Voraussetzungen des 1. Teiles mit Ausnahme des § 11 Abs. 2 Z 2 weiter vorliegen. 2. (5)..." Art. 3 der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen, idF 2011/51/EU, lautet auszugsweise: "Artikel 3 Anwendungsbereich 1. (1)Diese Richtlinie findet auf Drittstaatsangehörige Anwendung, die sich rechtmäßig im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten. 2. (2)Diese Richtlinie findet keine Anwendung auf Drittstaatsangehörige, 1. a) die sich zwecks Studiums oder Berufsausbildung aufhalten; 2. b) ... 3. e) die sich ausschließlich vorübergehend wie etwa als Au-pair oder Saisonarbeitnehmer, als von einem Dienstleistungserbringer im Rahmen der grenzüberschreitenden Erbringung von Dienstleistungen entsendete Arbeitnehmer oder als Erbringer grenzüberschreitender Dienstleistungen aufhalten oder deren Aufenthaltsgenehmigung förmlich begrenzt wurde; f) ..." 10 Wie der Verwaltungsgerichtshof (vgl. etwa VwGH 17.9.2019, Ra 2019/22/0153, mwN) bereits aussprach, setzt § 45 NAG unter anderem voraus, dass der Drittstaatsangehörige in den letzten fünf Jahren ununterbrochen tatsächlich niedergelassen war. Eine Aufenthaltsbewilligung "Student" gilt gemäß § 2 Abs. 3 NAG nicht als Niederlassung; einer solchen Aufenthaltsbewilligung ist wesensimmanent, dass sie an die Dauer des Studiums gebunden ist und (ausgenommen eine einmalige Verlängerung nach erfolgreichem Abschluss des Studiums zum Zweck der Arbeitssuche oder der Unternehmensgründung gemäß § 64 Abs. 4 NAG) nicht über dessen Ende hinaus verlängert werden kann. Die Voraussetzung, niedergelassen zu sein, ist somit mit einer Aufenthaltsbewilligung "Student" nicht erfüllt. Daran ändert auch der Umstand, dass der Drittstaatsangehörige seinen Lebensmittelpunkt weiterhin im Bundesgebiet hat, aufgrund des klaren Wortlautes des § 2 Abs. 3 NAG nichts. Das VwG ging somit zutreffend davon aus, dass der Revisionswerber aufgrund der ihm erteilten Aufenthaltsbewilligung "Student" nicht als niedergelassen anzusehen ist. 11 Der Revisionswerber argumentiert, er könne ein Aufenthaltsrecht unmittelbar aus dem ARB 1/80 herleiten, eine Aufenthaltserlaubnis für die Anerkennung dieses Aufenthaltsrechts habe nur deklaratorische Bedeutung und Beweisfunktion. Die Richtlinie 2003/109/EG schließe zwar Studenten von ihrem Anwendungsbereich aus; "'(d)ie belangte Behörde' verkennt jedoch die Rechtslage und unterstellt das aus dem Unionsrecht erfließende Aufenthaltsrecht nicht unter ein Niederlassungsrecht, weshalb sie eine rechtswidrige Entscheidung traf". Das Aufenthaltsrecht des Revisionswerbers werde seit 8. April 2018 aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 abgeleitet. Die Zweckänderung erfolge daher nicht direkt vom Aufenthaltstitel "Student" auf "Daueraufenthalt - EU". Beim Aufenthaltsrecht im Sinn des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 handle es sich keinesfalls um eine förmlich begrenzte Aufenthaltsgenehmigung im Sinn des Art. 3 Abs. 2 lit. e der Richtlinie 2003/109/EG (Hinweis auf EuGH 24.1.2008, Payir u.a., C-294/06, wonach auch Studenten - sofern sie die Kriterien des Art. 6 ARB 1/80 erfüllen - ein mit der Beschäftigung einhergehendes Aufenthaltsrecht beanspruchen könnten); sämtliche Niederlassungsbewilligungen im NAG seien zeitlich ("zumeist mit mindestens 1 Jahr", oder die "Rot-Weiß-Rot - Karte" gemäß § 41 NAG mit maximal zwei Jahren Gültigkeit) und inhaltlich befristet. Das unmittelbar aus dem ARB 1/80 herzuleitende Aufenthaltsrecht stelle keine Aufenthaltsbewilligung, sondern eine Niederlassungsbewilligung dar. Der Revisionswerber habe daher bereits am 8. April 2018 ein Niederlassungsrecht gestützt auf Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erlangt. Er erfülle auch alle Voraussetzungen gemäß § 2 Abs. 2 NAG (Wohnsitz länger als sechs Monate, Mittelpunkt des Lebensinteresses und Aufnahme einer nicht bloß vorübergehenden Erwerbstätigkeit). 12 Dazu ist zunächst auszuführen, dass das VwG ohnehin von einem aus dem ARB 1/80 direkt ableitbaren Aufenthaltsrecht des Revisionswerbers ausging; insofern steht das angefochtene Erkenntnis mit dem in der Revision zitierten Urteil des EuGH, Payir u.a., C-294/06, im Einklang. Der Revision ist auch zuzustimmen, dass für ein solches abgeleitetes Aufenthaltsrecht eine nationale Aufenthaltsberechtigung bloß deklaratorischen Charakter hat (vgl. etwa VwGH 9.8.2018, Ro 2017/22/0015, Rn. 24, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). Strittig ist jedoch, ob türkische Staatsangehörige, die ihr Aufenthaltsrecht direkt aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 ableiten, die Voraussetzung des § 45 Abs. 1 NAG zur Erteilung eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt - EU" erfüllen. 13 Mit Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 wurde ein System der abgestuften Eingliederung der türkischen Arbeitnehmer in den Arbeitsmarkt des Aufnahmemitgliedstaates geschaffen. Aus der Systematik und der praktischen Wirksamkeit dieses Systems folgt, dass die in den drei Spiegelstrichen dieser Bestimmung jeweils aufgestellten Bedingungen von den Betroffenen nacheinander erfüllt werden müssen (vgl. VwGH 21.3.2017, Ra 2016/22/0098, Rn. 14, unter Hinweis auf EuGH 10.1.2006, Sedef, C-230/03, Rn. 37). Erfüllt ein türkischer Staatsangehöriger die in Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 aufgestellten Voraussetzungen, kann er nach Ablauf des ersten Arbeitsjahres eine Erneuerung seiner Arbeitserlaubnis bei demselben Arbeitgeber und ein entsprechendes Aufenthaltsrecht verlangen (vgl. EuGH 24.1.2008, Payir u.a., C- 294/06, Rn. 39). Nach Ablauf des im Art. 6 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 vorgesehenen Zeitraumes von drei Jahren ist der türkische Arbeitnehmern berechtigt, sich für den gleichen Beruf bei einem Arbeitgeber seiner Wahl auf ein unter normalen Bedingungen unterbreitetes und bei den Arbeitsämtern dieses Mitgliedstaates eingetragenes anderes Stellenangebot zu bewerben. Ein uneingeschränktes Recht auf freien Zugang zu jeder von ihm gewählten Beschäftigung gemäß dem dritten Spiegelstrich besteht erst nach vier Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung. 14 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind dem Wortlaut des ARB 1/80 keine expliziten aufenthaltsrechtlichen Vergünstigungen zu entnehmen. Allerdings impliziert ein Recht auf Beschäftigung notwendigerweise ein Aufenthaltsrecht. Ein derartiges Aufenthaltsrecht stellt eine Folge des Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt bzw. die tatsächliche Ausübung einer Beschäftigung gemäß Art. 6 ARB 1/80 dar (vgl. etwa VwGH 28.2.2019, Ra 2018/22/0100, Rn. 8 ff, mwN). Das Aufenthaltsrecht kann jedoch nicht weiter reichen als das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt. 15 Zur Auslegung von Art. 3 Abs. 2 Buchst. e der Richtlinie 2003/109, wonach diese Richtlinie unter anderem keine Anwendung auf Drittstaatsangehörige findet, "deren Aufenthaltsgenehmigung förmlich begrenzt wurde", verweist der Revisionswerber auf die Urteile des EuGH C-294/06 und vom 22.6.2000, Eyüp, C-65/98 und dazu ergangene hg. Entscheidungen. Für die Frage, ob ein aus dem ARB 1/80 abgeleitetes Aufenthaltsrecht "förmlich begrenzt" im Sinn von Art. 3 Abs. 2 lit. e Richtlinie 2003/109 ist, ist aus der zitierten Judikatur jedoch nichts zu gewinnen. Dem Urteil des EuGH vom 18.10.2012, C-502/10, Singh, zufolge hat das nationale Gericht bei Auslegung des Art. 3 Abs. 2 lit. e Richtlinie 2003/109 zu prüfen, ob es "die förmliche Begrenzung einer Aufenthaltsgenehmigung im Sinne des nationalen Rechts zulasse, dass der Inhaber dieser Genehmigung in dem betreffenden Mitgliedstaat langfristig ansässig" sei, wobei die Tatsache, dass eine Aufenthaltsgenehmigung - auch über eine Dauer von fünf Jahren hinaus und insbesondere unbegrenzt - immer wieder verlängert werden könne, ein wichtiges Indiz dafür darstelle, dass die förmliche Begrenzung den Drittstaatsangehörigen nicht daran hindere, in dem betreffenden Mitgliedstaat langfristig ansässig zu sein (Rn. 51 ff). Vorliegend stützt der Revisionswerber sein Aufenthaltsrecht nicht auf eine nach nationalem Recht erteilte Aufenthaltsbewilligung, sondern dieses ist Folge seines gemäß Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 auf denselben Arbeitgeber eingeschränkten Rechts auf Zugang zum Arbeitsmarkt bzw. der tatsächlichen Ausübung einer Beschäftigung. Sein Aufenthaltsrecht ist also von seiner beschäftigungsrechtlichen Situation abhängig. Es ist durch die Bindung an die Zugehörigkeit zum Arbeitsmarkt und an die Beschäftigung beim selben Arbeitgeber weder zeitlich noch inhaltlich unbeschränkt. Ausgehend davon kann dem VwG nicht entgegengetreten werden, wenn es von einem förmlich begrenzten Aufenthaltsrecht im Sinn des Art. 3 Abs. 2 lit. e der Richtlinie 2003/109 ausging und daraus folgerte, dass der Revisionswerber nicht als niedergelassen im Sinn des die Richtlinie 2003/109 umsetzenden § 45 Abs. 1 NAG anzusehen ist. 16 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Revisionswerber aufgrund des aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 abgeleiteten Aufenthaltsrechts wegen dessen eingeschränkten Berechtigungsumfanges (Bindung an den gleichen Arbeitgeber) die Voraussetzung des § 45 Abs. 1 NAG zur Erteilung eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt - EU" nicht erfüllt. 17 Die Revision war daher als unbegründet abzuweisen. Wien, am 23. Jänner 2020
JWT_2020010001_20201127J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010001.J00
Ro 2020/01/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010001_20201127J00/JWT_2020010001_20201127J00.html
1,606,435,200,000
2,120
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Begründung Vorverfahren 1 Mit Bescheid vom 3. Jänner 2019 wies die Tiroler Landesregierung als Staatsbürgerschaftsbehörde (Amtsrevisionswerberin) den Antrag des Mitbeteiligten, eines subsidiär schutzberechtigten, afghanischen Staatsangehörigen, auf Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft gemäß § 11a Abs. 6 Z 1 sowie § 10 Abs. 1 Z 7 iVm Abs. 5 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 (StbG) ab. 2 Begründend führte die Amtsrevisionswerberin aus, der Mitbeteiligte verfüge über Deutschkenntnisse auf dem Niveau „B2“ des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (GERS). Ihm sei mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 30. September 2010 gemäß § 8 Abs. 1 Asylgesetz 2005 (AsylG) der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt und eine bis 29. September 2011 befristete und nach fristgerechter Antragstellung zunächst bis 3. Oktober 2012 verlängerte Aufenthaltsberechtigung erteilt worden. Der Mitbeteiligte habe erst am 10. Oktober 2012 die Verlängerung der befristeten Aufenthaltsberechtigung beantragt, die ihm mit Bescheid des Bundesasylamts vom gleichen Tag bis 10. Oktober 2013 erteilt worden sei. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 7. Oktober 2014 sei die befristete Aufenthaltsgenehmigung bis 11. Oktober 2016 verlängert worden. Erst nach Ablauf der Befristung am 12. Oktober 2016 habe der Mitbeteiligte die Verlängerung der Aufenthaltsberechtigung beantragt. Mit Bescheid des BFA vom 13. Oktober 2016 sei dem Antrag stattgegeben und die befristete Aufenthaltsberechtigung bis 11. Oktober 2018 verlängert worden. Auf Grund der zweimaligen nicht rechtzeitig beantragten Verlängerung der Aufenthaltsberechtigung habe sich der Mitbeteiligte nicht gemäß § 11a Abs. 6 Z 1 StbG mindestens sechs Jahre rechtmäßig und ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten. Im Übrigen habe der Mitbeteiligte von 20. Dezember 2017 bis zumindest 5. April 2018 gemeinsam mit N.N. in einer Mietwohnung im gemeinsamen Haushalt gelebt, wobei N.N. vom 1. Februar 2018 bis 28. Februar 2018 Mindestsicherung für Miete in der Höhe von € 20,14 bezogen habe. Den Mindestsicherungsbezug seines Mitbewohners müsse sich der Mitbeteiligte anrechnen lassen, weshalb er auch nicht die Verleihungsvoraussetzung des gesicherten Lebensunterhalts iSd § 10 Abs. 1 Z 7 und Abs. 5 StbG erfülle. 3 Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol (Verwaltungsgericht). Angefochtenes Erkenntnis 4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde dahingehend statt, dass dem Mitbeteiligten gemäß § 20 Abs. 1 StbG die Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft für den Fall des Nachweises seines Ausscheidens aus dem Verband seines bisherigen Heimatstaats binnen zwei Jahren zugesichert wurde. Die ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig. 5 Begründend führte das Verwaltungsgericht - soweit für das Revisionsverfahren relevant - aus, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe der Gesetzgeber mit dem letzten Satz des § 24 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) für die Zeit zwischen Ablauf der Gültigkeitsdauer des letzten Aufenthaltstitels im Fall rechtzeitiger Antragstellung auf Verlängerung dem Antragsteller bis zur Entscheidung über seinen Verlängerungsantrag dieselbe Rechtsstellung einräumen wollen, die er nach dem Inhalt des letztgültigen Aufenthaltstitels innegehabt habe. Darüber hinaus normiere § 24 Abs. 2 NAG, dass Fremde dann keinen Verlängerungsantrag mehr stellen können, wenn zum Zeitpunkt der Antragstellung ihr Aufenthaltsrecht bereits sechs Monate beendet gewesen sei. Der Mitbeteiligte habe nach Ablauf der befristeten Aufenthaltsberechtigung am 3. Oktober 2012 innerhalb von sechs Monaten und zwar am 10. Oktober 2012 einen Verlängerungsantrag gestellt. Er komme daher in den Genuss des § 24 Abs. 2 letzter Satz NAG. Demnach sei sein Aufenthalt im Bundesgebiet als „weiterhin rechtmäßig“ anzusehen gewesen. Über den mit 11. Oktober 2016 datierten Verlängerungsantrag des Mitbeteiligten, bei der Behörde eingelangt am 12. Oktober 2016, habe die Behörde am 13. Oktober 2016 durch Erteilung einer weiteren, bis 11. Oktober 2018 befristeten Aufenthaltsberechtigung entschieden. Indem die Behörde die Gültigkeitsdauer des bisher innegehabten Aufenthaltstitels bis 11. Oktober 2016 angenommen habe und den neuen Aufenthaltstitel ebenfalls bis zum 11. Oktober 2018 befristet habe, sei eindeutig, dass sie über einen Verlängerungsantrag vom 11. Oktober 2016 abgesprochen habe, weswegen der Mitbeteiligte auch für den 12. Oktober 2016 über einen rechtmäßigen Aufenthaltstitel verfügt habe. Es sei daher ein rechtmäßiger und ununterbrochener Aufenthalt des Mitbeteiligten im maßgeblichen Zeitraum vorgelegen. Im Übrigen habe der Mitbeteiligte in 36 Monaten aus den letzten sechs Jahren vor dem Antragszeitpunkt (26. März 2018) über ein durchschnittliches Nettoeinkommen von € 1.119,47, somit um € 237,83 mehr als das gemäß § 10 Abs. 1 Z 7 iVm Abs. 5 StbG geforderte Mindesteinkommen verfügt. Der Mindestsicherungsbezug des seit 20. Dezember 2017 im gemeinsamen Haushalt lebenden, gegenüber dem Mitbeteiligten nicht unterhaltspflichtigen Mitbewohners N.N. schade nicht. Abgesehen davon könne der Mindestsicherungsbezug des Mitbewohners von € 20,14 in keiner Weise spürbar zum Lebensunterhalt des Mitbeteiligten beitragen. Dem stehe „auch der Sicherungszweck dieser Mindestsicherung“ entgegen, zumal der Mitbeteiligte die gesamte Miete in der Höhe von € 500,-- entrichte. Wesentlich sei, dass dem Mitbeteiligten auf Grund seiner eigenen Einkünfte eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen im maßgeblichen Durchrechnungszeitraum möglich gewesen sei. Der Mitbeteiligte verfüge somit über einen hinreichend gesicherten Lebensunterhalt iSd § 10 Abs. 1 Z 7 iVm Abs. 5 StbG. Der Mitbeteiligte erfülle auch sonst die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Staatsbürgerschaft, weshalb in Stattgebung der Beschwerde des Mitbeteiligten der angefochtene Bescheid aufzuheben und dem Mitbeteiligten gemäß § 20 Abs. 1 StbG die Verleihung der Staatsbürgerschaft für den Fall des Nachweises über das Ausscheiden aus dem Verband seines bisherigen Heimatstaats zuzusichern gewesen sei. 6 Die Zulassung der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass zur Rechtsfrage, ob nach § 10 Abs. 5 StbG der Sozialhilfebezug der im gemeinsamen Haushalt lebenden, nicht unterhaltspflichtigen und nicht unterhaltsberechtigten „Großmutter“ (gemeint wohl: des Mitbewohners) bei der Beurteilung und Berechnung des erforderlichen Lebensunterhalts „der antragstellenden Enkeltochter“ (gemeint wohl: des Mitbeteiligten) zu berücksichtigen sei, Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes fehle. 7 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die vorliegende ordentliche Amtsrevision. Der Mitbeteiligte beantragte in der Revisionsbeantwortung die kostenpflichtige Abweisung der Revision. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen: Zulässigkeit 8 Die Amtsrevision bringt ergänzend zur Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts in ihren gesonderten Zulässigkeitsausführungen in Bezug auf den vom Verwaltungsgericht angenommenen rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalt des Mitbeteiligten zusammengefasst vor, das NAG sei vorliegend nicht anzuwenden. Überdies sei § 24 Abs. 2 NAG in der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Fassung seit der Novelle BGBl. I Nr. 29/2009 nicht mehr in Kraft. In Bezug auf die bis 11. Oktober 2016 befristete Aufenthaltsberechtigung hätte der Mitbeteiligte spätestens am 11. Oktober 2016 einen Verlängerungsantrag einbringen müssen. Daraus folge, dass der Mitbeteiligte im jeweiligen Zeitraum zwischen dem Ablauf der befristeten Aufenthaltsberechtigungen und der Bewilligung der verspäteten Verlängerungsanträge nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig gewesen sei und somit die Verleihungsvoraussetzung des § 11a Abs. 6 StbG nicht erfüllt sei. Das Verwaltungsgericht weiche insofern von der eindeutigen Rechtslage und der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab. 9 Die Amtsrevision ist zulässig und begründet. Rechtslage 10 § 10 Abs. 1 Z 7 und Abs. 5 sowie § 11a Abs. 6 Z 1 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, in der vorliegend anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 136/2013, lauten: „Verleihung § 10. (1) Die Staatsbürgerschaft darf einem Fremden, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nur verliehen werden, wenn ... 7. sein Lebensunterhalt hinreichend gesichert ist oder der Fremde seinen Lebensunterhalt aus tatsächlichen, von ihm nicht zu vertretenden Gründen dauerhaft nicht oder nicht in ausreichendem Maße sichern kann und ... (5) Der Lebensunterhalt (Abs. 1 Z 7) ist dann hinreichend gesichert, wenn feste und regelmäßige eigene Einkünfte aus Erwerb, Einkommen, gesetzlichen Unterhaltsansprüchen oder Versicherungsleistungen zum Entscheidungszeitpunkt im Durchschnitt von 36 Monaten aus den letzten sechs Jahren vor dem Antragszeitpunkt vom Fremden nachgewiesen werden, wobei jedenfalls die letzten geltend gemachten sechs Monate unmittelbar vor dem Antragszeitpunkt liegen müssen. Im geltend gemachten Zeitraum müssen die eigenen Einkünfte des Fremden ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach dem Durchschnitt der Richtsätze des § 293 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, der letzten drei Jahre entsprechen. Feste und regelmäßige eigene Einkünfte werden durch regelmäßige Aufwendungen geschmälert, insbesondere durch Mietbelastungen, Kreditbelastungen, Pfändungen und durch Unterhaltszahlungen an Dritte nicht im gemeinsamen Haushalt lebende Personen. Dabei bleibt einmalig ein Betrag bis zu der in § 292 Abs. 3 ASVG festgelegten Höhe unberücksichtigt und führt zu keiner Erhöhung der notwendigen Einkünfte im Sinne des ersten Satzes. Bei Nachweis der Unterhaltsmittel durch Unterhaltsansprüche ist zur Berechnung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur der das pfändungsfreie Existenzminimum gemäß § 291a der Exekutionsordnung (EO), RGBl. Nr. 79/1896, übersteigende Einkommensteil zu berücksichtigen. Wird in den letzten geltend gemachten sechs Monaten unmittelbar vor dem Antragszeitpunkt Kinderbetreuungsgeld gemäß den Bestimmungen des Kinderbetreuungsgeldgesetzes - KBGG, BGBl. I Nr. 103/2001, bezogen, so gilt in dem Zeitraum in dem Kinderbetreuungsgeld bezogen wird, der Lebensunterhalt jedenfalls als hinreichend gesichert. ... § 11a. ... (6) Einem Fremden ist nach einem rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalt von mindestens sechs Jahren im Bundesgebiet unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Z 2 bis 8, Abs. 2 und 3 die Staatsbürgerschaft zu verleihen, wenn 1. er, abweichend von § 10a Abs. 1 Z 1, einen Nachweis über Deutschkenntnisse gemäß dem B2-Niveau des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen (GERS) erbringt, oder“ Rechtmäßiger und ununterbrochener Aufenthalt im Bundesgebiet gemäß § 11a Abs. 6 Einleitungssatz StbG 11 Mit den Rechtsfolgen eines verspätet gestellten Verlängerungsantrags nach § 8 Abs. 4 AsylG 2005 in Bezug auf die Erfüllung der Verleihungsvoraussetzung des durchgehend legalen Aufenthalts des Verleihungswerbers im Bundesgebiet in der gemäß § 11a Abs. 6 StbG erforderlichen Mindestdauer von sechs Jahren hat sich der Verwaltungsgerichtshof zuletzt im Beschluss vom 29. Juni 2020, Ra 2019/01/0120, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, näher auseinander gesetzt. Dass die Verleihungsvoraussetzung des § 11a Abs. 6 Einleitungssatz StbG nicht erfüllt ist, wenn der subsidiär schutzberechtigte Verleihungswerber während der erforderlichen Mindestdauer den Antrag auf Verlängerung des Aufenthaltsrechts gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 erst nach Ablauf der befristeten Aufenthaltsberechtigung gestellt hat, begründete der Verwaltungsgerichtshof wie folgt: „Der Status des subsidiär Schutzberechtigten ist als das vorübergehende, verlängerbare Einreise- und Aufenthaltsrecht, das Österreich Fremden nach den Bestimmungen des AsylG 2005 gewährt, von der gemäß § 8 Abs. 4 AsylG 2005 zusätzlich zu erteilenden Berechtigung zu unterscheiden (vgl. VwGH 17.12.2019, Ra 2019/18/0281). Gemäß § 8 Abs. 4 zweiter Satz AsylG 2005 gilt die anlässlich der Zuerkennung des Status des subsidiär Schutzberechtigten zu erteilende Aufenthaltsberechtigung für ein Jahr und wird über Antrag für jeweils zwei weitere Jahre verlängert. Wird der Verlängerungsantrag vor Ablauf der Aufenthaltsberechtigung gestellt, so besteht diese gemäß § 8 Abs. 4 letzter Satz AsylG 2005 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Verlängerung des Aufenthaltsrechts (vgl. wiederum VwGH 17.12.2019, Ra 2019/18/0281). Mit der Erteilung einer befristeten Aufenthaltsberechtigung als subsidiär Schutzberechtigter ist ein rechtmäßiger Aufenthalt gemäß § 31 Abs. 1 Z 4 FPG verbunden (vgl. dazu erneut VwGH 17.12.2019, Ra 2019/18/0281, mwN). Der Gesetzgeber gibt mit der Anordnung des § 8 Abs. 4 letzter Satz AsylG 2005 zu erkennen, dass grundsätzlich - (wenn auch) eingeschränkt auf den Fall der rechtzeitigen Antragstellung - erst mit der dem Antrag nicht Folge gebenden Entscheidung der Verlust der Aufenthaltsberechtigung eintreten soll (vgl. ebenfalls VwGH 30.10.2019, Ro 2019/14/0007; VwGH 17.12.2019, Ra 2019/18/0281). Durch diese Rechtsprechung ist somit bereits geklärt, dass die Aufenthaltsberechtigung gemäß § 8 Abs. 4 letzter Satz AsylG 2005 nur im Fall eines rechtzeitig gestellten Verlängerungsantrags (bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Verlängerung des Aufenthaltsrechts) weiter besteht (vgl. auch bereits VwGH 24.5.2018, Ro 2017/01/0007-0012, Rn. 17). Angesichts dieser in § 8 Abs. 4 AsylG 2005 getroffenen Regelungen verbietet sich auch die in der Zulässigkeitsbegründung behauptete analoge Heranziehung des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes - NAG (vgl. zu den maßgeblichen Unterschieden des § 8 Abs. 4 AsylG 2005 vom Regelungssystem des NAG: VwGH 17.12.2019, Ra 2019/18/0281, Rn. 26 ff).“ 12 Nach dem Wortlaut des § 11a Abs. 6 StbG, wie auch des § 10 Abs. 1 Z 1 StbG, § 11a Abs. 1 StbG und § 11a Abs. 4 Z 1 StbG („rechtmäßig und ununterbrochen“) ist Verleihungsvoraussetzung der durchgehende legale Aufenthalt des Verleihungswerbers im Bundesgebiet in der erforderlichen Mindestdauer, zurückgerechnet vom Zeitpunkt der Entscheidung der Staatsbürgerschaftsbehörde (vgl. VwGH 29.6.2020, Ra 2019/01/0120, Rn. 11, mwN). 13 Ausgehend von dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs steht vorliegend der (verspätet) gestellte Verlängerungsantrag der Verleihungsvoraussetzung des rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalts des Mitbeteiligten im Bundesgebiet iSd § 11a Abs. 6 Einleitungssatz StbG entgegen. 14 Das Verwaltungsgericht hat insofern das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. „Inanspruchnahme“ von Sozialhilfeleistungen 15 Das Verwaltungsgericht begründete das Vorliegen der Verleihungsvoraussetzung eines hinreichend gesicherten Lebensunterhalts iSd § 10 Abs. 1 Z 7 iVm Abs. 5 StbG dahin, dass der Mitbeteiligte innerhalb der geltend gemachten 36 Monate des Durchrechnungszeitraums über ein eigenes die durchschnittliche Höhe der Ausgleichszulagenrichtsätze übersteigendes Einkommen verfügt habe und ihm eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen möglich gewesen sei. Der Mindestsicherungsbezug des im gemeinsamen Haushalt lebenden, gegenüber dem Mitbeteiligten nicht unterhaltspflichtigen Mitbewohners N.N. schade nicht. 16 Nach dem klaren Wortlaut des § 10 Abs. 5 zweiter Satz StbG müssen die eigenen Einkünfte im geltend gemachten Zeitraum dem Fremden eine Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften ermöglichen und der Höhe nach dem Durchschnitt der Richtsätze des § 293 ASVG der letzten drei Jahre entsprechen. Die Voraussetzungen der Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen einerseits und die den Ausgleichszulagenrichtsätzen entsprechende durchschnittliche Höhe der Einkünfte andererseits müssen demnach kumulativ vorliegen (vgl. VwGH 4.4.2019, Ra 2019/01/0085, Rn. 12; sowie VwGH 12.12.2019, Ro 2019/01/0010, Rn. 45). Deshalb reicht allein ein über dem Durchschnitt der Ausgleichszulagenrichtsätze der letzten drei Jahre liegendes Einkommen des Antragstellers nicht aus für das Vorliegen der Verleihungsvoraussetzung des § 10 Abs. 1 Z 7 iVm Abs. 5 StbG. 17 Der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts steht die zwischenzeitig ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs entgegen, wonach gemäß § 10 Abs. 1 Z 7 iVm Abs. 5 StbG der Bezug von Sozialhilfeleistungen durch dritte Personen, die mit dem Antragsteller (ohne Unterhaltsverpflichtungen) im gemeinsamen Haushalt leben, dem Antragsteller zugerechnet werden muss, wenn die Sozialhilfeleistungen dem Antragsteller in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zugutekommen. In diesem Fall kann er daher keine „Lebensführung ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen der Gebietskörperschaften“ nachweisen (vgl. grundlegend VwGH 12.12.2019, Ro 2019/01/0010; vgl. auch VwGH 2.9.2020, Ra 2020/01/0237, Rn. 10; sowie VwGH 7.9.2020, Ra 2020/01/0135, Rn. 13). 18 Gemäß § 10 Abs. 5 dritter Satz StbG werden feste und regelmäßige eigene Einkünfte durch regelmäßige Aufwendungen, insbesondere etwa durch Mietbelastungen, geschmälert und wirkt sich daher notwendig jede Minderung dieser Aufwendungen positiv auf die nachzuweisenden Einkünfte aus (vgl. erneut VwGH 12.12.2019, Ro 2019/01/0010; sowie VwGH 7.9.2020, Ra 2020/01/0135, Rn. 14). 19 Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Bezug von Mindestsicherung für Miete des „im gemeinsamen Haushalt lebenden Mitbewohners“ nicht maßgeblich sei, ist daher verfehlt. 20 Vielmehr ist im Hinblick auf die gemeinsame Haushaltsführung in wirtschaftlicher Betrachtungsweise nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die vom Mitbewohner bezogene Mindestsicherung auch dem Mitbeteiligten zugutegekommen ist. In einem solchen Fall obliegt es dem Mitbeteiligten als Antragsteller, im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht die Annahme zu widerlegen (vgl. abermals VwGH Ro 2019/01/0010; sowie VwGH Ra 2020/01/0135, Rn. 16). 21 Das Verwaltungsgericht hat das angefochtene Erkenntnis auch in Bezug auf die Verleihungsvoraussetzung eines hinreichend gesicherten Lebensunterhalts des Mitbeteiligten mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Ergebnis 22 Das angefochtene Erkenntnis war somit wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 23 Der Mitbeteiligte hat bei diesem Ergebnis gemäß § 47 Abs. 3 VwGG keinen Anspruch auf Aufwandersatz (vgl. etwa VwGH 7.9.2020, Ro 2019/01/0005, Rn. 24, mwN). Wien, am 27. November 2020
JWT_2020010004_20200423J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010004.J00
Ro 2020/01/0004
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010004_20200423J00/JWT_2020010004_20200423J00.html
1,587,600,000,000
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Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung Angefochtenes Erkenntnis 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde in der Sache das Verfahren zur Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft an die im Irak geborene Revisionswerberin wiederaufgenommen und ihr Antrag auf Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft abgewiesen (I.). Die Revision wurde für zulässig erklärt (II.). 2 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Revisionswerberin habe eine Prüferin des Österreichischen Integrationsfonds gegen Bezahlung von Bestechungsgeld dazu bestimmt, Testanworten des „Deutsch-Tests für Österreich“ nachträglich zu berichtigten. Deshalb sei die Revisionswerberin wegen Bestechung (§ 307 Abs. 1 StGB) und (als Bestimmungstäterin) wegen Urkundenunterdrückung (§ 12 zweiter Fall iVm § 229 Abs. 1 StGB) strafgerichtlich verurteilt worden. Die Urkundenunterdrückung habe die Verleihung der Staatsbürgerschaft an die Revisionswerberin herbeigeführt. Somit lägen alle Voraussetzungen für die Wiederaufnahme nach § 69 Abs. 1 Z 1 AVG vor. 3 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) in den Rechtssachen C-135/08, Rottmann, und C-221/17, Tjebbes u.a., und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Verweis auf VwGH 30.9.2019, Ra 2018/01/0477) sei beim drohenden Verlust der Unionsbürgerschaft der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Jene Verfahren seien jedoch nach Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht mit dem gegenständlichen Verfahren vergleichbar. Vorliegend habe die Revisionswerberin jene Handlungen, deretwegen sie verurteilt worden sei, gerade zu dem Zweck begangen, die Verleihung der Staatsbürgerschaft herbeizuführen. Eine derart herbeigeführte Staatsbürgerschaft könne nicht dazu führen, dass ihr Wegfall durch ein wiederaufgenommenes Verfahren unverhältnismäßig sei, zumal dieser Vorsatztat jedenfalls erhebliches Gewicht zukomme, das schwerer wiege als allfällig durch die zu Unrecht erlangte Staatsbürgerschaft begründeten persönlichen Bindungen oder „Verwurzelungen“ der Revisionswerberin. Abgesehen davon trete das Verfahren nach Wiederaufnahme in jene Lage zurück, in der „sie sich“ vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden habe. Der Revisionswerberin sei vor der Verleihung der Staatsbürgerschaft aufgrund ihres Status als Asylberechtigte ein Aufenthaltsrecht zugekommen, weshalb sie auch ohne österreichische Staatsbürgerschaft in der Lage sei, ihre persönlichen Bindungen und „Verwurzelungen“ in Österreich aufrechtzuerhalten. 4 Einer (neuerlichen) Verleihung stehe das Verleihungshindernis der gerichtlichen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer Vorsatztat nach § 10 Abs. 1 Z 2 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 (StbG) und das Fehlen eines Nachweises über ausreichende Deutschkenntnisse gemäß § 10a Abs. 1 Z 1 StbG entgegen. 5 Die ordentliche Revision sei zulässig, da keine Rechtsprechung zur Frage der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Falle einer Wiederaufnahme eines Verfahrens, in der eine gerichtlich strafbare Handlung begangen worden sei, um die Verleihung einer österreichischen Staatsbürgerschaft - und damit einhergehend der Unionsbürgerschaft - herbeizuführen, und der darauffolgenden Abweisung des Antrags auf Verleihung der Staatsbürgerschaft existiere. Dieser Frage komme eine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung zu. 6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die vom Verwaltungsgericht gemäß § 30a Abs. 6 VwGG mit der Revisionsbeantwortung der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurde. Zulässigkeit Allgemein 7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 8 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 9 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Zulässigkeitsvorbringen des Verwaltungsgerichts 10 Zweck der Begründungspflicht nach § 25a Abs. 1 zweiter Satz VwGG ist bei einer ordentlichen Revision die vom Verwaltungsgericht vorzunehmende Fokussierung auf die vom Verwaltungsgerichtshof zu lösende grundsätzliche Rechtsfrage (vgl. etwa VwGH 17.12.2019, Ro 2019/01/0012, 0013, mwN). 11 Mit der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts, es liege keine Rechtsprechung (des Verwaltungsgerichtshofes) zur Frage der Verhältnismäßigkeitsprüfung in der vorliegenden Fallkonstellation vor, wird keine grundsätzliche Rechtsfrage aufgezeigt: 12 Zunächst behandelt bereits das Urteil des EuGH vom 2. März 2010 in der Rechtssache C-135/08, Rottmann, den Fall der Entziehung der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats, weil die Einbürgerung durch Täuschung erschlichen wurde. 13 Der Verwaltungsgerichtshof geht - dem EuGH folgend - in Fällen, in denen die Verleihung der Staatsbürgerschaft erschlichen wurde, von der Erwägung aus, dass die Rücknahme der Staatsbürgerschaft nach Maßgabe des § 69 Abs. 1 Z 1 (iVm Abs. 3) AVG grundsätzlich zulässig ist. Die Staatsbürgerschaftsbehörde hat in derartigen Fällen jedoch zu prüfen, ob fallbezogen Umstände vorliegen, die dazu führen, dass die Rücknahme der österreichischen Staatsbürgerschaft ausnahmsweise unverhältnismäßig ist; bei dieser Prüfung ist der Behörde ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, wobei es Sache des Verleihungswerbers ist, konkret darzulegen, dass die Behörde diesen Beurteilungsspielraum überschritten hat (vgl. zuletzt etwa VwGH 30.9.2019, Ra 2019/01/0281, mwN, unter anderem auf EuGH 2.3.2010, C-135/08, Rottmann, und EuGH 12.3.2019, C-221/17, Tjebbes u.a.). 14 Vorliegend ist nicht zu sehen, warum für die vom Verwaltungsgericht fallbezogen beurteilte Wiederaufnahme wegen Erschleichung nach § 69 Abs. 1 Z 1 AVG anderes gelten sollte. Der Umstand, dass im vorliegenden Einzelfall eine gerichtlich strafbare Handlung begangen wurde, um die Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft - und damit der Unionsbürgerschaft - herbeizuführen, ändert nichts daran, dass es sich um eine in der bisherigen Rechtsprechung bereits behandelte Erschleichung der Einbürgerung durch Täuschung gehandelt hat. 15 Im Übrigen ist das Verwaltungsgericht nicht von dieser Rechtsprechung abgewichen, sondern hat eine den oben angeführten Leitlinien entsprechende Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen. Kein Zulässigkeitsvorbringen der Revision 16 Der Revisionswerber hat auch in der ordentlichen Revision von sich aus die im Lichte des Art. 133 Abs. 4 B-VG maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Auffassung ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. für viele VwGH 17.12.2019, Ro 2019/01/0012, 0013, mwN). 17 Ein solches Zulässigkeitsvorbringen enthält die vorliegende Revision nicht. Ergebnis 18 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. Wien, am 23. April 2020
JWT_2020010006_20200618J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010006.J00
Ro 2020/01/0006
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010006_20200618J00/JWT_2020010006_20200618J00.html
1,592,438,400,000
3,275
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung Vorgeschichte 1 Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Wien vom 7. März 2019 (Revisionswerberin) wurde der Mitbeteiligte einer Übertretung von § 2 Abs. 1 des Anti-Gesichtsverhüllungsgesetzes (AGesVG) schuldig erkannt und mit einer Geldstrafe in der Höhe von € 70,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: ein Tag und 11 Stunden) bestraft. 2 Ihm wurde zur Last gelegt, am 11. August 2018 an einem näher umschriebenen öffentlichen Ort seine Gesichtszüge durch „Tragen einer Sturmhaube unmittelbar vor einer Auseinandersetzung“ in einer Weise verborgen zu haben, dass er nicht mehr erkennbar gewesen sei. Angefochtenes Erkenntnis 3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) der Beschwerde des Mitbeteiligten gegen das Straferkenntnis Folge, stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG ein und sprach aus, dass die Revision gemäß § 25a Abs. 4 VwGG wegen Verletzung in Rechten nicht zulässig sei; im Übrigen sei die Revision hingegen zulässig. 4 Begründend stellte das Verwaltungsgericht - soweit entscheidungswesentlich - fest, dass der Mitbeteiligte am 11. August 2018, von 23.52 bis 23.57 Uhr, an einem näher beschriebenen Platz innerhalb einer Gruppe von rund 40 größtenteils vermummten Personen eine Sturmhaube getragen habe, um im Zuge einer körperlichen Auseinandersetzung mit Fans eines anderen Fußballclubs die Feststellung seiner Identität zu verhindern. 5 Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, gemäß § 2 Abs. 1 AGesVG begehe eine Verwaltungsübertretung und sei mit einer Geldstrafe bis zu € 150,-- zu bestrafen, wer an öffentlichen Orten oder in öffentlichen Gebäuden seine Gesichtszüge durch Kleidung oder andere Gegenstände in einer Weise verhülle oder verberge, dass sie nicht mehr erkennbar seien. Das AGesVG kenne keine Legaldefinition der verwendeten Begriffe „verhüllt“ und „verbirgt“. Aus den in § 2 Abs. 2 leg. cit. festgelegten Ausnahmen gehe hervor, dass nicht jede Form der „Verhüllung“ oder „Verbergung“ nach dem AGesVG geahndet werde. Folglich sei der Inhalt dieser Rechtsbegriffe interpretativ zu klären. Jede Gesetzesauslegung habe mit der Erforschung des Wortsinns zu beginnen. Werde auf diesem Weg keine Eindeutigkeit des Gesetzeswortlauts erkannt, sei insbesondere der Regelungszusammenhang, in dem die anzuwendende Norm stehe, zu berücksichtigen. Dabei dürfe einem Gesetz kein anderer Verstand beigelegt werden, als welcher aus der eigentümlichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhang und der klaren Absicht des Gesetzgebers hervorleuchte. Die Absicht des Gesetzgebers lasse sich im gegenständlichen Fall aus den Gesetzesmaterialien erschließen. Im Lichte der - näher dargestellten - Gesetzesmaterialien zum AGesVG komme das Verwaltungsgericht bei historisch-teleologischer Interpretation der Rechtsbegriffe „verhüllt“ und „verbirgt“ im Sinne des § 2 Abs. 1 AGesVG zu dem Schluss, dass der Gesetzgeber mit Erlassung dieser Bestimmung allein die „Verhüllung“ bzw. „Verbergung“ von Gesichtszügen aus religiösen Gründen erfassen und ahnden habe wollen. Dieses Ergebnis korrespondiere mit dem Gebot, Verwaltungsstraftatbestände nicht ausdehnend auszulegen. Im konkreten Fall sei die Benützung der Sturmhaube jedoch nicht aus religiösen Gründen erfolgt, sondern habe zur Verhinderung einer Identitätsfeststellung im Zuge einer körperlichen Auseinandersetzung gedient. Dieses Verhalten des Mitbeteiligten sei von § 2 Abs. 1 AGesVG nicht erfasst, eine Bestrafung nach dieser Norm daher nicht zulässig gewesen. 6 Zur Zulässigkeit der Revision führte das Verwaltungsgericht abschließend aus, dass die ordentliche Revision - ungeachtet des § 25a Abs. 4 VwGG in Bezug auf eine Revision wegen Verletzung in Rechten gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG - zulässig sei, weil es an höchstgerichtlicher Judikatur zu § 2 Abs. 1 AGesVG fehle. 7 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die vorliegende Amtsrevision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben. Der Mitbeteiligte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung der Revision kostenpflichtig nicht Folge zu geben. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: Zulässigkeit 8 Eine Verwaltungsübertretung gemäß § 2 Abs. 1 AGesVG ist mit einer Geldstrafe von bis zu € 150,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit gemäß § 16 Abs. 2 VStG mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, weshalb die Voraussetzungen des § 25a Abs. 4 Z 1 VwGG nicht erfüllt sind. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfasst die „Bagatellgrenze“ des § 25a Abs. 4 VwGG jedoch nicht Amtsrevisionen, sodass eine Amtsrevision zur Sicherung der Einheit und Gesetzmäßigkeit der Vollziehung unabhängig von der Höhe der verhängten Strafe und des Strafrahmens möglich ist (vgl. etwa VwGH 9.8.2018, Ra 2018/22/0102, Rn. 7; 27.9.2019, Ra 2019/02/0008, Rn. 10, jeweils mwN). Die vorliegende Amtsrevision ist daher nicht absolut unzulässig. 9 Vielmehr ist die Amtsrevision im Sinne der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts zulässig; sie ist auch berechtigt. Rechtslage 10 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verbot der Verhüllung des Gesichts in der Öffentlichkeit (Anti-Gesichtsverhüllungsgesetz - AGesVG), BGBl. I Nr. 68/2017, lauten: „Ziel § 1. Ziele dieses Bundesgesetzes sind die Förderung von Integration durch die Stärkung der Teilhabe an der Gesellschaft und die Sicherung des friedlichen Zusammenlebens in Österreich. Integration ist ein gesamtgesellschaftlicher Prozess, dessen Gelingen von der Mitwirkung aller in Österreich lebenden Menschen abhängt und auf persönlicher Interaktion beruht. Verhüllungsverbot § 2. (1) Wer an öffentlichen Orten oder in öffentlichen Gebäuden seine Gesichtszüge durch Kleidung oder andere Gegenstände in einer Weise verhüllt oder verbirgt, dass sie nicht mehr erkennbar sind, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 150 Euro zu bestrafen. Die Verwaltungsübertretung kann durch Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG in der Höhe von bis zu 150 Euro geahndet werden. Öffentliche Orte oder öffentliche Gebäude sind Orte, die von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden können, einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs. (2) Ein Verstoß gegen das Verhüllungsverbot gemäß Abs. 1 liegt nicht vor, wenn die Verhüllung oder Verbergung der Gesichtszüge durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist, im Rahmen künstlerischer, kultureller oder traditioneller Veranstaltungen oder im Rahmen der Sportausübung erfolgt oder gesundheitliche oder berufliche Gründe hat.“ Verhüllungsverbot iSd § 2 AGesVG 11 § 2 Abs. 1 AGesVG setzt unter Strafe, wer an einem öffentlichen Ort oder in öffentlichen Gebäuden seine Gesichtszüge (durch Kleidung oder andere Gegenstände) in einer Weise verhüllt oder verbirgt, dass sie nicht mehr erkennbar sind. 12 Das Verwaltungsgericht vertritt die Rechtsansicht, die Norm müsse historisch-teleologisch einschränkend ausgelegt werden. Der Gesetzgeber habe mit Erlassung dieser Bestimmung allein das Verhüllen bzw. Verbergen von Gesichtszügen aus religiösen Gründen erfassen und ahnden wollen. Andere Formen der Gesichtsverhüllung in der Öffentlichkeit (wie etwa im vorliegenden Fall durch das Tragen einer Sturmhaube, um im Zuge einer körperlichen Auseinandersetzung mit Fans eines anderen Fußballclubs die Feststellung der Identität zu verhindern) seien von § 2 Abs. 1 AGesVG nicht erfasst. 13 Die Amtsrevision macht dagegen zusammengefasst geltend, das AGesVG untersage nicht nur das Tragen konservativ-islamischer Schleier, sondern auch jede andere unbegründete Form der öffentlichen Verhüllung. Aus dem Vorliegen von Ausnahmetatbeständen, unter denen die Verhüllung zulässig sei, ergebe sich im Umkehrschluss, dass nicht nur das Tragen eines religiösen Schleiers verboten sei. Den Erläuterungen der Regierungsvorlage zum Gesetz sei zu entnehmen, dass die Zielsetzung die Ermöglichung zwischenmenschlicher Kommunikation als einer wesentlichen Funktionsbedingung für ein friedliches Zusammenleben in einem demokratischen Rechtsstaat gewesen sei. Für Kommunikation bilde das Erkennen des Anderen bzw. dessen Gesichts eine notwendige Voraussetzung. Aus historisch-teleologischer Sicht habe der Gesetzgeber somit nicht nur die „Verhüllung“ aus religiösen Gründen, sondern jede Form derselben, die ein „Nichterkennen unmöglich“ [gemeint offenbar: ein Erkennen unmöglich] mache, erfassen wollen.Eine Verhüllung des Gesichtes, die den Verdacht aufkommen lassen könne, dass damit der Zweck des unerkannten Begehens von (gerichtlichen) Straftaten verfolgt werde, weil derjenige, der sein Gesicht verhülle, eben Erkennbarkeit und persönliche, zwischenmenschliche Kommunikation zu verhindern suche, liege im Bereich des Regelungszwecks des AGesVG. 14 Demgegenüber erwidert der Mitbeteiligte in der von ihm erstatteten Revisionsbeantwortung, dass weder die Wortinterpretation noch eine systematische Auslegung der Gesetzesbegriffe „Verhüllung“ und „Verbergung“ klären könnten, was unter diesen Begriffen zu verstehen sei. Es bleibe daher nichts anderes übrig, als den Sinn des Gesetzes zu ermitteln, was das Verwaltungsgericht zutreffend getan habe. Die Amtsrevision ignoriere völlig den Zusammenhang, in welchen der Gesetzgeber das gewünschte friedliche Zusammenleben gestellt habe. Es sei ihm dabei nicht um das Zusammenleben von Anhängern von Fußballclubs gegangen, sondern um jenes von Menschen unterschiedlicher Herkunft und Religion in einer pluralistischen Gesellschaft. Der Gesetzgeber habe nicht das friedliche Zusammenleben per se schützen wollen, sondern das friedliche Zusammenleben zwischen Menschen verschiedener Religionen. Dabei sei er davon ausgegangen, dass dieses Zusammenleben durch religiöse Verschleierung gefährdet werde. Die vermeintlich „neutrale“ Formulierung des Gesetzestextes stehe im krassen Widerspruch zu den Gesetzesmaterialien, die als Ziel keine anderen außer integrativen Gründen ins Treffen führe. Die in Rede stehende Vorschrift müsse vielmehr auch verfassungskonform ausgelegt werden. Das AGesVG sei in mehrfacher Weise grundrechtlich, und damit auch verfassungsrechtlich problematisch. In diesem Zusammenhang verweist der Mitbeteiligte zunächst auf das Grundrecht auf Meinungsfreiheit (Art. 13 StGG, Art. 10 EMRK). Der Anlassfall sei zwar keine Form typischer Meinungskundgebung, er betreffe aber doch die Wahl der Kleidung und falle somit unter die Meinungsfreiheit. Darüber hinaus sei das Grundrecht auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK) betroffen. Das Gesetz in seiner derzeitigen Ausgestaltung, sei nicht verfassungskonform: Weder bestehe ein öffentliches Interesse im Sinn des Art. 10 Abs. 2 EMRK, das Verhüllen von Gesichtszügen in der Öffentlichkeit allgemein zu verbieten, noch wäre dieses Verbot verhältnismäßig. Auch bestehe kein öffentliches Interesse im Sinn des Art. 8 Abs. 2 EMRK, dieses Grundrecht derart pauschal einzuschränken, wie es das AGesVG vorsehe. Das Gesetz sei auch gleichheitswidrig, weil es in § 2 Abs. 2 leg. cit. nur bestimmte Formen der Verhüllung zulasse, es aber keine Ausnahmeregelung gebe, dass eine Verhüllung der Gesichtszüge aus anderen Gründen erlaubt sei. Bei verfassungskonformer Interpretation des § 2 Abs. 1 AGesVG hätte der Mitbeteiligte nicht bestraft werden dürfen. 15 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes findet die Methode der verfassungskonformen Interpretation - wie auch jede andere Auslegungsmethode - ihre Grenze im eindeutigen Wortlaut des Gesetzes (vgl. etwa VwGH 13.3.2009, 2005/12/0240; 29.6.2011, 2009/12/0141; 24.2.2016, Ro 2016/10/0005, 0006). Dies bedeutet bei Auslegung von Gesetzen einen Vorrang der Wortinterpretation in Verbindung mit der grammatikalischen und der systematischen Auslegung sowie äußerste Zurückhaltung gegenüber der Anwendung sogenannter „korrigierender Auslegungsmethoden“ (vgl. etwa VwGH 3.10.2018, Ro 2018/12/0014; 22.3.2019, Ra 2018/04/0089). Können allerdings auf Grund des eindeutigen und klaren Wortlautes einer Vorschrift Zweifel über den Inhalt der Regelung nicht aufkommen, dann ist eine Untersuchung, ob nicht etwa eine andere Auslegungsmethode einen anderen Inhalt ergeben würde, nicht möglich. Auch die verfassungskonforme Auslegung hat dann zurückzutreten, denn nur im Zweifelsfalle gilt die Regel, der verfassungskonformen Auslegung sei der Vorzug zu geben; ist der Wortlaut einer Regelung eindeutig, liegt ein solcher Zweifelsfall nicht vor (vgl. VwGH 26.4.2006, 2005/12/0251, mwN). 16 § 2 Abs. 1 AGesVG knüpft die Strafsanktion nach seinem klaren Wortlaut nur daran, dass die Gesichtszüge der beschuldigten Person durch Verhüllen oder Verbergen mittels Kleidung oder anderen Gegenständen nicht mehr erkennbar sind. Nicht entscheidend ist nach § 2 Abs. 1 AGesVG hingegen, ob und welche Gründe dem Verhüllen bzw. Verbergen der Gesichtszüge zugrunde liegen. Insbesondere beruht das Verbot nicht auf der religiösen Konnotation der verhüllenden oder verbergenden Kleidungsstücke. Maßgeblich ist nur der Umstand, dass dadurch die Gesichtszüge der betroffenen Person nicht mehr erkennbar sind. 17 In § 2 Abs. 2 AGesVG werden anschließend Ausnahmen von diesem Verhüllungsverbot festgelegt. Zu Recht weist die Amtsrevision darauf hin, dass diese Ausnahmetatbestände nur dann einen Sinn ergeben, wenn § 2 Abs. 1 AGesVG als allgemeines Verhüllungsverbot in der Öffentlichkeit verstanden wird. Wäre nämlich das Verhüllungsverbot, wie das Verwaltungsgericht vermeint, auf die Verhüllung bzw. das Verbergen von Gesichtszügen aus religiösen Gründen beschränkt, bedürfte es der Ausnahmen des Abs. 2 leg. cit. nicht, läge doch bei einer Verhüllung des Gesichts etwa aus gesundheitlichen, beruflichen oder sportlichen Gründen von vornherein kein religiöser Hintergrund vor. Dass es das Gesetz aber für notwendig befand, derartige Ausnahmen vom Verhüllungsverbot des § 2 Abs. 1 AGesVG festzulegen, zeigt dessen umfassenden Geltungsbereich. 18 Überdies sind die Ausnahmen in § 2 Abs. 2 AGesVG nicht derart weit gefasst, dass der Geltungsbereich des Verhüllungsverbots des Abs. 1 leg.cit. sich letztlich hauptsächlich auf die Verhüllung des Gesichts aus religiösen Gründen beschränkt, wie etwa auch der vorliegende Sachverhalt der Vermummung im Zuge einer körperlichen Auseinandersetzung zwecks Verhinderung der Identitätsfeststellung zeigt, der ausgehend vom Wortlaut des § 2 AGesVG den Tatbestand des § 2 Abs. 1 AGesVG erfüllt. 19 Die vom Verwaltungsgericht und vom Mitbeteiligten vorgenommene Auslegung des § 2 Abs. 1 AGesVG entfernt sich daher vom eindeutigen Wortlaut der Norm und der Systematik des Gesetzes. Für eine weitergehende (historisch-teleologische oder verfassungskonforme) Auslegung bleibt damit nach dem bisher Gesagten kein Raum. 20 Daran ändert auch ein Blick auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu diesem Gesetz (1586 BlgNR 25. GP, 11 f) nichts, in denen es (u.a.) wörtlich heißt: „Zu Artikel 2 (Anti-Gesichtsverhüllungsgesetz) Zu § 1 (Ziel) Dieses Bundesgesetz zielt auf die Förderung der Integration durch die Stärkung der Teilhabe am gesellschaftlichen Zusammenleben ab. Gleichzeitig dient es der Sicherung des friedlichen Zusammenlebens von Menschen unterschiedlicher Herkunft und Religion in einer pluralistischen Gesellschaft. Die Regelung stützt sich kompetenzrechtlich auf Art. 10 Abs. 1 Z 7 B-VG (Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit einschließlich der ersten allgemeinen Hilfeleistung, jedoch mit Ausnahme der örtlichen Sicherheitspolizei). Die öffentliche Ordnung im Sinne dieser Kompetenzbestimmung bezeichnet nicht die Rechtsordnung, sondern die äußerliche Ordnung, d.h. ‚die Gesamtheit jener ungeschriebenen Regeln für das Verhalten des einzelnen in der Öffentlichkeit, deren Befolgung als unentbehrliche Voraussetzung für ein gedeihliches Zusammenleben der Menschen angesehen wird‘ (VwSlg 543 A/1948). Der Verfassungsgerichtshof fasst unter den Begriff der öffentlichen Ordnung ‚Regelungen, die für das Funktionieren des Zusammenlebens der Menschen im Staate wesentlich sind‘ (VfSlg 15394). Die Ermöglichung zwischenmenschlicher Kommunikation ist eine wesentliche Funktionsbedingung für ein friedliches Zusammenleben in einem demokratischen Rechtsstaat. Für Kommunikation bildet das Erkennen des Anderen bzw. dessen Gesichts eine notwendige Voraussetzung. Zu § 2 (Verhüllungsverbot) Als öffentlicher Ort gemäß Abs. 1 ist jeder Ort zu verstehen, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann, einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs; darunter ist jedenfalls der öffentliche Raum (Straße, etc.) zu verstehen. Zu den öffentlichen Gebäuden zählen insbesondere jene Räumlichkeiten, die zu Unterrichts- und Fortbildungszwecken und Verhandlungszwecken verwendet werden. Dazu zählen beispielsweise die Amtsgebäude, schulischen oder anderen Einrichtungen, in denen Kinder und Jugendliche beaufsichtigt, aufgenommen oder beherbergt werden, die Hochschulen und Einrichtungen der beruflichen Bildung, die der Darbietung von Vorführungen oder Ausstellungen dienenden Einrichtungen, die Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffverkehrs, alle Geschäftslokale, Einkaufszentren, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kunden- bzw. Parteienverkehr, die Hallenbäder, Fitnesscenter, Sporthallen u.v.m. Durch den Verweis auf § 50 VStG wird klargestellt, dass die Bestimmungen über eine Organstrafverfügung zulässig und auf diese Fälle anwendbar sind. In Abs. 2 werden die Tatbestände aufgezählt, bei deren Erfüllung keine Verwaltungsübertretung vorliegt. Als Verhüllung der Gesichtszüge, die durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist, wird etwa das Tragen eines Sturzhelms bei Personenbeförderung mit bestimmten Kraftfahrzeugen aufgrund der Sturzhelmpflicht in § 106 Kraftfahrgesetz 1967, BGBl. Nr. 267 verstanden. Dabei ist etwa ein Herabsteigen vom Kraftfahrzeug zum Zwecke der Betankung vom zeitlichen Rahmen der Ausnahmeregelung umfasst. Bei künstlerischen, kulturellen oder traditionellen Veranstaltungen handelt es sich etwa um Verhüllungen zu Feiertagen (beispielsweise zu Faschingsfeierlichkeiten, Perchtenläufe etc.) oder Verhüllungen, die im Rahmen künstlerischer Darbietungen (Theater, Kunstinstallationen etc.) vorgenommen werden. Die Verhüllung der Gesichtszüge im Rahmen der Sportausübung betrifft Sportarten, bei denen zum Beispiel das Tragen eines Helms aus Schutzgründen (Motorsport) vorgesehen ist. Verhüllungen aus gesundheitlichen Gründen umfassen Mund- und Nasen-Schutz- sowie Atemschutzmasken, aufgrund von Infektionsgefahr oder Luftverschmutzung. Beim Tragen von Verhüllungen aus beruflichen Gründen handelt es sich um Gesichtsverhüllungen, die etwa aus arbeitsschutzrechtlichen, hygienischen oder sicherheitstechnischen Vorschriftennotwendig sind. Darüber hinaus sind jene Verhüllungen oder Verbergungen der Gesichtszüge vom Tatbestand des Abs. 1 ausgenommen, die aufgrund witterungsbedingter Umstände (etwa als Schutz vor Frost) und somit zum Schutz der körperlichen Gesundheit vorgenommen werden. Die Nötigung einer Person zur vollständigen Verhüllung ihrer Gesichtszüge ist nach geltenden strafrechtlichen Bestimmungen zu ahnden.“ 21 Selbst wenn das in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage und nach der Zielbestimmung des § 1 AGesVG vorrangig dargelegte Ziel, die Integration durch die Stärkung der Teilhabe am gesellschaftlichen Zusammenleben zu fördern und das friedliche Zusammenleben von Menschen unterschiedlicher Herkunft und Religion in einer pluralistischen Gesellschaft zu sichern, speziell religiös konnotierte Gesichtsverhüllungen betreffen sollte, ist das Verbot in § 2 Abs. 1 AGesVG nach dem Wortsinn und der Systematik eindeutig nicht auf diese Personengruppe oder diesen Zweck eingeschränkt. Das Ziel friedlichen Zusammenlebens von Menschen in einer demokratischen Gesellschaft ist auch nicht nur auf Menschen unterschiedlicher religiöser Überzeugung beschränkt, sondern verallgemeinerungsfähig, mag dem AGesVG auch primär ein integrationsfördernder Ansatz zugrunde gelegen sein. Verfassungsrechtliche Bedenken des Mitbeteiligten gegen § 2 AGesVG 22 Die vom Mitbeteiligten vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die in Rede stehende Norm veranlassen den Verwaltungsgerichtshof im gegenständlichen Fall nicht dazu, einen Gesetzesprüfungsantrag gemäß Art. 140 Abs. 1 B-VG beim Verfassungsgerichtshof zu stellen. 23 Dabei wird nicht übersehen, dass bereits im Zuge der Gesetzwerdung des AGesVG kritische Stellungnahmen eingebracht wurden, die (auch) eine Grundrechtskonformität der gegenständlichen Norm in Zweifel gezogen haben. § 2 AGesVG entspricht jedoch weitgehend einer gesetzlichen Vorschrift im französischen Recht, die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in seinem Urteil vom 1. Juli 2014, Nr. 43835/11, S.A.S. gegen Frankreich, insbesondere auch mit Blick auf Art. 8 und 10 EMRK überprüft und im Ergebnis nicht beanstandet wurde (vgl. auch die - auszugsweisen - deutschen Übersetzungen des Urteils in EuGRZ 2015, 16; NJW 2014, 2925; NLMR 2014, 309). 24 Der EGMR betonte in seinem Urteil unter anderem, es habe für seine Beurteilung der Norm gewisse bzw. große Bedeutung (engl.: „some significance“; franz.: „grande importance“) gehabt, dass das Verbot der Gesichtsverhüllung nicht ausdrücklich auf der religiösen Konnotation der umstrittenen Kleidung beruhe, sondern nur auf der Tatsache, dass sie das Gesicht verhülle (Rn. 151). Eben diesen (neutralen) Ansatz verfolgt auch § 2 AGesVG, indem die Verhüllung bzw. das Verbergen der Gesichtszüge in der Öffentlichkeit allgemein und nicht bloß in religiösem Zusammenhang untersagt und Ausnahmen für bestimmte näher definierte Bereiche gemacht werden. 25 Dass das Verbot mit strafrechtlichen Sanktionen einhergehe, so der EGMR im entschiedenen Fall weiter (Rn. 152), verstärke ohne Zweifel seine Auswirkung auf die Betroffenen. Es müsse aber berücksichtigt werden, dass die mit der (französischen) Norm eingeführten Sanktionen zu den mildesten zählten, die vorgesehen werden könnten (das französische Gesetz sah eine Geldstrafe in der Höhe von maximal € 150,-- vor und bot die Möglichkeit, alternativ oder neben der Geldbuße den Besuch eines Staatsbürgerschaftskurses vorzuschreiben). Die österreichische Rechtslage ist mit der vom EGMR beurteilten insofern vergleichbar, als in § 2 Abs. 1 AGesVG nur Geldstrafen bis zu maximal € 150,-- vorgesehen werden (im vorliegenden Fall wurde im Übrigen eine Geldstrafe von lediglich € 70,-- verhängt). 26 Der EGMR akzeptierte die von der französischen Regierung zur Rechtfertigung der Norm vorgebrachten Ziele der Wahrung der öffentlichen Sicherheit und des „Respekt des Mindestbestandes von Werten für eine offene und demokratische Gesellschaft“. Er gestand dem französischen Staat zu, einen Grundsatz der zwischenmenschlichen Kommunikation schützen zu wollen, der seiner Ansicht nach essentiell für den Ausdruck nicht nur des Pluralismus sei, sondern auch der Toleranz und der geistigen Großzügigkeit, ohne die es keine demokratische Gesellschaft gebe. Unter solchen Umständen habe der EGMR die Pflicht, bei seiner Überprüfung der Vereinbarkeit mit der EMRK einen Grad der Zurückhaltung zu üben, da er dabei eine Abwägung beurteile, die mit den Mitteln eines demokratischen Prozesses in der fraglichen Gesellschaft getroffen worden sei. Der Rolle des innerstaatlichen Gesetzgebers werde in Angelegenheiten der allgemeinen Politik, über die in einer demokratischen Gesellschaft die Meinungen weit auseinandergehen könnten, nach der Rechtsprechung des EGMR besonderes Gewicht gegeben. Insbesondere angesichts der Weite des dem belangten Staat in diesem Fall zukommenden Ermessensspielraums befand der EGMR, dass das beurteilte Verhüllungsverbot als verhältnismäßig zum verfolgten Ziel angesehen werden könne, nämlich der Bewahrung der Bedingungen für ein Zusammenleben als ein Element des „Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer“. Die umstrittene Einschränkung könne daher als „notwendig in einer demokratischen Gesellschaft“ angesehen werden (vgl. inbesondere Rn. 153 bis 159). 27 Diesem Urteil folgend sah der EGMR auch in seinem Urteil vom 11. Juli 2017, Bsw 37.798/13, Belcacemi und Oussar gegen Belgien, in Bezug auf ein den französischen Vorschriften nahekommendes belgisches Gesetz zum Verbot des Tragens von das Gesicht vollständig oder hauptsächlich verdeckende Kleidungsstücken keine Verletzung von Art. 8 bzw. Art. 9 EMRK. Fallbezogene Beurteilung 28 Auf dieser Grundlage ist für den vorliegenden Fall Folgendes festzuhalten: Es ist unstrittig, dass der Mitbeteiligte seine Gesichtszüge mit einer Sturmhaube verhüllte und damit nicht erkennbar machte, um im Zuge einer körperlichen Auseinandersetzung mit Anhängern eines anderen Fußballclubs nicht identifiziert werden zu können. Die vom Verwaltungsgericht gewählte Formulierung einer „körperlichen Auseinandersetzung“ lässt hinreichend erkennen, dass die gemeinte Auseinandersetzung mit den Anhängern eines anderen Fußballclubs nicht bloß mit friedlichen Mitteln intendiert war, und dass es dem Mitbeteiligten gerade in diesem Zusammenhang darum ging, seine Identität zu verbergen. Dass es ein legitimes öffentliches Interesse gibt, gerade diese Vorgehensweise des Mitbeteiligten durch das gegenständliche Verhüllungsverbot zu verhindern und sich die Bestrafung insoweit als verhältnismäßig erweist, steht für den Verwaltungsgerichtshof außer Frage. Es ist daher auch nicht verständlich, wenn der Mitbeteiligte es als unsachlich und gleichheitswidrig ansieht, dass für seinen Fall in § 2 Abs. 2 AGesVG kein Ausnahmetatbestand vom allgemeinen Verhüllungsverbot geschaffen worden sei. Auf die Frage, wie die Ausnahmetatbestände des § 2 Abs. 2 AGesVG - abseits des gegenständlichen Falles - interpretiert werden müssen, um das allgemeine Verhüllungsverbot des § 2 Abs. 1 AGesVG im Lichte der verfassungsgesetzlich gewährleisteten (Grund)Rechte als notwendig und verhältnismäßig anzusehen, braucht bei diesem Ergebnis nicht näher eingegangen zu werden. 29 Ausgehend vom Wortlaut des § 2 Abs. 1 AGesVG und der Systematik des Gesetzes erfüllt der vorliegende Sachverhalt des Verhüllens bzw. Verbergens der Gesichtszüge an einem öffentlichen Ort zwecks Verhinderung der Identitätsfeststellung den Tatbestand des Verstoßes gegen das Verhüllungsverbot nach dem AGesVG. Ergebnis 30 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben. Wien, am 18. Juni 2020
JWT_2020010007_20200907J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010007.J00
Ro 2020/01/0007
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010007_20200907J00/JWT_2020010007_20200907J00.html
1,599,436,800,000
2,461
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Begründung Vorgeschichte 1 Mit rechtskräftigem Erkenntnis vom 22. Oktober 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Sache den Antrag auf internationalen Schutz des Mitbeteiligten, eines Staatsangehörigen Pakistans, vom 4. Oktober 2015 vollinhaltlich ab, erteilte keinen Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen, erließ eine Rückkehrentscheidung, stellte fest, dass die Abschiebung des Mitbeteiligten nach Pakistan zulässig sei, und setzte eine zweiwöchige Frist für die freiwillige Ausreise fest. 2 Am 3. März 2020 stellte der Mitbeteiligte aus dem Stande der Schubhaft im Anhaltezentrum V einen Folgeantrag auf internationalen Schutz. 3 Am 18. März 2020 wurde der Mitbeteiligte vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Amtsrevisionswerberin) unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung (Videotelefonie) und unter Beiziehung eines bei der Behörde anwesenden Dolmetschers niederschriftlich einvernommen und die Niederschrift darüber ohne Unterschrift des Leiters der Amtshandlung und des Dolmetschers dem Mitbeteiligten elektronisch übermittelt. Während der Leiter der Amtshandlung und der Dolmetscher einen bei der Behörde erstellten Ausdruck der Niederschrift unterfertigten, unterfertigte der Mitbeteiligte und der während der Einvernahme im Anhaltezentrum V anwesende Rechtsberater einen dort hergestellten Ausdruck der Niederschrift. Der Ausdruck mit den Unterschriften des Mitbeteiligten und des Rechtsberaters wurde sodann der Amtsrevisionswerberin sowohl elektronisch als auch im Original übermittelt. 4 Am 20. März 2020 verkündete die Amtsrevisionswerberin wiederum unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung (Videotelefonie) und unter Beiziehung eines bei der Behörde anwesenden Dolmetschers dem Mitbeteiligten den Bescheid über die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005. Die Verkündung sowie der Bescheidinhalt wurden in einer Niederschrift beurkundet und dem Mitbeteiligten elektronisch übermittelt. Ein bei der Behörde erstellter Ausdruck der Niederschrift wurde vom Leiter der Amtshandlung und dem Dolmetscher unterfertigt. Einen im Anhaltezentrum V hergestellter Ausdruck der Niederschrift unterfertigte der gemeinsam mit dem Mitbeteiligten während der Verkündung anwesende Rechtsberater. Der Mitbeteiligte verweigerte die Unterschrift. Die vom Rechtsberater unterfertigte Niederschrift wurde sodann der Amtsrevisionswerberin im Original übermittelt. Angefochtener Beschluss 5 Mit dem in Revision gezogenen Beschluss vom 25. März 2020 wies das BVwG die „als Bescheid intendierte Beschwerdevorlage“ als unzulässig zurück und sprach aus, dass die Revision zulässig sei. 6 Begründend führte das BVwG auf Basis des eingangs wiedergegebenen Verfahrensgangs zusammengefasst aus, die mündliche Erlassung von Bescheiden habe durch förmliche Verkündung ihres Inhalts gegenüber den anwesenden Parteien zu erfolgen. Sei keine Partei anwesend, könne der Bescheid auch nicht iSd § 62 Abs. 2 AVG verkündet werden. Ein mündlich verkündeter Bescheid müsse den Parteien als Formalakt auch zu Bewusstsein kommen. Dies scheide nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes beispielsweise bei der telefonischen Verkündung eines Bescheides aus. Dem AVG sei die Form der Verkündung mittels Fernsprecher unbekannt. Ein mündlich verkündeter Bescheid sei nur dann vorhanden, wenn die von der Bescheidform umfasste Willensentschließung der Behörde in Gegenwart der Parteien verkündet und niederschriftlich beurkundet worden sei. Vorliegend sei der Mitbeteiligte bei der Verkündung mittels Videokonferenz nicht anwesend, sondern nur „zugeschaltet“ gewesen. Daran ändere auch die Möglichkeit einer audiovisuellen Vernehmung nach § 51a AVG nichts, zumal dort nur die Vernehmung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung ermöglicht werde. Alleine aus der Systematik des AVG ergebe sich eindeutig, dass nur die Möglichkeit einer Einvernahme für das Ermittlungsverfahren eingeräumt werde. Dass mit dieser Bestimmung auch die Möglichkeit einer Verkündung von Bescheiden unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung eingeräumt werden soll, sei nicht ersichtlich. Eine Zuschaltung des Beschwerdeführers zur Verkündung des angefochtenen Bescheides ersetze nicht die tatsächliche - physische - Anwesenheit. Daher sei der angefochtene Bescheid nicht ordnungsgemäß erlassen worden. 7 Die Revision sei zulässig, weil zur Frage, ob die mündliche Verkündung eines Bescheides durch die Verwaltungsbehörde mittels Verwendung einer technischen Einrichtung zur Wort- und Bildübertragung zulässig sei, Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle. Amtsrevision 8 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Amtsrevision mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben. Der Mitbeteiligte erstattete keine Revisionsbeantwortung. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: Zulässigkeit 9 Die Amtsrevision ist zu der vom BVwG dargelegten Rechtsfrage zulässig und nicht berechtigt. Rechtslage 10 Für die hier wesentliche Rechtsfrage, ob die von der Amtsrevisionswerberin dem Mitbeteiligten mittels Verwendung einer technischen Einrichtung zur Wort- und Bildübertragung verkündete Entscheidung über die Aufhebung des Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 der mündlichen Bescheidform des § 62 Abs. 2 AVG entspricht, ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Verkündung - hier der 20. März 2020 - maßgeblich (vgl. VfGH 26.6.2019, E 4602/2018 ua, sowie VwGH 15.5.2020, Ra 2019/05/0073, Rn. 27, jeweils mwN). Die Bestimmungen des erst mit 22. März 2020 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend Begleitmaßnahmen zu COVID-19 im Verwaltungsverfahren, im Verfahren der Verwaltungsgerichte sowie im Verfahren des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes (Verwaltungsrechtliches COVID-19-Begleitgesetz - COVID-19-VwBG), StF: BGBl. I Nr. 16/2020, kommen daher vorliegend nicht zur Anwendung. 11 § 22 Abs. 10 AsylG 2005, BGBl. I Nr. 100/2005, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 24/2016, lautet: „Entscheidungen § 22. ... (10) Entscheidungen des Bundesamtes über die Aufhebung des Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 ergehen mündlich in Bescheidform. Die Beurkundung gemäß § 62 Abs. 2 AVG gilt auch als schriftliche Ausfertigung gemäß § 62 Abs. 3 AVG. Die Verwaltungsakten sind dem Bundesverwaltungsgericht unverzüglich zur Überprüfung gemäß § 22 BFA-VG zu übermitteln. Diese gilt als Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht; dies ist in der Rechtsmittelbelehrung anzugeben. Über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Abschiebeschutzes hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Überprüfung gemäß § 22 BFA-VG mit Beschluss zu entscheiden.“ § 51a AVG, BGBl. Nr. 51/1991 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 57/2018, sowie § 62 Abs. 1 bis 3 AVG in der Fassung der Wiederverlautbarung BGBl. Nr. 51/1991, lauten: „Audiovisuelle Vernehmungen § 51a. Nach Maßgabe der technischen Möglichkeiten kann eine Vernehmung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung durchgeführt werden, es sei denn, das persönliche Erscheinen vor der Behörde ist unter Berücksichtigung der Verfahrensökonomie zweckmäßiger oder aus besonderen Gründen erforderlich. ... § 62. (1) Wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können Bescheide sowohl schriftlich als auch mündlich erlassen werden. (2) Der Inhalt und die Verkündung eines mündlichen Bescheides ist, wenn die Verkündung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluß der Verhandlungsschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden. (3) Eine schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides ist den bei der Verkündung nicht anwesenden und jenen Parteien zuzustellen, die spätestens drei Tage nach der Verkündung eine Ausfertigung verlangen; über dieses Recht ist die Partei bei Verkündung des mündlichen Bescheides zu belehren. ...“ Allgemeines 12 Dem Beschwerdeverfahren liegt eine - von der Amtsrevisionswerberin zumindest intendierte - Entscheidung über die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 zugrunde. 13 Nach § 22 Abs. 10 AsylG 2005 hat diese Entscheidung mündlich in Bescheidform zu ergehen. Die Beurkundung nach § 62 Abs. 2 AVG gilt auch als schriftliche Bescheidausfertigung. Um eine gerichtliche Überprüfung dieser Entscheidung sicherzustellen, sieht die Norm überdies vor, dass die Verwaltungsakten unverzüglich zur Überprüfung gemäß § 22 BFA-VG dem BVwG zu übermitteln sind; dies gilt als Beschwerde an das BVwG, das im Folgenden gemäß § 22 Abs. 1 BFA-VG die Entscheidung des BFA unverzüglich einer Überprüfung zu unterziehen hat (vgl. ausführlich zu dieser fiktiven Parteibeschwerde nach Befassung des VfGH VwGH 12.12.2018, Ra 2018/19/0010). 14 Vorliegend hat die Amtsrevisionswerberin dem Mitbeteiligten die Entscheidung über die Aberkennung des faktischen Abschiebeschutzes gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 mittels Videotelefonie ausgesprochen, diesen Ausspruch (als „Verkündung“) sowie den Inhalt der Entscheidung in einer Niederschrift beurkundet und die Niederschrift ohne die Unterschriften des Leiters der Amtshandlung und eines bei der Behörde während dieses Vorgangs anwesenden Dolmetschers dem Mitbeteiligten elektronisch übermittelt. Der Mitbeteiligte verweigerte die Unterfertigung des von der Niederschrift angefertigten Ausdrucks, der daher nur vom anwesenden Rechtsberater unterfertigt und im Original der Amtsrevisionswerberin übermittelt wurde. Ein weiterer bei der Amtsrevisionswerberin erstellter Ausdruck der Niederschrift wurde vom Leiter der Amtshandlung und vom Dolmetscher unterfertigt. 15 Das BVwG verneinte eine mündliche Bescheiderlassung gemäß § 62 Abs. 2 AVG mangels physischer Anwesenheit des Mitbeteiligten. Eine „Zuschaltung“ des Mitbeteiligten mittels Videotelefonie könne die physische Anwesenheit nicht ersetzen. 16 Demgegenüber bringt die Amtsrevisionswerberin vor, dass die Rechtsprechung zur Unwirksamkeit einer telefonischen Bescheidverkündung vor Einführung der Möglichkeit zur Vernehmung per Wort- und Bildübertragung im Verwaltungsverfahren gemäß § 51a AVG ergangen sei. Durch § 51a AVG habe sich die Rechtslage jedoch grundlegend geändert. Der Anwesenheit zumindest einer Partei sowie der Beurkundung der Bescheidverkündung in der Verhandlungsschrift oder einer besonderen Niederschrift als Voraussetzungen für die mündliche Bescheidverkündung gemäß § 62 AVG werde durch § 51a iVm § 14 AVG Genüge getan. Für eine Einvernahme mittels Video bestehe nun eine ausdrückliche Rechtsgrundlage, weshalb die Anwesenheit einer Partei nicht nur eine unmittelbare physische Anwesenheit umfasse, sondern auch deren Anwesenheit im Wege einer Videokonferenz. Überdies sei über eine Video-Einvernahme eine Niederschrift iSd § 14 AVG zu erstellen. Schließlich erfolge bei der Videotelefonie im Gegensatz zu einer bloß fernmündlichen Kommunikation auch eine Bildübertragung, wodurch sich Partei und Behörde der Identität der anderen Person versichern könnten. Eine Video-Einvernahme erfülle daher hinreichend die Voraussetzung der Anwesenheit einer Partei bei einer mündlichen Bescheidverkündung. Letztlich zeige auch § 3 COVID-19-VwBG die Gleichwertigkeit der audiovisuellen Vernehmung mit der persönlichen Einvernahme. Mündliche Bescheiderlassung 17 Wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können gemäß § 62 Abs. 1 AVG Bescheide sowohl schriftlich als auch mündlich erlassen werden. 18 § 62 Abs. 2 AVG verpflichtet die Behörde zur Einhaltung einer bestimmten Form bei der Verkündung eines mündlichen Bescheides. Demnach sind der Inhalt und die Verkündung eines mündlichen Bescheides, wenn die Verkündung bei einer mündlichen Verhandlung erfolgt, am Schluss der Verhandlungsniederschrift, in anderen Fällen in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedarf es daher für die wirksame Erlassung eines mündlich verkündeten Bescheides der Beurkundung sowohl des Bescheidinhaltes als auch der Tatsache seiner Verkündung, widrigenfalls von einer Bescheiderlassung nicht gesprochen werden kann. Eine Unterlassung dieser Beurkundung hat zur Folge, dass ein Bescheid nicht existent wird (vgl. VwGH 20.3.2001, 2000/11/0285; 29.9.1992, 91/09/0186, jeweils mwN; sowie VfGH 28.6.2000, B 761/97, VfSlg. 15.873/2000). Die mündliche Erlassung eines Bescheides durch Verkündung gemäß § 62 Abs. 2 AVG ist somit ein Formalakt, der den Parteien als solcher zu Bewusstsein kommen muss (vgl. VwGH 9.10.1990, 89/11/0124; 31.3.1993, 92/01/0402; 22.2.1996, 93/15/0192, mwN; sowie VfGH 14.3.1951, B 210/50, VfSlg. 2117/1951). 19 Die mündliche Erlassung von Bescheiden hat durch förmliche Verkündung ihres Inhalts gegenüber den anwesenden Parteien bzw. ihren gesetzlichen oder dazu bevollmächtigten Vertretern zu erfolgen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 62 Rz 20 mwN). Sofern gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist die mündliche Verkündung an eine bei der Verkündung nicht anwesende Partei nicht möglich (vgl. VwGH 20.2.1997, 96/07/0204, mwN). Vielmehr ist gemäß § 62 Abs. 3 AVG einer bei der Verkündung nicht anwesenden Partei eine schriftliche Ausfertigung des mündlich verkündeten Bescheides zuzustellen. In Mehrparteienverfahren wird somit die Erlassung des Bescheides gegenüber den anwesenden Parteien - und damit seine Existenz - durch die Abwesenheit einer oder mehrerer Parteien nicht beeinträchtigt (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 62 Rz 20). Ein mündlich verkündeter Bescheid ist jedoch nur dann vorhanden, wenn die von der Bescheidform umfasste Willensentschließung der Behörde in Gegenwart der Parteien verkündet und niederschriftlich beurkundet worden ist (vgl. VfGH 13.12.1958, B 93/58 = VfSlg. 3469/1958). Ist daher bei der mündlichen Verkündung keine Partei anwesend, wird der Bescheid mangels ordnungsgemäßer Erlassung iSd § 62 AVG wenigstens einer Partei gegenüber rechtlich nicht existent (vgl. VwGH 26.2.2020, Ra 2019/09/0052, Rn. 14, mwN, zum Erfordernis der Erlassung eines Bescheides wenigstens gegenüber einer Partei für dessen rechtliche Existenz). 20 Eine mündliche Bescheiderlassung außerhalb einer mündlichen Verhandlung iSd § 62 Abs. 2 AVG setzt somit einerseits die Anwesenheit der Partei und andererseits die Beurkundung sowohl des Bescheidinhaltes als auch der Tatsache seiner Verkündung mittels Niederschrift voraus, sodass den Parteien dieser Formalakt als solcher zu Bewusstsein kommt. Bescheidverkündung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung außerhalb einer mündlichen Verhandlung 21 Spezielle Rechtsvorschriften zur Bescheiderlassung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragungen bestehen nicht. Zu prüfen ist daher, ob eine auf solche Art und Weise intendierte Bescheidverkündung eine mündliche Bescheiderlassung iSd § 62 AVG darstellt. 22 Wie in Rn. 19 und 20 dargelegt, setzt eine mündliche Bescheiderlassung außerhalb einer mündlichen Verhandlung iSd § 62 Abs. 2 AVG die Anwesenheit der Partei voraus. Zu klären ist, ob dafür die physische Anwesenheit vor dem verkündenden Behördenorgan erforderlich ist oder die „Anwesenheit“ in Form der Zuschaltung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung (z.B. mittels Videotelefonie) ausreicht (vgl. zum Begriff der physischen Anwesenheit die Materialien zu § 3 COVID-19-VwBG idF des 12. COVID-19-Gesetzes, BGBl. I Nr. 42/2020, AB 136 BlgNR 27. GP, 1f). 23 Der Begriff „mündlich“ iSd § 62 Abs. 1 AVG wird gesetzlich nicht näher definiert. § 62 Abs. 1 bis 3 AVG entspricht seiner Stammfassung, BGBl. Nr. 274/1925. Auch in den Materialien zur Stammfassung (Bericht des Verfassungsausschusses, 360 BlgNR, II. GP, 19) wird auf den Begriff „mündlich“ nicht näher eingegangen. 24 Angesichts der im Zeitpunkt der Erlassung der Stammfassung des AVG im Jahr 1925 nicht vorhandenen technischen Möglichkeiten der zeitnahen Wort- und Bildübertragung (das in der älteren Rechtsprechung [siehe Rn. 25] behandelte Telefon betrifft nur die Wortübertragung) ist davon auszugehen, dass der historische Gesetzgeber für die mündliche Bescheiderlassung iSd § 62 Abs. 1 AVG außerhalb der mündlichen Verhandlung die Gegenwart (physische Anwesenheit) der Partei voraussetzte. Schließlich war in diesem Fall auch nach der Stammfassung des AVG gemäß § 62 Abs. 2 AVG der Inhalt und die Verkündung eines mündlichen Bescheides in einer besonderen Niederschrift zu beurkunden und gemäß § 14 Abs. 3 AVG in der Stammfassung die Niederschrift jeder (vernommenen oder sonst beigezogenen) Person vorzulesen und von dieser eigenhändig zu unterfertigen. 25 Dementsprechend hat der Verfassungsgerichtshof zur „telefonischen Bescheiderlassung“ ausdrücklich festgehalten, dass „das AVG 1950 die Form der Verkündung eines Bescheides durch Fernsprecher nicht kennt und daß ein mündlich verkündeter Bescheid nur dann vorhanden ist, wenn die von der Bescheidform umfaßte Willensentschließung der Behörde in Gegenwart der Parteien verkündet und niederschriftlich beurkundet worden ist (VfGH 27.9.1966, B 299/65, VfSlg. 5329/1966; vgl ebenso VfGH 13.12.1958, B 93/58, VfSlg. 3469/1958, mit Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13. Jänner 1955, 1514/53, VwSlg. 3617 A/1953, wonach das Festhalten der mündlichen Verkündung eines Bescheides und dessen Inhalt entgegen § 62 Abs. 2 AVG nur in einem Aktenvermerk für eine rechtswirksame Erlassung eines Bescheides nicht ausreicht). 26 Es ist nicht anzunehmen, dass dieses Verständnis des historischen Gesetzgebers von der physischen Anwesenheit (Gegenwart) unmittelbar vor dem den Bescheid mündlich verkündenden Behördenorgan durch die nunmehr hinzugekommenen Möglichkeiten der Verwendung technischer Einrichtungen zur (zeitnahen) Wort- und Bildübertragung ohne ausdrückliche Regelung des Gesetzgebers fortentwickelt wurde (vgl. zur äußersten Zurückhaltung gegenüber der Anwendung „korrigierender Auslegungsmethoden“ in der ständigen Rechtsprechung des VwGH, VwGH 18.6.2020, Ro 2020/01/0006, Rn. 15). Mit § 51a AVG wurde die für die Verwaltungsgerichte bereits seit 1. Jänner 2017 (§ 25 Abs. 6b VwGVG) bestehende Möglichkeit der Vernehmung unter Verwendung technischer Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung auf das behördliche Verfahren erstreckt. Die Bestimmung des § 62 AVG über unter anderem die mündliche Bescheiderlassung blieb hingegen unverändert. § 51a AVG bezieht sich somit nur auf Vernehmungen, erfasst jedoch nicht (auch) die mündliche Bescheiderlassung. Dies ergibt sich neben dem Wortlaut (arg.: „Vernehmungen“) auch aus den Erläuterungen (RV 193 BlgNR 26. GP, 4), die davon sprechen, dass die Möglichkeit des § 25 Abs. 6a VwGVG (mit BGBl. I Nr. 57/2018 nunmehr § 25 Abs. 6b VwGVG) auf das behördliche Verfahren erstreckt werden soll. Die Erläuterungen zum VwGVG (RV 1255 BlgNR 26. GP, 4) verweisen wiederum auf die Vorbildregelung des § 277 ZPO. Diese Regelung macht deutlich, dass allein die „die Einvernahme durch einen beauftragten oder ersuchten Richter“ durch die neue technische Form der audiovisuellen Einvernahme ersetzt werden soll (vgl. idS auch jüngst Bußjäger/Wachter, Möglichkeiten und Grenzen der audiovisuellen Einvernahme gemäß § 51a AVG und § 25 Abs. 6b VwGVG, ZVG 2020/2, 114). 27 Angesichts der Einschränkungen der Bewegungsfreiheit und des zwischenmenschlichen Kontakts auf Grund der COVID-19-Pandemie (vgl. die Erläuterungen zum Initiativantrag 397/A BlgNR 27. GP, 32, 36) dehnte der Gesetzgeber mit dem erst nach der gegenständlichen Bescheidverkündung in Kraft getretenen COVID-19-VwBG die Verwendung von technischen Einrichtungen zur Wort- und Bildübertragung gemäß § 3 Abs. 2 leg.cit. in der Fassung BGBl. I Nr. 42/2020 auf „mündliche Verhandlungen, Vernehmungen, Augenscheine und dergleichen“ (lit. a), „mündliche Verhandlungen, die andernfalls an Ort und Stelle abzuhalten wären“ (lit. b) sowie die Aufnahme von „Beweise(n)“ (lit. c) zeitlich befristet bis 31. Dezember 2020 aus. Diese auf den Sonderfall der COVID-19-Pandemie beruhende Novelle ist schon deshalb keine Klarstellung des Gesetzgebers zur bisherigen Rechtslage, weshalb daraus keine Schlüsse für die Auslegung des § 62 AVG getroffen werden können. 28 Demnach setzt (im Zeitpunkt vor Inkrafttreten des COVID-19-VwBG) eine mündliche Bescheiderlassung gemäß § 62 Abs. 1 AVG nach wie vor die Bescheidverkündung in Gegenwart (physischer Anwesenheit) der Partei voraus. Fallbezogene Anwendung 29 Vorliegend hat die Amtsrevisionswerberin dem Mitbeteiligten den Bescheid über die Aufhebung des faktischen Abschiebeschutzes gemäß § 12 Abs. 2 AsylG 2005 nicht in dessen Gegenwart (physischer Anwesenheit) verkündet. Die Voraussetzungen für die mündliche Bescheiderlassung iSd § 62 Abs. 1 AVG sind demnach nicht erfüllt und der audiovisuell verkündete Bescheid ist rechtlich nicht existent. 30 Das BVwG hat daher die Beschwerde zu Recht als unzulässig zurückwiesen. Ergebnis 31 Die Amtsrevision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Wien, am 7. September 2020
JWT_2020010009_20200722J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010009.J00
Ro 2020/01/0009
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010009_20200722J00/JWT_2020010009_20200722J00.html
1,595,376,000,000
1,081
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Begründung Vorgeschichte 1 Mit Bescheid vom 29. März 2019 ordnete die Bezirkshauptmannschaft Spittal an der Drau (Amtsrevisionswerberin) auf Antrag der Landespolizeidirektion Kärnten gemäß § 92a Abs. 2 Sicherheitspolizeigesetz (SPG) iVm § 4 Abs. 2 Sicherheitsgebühren-Verordnung (SGV) den Ersatz der Aufwendungen des Bundes für die aus dem Einsatz am 16. Jänner 2019 beim Bezirksgericht Spittal an der Drau wegen einer technischen Alarmeinrichtung zur Sicherung von Eigentum oder Vermögen („Fehlalarm“) erwachsenen Kosten für das Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes in näher bezeichneter Höhe an. Zum Ersatz der Kosten wurde „derjenige“ verpflichtet, „welcher die technische Alarmeinrichtung zum Schutze eingerichtet hat, sprich das Bezirksgericht Spittal an der Drau“. 2 Gegen diesen Bescheid erhob die „Republik Österreich“ (gemeint: der Bund), vertreten (damals) durch den Bundesminister für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz, Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Kärnten (Verwaltungsgericht). 3 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 26. Juni 2019 wurde der Beschwerde des Bundes gemäß § 14 Abs. 1 VwGVG dahin Folge gegeben, dass der Bescheidadressat „Republik Österreich, Bundesminister für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz“ lautete und der Bundesminister zum Ersatz der durch die technische Alarmeinrichtung erwachsenen Kosten verpflichtet wurde. 4 Gegen diese Entscheidung wurde fristgerecht ein Vorlageantrag gemäß § 15 Abs. 1 VwGVG eingebracht. Angefochtenes Erkenntnis 5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Beschwerde Folge gegeben, der Bescheid sowie die Beschwerdevorentscheidung der Amtsrevisionswerberin aufgehoben (I.) und eine ordentliche Revision für zulässig erklärt (II.) 6 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, das Bezirksgericht sei mit einer technischen Alarmeinrichtung ausgestattet. Vorliegend sei eine Alarmmeldung innerhalb der Amtsstunden ausgelöst worden und habe aufgrund dieser Auslösung der Alarmanlage ein Polizeieinsatz stattgefunden. 7 Wenn man davon ausgehe, dass eine Alarmauslösung stattgefunden habe, ohne dass eine tatsächliche Gefahr für die in § 92a SPG genannten Rechtsgüter bestanden habe, wäre die Republik Österreich (Bund) zum Kostenersatz verpflichtet. 8 Aus § 92a Abs. 3 SPG könne jedoch eine Kostenvorschreibung einer nachgeordneten Dienststelle des Bundes an eine andere nachgeordnete Dienststelle des Bundes „keinesfalls“ abgeleitet werden, zumal allfällige Aufwendungen des Bundes nicht dadurch ersetzt werden könnten, dass eine nachgeordnete Dienststelle des Bundes einer anderen einen Kostenersatz vorschreibe. Aus den Erläuterungen zu § 92a Abs. 1 SPG sei „klar“ abzuleiten, dass „wohl“ nur eine Kostenersatzpflicht für Privatpersonen bzw. privatrechtliche juristische Personen bestehe. 9 Die ordentliche Revision sei zulässig, da hinsichtlich der Frage, ob innerhalb von Einrichtungen des Bundes ein Kostenersatzbeitrag vorgeschrieben werden könne, noch keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe. 10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die vom Verwaltungsgericht gemäß § 30a Abs. 6 VwGG mit der Revisionsbeantwortung des Bundes, vertreten durch die Bundesministerin für Justiz, unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurde. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: Zulässigkeit 11 Die Amtsrevisionswerberin schließt sich der Begründung des Verwaltungsgerichts über die Zulässigkeit der Revision an. 12 Die Amtsrevision ist zu der (in der Begründung des Verwaltungsgerichts aufgezeigten) Frage, ob als Ersatz für Aufwendungen einer Dienststelle des Bundes einer anderen Dienststelle des Bundes ein Kostenersatz nach§ 92a SPG vorgeschrieben werden könne, zulässig, weil zu dieser Frage noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht. Kostenersatzpflicht nach § 92a SPG 13 Wird durch eine technische Alarmeinrichtung das Einschreiten der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes verursacht, ohne dass zum Zeitpunkt der Alarmauslösung eine Gefahr für Leben, Gesundheit, Freiheit von Menschen, Eigentum oder Vermögen bestanden hat, so gebührt gemäß § 92a Abs. 1 Sicherheitspolizeigesetz, BGBl. Nr. 566/1991 idF BGBl. I Nr. 29/2018 (SPG), als Ersatz der Aufwendungen des Bundes ein Pauschalbetrag, der nach Maßgabe der durchschnittlichen Aufwendungen mit Verordnung des Bundesministers für Inneres festgesetzt wird. Die Verpflichtung zu seiner Entrichtung trifft denjenigen, zu dessen Schutz die technische Alarmeinrichtung eingerichtet ist. 14 Gemäß § 92a Abs. 2 SPG sind die Gebühren, soferne sie nicht ohne weiteres entrichtet werden, von den Bezirksverwaltungsbehörden, im Wirkungsbereich einer Landespolizeidirektion als Sicherheitsbehörde erster Instanz (§ 8) von dieser vorzuschreiben. 15 Das gehäufte Auftreten derartiger „Fehlalarme“ hat den Gesetzgeber nach den Erläuterungen dazu bewogen, die Bestimmung des § 92a in das SPG einzufügen, um bei den Verfügungsberechtigten (von mit Alarmanlagen geschützten Objekten) eine entsprechende Sorgfalt zu bewirken (vgl. VwGH 28.2.2017, Ra 2017/01/0040) und um unbegründete Mehraufwendungen der Sicherheitsbehörden zu verhindern (vgl. VwGH 25.4.2017, Ra 2016/01/0266, mwN). 16 Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung handelt es sich um eine Kostenersatzpflicht (vgl. idS bereits VwGH Ra 2017/01/0040 und VwGH Ra 2016/01/0266). Kein Kostenersatz bei Identität des Rechtsträgers 17 Zum Kostenersatz nach § 47 VwGG judiziert der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass ein Zuspruch von Kostenersatz aufgrund der Identität des Rechtsträgers (etwa: der Bund), dem der Kostenersatz aufzuerlegen wäre, mit jenem Rechtsträger, dem er zuzusprechen wäre, nicht in Betracht kommt (vgl. etwa VwGH 30.1.2020, Ra 2017/16/0082, VwGH 22.11.2018, Ro 2018/07/0041, 0042, VwGH 27.6.2018, Fr 2018/09/0004 und VwGH 28.2.2018, Ra 2015/04/0087, jeweils mwN). 18 Diese Rechtsprechung ist von folgender Überlegung getragen: „Es erscheint gedanklich ausgeschlossen, dass ein und derselbe Rechtsträger sich selbst Kosten ersetzen kann. § 47 VwGG setzt zwei verschiedene Rechtsträger der obsiegenden und der unterlegenen Partei voraus, da nur unter dieser Voraussetzung einem solchen Rechtsträger Aufwandersatz ‚zufließen‘ kann (§ 47 Abs. 5 letzter Satz VwGG). Ein Kostenersatz, der auf eine bloße Umschichtung innerhalb des Rechenwerks desselben Rechtsträgers (wenn auch zwischen verschiedenen Budgetansätzen) hinausläuft, kann diesem Rechtsträger (hier: dem Bund) nicht ‚zufließen‘. Im Falle der Identität des Rechtsträgers, dem der Kostenersatz aufzuerlegen wäre, mit jenem Rechtsträger, dem er zuzusprechen wäre, kommt der Zuspruch von Kostenersatz daher nicht in Betracht“ (vgl. VwGH 27.4.2017, Ro 2017/07/0007, mwN). 19 Der Verwaltungsgerichtshof hat die Rechtsprechung zu § 47 VwGG auf die Kostenersatzregelung des § 76 AVG übertragen: „… Ersatzpflichtiger Beteiligter iS des § 76 Abs. 2 AVG kann daher nur ein von diesem Rechtsträger verschiedener Rechtsträger sein, da es ansonsten - wie in der obzitierten hg. Rechtsprechung angeführt - nur zu einer bloßen Umschichtung innerhalb des Rechenwerkes desselben Rechtsträgers (wenn auch zwischen verschiedenen Budgetansätzen) kommt. Im Übrigen ist es schon - wie in der Beschwerde zu Recht ausgeführt wird - im Hinblick auf die Vollstreckung eines solchen Bescheides (§ 3 VVG) und das als Zweiparteienverfahren ausgestaltete Exekutionsverfahren (vgl. etwa den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 7. September 1988, Zl. 3Ob 110/88, mwN) widersinnig, den Rechtsträger der Behörde zu Kostenersatz sich selbst gegenüber zu verpflichten. Daher kommt gemäß § 76 Abs. 2 AVG im Falle der Identität des Rechtsträgers, dem der Kostenersatz aufzuerlegen wäre, mit jenem Rechtsträger, der subsidiär (gemäß § 76 Abs. 5 AVG) die Kosten zu tragen hätte, der Zuspruch von Kostenersatz nicht in Betracht.“ (vgl. VwGH 13.6.2005, 2005/04/0048, mwN). 20 Aus denselben Überlegungen ist die Rechtsprechung zu § 47 VwGG auch auf die Kostenersatzregelung des § 92a SPG zu übertragen. 21 Ein Kostenersatz, der auf eine bloße Umschichtung innerhalb des Rechenwerks desselben Rechtsträgers (wenn auch zwischen verschiedenen Budgetansätzen) hinausläuft, kann diesem Rechtsträger (hier: dem Bund) nicht „zufließen“ (vgl. nochmals VwGH Ro 2017/07/0007, mwN). Im Übrigen ist es schon im Hinblick auf die Vollstreckung eines solchen Bescheides widersinnig, den Rechtsträger (hier: den Bund) zu Kostenersatz sich selbst gegenüber zu verpflichten (vgl. nochmals VwGH 2005/04/0048, mwN). 22 Somit kommt - wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden hat - im Falle der Identität des Rechtsträgers, dem der Kostenersatz aufzuerlegen wäre (hier: der Bund, vertreten durch die Bundesministerin für Justiz), mit jenem Rechtsträger, der die Kosten zu tragen hätte (hier: der Bund, vertreten durch die Landespolizeidirektion Kärnten), die Verpflichtung zu Kostenersatz gemäß § 92a SPG nicht in Betracht. Ergebnis 23 Die Revision war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Wien, am 22. Juli 2020
JWT_2020010010_20200907J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010010.J00
Ro 2020/01/0010
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010010_20200907J00/JWT_2020010010_20200907J00.html
1,599,436,800,000
1,746
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung Angefochtenes Erkenntnis 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Steiermark (Verwaltungsgericht) wurde die Beschwerde des Revisionswerbers wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch die Abnahme eines Mundhöhlenabstriches am 4. März 2019 durch Organe der Landespolizeidirektion Steiermark (belangte Behörde) als unbegründet abgewiesen (A.), der Antrag, die erhobenen DNA-Daten des Revisionswerbers zu löschen, als unzulässig zurückgewiesen (B.), der Revisionswerber zu näher bezeichnetem Kostenersatz verpflichtet (C.) und die ordentliche Revision für zulässig erklärt (D.). 2 Begründend stellte das Verwaltungsgericht zunächst im Wesentlichen fest, der Revisionswerber sei nach einem Bericht der Polizeiinspektion R (gemäß § 100 StPO) verdächtig gewesen, Drohbriefe abgesandt zu haben. Im Zuge einer erkennungsdienstlichen Behandlung bei der Polizeiinspektion P sei der Revisionswerber aufgefordert worden, den Mund aufzumachen, um einen Mundhöhlenabstrich vorzunehmen. Der Mundhöhlenabstrich sei als notwendig „empfunden“ worden, um eine Straftat aufzuklären und zwar, wer Verfasser der Drohbriefe gewesen sei. Aufgrund des Mundhöhlenabstriches habe die Staatsanwaltschaft sodann basierend auf einer gerichtlichen Bewilligung nach § 124 Abs. 1 und 2 StPO eine molekulargenetische Untersuchung angeordnet. 3 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, der einschreitende Kriminalbeamte habe bei seinem Handeln primär die Aufklärung einer Straftat (Gefährliche Drohung nach § 107 StGB) „im Fokus“ gehabt. Da das Handeln iSd Strafjustiz (Kriminalpolizei) durchgeführt worden sei, habe das Verwaltungsgericht nach Aufhebung der Wortfolge „Kriminalpolizei oder“ in § 106 StPO die Rechtmäßigkeit der Amtshandlung nach den einschlägigen Bestimmungen der StPO zu beurteilen gehabt. Gemäß § 117 Z 4 StPO habe der Mundhöhlenabstrich vom Kriminalpolizisten ohne Einschreiten der Staatsanwaltschaft vorgenommen werden können. Die Abnahme des Mundhöhlenabstriches sei rechtmäßig und verhältnismäßig gewesen. Der Kriminalbeamte habe selbst angegeben, diese Beweissicherungsmaßnahme nach § 123 Abs. 3 StPO „geführt“ zu haben und dass er bei körperlichem Widerstand „die erkennungsdienstliche Behandlung abgebrochen bzw. gar nicht begonnen“ hätte. 4 Neben den Bestimmungen der StPO seien iSd § 22 Abs. 3 SPG letzter Halbsatz „die Bestimmungen über den Erkennungsdienst“ (drittes Hauptstück §§ 64 bis 80 SPG) anzuwenden. Wenn der Revisionswerber insoweit einwendet, die Voraussetzungen für eine DNA-Untersuchung iSd § 67 Abs. 1 SPG seien nicht vorgelegen, so sei dem entgegenzuhalten, dass die Abnahme des Mundhöhlenabstriches ohne jegliche Ausübung von Zwang durchgeführt worden sei. Es sei nicht davon auszugehen, dass die erkennungsdienstliche Behandlung iSd § 77 Abs. 1 SPG freiwillig vom Betroffenen durchgeführt worden sei. Der Mundhöhlenabstrich sei gemäß § 77 Abs. 2 zweiter Satz SPG aufgrund einer formlosen, befehlsmäßigen Aufforderung durchgeführt worden. Fest stehe, dass keine unmittelbare Zwangsgewalt angedroht worden sei, und daher für eine Aufforderung in Befehlsform, die unter dem Regime des § 88 SPG zu beurteilen wäre, kein Platz bleibe. 5 Somit sei die Abnahme des Mundhöhlenabstriches durch die Kriminalpolizei iSd StPO rechtmäßig erfolgt und bleibe für die Beurteilung nach SPG, da unmittelbarer Zwang nicht angewendet worden sei, kein Raum um eine Rechtswidrigkeitsprüfung durchzuführen. 6 Der Antrag des Revisionswerbers gemäß § 74 Abs. 3 SPG, die erhobenen Daten des Revisionswerbers zu löschen, sei zurückzuweisen gewesen, da ein derartiger Antrag direkt bei der belangten Behörde einzubringen wäre. Des Weiteren „erschöpfe sich“ die Entscheidung über eine Maßnahmenbeschwerde nach Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG in der Feststellung des Vorliegens einer Rechtswidrigkeit „und nicht in einem Leistungsabspruch“. 7 Die ordentliche Revision sei zulässig, „da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine solche Rechtsprechung fehlt“. Ablehnung durch den VfGH 8 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (VfGH). Der VfGH lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 24. Februar 2020, E 3792/2019-8, ab und trat die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Begründend führte der VfGH unter anderem aus, spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen seien zur Beantwortung insbesondere der Frage, ob die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes gesetzmäßig ergangen sei, nicht anzustellen, zumal die Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz gehandelt habe. 9 Sodann erhob der Revisionswerber die vorliegende ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof. Zulässigkeit Allgemein 10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Zulässigkeitsbegründung des VwG 13 Zweck der Begründungspflicht nach § 25a Abs. 1 zweiter Satz VwGG ist bei einer ordentlichen Revision die vom Verwaltungsgericht vorzunehmende Fokussierung auf die vom Verwaltungsgerichtshof zu lösende grundsätzliche Rechtsfrage (vgl. etwa VwGH 23.4.2020, Ro 2020/01/0004, und VwGH 27.4.2020, Ro 2019/17/0004, jeweils mwN). 14 Mit der gänzlich allgemein gehaltenen Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichtes wird dieser Begründungspflicht nicht entsprochen. Zulässigkeitsvorbringen der Revision 15 Der Revisionswerber hat auch in der ordentlichen Revision von sich aus die im Lichte des Art. 133 Abs. 4 B-VG maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Auffassung ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 23.4.2020, Ro 2020/01/0004, mwN). 16 In diesem Sinne bringt die Revision vor, im vorliegenden Fall fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, „ob Aufforderungen in Befehlsform dem Regime des § 88 SPG unterliegen“. 17 Zu dieser Rechtsfrage besteht bereits ausreichend Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes: § 88 Abs. 1 SPG und Handeln im Dienste der Strafjustiz (Kriminalpolizei) 18 Zur Frage, in welchem Verhältnis die (vorliegend alleine maßgebliche) Maßnahmenbeschwerde nach § 88 Abs. 1 SPG zum Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz steht, ist auf folgende Rechtsprechung hinzuweisen: 19 § 88 Abs. 1 SPG kommt in Angelegenheiten der Sicherheitsverwaltung als Rechtsgrundlage für eine an das Landesverwaltungsgericht zu richtende Maßnahmenbeschwerde gegen eine Landespolizeidirektion in Betracht (vgl. VwGH 25.4.2017, Ro 2016/01/0005, mwN, dort zur Vollziehung von Angelegenheiten des 1. Hauptstücks des 2. Teiles des BFA-VG nicht im Rahmen der Sicherheitsverwaltung). 20 Die Aufgaben der Sicherheitsbehörden und der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Rahmen der StPO, namentlich bei der Aufklärung und Verfolgung von Straftaten, also das Behördenhandeln im Dienste der Strafjustiz („Kriminalpolizei“), zählt nicht zur Sicherheitspolizei bzw. Sicherheitsverwaltung (vgl. VwGH 28.3.2017, Ra 2017/01/0059, mwN, zur Verhaltensbeschwerde nach § 88 Abs. 2 SPG). 21 Beim (selbstständigen) Einschreiten im Dienste der Strafjustiz gelten gemäß § 22 Abs. 3 SPG, sobald ein bestimmter Mensch der strafbaren Handlung verdächtig ist, ausschließlich die Bestimmungen der StPO (vgl. VwGH 21.10.2010, 2008/01/0028, mwN; vgl. zu den Aufgaben der Kriminalpolizei im Ermittlungsverfahren nach dem Strafprozessreformgesetz BGBl. I Nr. 19/2004, auch VwGH 29.5.2015, 2012/02/0238, mwN). Soweit es um Ermittlungen wegen einer gerichtlich strafbaren Handlung nach dem StGB geht, liegt ein Handeln im Dienste der Strafjustiz vor, welches nicht zur Sicherheitspolizei zu zählen ist und dem im Grunde des § 22 Abs. 3 zweiter Satz SPG eine sicherheitspolizeiliche Komponente nicht (mehr) innewohnt (vgl. VwGH 26.3.2007, 2005/01/0039, zu Ermittlungen gegen vier bereits namentlich bekannte Personen wegen §§ 215 ff StGB; vgl. zur sicherheitspolizeilichen Komponente und § 88 SPG VwGH 19.4.2016, Ra 2015/01/0232, Rn. 19 ff, mwN). 22 § 65 Abs. 1 SPG ermächtigt die Sicherheitsbehörden, Menschen, die im Verdacht stehen, eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, unter weiteren Voraussetzungen erkennungsdienstlich zu behandeln. Diese Befugnis dient sicherheitspolizeilichen Zielsetzungen, nämlich der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe vorzubeugen (vgl. VwGH 28.1.2020, Ra 2019/01/0480, mwN). 23 Eine körperliche Untersuchung (vgl. § 123 StPO), hier ein Mundhöhlenabstrich (vgl. § 123 Abs. 3 StPO) allein mit dem Zweck, an der Aufklärung von (gerichtlich) strafbaren Handlungen mitzuwirken, ist dagegen als Handeln im Dienste der Strafjustiz zu beurteilen (vgl. idS bereits VwGH 19.9.2006, 2005/06/0018, mwN). Eine solche körperliche Untersuchung unterliegt allein den Bestimmungen der StPO und nicht den Bestimmungen der §§ 65, 77 SPG, da sie nicht sicherheitspolizeilichen Zielsetzungen, nämlich der Begehung weiterer gefährlicher Angriffe vorzubeugen, dient und ihr daher keine sicherheitspolizeiliche Komponente innewohnt (vgl. idZ auch Thanner/Vogl, SPG2 [2013], Anm. 29 zu § 22, wonach die im Tatsächlichen einheitliche Ermittlungstätigkeit der Sicherheitsbehörden im rechtlichen Sinn zweigeteilt, sohin doppelfunktional ist, wenn neben die strafprozessuale Aufklärungspflicht die sicherheitspolizeiliche Aufklärungspflicht zur Vorbeugung weiterer gefährlicher Angriffe tritt). 24 Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts wurde der Mundhöhlenabstrich vorliegend alleine deshalb durchgeführt, um eine Straftat (Gefährliche Drohung nach § 107 StGB) aufzuklären. Daher handelt es sich, wie bereits der VfGH im obzitierten Ablehnungsbeschluss ausgeführt hat, um ein Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz, ohne dass diesem Handeln eine zusätzliche sicherheitspolizeiliche Komponente innewohnte (keine Sicherheitsverwaltung nach § 65 SPG). 25 Mangels sicherheitspolizeilicher Komponente kommt § 88 Abs. 1 SPG als Rechtsgrundlage für eine an das Landesverwaltungsgericht zu richtende Maßnahmenbeschwerde gegen eine Landespolizeidirektion nicht in Betracht (vgl. nochmals VwGH Ro 2016/01/0005, mwN; vgl. zur sicherheitspolizeilichen Komponente und § 88 Abs. 2 SPG nochmals VwGH 19.4.2016, Ra 2015/01/0232, Rn. 19 ff, mwN). 26 Im Übrigen ist beim Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz auch die Möglichkeit einer Verhaltensbeschwerde nach § 88 Abs. 2 SPG nicht gegeben (vgl. VwGH 28.3.2017, Ra 2017/01/0059). 27 Das Handeln der Kriminalpolizei im Dienste der Strafjustiz ist jedoch, soweit es um die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt geht, nach der Aufhebung der Worte „oder Kriminalpolizei“ in § 106 Abs. 1 StPO mit Maßnahmenbeschwerde beim Landesverwaltungsgericht bekämpfbar (vgl. zu § 106 StPO in der Fassung BGBl. I Nr. 85/2015 [nach Aufhebung dieser Worte durch VfGH 30.6.2015, G 233/2014-15 ua. = VfSlg. 19.991] VwGH 14.12.2018, Ro 2018/01/0017, mwN; vgl. bereits [zur inhaltsgleichen Aufhebung durch VfGH 16.12.2010, G 259/09 ua.] VwGH 15.3.2012, 2012/01/0004, mwN). 28 In diesem Fall hat die Überprüfung der bekämpften Maßnahme nach dem Obgesagten alleine nach den Bestimmungen der StPO zu erfolgen. Aufforderung in Befehlsform 29 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Akt der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - das heißt ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als „Zwangsgewalt“, zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von „Befehlsgewalt“ gedeutet werden kann. Weil das Gesetz auf Befehle, also auf normative Anordnungen abstellt, sind behördliche Einladungen zu einem bestimmten Verhalten auch dann nicht tatbildlich, wenn der Einladung Folge geleistet wird. Die subjektive Annahme einer Gehorsamspflicht ändert noch nichts am Charakter einer Aufforderung zum freiwilligen Mitwirken. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt, dass dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Liegt ein ausdrücklicher Befolgungsanspruch nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist (vgl. zu allem VwGH 29.11.2018, Ra 2016/06/0124, und VwGH 20.12.2016, Ra 2015/03/0048, jeweils mwN; vgl. idS zur erkennungsdienstlichen Behandlung nach den §§ 65, 77 SPG VwGH 19.9.2006, 2005/06/0018, mwN). 30 Zu der in der Revision aufgeworfenen Rechtsfrage besteht somit bereits ausreichend Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. 31 Ob es sich vorliegend um eine Ausübung unmittelbarer sicherheitsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gehandelt hat, unterliegt einer einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes (vgl. idS VwGH 19.4.2016, Ra 2015/01/0232, Rn. 25, vgl. zur Rolle des Verwaltungsgerichtshofes im Revisionsmodell VwGH 28.2.2019, Ro 2019/01/0003, mwN). 32 Im vorliegenden Einzelfall ist es nicht als unvertretbar anzusehen, dass das Verwaltungsgericht die Maßnahmenbeschwerde des Revisionswerbers (nach dem Maßstab der Bestimmungen der StPO, insbesondere des § 123 Abs. 3 letzter Satz StPO, wonach die Kriminalpolizei einen Mundhöhlenabstrich von sich aus abnehmen kann) in der Sache geprüft und abgewiesen hat. Ergebnis 33 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen. Wien, am 7. September 2020
JWT_2020010011_20200930J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010011.J00
Ro 2020/01/0011
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010011_20200930J00/JWT_2020010011_20200930J00.html
1,601,424,000,000
2,677
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung Vorgeschichte 1 Mit Bescheid der Österreichischen Botschaft Bern (Amtsrevisionswerberin) vom 8. Juli 2019 wurde der Antrag der Mitbeteiligten auf Ausstellung eines Reisepasses hinsichtlich der Eintragung des Familiennamens „de X de XY“ abgewiesen. Die Abweisung wurde damit begründet, dass dieser Name ein Adelszeichen beinhalte, dessen Führung durch das Adelsaufhebungsgesetz verboten sei. 2 Gegen diesen Bescheid erhob die Mitbeteiligte Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (Verwaltungsgericht). 3 Die Amtsrevisionswerberin erließ eine Beschwerdevorentscheidung, mit der sie die Beschwerde als unbegründet abwies und darin unter anderem ausführte, die korrekte Namensführung nach österreichischem Recht sei „X - XY“. Angefochtenes Erkenntnis 4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der Beschwerde stattgegeben und die Beschwerdevorentscheidung dahingehend abgeändert, dass der angefochtene Bescheid aufgehoben wurde (I.). Die Revision wurde für zulässig erklärt (II.). 5 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die Mitbeteiligte sei Staatsbürgerin von Österreich und Frankreich, führe seit ihrer Eheschließung den vorliegend strittigen (Familien)Namen und habe ihren letzten Wohnsitz in Oberösterreich gehabt. 6 Vorliegend sei (nach § 13 Abs. 1 IPR-Gesetz) die Frage, welchen Namen die Mitbeteiligte führen und damit im Reisepass eintragen dürfe, nach österreichischem Recht zu beurteilen. Vorliegend sei das im Verfassungsrang stehende Adelsaufhebungsgesetz und die auf dieser Grundlage erlassene Vollzugsanweisung maßgeblich. 7 Gemäß § 4 Adelsaufhebungsgesetz werde die Entscheidung, welche Titel und Würden „genau“ aufgehoben seien, dem Staatssekretär für Inneres und Unterricht übertragen. In § 2 der auf dieser Grundlage erlassenen Vollzugsanweisung erfolge die Konkretisierung in Form einer genauen Festlegung jener Titel und Würden, die aufgehoben seien. Allerdings beinhalte die Vollzugsanweisung in § 2 Z 4 und 5 demonstrativ Beispiele für aufgehobene Bezeichnungen bzw. Titel. Darin werde, anders als in Z 1 bis 3 leg. cit., auch explizit auf ausländische Bezeichnungen und Titel Bezug genommen. 8 Hinsichtlich der Präposition „de“ seien die Z 4 und 5 der Vollzugsanweisung nicht anwendbar, da diese keine Regelungen hinsichtlich allfälliger Adelszeichen in Form von Präpositionen treffe. In § 2 Z 1 der Vollzugsanweisung werde nur die Aufhebung des Adelszeichens „von“ verfügt, eine Gleichstellung der Bezugnahme auf ausländische Zeichen, wie sie in Z 4 und 5 explizit geregelt seien, fehle jedoch in Z 1. Daher stelle diese Norm nur für die Aufhebung des Adelszeichens „von“ eine ausreichende Rechtsgrundlage dar, die Aufhebung fremdsprachiger Adelszeichen sei hingegen nicht vorgesehen. 9 Die Mitbeteiligte sei daher auch nach österreichischem Recht berechtigt, den strittigen Nachnamen zu führen. 10 Abgesehen davon komme der französischen Präposition „de“ nicht exklusiv die Bedeutung „von“ zu (Verweis auf „pons.com“, wonach „de“ neben „von“ auch „aus“ bedeute und darüber hinaus in unterschiedlichen grammatikalischen Konstruktionen Anwendung finde). Schon mangels dieser exklusiven Bedeutung der französischen Präposition „de“ könne nicht darauf geschlossen werden, dass das in § 2 Z 1 der Vollzugsanweisung abschließend geregelte „von“ auch die französische, in unterschiedlicher Bedeutung übersetzbare Präposition „de“ mitumfassen würde. 11 Die ordentliche Revision sei zulässig, da hinsichtlich der Erfassung fremdsprachiger Adelszeichen durch das Adelsaufhebungsgesetz und die Vollzugsanweisung keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes existiere. Überdies komme dieser Rechtsfrage eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu. 12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Amtsrevision, die vom Verwaltungsgericht gemäß § 30a Abs. 6 VwGG unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurde. 13 Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag auf Aufwandersatz. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen: Zulässigkeit 14 Das Verwaltungsgericht begründet die Zulässigkeit der Revision damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, inwieweit fremdsprachige Adelszeichen durch das Adelsaufhebungsgesetz und die Vollzugsanweisung erfasst seien. 15 Die Amtsrevision bringt ergänzend vor, es gebe bislang keine Rechtsprechung, ob § 2 der Vollzugsanweisung nur eine demonstrative Aufzählung von Adelsbezeichnungen, deren Führung in Österreich verboten sei, enthalte und somit sämtliche in- und ausländische Adelsbezeichnungen unter § 1 Adelsaufhebungsgesetz subsumiert werden könnten, auch wenn sich die konkrete Adelsbezeichnung in der Aufzählung des § 2 der Vollzugsanweisung nicht finde. Dieser Rechtsfrage komme über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zu, weil es sich um die Auslegung einer generell-abstrakten Norm betreffend den „demonstrativen versus taxativen Charakter“ der Aufzählung des § 2 der Vollzugsanweisung handle. 16 Die Mitbeteiligte bringt in ihrer Revisionsbeantwortung vor, bei der Beurteilung, ob die Präposition „de“ einem Nachnamen vorgestellt werden dürfe, handle es sich um einen bloßen Einzelfall. 17 Die Revision ist zulässig. Rechtslage 18 Gemäß § 1 des Gesetzes vom 3. April 1919 über die Aufhebung des Adels, der weltlichen Ritter- und Damenorden und gewisser Titel und Würden, StGBl. Nr. 211/1919 idF BGBl. I Nr. 2/2008 (Adelsaufhebungsgesetz), werden der Adel, seine äußeren Ehrenvorzüge sowie bloß zur Auszeichnung verliehene, mit einer amtlichen Stellung, dem Beruf oder einer wissenschaftlichen oder künstlerischen Befähigung nicht im Zusammenhange stehenden Titel und Würden und die damit verbundenen Ehrenvorzüge österreichischer Staatsbürger aufgehoben. 19 Gemäß § 4 Adelsaufhebungsgesetz steht die Entscheidung darüber, welche Titel und Würden nach § 1 als aufgehoben anzusehen sind, dem Staatssekretär für Inneres und Unterricht zu. 20 Die Vollzugsanweisung des Staatsamtes für Inneres und Unterricht und des Staatsamtes für Justiz, im Einvernehmen mit den beteiligten Staatsämtern vom 18. April 1919, über die Aufhebung des Adels und gewisser Titel und Würden, StGBl. Nr. 237/1919 idF StGBl. Nr. 392/1919 (Vollzugsanweisung), lautet auszugsweise: „§ 1. Die Aufhebung des Adels, seiner äußeren Ehrenvorzüge, weiters der bloß zur Auszeichnung verliehenen, mit einer amtlichen Stellung, dem Berufe oder einer wissenschaftlichen oder künstlerischen Befähigung nicht im Zusammenhange stehenden Titel und Würden und der damit verbundenen Ehrenvorzüge trifft alle österreichischen Staatsbürger, und zwar, gleichviel, ob es sich um im Inlande erworbene, oder um ausländische Vorzüge handelt. § 2. Durch § 1 des Gesetzes vom 3. April 1919, St. G. Bl. Nr. 211, sind aufgehoben: 1. das Recht zur Führung des Adelszeichens ‚von‘; 2. das Recht zur Führung von Prädikaten, zu welchen neben den zugestandenen die Familien unterscheidenden Adelsprädikaten im engeren Sinne auch das Ehrenwort Edler sowie die Prädikate Erlaucht, Durchlaucht und Hoheit gezählt wurden; 3. das Recht zur Führung hergebrachter Wappennamen und adeliger Beinamen; 4. das Recht zur Führung der adeligen Standesbezeichnungen, wie z. B. Ritter, Freiherr, Graf und Fürst, dann des Würdetitels Herzog, sowie anderer einschlägiger in- und ausländischer Standesbezeichnungen; 5. das Recht zur Führung von Familienwappen, insbesondere auch der fälschlich ‚bürgerlich‘ genannten Wappen, sowie das Recht zur Führung gewisser ausländischer, an sich nicht immer mit einem Adelsvorzuge verbundener Titel, wie z. B. Conte, Conta Palatino, Marchese, Marchio Romanus, Comes Romanus, Baro Romanus ec., selbst wenn es nichtadeligen Familien zukam.“ Vorbringen 21 Begründend führt die Amtsrevisionswerberin aus, das Adelsaufhebungsgesetz ermächtige den Verordnungsgeber nicht, die aufgehobenen Adelsbezeichnungen taxativ festzulegen. Daher könne § 2 der Vollzugsanweisung den Kreis der aufgehobenen Adelsbezeichnungen nicht enger ziehen als die grundlegende Bestimmung des § 1 Adelsaufhebungsgesetz. Folglich könne es sich bei der Aufzählung des § 2 Z 1 bis 5 der Vollzugsanweisung um keine taxative, sondern nur um eine demonstrative Aufzählung handeln. Dieses Ergebnis werde auch durch eine historische Interpretation bestätigt. Die restriktive Interpretation des Verwaltungsgerichts stehe zudem nicht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH). Nach dieser Rechtsprechung sei die Führung von Adelsbezeichnungen gemäß § 1 Adelsaufhebungsgesetz allgemein verboten und keinesfalls nur dann, wenn diese in § 2 der Vollzugsanweisung angeführt seien. 22 Laut Recherche der Amtsrevisionswerberin in (online in der französischen Nationalbibliothek frei abrufbaren) näher bezeichneten Quellen handle es sich bei dem strittigen Namen tatsächlich um einen französischen Adelsnamen. Daher seien Präpositionen dieses Namens zweifelsfrei Adelszeichen. Im konkreten Fall bezeichne der französische Namensbestandteil „de“ somit nicht die geographische, sondern die adelige Herkunft und sei daher unter § 1 Adelsaufhebungsgesetz zu subsumieren. Von der Mitbeteiligten sei auch nicht bestritten worden, dass es sich bei dem Namen um einen adeligen Namen handle. Die Mitbeteiligte habe diesen Umstand vielmehr selbst im Verfahren hervorgehoben. 23 In der Sache führt die Mitbeteiligte aus, gemäß § 4 Adelsaufhebungsgesetz habe der Verordnungsgeber in § 2 der Vollzugsanweisung taxativ entschieden. Darin sei von einem „de“ nicht die Rede, als Adelszeichen sei nur das „von“ aufgehoben. Auch in anderen Ländern werde das „de“ bei Familiennamen verwendet. So weise das in Spanien verwendete „de“ nicht auf den Adel hin, sondern nur darauf, wessen Frau man sei. Außerdem seien die Adelsbezeichnungen in Frankreich bereits seit 1870 aufgehoben. Zu ausländischen Namensbestandteilen 24 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung - diesbezüglich an die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes anknüpfend - bereits klargestellt, dass österreichische Staatsbürger nach dem im Verfassungsrang stehenden Adelsaufhebungsgesetz nicht berechtigt sind, Adelstitel bzw. Adelszeichen (auch ausländischen Ursprungs) zu führen (vgl. VwGH 30.1.2018, Ra 2018/01/0003-0004, mwN). 25 Erst in jüngster Zeit hat sich der Verwaltungsgerichtshof mit der Prüfung von ausländischen Namensbestandteilen nach dem Adelsaufhebungsgesetz iVm der Vollzugsanweisung beschäftigt (vgl. VwGH 23.9.2020, Ra 2019/01/0358, mwN). 26 In diesem Beschluss hat der Verwaltungsgerichtshof auf die jüngste Rechtsprechung des VfGH zu dieser Frage hingewiesen. In diesem Erkenntnis führte der VfGH im Wesentlichen zum portugiesischen Namensbestandteil „Nobre de“ aus (vgl. VfGH 2.3.2020, E 4050/2019): „3. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich, dass das Adelsaufhebungsgesetz in Verbindung mit der Vollzugsanweisung österreichischen Staatsbürgern zunächst ausnahmslos untersagt, Namensbestandteile oder -zusätze zu führen, die Adelsbezeichnungen darstellen, und zwar unabhängig davon, ob es sich um inländische oder ausländische Adelsbezeichnungen handelt. Durch das Adelsaufhebungsgesetz sind österreichischen Staatsbürgern des Weiteren auch solche Namensbestandteile oder -zusätze untersagt, die von einer objektiven Wahrnehmung der Staatsbürger (Art. 7 Abs. 1 B-VG) ausgehend geeignet sind, in den Beziehungen der Menschen untereinander das Bestehen solcher Vorrechte zum Ausdruck zu bringen. Das Wort ‚von‘ als Namensbestandteil ist nach dieser Rechtsprechung grundsätzlich geeignet, den Anschein einer adeligen Herkunft hervorzurufen. ... 4.1. Dass auch Adelsbezeichnungen ausländischen Ursprungs durch § 1 AdelsaufhebungsG österreichischen Staatsbürgern untersagt sind, wenn sie den Eindruck erwecken, für ihren Träger bestünden Vorrechte der Geburt oder des Standes, ergibt sich schon aus dem Umstand, dass die Vollzugsanweisung in Konkretisierung des Adelsaufhebungsgesetzes in § 1 inländische und ausländische Adelsbezeichnungen gleichermaßen untersagt und in § 2 Z 5 ausdrücklich darauf abstellt, dass gewisse ausländische Titel den Eindruck entsprechender Adelsvorzüge erwecken können und daher untersagt sind, auch wenn sie tatsächlich nicht mit einem Adelsvorzug verbunden sind. Der Zweck dieser Regelungen der Vollzugsanweisung liegt auch darin sicherzustellen, dass sich Angehörige des Adels auch in der Namensführung nicht mehr von den übrigen Staatsbürgern unterscheiden. ‘Das sollte nicht nur für Adelsbezeichnungen im strengen Wortsinn, sondern auch für Bezeichnungen gelten, die den Anschein einer Zugehörigkeit zu einem bevorzugten Stand erwecken. Dies wird aus § 2 Z 5 der Vollzugsanweisung deutlich, wonach auch ‚das Recht zur Führung gewisser ausländischer, an sich nicht immer mit dem Adelsvorzuge verbundener Titel [...] selbst wenn es nichtadeligen Familien zukam' als aufgehoben festgestellt wurde‘ (Zeyringer, Adelsbezeichnungen und Personenstandsrecht, ÖSTA 1980, 3 [4 f.]). Dabei ist auch von Bedeutung, dass die Vollzugsanweisung in § 2 Z 4 und 5 entsprechende ausländische Standesbezeichnungen oder Titel, die den Eindruck eines Adelsvorzugs erwecken können, bloß demonstrativ aufzählt und damit zu erkennen gibt, dass für die Frage, wann eine ausländische Standesbezeichnung oder ein ausländischer Titel den Eindruck entsprechender Adelsvorzüge erwecken können, im Hinblick auf die Vielzahl möglicher ausländischer Standesbezeichnungen und Adelstitel auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Dies gilt, wie aus den in § 2 Z 4 und 5 der Vollzugsanweisung genannten Beispielen hervorgeht, für ausländische Namensbestandteile, die als solche Standesbezeichnungen bzw. verpönte Titel transportieren (so kommt es nach § 2 Z 4 auf adelige Standesbezeichnungen wie zB Ritter, Freiherr, Graf oder Fürst und diesen vergleichbare ausländische Standesbezeichnungen an und hat § 2 Z 5 ausländische Titel wie beispielsweise Conte oder Marchese vor Augen). Nach § 2 Z 1 und 2 der Vollzugsanweisung sind nun durch § 1 AdelsaufhebungsG das Adelszeichen ‚von‘ sowie Adelsprädikate im engeren und im weiteren Sinn, insbesondere auch das Ehrenwort ‚Edler‘, aufgehoben, ohne dass die Vollzugsanweisung ausdrücklich auch vergleichbare ausländische Bezeichnungen mit einbezieht. Damit soll offensichtlich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass insbesondere dem Adelszeichen ‚von‘ im deutschsprachigen Kontext in Österreich eine besondere, unmittelbar mit Vorrechten der Geburt oder des Standes verbundene Bedeutung zukommt, die mit von der Übersetzung her ähnlichen ausländischen Namensbestandteilen oder -zusätzen - wie sie beispielsweise Namenszusätze wie ‚de‘ oder ‚van‘ darstellen - typischerweise nicht verbunden werden. Solche, den genannten deutschsprachigen Namensbestandteilen und -zusätzen gemäß § 2 Z 1 und 2 der Vollzugsanweisung von der Übersetzung her ähnliche ausländische Namensbestandteile oder -zusätze sind daher durch § 1 AdelsaufhebungsG iVm § 1 der Vollzugsanweisung dann untersagt, wenn sie tatsächlich einen historischen Adelsbezug aufweisen (VfSlg 20.234/2017). Denn gemäß § 1 der Vollzugsanweisung trifft die Aufhebung den Adel und seine äußeren Ehrenvorzüge und damit entsprechende Namensbestandteile und -zusätze, gleichviel, ob es sich um im Inland erworbene, oder um ausländische Vorzüge handelt. 4.2. … Das Landesverwaltungsgericht Salzburg verkennt aber insbesondere, dass dem Adelszeichen ‚von‘ und dem Ehrenwort ‚Edler‘ von der Übersetzung her ähnliche ausländische Namensbestandteile nur dann gemäß § 1 AdelsaufhebungsG iVm §1 der Vollzugsanweisung untersagt sind, wenn sie entweder tatsächlich einen historischen Adelsbezug aufweisen oder wenn ‚Nobre de‘ oder auch ‚de *******‘ eine ausländische Standesbezeichnung oder einen ausländischen Titel darstellt, der ebenso einschlägig wie die in § 2 Z 4 und 5 der Vollzugsanweisung genannten ist, und damit objektiv (also ohne dass es auf einen tatsächlichen historischen Adelsbezug ankäme) für österreichische Staatsbürger den Eindruck bestehender Vorrechte der Geburt oder des Standes erwecken kann. Ob eine dieser beiden Voraussetzungen für die strittigen Namensbestandteile der Beschwerdeführerin vorliegt, wird das Landesverwaltungsgericht Salzburg im fortgesetzten Verfahren zu prüfen haben.“ 27 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im obzitierten Beschluss dieser Rechtsprechung des VfGH zur Prüfung von ausländischen Namensbestandteilen nach dem Adelsaufhebungsgesetz iVm der Vollzugsanweisung angeschlossen (vgl. zur Anknüpfung an die Rechtsprechung des VfGH zu dem in Österreich im Verfassungsrang stehenden Adelsaufhebungsgesetz, dort zum Wort „von“ als Namensbestandteil, VwGH 15.10.2019, Ra 2019/01/0375-0378, mwN). 28 Der Verwaltungsgerichtshof hat weiter aus dieser Rechtsprechung im Revisionsmodell folgende Grundsätze bzw. Leitlinien abgeleitet (vgl. zur Aufgabe des Verwaltungsgerichtshofes im Revisionsmodell etwa VwGH 28.1.2020, Ra 2019/01/0480, mwN): Bei der Prüfung, ob ein ausländischer Namensbestandteil, der deutschsprachigen Namensbestandteilen und -zusätzen gemäß § 2 Z 1 und 2 der Vollzugsanweisung von der Übersetzung her ähnlich ist, aber tatsächlich keinen historischen Adelsbezug aufweist, eine ausländische Standesbezeichnung oder einen ausländischen Titel darstellt, der ebenso einschlägig wie die in § 2 Z 4 und 5 der Vollzugsanweisung genannten ist, und damit objektiv (also ohne dass es auf einen tatsächlichen historischen Adelsbezug ankäme) für österreichische Staatsbürger den Eindruck bestehender Vorrechte der Geburt oder des Standes erwecken kann, ist ausgehend von der fremdsprachigen Bezeichnung und nicht von der deutschsprachigen Übersetzung auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen. Der VfGH hat in diesem Zusammenhang klargestellt, dass dem Adelszeichen „von“ im deutschsprachigen Kontext in Österreich eine besondere, unmittelbar mit Vorrechten der Geburt oder des Standes verbundene Bedeutung zukommt, die aber mit von der Übersetzung her ähnlichen ausländischen Namensbestandteilen oder -zusätzen - wie beispielsweise „de“ oder „van“ - typischerweise nicht verbunden werden (vgl. VwGH 23.9.2020, Ra 2019/01/0358, mit Verweis auf VfGH 2.3.2020, E 4050/2019, Rn. 26 - 28). Zur Auslegung des § 2 der Vollzugsanweisung 29 In der Rechtsprechung des VfGH zum portugiesischen Namensbestandteil „Nobre de“ wurden auch die - zur Zulassung der vorliegenden Revision führenden - Fragen betreffend die Auslegung des § 2 der Vollzugsanweisung in Zusammenhang mit der Prüfung von ausländischen Namensbestandteilen beantwortet. 30 So stellte der VfGH zur - vorliegend aufgeworfenen Frage - ob § 2 der Vollzugsanweisung nur eine demonstrative Aufzählung von verbotenen Adelsbezeichnungen enthalte bzw. ob diese Aufzählung demonstrativ oder taxativ sei, klar, dass die Vollzugsanweisung in § 2 Z 4 und 5 entsprechende ausländische Standesbezeichnungen oder Titel, die den Eindruck eines Adelsvorzugs erwecken können, bloß demonstrativ aufzählt und damit zu erkennen gibt, dass für die Frage, wann eine ausländische Standesbezeichnung oder ein ausländischer Titel den Eindruck entsprechender Adelsvorzüge erwecken können, im Hinblick auf die Vielzahl möglicher ausländischer Standesbezeichnungen und Adelstitel auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Dies gilt, wie aus den in § 2 Z 4 und 5 der Vollzugsanweisung genannten Beispielen hervorgeht, für ausländische Namensbestandteile, die als solche Standesbezeichnungen bzw. verpönte Titel transportieren. Dies begründet der VfGH damit, dass die Vollzugsanweisung in Konkretisierung des Adelsaufhebungsgesetzes in § 1 inländische und ausländische Adelsbezeichnungen gleichermaßen untersagt und in § 2 Z 5 ausdrücklich darauf abstellt, dass gewisse ausländische Titel den Eindruck entsprechender Adelsvorzüge erwecken können und daher untersagt sind, auch wenn sie tatsächlich nicht mit einem Adelsvorzug verbunden sind (vgl. zu allem VfGH 2.3.2020, E 4050/2019). 31 Für die vorliegende Revisionssache entscheidend ist aber, dass der VfGH nach dieser Rechtsprechung bei der Beurteilung ausländischer Namensbestandteile auf zwei (alternative) Voraussetzungen abstellt: Deutschsprachigen Namensbestandteilen und -zusätzen gemäß § 2 Z 1 und 2 der Vollzugsanweisung von der Übersetzung her ähnliche ausländische Namensbestandteile oder -zusätze sind nur dann gemäß § 1 AdelsaufhebungsG iVm §1 der Vollzugsanweisung untersagt, wenn sie entweder tatsächlich einen historischen Adelsbezug aufweisen oder eine ausländische Standesbezeichnung oder einen ausländischen Titel darstellen, die objektiv für österreichische Staatsbürger den Eindruck bestehender Vorrechte der Geburt oder des Standes erwecken kann. Einzelfallbezogene Beurteilung zum französischen Namensbestandteil „de“ 32 Ausgehend von diesen Grundsätzen bzw. Leitlinien erweist sich das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet: 33 Das Verwaltungsgericht hat entscheidend darauf abgestellt, dass § 2 der Vollzuganweisung abschließend (taxativ) zu verstehen sei und in dieser Auslegung hinsichtlich der Präposition „de“ keine Regelungen treffe. 34 Diese Auffassung ist vor dem Hintergrund der oben angeführten Rechtsprechung des VfGH, der sich der Verwaltungsgerichtshof angeschlossen hat, unzutreffend. 35 Die - nach dieser Rechtsprechung - für die Prüfung von ausländischen Namensbestandteilen nach dem Adelsaufhebungsgesetz iVm der Vollzugsanweisung maßgeblichen zwei Voraussetzungen (historischer Adelsbezug oder Eindruck bestehender Vorrechte der Geburt oder des Standes für österreichische Staatsbürger) hat das Verwaltungsgericht ausgehend von seiner Rechtsansicht nicht geprüft. 36 Zur ersten Voraussetzung des historischen Adelsbezugs ist auf das Vorbringen der Amtsrevisionswerberin hinzuwiesen, wonach es sich bei dem strittigen Namen tatsächlich um einen französischen Adelsnamen handle. Ist diese erste Voraussetzung zu bejahen, so erübrigt sich - nach der oben angeführten Rechtsprechung - ein Eingehen auf die zweite Voraussetzung des Eindrucks bestehender Vorrechte (so genügt es nach VfGH 2.3.2020, E 4050/2019, bereits, wenn eine dieser beiden Voraussetzungen für die strittigen Namensbestandteile vorliegt). Ergebnis 37 Aufgrund dieser Erwägungen war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 38 Die Mitbeteiligte hat bei diesem Ergebnis gemäß § 47 Abs. 3 VwGG keinen Anspruch auf Aufwandersatz (vgl. etwa VwGH 13.8.2020, Ra 2020/01/0213, mwN). Wien, am 30. September 2020
JWT_2020010013_20200930J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010013.J00
Ro 2020/01/0013
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010013_20200930J00/JWT_2020010013_20200930J00.html
1,601,424,000,000
2,564
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Begründung Angefochtenes Erkenntnis 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde in der Sache der Antrag der Revisionswerberin auf Änderung ihres Vornamens in „Lemilia“ gemäß § 3 Abs. 1 Z 7 Namensänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 195/1988 idF BGBl. I Nr. 105/2019 (NÄG), abgewiesen (1.) und die ordentliche Revision für zulässig erklärt (2.). 2 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der beantragte Vorname sei nicht gebräuchlich. 3 Beim beantragten Vornamen „Lemilia“ handle es sich um einen Wunschnamen. Diesen Namen gebe es weder im Italienischen noch im Spanischen. Eine Stellungnahme des Institutes für Sprachwissenschaften der Universität Innsbruck habe den Vornamen nicht bestätigen können. Als einzigen Nachweis habe die Revisionswerberin die Kopie eines Führerscheins der Republik Brasilien lautend auf eine Person mit demselben Vornamen vorgelegt. Der Revisionswerberin sei selbst nur eine Person mit dem Vornamen „Lemilia“ bekannt, bei der es sich um eine Internetbekanntschaft handle, welche ihr die Kopie des genannten Führerscheins übermittelt habe. Die vorgelegten Auszüge aus sozialen Netzwerken stellten keinen Nachweis für die Gebräuchlichkeit des Vornamens dar, zumal man sich in sozialen Netzwerken auch mit Phantasienamen anmelden könne. 4 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, auch wenn die statistische Häufigkeit der Verwendung eines Vornamens bei der Beurteilung der Gebräuchlichkeit keine Rolle spiele, könne aufgrund lediglich eines einzigen Nachweises des beantragten Vornamens (durch einen brasilianischen Führerschein) nicht von einer Gebräuchlichkeit dieses Vornamens ausgegangen werden. Der Begriff „gebräuchlich“ sei Synonym für „allgemein üblich“ und die Namensgebung einer einzelnen Person mache einen Namen noch nicht zu einem gebräuchlichen und somit allgemein üblichen Namen. Auch der Umstand, dass einem gebräuchlichen Vornamen - nämlich „Emilia“ - lediglich ein Buchstabe vorangestellt worden sei, mache diesen Namen nicht zu einem gebräuchlichen Namen. Somit stehe der Bewilligung der beantragten Namensänderung der Versagungsgrund des § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG entgegen. 5 Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision führte das Verwaltungsgericht aus, es sei die Frage zu klären gewesen, wann ein Vorname nach der Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG „gebräuchlich“ sei. Der Auslegung dieser Bestimmung komme über den gegenständlichen Fall hinausgehende Bedeutung zu. Die Rechtfrage sei iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG von grundsätzlicher Bedeutung, insbesondere weil zu dieser Bestimmung Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof fehle. 6 Gegen dieses Erkenntnis erhob die Revisionswerberin zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (VfGH). Dieser lehnte mit Beschluss vom 8. Juni 2020, E 254/2020 9, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. 7 Begründend führte der VfGH unter anderem aus: „Soweit die Beschwerde aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berührt, als ein Verstoß der das angefochtene Erkenntnis tragenden Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG gegen Art. 8 EMRK (bzw. eine, einen solchen Verstoß unterstellende Auslegung dieser Bestimmung durch das Landesverwaltungsgericht Tirol) behauptet wird, lässt ihr Vorbringen angesichts der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, derzufolge dem Gesetzgeber nicht entgegenzutreten ist, wenn er - in Bezug auf die gewünschte Änderung von Familiennamen - darauf abstellt, dass Familiennamen einen realen Bezugspunkt in der gesellschaftlichen Entwicklung der Namen haben müssten und nicht frei erfunden werden dürfen (VfSlg. 20.100/2016), die behauptete Rechtsverletzung, die Verletzung in einem anderen verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht oder die Verletzung in einem sonstigen Recht ... wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. Es ist vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung mit Art. 8 EMRK vereinbar, wenn der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG für die Gebräuchlichkeit eines Vornamens verlangt, dass der einschlägige Gebrauch eines Vornamens (im In- oder Ausland) nachweisbar ist (und damit, gerade vor dem Hintergrund der identitätsstiftenden Bedeutung des Namens, nicht jede zur individuellen Kennzeichnung geeignete sprachliche Enuntiation, die weder anstößig noch lächerlich ist, als Vornamen zulässt).“ 8 Sodann erhob die Revisionswerberin die vorliegende ordentliche Revision, die vom Verwaltungsgericht gemäß § 30a Abs. 6 VwGG mit der Revisionsbeantwortung der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurde. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: Zulässigkeit 9 Die Revisionswerberin bringt zur Zulässigkeit ihrer Revision ergänzend vor, es stelle sich die Rechtsfrage, „ob tatsächlich ein Name bereits nicht nur vereinzelt auf der Welt vorkommen muss, um diesen auch in Österreich als Vornamen annehmen zu dürfen“. 10 Die Revision ist zu der (bereits vom Verwaltungsgericht aufgezeigten) Rechtsfrage der Auslegung des Begriffes „gebräuchlich“ in § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG zulässig, weil zu dieser Frage noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht. So hat sich der Verwaltungsgerichtshof zwar bereits zweimal zur Bestimmung des § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG geäußert, dabei aber nicht die vorliegende Rechtsfrage behandelt (vgl. VwGH 15.9.2009, 2008/06/0032, und VwGH 23.6.2010, 2006/06/0113). Vorbringen 11 Die Revision verweist für ihren Standpunkt auf die Materialien zu § 3 Abs. 1 Z 2 NÄG und bringt vor, auch wenn sich die Erläuterungen auf den Familiennamen bezögen, könne für den Vornamen nichts anderes gelten. Danach seien als Beispiele für im Inland nicht gebräuchliche Familiennamen „sinnlose Buchstaben- ... oder ... Zahlenkombinationen ... oder Namen, denen im üblichen Sprachgebrauch ausschließlich Tiere, Pflanzen oder leblose Dinge bezeichnet werden“ angeführt. Zweifel über das Geschlecht würden sich vorliegend nicht ergeben, da der beantragte Vornamen „Lemilia“ beinahe mit dem weiblichen Vornamen „Emilia“ ident sei und auf „a“ ende, wie dies im Inland nur bei weiblichen Vornamen der Fall sei. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Begriff „gebräuchlich“ sei als „allgemein üblich“ zu verstehen, schließe das Entstehen „neuer“ Namen in Zukunft aus. Dagegen sei die Entwicklung von Namen dynamisch und es müsse stets immer eine Person geben, welche einen „neuen“ Namen zuerst trage. Zudem habe die Revisionswerberin (durch Vorlage einer Führerscheinkopie und zahlreicher Lichtbilder von Personen, welche den Namen „Lemilia“ führten) nachgewiesen, dass der Vorname „Lemilia“ tatsächlich existiere. Für die gängige Praxis der Behörden und des Verwaltungsgerichts, „Gebräuchlichkeit“ mit statistischer Häufigkeit oder auch dem Verständnis von „allgemein üblich“ gleichzustellen, ergäbe sich keine „juristische“ Grundlage. 12 Die belangte Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht bringt in ihrer Revisionsbeantwortung im Wesentlichen vor, wenngleich das seltene Vorhandensein an sich nicht gegen eine Bewilligungsfähigkeit nach dem NÄG spreche, so bedürfe ein Name dennoch eines bestimmten Grades an (nicht zwingend statistischer) Häufigkeit bzw. Gebräuchlichkeit. Die Namensgesetzgebung in lateinamerikanischen Ländern sei weniger restriktiv als in „Europa/Österreich“. Dort „gibt es auch Zahlen“, die als Vornamen vergeben würden „oder sowas wie ‚Madeinusa‘ (Made in USA)“. Es sei also nicht verwunderlich, dass auch Personen mit dem Namen „Lemilia“ gefunden werden könnten. Nach Durchsicht aller verfügbaren Informationen des Fachverbandes der Österreichischen Standesbeamtinnen und Standesbeamten sowie nach Auskunft des Institutes für Sprachwissenschaften der Universität Innsbruck sei der beantragte weibliche Vorname “Lemilia“ kein „heute gebräuchlicher“ Vorname. Rechtslage 13 § 3 des Bundesgesetzes vom 22. März 1988 über die Änderung von Familiennamen und Vornamen (Namensänderungsgesetz NÄG), BGBl. Nr. 195/1988 in der (vorliegend maßgeblichen) Fassung BGBl. I Nr. 59/2017, lautet auszugsweise: „Versagung der Bewilligung § 3. (1) Die Änderung des Familiennamens oder Vornamens darf nicht bewilligt werden, wenn ... 2. der beantragte Familienname lächerlich, anstößig oder für die Kennzeichnung von Personen im Inland nicht gebräuchlich ist; ... 7. der beantragte Vorname nicht gebräuchlich ist oder als erster Vorname nicht dem Geschlecht des Antragstellers entspricht; ...“ „Nicht gebräuchlich“ in § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG 14 § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG enthält zwei getrennte Tatbestände für die Versagung der Bewilligung der Namensänderung (arg.: „oder“). 15 Nach dem zweiten Tatbestand ist die Bewilligung zu versagen, wenn der beantragte Vorname „als erster Vorname nicht dem Geschlecht des Antragstellers entspricht“. Dieser Tatbestand ist in der vorliegenden Rechtssache nicht Sache des Verfahrens. Daher ist auch auf das diesbezügliche Revisionsvorbringen nicht weiter einzugehen. 16 Vorliegend relevant ist dagegen der erste Tatbestand des § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG, nach dem die Bewilligung zu versagen ist, wenn „der beantragte Vorname nicht gebräuchlich ist“. 17 Wie angeführt, besteht zu diesem Tatbestand insbesondere zum Begriff „nicht gebräuchlich“ noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. 18 Die Materialien zu § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG in der Stammfassung BGBl. 195/1988 führen zunächst aus, dass „Deutlicher als in dieser Bestimmung ... auf die Gebräuchlichkeit im Inland abgestellt werden“ soll, „da im Inland nicht bekannte Vornamen oft Zweifel über das Geschlecht des Namensträgers aufkommen lassen können“ (vgl. RV 467 BlgNR 17. GP, 10). Diese Abstellung auf eine Gebräuchlichkeit im Inland findet sich noch in der Regierungsvorlage (vgl. RV 467 BlgNR 17. GP, 2), ohne Begründung aber nicht mehr im Ausschussbericht (vgl. AB 510 BlgNR 17. GP, 1 bzw. 3) und im (kundgemachten) Gesetz (BGBl. Nr. 195/1988). Es ist daher nach dem maßgeblichen Gesetzeswortlaut des § 3 NÄG davon auszugehen, dass Abs. 1 Z 7 im Gegensatz zu Abs. 1 Z 2 nicht von einer „Gebräuchlichkeit im Inland“, sondern von einer “Gebräuchlichkeit“ an sich ausgeht (vgl. zur „Gebräuchlichkeit im Inland“ nach § 3 Abs. 1 Z 2 NÄG und das Abstellen auf den maßgeblichen Gesetzeswortlaut VwGH 7.12.2011, 2010/06/0276). In diesem Sinne geht auch die Literatur davon aus, dass es gemäß § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG im Unterschied zum Tatbestand der Z 2 leg. cit. beim Vornamen genügt, dass dieser allenfalls auch nur im Ausland „vorkommt“ (vgl. Kutscher/Wildpert, Das österreichische Personenstandsrecht (29. Lieferung 1.6.2019), Anm. 21 zu § 3 NÄG). 19 Weiters verweisen die Materialien auf die Bestimmung des § 21 Abs. 2 PStG (gemeint das zu diesem Zeitpunkt in Kraft stehende Personenstandsgesetz, BGBl. Nr. 60/1983): „Durch die Z 5 soll sichergestellt werden, daß eine Bezeichnung die als dem § 21 Abs. 2 PStG widersprechend nicht in das Geburtenbuch eingetragen werden könnte, im Weg einer Namensänderung zum Vornamen wird.“ (vgl. RV 467 BlgNR 17. GP, 10). 20 Gemäß § 21 Abs. 2 PStG durften Bezeichnungen, die nicht als Vornamen gebräuchlich oder dem Wohl des Kindes abträglich sind, nicht eingetragen werden (diese Bestimmung wurde inhaltsgleich in § 13 Abs. 2 PStG 2013, BGBl. I Nr. 16/2013, übernommen: vgl. RV 1907 BlgNR 24. GP, 8). 21 Zu § 21 Abs. 2 PStG hat der Verwaltungsgerichtshof Folgendes festgehalten (vgl. VwGH 8.4.1987, 86/01/0284): „Nach der Gesetzeslage vor Inkrafttreten des neuen Personenstandsgesetzes war die Vornamenswahl hach herrschender Rechtsprechung und Lehre nicht auf inländische Vornamen beschränkt. Auch die Wahl ausländischer Vornamen war vielmehr erlaubt ... Hätte der Gesetzgeber diese Rechtslage verändern und die Wahl des zur Namensgebung Berechtigten auf die im Inland gebräuchliche Vornamen einschränken wollen, so hätte er dies bei der Neuregelung des Personenstandsrechtes im Gesetz zum Ausdruck bringen müssen. Da eine solche Beschränkung auf in Österreich gebräuchliche Vornamen nicht erfolgt ist, ist davon auszugehen, daß die zur Vornamensgebung Berechtigten bei der Wahl des Vornamens grundsätzlich frei sind, dem Kind auch im Ausland gebräuchliche Vornamen zu geben. Auf die statistische Häufigkeit der Verwendung eines Namens im Inland kommt es demnach bei der Beurteilung der Gebräuchlichkeit eines Vornamens nicht entscheiden an.“ 22 Daran anschließend führte der Verwaltungsgerichtshof weiter aus, dass „zwar keineswegs allein auf inländische Namen abzustellen“ ist, „sondern auch auf Namen ausländischer Herkunft, jedoch kommt es auch diesbezüglich nach dem klaren Gesetzeswortlaut darauf an, daß es sich um einen gebräuchlichen Namen handeln muß“ (vgl. VwGH 22.6.1988, 87/01/0116, mwN). 23 Ausgehend von dieser Rechtsprechung ist daher gemäß § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG maßgeblich, dass ein Vorname im In- oder Ausland auch gebräuchlich ist. 24 Wann dies der Fall ist, ist nach dem Obgesagten noch nicht geklärt. Daher ist auf den Begriff „gebräuchlich“ zurückzugreifen, wie er auch in § 3 Abs. 1 Z 2 NÄG normiert ist. 25 Die Materialien zu § 3 Abs. 1 Z 2 NÄG in der Stammfassung BGBl. 195/1988 (vgl. RV 467 BlgNR 17. GP, 9) führen zu diesem Begriff aus: „Durch Z 2 soll die Wahl des Familiennamens ausgeschlossen werden, der lächerlich, anstößig oder zur Kennzeichnung von Personen zumindest im Inland nicht gebräuchlich ist, wie sinnlose Buchstaben- (zB ‚ABC‘) oder Zahlenkombinationen (zB ‚007‘) oder Namen, mit denen im üblichen Sprachgebrauch ausschließlich Tiere, Pflanzen oder leblose Dinge bezeichnet werden (zB ‚Krokodil‘, ‚Herbstzeitlose‘ oder ‚Aluminium‘)“ 26 Zur Bedeutung des Begriffes „gebräuchlich“ in § 3 Abs. 1 Z 2 NÄG hat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, bei der Beurteilung der „Gebräuchlichkeit“ eines Namens komme es lediglich darauf an, ob der Name akzeptiert werde, verworfen und keine Hinweise für eine derartig abweichende Bedeutung des Wortes „gebräuchlich“ erkannt (vgl. VwGH 7.12.2011, 2010/06/0276). 27 Auch der VfGH hat im obzitierten Beschluss vom 8. Juni 2020, E 254/2020-9, mit dem er die Beschwerde der Revisionswerberin abgelehnt hat, auf seine Rechtsprechung zu § 3 Abs. 1 Z 2 NÄG hingewiesen (VfGH 15.10.2016, E 880/2016, VfSlg. 20.100, Rn. 18): „Nun ist dem Gesetzgeber zunächst nicht entgegenzutreten, wenn er mit dem dritten Tatbestand des § 3 Abs. 1 Z 2 NÄG - der beantragte Familienname ist für die Kennzeichnung von Personen im Inland nicht gebräuchlich - darauf abstellt, dass Familiennamen einen realen Bezugspunkt in der gesellschaftlichen Entwicklung der Namen in Österreich haben müssen und nicht frei erfunden werden dürfen. Indem der Gesetzgeber aber darauf abstellt, ob sich ein bestimmter Begriff als Familienname in der Gesellschaft herausgebildet hat, stellt er notwendig auf Entwicklungen in einer Gesellschaft ab (so führen insbesondere Migrationsbewegungen dazu, dass sich die in Österreich ‚gebräuchlichen‘ Familiennamen verändern). Insoweit haben Familiennamen, weil sie sich in aller Regel von Vorfahren ableiten, immer auch eine historische Dimension“. 28 Daraus hat der VfGH für den vorliegend maßgeblichen § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG abgeleitet: „Es ist vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung mit Art. 8 EMRK vereinbar, wenn der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG für die Gebräuchlichkeit eines Vornamens verlangt, dass der einschlägige Gebrauch eines Vornamens (im In- oder Ausland) nachweisbar ist (und damit, gerade vor dem Hintergrund der identitätsstiftenden Bedeutung des Namens, nicht jede zur individuellen Kennzeichnung geeignete sprachliche Enuntiation, die weder anstößig noch lächerlich ist, als Vornamen zulässt).“ (vgl. VfGH 8.6.2020, E 254/2020-9). 29 Darüber hinaus kann der Begriff „gebräuchlich“ nach dem allgemeinen Sprachgebrauch weiter geklärt werden: 30 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch im öffentlichen Recht bei einer Interpretation nach jenen grundlegenden Regeln des Rechtsverständnisses vorzugehen, die im ABGB für den Bereich der Privatrechtsordnung normiert sind. § 6 ABGB verweist zunächst auf die Bedeutung des Wortlauts in seinem Zusammenhang. Daher ist grundsätzlich zu fragen, welche Bedeutung einem Ausdruck nach dem allgemeinen Sprachgebrauch oder nach dem Sprachgebrauch des Gesetzgebers zukommt. Dafür müssen die objektiven, jedermann zugänglichen Kriterien des Verständnisses statt des subjektiven Verständnishorizonts der einzelnen Beteiligten im Vordergrund stehen. Die Bindung der Verwaltung an das Gesetz nach Art. 18 B-VG bewirkt einen Vorrang des Gesetzeswortlautes aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit und der demokratischen Legitimation der Norm (vgl. zu allem VwGH 30.9.2019, Ra 2019/01/0312, mwN). 31 Das NÄG enthält keine Definition des Begriffes „gebräuchlich“. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird „gebräuchlich“ als „üblich“ oder „(weit) verbreitet“ verstanden (vgl. etwa Pabst/Fussy/Steiner, Österreichisches Wörterbuch, 43. Auflage [2016], 270, Duden, Das Bedeutungswörterbuch, 4. Auflage [2010], 411, und Duden, Das Synonymwörterbuch, 6. Auflage [2014], 422). Diese Bedeutung ist auch mit der vom VfGH erkannten Bedeutung dieses Begriffes als „der einschlägige Gebrauch eines Vornamens (im In- oder Ausland)“ vereinbar. 32 Vor diesem Hintergrund ist der erste Tatbestand des § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG (wenn „der beantragte Vorname nicht gebräuchlich ist“) wie folgt auszulegen: 33 Nach dieser Bestimmung ist keineswegs allein auf inländische Vornamen abzustellen, sondern auch auf Vornamen ausländischer Herkunft. Dabei kommt es jedoch darauf an, ob dieser Vorname im In- oder Ausland „gebräuchlich“, also üblich oder (weit) verbreitet ist. Dies ist jedenfalls dann nicht anzunehmen, wenn es sich um sinnlose Buchstaben- oder Zahlenkombinationen oder um Vornamen handelt, mit denen im üblichen Sprachgebrauch ausschließlich Tiere, Pflanzen oder leblose Dinge bezeichnet werden. Der Vorname muss einen realen Bezugspunkt in der gesellschaftlichen Entwicklung der Namen haben und darf nicht frei erfunden werden. 34 Dem Revisionsargument, diese Auslegung schließe das Entstehen neuer Namen in Zukunft aus und hindere eine dynamische Entwicklung von Namen, ist entgegen zu halten, dass der Gesetzgeber, wenn er darauf abstellt, ob sich ein bestimmter Begriff als Name in der Gesellschaft herausgebildet hat, sich notwendig auch auf Entwicklungen in einer Gesellschaft bezieht, und einer solchen Regelung auch vor dem Hintergrund des Art. 8 EMRK nicht entgegen getreten werden kann (vgl. bereits VfGH 8.6.2020, E 254/2020-9, mit Verweis auf VfGH 15.10.2016, E 880/2016, VfSlg. 20.100). Einzelfallbezogene Beurteilung 35 Ausgehend vom oben angeführten Regelungsinhalt des § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG hält das angefochtene Erkenntnis einer - nach Zulassung der Revision - nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof stand. 36 Das Verwaltungsgericht hat ausreichend ermittelt und begründet, dass der beantragte Vorname der Revisionswerberin im In- oder Ausland nicht „gebräuchlich“, also üblich oder (weit) verbreitet ist. 37 So konnte das Institut für Sprachwissenschaften der Universität Innsbruck auf Anfrage der belangten Behörde den beantragten Vornamen nicht bestätigen. Das Verwaltungsgericht durfte auch zu Recht annehmen, dass mit dem einzigen Nachweis einer Kopie eines Führerscheins der Republik Brasilien (lautend auf eine Person mit demselben Vornamen) und mit den vorgelegten Auszügen aus sozialen Netzwerken nicht dargetan wurde, dass der beantragte Vorname im Ausland allgemein üblich ist. 38 Einer Kreation dieses Vornamens durch die Revisionswerberin steht entgegen, dass ein Vorname gemäß § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG einen realen Bezugspunkt in der gesellschaftlichen Entwicklung der Namen haben muss und nicht frei erfunden werden darf. Mit den Worten des VfGH ist es zulässig, dass der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 Z 7 NÄG „nicht jede zur individuellen Kennzeichnung geeignete sprachliche Enuntiation, die weder anstößig noch lächerlich ist, als Vornamen zulässt“. Ergebnis 39 Die Revision war aus diesen Erwägungen gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Wien, am 30. September 2020
JWT_2020010014_20200923J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010014.J00
Ro 2020/01/0014
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010014_20200923J00/JWT_2020010014_20200923J00.html
1,600,819,200,000
3,139
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung Angefochtenes Erkenntnis 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde in der Sache gemäß § 27 Abs. 1 iVm § 42 Abs. 3 Staatsbürgerschaftsgesetz 1985 (StbG) festgestellt, dass die Revisionswerberin seit 14. Mai 1998 nicht mehr die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt (1.) und eine ordentliche Revision für zulässig erklärt (2.). 2 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, die (1977) in Österreich geborene Revisionswerberin habe nach Verleihung der österreichischen Staatsbürgerschaft und dem Ausscheiden aus dem türkischen Staatsverband (beides 1996) nach einem darauf gerichteten Antrag am 14. Mai 1998 die türkische Staatsangehörigkeit wiedererworben, ohne einen Antrag auf Bewilligung der Beibehaltung der österreichischen Staatsbürgerschaft gestellt zu haben. 3 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) in der Rechtssache C-221/17, Tjebbes, und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Verweis auf VwGH 30.9.2019, Ra 2018/01/0477) sei vorliegend eine Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen. 4 Für das Verwaltungsgericht bestünden im vorliegenden Fall keine Zweifel, dass bei einem - durch den Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft bewirkten - dauerhaften Verlust des Aufenthaltsrechtes der (bereits in Österreich geborenen) Revisionswerberin die Verhältnismäßigkeitsprüfung zugunsten der Revisionswerberin ausfallen würde. 5 Jedoch könne die vorliegende Verhältnismäßigkeitsprüfung „nicht deckungsgleich“ mit jener sein, die in einem Verfahren vorzunehmen sei, bei dem das Aufenthaltsrecht „als solches in Frage“ stehe. So enthalte die österreichische Rechtsordnung (insbesondere das AsylG 2005, FPG und NAG) eine Reihe an Vorschriften, nach denen die Revisionswerberin, insbesondere aus Gründen des Art. 8 EMRK, zum weiteren Aufenthalt in Österreich berechtigt sei. So bestehe insbesondere im Hinblick auf die mehr als vierzigjährige Aufenthaltsdauer der Revisionswerberin in Österreich und ihre hier bestehenden familiären, sozialen und beruflichen Bindungen die Möglichkeit der Erlangung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach den §§ 54 ff AsylG 2005. 6 Aus Sicht des Verwaltungsgerichtes dürfe im Feststellungsverfahren betreffend § 27 Abs. 1 StbG nicht unberücksichtigt bleiben, ob sich die betroffene Person weiterhin in Österreich „aufhalten wird dürfen oder nicht“. Eine „vollständige inzidente Prüfung“, ob (irgend)ein Aufenthaltstitel zu erteilen wäre, würde aber den Rahmen eines staatsbürgerschaftsrechtlichen Feststellungsverfahrens sprengen und auch keine Bindung der über das Aufenthaltsrecht entscheidenden Behörden bewirken. 7 Ausgehend davon sei zu berücksichtigen, dass die Revisionswerberin ein Verfahren zur Erlangung eines Aufenthaltsrechtes „durchlaufen müsste“, der Ausgang dieses Verfahrens „zumindest mit einem gewissen Grad an Unsicherheit behaftet“ sei und diese Phase zweifellos eine Belastung für die Revisionswerberin darstelle. Vor dem Hintergrund der getroffenen Feststellungen (zum Privatleben der Revisionswerberin) scheine es aber „überaus unwahrscheinlich“, dass die Feststellung des Verlustes der österreichischen Staatsbürgerschaft für die Revisionswerberin „nicht bedeuten würde, sich nicht mehr in Österreich aufhalten zu dürfen“. 8 Das Gewicht der „Beschwerlichkeiten eines Verfahrens zur Erlangung eines Aufenthaltstitels bzw. der Phase der Unsicherheit und des Zuwartens“ werde dadurch verringert, dass der Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft auf Grund der Gesetzeslage voraussehbar gewesen sei und „auf den Erwerb einer fremden Staatsangehörigkeit gerichteten positiven Willenserklärung wurzelt“. 9 Das Vorbringen der Revisionswerberin, es wäre aus gesellschaftspolitischer Sicht ein „falsches Signal“, sie auf einen Aufenthaltstitel etwa nach dem AsylG 2005 zu verweisen, betreffe eine durch das Verwaltungsgericht nicht zu beurteilende rechtspolitische Frage. 10 Da eine „realistische Möglichkeit“ der Erteilung eines eine Erwerbstätigkeit ermöglichenden Aufenthaltstitels bestehe, wäre auch bei Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft ein dauerhafter Ausschluss der Revisionswerberin von der Teilnahme am Erwerbsleben nicht zu befürchten. 11 Es sei auch nicht davon auszugehen, dass die Revisionswerberin staatenlos wäre, da sie zu keinem Zeitpunkt vorgebracht habe, die wiedererworbene türkische Staatsangehörigkeit wieder zurückgelegt zu haben. 12 Dem Verlust des aktiven und passiven Wahlrechts zu verschiedenen allgemeinen Vertretungskörpern in Österreich sei aus näher bezeichneten fallbezogenen Gründen kein überdurchschnittlich hohes Gewicht zuzumessen. 13 Was die privaten Interessen der Familienangehörigen der Revisionswerberin anlange, führte das Verwaltungsgericht aus, nach der Rechtsprechung des EuGH seien auch die Auswirkungen auf die Familienangehörigen der betroffenen Person miteinzubeziehen. 14 Betreffend die (in der Türkei lebende) älteste Tochter und den (volljährigen, nicht im gemeinsamen Haushalt mit der Revisionswerberin lebenden) Sohn der Revisionswerberin seien keine Folgen auf die familiären Beziehungen erkennbar. Ausgehend davon, dass mit der Feststellung des Verlustes der österreichischen Staatsbürgerschaft „nicht zwangsläufig“ auch der Verlust des Aufenthaltsrechts der Revisionswerberin verbunden sei, sei auch im Hinblick auf den (in Österreich rechtmäßig niedergelassenen und erwerbstätigen) Ehemann und die minderjährige jüngere Tochter (welche aufgrund einer näher bezeichneten Erkrankung die Betreuung ihrer Mutter benötige) aus näher bezeichneten Gründen kein unverhältnismäßiger Eingriff anzunehmen. 15 Somit sei davon auszugehen, dass sich für die Revisionswerberin und für deren Familienangehörige aus dem Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft keine „sich unmittelbar ergebenden“ Folgen ergäben. 16 Von diesen seien die sich „mittelbar“ (nach dem Verwaltungsgericht „iSv aus einem, aus der Feststellung, dass die Person (Elternteil), dessen Staatsbürgerschaft in Frage steht, zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht (mehr) die österreichische Staatsbürgerschaft besessen hat, resultierenden ‚Verlust‘ der österreichischen Staatsbürgerschaft auch der Familienangehörigen“) ergebenden Folgen zu unterscheiden. 17 Es sei zunächst nicht davon auszugehen, dass Familienangehörige, deren eigene Staatsbürgerschaft davon abhänge, ob bei einer anderen Person der Verlust der Staatsbürgerschaft eintrete, Parteistellung im Feststellungsverfahren dieser Person zukomme. Das Feststellungsverfahren sei nach der derzeitigen Rechtslage (gemeint: des StbG) nicht als „Familienverfahren“ ausgestaltet. 18 Vor diesem Hintergrund sei die Frage, ob ein Verlust der von einem Elternteil etwa durch Erstreckung erworbenen österreichischen Staatsbürgerschaft verhältnismäßig sei, nicht bereits im Feststellungsverfahren betreffend den Elternteil zu prüfen. Dabei werde nicht verkannt, dass in manchen Konstellationen der Verlust der Staatsbürgerschaft des Elternteils dazu führe, dass die Familienangehörigen zu gar keinem Zeitpunkt Österreicher gewesen seien, wenn sie ihre Staatsbürgerschaft durch Abstammung erworben hätten. 19 Vorliegend seien der (volljährige) Sohn und die (minderjährige) jüngere Tochter der Revisionswerberin nach jenem Zeitpunkt geboren, zu dem der Verlust der Staatsbürgerschaft der Revisionswerberin eingetreten sei. Da die Väter dieser beiden Kinder türkische Staatsangehörige seien, hätten diese Kinder (bei rückwirkendem Verlust der Staatsbürgerschaft der Revisionswerberin) die österreichische Staatsbürgerschaft nicht kraft Abstammung erworben. 20 Ausgehend von der Auffassung, dass derartige „mittelbare“ Auswirkungen im Zuge des vorliegenden Feststellungsverfahrens nicht zu berücksichtigen seien, seien jedoch keine Feststellungen zu den Auswirkungen für die beiden genannten Kinder der Revisionswerberin zu treffen gewesen. 21 In einer Gesamtabwägung sei somit die Feststellung des Verlusts der österreichischen Staatsbürgerschaft der Revisionswerberin nicht als unverhältnismäßig anzusehen. 22 Zur Zulässigkeit der Revision führte das Verwaltungsgericht aus, weder gehe aus dem Gesetzeswortlaut insbesondere dem § 27 Abs. 1 StbG eindeutig hervor noch sei durch die höchstgerichtliche Judikatur abschließend geklärt, „ob und inwieweit im Rahmen einer unionsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung zum einen inzident zu berücksichtigen ist, wie wahrscheinlich die Erlangung einer Aufenthaltsberechtigung durch die betroffene Person ist und ob und inwieweit zum anderen ob und inwieweit“ [sic!] „zu berücksichtigen ist, dass allenfalls auch Familienangehörige der betroffenen Person ihre von dieser abgeleitete österreichische Staatsbürgerschaft ‚verlieren‘ könnten und welche Auswirkungen ein solcher allfälliger Verlust der österreichischen Staatsbürgershaft der Familienmitglieder auf deren Privat- und Familienleben bzw. berufliches Fortkommen haben könnte“. Dieser Frage komme nicht nur für den Einzelfall Bedeutung zu. 23 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die vom Verwaltungsgericht gemäß § 30a Abs. 6 VwGG mit der Revisionsbeantwortung der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht und der mitbeteiligten Partei unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorgelegt wurde. Zulässigkeit Allgemein 24 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 25 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 26 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 27 Zweck der Begründungspflicht nach § 25a Abs. 1 zweiter Satz VwGG ist bei einer ordentlichen Revision die vom Verwaltungsgericht vorzunehmende Fokussierung auf die vom Verwaltungsgerichtshof zu lösende grundsätzliche Rechtsfrage. Der Revisionswerber hat auch in der ordentlichen Revision von sich aus die im Lichte des Art. 133 Abs. 4 B-VG maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Auffassung ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. zu allem VwGH 23.4.2020, Ro 2020/01/0004, mwN). Zur Verhältnismäßigkeitsprüfung nach EuGH Tjebbes 28 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist ausgehend vom festgestellten Vorliegen der Voraussetzungen für den Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft gemäß § 27 Abs. 1 StbG und einem damit verbundenen gleichzeitigen Verlust des Unionsbürgerstatus nach der Rechtsprechung des EuGH vom 12. März 2019 in der Rechtssache C-221/17, Tjebbes u.a., von der zuständigen nationalen Behörde und gegebenenfalls dem nationalen Gericht eine Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmen. Zu den Kriterien einer solchen unionsrechtlich gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung kann gemäß § 43 Abs. 2 iVm Abs. 9 VwGG auf die Begründung des Beschlusses des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Februar 2020, Ra 2020/01/0022, Rn. 21 - 26, verwiesen werden. Demnach hält der Verwaltungsgerichtshof neben der vom Verfassungsgerichtshof in seinem Beschluss vom 17. Juni 2019, E 1302/2019, vertretenen verfassungsrechtlichen Sicht (weiterhin) eine derartige Verhältnismäßigkeitsprüfung nach den Kriterien des EuGH in der Rechtssache Tjebbes u.a., für unionsrechtlich geboten. Eine solche unionsrechtlich gebotene Prüfung erfordert eine unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles durchgeführte Gesamtbetrachtung. Bei einer solchen Gesamtbetrachtung wird jedoch regelmäßig der vom Verfassungsgerichtshof aus verfassungsrechtlicher Sicht angeführte Umstand, dass der Betroffene die ihm eingeräumte Möglichkeit zur Beibehaltung der österreichischen Staatsbürgerschaft (nach § 28 Abs. 1 StbG) nicht wahrgenommen hat, von maßgeblicher Bedeutung sein. Dieser Umstand entbindet das Verwaltungsgericht aber nicht von der unionsrechtlich gebotenen Gesamtbetrachtung, ob fallbezogen Umstände vorliegen, die dazu führen, dass die Rücknahme der österreichischen Staatsbürgerschaft ausnahmsweise unverhältnismäßig ist (vgl. zu allem etwa VwGH 10.7.2020, Ra 2020/01/0203, mwN). 29 Im Hinblick auf die vorliegend vom Verwaltungsgericht und der Revision aufgeworfenen Fragen ist (neuerlich) hervorzuheben, dass nach den Vorgaben des EuGH im Urteil Tjebbes u.a. zu prüfen ist, ob fallbezogen Umstände vorliegen, die dazu führen, dass die Rücknahme der österreichischen Staatsbürgerschaft ausnahmsweise unverhältnismäßig ist. Dies bedeutet, dass das Unionsrecht dem ex lege eintretenden Verlust der Staatsbürgerschaft nach § 27 Abs. 1 StbG nur bei Vorliegen besonders gewichtiger bzw. außergewöhnlicher Umstände (des Privat- und Familienlebens des Betroffenen) entgegen steht. Eine (derartige) unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung durchgeführte Interessenabwägung ist im Allgemeinen nicht revisibel im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG und daher vom Verwaltungsgerichtshof im Revisionsmodell nur aufzugreifen, wenn das Verwaltungsgericht die vom Verwaltungsgerichtshof aufgestellten Leitlinien bzw. Grundsätze nicht beachtet hat und somit seinen Anwendungsspielraum überschritten hat oder eine krasse bzw. unvertretbare Fehlbeurteilung des Einzelfalls vorgenommen hat bzw. die Entscheidung auf einer verfahrensrechtlich nicht einwandfreien Grundlage erfolgte (vgl. zu allem nochmals VwGH 10.7.2020, Ra 2020/01/0203, mwN). Vor diesem Hintergrund ist zu den vom Verwaltungsgericht und der Revision aufgeworfenen Fragen Folgendes festzuhalten: Möglichkeit eines Aufenthaltstitels 30 Das Verwaltungsgericht sieht eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zunächst darin, ob und inwieweit zu berücksichtigen sei, wie wahrscheinlich die Erlangung einer Aufenthaltsberechtigung durch die betroffene Person sei. 31 Ein solches Wahrscheinlichkeitskalkül ist der bestehenden Rechtsprechung nicht zu entnehmen. 32 Der EuGH hat im Urteil Tjebbes fallbezogen festgehalten: „Was die Umstände in Bezug auf die individuelle Situation der betroffenen Person angeht, die bei der von den zuständigen nationalen Behörden und den nationalen Gerichten im vorliegenden Fall vorzunehmenden Beurteilung relevant sein können, ist u. a. die Tatsache zu erwähnen, dass die betroffene Person infolge des Verlusts der niederländischen Staatsangehörigkeit und des Unionsbürgerstatus kraft Gesetzes Beschränkungen bei der Ausübung ihres Rechts, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, ausgesetzt wäre“ (Rn. 47). und damit das Aufenthaltsrecht als einen (fallbezogen) relevanten Umstand angesehen. Der EuGH hat auch allgemein betont: „Dabei darf es sich nicht um nur hypothetische oder potenzielle Folgen handeln“ (Rn. 44; vgl. dazu auch VwGH 18.2.2020, Ra 2020/01/0022, Rn. 31) 33 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung eine Entscheidung eines Verwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes (unter anderem) deshalb aufgehoben, weil „sich das LVwG mit der Frage, inwieweit dem Mitbeteiligten die Möglichkeit der Erlangung eines Aufenthaltstitels - und damit der Fortsetzung seines Privat- und Familienlebens in Österreich - offensteht, nicht auseinander gesetzt hat“ (vgl. VwGH 29.4.2020, Ra 2020/01/0043, Rn. 16). In mehreren Entscheidungen hat der Verwaltungsgerichtshof darauf abgestellt, die Revision habe nicht vorgebracht, „dass es der Revisionswerberin unzumutbar wäre, einen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet zu beantragen“ (vgl. VwGH 18.2.2020, Ra 2020/01/0022, Rn. 29, mwN) bzw. nicht dargelegt, „dass es der Revisionswerberin unzumutbar wäre, einen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet zu beantragen“ (vgl. VwGH 8.6.2020, Ra 2020/01/0134, Rn. 14, mwN). 34 Nach dieser Rechtsprechung ist die Möglichkeit der Erlangung eines Aufenthaltstitels ein relevanter Umstand, welcher in der unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung durchzuführenden Interessenabwägung mitzuberücksichtigen ist. Das vom Verwaltungsgericht in den Raum gestellte Wahrscheinlichkeitskalkül ist dieser Rechtsprechung nicht zu entnehmen. 35 Dies führt aber vorliegend nicht zu einer krassen Fehlbeurteilung, weil das Verwaltungsgericht nach Berücksichtigung des im vorliegenden Einzelfall gegebenen Privatlebens der Revisionswerberin neben anderen Rechtsvorschriften auf die Möglichkeit der Erlangung eines Aufenthaltstitels aus berücksichtigungswürdigen Gründen nach den §§ 54 ff AsylG 2005 hingewiesen hat. Gegen diese Annahme bringt die Revision nichts vor, insbesondere bringt sie nicht vor, aus welchen Gründen es der Revisionswerberin unzumutbar wäre, einen Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet zu beantragen. Beurteilung der Familienangehörigen 36 Das Verwaltungsgericht sieht im Ergebnis eine weitere Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darin, ob zu prüfen sei, welche Auswirkungen ein durch die Feststellung „mittelbar“ bewirkter Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft der Familienmitglieder der betroffenen Person haben könnte. Ausgehend von seiner Auffassung, dass derartige „mittelbare“ Auswirkungen im Zuge des vorliegenden Feststellungsverfahrens nicht zu berücksichtigen seien, traf das Verwaltungsgericht fallbezogen auch keine Feststellungen zu den Auswirkungen für die beiden genannten Kinder der Revisionswerberin. 37 Die Revision bringt in diesem Zusammenhang ergänzend vor, das Verwaltungsgericht sei von der Rechtsprechung des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, nach der auch die Folgen und Auswirkungen auf die Familienangehörigen der betroffenen Person zu berücksichtigen seien. Wenn die Revisionswerberin (rückwirkend mit 14. Mai 1998) ihre Staatsbürgerschaft verliere, so hätten ihr Sohn, dessen Kinder und ihre jüngere Tochter die (aufgrund Abstammung erworbene) Staatsbürgerschaft schlichtweg nie besessen, da es sich nicht um einen Verlusttatbestand gemäß §§ 26 ff StbG handle. Daher bestehe auch kein Raum für die durchzuführende Verhältnismäßigkeitsprüfung. Umso mehr hätten die Folgen des Verlusts der Staatsbürgerschaft der Revisionswerberin auf ihre Familienangehörigen im vorliegenden Feststellungsverfahren berücksichtigt werden müssen. 38 Nach der Rechtsprechung des EuGH im Urteil Tjebbes erfordert eine unionsrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung „eine Beurteilung der individuellen Situation der betroffenen Person sowie der ihrer Familie, um zu bestimmen, ob der Verlust der Staatsangehörigkeit des betreffenden Mitgliedstaats, wenn er den Verlust des Unionsbürgerstatus mit sich bringt, Folgen hat, die die normale Entwicklung ihres Familien- und Berufslebens - gemessen an dem vom nationalen Gesetzgeber verfolgten Ziel - aus unionsrechtlicher Sicht unverhältnismäßig beeinträchtigen würden. Dabei darf es sich nicht um nur hypothetische oder potenzielle Folgen handeln“ (vgl. Rn. 44). Der EuGH sieht es nach Art. 20 AEUV im Licht der Art. 7 und 24 der Charta als notwendig an, dass, „die zuständigen nationalen Behörden einschließlich gegebenenfalls der nationalen Gerichte in der Lage sind, bei der Beantragung eines Reisedokuments oder eines anderen Dokuments zur Bescheinigung der Staatsangehörigkeit durch eine betroffene Person inzident die Folgen dieses Verlusts der Staatsangehörigkeit zu prüfen und gegebenenfalls die Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen rückwirkend wiederherzustellen. Im Rahmen dieser Prüfung müssen diese Behörden und Gerichte feststellen, ob der Verlust der Staatsangehörigkeit des betreffenden Mitgliedstaats, der den Verlust des Unionsbürgerstatus mit sich bringt, im Hinblick auf seine Folgen für die Situation der betroffenen Personen und gegebenenfalls für die ihrer Familienangehörigen aus unionsrechtlicher Sicht mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vereinbar ist.“ (Rn. 48 und Tenor des Urteils) 39 Nach diesen Kriterien des EuGH, auf die der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung verwiesen hat (vgl. etwa VwGH 10.7.2020, Ra 2020/01/0203, mwN), ist eine Beurteilung der individuellen Situation der betroffenen Person sowie der ihrer Familie bzw. ihrer Familienangehörigen vorzunehmen. 40 Davon zu unterscheiden ist die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage, ob dabei auch über den (allfälligen) Verlust der Staatsbürgerschaften der Kinder der betroffenen Person zu entscheiden ist, welche von deren Staatsbürgerschaft (etwa durch Abstammung oder Erstreckung) abgeleitet wurden. Nach der Revision sei dies erforderlich, weil ansonsten kein Raum für die durchzuführende Verhältnismäßigkeitsprüfung bestehe. 41 Nach der Rechtsprechung des EuGH müssen die zuständigen nationalen Behörden einschließlich gegebenenfalls der nationalen Gerichte in der Lage sein, die Folgen dieses Verlusts der Staatsangehörigkeit zu prüfen und gegebenenfalls die Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen rückwirkend wiederherzustellen. 42 In diesem Zusammenhang ist auf § 42 Abs. 3 StbG hinzuweisen, wonach ein Feststellungsbescheid von Amts wegen erlassen werden kann, wenn ein öffentliches Interesse an der Feststellung besteht. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich das öffentliche Interesse an der amtswegigen Feststellung des Verlustes einer Staatsbürgerschaft schon aus dem Interesse des Staates, nicht darüber im Zweifel zu sein, ob eine bestimmte Person Staatsangehöriger ist oder nicht (vgl. VwGH 12.3.2020, Ra 2019/01/0484, mwN). 43 Die in einem solchen Feststellungsverfahren strittige Beibehaltung der österreichischen Staatsbürgerschaft stellt ein höchstpersönliches Recht dar. Zum Vorbringen der (in der dortigen Rechtssache) Erben und Kinder, sie hätten) an der Fortsetzung des Verfahrens gemäß § 7 StbG (Erwerb der Staatsbürgerschaft durch Abstammung) ein rechtliches Interesse, wies der Verwaltungsgerichtshof darauf hin, dass es den Erben offen gestanden wäre, ihrerseits einen Feststellungsbescheid gemäß § 42 Abs. 1 StbG über das Bestehen der österreichischen Staatsbürgerschaft zu beantragen (vgl. zu allem VwGH 13.2.2013, 2013/01/0023). 44 Aus dieser Rechtsprechung ist zunächst ableitbar, dass mit dem Verfahren zur Feststellung des Verlustes der österreichischen Staatsbürgerschaft nach § 42 Abs. 3 StbG die vom EuGH geforderte Möglichkeit, die Folgen dieses Verlusts der Staatsangehörigkeit zu prüfen und gegebenenfalls die Staatsangehörigkeit der betroffenen Personen rückwirkend wiederherzustellen, ausreichend besteht (vgl. zu Feststellung zu einem näher bezeichneten Zeitpunkt VwGH 20.5.2020, Ra 2019/01/0383, mwN). 45 Weiter ist nach dieser Rechtsprechung davon auszugehen, dass an der Entscheidung alleine die vom jeweiligen Feststellungsverfahren nach § 42 StbG betroffene Person ein höchstpersönliches Recht hat. Die von einem festgestellten Verlust (im Wege des § 29 StbG) betroffenen Kinder haben das Recht, ihrerseits einen Feststellungsbescheid gemäß § 42 Abs. 1 StbG über das Bestehen der österreichischen Staatsbürgerschaft zu beantragen bzw. ist ihnen gegenüber gegebenenfalls ein amtswegiges Feststellungsverfahren nach § 42 Abs. 3 StbG einzuleiten. In diesem Verfahren kann auch die unionsrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt werden. 46 In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 29 StbG hinzuweisen. Nach dieser ist bereits vom EuGH klargestellt, dass auch die Regelung des § 29 StbG, die unter bestimmten Bedingungen den Verlust der Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaats kraft Gesetzes vorsieht, von dieser seiner Rechtsprechung erfasst wird (vgl. VwGH 17.12.2019, Ro 2019/01/0012). 47 Zu der in der dortigen Rechtssache nach § 29 StbG durchgeführten Verhältnismäßigkeitsprüfung hielt der Verwaltungsgerichtshof fest: „Auch die Rechtsprechung des VfGH, nach der für den Fall, dass der Betroffene die ihm eingeräumte Möglichkeit zur Beibehaltung der österreichischen Staatsbürgerschaft nicht wahrnimmt, davon auszugehen ist, dass die öffentlichen Interessen an der Vermeidung mehrfacher Staatsangehörigkeiten überwiegen, wurde in den vorliegenden Revisionssachen beachtet. Das Verwaltungsgericht hat nämlich entscheidend darauf abgestellt, dass vorliegend die Mitbeteiligten zu keiner Zeit selbstständig eine Willenserklärung im Sinne des § 27 StbG abgegeben hätten (und demgemäß auch keinen Antrag auf Beibehaltung der österreichischen Staatsbürgerschaft stellten)“ (vgl. nochmals VwGH 17.12.2019, Ro 2019/01/0012; in der dortigen Rechtssache hatte das Verwaltungsgericht die erstinstanzlichen Feststellungsbescheide aufgehoben, in denen festgestellt worden war, dass die dort Betroffenen die österreichische Staatsbürgerschaft durch den Wiedererwerb der türkischen Staatsangehörigkeit durch ihren Vater in Erstreckung verloren haben). 48 Zusammenfassend ist nach dieser Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein durch die Feststellung allenfalls bewirkter Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft der Kinder der betroffenen Person (nach § 29 StbG) in gesonderten Feststellungsverfahren nach § 42 StbG zu prüfen ist, in denen auch die unionsrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeitsprüfung durchzuführen ist. Sonstiges 49 Anknüpfend an das Vorbringen, die Folgen des Verlusts der Staatsbürgerschaft der Revisionswerberin auf ihre Familienangehörigen hätten im vorliegenden Feststellungsverfahren berücksichtigt werden müssen, behauptet die Revision zu ihrer Zulässigkeit eine unvertretbare Vornahme der Beweiswürdigung, weil das Verwaltungsgericht insoweit keine Sachverhaltsermittlungen vorgenommen habe. 50 Zu diesem Vorbringen genügt es, auf das Obgesagte hinzuweisen. 51 Die Revision behauptet weiter eine krasse Fehlbeurteilung im Rahmen der Beweiswürdigung, weil das Verwaltungsgericht den Verlust des Arbeitsplatzes der Revisionswerberin nicht ausreichend berücksichtig habe. 52 Im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung liegt eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte (vgl. etwa VwGH 10.7.2020, Ra 2020/01/0203, mwN). Eine derartige krasse Fehlbeurteilung wird nicht aufgezeigt. Ergebnis 53 In der Revision werden aus diesen Gründen keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. Wien, am 23. September 2020
JWT_2020010015_20201019J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020010015.J00
Ro 2020/01/0015
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020010015_20201019J00/JWT_2020010015_20201019J00.html
1,603,065,600,000
281
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien (Amtsrevisionswerber) vom 23. April 2018 wurde über den Mitbeteiligten eine Geldstrafe von € 240,-- (14 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) wegen Übertretung von § 23 Abs. 1 erster Fall Integrationsgesetz (IntG) verhängt. 2 Der dagegen erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gab das Verwaltungsgericht Wien mit dem angefochtenen Erkenntnis Folge, behob das Straferkenntnis und stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG iVm § 31 Abs. 1 und 2 VStG wegen Verjährung ein. Die ordentliche Revision wurde zur Klärung der Frage, ob fallbezogen ein Dauerdelikt vorliege, für zulässig erklärt. 3 Dagegen wendet sich die Amtsrevision, die zusammengefasst geltend macht, beim gegenständlichen Delikt handle es sich um ein Dauerdelikt, das erst mit dem Nachweis der Erfüllung des Moduls 1 der Integrationsvereinbarung ende und bei welchem die Verjährung erst zu dem Zeitpunkt zu laufen beginne, an dem das strafbare Verhalten aufgehört habe (was fallbezogen nicht geschehen sei). 4 Der Mitbeteiligte erstattete keine Revisionsbeantwortung. 5 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 6 Die Revision ist zulässig und berechtigt. 7 Mit Erkenntnis vom 14. November 2019, Ro 2019/22/0002, hat der Verwaltungsgerichtshof in einem vergleichbaren Fall, in dem dieselbe grundsätzliche Rechtsfrage aufgeworfen worden war, erkannt, dass das in Rede stehende Delikt nach § 23 Abs. 1 erster Fall IntG ein Unterlassungs- und Dauerdelikt ist, bei dem die Verjährungsfrist erst mit der Nachholung der gebotenen Maßnahme (hier: der Einbringung des Nachweises zur Erfüllung des Moduls 1 der Integrationsvereinbarung) zu laufen beginnt, nicht jedoch - wie das Verwaltungsgericht angenommen hat - mit dem Ablauf der Frist, innerhalb derer der Nachweis grundsätzlich zu erbringen gewesen wäre. Auf die nähere Begründung dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen. 8 Von dieser (mittlerweile ergangenen) höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht auch im gegenständlichen Fall abgewichen. 9 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Wien, am 19. Oktober 2020
JWT_2020020001_20200713J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020020001.J00
Ro 2020/02/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020020001_20200713J00/JWT_2020020001_20200713J00.html
1,594,598,400,000
2,224
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 1.1. Die revisionswerbende Partei ist mit einem Nominalbetrag von € 600.000,-- Gläubigerin einer bestimmten Vorzugsobligation der H Ltd. 2 1.2. Mit Mandatsbescheid vom 10. April 2016 ordnete die belangte Behörde in ihrer Funktion als Abwicklungsbehörde gemäß § 3 Abs. 1 Sanierungs- und Abwicklungsgesetz - BaSAG, BGBl. I Nr. 98/2014, unter Berufung auf die Abwicklungsvoraussetzungen bei der H A AG gemäß § 50 Abs. 1 iVm. § 74 Abs. 2 iVm. § 58 Abs. 1 BaSAG für die H A AG und sämtliche GläubigerMaßnahmen an; u.a. wurden die Nennwerte nachrangiger Verbindlichkeiten auf null herabgesetzt und für nähere berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten eine Quote festgelegt (Mandatsbescheid II). 3 1.3. Aufgrund der - u.a. auch von der revisionswerbenden Partei - erhobenen Vorstellungen erließ die belangte Behörde den Vorstellungsbescheid vom 2. Mai 2017. Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung ordnete die belangte Behörde in Spruchpunkt I. an, dass die Posten des harten Kernkapitals (Grundkapital der H A AG und als Eigenkapital ausgewiesenes Partizipationskapital; Spruchpunkt I.1.) sowie der Nennwert der Instrumente des Ergänzungskapitals (Spruchpunkt I.2.) jeweils einschließlich der bis zum 28. Februar 2015 aufgelaufenen Zinsen auf null (herab-)gesetzt würden. In Spruchpunkt II. ordnete die belangte Behörde an, dass der Nennwert der von Spruchpunkt I.2 nicht erfassten nachrangigen Verbindlichkeiten der H A AG - darunter auch die Forderung der revisionswerbenden Partei - jeweils einschließlich der bis zum 28. Februar 2015 aufgelaufenen Zinsen ebenfalls auf null herabgesetzt werde (Spruchpunkt II.1.); für berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten werde eine Quote festgesetzt und in Spruchpunkt III. zusammengefasst der Zinssatz ab 1. März 2015 auf null gesetzt (Punkt III.1.) und die Fälligkeit dieser (samt der bis zum 28. Februar 2015 angefallenenZinsen) dahingehend geändert, dass sie mit dem Auflösungsbeschluss nach § 84 Abs. 9 BaSAG, jedoch spätestens am 31. Dezember 2023, eintrete (Spruchpunkt III.3.). 4 2.1. Das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) wies die von der revisionswerbenden Partei gegen diesen Vorstellungsbescheid erhobene Beschwerde als unbegründet ab. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte es gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig, weil zu den Rechtsfragen, ob die H A AG in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates (BRRD), ABl. Nr. L 173 vom 12. Juni 2014, bzw. des BaSAG falle, ob die Ausgestaltung der Unabhängigkeit der FMA als Abwicklungsbehörde den unionsrechtlichen Vorgaben genüge, auf welchen Zeitpunkt bei der Prüfung des Vorliegens der Abwicklungsvoraussetzungen abzustellen sei und unter welchen Umständen diese anzunehmen seien, sowie, ob eine Gläubigerbeteiligung auch in einem Fall wie dem vorliegenden angeordnet werden könne, in dem die Veräußerung von Unternehmenswerten und die Ausgliederung von Vermögenswerten bereits zuvor durch ein eigenes Gesetz angeordnet worden sei, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege. 5 2.2. Das BVwG traf nähere Feststellungen zur Chronologie der Ereignisse (u.a. Verstaatlichung, Einbindung der Europäischen Kommission, Gesetzesbeschlüsse), zur Anzeige gemäß § 114 Abs. 1 iVm. § 51 Abs. 1 Z 3 BaSAG zur vorläufigen Prüfung der Werthaltigkeit der Aktiva durch eine Wirtschaftsprüfung GmbH, zur abschließenden Bewertung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten der H A AG durch einen unabhängigen Bewertungsprüfer, zur Bilanz- und Kapitalstruktur der H A AG, deren Verbindlichkeiten und Vermögenswerten sowie den nachrangigen Verbindlichkeiten der revisionswerbenden Partei. In der Folge erläuterte das BVwG seine Beweiswürdigung. 6 2.3. Begründend führte das BVwG in seiner rechtlichen Beurteilung aus, dass die BRRD aus näheren Gründen auch Abbaueinheiten wie die H A AG umfassen solle; eine bereits begonnene Abwicklung könne nicht zum Ausschluss der Anwendung der BRRD führen, vielmehr stelle die Abwicklung gerade den Regelungsgegenstand der BRRD dar. Die BRRD habe mit ihrer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union am 12. Juni 2014 eine europarechtliche Sperrwirkung entfaltet; nationale Gesetzgeber hätten zu diesem Zeitpunkt keine Handlungen setzten dürfen, die die Erreichung der Ziele und Zwecke der BRRD hätten gefährden dürfen; für dieses Ergebnis spräche auch nähere Rechtsprechung des EuGH. Eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit liege aus näheren Gründen nicht vor. Die belangte Behörde sei für die Erlassung des Vorstellungsbescheides zuständig gewesen. Das Vorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen sei nicht nochmals zu prüfen. Es lägen alle Voraussetzungen für eine Gläubigerbeteiligung vor; Verpflichtungen gegenüber der Europäischen Kommission seien einzuhalten gewesen. 7 3.1. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. 8 3.2. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte die kostenpflichtige Zurück- bzw. Abweisung der Revision. 9 4.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 12 4.2. Zur Zulässigkeit der Revision wird Folgendes vorgebracht: 13 4.2.1. Es habe eine rechtswidrig eingerichtete Behörde entschieden; zwar könne entsprechend Art. 3 der Richtlinie 2014/59/EU („BRRD“) ausnahmsweise die für die Aufsicht zuständige Behörde als Abwicklungsbehörde vorgesehen werden; dies jedoch nur dann, wenn „angemessene strukturbezogene Regelungen bestehen, mit denen die operative Unabhängigkeit sichergestellt und Interessenkonflikte [...] vermieden werden“. Dazu zähle gemäß Art. 3 Abs. 3 BRRD auch die strukturelle Trennung des für die Aufsichtsfunktion zuständigen Personals von jenem, das für die Wahrnehmung der Abwicklungsfunktionen zuständig sei. Die FMA sei als Aufsichtsbehörde auch gesetzlich als Abwicklungsbehörde vorgesehen. Laut der aktuellen veröffentlichten Geschäftsordnung sei die FMA in Bereiche gegliedert; die Bankenabwicklung sei ein Bereich, besondere Regelungen zur Unabhängigkeit enthalte die Geschäftsordnung nicht. § 7 der Geschäftsordnung sehe vor, dass u.a. Bereichsleiter zur bereichsübergreifenden Zeichnung berechtigt seien und weitere Mitarbeiter für den Zuständigkeitsbereich mehrerer Abteilungen oder auch zur bereichsübergreifenden Zeichnung berechtigt werden könnten. Der Vorstand könne jederzeit die in der Geschäftsordnung übertragenen Aufgaben an sich ziehen. Es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, ob mit den gesetzlichen Regelungen im BaSAG und dem FMABG sowie mit den Regelungen der Geschäftsordnung die Vorgaben der BRRD an die Unabhängigkeit der Abwicklungsbehörde ordnungsgemäß umgesetzt würden; dies sei fraglich, weil § 3 BaSAG nicht selbst die zur Gewährleistung der Unabhängigkeit erforderlichen Organisationsmaßnahmen festlege, sondern die Regelsetzung an die FMA delegiere. Die bereichsübergreifende Zeichnungsberechtigung und die Arrogationsbefugnis des Vorstandes konterkariere die Unabhängigkeit der Abteilung. 14 Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde, Entscheidungen nach dem BaSAG zu treffen, liegt Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor (vgl. VwGH 27.11.2018, Ra 2018/02/0162). Die Unzuständigkeit einer Behörde aufgrund Widerspruchs gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben liegt im Übrigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann vor, wenn gegen die konkrete Besetzung einer Behörde Bedenken bestehen (in diesem Sinne vgl. VwGH 15.12.2014, 2013/04/0108). Gegen die konkrete Ausgestaltung im vorliegenden Fall wurde jedoch kein diesbezügliches Vorbringen erstattet, sondern lediglich Vermutungen aufgrund der Geschäftsordnung angestellt. Das BaSAG enthält konkrete Regelungen hinsichtlich der Unabhängigkeit der belangten Behörde als Abwicklungsbehörde. Im Revisionsfall ist nicht ersichtlich, dass diesen im konkreten Fall nicht entsprochen worden ist. Da auch ein Abweichen von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht vorliegt, wird mit diesem Vorbringen keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt. 15 4.2.2. Weiters stelle sich die Frage nach der Anwendbarkeit des BaSAG und der BRRD auf die H A AG: Die Bankenkonzession der H A AG sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 30. Oktober 2014 erloschen. Die BRRD sei am 12. Juni 2014 im Amtsblatt der EU veröffentlicht worden und am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung in Kraft getreten; die Umsetzung durch die Mitgliedstaaten habe bis 31. Dezember 2014 zu erfolgen gehabt. Es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, ob auf eine Einrichtung, die vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der die BRRD umsetzenden nationalen Vorschriften kein Einlagengeschäft mehr betreibe, vom Anwendungsbereich der BRRD erfasst sei. Aufgrund der fristgerechten Umsetzung der BRRD in nationales Recht stelle sich keine Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit der Richtlinie. Es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, ob es unionsrechtlich zulässig sei, dass § 162 Abs. 6 BaSAG den Anwendungsbereich des 4. Teiles des BaSAG iSd. Art. 1 Abs. 2 BRRD erweitere und ob im Fall der Erweiterung dieses wegen Verstoßes gegen die Kapitalverkehrsfreiheit unangewendet zu bleiben habe. Aufgrund des Wortlautes des Art. 1 Abs. 2 BRRD sei fraglich, ob eine einzige Einrichtung (die genannte Abbaugesellschaft) in das BaSAG (teilweise) einbezogen werden dürfe, obwohl solche zusätzlichen Bestimmungen allgemein gelten müssten. 16 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision dann, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann. Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann nicht, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist (vgl. VwGH 9.9.2016, Ra 2016/12/0062). 17 Die zunächst formulierte Rechtsfrage lässt sich aus dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 162 Abs. 6 BaSAG beantworten, der vorsieht, dass der 4. Teil des BaSAG sowohl auf die Abbaugesellschaft gemäß § 162 BaSAG als auch auf die Abbaueinheit gemäß § 2 GSA, BGBl. I Nr. 51/2014, anwendbar ist. Zur Frage, ob diese gesetzliche Einbeziehung unionsrechtlich zulässig ist, ist auszuführen, dass Art. 1 Abs. 2 BRRD es den Mitgliedstaaten ermöglicht, strengere als die in dieser Richtlinie und den auf ihrer Grundlage erlassenen delegierten Rechtsakten oder Durchführungsrechtsakten vorgesehenen Bestimmungen zu erlassen oder beizubehalten oder zusätzliche Bestimmungen zu erlassen, vorausgesetzt, dass die Bestimmungen allgemein gelten und nicht im Widerspruch zu dieser Richtlinie und den auf ihrer Grundlage erlassenen delegierten Rechtsakten oder Durchführungsrechtsakten stehen. Mit § 162 Abs. 6 BaSAG wird - entgegen dem Revisionsvorbringen - nicht eine Abbaugesellschaft in den 4. Teil des BaSAG miteinbezogen; vielmehr wird die Geltung des 4. Teiles für alle Abbaugesellschaften iSd. § 162 BaSAG angeordnet. Aufgrund dieser allgemeinen Anordnung stellt sich die von der revisionswerbenden Partei formulierte Rechtsfrage nicht. Zur Einbeziehung der Abbaueinheit gemäß § 2 GSA gibt es kein Zulässigkeitsvorbringen. 18 4.2.3. Weiters stelle sich die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt für die Feststellung der Abwicklungsvoraussetzungen; das Verwaltungsgericht vertrete die Auffassung, dass im Verfahren das Vorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen nicht erneut zu prüfen sei. Vielmehr sei es ausreichend, dass der (wahrscheinliche) Ausfall zum Zeitpunkt der Anordnung der ersten Abwicklungsmaßnahme festgestellt worden sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei einem Bescheid stets die entscheidungsrelevante Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides zugrunde zu legen. Von dieser Rechtsprechung sei das Verwaltungsgericht abgewichen. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ob aufgrund der Zielsetzungen der BRRD vom Grundsatz der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt abzuweichen sei. Das BVwG habe keine Ermittlungen dazu angestellt, ob die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 BaSAG immer noch vorlägen. 19 Zu diesem Vorbringen ist auszuführen, dass das BVwG das Vorliegen der Abwicklungsvoraussetzungen mit näherer Begründung zum Zeitpunkt der ersten Abwicklungsmaßnahme selbst geprüft und nicht bloß auf den Bescheid der belangten Behörde verwiesen hat. Das Zulässigkeitsvorbringen der Revision enthält kein Vorbringen, dass bzw. aufgrund welcher Umstände diese Voraussetzungen zum Entscheidungszeitpunkt bei einem abzuwickelnden Institut nicht mehr vorgelegen seien bzw. - mangels Darlegung im konkreten Einzelfall - überhaupt denkmöglich nicht mehr vorliegen könnten. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt sich daher nicht und zwar auch nicht im - von der revisionswerbenden Partei nicht näher ausgeführten - Zusammenhang mit der BRRD. 20 4.2.4. Darüber hinaus bringt die revisionswerbende Partei zur Zulässigkeit vor, es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung der Abwicklungsziele des § 48 BaSAG sowie zur Frage, ob alle Abwicklungsziele bei Erlassung einer Abwicklungsmaßnahme erreicht werden müssten sowie zur Frage des bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung anzuwendenden Maßstabes, vor. Mangels Teilnahme der H A AG am Finanzmarkt habe die Finanzmarktstabilität nicht mehr gefährdet werden können. 21 Wie bereits ausgeführt, liegt auch dann keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor, wenn der Gesetzeswortlaut klar und eindeutig ist (vgl. Rn. 12). § 48 BaSAG legt dabei in eindeutiger Weise die Abwicklungsziele fest, § 49 Abs. 2 BaSAG determiniert das öffentliche Interesse an einer Abwicklungsmaßnahme näher.Das BVwG hat im vorliegenden Fall eine solche Interessen- und Verhältnismäßigkeitsprüfung durchgeführt. Auf einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren beruhende Einzelfallentscheidungen sind jedoch als solche grundsätzlich nicht revisibel (vgl. VwGH 9.8.2018, Ra 2018/22/0108, mwN). Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung wird damit daher nicht aufgezeigt. 22 4.2.5. Weiters wird zur Zulässigkeit der Revision vorgebracht, das BVwG habe die Zulässigkeit des Abwicklungsinstrumentes der Gläubigerbeteiligung gemäß § 85 Abs. 2 BaSAG bejaht. Bereits aus dem Wortlaut des § 85 Abs. 2 BaSAG aber auch aus teleologischer Sicht und in unionsrechtskonformer Interpretation ergebe sich, dass die Anordnung der Gläubigerbeteiligung nur zulässig sei, um die (teilweise) Aufrechterhaltung der Tätigkeit des ausfallenden Instituts sicherzustellen. Es müsse mit dieser Maßnahme somit ein - hier nicht gegebener - über eine bloße Vermögensverwertung dieses Instituts hinausgehender Zweck verfolgt werden. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anordnung der Abwicklungsmaßnahme der Gläubigerbeteiligung. 23 Auch hinsichtlich dieser Rechtsfrage ist darauf zu verweisen, dass § 162 Abs. 6 BaSAG eindeutig vorsieht, dass der 4. Teil des BaSAG - somit auch das Instrument der Gläubigerbeteiligung der §§ 85 ff BaSAG - für die Abbaueinheit gemäß § 2 GSA anwendbar ist. Auch in diesem Zusammenhang stellt sich daher keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung. 24 4.2.6. Zuletzt wird zur Zulässigkeit der Revision vorgebracht, Fragen der Einhaltung des Unionsrechts zählten zu den Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung. Die in der Zulässigkeitsbegründung angeführten Rechtsfragen beträfen auch die Auslegung des Unionsrechts, weil die angeführten Bestimmungen im BaSAG in Umsetzung der BRRD ergangen seien bzw. sich in Bezug auf § 162 Abs. 6 BaSAG die Frage des Anwendungsvorranges des Unionsrechts stelle. Es liege diesbezüglich keine Rechtsprechung des EuGH vor. 25 Das BVwG hat sich mit der vorliegenden Judikatur des EuGH ausführlich auseinandergesetzt und die angefochtene Entscheidung diesbezüglich begründet. Mit dem allgemein gehaltenen Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung - ohne Bezug zum konkreten Sachverhalt - wird keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt (vgl. VwGH 25.2.2019, Ra 2019/02/0034, mwN). 26 5.1. In der Revision werden somit insgesamt keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 iVm. Abs. 3 VwGG wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG mit Beschluss zurückzuweisen. 27 5.2. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden. 28 6. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 13. Juli 2020
JWT_2020020010_20201221J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020020010.J00
Ro 2020/02/0010
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020020010_20201221J00/JWT_2020020010_20201221J00.html
1,608,508,800,000
1,232
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Mit (zunächst) insgesamt fünf Straferkenntnissen hat der revisionswerbende Magistrat die Zweitmitbeteiligte schuldig erkannt, sie habe als verantwortliche Beauftragte der Erstmitbeteiligten zu näher genannten Zeitpunkten im September und Oktober 2017 in fünf Betriebsstätten unter anderem jeweils die Verpflichtung des § 19 Abs. 2 1. Satz Wiener Wettengesetz idF LGBl. Nr. 48/2016 insofern verletzt, als sie nicht für Zutrittskontrollen im Sinne dieser Bestimmung gesorgt habe. Die Erstmitbeteiligte hafte für den Strafbetrag und die Verfahrenskosten. 2 Einer von den Mitbeteiligten dagegen erhobenen Beschwerde hat das Verwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 5. Juni 2019 Folge gegeben, die Straferkenntnisse behoben und die Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 und 3 VStG eingestellt. Nach der wesentlichen Begründung sei auf die vorliegenden Sachverhalte nach dem Günstigkeitsprinzip nunmehr § 19 Wiener Wettengesetz idF LGBl. Nr. 40/2018 anzuwenden, wonach es nicht auf die Zutrittskontrolle, sondern auf die Aufenthaltskontrolle ankomme. Da keine der neuen Rechtslage entsprechenden Tatanlastungen erfolgt seien, widersprächen die Sprüche der Straferkenntnisse dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG. Das Verwaltungsgericht schließe sich in der Rechtsfrage einem von den Mitbeteiligten vorgelegten Rechtsgutachten an, das „die Wirksamkeit des Günstigkeitsprinzipes einfordert“. Das Vorhandensein einer Beschilderung zur Kennzeichnung des Zutrittsverbotes für Kinder und Jugendliche sei nachgewiesen worden. 3 Dieses Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. Oktober 2019, Ro 2019/02/0009, (Vorerkenntnis) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. 4 Der Verwaltungsgerichtshof stellte unter Verweis auf VwGH 22.7.2019, Ra 2019/02/0107 und 0108, klar, dass der Günstigkeitsvergleich zwischen § 19 Wiener Wettengesetz idF LGBl. Nr. 48/2016 und § 19 Wiener Wettengesetz idF LGBl. Nr. 40/2018 ergibt, dass das Tatzeitrecht anzuwenden war (und somit das Günstigkeitsprinzip nicht zur Anwendung komme). Der Verwaltungsgerichtshof führte weiters aus, dass Rechtsfragen durch das erkennende Gericht selbst und nicht durch Sachverständige zu beantworten sind. 5 Im fortgesetzten Verfahren wurde vom Verwaltungsgericht mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis der Beschwerde zu allen Verfahren (erneut) Folge gegeben, es wurden alle Straferkenntnisse behoben und alle Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt. Die Revision hat das Verwaltungsgericht für zulässig erklärt. 6 In seiner Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, dass der Verwaltungsgerichtshof zwar die Anwendung des „Günstigkeitsvergleichs“ verneine, es aber in der Zwischenzeit zu einer Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 24.9.2019, E 2833/2019) gekommen sei, welche - von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweichend - die Vornahme eines „Günstigkeitsvergleiches“ zwischen § 19 Wiener Wettengesetz idF LGBl. Nr. 48/2016 und § 19 Wiener Wettengesetz idF LGBl. Nr. 40/2018 für geboten erachte. Es liege eine Judikaturdivergenz zwischen dem Verwaltungsgerichtshof und dem Verfassungsgerichtshof vor. Das Verwaltungsgericht folge dem Verfassungsgerichtshof dahingehend, dass der „Günstigkeitsvergleich“ zur Anwendung komme. Da keine der neuen Rechtslage entsprechenden Tatanlastungen erfolgt seien, widersprächen die Sprüche der Straferkenntnisse dem Konkretisierungsgebot des § 44a VStG. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil eine Judikaturdivergenz der Höchstgerichte vorliege. 7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Amtsrevision wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts. 8 Die mitbeteiligten Parteien erstatteten eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurück- bzw. Abweisung der Revision beantragten. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 9 Soweit sich das Verwaltungsgericht im Rahmen der Zulässigkeitsbegründung ausdrücklich auf das Vorliegen uneinheitlicher Rechtsprechung des Verwaltungs- und des Verfassungsgerichtshofes zur Frage des Günstigkeitsprinzips stützt, ist damit für sich genommen nicht der Tatbestand des Art. 133 Abs. 4 B-VG erfüllt (VwGH 11.8.2017, Ra 2017/17/0473, mwN). Eine allfällige Judikaturdiskrepanz zwischen Verfassungsgerichtshof und Verwaltungsgerichtshof ist keine ausreichende Zulässigkeitsbegründung (VwGH 12.10.2020, Ra 2020/20/0355, mwN). 10 Aus Sicht der Amtsrevisionswerberin liegt keine Judikaturdivergenz zum Günstigkeitsprinzip vor, weshalb das Verwaltungsgericht die Rechtslage verkenne. Unter Verweis auf (die bereits erwähnte) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes komme das Günstigkeitsprinzip nicht zur Anwendung. Das Verwaltungsgericht habe die Rechtsfragen abermals nicht selbstständig beantwortet. Schließlich sei die Einstellung mangels ausreichender Begründung nicht nachvollziehbar, während der Tatvorwurf der Behörde ausreichend konkretisiert gewesen sei. 11 Die mitbeteiligten Parteien brachten in ihrer Revisionsbeantwortung vor, das vom Verwaltungsgericht vorgenommene Günstigkeitsprinzip entspreche der höchstgerichtlichen Rechtsprechung, die Amtsrevision wende sich gegen die Beweiswürdigung, diese sei jedoch vertretbar, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsfragen eigenständig beantwortet und die Einstellung(en) ausreichend begründet. 12 Die Revision ist zulässig und auch begründet. 13 Zur Frage des Günstigkeitsvergleiches zwischen § 19 Wiener Wettengesetz idF LGBl. Nr. 48/2016 und § 19 Wiener Wettengesetz idF LGBl. Nr. 40/2018 hat der Verwaltungsgerichtshof im Vorerkenntnis auf den Beschluss vom 22. Juli 2019, Ra 2019/02/0107 und 0108, verwiesen, in dem es heißt: 14 „Im Revisionsfall sind sowohl die Strafdrohung als auch die Strafart unverändert geblieben (§ 24 Wiener Wettengesetz). Das Tatbild im Tatzeitpunkt [dort: 7. August 2017] und das Tatbild im Entscheidungszeitpunkt unterscheiden sich vom Unwerturteil her in keiner Weise. In beiden Fällen soll das Wetten von minderjährigen Personen pönalisiert werden. Das Verwaltungsgericht ist daher zu Recht von der Anwendung des Tatzeitrechtes ausgegangen.“ 15 Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Hinweis auf diese Judikatur klargestellt, dass das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall das Tatzeitrecht anzuwenden hat. Indem das Verwaltungsgericht erneut von dieser bereits im Vorerkenntnis deutlich zum Ausdruck gebrachten Rechtsprechung abgewichen ist und nicht die von der revisionswerbenden Behörde der Bestrafung zu Grunde gelegte Rechtslage des § 19 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 48/2016 herangezogen hat, belastet es das das angefochtene Erkenntnis (aus demselben Grund wie das Vorerkenntnis) mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. 16 Zudem hat sich das Verwaltungsgericht wiederum argumentativ einem vorgelegten „Rechtsgutachten“ angeschlossen, ohne eine eigene Auseinandersetzung mit der zu beantwortenden Rechtsfrage vorzunehmen. 17 Das Verwaltungsgericht ist in diesem Zusammenhang mit Bezug auf das von den Mitbeteiligten vorgelegte „Gutachten“ neuerlich darauf hinzuweisen, dass einem Sachverständigen keinesfalls die Lösung von Rechtsfragen zukommt und er auch nicht in den Bereich der Beweiswürdigung vordringen darf. Das hat nicht nur für einen von der Behörde beigezogenen Sachverständigen zu gelten, sondern auch für einen Privatgutachter (vgl. VwGH 25.2.2004, 2003/12/0027, mwN). 18 Das angefochtene Erkenntnis erweist sich auch aus diesem Grund als inhaltlich rechtswidrig. 19 Der Vollständigkeit halber ist das Verwaltungsgericht zu dem von ihm behaupteten Judikaturwiderspruch zwischen Verwaltungs- und Verfassungsgerichtshof auf Folgendes hinzuweisen: Dem vom Verwaltungsgericht zitierten Erkenntnis des VfGH vom 24.9.2019, E 2833/2019, lagen einerseits eine Übertretung von § 13 Abs. 5, andererseits von § 19 Abs. 3 Wiener Wettengesetz jeweils iVm § 24 Wiener Wettengesetz in der Fassung LGBl. Nr. 48/2016 zugrunde. Zu § 13 Abs. 5 Wiener Wettengesetz führte der Verfassungsgerichtshof zusammengefasst aus, dass diese Bestimmung nach der Novelle LGBl. Nr. 40/2018 unverändert in § 13 Abs. 3 Wiener Wettengesetz übernommen worden sei. Diese Bestimmung sei aufgrund einer Übergangsfrist vom 7. Juli 2018 bis 6. Oktober 2018 erst mit 7. Oktober 2018 in Kraft getreten. Aus dem Günstigkeitsprinzip folge daher, dass die günstigste Rechtslage heranzuziehen gewesen sei, in welcher § 13 Abs. 3 Wiener Wettengesetz aufgrund der Legisvakanz nicht anzuwenden gewesen sei (also Straffreiheit eintrete). 20 Zum Verstoß gegen § 19 Abs. 3 Wiener Wettengesetz hingegen führte der Verfassungsgerichtshof wörtlich aus: „Der Günstigkeitsvergleich des Verwaltungsgerichtes Wien hinsichtlich der Bestrafung der beschwerdeführenden Parteien wegen des fehlenden Hinweises auf das Zutrittsverbot für Kinder und Jugendliche iSd § 19 Abs. 3 Wr. WettenG, LGBl. 26/2016 (Spruchpunkt I. des angefochtenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien) erschöpft sich in einem (begründungslosen) Satz; das Verwaltungsgericht Wien unterlässt es, darauf einzugehen, ob (allenfalls auch) die Strafbarkeit im Hinblick auf die Unterlassung des Hinweises auf das Zutrittsverbot (vgl. § 19 Abs. 3 Wr. WettenG, LGBl. 26/2016, und § 19 Abs. 4 Wr. WettenG idF LGBl. 40/2018) vor dem Hintergrund des geänderten § 19 Abs. 2 Wr. WettenG idF LGBl. 40/2018 - welcher ein Zutrittsverbot nur mehr für ‚Betriebsstätten ohne ständige Aufsicht durch verantwortliche Personen der Wettunternehmerin‘ und andernfalls ein Aufenthaltsverbot vorsieht - im Hinblick auf Betriebsstätten mit ständiger Aufsicht durch verantwortliche Personen entfallen ist und ob eine solche Konstellation im vorliegenden Fall gegeben ist. Aus diesem Grund ist das angefochtene Erkenntnis, soweit es dessen Spruchpunkt I. in Bezug auf das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 7. Juni 2018 (KS 472/2017) betrifft, mit Willkür behaftet und insoweit wegen Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 2 StGG und Art. 7 B-VG aufzuheben (vgl. VfGH 14.6.2019, E 1610/2019).“ 21 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hat der Verfassungsgerichtshof hier nicht ausgesprochen, dass ab der Novelle LGBl. Nr. 40/2018 aufgrund des Günstigkeitsprinzips § 19 Wiener Wettengesetz idF LGBl. 48/2016 nicht zur Anwendung komme, er hat vielmehr die mangelnde Begründung des Günstigkeitsvergleichs durch das Verwaltungsgericht nach der Änderung des § 19 leg. cit. gerügt. Der Verfassungsgerichtshof lässt gerade offen, ob das Günstigkeitsprinzip zur Anwendung kommt und fordert (nur) eine begründete Vornahme eines Günstigkeitsvergleichs (nimmt aber dessen Ausgang nicht vorweg). 22 Auch der Verwaltungsgerichtshof sieht die Vornahme eines Günstigkeitsvergleichs als geboten an (vgl. VwGH 22.7.2019, Ra 2019/02/0107, 0108). 23 Unabhängig von der oben beschriebenen Irrelevanz für die Zulassung der Revision liegt die vom Verwaltungsgericht vermutete Judikaturdivergenz nicht vor. 24 Das angefochtene Erkenntnis war gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Wien, am 21. Dezember 2020
JWT_2020020011_20201221J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020020011.J00
Ro 2020/02/0011
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020020011_20201221J00/JWT_2020020011_20201221J00.html
1,608,508,800,000
2,830
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Das Land Kärnten hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 15. Jänner 2020 wurde der Revisionswerber wegen der Übertretung des § 99 Abs. 1 lit. c iVm. § 5 Abs. 6 StVO schuldig erkannt und über ihn gemäß § 99 Abs. 1 StVO eine Geld- sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ein Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 VStG vorgeschrieben. Der Revisionswerber habe sich am 28. Juni 2019 im LKH V, Unfallerstaufnahme, nach Aufforderung geweigert, sich Blut abnehmen zu lassen, wobei vermutet worden sei, dass er zu einem bestimmten Zeitpunkt am näher angeführten Ort ein bestimmtes Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt sei aus in der Person des Revisionswerbers gelegenen Gründen nicht möglich gewesen. 2 2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde die vom Revisionswerber dagegen erhobene Beschwerde vom Landesverwaltungsgericht Kärnten (LVwG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Entfall zweier Worte und Konkretisierung der Strafsanktionsnorm abgewiesen (Spruchpunkt I.), dem Revisionswerber ein Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens vorgeschrieben (Spruchpunkt II.) sowie ausgesprochen, dass gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei (Spruchpunkt III.). 3 2.2. Das LVwG stellte fest, der Revisionswerber habe am Tattag um 3:30 Uhr sein Motorrad in V gelenkt, wo es an bestimmter Stelle zu einem Verkehrsunfall und der Revisionswerber zu Sturz gekommen sei. Der Revisionswerber habe fünf Rippenbrüche und einen doppelten Beckenbruch erlitten. Unmittelbar nach dem Verkehrsunfall sei der Revisionswerber mit dem Motorrad nach Hause gefahren. Vor 6:00 Uhr habe er jedoch starke Schmerzen verspürt und telefonisch die Rettung verständigt. Gegen 6:00 Uhr sei bei der Wohnung des Revisionswerbers zunächst eine Polizeistreife mit der Zeugin M eingetroffen, kurze Zeit später auch ein Rettungsfahrzeug. Die Zeugin M habe im Gespräch mit dem Revisionswerber Alkoholgeruch wahrgenommen. Sie habe den Revisionswerber zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomaten aufgefordert, die Durchführung dieser Untersuchung sei dem Revisionswerber aufgrund seiner Schmerzen jedoch nicht möglich gewesen. Auch ein Versuch der Messung mittels Alkoholvortestgerät sei fehlgeschlagen. Der Revisionswerber sei dann mit dem Rettungsfahrzeug ins LKH V gebracht worden, die Zeugin M habe die Verkehrsinspektion V über den Vorfall verständigt. In der Unfallerstaufnahme sei der Revisionswerber von der Zeugin P untersucht und ihm in ihrem Auftrag Blut zum Zwecke der Heilbehandlung abgenommen worden. Im Gespräch mit dem Revisionswerber habe die Zeugin P dem Revisionswerber mitgeteilt, dass die Blutabnahme wegen der stationären Aufnahme, seiner Verletzungen und allenfalls deshalb, weil ein Verdacht auf einen Verkehrsunfall mit Alkoholeinfluss bestehen könne, erfolge. Wenige Minuten nach der Blutabnahme sei die Blutprobe um 7:13 Uhr an das Institut für Medizinische und Chemische Labordiagnostik V gesendet worden. Die Blutuntersuchung habe u.a. einen Alkoholgehalt von 0,8 Promille ergeben. Zum Zeitpunkt der Blutabnahme und der Sendung der Blutprobe an das Labor seien keine Polizisten anwesend gewesen, die Zeuginnen J und D seien erst später eingetroffen. Nach dem Eintreffen der Zeugin J habe diese beim Revisionswerber Alkoholgeruch wahrgenommen und ihn zur Durchführung einer Atemluftuntersuchung mittels Alkomat aufgefordert. Diese habe wegen Schmerzen des Revisionswerbers nicht durchgeführt werden können. In weiterer Folge habe die Zeugin J den Revisionswerber zur Blutabnahme aufgefordert. Dieser habe der Revisionswerber zunächst zugestimmt, in weiterer Folge habe der Revisionswerber diese mit den Worten „ich gebe euch kein Blut“ abgelehnt. Der Revisionswerber habe den Zeuginnen mitgeteilt, dass ihm bereits zuvor Blut zu medizinischen Zwecken abgenommen worden sei und dieses Blut auch für die Zwecke des Verwaltungsstrafverfahrens verwendet werden könne. Soweit er von der Zeugin J über die Folgen der Verweigerung der Blutabnahme aufgeklärt worden sei, habe er gesagt, dass ihm dies „egal“ sei. 4 2.3. Das LVwG erläuterte seine Beweiswürdigung und führte in rechtlicher Hinsicht nach Wiedergabe der Rechtsgrundlagen aus, dass eine Atemluftuntersuchung auf Alkohol aus medizinischen Gründen nicht möglich gewesen sei. Sowohl die Zeugin M als auch die Zeugin J hätten Alkoholisierungssymptome beim Revisionswerber festgestellt. Den Revisionswerber habe die Verpflichtung getroffen, eine Blutabnahme durchführen zu lassen. Der Revisionswerber sei dieser Verpflichtung jedoch nicht nachgekommen. Seine Ausführung, das ihm zuvor abgenommene Blut zu verwenden, sei keine konkludente Zustimmung zur Blutabnahme (Verweis auf VwGH 9.10.2007, 2007/02/0176; und VwGH 14.12.2007, 2007/02/0098), weswegen „auch dahingestellt“ bleiben könne, dass er von der Zeugin P auf die „mögliche Verwendung des abgenommenen Bluts zur Feststellung des Blutalkoholgehalts wegen des Verdachts auf einen Verkehrsunfall mit Alkoholeinfluss hingewiesen“ worden sei. Die Blutabnahme zur Heilbehandlung habe mit einer verbotenerweise erlangten Blutprobe nichts zu tun, sie falle auch nicht unter das Verbot zum Zwang der Selbstbezichtigung. Fallbezogen stelle sich jedoch nicht die Frage, ob eine zum Zwecke der Heilbehandlung erfolgte Blutabnahme auch für die Durchführung eines Verwaltungsstrafverfahrens verwendet werden dürfe, wenn die Erlangung einer weiteren Blutprobe nicht möglich gewesen sei, sondern habe der orientierte und ansprechbare Revisionswerber die Durchführung einer faktisch möglichen (weiteren) Blutabnahme explizit verweigert. In diesem Zusammenhang sei darauf zu verweisen, dass die nachträglich - nach einer bis zum Abschluss der Amtshandlung erfolgten Verweigerung - aus medizinischen Gründen ohne Zusammenhang mit der Amtshandlung erfolgte Blutabnahme an der Strafbarkeit des Verhaltens der Verweigerung nichts zu ändern vermöge (Hinweis auf VwGH 20.5.1998, 96/03/0227). Nichts anderes könne für die Verweigerung der Vornahme einer Blutabnahme aber gelten, wenn nicht im Nachhinein, sondern bereits vor der Amtshandlung zu medizinischen Zwecken Blut abgenommen worden sei. § 5 Abs. 8 Z 2 StVO regle den Fall der freiwilligen Blutabnahme und gebe insoweit eine exakte Vorgangsweise vor. Der Gesetzgeber habe vorgesehen, dass das abgenommene Blut auf detailliert festgelegtem Wege einer Auswertung zur Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zugeführt werde; es solle dem Vorwurf von Manipulationen in der Sphäre des Betroffenen (aber letztlich auch des Arztes) begegnet und eine damit verbundene Ermittlungstätigkeit vermieden werden (Hinweis auf VwGH 17.3.1999, 99/03/0027). Bei der Blutabnahme zu medizinischen Zwecken seien die Polizistinnen noch nicht anwesend gewesen, weshalb diese ihn erst danach mit einem Arzt „in Verbindung“ hätten bringen können; es sei davon auszugehen, dass diese Blutabnahme freiwillig gewesen sei und daher die Vorgangsweise des § 5 Abs. 8 StVO hätte eingehalten werden müssen. Dies sei jedoch unbestritten nicht der Fall, sei die Auswertung der Blutprobe doch auf direktem Weg im Labor vorgenommen worden. Die Tatsache, dass die Weiterleitung außerhalb der Sphäre des Betroffenen liege, vermöge an der Nichteinhaltung des § 5 Abs. 8 StVO nichts zu ändern; die Frage, ob ein Beweismittel die gesetzlich normierten Voraussetzungen erfülle, sei davon unabhängig, ob und inwieweit es dem Betroffenen möglich sei, auf die Erfüllung dieser Voraussetzungen Einfluss zu nehmen (Hinweis auf VwGH 7.6.2000, 2000/03/0101). 5 2.4. Der Revisionswerber habe aus näheren Gründen schuldhaft gehandelt, die Verwaltungsübertretung sei ihm vorwerfbar. In der Folge begründete das LVwG die Strafbemessung. 6 2.5. Die Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob eine Blutabnahme auch dann als verweigert anzusehen sei, wenn unmittelbar davor eine Blutabnahme zu medizinischen Zwecken erfolgt sei und der Revisionswerber zustimme, diese im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens verwerten zu lassen. Der Wortlaut der §§ 5 Abs. 6 und 5 Abs. 8 StVO sei nicht eindeutig und die Auswertung der aus Gründen der Heilbehandlung erfolgten Blutabnahme auch nicht grundsätzlich verboten. 7 3.1. In der gegen dieses Erkenntnis erhobenen ordentlichen Revision macht der Revisionswerber Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. 8 3.2. Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet. 9 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 10 4.1. Die Revision erweist sich aufgrund der in der Zulässigkeitsbegründung aufgeworfenen Rechtsfrage als zulässig. Die Revision ist auch begründet. 11 4.2. § 5 StVO, BGBl. Nr. 159/1960 idF BGBl. I Nr. 6/2017, lautet auszugsweise: „§ 5. Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol. (1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt. (1a) [...] (2) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und - soweit es sich nicht um Organe der Bundespolizei handelt - von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, 1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder 2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. (2a) [...] (2b) [...] (3) [...] (3a) [...] (4) [...] (4a) Die Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, Personen, bei denen eine Untersuchung gemäß Abs. 2 aus Gründen, die in der Person des Probanden gelegen sind, nicht möglich war und die verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs. 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zur Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu bringen. (5) Die Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs. 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs. 2 1. keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs. 1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat oder 2. aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war. Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen; die genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen. (6) (Verfassungsbestimmung) An Personen, die gemäß Abs. 4a zu einem Arzt gebracht werden, ist eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen; die Betroffenen haben diese Blutabnahme vornehmen zu lassen. (8) Ein bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabender Arzt hat eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen, wenn eine Person 1. zu diesem Zweck zu ihm gebracht wurde oder 2. dies verlangt und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs. 2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben. Der Arzt hat die Blutprobe der nächstgelegenen Polizeidienststelle ohne unnötigen Aufschub zu übermitteln und dieser im Fall der Z 2 Namen, Geburtsdatum und Adresse des Probanden sowie den Zeitpunkt der Blutabnahme bekanntzugeben. Weiters hat der Arzt eine Blutabnahme vorzunehmen, wenn eine Person zu diesem Zweck zu ihm gebracht wurde, weil bei einer Untersuchung (Abs. 9) eine Beeinträchtigung festgestellt wurde, die auf eine Suchtgifteinnahme schließen lässt; die Blutprobe ist der nächstgelegenen Polizeidienststelle ohne unnötigen Aufschub zu übermitteln. Übermittelte Blutproben sind durch ein Institut für gerichtliche Medizin oder eine gleichwertige Einrichtung zu untersuchen. Die Blutprobe darf nicht durch den Probanden selbst übermittelt werden. [...]“. 12 4.3. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine wesentliche Voraussetzung für die Verbringung des Probanden zu einem Arzt zum Zwecke der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes nach § 5 Abs. 4a StVO iVm. Abs. 6 StVO das Vorliegen von Gründen, die in der Person des Probanden gelegen sind und die eine Untersuchung nach § 5 Abs. 2 StVO unmöglich machen (VwGH 18.6.2007, 2007/02/0170; VwGH 16.2.2007, 2006/02/0092). 13 Möglich ist die Untersuchung immer dann, wenn keine gesundheitlichen Gründe dem entgegenstehen, dass der Proband durch Blasen in den Alkomaten ein korrektes Ergebnis zu erzielen vermag. War der Proband aus gesundheitlichen (physischen oder psychischen) Gründen nicht in der Lage, hinsichtlich Blasvolumen, Blaszeit oder Atmung so auszuatmen, dass der Alkomat ein korrektes Ergebnis anzeigt, war die Untersuchung gemäß Abs. 2 aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich. Umso mehr gilt dies, wenn das Beblasen des Alkomaten - etwa wegen schwerer Verletzungen oder Bewusstlosigkeit - gar nicht möglich ist. 14 Die Blutuntersuchung ist subsidiär und soll nur dort zum Zug kommen, wo die Durchführung eines Alkotests faktisch nicht möglich ist (vgl. näher VwGH 25.9.2017, Ra 2017/02/0135). 15 Nach der hg. Rechtsprechung hat derjenige, der gemäß § 5 Abs. 2 StVO zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, umgehend auf die Unmöglichkeit der Ablegung einer Alkoholuntersuchung mittels Alkomat aus medizinischen Gründen hinzuweisen, sodass die Organe der Straßenaufsicht in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 5 Abs. 5 Z 2 StVO zu prüfen, bejahendenfalls von der Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft Abstand zu nehmen und den Aufgeforderten zum Zwecke der Feststellung des Grades zur Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt zu bringen (vgl. VwGH 27.1.2006, 2005/02/0321). 16 4.4. Der Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung muss dabei bei jenem Organ der Straßenaufsicht entstanden sein, der eine Person im Sinne des § 5 Abs. 4a StVO zum Arzt zu bringen beabsichtigt - bzw. den Verdächtigen mit einem Arzt „in Verbindung“ bringt, was ebenso als eine solche „Verbringung“ anzusehen ist (vgl. VwGH 14.1.1994, 93/02/0152) - und zum Zeitpunkt der „Verbringung“ weiterhin aufrecht sein. 17 Maßgeblich ist weiters, dass der Arzt, dem die betreffende Person zwecks Blutabnahme vorgeführt wird, ein im öffentlichen Sanitätsdienst stehender (oder bei einer Landespolizeidirektion tätiger) Arzt bzw. ein diensthabender Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt ist. Gemäß § 14 des Krankenanstaltengesetzes des Bundes (KAG) sind unter öffentlichen Krankenanstalten solche der im § 2 Abs. 1 Z 1 bis 5 bezeichneten Arten zu verstehen, denen das Öffentlichkeitsrecht verliehen worden ist (vgl. VwGH 24.5.1995, 93/03/0313). 18 4.5. Im vorliegenden Fall war es dem Revisionswerber nach den unbestrittenen Feststellungen des LVwG aufgrund seiner Verletzungen nicht möglich, einen Alkotest mittels Alkomaten durchzuführen (zu einem Rippenbruch vgl. bereits VwGH 28.1.2016, Ra 2015/11/0087). 19 Die im Revisionsfall einschreitenden Organe der Straßenaufsicht waren daher berechtigt, den Revisionswerber zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs. 4 StVO ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zu bringen (vgl. VwGH 14.1.1987, 85/03/0027, mwN). 20 Die am Wohnort des Revisionswerbers einschreitenden Polizeibeamten forderten den Revisionswerber nach dem Verhandlungsprotokoll zur Blutabnahme auf. Der Revisionswerber wurde in der Folge mit der Rettung in das öffentliche Krankenhaus V gebracht, wo ihm Blut abgenommen wurde. 21 4.6. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann den Tatbestand einer Weigerung im Sinne des § 99 Abs. 1 lit. c StVO jedenfalls nur eine als „vorgeführt“ qualifizierte Person verwirklichen (vgl. VwGH 24.5.1989, 89/02/0031). 22 Dabei kann nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die zur Ablegung eines Alkotestes aufgeforderte Person nicht bestimmen, wo die Untersuchung stattfinden soll. Dies ist vielmehr Sache der Straßenaufsichtsorgane. Sie haben die betreffende Person so rasch wie möglich der Untersuchung zuzuführen, um Verfälschungen und Verschleierungen tunlichst hintanzuhalten. Den Anordnungen der Straßenaufsichtsorgane ist daher zumindest im Rahmen der Zumutbarkeit Folge zu leisten (vgl. VwGH 17.12.1999, 97/02/0505). 23 4.7. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, sind weiters keine Feststellungen darüber, wie der behandelnde Arzt Kenntnis erlangt habe, dass er eine Blutabnahme zur Blutalkoholbestimmung vornehmen solle bzw. wer die Blutabnahme gesetzmäßig veranlasst habe, notwendig, sofern das mit der Amtshandlung betraute Straßenaufsichtsorgan nach den Feststellungen bereits zuvor den Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung des Revisionswerbers hatte und jemand in der Folge um die Vornahme einer Blutabnahme ersuchte. Damit wird eine Person nämlich mit einem Arzt im Sinne des § 5 Abs. 4a StVO zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes „in Verbindung gebracht“ (vgl. VwGH 5.9.2002, 2002/02/0084), sodass es nicht mehr darauf ankommt, in welch konkreter Form dieser Auftrag innerhalb der Organisation des Krankenhauses den die Blutabnahme durchführenden Arzt erreicht hat (VwGH 6.11.2002, 2000/02/0231). 24 4.8. Eine Zustimmungserklärung zur Blutabnahme kann dabei nach der ständigen hg. Rechtsprechung auch konkludent (§ 863 ABGB) erfolgen, dafür ist aber erforderlich, dass dem Revisionswerber vorher zur Kenntnis gebracht wurde, aus welchem Grunde man ihm Blut abnehmen wolle (vgl. VwGH 6.11.2002, 2000/02/0231). 25 Dies ist vorliegend nach den unbestrittenen Feststellungen des LVwG, wonach die Ärztin den Revisionswerber ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht hat, dass sein Blut „auch“ wegen des Verdachts auf einen Verkehrsunfall mit Alkoholeinfluss abgenommen werde, der Fall. Der Revisionswerber hat sich in der Folge Blut abnehmen lassen und der Blutabnahme auch zur Testung des Alkoholgehaltes damit zugestimmt. Die Hinweise des LVwG auf die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. Oktober 2007, 2007/02/0176, und vom 14. Dezember 2007, 2007/02/0098, sind hier nicht einschlägig, weil es im vorliegenden Fall weder darum geht, dass der Revisionswerber ohne die notwendige Aufklärung die Blutabnahme verweigert hätte noch darum, dass der Revisionswerber vorgebracht hätte, er sei bei der Blutabnahme nicht zurechnungsfähig gewesen. 26 4.9. Auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Mai 1998, 96/03/0227, ist im vorliegenden Revisionsfall nicht einschlägig, weil im dortigen Verfahren der Tatbestand der Verweigerung zum Zeitpunkt der nachträglichen Blutabnahme zu medizinischen Zwecken bereits erfüllt war. Eine erst nachträglich stattfindende Blutabnahme vermag nämlich an der Strafbarkeit des bereits gesetzten Verhaltens nichts (mehr) zu ändern. 27 4.10. Die Ausführungen des LVwG, die vorangegangene Blutabnahme des Revisionswerbers sei als eine „freiwillige“ Blutabnahme im Sinne des § 5 Abs. 8 Z 2 StVO zu qualifizieren, deren gesetzlich normierte Vorgangsweise jedoch nicht eingehalten worden sei, erweisen sich als nicht zutreffend: Gemäß § 5 Abs. 8 Z 2 StVO ist nämlich Voraussetzung einer solchen freiwilligen Blutabnahme, dass eine Person „dies verlangt und angibt, bei ihr habe eine Untersuchung nach Abs. 2 eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben.“ Keine dieser beiden Voraussetzungen wurde im Revisionsfall durch den Revisionswerber erfüllt: Weder hat er nach den Feststellungen des LVwG von sich aus verlangt, dass ihm Blut abgenommen werde, noch hatte eine Atemluftuntersuchung nach § 5 Abs. 2 StVO eine Alkoholbeeinträchtigung ergeben. 28 Im Übrigen ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine (nur) aus Gründen der Heilbehandlung erfolgte Blutabnahme samt in der Folge stattfindender Auswertung des Blutalkoholgehaltes keine unzulässige Verletzung der körperlichen Integrität und fällt auch nicht unter das Verbot des Zwanges zur Selbstbeschuldigung (vgl. mit weiteren Ausführungen auch zur Übermittlung der aus medizinischen Gründen erfolgten Blutauswertung durch eine Krankenanstalt an die Behörde: VwGH 11.9.2019, Ra 2019/02/0110). 29 5.1. Es trifft daher nicht zu, dass sich der Revisionswerber geweigert hat, eine Blutabnahme zur Ermittlung des Blutalkoholwertes durchführen zu lassen. Der StVO ist nicht zu entnehmen, dass Straßenaufsichtsorgane oder andere Organe der LPD bei der Blutabnahme anwesend sein müssen. Eine Vertauschung des abgenommenen Blutes, weshalb im Revisionsfall eine erneute Blutabnahme hätte erfolgen müssen, wurde im vorliegenden Fall weder behauptet noch festgestellt. 30 5.2. Der Revisionswerber hat daher den ihm angelasteten Tatbestand der Verweigerung nicht erfüllt, weil ihm Blut - mit seiner Zustimmung - auch zum Zwecke der Untersuchung des Alkoholwertes abgenommen worden ist. Indem das LVwG ihn dennoch wegen Verweigerung der Blutabnahme bestraft hat, hat es das Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. 31 6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 21. Dezember 2020
JWT_2020030001_20200616J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030001.J00
Ro 2020/03/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030001_20200616J00/JWT_2020030001_20200616J00.html
1,592,265,600,000
3,910
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Begründung 1 Zur Vorgeschichte wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. Jänner 2019, Ra 2018/03/0130, verwiesen, mit dem das in dieser Rechtssache zuvor ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes vom 10. Oktober 2018 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde. 2 Mit dem nunmehr angefochtenen, im fortgesetzten Verfahren ergangenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht nach Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Amtssachverständigen zu dem vom Mitbeteiligten vorgelegten Privatgutachten unter Spruchpunkt 1. erneut der Beschwerde des Mitbeteiligten Folge gegeben, den angefochtenen Bescheid der revisionswerbenden Bezirkshauptmannschaft behoben und ausgesprochen, dass die in der Waffenbesitzkarte des Mitbeteiligten ausgewiesene Berechtigung zum Erwerb und Besitz von acht Schusswaffen der Kategorie B gemäß § 20 Abs. 1 iVm § 23 Abs. 1 und 2 Waffengesetz 1996 (WaffG) auf insgesamt 28 Schusswaffen der Kategorie B erweitert werde. Ferner erachtete das Verwaltungsgericht die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG als zulässig (Spruchpunkt 2.). 3 Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und wörtlicher Wiedergabe des Gutachtens bzw. der Stellungnahmen des Amtssachverständigen sowie der vom Mitbeteiligten vorgelegten Äußerungen eines von ihm beauftragten Leiters einer Schießsportschule (im Folgenden „Privatgutachten“) führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass sich das Gutachten des Amtssachverständigen nicht so wie das vom Mitbeteiligten vorgelegte Privatgutachten detailliert mit den Schießsportbewerben und den für die Teilnahme an denselben notwendigen Waffen und Ersatzwaffen auseinandersetze. Ebenso gehe das Gutachten des Amtssachverständigen im Gegensatz zum Privatgutachten nicht auf Reglements der einzelnen Bewerbe und schießsportliche Literatur ein. Ferner setze sich die Ergänzung des Gutachtens des Amtssachverständigen nicht im Detail mit anderslautenden Ergebnissen im Privatgutachten auseinander, weshalb es im Ergebnis das gegenteilige Privatgutachten nicht widerlegt habe. Im vorgelegten Privatgutachten hingegen sei auf Widersprüche im Amtsgutachten hingewiesen worden; es sei darin auch nachvollziehbar begründet worden, warum die Ausführungen des Amtssachverständigen betreffend die mehrfache Verwendung von Waffen für bestimmte Bewerbe nicht zuträfen. 4 In rechtlicher Hinsicht wies das Verwaltungsgericht darauf hin, dass der Mitbeteiligte bereits acht Schusswaffen der Kategorie B und sohin eine nicht geringe Menge an genehmigungspflichtigen Schusswaffen besitze. Daraus sei jedenfalls abzuleiten, dass der Mitbeteiligte für die bisherige Überschreitung der im WaffG fixierten Maximalzahl an genehmigungspflichtigen Schusswaffen gegenüber der revisionswerbenden Behörde, welche aufgrund des mit dem Besitz von Waffen verbundenen Gefahrenpotentials bei der Genehmigung der bisherigen Überschreitung bereits einen strengen Maßstab angelegt habe, eine besondere Rechtfertigung erbracht habe. Für die nunmehrige Überschreitung habe der Mitbeteiligte im Sinne des § 23 Abs. 2 WaffG die Ausübung des Schießsports in der Form geltend gemacht, dass er zukünftig an zahlreichen weiteren einzeln angeführten Schießsportbewerben teilzunehmen gedenke, für welche er wiederum eigene Waffen benötige. Aus dem Privatgutachten sei ersichtlich, welche Waffen der Mitbeteiligte für welche Bewerbe und für das Training benötige. Der Umstand, dass der Mitbeteiligte über Kenntnisse und Erfahrungen in Disziplinen des Schießsports verfüge, die weit über Grundkenntnisse hinausgingen, ergebe sich bereits daraus, dass ihm schon bisher von der revisionswerbenden Behörde der Besitz von insgesamt acht bewilligungspflichtigen Schusswaffen zugebilligt worden sei. Ebenso leite sich aus dem ergänzenden Privatgutachten neben den konkret dargelegten Disziplinen des Schießsports, welche der Mitbeteiligte ausübe, sowie den für die Teilnahme an diesen Disziplinen notwendigen Waffen ab, dass es betreffend einiger dieser Disziplinen nicht möglich sei, Leihwaffen zu verwenden. Der Verkauf etwaiger vorhandener Waffen und der Ersatz derselben durch für bestimmte Disziplinen besser geeignete Waffen sei aufgrund der Anzahl der dargelegten Teilnahmen an den verschiedenen Disziplinen des Schießsports durch den Mitbeteiligten ebenfalls auszuschließen. 5 Das Verwaltungsgericht erachte deshalb die Ausführungen des Mitbeteiligten in ihrer Gesamtheit als für die Ausweitung des Berechtigungsumfanges seiner Waffenbesitzkarte im beantragten Ausmaß als ausreichend, um ihm unter Bedachtnahme auf die Ermessensbestimmung des § 23 Abs. 2 zweiter (gemeint wohl: dritter) Satz WaffG „im Sinne der von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Richtlinien“ eine Ausweitung seiner Berechtigung im Sinne des gestellten Antrages zu gewähren. 6 Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht wörtlich wie folgt: „Aufgrund der Möglichkeit des Bestehens von mehreren Lösungsprämissen betreffend die Entscheidung über den gestellten Antrag, sowie eine dogmatische Analyse ebenfalls mehrere Ergebnisse möglich erscheinen lässt, ist aufgrund der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Wertung die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) zulässig.“ 7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Amtsrevision. Die revisionswerbende Bezirkshauptmannschaft beantragt, das angefochtene Erkenntnis dahingehend abzuändern, dass der Antrag des Mitbeteiligten auf Erweiterung des Berechtigungsumfangs seiner Waffenbesitzkarte auf insgesamt 28 Schusswaffen der Kategorie abgewiesen werde, in eventu das angefochtene Erkenntnis infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, in eventu wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben. 8 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision als unbegründet abzuweisen. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 9 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 20.11.2019, Ro 2019/03/0018, mwN). 10 Vor dem Hintergrund der oben wiedergegebenen Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision, die eine konkrete Rechtsfrage nicht erkennen lässt und damit nicht ordnungsgemäß ausgeführt ist, kommt daher den in der Revision gesondert dargelegten Gründen, aus denen die Revision für zulässig erachtet wird, entscheidende Bedeutung zu. Die revisionswerbende Bezirkshauptmannschaft macht dazu unter Hinweis auf näher zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Wesentlichen geltend, dass die Tatsachenfeststellungen des Erkenntnisses keine ausreichende Grundlage für dessen rechtliche Beurteilung böten und insofern von keinem logischen Aufbau der rechtlichen Beurteilung auf dem festgestellten Sachverhalt im Sinne der (näher zitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auszugehen sei. Das Verwaltungsgericht habe es unterlassen festzustellen, von welchem tatsächlichen Bedarf an Schusswaffen der Kategorie B es beim Mitbeteiligten ausgehe, um den bewilligten Umfang von 28 Schusswaffen der Kategorie B zu rechtfertigen. So lasse sich der Entscheidung nicht entnehmen, an welchen Bewerben und Trainingseinheiten der Mitbeteiligte in welchem Ausmaß bisher teilgenommen habe und welche Schusswaffen der Kategorie B er für diese jeweiligen Bewerbe bzw. Trainingseinheiten tatsächlich benötigt habe. Darüber hinaus habe es das Verwaltungsgericht unterlassen festzustellen, welche Bewerbe der Mitbeteiligte mit den in Aussicht genommenen Waffen der Kategorie B tatsächlich zu absolvieren gedenke und warum er mit den ihm bisher zur Verfügung stehenden Schusswaffen der Kategorie B dabei nicht das Auslangen finde. Der bloße Verweis auf das Privatgutachten, aus welchem nicht ersichtlich sei, ob bzw. an welchen Wettbewerben und Trainings in welchem Ausmaß mit welchen Waffen teilgenommen worden sei, verunmögliche eine nachprüfbare Kontrolle. Die Ausführungen im Erkenntnis ließen nicht erkennen, warum eine Erweiterung der Waffenbesitzkarte auf 28 Schusswaffen der Kategorie B gerechtfertigt wäre. Darüber hinaus würden die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu den Sachverständigengutachten nicht den Ansprüchen des Verwaltungsgerichtshofes gerecht, weil darin keine tatsächlichen sachlichen Erwägungen erkennbar seien. In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle zudem die Klarstellung, inwieweit sich die Sportschützeneigenschaft gemäß § 11b WaffG im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, sofern nicht schon die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erweiterung nach § 23 Abs. 2 bzw. 2b WaffG gegeben seien, auf jede einzelne Waffe bzw. Disziplin beziehen müsse. 11 Die Revision ist aus den von ihr ins Treffen geführten Gründen zulässig. Ihr kommt auch Berechtigung zu. 12 Vorauszuschicken ist, dass mit BGBl. I Nr. 97/2018 eine umfassende Novellierung des Waffengesetzes erfolgte, dessen Änderungen teils mit 1. Jänner 2019 (vgl. § 62 Abs. 20 WaffG) und damit vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses, teils mit 14. Dezember 2019 (vgl. § 62 Abs. 21 WaffG) und damit nach Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses in Kraft getreten sind. 13 Die maßgeblichen Bestimmungen des WaffG, BGBl. I Nr. 12/1997, in der im Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichtes geltenden Fassung BGBl. I Nr. 97/2018, lauten somit (auszugsweise): „Sportschützen § 11b. (1) Die Ausübung des Schießsports als Sportschütze im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn der Betroffene in einem entsprechenden Sportschützenverein ordentliches Mitglied ist und das zur Vertretung dieses Vereines nach außen berufene Organ bestätigt, dass er regelmäßig den Schießsport ausübt oder regelmäßig an Schießwettbewerben teilnimmt. (2) Ein Verein nach dem Vereinsgesetz 2002 (VerG), BGBl. I Nr. 66/2002, gilt als Sportschützenverein im Sinne des Abs. 1, wenn der Verein 1. Mitglied im Landesschützenverband jenes Bundeslandes ist, wo er seinen Sitz hat, oder 2. über mindestens 35 ordentliche Mitglieder verfügt und Mitglieder dieses Vereins regelmäßig, zumindest einmal jährlich, an nationalen, mindestens fünf Bundesländer übergreifenden, oder internationalen Schießwettbewerben teilnehmen. (3) Ein Sportschütze übt den Schießsport regelmäßig aus, wenn er als Mitglied eines Sportschützenvereins seit mindestens zwölf Monaten durchschnittlich mindestens einmal im Monat den Schießsport ausübt. Ein Sportschütze nimmt regelmäßig an Schießwettbewerben teil, wenn er in den letzten zwölf Monaten zumindest drei Mal an solchen teilgenommen hat. (4) Von der Ausübung des Schießsports mit einer Waffe der Kategorie A ist überdies nur dann auszugehen, wenn ein in einem internationalen Sportschützenverband vertretener österreichischer Sportschützenverband bestätigt, dass eine solche Waffe zur Ausübung einer anerkannten Disziplin des Schießsports erforderlich ist. [...] Ausstellung von Waffenbesitzkarte und Waffenpaß § 21. (1) Die Behörde hat verlässlichen EWR-Bürgern, die das 21. Lebensjahr vollendet haben und für den Besitz einer Schusswaffe der Kategorie B eine Rechtfertigung anführen können, auf Antrag eine Waffenbesitzkarte auszustellen. [...] Rechtfertigung und Bedarf § 22. (1) Eine Rechtfertigung im Sinne des § 21 Abs. 1 ist jedenfalls als gegeben anzunehmen, wenn der Betroffene glaubhaft macht, dass er [...] 3. die Schusswaffe der Kategorie B für die Ausübung der Jagd oder des Schießsports benötigt [...] Anzahl der erlaubten Waffen § 23. (1) Im Waffenpaß und in der Waffenbesitzkarte ist die Anzahl der Schusswaffen der Kategorie B, die der Berechtigte besitzen darf, festzusetzen. (2) Die Anzahl der Schusswaffen der Kategorie B, die der Berechtigte besitzen darf, ist mit zwei festzusetzen. Auf Antrag ist die Anzahl der Schusswaffen der Kategorie B, die der Berechtigte besitzen darf, auf höchstens fünf zu erhöhen, sofern seit der erstmaligen Festsetzung der Anzahl mindestens fünf Jahre vergangen sind. Unabhängig davon darf eine größere Anzahl, auch wenn eine weitere Bewilligung ausgestellt wird, nur erlaubt werden, sofern auch hierfür eine Rechtfertigung glaubhaft gemacht wird. Als solche Rechtfertigung gelten insbesondere die Ausübung der Jagd oder des Schießsports im Sinne des § 11b sowie das Sammeln von Schusswaffen. Bei der Festsetzung der Anzahl der Schusswaffen der Kategorie B gemäß dem zweiten Satz ist die Anzahl der Schusswaffen gemäß § 17 Abs. 1 Z 7, 8 und 11 sowie § 18, die der Betroffene besitzen darf, einzurechnen. [...] (2b) Beantragt der Inhaber einer Waffenbesitzkarte, mehr Schusswaffen der Kategorie B besitzen zu dürfen, als ihm bislang erlaubt war und liegt kein Grund vor, bereits gemäß Abs. 2 eine größere Anzahl zu bewilligen, so ist dem Mitglied eines Vereins gemäß § 3 VerG, dessen Zweck die Ausübung des Schießsports umfasst, eine um höchstens zwei größere aber insgesamt zehn Schusswaffen nicht übersteigende Anzahl zu bewilligen, wenn 1. seit der vorangegangenen Festsetzung der Anzahl mindestens fünf Jahre vergangen sind, 2. keine Übertretungen des Waffengesetzes 1996 vorliegen, 3. glaubhaft gemacht werden kann, dass für die sichere Verwahrung der größeren Anzahl an Schusswaffen Vorsorge getroffen wurde. Bei der Festsetzung dieser Anzahl ist die Anzahl der Schusswaffen gemäß § 17 Abs. 1 Z 7, 8 und 11 sowie § 18, die der Berechtigte besitzen darf, einzurechnen.“ 14 Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zur WaffG-Novelle BGBl. I Nr. 97/2018 (RV 379 BlgNr 26. GP, S. 9f) lauten (auszugsweise): „Zu § 11b samt Überschrift: Mit der vorgeschlagenen Regelung sollen Kriterien für die Ausübung des Schießsports als Sportschütze in § 11b einheitlich festgelegt werden. Dies ist vor allem im Hinblick auf die bisherigen Abgrenzungsschwierigkeiten in der Praxis bedeutsam, da bisher keine einheitlichen Voraussetzungen für die Qualifizierung eines Sportschützen vorgesehen wurden. Einerseits sollen in Abs. 2 bestimmte Mindestanforderungen für Vereine normiert sowie andererseits in Abs. 3 auch konkretisiert werden, wann von einer regelmäßigen Ausübung des Schießsports im Sinne des § 11b ausgegangen oder unter welchen Voraussetzungen von einer hier maßgeblichen Teilnahme an Schießwettbewerben ausgegangen werden kann. [...] Ob der Betroffene die Voraussetzungen des § 11b erfüllt, stellt die Behörde grundsätzlich im Rahmen der Ausstellung einer waffenrechtlichen Bewilligung fest. Darüber hinaus hat die Behörde klarerweise auf Antrag des Betroffenen und bei Glaubhaftmachung eines rechtlichen Interesses in Ansehung der diesbezüglich ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zB VwGH 29.6.2011, 2010/12/0043) auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anordnung einen Feststellungsbescheid zu erlassen. Die Erfüllung der Kriterien eines Sportschützen ist lediglich in jenen Fällen maßgeblich, in denen der einfache Bundesgesetzgeber ausdrücklich auf die Ausübung des Schießsports im Sinne des § 11b oder auf den Begriff des Sportschützen Bezug nimmt. Beispielsweise soll gemäß § 17 Abs. 3 zweiter Satz der Erwerb und Besitz von verbotenen halbautomatischen Schusswaffen mit großer Magazinkapazität (§ 17 Abs. 1 Z 7 und 8) lediglich Sportschützen im Sinne des § 11b vorbehalten sein. Die bisher bestehende Regelung des § 23 Abs. 2 bei Erweiterungen bleibt davon unverändert eine Einzelfallprüfung der Behörde. Andere Bestimmungen, wie etwa §§ 20 Abs. 4, 35 Abs. 2 Z 4 und § 38 Abs. 3 Z 2, stellen jedoch lediglich auf den Begriff des Schießsportausübenden bzw. die Ausübung des Schießsports ab, wofür weder eine Mitgliedschaft in einem Schießsportverein noch das Erfüllen der Kriterien des § 11b Abs. 2 erforderlich ist. [...] Zu § 23 Abs. 2 und 2a: Zu Abs. 2: Im Zuge der erstmaligen Ausstellung eines waffenrechtlichen Dokuments setzt die Behörde die Anzahl an erlaubten Schusswaffen im Regelfall mit zwei Schusswaffen fest. Um den mit der Festsetzung der Anzahl erlaubter Schusswaffen der Kategorie B verbundenen Verwaltungsaufwand zu reduzieren, wird entsprechend der bereits gängigen Verwaltungspraxis vorgeschlagen, diese erlaubte Anzahl stets mit zwei festzusetzen. [...] Darüber hinaus liegt den Änderungen des Abs. 2 die Überlegung zu Grunde, dass Gefahren im Zusammenhang mit Schusswaffen in erster Linie vom jeweiligen Inhaber ausgehen. Wenn der sorgsame Umgang mit diesen Gegenständen und deren sichere Verwahrung gewährleistet sind, wird die Anzahl der Schusswaffen, die jemand besitzen darf, keine negativen Auswirkungen auf die öffentliche Sicherheit haben. Es scheint daher mit den öffentlichen Interessen an der Abwehr der mit dem Gebrauch von Waffen verbundenen Gefahren jedenfalls vereinbar, die Möglichkeit einzuräumen, sofern der Betroffene weiterhin verlässlich ist und bislang schon für eine sichere Verwahrung gesorgt hat, nach Ablauf von fünf Jahren auf Antrag die Anzahl der erlaubten Schusswaffen der Kategorie B auf bis zu fünf zu erhöhen. Der Betroffene hat zu diesem Zeitpunkt nämlich bereits gezeigt, dass er über einen mindestens fünfjährigen Beobachtungszeitraum hinweg den Anforderungen an einen verantwortungsvollen Umgang mit Schusswaffen gerecht wurde; fünf Jahre nach der erstmaligen Erteilung der waffenrechtlichen Bewilligung wurde er nämlich bereits einmal gemäß § 25 überprüft. Für diese höchstzulässige Anzahl erlaubter Schusswaffen sind nicht nur Schusswaffen der Kategorie B, sondern auch Schusswaffen gemäß § 17 Abs. 1 Z 7, 8 und 11 sowie gemäß § 18 einzurechnen. Die Festsetzung einer höheren Anzahl von Schusswaffen der Kategorie B, die der Berechtigte besitzen darf, ist jedoch nur dann zulässig, sofern dieser dafür eine gesonderte Rechtfertigung zum Besitz dieser Waffe glaubhaft macht. Im Unterschied zu § 22 Abs. 1 reicht die bloße Erklärung, dass der Betroffene mehr Schusswaffen haben möchte, nicht aus, sondern muss der Grund, aus welchem man eine höhere Anzahl von Schusswaffen benötigt, glaubhaft gemacht werden. Zu § 23 Abs. 2b: Mit der Änderung durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 161/2013, wollte - wie sich aus der Begründung des Ausschussberichts (BlgNR 2547 24. GP) ergibt - der Gesetzgeber ‚sowohl der Verwaltungsvereinfachung Rechnung [tragen], als auch dem Bedürfnis nach klaren Vorgaben bei der Klärung, ob im spezifischen Fall der Sportschützen eine höhere Anzahl als zwei Stück bewilligt werden darf. Sowohl die Behörden als auch die Betroffenen würden mehr Rechtssicherheit in dieser Frage erlangen. [....] Die Ausübung des Schießsports wird dabei in der Regel durch die Mitgliedschaft in einem Verein, zu dessen Tätigkeitsbereich die Ausübung des Schießsports gehört, glaubhaft gemacht werden können.‘ Die Praxis hat aber gezeigt, dass die Verwaltungsvereinfachung mit der damals geschaffenen Regelung nicht im vollen Umfang erreicht wurde, da neben der Mitgliedschaft in einem Verein noch andere Nachweise verlangt wurden, die mit der beabsichtigten Intention der Vereinfachung nicht in Einklang zu bringen sind. Aus diesem Grund soll nun bereits auf Gesetzesebene auf die Mitgliedschaft in einem Verein, dessen Zweck nur die Ausübung des Schießsports umfasst, abgestellt werden. Sohin soll unter Einhaltung sämtlicher Voraussetzungen des Abs. 2b Mitgliedern eines Schießsportvereins ermöglicht werden, bis zu zehn Schusswaffen der Kategorie B zu erwerben. Für die in diesem Absatz vorgesehene höchstzulässige Anzahl erlaubter Schusswaffen sind nicht nur Schusswaffen der Kategorie B, sondern auch Schusswaffen gemäß § 17 Abs. 1 Z 7, 8 und 11 sowie gemäß § 18, die der Berechtigte besitzen darf, einzurechnen. Wie bisher darf der Antragsteller bislang keine Übertretungen dieses Bundesgesetzes begangen haben, so darf zum Antragsteller etwa keine Bestrafung wegen nicht ordnungsgemäßer Verwahrung vorliegen.“ 15 Die Regelung des § 23 Abs. 2 iVm § 21 Abs. 1 WaffG normiert ein subjektives Recht auf Ausstellung einer Waffenbesitzkarte (unter der Voraussetzung einer vorhandenen Rechtfertigung im Sinne des § 21 Abs. 1 WaffG) für nicht mehr als zwei Stück genehmigungspflichtiger Schusswaffen (vgl. VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0084, mwN) bzw. für fünf Stück genehmigungspflichtiger Schusswaffen, sofern seit der erstmaligen Festsetzung der Anzahl mindestens fünf Jahre vergangen sind. Weiters wurde mit der Novellierung des § 23 Abs. 2b WaffG durch die Novelle BGBl. I Nr. 97/2018 speziell für Sportschützen ein Rechtsanspruch darauf geschaffen, stufenweise - in Schritten von jeweils einer um zwei höheren Anzahl nach jeweils fünf Jahren - eine höhere Anzahl von Schusswaffen der Kategorie B - bis zu einer Gesamtanzahl von höchstens zehn Schusswaffen - bewilligt zu erhalten. 16 Dem Gesetz ist demnach die Wertung zu entnehmen, dass grundsätzlich auch für die Ausübung des Schießsports zunächst zwei Schusswaffen der Kategorie B ausreichen und die Anzahl nach Ablauf von mindestens fünf Jahren auf fünf Schusswaffen der Kategorie B erhöht werden darf. Auch die speziell für Sportschützen geschaffene Möglichkeit der nur stufenweisen weiteren Erhöhung auf bis zu zehn Schusswaffen verdeutlicht, dass der Gesetzgeber für die Ausübung des Schießsports im Regelfall erstens eine geringe, jedenfalls aber zehn nicht übersteigende Anzahl an Schusswaffen als ausreichend erachtet und dass zweitens eine Erweiterung grundsätzlich nur in längeren Zeitabständen vorgenommen werden soll, wodurch berücksichtigt wird, dass die Ausübung des Schießsports längere praktische Übung erfordert und typischerweise zunächst vertieft in einer bestimmten Disziplin bzw. in nur ausgewählten Disziplinen erfolgt. 17 Ungeachtet des mit der Novelle BGBl. I Nr. 97/2018 neu geschaffenen Rechtsanspruchs nach § 23 Abs. 2b WaffG ist jedoch die in das Ermessen der Behörde gestellte Möglichkeit verblieben, eine über zwei - bzw. nach dem Ablauf von fünf Jahren eine über fünf, im Fall von Sportschützen zudem nach Maßgabe des § 23Abs. 2b WaffG eine über zehn - hinausgehende Anzahl von genehmigungspflichtigen Schusswaffen zu bewilligen, wenn hierfür eine gesonderte Rechtfertigung glaubhaft gemacht wird. Als Rechtfertigung gilt gemäß § 23 Abs. 2 WaffG insbesondere (unter anderem) die Ausübung des Schießsports im Sinne des § 11b WaffG. 18 Mit der durch die Novelle BGBl. I Nr. 97/2018 eingefügten Bestimmung des § 11b WaffG wurden einheitliche Kriterien festgelegt, nach denen zu beurteilen ist, ob der Schießsport als Sportschütze im Sinne des WaffG ausgeübt wird. Demnach muss der Betroffene ordentliches Mitglied in einem Schützenverein sein und das zur Vertretung dieses Vereins nach außen berufene Organ muss bestätigen, dass er regelmäßig den Schießsport ausübt oder regelmäßig an Schießwettbewerben teilnimmt. Ein Sportschütze übt den Schießsport gemäß § 11b Abs. 3 WaffG regelmäßig aus, wenn er als Mitglied eines Sportschützenvereins seit mindestens zwölf Monaten durchschnittlich mindestens einmal im Monat den Schießsport ausübt. Ein Sportschütze nimmt regelmäßig an Schießwettbewerben teil, wenn er in den letzten zwölf Monaten zumindest drei Mal an solchen teilgenommen hat. 19 Den Materialien zufolge ist die Erfüllung der Kriterien eines Sportschützen lediglich in jenen Fällen maßgeblich, in denen der einfache Bundesgesetzgeber ausdrücklich auf die Ausübung des Schießsports im Sinne des § 11b WaffG oder auf den Begriff des Sportschützen Bezug nimmt. Die bisher bestehende Regelung des § 23 Abs. 2 WaffG bei Erweiterungen „bleibt davon unverändert eine Einzelfallprüfung der Behörde“ (vgl. die Erläuterungen zur RV 379 BlgNR 26. GP, S. 5f). Damit sind neben der Erfüllung der in § 11b WaffG normierten Kriterien für die Ausübung des Schießsports als Sportschütze im Hinblick auf eine Rechtfertigung nach § 23 Abs. 2 WaffG auch weiterhin die von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Anforderungen an den Nachweis der entsprechenden Sportausübung zu prüfen und von der Behörde (bzw. im Falle einer Beschwerde vom Verwaltungsgericht) festzustellen. 20 Die Behörde (im Fall der Beschwerde das Verwaltungsgericht) hat daher im Rahmen der Entscheidung über den Antrag auf Erweiterung des Berechtigungsumfanges der Waffenbesitzkarte zunächst zu prüfen und festzustellen, ob die Sportschützeneigenschaft nach § 11b WaffG vorliegt. 21 In weiterer Folge ist festzustellen, ob die über die Anzahl von zwei (§ 23 Abs. 2 erster Satz WaffG) bzw. nach Ablauf der jeweils vorgesehenen „Wartefristen“ von fünf (§ 23 Abs. 2 zweiter Satz WaffG) oder - höchstens - zehn (§ 23 Abs. 2b WaffG) genehmigungspflichtigen Schusswaffen hinausgehenden Waffen jeweils auch für die effiziente Ausübung dieses Sports benötigt werden. An dieser Einzelfallprüfung, ob eine besondere Rechtfertigung gegeben ist, hat die Novelle BGBl. I Nr. 97/2018, wie die oben zitierten Erläuterungen zeigen, nichts geändert. 22 Auch nach der seit dem 1. Jänner 2019 geltenden Rechtslage reicht demnach die bloße Ausübung des Schießsports, etwa in einer oder in zwei Disziplinen, noch nicht für die Erweiterung des Berechtigungsumfangs der Waffenbesitzkarte aus, weil der Schießsport in der Regel bereits mit einer oder mit zwei Waffen ausgeübt werden kann. Nur dann, wenn auch die Verwendung der beantragten weiteren Waffen zur Ausübung spezieller Disziplinen des Schießsports bescheinigt wird, kann der vom Gesetz für die Erweiterung des Berechtigungsumfangs nach der Ermessensbestimmung des § 23 Abs. 2 dritter Satz WaffG geforderte Rechtfertigungsgrund als gegeben angesehen werden (vgl. zur bisherigen Rechtslage etwa VwGH 21.1.2019, Ra 2018/03/0130). 23 Bei dieser Einzelfallprüfung wird - im Hinblick auf die in § 23 Abs. 2b WaffG zum Ausdruck kommende Wertung des Gesetzgebers - auch zu berücksichtigen sein, dass eine gewisse Nachhaltigkeit der Sportausübung gegeben sein muss, und dass eine Erweiterung auch zur Ausübung des Schießsports, die über eine zusätzliche Bewilligung von jeweils zwei Schusswaffen im Abstand von jeweils fünf Jahren hinausgeht, nur erfolgen kann, wenn in der besonderen Rechtfertigung nach § 23 Abs. 2 WaffG glaubhaft gemacht wird, dass und in welcher Weise die Sportausübung des Antragstellers deutlich über das typische Maß eines Sportschützen hinausgeht, etwa indem besondere Erfolge oder eine besondere Intensität des Trainings und der Teilnahme an Wettbewerben nachgewiesen werden. 24 Im Revisionsfall gelangte das Verwaltungsgericht in rechtlicher Hinsicht zu dem Ergebnis, dass die Ausführungen des Mitbeteiligten in ihrer Gesamtheit ausreichen würden, um eine Ausweitung des Berechtigungsumfanges seiner Waffenbesitzkarte auf 28 Schusswaffen der Kategorie B zu rechtfertigen. Nachvollziehbare Feststellungen, auf deren Grundlage das Verwaltungsgericht zu diesen rechtlichen Schlussfolgerungen gelangt ist, lassen sich dem angefochtenen Erkenntnis - wie von der Revision zutreffend vorgebracht wird - jedoch nicht entnehmen. 25 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Begründung einer Entscheidung eines Verwaltungsgerichts auf dem Boden des § 29 VwGVG mit Blick auf § 17 VwGVG den Anforderungen zu entsprechen, die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu den §§ 58 und 60 AVG entwickelt wurden. Nach dieser Rechtsprechung bestehen die drei logisch aufeinander aufbauenden und formal zu trennenden Elemente einer ordnungsgemäß begründeten verwaltungsgerichtlichen Entscheidung 1. in einer im Indikativ gehaltenen Tatsachenfeststellung, 2. in der Beweiswürdigung, 3. in der rechtlichen Beurteilung. Lässt eine Entscheidung die Trennung dieser Begründungselemente in einer Weise vermissen, dass die Rechtsverfolgung durch die Partei oder die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wird, dann führt ein solcher Begründungsmangel zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung schon aus diesem Grund. Bei der Anwendung der in Rede stehenden Rechtsvorschriften ist die besondere Stellung der Verwaltungsgerichte zu berücksichtigen (vgl. etwa VwGH 25.2.2020, Ra 2019/03/0098, mwN). Angesichts ihrer sich aus Art. 130 B-VG ergebenden Zuständigkeit werden die Verwaltungsgerichte ihrer Begründungspflicht nach § 29 VwGVG dann nicht gerecht, wenn sich die ihre Entscheidung tragenden Überlegungen zum maßgebenden Sachverhalt, zur Beweiswürdigung sowie die rechtliche Beurteilung in den wesentlichen Punkten nicht aus der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung selbst ergeben (vgl. VwGH 26.6.2019, Ro 2019/03/0019, mwN). 26 Diesen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung wird das angefochtene Erkenntnis nicht gerecht, zumal diesem kein getrennter Aufbau im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung zu entnehmen ist. Vielmehr wird unter der Überschrift „Entscheidungsgründe“ zunächst kurz auf rund drei Seiten der bisherige Verfahrensgang dargelegt, daran anschließend erfolgt auf 49 Seiten die wörtliche Wiedergabe des Gutachtens bzw. der Stellungnahmen des Amtssachverständigen sowie der vom Mitbeteiligten vorgelegten Äußerungen des Leiters einer Schießsportschule, woran auf knapp drei Seiten einzelne beweiswürdigende Erwägungen vermengt mit rechtlichen Ausführungen folgen. 27 Das angefochtene Erkenntnis enthält insbesondere keine Feststellungen dazu, ob die über den bereits genehmigten Umfang hinausgehenden Waffen jeweils auch für die effiziente Ausübung des Schießsport benötigt werden (vgl. wiederum VwGH 21.1.2019, Ra 2018/03/0130, mwN). Dem Erkenntnis ist auch nicht zu entnehmen, inwiefern die beantragten weiteren Waffen zur Ausübung spezieller Disziplinen des Schießsports verwendet würden (vgl. VwGH 1.9.2017, Ra 2017/03/0046, mwN). Ebenso wenig lassen sich dem Erkenntnis Feststellungen zur konkreten Sportausübung entnehmen. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im Vorerkenntnis dargelegt hat, bedarf es hierfür näherer Angaben über die Trainingstätigkeit bei der Ausübung des Schießsports anhand näherer Aufzeichnungen über Art und Umfang des konkreten Schießtrainings. Aus diesen Aufzeichnungen muss ersichtlich sein, wie lange, an welchen Tagen und mit welcher Waffe bezüglich welcher Disziplin das Training jeweils erfolgte (vgl. erneut VwGH 21.1.2019, Ra 2018/03/0130, mwN). Die Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis, wonach die revisionswerbende Behörde dem Mitbeteiligten bereits den Besitz von acht bewilligungspflichtigen Schusswaffen zugebilligt habe, woraus sich bereits ergebe, dass dieser weit über Grundkenntnisse hinausgehende Kenntnisse und Fähigkeiten in Disziplinen des Schießsports erworben habe, ebenso wie die wörtliche Wiedergabe der eingeholten bzw. vorgelegten Gutachten und Stellungnahmen im Verfahrensgang, vermögen konkrete Feststellungen zur Sportausübung im genannten Sinn nicht zu ersetzen (vgl. zur bloßen Darlegung des Verfahrensgangs etwa VwGH 18.2.2015, Ra 2014/03/0045, mwN). 28 Das angefochtene Erkenntnis wird somit den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht gerecht, da es keine eindeutige, eine Rechtsverfolgung durch die Parteien ermöglichende und einer nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zugängliche konkrete Feststellung des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhalts enthält. Das angefochtene Erkenntnis ist daher schon aus diesem Grund mit einem relevanten Verfahrensmangel belastet und war gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. 29 Von der Durchführung der vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden. Wien, am 16. Juni 2020
JWT_2020030002_20200616J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030002.J00
Ro 2020/03/0002
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030002_20200616J00/JWT_2020030002_20200616J00.html
1,592,265,600,000
3,157
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Zur Vorgeschichte wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. April 2019, Ra 2018/03/0136, verwiesen, mit dem das in dieser Rechtssache zuvor ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichts vom 23. November 2018 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben wurde. 2 Mit dem nunmehr angefochtenen, im fortgesetzten Verfahren ergangenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht nach Einholung einer Stellungnahme des Mitbeteiligten über die bereits bestehende und beabsichtigte Verwendung der Waffen für den Schießsport, die Teilnahme an Wettbewerben, die Aufzeichnungen von Schießtrainings sowie die beabsichtigte Sammeltätigkeit von Ordonnanzwaffen der Beschwerde des Mitbeteiligten erneut unter Spruchpunkt 1. gemäß § 28 VwGVG Folge gegeben, den angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft behoben und ausgesprochen, dass die in der Waffenbesitzkarte des Mitbeteiligten ausgewiesene Berechtigung zum Erwerb und Besitz von neun Schusswaffen der Kategorie B gemäß § 20 Abs. 1 iVm § 23 Abs. 1 und 2 Waffengesetz 1996 (WaffG) auf insgesamt 17 Schusswaffen der Kategorie B erweitert werde. Ferner erachtete das Verwaltungsgericht die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG als zulässig (Spruchpunkt 2.). 3 Nach Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und wörtlicher Wiedergabe der Stellungnahme des Mitbeteiligten samt Ergebnislisten von diversen Schießwettbewerben und Aufzeichnungen von durchgeführten Schießtrainings führte das Verwaltungsgericht aus, dass die wiedergegebenen Vorlagen des Mitbeteiligten der Entscheidung als unstrittige Feststellungen ebenso zugrunde zu legen seien wie das bereits von der revisionswerbenden Behörde eingeholte Gutachten des Amtssachverständigen, welchem die Behörde in ihrer Entscheidung allerdings nicht gefolgt sei. Das Verwaltungsgericht führte im Wesentlichen aus, dass der von der Bezirkshauptmannschaft beauftragte Amtssachverständige unabhängig von den im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorgelegten Unterlagen zu dem Ergebnis gelangt sei, dass etwa eine Erweiterung der Waffenbesitzkarte um drei Stück Schusswaffen der Kategorie B zwecks Ausübung des Schießsports ausreiche um beurteilen zu können, ob der Mitbeteiligte tatsächlich die weiteren Disziplinen bestreite. Dieses Gutachten sei insofern schlüssig und nachvollziehbar als sich aus den vorgelegten Unterlagen sowohl entnehmen lasse, an welchen Bewerben der Mitbeteiligte bisher teilgenommen habe als auch welche Schusswaffen er für die Teilnahme an diesen Bewerben tatsächlich benötigt und verwendet habe. Ebenso habe der Mitbeteiligte in seinem Antrag und in seinem weiteren im Verfahren getätigten Vorbringen auch dargelegt, welche zusätzlichen Bewerbe er mit jenen Waffen bestreiten wolle und welche er zu den bereits vorhandenen Waffen anzuschaffen gedenke. Hinsichtlich der beim Mitbeteiligten vorhandenen schießsportlichen Fähigkeiten gehe das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit den vorgelegten Ergebnislisten betreffend die Teilnahme an laufenden Wettbewerben und der nunmehrigen, von der Dauer her nicht unbeträchtlichen Verfahrenslänge, davon aus, dass bereits tatsächlich weit über das Anfängerstadium hinausgehende schießsportliche Fähigkeiten vorhanden seien. Es erscheine hinsichtlich der Teilnahme an den Wettbewerben somit nicht mehr zumutbar, geliehene Waffen zu verwenden. Auch ein etwaiger Verkauf von bereits vorhandenen Waffen erscheine weder zweckmäßig noch sinnvoll, da der Mitbeteiligte in diesem Fall an den von ihm in Aussicht genommenen Bewerben nicht mehr teilnehmen könnte. 4 Betreffend den vom Mitbeteiligten weiters geltend gemachten Rechtfertigungsgrund des Sammelns von Ordonnanz- bzw. Dienstwaffen legte das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung ebenso das Vorbringen des Mitbeteiligten zugrunde. Es führte aus, dass es sich bei den Schusswaffen zum Thema „Ordonnanzwaffen aus Europa und Nordamerika von 1990 (gemeint wohl: 1910) bis heute“, in der Folge eingeschränkt auf Behördenwaffen aus dem deutschsprachigen Raum, zwar sowohl um Waffen neuerer Fabrikate als auch um eine sehr umfangreiche Anzahl von (neueren) Waffen handeln werde. Dieser Umstand dürfe allerdings einem ernsthaften und nachhaltigen Sammlerinteresse nicht entgegenstehen, zumal auch diese Schusswaffen einem etwaigen waffentechnischen und wissenschaftlichen Interesse an ihrer Verwendung, Funktion und ihrem Einsatz nicht entgegenstünden. Auch ergebe sich selbst aus der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht, dass eine Sammlung ausschließlich nur aus kulturhistorisch wertvollen Waffen bestehen müsse. Aus dem Begriff des „Sammelns“ leite sich eine systematische Suche, Beschaffung und Aufbewahrung von Gegenständen ab, welche im Zusammenhang mit einem Spezialwissen der gesammelten Objekte dazu diene, diese durch den Erwerb weiterer entsprechender Objekte zu ergänzen und auszubauen. 5 Selbst unter Beachtung des § 10 WaffG sei der Antrag des Mitbeteiligten zu genehmigen gewesen, zumal daraus abgeleitet werden könne, dass er Rechtfertigungsgründe im Sinn des § 23 Abs. 2 WaffG für die Erweiterung des Berechtigungsumfanges seiner Waffenbesitzkarte glaubhaft dargelegt habe. Die in der bisherigen Waffenbesitzkarte des Mitbeteiligten ausgewiesene Berechtigung zum Besitz und Erwerb von neun Schusswaffen der Kategorie B habe deshalb gemäß § 20 Abs. 1 iVm § 23 Abs. 1 und 2 WaffG auf 17 Schusswaffen der Kategorie B erweitert werden können. 6 Aufgrund der Möglichkeit des Bestehens von mehreren Lösungsprämissen der anhängigen Rechtssache und weil selbst eine dogmatische Analyse mehrere Ergebnisse möglich erscheinen lasse, sei aufgrund der vom Verwaltungsgericht vorgenommenen Wertung die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig. 7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Amtsrevision, die vom Verwaltungsgericht nach Durchführung des Vorverfahrens gemeinsam mit den Verfahrensakten vorgelegt wurde. Die revisionswerbende Bezirkshauptmannschaft beantragt, der Verwaltungsgerichtshof möge das angefochtene Erkenntnis dahingehend abändern, dass der Antrag des Mitbeteiligten auf Erweiterung des Berechtigungsumfangs seiner Waffenbesitzkarte auf insgesamt 17 Schusswaffen der Kategorie B abgewiesen werde, in eventu das angefochtene Erkenntnis infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, in eventu wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 8 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 20.11.2019, Ro 2019/03/0018, mwN). 9 Vor dem Hintergrund der Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision, die eine konkrete Rechtsfrage nicht erkennen lässt und damit nicht ordnungsgemäß ausgeführt ist, kommt daher den in der Revision gesondert dargelegten Gründen, aus denen die Revision für zulässig erachtet wird, entscheidende Bedeutung zu. Die revisionswerbende Bezirkshauptmannschaft macht dazu im Wesentlichen geltend, dass die zur Begründung der Entscheidung eingefügten schriftlichen Darlegungen des Mitbeteiligten inklusive Beilagen sowie der Verweis, dass das eingeholte Gutachten des Amtssachverständigen der Entscheidung zugrunde gelegt worden sei, keine konkreten, einer nachprüfenden Kontrolle zugänglichen Feststellungen darstellten. Es lägen entgegen näher zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Feststellungen vor, die eine ausreichende Grundlage für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes böten. Das Verwaltungsgericht habe es insbesondere unterlassen, eigens und nachvollziehbar festzustellen, von welchem tatsächlichen Bedarf an Schusswaffen der Kategorie B es beim Bewilligungswerber ausgehe, um die bewilligte Erweiterung des Berechtigungsumfangs der Waffenbesitzkarte auf 17 Schusswaffen der Kategorie B zu rechtfertigen. So lasse sich aus der Entscheidung etwa nicht entnehmen, bei welchen der Bewerbe, an denen der Mitbeteiligte bisher teilgenommen habe, er welche der sich in seinem Besitz befindlichen Schusswaffen der Kategorie B tatsächlich benötigt habe bzw. wie viele verschiedene Schusswaffen überhaupt für die Teilnahme an diesen Disziplinen nötig seien. Das Verwaltungsgericht sei in seinen Erwägungen zu dem Ergebnis gekommen, dass es dem Mitbeteiligten nicht zumutbar sei, mit geliehenen Waffen tätig zu werden bzw. einen Verkauf einzelner Waffen vorzunehmen. Um derartige Feststellungen treffen zu können, wäre es aber erforderlich gewesen, nähere Angaben über Art und Umfang der Trainingstätigkeit zu verlangen, wobei aus diesen ersichtlich sein müsse, wie lange an welchen Tagen und mit welchen Waffen bezüglich welcher Disziplin das Training jeweils erfolgt sei. Auch seien keine Feststellungen getroffen worden, ob der Mitbeteiligte den Schießsport im Sinne des § 11b WaffG ausübe. Nach Rechtsansicht der revisionswerbenden Behörde müsse die Eigenschaft als Sportschütze im Sinne des § 11b WaffG für jede einzelne Waffe gegeben sein. 10 Zum Rechtfertigungsgrund des Waffensammelns führt die Revision aus, dass keine Feststellungen über die Zugehörigkeit der durch den Mitbeteiligten begehrten Waffen zum Sammelthema getroffen worden seien und sich das Verwaltungsgericht auch nicht mit der vom Mitbeteiligten vorgelegten Liste und der Rechtsansicht der Bezirkshauptmannschaft zum Sammelthema auseinandergesetzt habe. Zusammenfassend ergäben sich die die Entscheidung tragenden Überlegungen zum maßgebenden Sachverhalt sowie zur rechtlichen Beurteilung in den wesentlichen Punkten nicht aus der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung selbst, weshalb eine nachprüfende Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof maßgeblich beeinträchtigt werde (Hinweis auf VwGH 19.6.2015, Ra 2015/03/0027). Darüber hinaus sei es für die „besondere Rechtfertigung“ aufgrund der durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes klar vorgegebenen restriktiven Linie erforderlich, ein konkret definierbares Sammelthema zu nennen, welches durch anzugebende fehlende Einzelstücke ergänzt werden solle. Dem aus der Rechtsprechung abzuleitenden Begriff des Sammelns stünden die Heranziehung eines offenen Sammelthemas und eine allgemeine Definition des Sammelns entgegen. 11 Die Revision ist aus den von ihr ins Treffen geführten Gründen zulässig. Ihr kommt auch Berechtigung zu. 12 Die maßgeblichen Bestimmungen des WaffG, BGBl. I Nr. 12/1997, in der im Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichtes geltenden Fassung BGBl. I Nr. 97/2018, lauten (auszugsweise): „Sportschützen § 11b. (1) Die Ausübung des Schießsports als Sportschütze im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn der Betroffene in einem entsprechenden Sportschützenverein ordentliches Mitglied ist und das zur Vertretung dieses Vereines nach außen berufene Organ bestätigt, dass er regelmäßig den Schießsport ausübt oder regelmäßig an Schießwettbewerben teilnimmt. (2) Ein Verein nach dem Vereinsgesetz 2002 (VerG), BGBl. I Nr. 66/2002, gilt als Sportschützenverein im Sinne des Abs. 1, wenn der Verein 1. Mitglied im Landesschützenverband jenes Bundeslandes ist, wo er seinen Sitz hat, oder 2. über mindestens 35 ordentliche Mitglieder verfügt und Mitglieder dieses Vereins regelmäßig, zumindest einmal jährlich, an nationalen, mindestens fünf Bundesländer übergreifenden, oder internationalen Schießwettbewerben teilnehmen. (3) Ein Sportschütze übt den Schießsport regelmäßig aus, wenn er als Mitglied eines Sportschützenvereins seit mindestens zwölf Monaten durchschnittlich mindestens einmal im Monat den Schießsport ausübt. Ein Sportschütze nimmt regelmäßig an Schießwettbewerben teil, wenn er in den letzten zwölf Monaten zumindest drei Mal an solchen teilgenommen hat. (4) Von der Ausübung des Schießsports mit einer Waffe der Kategorie A ist überdies nur dann auszugehen, wenn ein in einem internationalen Sportschützenverband vertretener österreichischer Sportschützenverband bestätigt, dass eine solche Waffe zur Ausübung einer anerkannten Disziplin des Schießsports erforderlich ist. [...] Ausstellung von Waffenbesitzkarte und Waffenpaß § 21. (1) Die Behörde hat verlässlichen EWR-Bürgern, die das 21. Lebensjahr vollendet haben und für den Besitz einer Schusswaffe der Kategorie B eine Rechtfertigung anführen können, auf Antrag eine Waffenbesitzkarte auszustellen. [...] Rechtfertigung und Bedarf § 22. (1) Eine Rechtfertigung im Sinne des § 21 Abs. 1 ist jedenfalls als gegeben anzunehmen, wenn der Betroffene glaubhaft macht, dass er [...] 2. Schusswaffen der Kategorie B sammelt oder 3. die Schusswaffe der Kategorie B für die Ausübung der Jagd oder des Schießsports benötigt [...] Anzahl der erlaubten Waffen § 23. (1) Im Waffenpaß und in der Waffenbesitzkarte ist die Anzahl der Schusswaffen der Kategorie B, die der Berechtigte besitzen darf, festzusetzen. (2) Die Anzahl der Schusswaffen der Kategorie B, die der Berechtigte besitzen darf, ist mit zwei festzusetzen. Auf Antrag ist die Anzahl der Schusswaffen der Kategorie B, die der Berechtigte besitzen darf, auf höchstens fünf zu erhöhen, sofern seit der erstmaligen Festsetzung der Anzahl mindestens fünf Jahre vergangen sind. Unabhängig davon darf eine größere Anzahl, auch wenn eine weitere Bewilligung ausgestellt wird, nur erlaubt werden, sofern auch hierfür eine Rechtfertigung glaubhaft gemacht wird. Als solche Rechtfertigung gelten insbesondere die Ausübung der Jagd oder des Schießsports im Sinne des § 11b sowie das Sammeln von Schusswaffen. Bei der Festsetzung der Anzahl der Schusswaffen der Kategorie B gemäß dem zweiten Satz ist die Anzahl der Schusswaffen gemäß § 17 Abs. 1 Z 7, 8 und 11 sowie § 18, die der Betroffene besitzen darf, einzurechnen. [...] (2b) Beantragt der Inhaber einer Waffenbesitzkarte, mehr Schusswaffen der Kategorie B besitzen zu dürfen, als ihm bislang erlaubt war und liegt kein Grund vor, bereits gemäß Abs. 2 eine größere Anzahl zu bewilligen, so ist dem Mitglied eines Vereins gemäß § 3 VerG, dessen Zweck die Ausübung des Schießsports umfasst, eine um höchstens zwei größere aber insgesamt zehn Schusswaffen nicht übersteigende Anzahl zu bewilligen, wenn 1. seit der vorangegangenen Festsetzung der Anzahl mindestens fünf Jahre vergangen sind, 2. keine Übertretungen des Waffengesetzes 1996 vorliegen, 3. glaubhaft gemacht werden kann, dass für die sichere Verwahrung der größeren Anzahl an Schusswaffen Vorsorge getroffen wurde. Bei der Festsetzung dieser Anzahl ist die Anzahl der Schusswaffen gemäß § 17 Abs. 1 Z 7, 8 und 11 sowie § 18, die der Berechtigte besitzen darf, einzurechnen. (2c) Das Sammeln von Schusswaffen der Kategorie B kommt insoweit als Rechtfertigung in Betracht, als sich der Antragsteller mit dem Gegenstand der Sammlung und dem Umgang mit solchen Waffen vertraut erweist und außerdem nachweist, dass er für die sichere Verwahrung der Schusswaffen vorgesorgt hat. [...]“ 13 Bereits im Vorerkenntnis wurde darauf hingewiesen, dass die Begründung einer Entscheidung des Verwaltungsgerichtes nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auf dem Boden des § 29 VwGVG mit Blick auf § 17 VwGVG den Anforderungen zu entsprechen hat, die in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu den §§ 58 und 60 AVG entwickelt wurden. Nach dieser Rechtsprechung bestehen die drei logisch aufeinander aufbauenden und formal zu trennenden Elemente einer ordnungsgemäß begründeten verwaltungsgerichtlichen Entscheidung 1. in einer im Indikativ gehaltenen Tatsachenfeststellung, 2. in der Beweiswürdigung, 3. in der rechtlichen Beurteilung. Lässt eine Entscheidung die Trennung dieser Begründungselemente in einer Weise vermissen, dass die Rechtsverfolgung durch die Partei oder die nachprüfende Kontrolle durch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts maßgeblich beeinträchtigt wird, dann führt ein solcher Begründungsmangel zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung schon aus diesem Grund. Bei der Anwendung der in Rede stehenden Rechtsvorschriften ist die besondere Stellung der Verwaltungsgerichte zu berücksichtigen (vgl. etwa VwGH 25.2.2020, Ra 2019/03/0098, mwN). Angesichts ihrer sich aus Art. 130 B-VG ergebenden Zuständigkeit werden die Verwaltungsgerichte ihrer Begründungspflicht nach § 29 VwGVG dann nicht gerecht, wenn sich die ihre Entscheidung tragenden Überlegungen zum maßgebenden Sachverhalt, zur Beweiswürdigung sowie die rechtliche Beurteilung in den wesentlichen Punkten nicht aus der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung selbst ergeben (vgl. VwGH 26.6.2019, Ro 2019/03/0019, mwN). 14 Diesen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung wird das angefochtene Erkenntnis erneut nicht gerecht, zumal diesem kein getrennter Aufbau im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung zu entnehmen ist. Vielmehr wird unter der Überschrift „Entscheidungsgründe“ zunächst auf rund drei Seiten der Verfahrensgang dargelegt, daran anschließend werden die im zweiten Rechtsgang eingeholte Stellungnahme des Mitbeteiligten samt der von diesem vorgelegten Ergebnis- und Trainingslisten wörtlich bzw. faksimiliert auf 61 Seiten wiedergegeben, woran unmittelbar rund drei Seiten rechtliche Ausführungen vermengt mit einzelnen beweiswürdigenden Erwägungen anschließen. Den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung wird auch nicht damit Rechnung getragen, dass das umfangreich wiedergegebene Verwaltungsgeschehen zu den Feststellungen erhoben wird. Der bloße Verweis auf ein von der Behörde eingeholtes Gutachten, welches das Verwaltungsgericht (anders als die Behörde, die dem Amtssachverständigengutachten mit näherer Begründung nicht gefolgt ist) seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, ohne dass dieses im Erkenntnis näher dargestellt wird, vermag weder eine Feststellung noch eine ordnungsgemäße Beweiswürdigung zu ersetzen (vgl. VwGH 25.10.2019, Ra 2019/02/0075). Das angefochtene Erkenntnis erweist sich schon aus diesen Gründen mit einem relevanten Verfahrensmangel belastet. 15 Darüber hinaus lässt das angefochtene Erkenntnis notwendige Feststellungen zu dem ihm zugrunde zu legenden Sachverhalt vermissen: 16 Dazu ist zunächst auszuführen, dass mit BGBl. I Nr. 97/2018 das WaffG umfassend novelliert wurde, wobei zur weiteren sinngemäßen Anwendung der zur Rechtfertigung nach § 23 Abs. 2 WaffG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 97/2018 ergangenen Judikatur gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die nähere Begründung im Erkenntnis vom heutigen Tag, Ro 2020/03/0001, verwiesen wird. 17 Im Revisionsfall kommt als besondere Rechtfertigung im Sinne des § 23 Abs. 2 WaffG zunächst die Ausübung des Schießsports in Betracht. Auch zu den für diesen möglichen Rechtfertigungsgrund gegebenen Voraussetzungen sowie zum Verhältnis der Erweiterung der Waffenbesitzkarte nach § 23 Abs. 2b WaffG bzw. nach der Ermessensbestimmung des § 23 Abs. 2 dritter Satz WaffG ist gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die nähere Begründung im Erkenntnis vom heutigen Tag, Ro 2020/03/0001, zu verweisen. 18 Das Verwaltungsgericht kam in seinen rechtlichen Erwägungen zu dem Ergebnis, dass der Mitbeteiligte Rechtfertigungsgründe nach § 23 Abs. 2 WaffG glaubhaft dargelegt habe, ohne diese Schlussfolgerungen dabei auf konkrete Feststellungen zu stützen. So sind dem Erkenntnis etwa keine näheren Feststellungen dahingehend zu entnehmen, ob der Mitbeteiligte die in § 11b WaffG näher dargestellten Kriterien für die Ausübung des Schießsports als Sportschütze erfüllt, oder dass die über den bereits genehmigten Umfang hinausgehenden Waffen jeweils auch für die effiziente Ausübung des Schießsport benötigt werden (vgl. zunächst neuerlich das Erkenntnis vom heutigen Tag, Ro 2020/03/0001, sowie VwGH 21.1.2019, Ra 2018/03/0130, mwN) und inwiefern die beantragten weiteren Waffen zur Ausübung spezieller Disziplinen des Schießsports verwendet würden (vgl. etwa VwGH 1.9.2017, Ra 2017/03/0046, mwN). 19 Zur Glaubhaftmachung einer bereits länger andauernden Sportausübung sind vom Antragsteller (angesichts der ihn im Kontext des § 23 WaffG treffenden erhöhten Darlegungs- und Behauptungslast) nähere Angaben über seine Trainingstätigkeit bei der Ausübung des Schießsportes anhand näherer Aufzeichnungen über das konkrete Schießtraining (Art und Umfang) erforderlich (vgl. VwGH 10.10.2018, Ra 2018/03/0042, mwN). Abgesehen davon, dass die vom Mitbeteiligten vorgelegten Anwesenheitslisten für Schießtrainings ausschließlich im Verfahrensgang wiedergegeben werden, wird dem Erfordernis näherer Aufzeichnungen nach Art und Umfang der Schießtrainings schon deshalb nicht Genüge getan, weil dort zwar die Tage der Anwesenheiten zum Schießtraining aufgelistet werden, aber insbesondere nicht weiter ersichtlich ist, wie lange an diesen Tagen und mit welcher Waffe bezüglich welcher Disziplin das Training jeweils erfolgte (vgl. wiederum VwGH 10.10.2018, Ra 2018/03/0042, mwN). 20 Damit fehlen im Revisionsfall konkrete Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts, aus denen abzuleiten gewesen wäre, ob der nach der Ermessensbestimmung des § 23 Abs. 2 dritter Satz WaffG geforderte Rechtfertigungsgrund der Ausübung des Schießsports als gegeben angesehen werden kann. 21 Auch in Zusammenhang mit dem weiteren vom Mitbeteiligten geltend gemachten Rechtfertigungsgrund des Waffensammelns lässt das angefochtene Erkenntnis neben notwendigen Feststellungen auch eine ausreichende Auseinandersetzung mit der konkreten Sammeltätigkeit des Mitbeteiligten vermissen: 22 Vorweg ist auszuführen, dass der nunmehr in § 23 Abs. 2c WaffG geregelte Rechtfertigungsgrund des Waffensammelns durch die Novelle BGBl. I Nr. 97/2018 keine inhaltliche Änderung erfuhr, weshalb die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes weiterhin anzuwenden ist. Demnach verlangt die Glaubhaftmachung des Rechtfertigungsgrundes des Waffensammelns, dass ein ernsthaftes und nachhaltiges Sammlerinteresse ausreichend geltend gemacht wird. Das wird beispielsweise dann vorliegen, wenn der Sammler waffentechnische oder wissenschaftliche Studien betreibt oder bereits eine größere kulturhistorisch wertvolle Waffensammlung besitzt, die einer vernünftigen und sinnvollen Ergänzung durch konkret anzugebende Einzelstücke bedarf und die aufgrund des vorhandenen Berechtigungsumfanges nicht erworben werden könnten. Dabei obliegt es der antragstellenden Partei, initiativ alles darzulegen, was für das Zutreffen der Voraussetzungen spricht. Den Antragsteller trifft somit auf dem Boden des § 23 Abs. 2 WaffG eine umfangreiche Darlegungs- und Behauptungslast. Bei der Beurteilung der besonderen Rechtfertigung ist angesichts des mit dem Besitz von Waffen verbundenen Gefahrenpotentials ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. VwGH 7.2.2018, Ra 2017/03/0101, mwN). 23 Im verfahrenseinleitenden Antrag nannte der Mitbeteiligte als Thema seiner Sammlung zunächst „Ordonnanzwaffen aus Europa und Nordamerika von 1910 bis heute“, welches er aber nach Erstattung des Gutachtens durch den Amtssachverständigen im Verfahren vor der Behörde auf „Ordonnanzwaffen aus dem deutschsprachigen Raum“ einschränkte. Das Verwaltungsgericht stützte die Bewilligung der Erweiterung des Berechtigungsumfanges der Waffenbesitzkarte in Bezug auf den Rechtfertigungsgrund des Waffensammelns in der Folge auf das von der Behörde eingeholte Amtssachverständigengutachten (ohne die erforderlichen Feststellungen zu treffen). Dabei setzte es sich aber weder mit dem allgemein gefassten, umfangreich gestalteten Gegenstand der Sammlung von „Ordonnanzwaffen im deutschsprachigen Raum“ auseinander noch mit der Aussage des Amtssachverständigen, wonach der Mitbeteiligte „fast ausschließlich moderne Ordonnanzwaffen anstrebt und kaum bis gar nicht frühere Waffenmodelle vertreten sind“. Eine Begründung dafür, dass - fallbezogen - die Sammlung ausschließlich moderner Waffen kulturhistorischen Wert hat, findet sich im angefochtenen Erkenntnis nicht. Dass der Mitbeteiligte sein ernsthaftes und nachhaltiges Sammlerinteresse in einer anderen Form, etwa durch das Betreiben waffentechnischer oder wissenschaftlicher Studien glaubhaft gemacht hat, lässt sich dem Erkenntnis ebenfalls nicht entnehmen. 24 Im Übrigen ist es für das Vorliegen des Rechtfertigungsgrundes des Waffensammelns erforderlich, genau zu dokumentieren, in welchem systematischen Zusammenhang die vom Mitbeteiligten bisher besessenen Waffen stehen, inwiefern sich dieser Bestand als Grundlage für den Aufbau einer wissenschaftlich fundierten Sammlung von Schusswaffen der Kategorie B eignet oder gegebenenfalls eine solche bereits darstellt und welche Rolle (im Sinne einer vernünftigen und sinnvollen Ergänzung der bestehenden Sammlung) die von ihm anzuschaffenden Waffen dabei spielen sollten (vgl. VwGH 21.9.2000, 98/20/0562). Eine solche Auseinandersetzung kann durch die (im Verfahrensgang) vorgenommene Auflistung erworbener waffentechnischer Literatur sowie von Waffen, die der Mitbeteiligte anzuschaffen gedenkt, nicht ersetzt werden. Die aus dem angefochtenen Erkenntnis ersichtlichen Ausführungen betreffend die Sammeltätigkeit vermögen ein ernsthaftes und nachhaltiges Sammlerinteresse des Mitbeteiligten somit nicht zu begründen. 25 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen vorrangig aufzugreifender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 26 Von der Durchführung der vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden. Wien, am 16. Juni 2020
JWT_2020030003_20200630J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030003.J00
Ro 2020/03/0003
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030003_20200630J00/JWT_2020030003_20200630J00.html
1,593,475,200,000
1,367
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Die revisionswerbende Partei hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit - in Rechtskraft erwachsenem - Bescheid der belangten Behörde vom 23. Oktober 2013 war über Antrag der Mitbeteiligten (nach Durchführung einer Einzelfallprüfung) festgestellt worden, dass für das (die Erweiterung eines Schigebiets betreffende) Vorhaben der Mitbeteiligten „V“ keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen ist. Die Tatbestände des § 3a Abs. 2 Z 1 iVm der Z 12 lit. b und Z 46 lit. b des Anhanges 1 zum UVP-G 2000 seien durch das Projekt nicht verwirklicht. Begründend führte die belangte Behörde (zusammengefasst) aus, das geplante Vorhaben, mit dem das bestehende Schigebiet erweitert werden solle, führe zu einer Flächeninanspruchnahme mit Geländeveränderung von insgesamt 16,66 ha bzw. zu Rodungen im Ausmaß von insgesamt 13,26 ha. Da somit eine Änderung des Vorhabens im Ausmaß von mehr als 10 ha (50 % des relevanten UVP-Mengenschwellenwertes von 20 ha) gegeben sei, der Schwellenwert von 100 % aber nicht erreicht werde, sei für das Projekt eine Einzelfallprüfung gemäß § 3a Abs. 2 Z 1 iVm Anhang 1 Z 12 lit. b UVP-G 2000 durchzuführen gewesen. Diese habe ergeben, dass durch das beabsichtigte Vorhaben mit keinen erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen sei, weshalb keine UVP-Pflicht ausgelöst werde. Ebensowenig sei aus Anhang 1 Z 46 lit. b UVP-G 2000 eine UVP-Pflicht abzuleiten, weil auch das Ausmaß der Rodungen unter dem Mengenschwellenwert von 20 ha liege. 2 Nachdem das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) mit Erkenntnis vom 4. April 2018 das (ebenfalls eine Schigebietserweiterung der Mitbeteiligten betreffende) Vorhaben „H“ genehmigt hatte, beantragte die Revisionswerberin mit Schriftsatz vom 20. Mai 2019 gemäß § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 die - neuerliche - Feststellung der UVP-Pflicht für das Vorhaben „V“, weil sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt aufgrund des Vorhabens „H“ geändert habe. Während im ersten Feststellungsverfahren allein die Umweltauswirkungen des Projekts „V“ entscheidungsrelevant gewesen seien, bestünden nunmehr (näher angeführte) sich überlagernde und kumulative Auswirkungen der beiden Projekte. 3 Dieser Antrag wurde von der belangten Behörde mit Bescheid vom 18. Juni 2019 gemäß § 68 Abs. 1 AVG iVm § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 im Wesentlichen deshalb zurückgewiesen, weil einer inhaltlichen Behandlung des Antrags das Hindernis der entschiedenen Sache entgegen stehe: Entgegen der Auffassung der Revisionswerberin habe sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt ebensowenig geändert wie die maßgebende Rechtslage. Das Vorhaben „V“ sei hinsichtlich Flächeninanspruchnahme unverändert gegenüber dem seinerzeit beurteilten Vorhaben (Flächeninanspruchnahme von 16,66 ha bezogen auf Z 12 des Anhangs 1 zum UVP-G 2000; Rodungsfläche von 13,26 ha bezogen auf Z 46 des Anhangs 2 zum UVP-G 2000). Die maßgebenden Parameter lägen damit zwischen 50 % und 100 % des Schwellenwerts von 20 ha, sodass schon deshalb die Pflicht zur Durchführung einer Einzelfallprüfung bestanden habe, unabhängig von einer Kumulierung mit in einem räumlichen Zusammenhang stehenden gleichartigen Vorhaben. Hingegen erfasse die Kumulierungsbestimmung nach § 3a Abs. 6 UVP-G 2000 Konstellationen, in denen das Änderungsvorhaben zwar 25 % des Schwellenwerts erreiche, aber erst zusammen mit gleichartigen Vorhaben den jeweils maßgebenden Schwellenwert. Die Bewilligung des Vorhabens „H“ habe daher den für eine UVP-Pflicht des Vorhabens „V“ entscheidungsrelevanten Sachverhalt nicht geändert. 4 Mit dem nun in Revision gezogenen Erkenntnis wies das BVwG die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde als unbegründet ab; die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt. 5 Dieser Entscheidung legte das BVwG den eingangs wiedergegebenen (unstrittigen) Sachverhalt zu Grunde und erachtete rechtlich, beschwerdegegenständlich (Sache des Beschwerdeverfahrens) sei die Frage, ob die belangte Behörde den Feststellungsantrag der Revisionswerberin zu Recht als unzulässig zurückgewiesen habe. 6 Das Entscheidungshindernis der entschiedenen Sache gemäß § 68 Abs. 1 AVG liege dann vor, wenn seit der Erlassung des rechtskräftigen Vorbescheids die maßgebende Sach- und Rechtslage unverändert geblieben sei. 7 Die maßgebenden Bestimmungen der §§ 3 und 3a sowie der Z 12 lit. b und Z 46 lit. b des Anhangs 1 des UVP-G 2000 seien in den entscheidenden Punkten unverändert geblieben. Es habe sich aber auch der entscheidende Sachverhalt nicht geändert: 8 Die Änderungsbestimmungen des § 3a Abs. 2 Z 1 und Abs. 3 Z 1 UVP-G 2000 normierten als relevante Schwellenwertgrenze eine Kapazitätsausweitung von mindestens 50 % des im Anhang 1 für den jeweiligen Tatbestand ausschlaggebenden Schwellenwerts. Das Änderungsvorhaben „V“ habe (schon für sich genommen) mit der festgestellten Flächeninanspruchnahme den Mindestschwellenwert von 50 % überschritten und damit die Änderungsbestimmungen nach § 3a Abs. 2 Z 1 und Abs. 3 Z 1 UVP-G 2000 erfüllt, weshalb eine Einzelfallprüfung zwecks Feststellung, ob durch die Änderung mit erheblichen schädlichen, belästigenden oder belastenden Auswirkungen auf die Umwelt iSd § 1 Abs. 1 Z 1 UVP-G 2000 zu rechnen ist, notwendig gewesen und durchgeführt worden sei. Das Vorhaben „V“ sei von der Mitbeteiligten nicht geändert worden, das Hinzutreten des Vorhabens „H“ begründe nach dem Gesagten keine relevante Änderung. Der Feststellungsbescheid vom 23. Oktober 2013 entfalte also nach wie vor Bindung, weshalb die belangte Behörde den Antrag der Revisionswerberin zutreffend zurückgewiesen habe. 9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision der Landesumweltanwaltschaft Salzburg. 10 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die vorliegende Revision zurück-, in eventu abzuweisen. 11 Gemäß § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 hat die Behörde auf Antrag des Projektwerbers bzw. der Projektwerberin, einer mitwirkenden Behörde oder des Umweltanwaltes festzustellen, ob für ein Vorhaben eine Umweltverträglichkeitsprüfung nach diesem Bundesgesetz durchzuführen ist und welcher Tatbestand des Anhanges 1 oder des § 3a Abs. 1 bis 3 durch das Vorhaben verwirklicht wird. Parteistellung und das Recht, Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu erheben, haben der Projektwerber bzw. die Projektwerberin, der Umweltanwalt und die Standortgemeinde. Die Standortgemeinde kann gegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts Revision an den Verwaltungsgerichtshof erheben. 12 § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 trifft eine umfassende und abschließende Regelung über den Kreis der Verfahrensparteien für das dort geregelte Feststellungsverfahrens (vgl. VwGH 27.1. 2016, Ra 2015/05/0083, mwH). Nach § 3 Abs. 7 UVP-G 2000 hat der Umweltanwalt Parteistellung im Feststellungsverfahren (vgl. dazu etwa VwGH 22.6.2011, 2009/04/0029, und VwGH 28.5.2015, Ro 2014/07/0079). Diese gesetzliche Regelung räumt aber ausdrücklich lediglich der Standortgemeinde, nicht aber einem Umweltanwalt die Kompetenz zur Erhebung einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof ein. 13 Ausgehend davon ist die Stellung des Umweltanwaltes im Feststellungsverfahren nach § 3 Abs. 7 leg. cit. die einer Formalpartei, der auf dem Boden der Rechtsprechung die Erhebung einer Revision beim Verwaltungsgerichtshof lediglich dann offensteht, wenn sie dort die Verletzung ihrer prozessualen Rechte (die für sie subjektive Rechte darstellen) geltend macht. Nur zur Durchsetzung ihrer aus der durch Gesetz eingeräumten Stellung folgenden prozessualen Befugnisse kommt einer Formalpartei auch Revisionslegitimation iSd Art 133 Abs 6 Z 1 B-VG zu (vgl. idZ etwa VwGH 24.3.2015, Ro 2014/09/0066, 28.5.2015, Ro 2014/07/0079, 25.6. 2015, Ro 2015/07/0009, 9.9.2016, Ro 2015/02/0016, und 26.4.2017, Ro 2017/03/0010, je mwH). 14 Die Revision macht zwar einleitend die „Verletzung prozessualer Rechte“ geltend und führt dazu aus, der Sachverhalt sei vom BVwG aktenwidrig angenommen worden, er bedürfe in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung und bei Einhaltung der verletzten Verfahrensvorschriften hätte das BVwG zu einem anderen Ergebnis kommen können. Zudem sei die angefochtene Entscheidung inhaltlich rechtswidrig, weil eine nach Auffassung der Revision unionsrechtlich erforderliche Kumulierungsprüfung der beiden Vorhaben nicht stattgefunden habe. Damit werde die Revisionswerberin in ihren prozessualen Rechten auf Einhaltung des unionsrechtlichen Verfahrensgrundsatzes des Anwendungsvorrangs von Unionsrecht und auf Feststellung des vollständigen entscheidungswesentlichen Sachverhalts verletzt. Zudem sei die Revisionswerberin dadurch in ihren prozessualen Rechten auf rechtliches Gehör und Durchführung einer mündlichen Verhandlung verletzt worden; bei Beachtung dieser prozessualen Rechte wäre eine andere Entscheidung, nämlich eine Prüfung kumulierender Auswirkungen beider Vorhaben samt Aufhebung des behördlichen Bescheids möglich gewesen. 15 Mit diesem Vorbringen macht die Revision der Sache nach Verfahrensmängel und inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses geltend. Der Revisionswerberin wurde aber nicht etwa die Parteistellung verwehrt, auch ihre Beschwerdelegitimation wurde nicht in Zweifel gezogen, sie hat (durch inhaltliche Entscheidung über ihre Beschwerde gegen den behördlichen Bescheid) eine Sachentscheidung erlangt. Die Revisionswerberin macht zwar u.a. geltend, ihr rechtliches Gehör sei verletzt worden, sie bringt aber nicht konkret vor, ihr sei die Gelegenheit genommen worden, zu den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltsannahmen Stellung zu nehmen; eine Verletzung des Parteiengehörs liegt insoweit nicht vor. Auch mit der Behauptung, es seien unrichtige bzw. nicht ausreichende Feststellungen getroffen worden, wird nicht die Verletzung von Parteirechten geltend gemacht (vgl. VwGH 24.3.2004, 2004/04/0036,27.2.2013, 2012/17/0430). 16 Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Revision eine Verletzung von prozessualen Rechten der Revisionswerberin geltend macht. Der Revision steht daher der Mangel der Berechtigung zu ihrer Erhebung entgegen, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen war. 17 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. 18 Nur der Vollständigkeit halber: Im zugrundeliegenden Verfahren war nicht über die UVP-Pflicht des Vorhabens „V“ zu entscheiden, sondern über die Bindungswirkung des seinerzeitigen Bescheids vom 23. Oktober 2013, insbesondere darüber, ob die Genehmigung des Vorhabens „H“ eine die Bindung berührende maßgebliche Änderung bewirkt hat. Das Erkenntnis des BVwG vom 4. April 2018, mit dem die erwähnte Genehmigung erteilt wurde, ist vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. Dezember 2019, Ra 2018/03/0066-0068, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben worden. Zur Frage, inwieweit bei der Genehmigung des Vorhabens „H“ auf das Projekt „V“ einzugehen ist bzw. inwieweit eine Kumulierungsprüfung der beiden Vorhaben erforderlich ist, wird gemäß § 43 Abs. 2 und 9 VwGG auf dieses Erkenntnis verwiesen. Wien, am 30. Juni 2020
JWT_2020030006_20200924J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030006.J00
Ro 2020/03/0006
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030006_20200924J00/JWT_2020030006_20200924J00.html
1,600,905,600,000
3,536
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Begründung 1 Mit Bescheid vom 16. Jänner 2018 erklärte die vor dem Bundesverwaltungsgericht belangte Behörde, die Schienen-Control Kommission, gestützt auf § 74 Eisenbahngesetz 1957 (EisbG) einzelne Tarife des Anhangs 4 „Bahnstromnetznutzung“ der Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2018 (SNNB 2018) für unwirksam, verpflichtete die revisionswerbende Partei, die für unwirksam erklärten Bestimmungen zu entfernen sowie durch die Version 1.0 zu ersetzen und untersagte der revisionswerbenden Partei die Berufung auf die für unwirksam erklärten Tarife gegenüber Eisenbahnverkehrsunternehmen. Wörtlich lautet der Spruchpunkt I. des vor dem Verwaltungsgericht angefochtenen Bescheides: „1. Die in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen für das Jahr 2018, gültig gemäß Punkt 1.5. der Schienennetznutzungsbedingungen 2018 vom 10.12.2017 bis zum 08.12.2018, gemäß Punkt 2.3.4. im Anhang 4 ‚Bahnstromnetznutzung‘ unter Punkt 3. a) und unter Punkt 3. b) veröffentlichten Tarife ‚Nutzung Umformung 16,7 Hz Bahnstrom‘ und ‚Verteilung 16,7 Hz Bahnstrom‘ werden in ihrer mit 16.11.2017 geänderten und veröffentlichten Fassung in der Version 2.0 der Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2018 für unwirksam erklärt. 2. Die in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen für das Jahr 2018, gültig gemäß Punkt 1.5. der Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2018 vom 10.12.2017 bis zum 08.12.2018, gemäß Punkt 2.3.4. im Anhang ‚Bahnstromnetznutzung‘ unter Punkt 3. a) und unter Punkt 3. b) veröffentlichten Tarife ‚Nutzung Umformung 16,7 Hz Bahnstrom‘ und ‚Verteilung 16,7 Hz Bahnstrom‘ in ihrer mit 16.11.2017 geänderten und veröffentlichten Fassung in der Version 2.0 der Schienennetz-Nutzungsbedingungen sind binnen 3 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides aus dem gemäß 2.3.4. veröffentlichen Anhang 4 ‚Bahnstromnetznutzung‘ zu den Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2018 zu entfernen und durch die gemäß Punkt 2.3.4. im Anhang 4 ‚Bahnstromnetznutzung‘ unter Punkt 3. a) und unter Punkt 3. b) veröffentlichten Tarife ‚Nutzung Umformung 16,7 Hz Bahnstrom‘ und ‚Verteilung 16,7 Hz Bahnstrom‘ in ihrer mit 09.12.2016 veröffentlichten Fassung der Version 1.0 der Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2018 zu ersetzen. 3. Die Ö AG hat es ab Zustellung dieses Bescheides zu unterlassen, sich gegenüber Eisenbahnverkehrsunternehmen auf die in Spruchpunkt 1 für unwirksam erklärten Tarife gemäß Punkt 2.3.4. der im Anhang 4 ‚Bahnstromnetznutzung‘ unter Punkt 3. a) und unter Punkt 3. b) der Schienennetz-Nutzungsbedingungen in ihrer mit 16.11.2017 aktualisierten und veröffentlichten Fassung in der Version 2.0 zu berufen.“ 2 Unter Spruchpunkt II. wurden die Anträge der mitbeteiligten Partei, die belangte Behörde möge die gemäß Spruchpunkt I. erlassenen Verpflichtungen zu sämtlichen auf Basis der SNNB 2018 abgeschlossenen Verträgen, insbesondere auch bezüglich der Anlage 3 des Bahnstromnetznutzungsvertrages vom 15. November 2015, Punkt 2. „Netznutzungspreis Umformung“ und Punkt 3. „Netznutzungspreis Verteilung“ aussprechen, abgewiesen. 3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht (unter Spruchpunkt A.) die gegen Spruchpunkt I. des Bescheides gerichtete Beschwerde der revisionswerbenden Partei gemäß § 74 Abs. 1 EisbG als unbegründet ab und erklärte (unter Spruchpunkt B.) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig. 4 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass die SNNB 2018 in der am 9. Dezember 2016 veröffentlichten Version 1.0, gültig vom 10. Dezember 2017 bis zum 8. Dezember 2018, im Anhang 4 „Bahnstromnetznutzung“ unter Punkt 3. a) und unter Punkt 3. b) die Tarife „Nutzung Umformung 16,7 Hz Bahnstrom“ und „Verteilung 16,7 Hz Bahnstrom“ enthielten. Die Tarife hätten € 5,07/MWh im Hochtarif und € 4,23/MWh im Niedertarif für die Tarifpositionen „Nutzung Umformung 16,7 Hz Bahnstrom“ sowie € 39,52/MWh im Hochtarif und € 32,93/MWh im Niedertarif für die Tarifposition „Verteilung 16,7 Hz Bahnstrom“ betragen. Die in den SNNB für das Jahr 2018 im Anhang 4 „Bahnstromnetznutzung“ unter Punkt 3. a) und unter Punkt 3. b) veröffentlichten Tarife hätten laut Version 2.0 € 7,34/MWh im Hochtarif und € 6,12/MWh im Niedertarif für die Tarifpositionen „Nutzung Umformung 16,7 Hz Bahnstrom“ sowie € 39,70/MWh im Hochtarif und € 33,08/MWh im Niedertarif für die Tarifposition „Verteilung 16,7 Hz Bahnstrom“ betragen. Die Version 2.0 sei am 10. November 2017 veröffentlicht worden. Als Termin für den jährlichen Wechsel der Netzfahrplanperiode habe die revisionswerbende Partei in den SNNB 2018 den zweiten Samstag im Dezember, 24.00 Uhr, festgelegt. Als Bestellfrist für die Fahrwegkapazität hinsichtlich der Netzfahrplanperiode 2018 habe die revisionswerbende Partei den 10. April 2017 als Hauptbestelltermin in den SNNB 2018 verlautbart. Die Systemnutzungsentgelte-Verordnung 2018 (SNE-V 2018) sei am 21. Dezember 2017 kundgemacht worden und am 1. Jänner 2018 in Kraft getreten. Gemäß § 5 SNE-V 2018 komme es zu einem erheblichen Anstieg der Kosten auf den Netzebenen 1 und 2. 5 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass § 59 Abs. 8 EisbG seinem klaren Wortlaut nach nicht nur die (Erst-)Veröffentlichung der SNNB, sondern auch deren Änderung an die Einhaltung der dort näher präzisierten Frist binde. Angesichts der Bedeutung der Veröffentlichungsvorschriften des EisbG zugunsten der Transparenz und der Planbarkeit hinsichtlich der Inanspruchnahme der Schieneninfrastruktur durch die Eisenbahnverkehrsunternehmen könne die Regelung des § 59 Abs. 2 EisbG, wonach die SNNB bei Bedarf zu ändern seien, nicht dahingehend interpretiert werden, dass jede beliebige Änderung der SNNB ungeachtet der Transparenzvorschriften zulässig wäre. Dies würde der Zielsetzung dieser Vorschriften (und damit den Intentionen des nationalen und europäischen Gesetzgebers) eklatant zuwiderlaufen. Folglich liege die Lösung des Verhältnisses zwischen den Anordnungen in § 59 Abs. 8 und Abs. 2 EisbG in der Auslegung des Begriffs des „Bedarfs“, der an einer Änderung der SNNB bestehen müsse. Wie die revisionswerbende Partei zutreffend ausführe, habe sich der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0034, mit dieser Thematik in einer etwas anders gelagerten Konstellation auseinandergesetzt. Grund der Änderung der SNNB im damaligen Verfahren sei - anders als im vorliegenden Fall - die Aufnahme von Entgelten für bestimmte Leistungen als Folge einer durch die belangte Behörde getroffenen Entscheidung gewesen, wobei die Infrastrukturbetreiberin gehalten gewesen sei, der behördlichen Entscheidung nachzukommen. Im gegenständlichen Verfahren sei die in Rede stehende Änderung der SNNB nicht auf eine Entscheidung der belangten Behörde zurückzuführen, sondern auf einen Anstieg des Nutzungsentgelts. Dass dies in gewisser Weise wiederum auf einen Hoheitsakt, nämlich auf eine Verordnung der Regulierungskommission der E-Control, zurückgehe, mache die gegenständliche Konstellation nicht mit jener vergleichbar, die dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes zugrunde gelegen sei. 6 In Anbetracht des vorliegenden Falles könne dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen - abgesehen von der Bedachtnahme auf eine Entscheidung der belangten Behörde - von einem solchen Bedarf für eine Änderung der SNNB auszugehen sei, der von der Einhaltung der Transparenzvorschriften nach § 59 Abs. 8 EisbG entbinde. Die kurzfristig - im Übrigen noch vor Erlassung der SNE-V 2018 - vorgenommene Änderung der Bahnstromnetznutzungstarife in den SNNB greife in Anbetracht des Umfangs des Entgeltanstiegs erheblich in die bereits getroffenen Dispositionen der Eisenbahnverkehrsunternehmen hinsichtlich der begehrten Fahrwegkapazität ein, wogegen die Infrastrukturbetreiberin die Kostenerhöhung in der nächstfolgenden Tarifperiode unter Beachtung der Publikationsvorschriften durchaus berücksichtigen könnte. Vor diesem Hintergrund könne im vorliegenden Fall kein Bedarf einer Änderung der SNNB angenommen werden, der die Außerachtlassung der Anordnung des § 59 Abs. 8 EisbG rechtfertigen könnte. 7 Wenn auch aus der Sicht des Verwaltungsgerichts die Gesetzeslage einer Änderung der SNNB im gegenständlichen Fall entgegenstehe, liege - ungeachtet des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0034, das lediglich eine Facette denkbarer Änderungsgründe betroffen habe - noch keine abschließend klärende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur gegenständlichen Konstellation vor. 8 Dagegen erhob die revisionswerbende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 26. September 2019, E 689/2019-11, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abtrat. 9 Daraufhin erhob die revisionswerbende Partei die vorliegende ordentliche Revision, die vom Verwaltungsgericht nach Durchführung des Vorverfahrens, in dem die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei jeweils eine Revisionsbeantwortung erstatteten, gemeinsam mit den Verwaltungsakten vorgelegt wurde. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 10 Die Revision bringt in Ergänzung zur Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts zusammengefasst vor, dass zu klären sei, ob im Anwendungsbereich des § 59 Abs. 2 EisbG die Frist des § 59 Abs. 8 EisbG einzuhalten sei bzw. ob die in § 59 Abs. 8 EisbG statuierte Frist nur auf die erstmalige Kundmachung der SNNB oder auch auf die nachträglich bedarfsmäßige Ergänzung Anwendung finde. Darüber hinaus sei die Bestimmung des § 59 Abs. 2 EisbG dahingehend zu verstehen, dass eine Abänderung der SNNB - unabhängig von der in § 59 Abs. 8 EisbG normierten Frist - jederzeit wirksam erfolgen könne, sofern ein Änderungsbedarf bestehe. Die Nichteinhaltung der Veröffentlichungsfristen gemäß § 59 Abs. 8 EisbG begründe nicht die Rechtswidrigkeit einer Änderung rechtzeitig veröffentlichter SNNB (Hinweis auf VwGH 16.12.2015, 2013/03/0034). 11 Die Revision ist mit Blick auf die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts zulässig, sie ist aber nicht begründet. 12 Das gegenständliche Verfahren betrifft Maßnahmen der Wettbewerbsaufsicht im Sinne des § 74 EisbG. Die für das gegenständliche Verfahren maßgebenden Rechtsvorschriften finden sich im 6. Teil des EisbG, der unter der Überschrift „Regulierung des Schienenverkehrsmarktes“ steht. Der Zweck dieser Bestimmungen wird in § 54 EisbG, in der Fassung BGBl. I Nr. 137/2015, wie folgt festgelegt: „§ 54. Zweck der Bestimmungen des 6. Teiles dieses Bundesgesetzes ist es, die wirtschaftliche und effiziente Nutzung der Schienenbahnen in Österreich 1. durch die Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zwischen Eisenbahnverkehrsunternehmen im Bereich des Schienenverkehrsmarktes auf Haupt- und solchen Nebenbahnen, die mit anderen Haupt- oder Nebenbahnen vernetzt sind, 2. durch die Förderung des Eintrittes neuer Eisenbahnverkehrsunternehmen in den Schienenverkehrsmarkt, 3. durch die Sicherstellung des Zuganges zur Eisenbahninfrastruktur für Zugangsberechtigte und 4. durch die Schaffung einer Überwachung des Wettbewerbs zum Schutze von Fahrwegkapazitätsberechtigten vor Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu gewährleisten.“ 13 Die weiteren maßgeblichen Bestimmungen des EisbG, BGBl. Nr. 60/1957, in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2019, lauten (auszugsweise): „Schienennetz-Nutzungsbedingungen § 59. [...] (2) Ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat seine Schienennetz-Nutzungsbedingungen auf dem neuesten Stand zu halten, bei Bedarf zu ändern und gegenüber jedem Fahrwegkapazitätsberechtigten in gleicher Weise anzuwenden. [...] (8) Die Eisenbahninfrastrukturunternehmen haben die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sowie deren Änderungen mindestens vier Monate vor Ablauf der Frist (§ 65 Abs. 4) für die Einbringung von Begehren auf Zuweisung von Fahrwegkapazität unentgeltlich in elektronischer Form auf ihrer Internetseite in für jedermann zugänglicher Weise zu veröffentlichen und der Schienen-Control Kommission innerhalb eines Monats ab Erstellung oder Änderung derselben vorzulegen.“ „Netzfahrplanerstellung § 65. [...] (4) Die Frist für die Einbringung von Begehren von Fahrwegkapazitätsberechtigten auf Zuweisung von Fahrwegkapazität, die in den Netzfahrplan aufgenommen werden soll, darf nicht mehr als zwölf Monate vor dem Inkrafttreten des Netzfahrplanes ablaufen. Spätestens vier Monate nach Ablauf der Frist für die Einbringung von Begehren auf Zuweisung von Fahrwegkapazität durch die Fahrwegkapazitätsberechtigten hat die Zuweisungsstelle einen Netzfahrplanentwurf zu erstellen. [...]“ „5. Abschnitt Wettbewerbsüberwachung, Marktbeobachtung Überwachung des Wettbewerbs § 74. (1) Die Schienen-Control Kommission hat auf Beschwerde von einer entgelterhebenden Stelle hinsichtlich der Entscheidung über die Höhe eines zu entrichtenden Wegeentgeltes, der Gewährung von Wegeentgeltnachlässen und der Einhebung von Wegeentgelten im Falle des Zuwiderhandelns ein den Bestimmungen des 6. Teiles oder ein den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften entsprechendes Verhalten aufzuerlegen oder nicht entsprechendes Verhalten zu untersagen oder [...] 4. einem Betreiber von Serviceeinrichtungen hinsichtlich der Gewährung des Zuganges zu Serviceeinrichtungen, einschließlich des Schienenzuganges, und der Gewährung von Serviceleistungen im Falle des Zuwiderhandelns ein den Bestimmungen des 6. Teiles oder den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften entsprechendes Verhalten aufzuerlegen oder nicht entsprechendes Verhalten zu untersagen oder 5. den Bestimmungen des 6. Teiles oder den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften nicht entsprechende Schienennetz-Nutzungsbedingungen, Verträge oder Urkunden ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären, oder 6. die Berufung auf Schienennetz-Nutzungsbedingungen, die zur Gänze für unwirksam erklärt sind oder die Berufung auf diejenigen Teile der Schienennetz-Nutzungsbedingungen, die für unwirksam erklärt sind, zu untersagen, oder [...]“ 14 Die Regulierung des Schienenverkehrs geht auf die Vorgaben aus der Richtlinie 91/440/EWG des Rates vom 29. Juli 1991 zur Entwicklung der Eisenbahnunternehmen der Gemeinschaft, der Richtlinie 95/18/EG des Rates vom 19. Juni 1995 über die Erteilung von Genehmigungen an Eisenbahnunternehmen und der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Erhebung von Entgelten für die Nutzung von Eisenbahninfrastruktur und die Sicherheitsbescheinigung zurück. In der Europäischen Union kam es aus Gründen der Klarheit zu einer Neufassung dieser Richtlinien durch die Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums (im Folgenden: RL 2012/34/EU). Mit BGBl. I Nr. 137/2015 wurden vor allem die Vorgaben aus der RL 2012/34/EU umfassend umgesetzt (vgl. § 170 Z 1 EisbG sowie die Erläuterungen der RV 841 BlgNR 25. GP, S 1, zur Novelle des EisbG, BGBl. I Nr. 137/2015). 15 Art. 27 der RL 2012/34/EU lautet: „Artikel 27 Schienennetz-Nutzungsbedingungen (1) Der Infrastrukturbetreiber erstellt und veröffentlicht nach Konsultation mit den Beteiligten Schienennetz-Nutzungsbedingungen, die gegen Zahlung einer Gebühr, die nicht höher sein darf als die Kosten für die Veröffentlichung dieser Unterlagen, erhältlich sind. Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen werden in mindestens zwei Amtssprachen der Union veröffentlicht. Ihr Inhalt wird unentgeltlich in elektronischer Form in dem Internetportal des Infrastrukturbetreibers bereitgestellt und über ein gemeinsames Internetportal zugänglich gemacht. Dieses Internetportal wird von den Infrastrukturbetreibern im Rahmen ihrer Zusammenarbeit nach den Artikeln 37 und 40 eingerichtet. (2) Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen enthalten Angaben zum Fahrweg, der den Eisenbahnunternehmen zur Verfügung steht, und zu den Zugangsbedingungen für den betreffenden Fahrweg. Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen enthalten ferner Informationen zu den Bedingungen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen, die an das Netz des Infrastrukturbetreibers angeschlossen sind, und für die Erbringung der Leistungen in diesen Einrichtungen oder verweisen auf eine Website, auf der diese Informationen unentgeltlich in elektronischer Form zur Verfügung gestellt werden. Anhang IV enthält den Inhalt der Schienennetz-Nutzungsbedingungen. (3) Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sind auf dem neuesten Stand zu halten und bei Bedarf zu ändern. (4) Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sind mindestens vier Monate vor Ablauf der Frist für die Beantragung von Fahrwegkapazität zu veröffentlichen.“ 16 Das Verwaltungsgericht stützte die Unwirksamerklärung der in Anhang 4 „Bahnstromnetznutzung“ der SNNB 2018 angeführten Tarife „Nutzung Umformung 16,7 Hz Bahnstrom“ und „Verteilung 16,7 Hz Bahnstrom“ (in der Version 2.0) - durch Abweisung der Beschwerde - darauf, dass die Tariferhöhungen nicht unter Wahrung der in § 59 Abs. 8 EisbG bestimmten Frist veröffentlicht wurden. 17 § 59 Abs. 2 EisbG verpflichtet die Eisenbahninfrastrukturunternehmen dazu, die SNNB auf dem neuesten Stand zu halten, bei Bedarf zu ändern und gegenüber jedem Fahrwegkapazitätsberechtigten in gleicher Weise anzuwenden. Damit wird Art. 27 Abs. 3 der RL 2012/34/EU umgesetzt. 18 Gemäß § 59 Abs. 8 EisbG haben die Eisenbahninfrastrukturunternehmen die SNNB sowie deren Änderungen mindestens vier Monate vor Ablauf der Frist (§ 65 Abs. 4 EisbG) für die Einbringung von Begehren auf Zuweisung von Fahrwegkapazität unentgeltlich in elektronischer Form auf ihrer Internetseite in für jedermann zugänglicher Weise zu veröffentlichen und der Schienen-Control Kommission innerhalb eines Monats ab Erstellung oder Änderung derselben vorzulegen. Die Frist nach § 65 Abs. 4 EisbG betrifft die Zuweisung von Fahrwegkapazität, die in den Netzfahrplan aufgenommen werden soll. Es wird damit - auch unter Berücksichtigung der damit umgesetzten Bestimmung des Art. 27 Abs. 4 der RL 2012/34/EU - deutlich, dass diese Vorlauffrist im Wesentlichen dem Zweck dient, das Verfahren der Netzplanerstellung in zeitlicher Hinsicht zu strukturieren und den Zugangsberechtigten rechtzeitig klare Informationen über Fahrwegkapazitäten zu geben (vgl. zu § 59 Abs. 2 EisbG idF BGBl. I Nr. 38/2004, der Vorläuferbestimmung des nunmehrigen § 59 Abs. 8 EisbG, VwGH 16.12.2015, 2013/03/0034). 19 Den unbestrittenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts zufolge wurden die SNNB für das Jahr 2018 in der Version 1.0 am 9. Dezember 2016 und damit rechtzeitig vier Monate vor dem Hauptbestelltermin für die Fahrwegkapazität am 10. April 2017 veröffentlicht. Die Veröffentlichung der mit Bescheid der belangten Behörde für unwirksam erklärten Bahnstromnetznutzungstarife in der Version 2.0 der SNNB 2018 hingegen erfolgte erst am 10. November 2017. 20 Die revisionswerbende Partei vertritt die Auffassung, dass nur die erstmalige Erstellung der SNNB innerhalb von vier Monaten vor Ablauf der in § 65 Abs. 4 EisbG normierten Frist im Internet zu veröffentlichen sei, wohingegen bei einer „bedarfsmäßigen Änderung“ bereits rechtzeitig (unter Einhaltung der in § 59 Abs. 8 EisbG normierten Frist) veröffentlichter SNNB keine Bindung an die gesetzlichen Veröffentlichungsfristen bestehe. 21 Dieser Rechtsansicht steht - wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat - bereits der eindeutige Wortlaut des § 59 Abs. 8 EisbG entgegen, wonach die Eisenbahninfrastrukturunternehmen die SNNB sowie deren Änderungen mindestens vier Monate vor Ablauf der Frist (§ 65 Abs. 4 EisbG) für die Einbringung von Begehren auf Zuweisung von Fahrwegkapazität veröffentlichen und der belangten Behörde innerhalb eines Monats ab Erstellung oder Änderung derselben vorzulegen haben. Dem Verwaltungsgericht kann demnach nicht entgegengetreten werden, wenn es aufgrund des klaren Wortlauts der Gesetzesbestimmung sowie vor dem Hintergrund des mit der RL 2012/34/EU verfolgten Ziels der Transparenz und der Planungssicherheit (vgl. Erwägungsgrund 34 der RL 2012/34/EU) zu dem Ergebnis gelangt ist, dass nicht jede beliebige Änderung der SNNB ungeachtet der Transparenzvorschriften des § 59 Abs. 8 EisbG zulässig sei. 22 Die Revision bringt in weiterer Folge vor, dass zu klären sei, wann ein Bedarf nach § 59 Abs. 2 EisbG gegeben sei, der zur nachträglichen Änderung der SNNB - auch ohne Wahrung der in § 59 Abs. 8 EisbG normierten Frist - ermächtige. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0034, in welchem dieser ausgesprochen hat, dass es mit der die (dortige) beschwerdeführende Partei treffenden Verpflichtung, die SNNB auf dem neuesten Stand zu halten und bei Bedarf zu ändern nicht vereinbar sei, wenn die belangte Behörde die von der beschwerdeführenden Partei vorgenommene Änderung deshalb für unwirksam erklärt habe, weil dabei die Frist für die Einbringung von Begehren auf Zuweisung von Zugtrassen nicht eingehalten worden sei. § 59 Abs. 2 EisbG idF BGBl. I Nr. 38/2004 (welcher dem nunmehrigen § 59 Abs. 8 EisbG entspricht), stehe einer „bei Bedarf“ erfolgenden Änderung bereits - unter Einhaltung der in dieser Bestimmung normierten Fristen - veröffentlichten SNNB, um einer behördlichen Entscheidung zu entsprechen, nicht entgegen. 23 Der Revision ist zu erwidern, dass diesem Erkenntnis - wie auch das Verwaltungsgericht richtig erkannte - eine andere Ausgangssituation zugrunde lag, die mit dem gegenständlichen Sachverhalt nicht vergleichbar ist: 24 Gegenstand des mit Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0034, abgeschlossenen Verfahrens war die Aufnahme von Entgelten für näher bestimmte Leistungen in die SNNB als Folge einer durch die belangte Behörde getroffenen Entscheidung, da die dortige beschwerdeführende Partei die - von der belangten Behörde nicht geteilte und in der Folge auch vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 30. Juni 2015, 2012/03/0087, 0098, 0099 und 0107, verworfene - Ansicht vertreten hat, dass es in Bezug auf die in Frage stehenden Leistungen nicht erforderlich wäre, die dafür verlangten Entgelte in die SNNB aufzunehmen. Vor diesem Hintergrund war die beschwerdeführende Partei gehalten, der rechtskräftigen behördlichen Entscheidung zu entsprechen und die in Frage stehenden Regelungen in die SNNB aufzunehmen, um diese auf dem neuesten Stand zu halten. Die Beachtung rechtskräftiger Entscheidungen zählt zu den Grundsätzen eines geordneten rechtsstaatlichen Verfahrens (vgl. VwGH 24.5.2016, Ra 2016/03/0050, mwN). 25 Im gegenständlich zu beurteilenden Fall hingegen sind die durch die revisionswerbende Partei in die SNNB 2018 aufgenommenen Änderungen der Tarife „Nutzung Umformung 16,7 Hz Bahnstrom“ und „Verteilung 16,7 Hz Bahnstrom“ nicht auf eine rechtskräftige behördliche oder gerichtliche Entscheidung, sondern auf eine Erhöhung der vorgelagerten Netzkosten auf den Netzebenen 1 und 2 zurückzuführen, welche ihre Grundlage in der durch die Regulierungskommission der E-Control erlassenen SNE-V 2018 hat. Die aufgrund der §§ 49 und 51 des Elektrizitätswirtschafts- und - organisationsgesetzes 2010 (ElWOG 2010) durch die Regulierungskommission der E-Control erlassene SNE-V 2018 enthält Vorschriften über die Festlegung der Verrechnung von Systemnutzungsentgelten gemäß § 52 bis § 58 ElWOG 2010, ihre Verrechnungsmodalitäten, Vorgaben hinsichtlich der Netzebenenzuordnung der Anlagen und hinsichtlich temporärer Anschlüsse sowie der Kostenwälzung gemäß § 62 ElWOG 2010 (vgl. § 1 SNE-V 2018). 26 Anders als in dem mit Erkenntnis vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0034, abgeschlossenen Verfahren, in welchem das Eisenbahninfrastrukturunternehmen unmittelbar aufgrund eines rechtskräftigen Bescheides verpflichtet war, diesem zu entsprechen, richtet sich die in Frage stehende SNE-V 2018 an Netzbetreiber, die Netzbenutzern im Sinne des § 7 Z 49 ElWOG 2010 (wie der revisionswerbenden Partei) Systemnutzungsentgelte für die Erbringung von näher genannten Leistungen in Rechnung stellen können. Eine Überwälzung dieser Entgelte auf Eisenbahnverkehrsunternehmen erfolgt erst in einem weiteren Schritt auf Grundlage des EisbG. 27 Zudem ist festzuhalten, dass die SNE-V 2018 zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der geänderten Bahnstromnetznutzugstarife in der Version 2.0 noch nicht kundgemacht war. Die Kundmachung der SNE-V 2018, BGBl. II Nr. 398/2017, erfolgte erst am 21. Dezember 2017 und somit knapp sechs Wochen nach Veröffentlichung der SNNB 2018 in der Version 2.0 am 10. November 2017. Die Berufung auf Kostensteigerungen durch eine Verordnung, die mangels Kundmachung noch kein Mindestmaß an Publizität erlangt hat und damit noch nicht rechtlich existent geworden ist, kann aber die Außerachtlassung der in § 59 Abs. 8 EisbG normierten Veröffentlichungsfrist jedenfalls nicht rechtfertigen (vgl. zur rechtlichen Existenz einer Verordnung, sobald diese ein Mindestmaß an Publizität erlangt hat, etwa VfGH 25.2.2019, V66/2018). 28 Zum weiteren Vorbringen der revisionswerbenden Partei, mit welchem sich diese gegen die Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur Geltendmachung der Kostenerhöhung in der nächstfolgenden Tarifperiode wendet und diesen entgegenhält, dass damit nie die volle Kostendeckung nach § 69b EisbG erlangte werde, ist auszuführen, dass Gegenstand des hier zu beurteilenden Verfahrens ausschließlich die Frage der Zulässigkeit der Aufnahme nachträglich geänderter Tarife in die SNNB 2018 ohne Wahrung der Frist gemäß § 59 Abs. 8 EisbG war, nicht aber die Frage, ob bzw. in welcher Art und in welchem Umfang die vorgelagerten Netzkosten, die sich aus der SNE-V 2018 ergeben, in den Bahnstromnetznutzungstarifen zu berücksichtigen sind. 29 Soweit die revisionswerbende Partei gleichheitsrechtliche Bedenken im Zusammenhang mit § 59 Abs. 8 EisbG ins Treffen führt, genügt es, auf den oben genannten Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 26. September 2019, E 689/2019-11, hinzuweisen, in welchem dieser vor dem Hintergrund des Beschwerdefalls keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 59 Abs. 8 EisbG hegte. 30 Letztlich regte die revisionswerbende Partei an, ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) zu richten. 31 Zu der an den EuGH zu richtenden Frage, ob die in Art. 27 Abs. 4 der RL 2012/34/EU statuierte Frist nur auf die erstmalige Kundmachung der SNNB oder auch auf die nachträglich bedarfsmäßige Ergänzung anzuwenden sei, ist auszuführen, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13. September 2016, Ro 2015/03/0045 - unter Verweis auf Judikatur des EuGH (u.a. EuGH 22.11.2012, Rs C-136/11, Westbahn Management GmbH, Rn. 33; EuGH 26.9.2013, Rs C-509/11, ÖBB-Personenverkehrs AG, Rn. 64) - klargestellt hat, dass die Bestimmungen des 6. Teils des EisbG auf dem Boden der unionsrechtlichen Vorgaben, denen die nationalen Rechtsvorschriften zu deren Umsetzung zu entsprechen haben, soweit wie möglich im Lichte des Wortlauts, des Zusammenhangs und der Ziele der RL 2012/34/EU auszulegen und anzuwenden sind, um das mit ihr angestrebte Ergebnis zu erreichen. Nach dem Wortlaut des Art. 27 der RL 2012/34/EU sind die SNNB auf dem neuesten Stand zu halten, bei Bedarf zu ändern (Abs. 3) und mindestens vier Monate vor Ablauf der Frist für die Beantragung von Fahrwegkapazität zu veröffentlichen (Abs. 4). Vor dem Hintergrund der Ziele der Richtlinie, wonach die Veröffentlichung der SNNB Transparenz und einen nichtdiskriminierenden Zugang zu den Eisenbahnfahrwegen und Leistungen in Serviceeintrichtungen für alle Eisenbahnunternehmen sicherstellen sollen (vgl. Erwägungsgrund 34 der RL 2012/34/EU) sowie dem klaren Wortlaut des den Art. 27 Abs. 4 der RL 2012/34/EU umsetzenden § 59 Abs. 8 EisbG, war der Anregung zur Einholung einer Vorabentscheidung durch den EuGH nicht zu folgen. Bezüglich der beiden anderen Fragen (betreffend den Änderungsbedarf gemäß Art. 27 Abs. 3 der RL 2012/34/EU und der Frage der Weiterverrechnung der Systemnutzungsentgelte in der jeweils aktuellen Tarifperiode) sieht sich der Verwaltungsgerichtshof aufgrund der vorangegangenen Erwägungen zur gegenständlich erfolgten Aufnahme der geänderten Tarife in die SNNB 2018 auf Grundlage einer im Veröffentlichungszeitpunkt (noch) nicht existenten Verordnung nicht veranlasst, ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH zu richten. Diesbezüglich kommt noch hinzu, dass der in Zusammenhang mit der aufgeworfenen dritten Vorlagefrage angesprochene § 69b EisbG im vorliegenden Verfahren nicht zur Anwendung gelangte. 32 Die Revision erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. 33 Eine Kostenentscheidung hatte mangels eines auf Kostenzuspruch gerichteten Antrags der obsiegenden Parteien zu unterbleiben. Wien, am 24. September 2020
JWT_2020030008_20200729J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030008.J00
Ro 2020/03/0008
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030008_20200729J00/JWT_2020030008_20200729J00.html
1,595,980,800,000
4,544
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Die revisionswerbenden Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Die Revision betrifft ein aufsichtsbehördliches Verfahren nach § 91 TKG 2003, in dem die Vereinbarkeit von Vertragsbestimmungen der revisionswerbenden Partei betreffend Geräteteilzahlungsvereinbarungen über eine Laufzeit von 36 Monaten mit § 25d Abs. 2 TKG 2003 zu prüfen ist. 2 Mit Bescheid vom 12. Mai 2017 stellte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde, die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, gemäß § 91 Abs. 2 TKG 2003 fest, die revisionswerbende Partei habe § 25d Abs. 1 TKG 2003 dadurch verletzt, dass sie ihre Endkundenverträge im Zusammenhang mit einer „Geräteteilzahlungsvereinbarung“ derart gestalte, dass die nach § 25d Abs. 1 TKG 2003 für Verträge mit Verbrauchern iSd § 1 KSchG vorgeschriebene maximale anfängliche Mindestvertragsdauer von 24 Monaten in jenen Fällen überschritten werde, in denen mit dem Verbraucher eine Geräteteilzahlungsvereinbarung mit 36-monatiger Laufzeit abgeschlossen wird (Spruchpunkt 1a). 3 Die revisionswerbende Partei habe zudem § 25d Abs. 2 TKG 2003 verletzt, indem sie durch die in Spruchpunkt 1a) genannte vertragliche Gestaltung der Endkundenverträge im Zusammenhang mit einer „Geräteteilzahlungsvereinbarung“ gleichzeitig eine Bedingung für die Vertragskündigung vorsehe, die für den Teilnehmer als negativer Anreiz für einen Betreiberwechsel iSd § 25d Abs. 2 TKG 2003 wirke (Spruchpunkt 1b). 4 Weiters wurde der revisionswerbenden Partei gemäß § 91 Abs. 2 TKG 2003 hinsichtlich der in Spruchpunkt 1 a) und b) festgestellten Mängel aufgetragen, sich gegenüber Verbrauchern iSd § 1 KSchG (Spruchpunkt 1 a) bzw. generell gegenüber ihren Teilnehmern (Spruchpunkt 1 b) nicht auf die Möglichkeit einer sofortigen Fälligstellung der allenfalls noch ausstehenden Restkaufpreisforderung aus der Geräteteilzahlungsvereinbarung bei ordentlicher Kündigung des Mobilfunkvertrags durch den Verbraucher bzw. Teilnehmer nach Ablauf von 24 Monaten zu berufen und dem Verbraucher bzw. Teilnehmer die Erfüllung der Ratenzahlungsverpflichtungen aus dem Titel der „Geräteteilzahlungsvereinbarung“ bis zum 36. Monat zu ermöglichen. Die betroffenen Verbraucher bzw. Teilnehmer seien bis zum 31. Juli 2017 über diese Möglichkeit zumindest in einer § 25 Abs. 3 TKG 2003 entsprechenden Form zu informieren (Spruchpunkt 2a und 2b). 5 In Spruchpunkt 3 wurde der revisionswerbenden Partei gemäß § 91 Abs. 2 TKG 2003 aufgetragen, der belangten Behörde bis spätestens 7. August 2017 über die erfolgten Umsetzungsmaßnahmen der Spruchpunkte 2a) und 2b) schriftlich zu berichten (Spruchpunkt 4 schließlich betrifft einen im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr gegebenen Mangel). 6 In der Begründung stellte die belangte Behörde im Wesentlichen fest, die revisionswerbende Partei betreibe ein öffentliches Kommunikationsnetz und biete öffentliche Kommunikationsdienste - und in Kombination mit Telekommunikationsdienstleistungen auch Geräteteilzahlungsvereinbarungen - an. Der Teilnehmer könne anlässlich des Abschlusses eines Mobilfunkvertrags auch ein Endgerät kaufen. Entscheide er sich dabei für eine Teilzahlung, biete die revisionswerbende Partei eine zinsfreie Kaufpreisstundung von bis zu 36 Monaten an. Die Endgeräte würden „preisgestützt“ veräußert. Die abgeschlossene Geräteteilzahlungsvereinbarung werde gleichzeitig mit dem so bezeichneten „Servicevertrag“ (also dem Vertrag über die Telekommunikationsdienstleistungen) wirksam. Die revisionswerbende Partei könne bei qualifiziertem Verzug mit der Zahlung des gestundeten Restbetrages für das Endgerät den Servicevertrag mit sofortiger Wirksamkeit beenden. Ebenso könne die revisionswerbende Partei die gesamte noch offene Restkaufpreisforderung fällig stellen, wenn der Kunde den Servicevertrag ordentlich (nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit des Mobilfunkvertrags von 24 Monaten) kündige oder dieser durch die revisionswerbende Partei aus einem vom Kunden verschuldeten wichtigen Grund außerordentlich gekündigt werde. Die Geräteteilzahlungsvereinbarung könne nur bei gleichzeitigem Abschluss eines Mobilfunkvertrags abgeschlossen werden. 7 In den von der revisionswerbenden Partei am 12. April 2017 angezeigten Vertragsbedingungen für die Geräteteilzahlungsvereinbarung seien folgende den Mobilfunkvertrag betreffende Regelungen vorgesehen worden: „Der oben angeführte Gerätepreis gilt ausschließlich in Kombination mit dem ausgewählten Tarif. Der von Ihnen abgeschlossene Teilzahlungskauf wird gleichzeitig mit dem Servicevertrag wirksam. Die Stundung des Restkaufpreises ist mit keinerlei Verzinsung oder sonstigen Kosten verbunden. Sie haben jederzeit die Möglichkeit, die Teilzahlungsvereinbarung zu beenden und den aushaftenden Restkaufpreis mit einer Einmalzahlung zum Ende ihres nächsten Rechnungslaufs abzubezahlen. Wenn Sie mit einer Teilzahlung aufgrund dieser Vereinbarung trotz Mahnung und Androhung der Fälligstellung des gestundeten Restbetrages sowie der Setzung einer Nachfrist von mindestens 14 Tagen in Zahlungsverzug sind, kann H GmbH (‚D‘) die gesamte noch offene Restkaufpreisforderung fällig stellen, und, sofern dies gleichzeitig angedroht wurde, auch den Servicevertrag mit sofortiger Wirkung beenden. Ebenso kann D die gesamte noch offene Restkaufpreisforderung mit dem Endigungszeitpunkt des Servicevertrages fällig stellen, wenn der Servicevertrag ohne zugrunde liegendes Verschulden von D von ihnen ordentlich gekündigt oder durch D aus einem von ihnen verschuldeten wichtigen Grund außerordentlich gekündigt wird (dementsprechend begründet z.B. eine Sonderkündigung des Servicevertrages durch Sie wegen Vertragsänderungen im Sinne des § 25 Abs. 3 TKG kein solches Recht von D). Wenn Sie den Teilzahlungskauf bei einem Vertragspartner von D abschließen, geht der Vertrag im unmittelbaren Anschluss an sein Wirksamwerden mit sämtlichen Rechten und Pflichten sowie schuldbefreiender Wirkung vom Vertriebspartner auf D über (eine allfällige Garantie durch den Hersteller bleibt unberührt). Im Übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von D (Service AGB gültig ab 19.8.2013), der H GmbH, abrufbar unter www.d.at/agb und in den D-Shops sowie bei deren Vertriebspartnern aufliegend.“ 8 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde - auf das Wesentliche zusammengefasst - aus, § 25d Abs. 1 TKG 2003 werde dadurch verletzt, dass die revisionswerbende Partei zwar nicht vertragsrechtlich, aber im wirtschaftlichen Verband mit einem Mobilfunkvertrag eine anfängliche Mindestvertragsdauer von 36 Monaten begründe. Die von der revisionswerbenden Partei gewählte vertragliche Gestaltung verletze auch § 25d Abs. 2 TKG 2003: Der Kunde werde bei Vertragsabschluss dazu bewogen, sich für ein Endgerät zu entscheiden, welches er etwa aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nur bei Gewährung einer Ratenzahlungsvereinbarung mit einer Laufzeit von 36 Monaten finanzieren könnte. Bei ordentlicher Kündigung des Mobilfunkvertrags, d.h. nach Ablauf der Mindestvertragsdauer von 24 Monaten, komme der Kunde aber nicht mehr in den Genuss, das Entgelt für sein Endgerät auch in den verbleibenden 12 Monaten in Raten zu entrichten; dies wirke sich negativ auf seine Bereitschaft aus, den Betreiber zu wechseln. Zwar seien verhältnismäßige und sachlich gerechtfertigte Bedingungen nicht als unzulässiger negativer Anreiz iSd § 25d Abs. 2 TKG 2003 anzusehen; die in Rede stehende vertragliche Konstellation sei aber nicht als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig zu qualifizieren, weil hier dem Kunden ein bereits zustehender Anspruch auf Teilzahlung nachträglich entzogen bzw. gekürzt werde. Teilnehmern, denen es finanziell nicht möglich sei, die noch aushaftenden Entgeltraten sofort zu begleichen, werde ein Betreiberwechsel nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit erschwert oder unmöglich gemacht. 9 Der dagegen erhobenen Beschwerde wurde vom Verwaltungsgericht - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - insoweit stattgegeben, als es aussprach, dass die von der belangten Behörde festgestellte Verletzung von § 25d Abs. 1 TKG 2003 (Spruchpunkt 1a) nicht vorliege. Spruchpunkt 1 wurde insofern abgeändert als festgestellt wurde, dass die revisionswerbende Partei § 25d Abs. 2 TKG 2003 verletze, indem sie Endkundenverträge im Zusammenhang mit einer „Geräteteilzahlungsvereinbarung“ derart gestalte, dass eine ordentliche Kündigung des Mobilfunkvertrages („Servicevertrages“) durch den Teilnehmer nach Ablauf der Mindestvertragsdauer von 24 Monaten in jenen Fällen, in denen eine Geräteteilzahlungsvereinbarung mit 36-monatiger Laufzeit abgeschlossen werde, zur sofortigen Fälligstellung der noch ausständigen Restkaufpreisforderung führe, eine Bedingung für die Vertragskündigung vorsehe, die für den Teilnehmer als negativer Anreiz für einen Betreiberwechsel iSd § 25d Abs. 2 TKG 2003 wirke. Die Spruchpunkte 2 und 3 wurden dementsprechend abgeändert; im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig. 10 Das Verwaltungsgericht legte seiner Entscheidung die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen zugrunde und stellte ergänzend fest, die Telefonnummer bzw. SIM-Karte eines Kunden sei für die revisionswerbende Partei der wichtigste Bezugspunkt für sämtliche Interaktionen mit dem Kunden. Ab dem Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung fehle dieser Bezugspunkt. Die bestehenden IT-Anwendungen könnten für die Verrechnung der noch ausstehenden Monatsraten für ein Endgerät nicht verwendet werden. Nach Erlassung des Bescheides der belangten Behörde habe die revisionswerbende Partei ihre Abläufe angepasst: Ein Kunde, der den Mobilfunkvertrag ordentlich kündige, werde informiert, dass er entweder den Restbetrag auf einmal oder weiterhin die noch aushaftenden Raten zahlen könne. Entscheide er sich für die Ratenzahlung, werde er telefonisch informiert, wie er die Raten bezahlen solle. Bei Nichtzahlung erfolge erst nach Ablauf der verbleibenden 12 Monate eine Mahnung, weil eine monatliche Vorgangsweise einen großen Implementierungsaufwand darstellen würde. 11 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst aus, eine Verletzung von § 25d Abs. 1 TKG 2003 sei nicht gegeben, weil die Verknüpfung zwischen Mobilfunkvertrag und Geräteteilzahlungsvereinbarung keine rechtliche Bindung an den Mobilfunkvertrag für mehr als 24 Monate bewirke. Zu Recht sei jedoch eine Verletzung von § 25d Abs. 2 TKG 2003 festgestellt worden. Die von der Beschwerde ins Treffen geführten Gesetzesmaterialien würden zwar betonen, dass verhältnismäßige und sachliche gerechtfertigte Klauseln, die sich auf Nebenleistungen beziehen, nicht als negativer Anreiz im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen seien. Mit dem in den Materialien angesprochenen Beispiel („kostenlose Mobiltelefone, welche nach vorzeitiger Beendigung des Vertrages ganz oder teilweise bezahlt werden müssen“) hätten diese aber erkennbar den Fall vor Augen, dass ein Mobilfunkvertrag vor Ablauf einer gesetzeskonform ausgestalteten Mindestvertragslaufzeit beendet werde. Der vorliegende Fall unterscheide sich davon ganz wesentlich, weil es um eine ordentliche Beendigung des Mobilfunkvertrags nach Ablauf der maximalen (für Verbraucher iSd § 1 KSchG) bzw. vertraglich festgelegten (für andere Teilnehmer) Mindestvertragsdauer von 24 Monaten gehe, die eine Fälligstellung der Restkaufpreisforderung aus einem über eine längere Dauer laufenden Teilzahlungskauf zur Folge habe. Damit werde dem Teilnehmer ein Anreiz geboten, bis zum Ablauf der 36 Monate dauernden Geräteteilzahlungsvereinbarung eben keine ordentliche Kündigung des Mobilfunkvertrags (also keinen Betreiberwechsel) vorzunehmen. Die Fälligstellung des gesamten Restkaufpreises könne nicht als verhältnismäßig und sachlich gerechtfertigt gelten, weil es sich nicht um die vorzeitige Beendigung, sondern um eine Beendigung des Mobilfunkvertrags nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten handle. Dieser negative Anreiz laufe auf ein Aufweichen der maximalen bzw. vereinbarten Mindestvertragsdauer hinaus. Interne IT-Prozesse bzw. Anpassungsbedürfnisse der revisionswerbenden Partei könnten das Setzen negativer Anreize iSd § 25d Abs. 2 TKG 2003 nicht rechtfertigen. Eine solche Beeinträchtigung der Interessen des Betreibers müsse schon „ihrer Art nach“ hinter das von § 25d Abs. 2 TKG 2003 anerkannte Schutzbedürfnis des Teilnehmers im Hinblick auf das Vermeiden negativer Anreize für einen Betreiberwechsel zurücktreten. Dem Gesetzgeber könne nicht unterstellt werden, das Interesse am Beharren unveränderter IT-Lösungen höher zu gewichten als das Schutzbedürfnis der Teilnehmer, bei Kündigung des Mobilfunkvertrags nach Ablauf der Mindestvertragsdauer nicht alle ausstehenden Monatsraten auf einmal bezahlen zu müssen. 12 Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 25d Abs. 2 TKG 2003 fehle und die Rechtslage nicht eindeutig sei. 13 Gegen die Spruchpunkte A) I. b. und A) II. dieses Erkenntnisses (Bestätigung des Bescheids der belangten Behörde) richtet sich die vorliegende, zusammen mit den Verfahrensakten vorgelegte - ordentliche - Revision. 14 Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision als unbegründet abzuweisen. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 15 Die Revision erweist sich aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen als zulässig; sie ist aber nicht begründet. 16 Die maßgeblichen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 111/2018, lauten auszugsweise wie folgt: „1. Abschnitt Allgemeines Zweck § 1. ... (4) Durch dieses Bundesgesetz werden folgende Richtlinien der Europäischen Union umgesetzt: ... 3. Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (Universaldienstrichtlinie), ABl. Nr. L 108 vom 24. April 2002, S 51, in der Fassung der Richtlinie 2009/136/EG, ABl. Nr. L 337 vom 18.12.2009, S. 11, ... 3. Abschnitt Kommunikationsdienste, Kommunikationsnetze Geschäftsbedingungen und Entgelte § 25. (1) Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten haben Allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen auch die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen. Allgemeine Geschäftsbedingungen und Entgeltbestimmungen sind der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen. ... (4) Allgemeine Geschäftsbedingungen zwischen Betreibern von Kommunikationsdiensten und Endnutzern haben, soweit dies nach der Art des Dienstes möglich ist, zumindest zu enthalten: ... 3. die Vertragslaufzeit und die Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung der Dienste und des Vertragsverhältnisses einschließlich ... b) der bei Beendigung des Vertragsverhältnisses fälligen Entgelte einschließlich einer Kostenanlastung für Endeinrichtungen; ... Mindestvertragsdauer § 25d. (1) Verträge über Kommunikationsdienste zwischen Betreibern und Verbrauchern im Sinne des KSchG dürfen eine anfängliche Mindestvertragsdauer von 24 Monaten nicht überschreiten. Jedem Teilnehmer ist die Möglichkeit einzuräumen, je Kommunikationsdienst einen Vertrag mit einer Mindestvertragsdauer von maximal zwölf Monaten abzuschließen. (2) Unbeschadet etwaiger Mindestvertragslaufzeiten dürfen Verträge von Unternehmen, die Kommunikationsdienste erbringen, keine Bedingungen und Verfahren für die Vertragskündigung vorsehen, die für Teilnehmer als negativer Anreiz für einen Betreiberwechsel wirken. (3) Betreiber von Kommunikationsdiensten müssen Verbrauchern im Sinn des § 1 KSchG die Beendigung von nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 134/2015 geschlossenen Verträgen unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat ermöglichen, wobei die Kündigung mit Ende des darauf folgenden Monats wirksam wird. ... (4) Bei einem Verstoß gegen Vorschriften nach diesen Bestimmungen kann die Regulierungsbehörde auch gemäß § 91 einschreiten. ... 11. Abschnitt Aufsichtsrechte ... Aufsichtsmaßnahmen der Regulierungsbehörde § 91. (1) Hat die Regulierungsbehörde in Bezug auf durch sie zu besorgende Aufgaben Anhaltspunkte dafür, dass ein Unternehmen gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes, gegen die Bestimmungen einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder gegen einen auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid verstößt, teilt sie dies dem Unternehmen mit und räumt gleichzeitig Gelegenheit ein, zu den Vorhalten Stellung zu nehmen oder etwaige Mängel in angemessener Frist nach Erhalt der Mitteilung abzustellen. (2) Stellt die Regulierungsbehörde fest, dass nach Ablauf der gesetzten Frist die Mängel, deretwegen das Aufsichtsverfahren eingeleitet wurde, nicht abgestellt sind, ordnet sie mit Bescheid die gebotenen, angemessenen Maßnahmen an, die die Einhaltung der verletzten Bestimmungen sicherstellen, und setzt eine angemessene Frist fest, innerhalb der der Maßnahme zu entsprechen ist.“ 17 Die zitierten Bestimmungen des § 25d Abs. 1 und 2 TKG 2003 wurden mit der Novelle BGBl. I Nr. 102/2011 in das TKG 2003 eingefügt. Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1389 BlgNR 24. GP, 13) führen hierzu Folgendes aus: „Zu § 25d: Mit dieser Bestimmung wird Art. 30 Abs. 5 und 6 UniversaldienstRL umgesetzt. Der Intention [der] Richtlinie ist zu entnehmen, dass diese Bestimmung nur für auf Dauer gerichtete Vertragsverhältnisse abzielt und daher Prepaid-Karten nicht als Vertrag im Sinne dieser Bestimmung gelten. Verhältnismäßige und sachlich gerechtfertigte Klauseln, insbesondere solche, die sich auf Nebenleistungen beziehen, sind jedoch nicht als negativer Anreiz im Sinne des Abs. 2 zu verstehen, etwa kostenlose Mobiltelefone, welche nach vorzeitiger Beendigung des Vertrages ganz oder teilweise bezahlt werden müssen. Zu berücksichtigen ist auch die bisherige Judikatur des OGH zur Verhältnismäßigkeitsprüfung bei langen Vertragsbindungen im Sinne einer beidseitigen Interessensabwägung (siehe OGH 30.05.2006 3 Ob 121/06z, OGH 20.03.2007 4 Ob 227/06w, OGH 10.06.2008 4 Ob 91/08y).“ 18 Die maßgebenden Bestimmungen der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002, ABl L 108 vom 24. April 2002, 51, idF der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 (iF: Universaldienstrichtlinie), lauten auszugsweise wie folgt: „Artikel 1 Gegenstand und Anwendungsbereich ... (4) Die Endnutzerrechte betreffenden Bestimmungen dieser Richtlinie gelten unbeschadet der gemeinschaftlichen Verbraucherschutzvorschriften, insbesondere der Richtlinien 93/13/EWG und 97/7/EG, und der mit dem Gemeinschaftsrecht im Einklang stehenden nationalen Vorschriften. ... Artikel 30 Erleichterung des Anbieterwechsels ... (5) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Verträge zwischen Verbrauchern und Unternehmen, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen, keine anfängliche Mindestvertragslaufzeit beinhalten, die 24 Monate überschreitet. Die Mitgliedstaaten stellen ferner sicher, dass die Unternehmen den Nutzern die Möglichkeit anbieten, einen Vertrag mit einer Höchstlaufzeit von 12 Monaten abzuschließen. (6) Unbeschadet etwaiger Mindestvertragslaufzeiten stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Bedingungen und Verfahren für die Vertragskündigung für die Verbraucher nicht als negativer Anreiz für einen Anbieterwechsel wirken.“ 19 Die Universaldienstrichtlinie war mit der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (...), ABl L 337 vom 18. Dezember 2009, 11 (iF auch: Änderungsrichtlinie) umfassend (u.a. in den Art. 1 und 30) geändert worden. Zu den in Art. 30 vorgenommenen Änderungen und Ergänzungen führen die Erwägungsgründe der Änderungsrichtlinie auszugsweise Folgendes aus: „(47) Damit die Verbraucher in den vollen Genuss der Vorteile eines wettbewerbsorientierten Umfelds kommen, sollten sie in der Lage sein, in voller Sachkenntnis ihre Wahl zu treffen und den Anbieter zu wechseln, wenn dies in ihrem Interesse ist. Dabei muss unbedingt dafür gesorgt werden, dass sie davon nicht durch rechtliche, technische oder praktische Hindernisse wie Vertragsbedingungen, Verfahren oder Gebühren abgehalten werden. Die Festlegung zumutbarer Mindestlaufzeiten in Verbraucherverträgen wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. ... Wie die Erfahrung in einigen Mitgliedstaaten gezeigt hat, besteht die Gefahr, dass Verbraucher ohne ihre Einwilligung auf einen anderen Anbieter umgestellt werden. Auch wenn dies in erster Linie eine Angelegenheit für die Vollzugsbehörden sein sollte, sollten die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in Bezug auf den Wechsel des Anbieters jenes Mindestmaß an verhältnismäßigen Maßnahmen zu treffen - einschließlich der Auferlegung angemessener Sanktionen -, das erforderlich ist, um diese Gefahren zu minimieren und den Verbraucherschutz im Übertragungsverfahren zu gewährleisten, ohne dass der Wechsel für die Verbraucher an Attraktivität verliert.“ 20 Nur der Vollständigkeit halber: Am 20. Dezember 2018 ist die Richtlinie (EU) 2018/1972 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 über den europäischen Kodex für die elektronische Kommunikation (Neufassung), ABl L 321 vom 17. Dezember 2018, 36, in Kraft getreten. Diese ersetzt (u.a.) die Universaldienstrichtlinie; die Mitgliedstaaten haben entsprechend ihrem Art. 124 die Rechtsvorschriften zu ihrer Umsetzung bis zum 21. Dezember 2020 zu veröffentlichen und ab dem 21. Dezember 2020 anzuwenden; ihre Regelungen, so auch die Art. 105 und Art. 107 betreffend Vertragslaufzeit und -kündigung bzw. betreffend Angebotspakete, sind daher im vorliegenden Fall noch nicht anwendbar. 21 Im vorliegenden Aufsichtsverfahren ist im Wesentlichen strittig, ob die in der Teilzahlungsvereinbarung für den Kauf eines Endgeräts enthaltene Bestimmung, wonach eine Kündigung des (gleichzeitig mit der Teilzahlungsvereinbarung abgeschlossenen) Mobilfunkvertrags durch den Teilnehmer nach Ablauf der Mindestvertragsdauer von 24 Monaten in jenen Fällen, in denen eine Teilzahlungsvereinbarung über 36 Monate abgeschlossen wurde, zur sofortigen Fälligstellung der offenen Restkaufpreisforderung führen kann, § 25d Abs. 2 TKG 2003 widerspricht. 22 Die mit der Novelle BGBl. I Nr. 102/2011 eingeführte Regelung des § 25d Abs. 2 TKG 2003 setzt Art. 30 Abs. 6 der Universaldienstrichtlinie um und ist daher im Sinne der letztgenannten Bestimmung und der damit verfolgten Zielsetzung auszulegen. Art. 30 Abs. 6 der Universaldienstrichtlinie wurde mit der Änderungsrichtlinie 2009/136/EG eingefügt und sieht vor, dass die Mitgliedstaaten - unbeschadet etwaiger Mindestvertragslaufzeiten - sicherstellen, dass die Bedingungen und Verfahren für die Vertragskündigung für Verbraucher nicht als negativer Anreiz für einen Anbieterwechsel wirken. Erwägungsgrund 47 der Änderungsrichtlinie hält dazu (u.a.) fest, dass die Verbraucher in der Lage sein sollten, in voller Sachkenntnis ihre Wahl zu treffen und den Anbieter zu wechseln, wenn dies in ihrem Interesse ist. Dabei müsse unbedingt dafür gesorgt werden, dass sie davon (abgesehen von der Festlegung zumutbarer Mindestvertragslaufzeiten) nicht durch rechtliche, technische oder praktische Hindernisse wie Vertragsbedingungen, Verfahren oder Gebühren abgehalten werden. 23 Der Unionsgesetzgeber, der mit der Änderungsrichtlinie den Verbraucherschutz und die Nutzerrechte in der elektronischen Kommunikation verbessern wollte (vgl. den Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderungsrichtlinie, KOM[2007] 698 endg., 3), geht also erkennbar von einem weiten Begriffsverständnis des in Art. 30 Abs. 6 der Universaldienstrichtlinie genannten „negativen Anreizes“ aus. Hinsichtlich der Beurteilung, welche Bedingungen und Verfahren als negativer Anreiz zu qualifizieren sind, verfügen die Mitgliedstaaten allerdings über einen gewissen Spielraum (vgl. zur - eine vergleichbare Formulierung aufweisenden - Regelung des Art. 30 Abs. 2 der Universaldienstrichtlinie, wonach etwaige direkte Gebühren für die Nummernübertragung die Teilnehmer vor einem Anbieterwechsel „nicht abschrecken“ dürfen, etwa EuGH 1.7.2010, Rs C-99/09, Polska Telefonia Cyfrowa, Rn. 20; 13.7.2006, Rs C-438/04, Mobistar, Rn. 34). 24 Gemäß dem Art. 30 Abs. 6 der Universaldienstrichtlinie umsetzenden § 25d Abs. 2 TKG 2003 dürfen Verträge von Unternehmen, die Kommunikationsdienste erbringen, unbeschadet etwaiger Mindestvertragslaufzeiten, keine Bedingungen und Verfahren für die Vertragskündigung vorsehen, die für Teilnehmer als negativer Anreiz für einen Betreiberwechsel wirken. Der nationale Gesetzgeber hat die unionsrechtliche Regelung somit - abgesehen von der Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf sämtliche Teilnehmer (und nicht bloß Verträge mit Verbrauchern) - im Wesentlichen wortgleich umgesetzt und von einer näheren Präzisierung der als negativer Anreiz zu qualifizierenden Bedingungen und Verfahren im Gesetz Abstand genommen. 25 Die Materialien zur Novelle BGBl. I Nr. 102/2011, mit der § 25d Abs. 1 und 2 TKG 2003 eingefügt wurde (ErlRV 1389 BlgNR 24. GP, 13), führen allerdings aus, dass verhältnismäßige und sachlich gerechtfertigte Klauseln, insbesondere solche, die sich auf Nebenleistungen beziehen, nicht als negativer Anreiz iSd § 25d Abs. 2 leg. cit. zu verstehen seien. Als Beispiel nennt der Gesetzgeber „etwa kostenlose Mobiltelefone, welche nach vorzeitiger Beendigung des Vertrages ganz oder teilweise bezahlt werden müssen“. Des Weiteren wird darin auf Judikatur des Obersten Gerichtshofes zur Verhältnismäßigkeitsprüfung bei langen Vertragsbindungen im Sinne einer beidseitigen Interessenabwägung verwiesen, die „auch zu berücksichtigen“ sei. 26 An die Materialien anknüpfend macht die Revision zunächst einleitend geltend, der dort verwiesene Fall einer vorzeitigen Beendigung des Vertrages sei nur beispielhaft genannt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts komme eine Rechtfertigung einer Vertragsklausel als verhältnismäßig und sachlich gerechtfertigt auch bei Beendigung des Vertrags nach Ablauf der Mindestvertragsdauer in Betracht. Das weitere Argument des Verwaltungsgerichts, das Interesse der revisionswerbenden Partei, ihre IT-Systeme nicht ändern zu müssen, könne schon seiner „Art nach“ nicht höher gewichtet werden als das Schutzbedürfnis der Teilnehmer, verkenne das Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung; eine solche sei allerdings unterblieben. Wäre sie, unter Einbeziehung sämtlicher Interessen der Beteiligten, durchgeführt worden, hätte sich ergeben, dass die Interessen der revisionswerbenden Partei an der Aufrechterhaltung der inkriminierten Regelung überwögen, jedenfalls aber nicht geringer wögen als die Interessen der Teilnehmer. Dies sei auch deshalb ausschlaggebend, weil das Verwaltungsgericht insofern einen unrichtigen Maßstab angewendet habe, als eine Verwirklichung des Tatbestands nach § 879 Abs. 3 ABGB nur dann in Betracht komme, wenn die Interessen des Teilnehmers erheblich höher zu gewichten seien als die des Betreibers. 27 Die Revision führt dazu im Wesentlichen aus, das Verwaltungsgericht hätte bei seiner Abwägung auch berücksichtigen müssen, dass die zu beurteilende vertragliche Regelung bedeutende Vorteile für die Teilnehmer und gleichzeitig erhebliche Nachteile für die revisionswerbende Partei als Betreiberin mit sich bringe. Dem Teilnehmer werde die Möglichkeit geboten, ein Endgerät weit unter dem Marktpreis anzuschaffen; entscheide er sich für eine Ratenzahlung des Kaufpreises, werde dieser kostenlos, also ohne Verzinsung, gestundet. Auch im Fall der Geltendmachung des Terminverlusts durch die revisionswerbende Partei habe der Teilnehmer nur die Differenz auf den aushaftenden Kaufpreis zu bezahlen. Demgegenüber trage die revisionswerbende Partei nicht nur den aus der kostenlosen Stundung resultierenden Zinsverlust, sondern auch das Uneinbringlichkeits- bzw. Bonitätsrisiko. Dem Teilnehmer werde nicht nur die Möglichkeit einer Einmalzahlung für das Endgerät angeboten, sondern - neben der 36-monatigen - auch eine 12- bzw. 24-monatige Laufzeit für die Geräteteilzahlungsvereinbarung; er habe damit ohnehin eine Wahlmöglichkeit entsprechend seinen Interessen. Zwischen dem Servicevertrag und dem Kaufvertrag über das Endgerät als Nebenleistung bestehe ein klarer, für den Teilnehmer erkennbarer Konnex; der Kauf setzte den gleichzeitigen Abschluss eines Servicevertrags voraus. Die Gründe für die inkriminierte Regelung seien im Wesentlichen im hohen Implementierungsaufwand für eine monatliche Verrechnung der Geräteteilzahlungsentgelte auch nach Beendigung des Servicevertrages gelegen, nicht aber in der Absicht, die Teilnehmer über die Mindestvertragsdauer hinaus an sich zu binden. Durch den Terminverlust werde zudem das vertragliche Synallagma und damit das dispositive Recht, das von einem Zug-um-Zug-Prinzip ausgehe, (wieder) hergestellt. 28 Daran anknüpfend macht die Revision sekundäre Verfahrensmängel geltend, weil das Verwaltungsgericht es unterlassen habe, die auf Basis des Vorbringens der revisionswerbenden Partei gebotenen weiteren Feststellungen zu treffen. 29 Das Vorbringen der Revision zeigt keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses auf. 30 Die revisionsgegenständliche Regelung der von der revisionswerbenden Partei angebotenen Teilzahlungsvereinbarung betrifft den Kauf eines „preisgestützten“ Endgeräts unter Vereinbarung von monatlichen Ratenzahlungen; der Kaufvertrag setzt den gleichzeitigen Abschluss eines bestimmten, ebenfalls von der revisionswerbenden Partei angebotenen Mobilfunkvertrags („Servicevertrag“) voraus. Während die von der revisionswerbenden Partei vorgesehene Mindestvertragslaufzeit (die zugleich die gesetzlich höchstzulässige Bindungsfrist darstellt) des Mobilfunkvertrags 24 Monate beträgt, hat der Teilnehmer hinsichtlich des Endgerätekaufs die Möglichkeit, sich für eine Teilzahlungsvereinbarung mit einer Laufzeit von bis zu 36 Monaten zu entscheiden. Der vom Teilnehmer zu zahlende Kaufpreis erhöht sich bei Abschluss einer Teilzahlungsvereinbarung nicht und der Teilnehmer kann die Teilzahlungsvereinbarung durch Begleichung des noch aushaftenden Kaufpreises jederzeit vorzeitig beenden. 31 Mit der im vorliegenden Aufsichtsverfahren beanstandeten Vertragsbestimmung behält sich die revisionswerbende Partei das Recht vor, die gesamte noch offene Restkaufpreisforderung für das Endgerät mit dem Endigungszeitpunkt des Mobilfunkvertrags fällig zu stellen, wenn der Mobilfunkvertrag vom Teilnehmer ordentlich (also nach Ablauf der Mindestlaufzeit von 24 Monaten) gekündigt wird. Ausgehend von den Feststellungen steht die Teilzahlungsvereinbarung für das Endgerät in untrennbarem Zusammenhang mit dem Mobilfunkvertrag (der Kauf eines Endgeräts setzt den gleichzeitigen Abschluss eines Mobilfunkvertrags voraus). 32 Das Argument der Revision, das Verwaltungsgericht habe bei seiner Abwägungsentscheidung insofern einen falschen Maßstab angewandt, als § 879 Abs. 3 ABGB nur Fälle erfasse, bei denen unter Berücksichtigung aller Umstände ein Teil gröblich benachteiligt werde, ist von vornherein verfehlt: Gemäß § 25 Abs. 6 TKG kann die Regulierungsbehörde Allgemeinen Geschäftsbedingungen dann widersprechen, wenn diese u.a. dem § 879 ABGB widersprechen. Durch diese aufsichtsbehördliche Prüfung soll sichergestellt werden, dass die von den Betreibern verwendeten Geschäftsbedingungen gewissen Mindestanforderungen gerecht werden (vgl. VwGH 31.1.2005, 2004/03/0066); weisen sie die von § 25 Abs. 6 TKG verpönten Inhalte auf, ist ihnen von der Regulierungsbehörde - vorweg - zu widersprechen. Dies schließt aber nicht aus, dass vertragliche Modalitäten, die diese jedenfalls verpönte Schwelle nicht erreichen, einer Prüfung iSd § 25d Abs. 2 TKG unterzogen werden. 33 Die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, der inkriminierten Bestimmung komme die Eignung zu, als negativer Anreiz für einen Betreiberwechsel iSd § 25d Abs. 2 TKG zu wirken, ist nicht zu beanstanden: 34 Es hat zutreffend ausgeführt, dass mit der in Rede stehenden Bestimmung den Teilnehmern ein Anreiz geboten wird, den Mobilfunkvertrag selbst nach Ablauf der 24-monatigen Mindestvertragsdauer so lange nicht zu kündigen, bis auch die letzte der vereinbarten 36 Monatsraten für den Kauf des Endgeräts beglichen ist. Insbesondere jene Teilnehmer werden damit von einem Anbieterwechsel abgehalten, für welche die Zahlung der offenen Restkaufpreisforderung - diese kann bei Kündigung zum Ablauf der Mindestlaufzeit von 24 Monaten bis zu einem Drittel des Gesamtkaufpreises ausmachen - aufgrund ihrer finanziellen Mittel nicht (ohne Weiteres) möglich ist. Dass es sich bei diesem Teilnehmerkreis nur um ein nicht ins Gewicht fallendes Marktsegment handle, lassen die insoweit bloß spekulativen Revisionsausführungen, die zu Grunde legen, dem „normativen Durchschnittsteilnehmer“ würden ohnehin die Mittel für die erforderliche Einmalzahlung zur Verfügung stehen, nicht erkennen. Vielmehr kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich gerade jene Teilnehmer für eine 36-monatige Stundung entscheiden, deren wirtschaftliche Verhältnisse dies nahelegen. In diesen Fällen kann die betreffende Klausel somit faktisch dazu führen, dass der Teilnehmer von einer für den Wechsel zu einem anderen Betreiber erforderlichen Kündigung des Mobilfunkvertrags mit der revisionswerbenden Partei Abstand nimmt, sodass die in Rede stehende Klausel als negativer Anreiz iSd § 25d Abs. 2 TKG wirkt. 35 Wenn die Revision demgegenüber auf näher dargestellte Vor- bzw. Nachteile der „Paketlösung“, die Wahlmöglichkeiten für den Teilnehmer und die von ihr geltend gemachten Gründe für die inkriminierte Regelung des Terminverlusts verweistund zudem geltend macht, damit würde das dem dispositivem Recht entsprechende Zug-um-Zug-Prinzip wiederhergestellt, sodass in einer Gesamtbetrachtung die revisionsgegenständliche Regelung, weil als verhältnismäßig und sachlich gerechtfertigt zu beurteilen, nicht als unzulässiger negativer Anreiz iSd § 25d Abs. 2 TKG qualifiziert werden könne, ist dem Folgendes zu entgegnen: 36 Die näheren Bedingungen der von der revisionswerbenden Partei angebotenen „Paketlösung“, also des Mobilfunkvertrags zusammen mit dem Kauf des Endgeräts, und damit die von der Revision hervorgehobenen Vor- bzw. Nachteile für die Vertragspartner, sind Teilelemente bzw. Konsequenzen dieser von der revisionswerbenden Partei angebotenen Vertragsgestaltung. Wenn diese - neben dem Mobilfunkvertrag mit der 24-monatigen Bindungsfrist - auch den Kauf eines Endgeräts derart anbietet, dass Eigentum und Nutzungsrecht am Endgerät sofort übertragen werden (dem Revisionsvorbringen nach werde ein Eigentumsvorbehalt nicht vereinbart), die Kaufpreiszahlung aber insofern gestundet wird, dass der Kaufpreis (u.a.) in 36 gleichbleibenden monatlichen Raten bezahlt werden kann, fällt es auch in ihre Ingerenz, ihre Abläufe so zu organisieren, dass sie der von ihr eingegangenen Verpflichtung auch nachkommen kann. Dazu gehört auch, dass sie dem Teilnehmer die Zahlung des Kaufpreises in monatlichen Raten weiterhin (auch dann) ermöglicht, wenn dieser den Mobilfunkvertrag nach bzw. zum Ablauf der 24-monatigen Bindungsfrist kündigt: Bietet die revisionswerbende Partei Teile des „Pakets“ mit unterschiedlichen Laufzeiten an, also den Mobilfunkvertrag zu einer Bindungsdauer von 24 Monaten und den Kauf des Endgeräts über eine 36-monatige Laufzeit, kann sie sich nicht darauf verlassen, dass der Mobilfunkvertrag nach Ablauf der Mindestbindungsfrist von 24 Monaten vom Teilnehmer nicht gekündigt wird und weiter aufrecht bleibt, wird ihr doch von § 25d TKG eine längere Mindestbindungsdauer als 24 Monate ebenso verboten wie eine Vertragsgestaltung, die einen negativen Anreiz in dem genannten Sinn bewirkt. Muss der Betreiber aber damit rechnen, dass der Zweijahresvertrag auch tatsächlich nach zwei Jahren endet und bietet er gleichwohl einen Dreijahresvertrag für den Kauf des Endgeräts an, hat er seine Systeme entsprechend einzurichten. Erfordert die weitere Gewährleistung von Ratenzahlungen für das Endgerät nach Beendigung des Mobilfunkvertrags eine Umstellung der eigenen Systeme des Betreibers, wie von der revisionswerbenden Partei geltend gemacht, ist das also Konsequenz der Vertragsgestaltung durch sie selbst. Zu Recht hat daher das Verwaltungsgericht die von der revisionswerbenden Partei geltend gemachte Notwendigkeit der Umstellung der unternehmensinternen IT-Prozesse bzw. die dafür auflaufenden Kosten als unbeachtlich und die einen negativen Anreiz iSd § 25d Abs. 2 TKG bewirkende Vertragsgestaltung nicht rechtfertigend beurteilt. 37 Entgegen der Revision kann der beanstandete Terminverlust auch nicht dadurch gerechtfertigt werden, dass das dispositive Recht grundsätzlich vom Zug-um-Zug-Prinzip ausgeht (§ 1052 ABGB) und durch die mit dem Terminverlust verbundene Konsequenz der Verpflichtung zur sofortigen Einmalzahlung des offenen Restbetrags insofern das vertragliche Synallagma wiederhergestellt werde: Bietet der Betreiber - als Ausfluss der Vertragsfreiheit und in Ausübung seiner unternehmerischen Gestaltungsmöglichkeiten - als Teil der von ihm offerierten „Paketlösung“ eine Stundung des Restkaufpreises bei gleichbleibenden monatlichen Raten über 36 Monate hindurch an, hat er grundsätzlich den von ihm eingegangenen und inhaltlich ausgestalteten Vertrag einzuhalten, auch wenn das dispositive Recht „eigentlich“ etwas anderes, nämlich das Zug-um-Zug-Prinzip des § 1052 ABGB, vorsieht. 38 Nach dem Gesagten ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn das Verwaltungsgericht der inkriminierten Terminverlust-Regelung eine verpönte Wirkung iSd § 25d Abs. 2 TKG beimaß und demgemäß die Beschwerde der revisionswerbenden Partei insoweit abwies. 39 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1VwGG als unbegründet abzuweisen. 40 Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, zumal das Verwaltungsgericht - ein Tribunal im Sinne des Art. 6 EMRK und ein Gericht im Sinne des Art. 47 GRC - eine mündliche Verhandlung durchgeführt hat (vgl. VwGH 1.9.2017, Ra 2017/03/0007, mwN). 41 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 29. Juli 2020
JWT_2020030009_20200504J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030009.J00
Ro 2020/03/0009
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030009_20200504J00/JWT_2020030009_20200504J00.html
1,588,550,400,000
2,331
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Begründung 1 Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (belangte Behörde) wurde dem Revisionswerber zur Last gelegt, als gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der Firma G GmbH (im Folgenden: G. GmbH) "in der Funktion als Absender" verantworten zu müssen, dass näher bezeichnete gefährliche Güter versendet wurden, ohne dem Beförderer in nachweisbarer Form die erforderlichen Angaben und Informationen und gegebenenfalls die erforderlichen Beförderungs- und Begleitpapiere gemäß § 7 Abs. 3 Z 2 Gefahrgutbeförderungsgesetz (GGBG) geliefert zu haben. In der näher umschriebenen Beförderungseinheit seien anlässlich einer Kontrolle am 21. Dezember 2018 auf der Autobahn A1 keine Beförderungspapiere mitgeführt worden. Der Revisionswerber habe dadurch eine Übertretung des § 37 Abs. 2 Z 1 lit. a GGBG begangen und er werde mit einer Geldstrafe von EUR 750,-- (15 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) bestraft. 2 Dagegen erhob der Revisionswerber Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG), in der vor allem bestritten wurde, dass die G. GmbH Absenderin des Gefahrguts gewesen sei. 3 Mit dem vorliegenden Erkenntnis wies das LVwG die Beschwerde ab und erklärte die Revision für zulässig. 4 Begründend stellte das LVwG im Wesentlichen fest, dass der Revisionswerber verantwortlicher Beauftragter der G. GmbH sei. In seinen Verantwortungsbereich fielen auch die Einhaltung der Bestimmungen des GGBG. Am 21. Dezember 2018 sei bei einer Verkehrskontrolle auf der Autobahn A1 festgestellt worden, dass in einem näher bezeichneten LKW-Zug der M GmbH (im Folgenden M. GmbH) im Einzelnen umschriebene Gefahrgüter transportiert worden seien. Der Lenker des LKW (und Arbeitnehmer der M. GmbH) habe keine Beförderungspapiere mitgeführt und keinen ADR-Ausweis besessen. Bei der betreffenden Fahrt habe es sich um einen Transport vom Auslieferungslager der S AG (im Folgenden S. AG) in W zum sogenannten "Hub A" der G. GmbH in A gehandelt. Die Güter waren im Auslieferungslager von Mitarbeitern der S. AG in einen Wechselaufbau geladen und verplombt worden. Der Lenker des LKW habe den verplombten Wechselaufbau im Auslieferungslager der S. AG übernommen, wobei er für die Fahrt weder eine Ladeliste noch einen CMR-Frachtbrief der S. AG erhalten habe. Er habe keine schriftlichen Unterlagen über die von ihm transportierten Güter erhalten, insbesondere auch kein Beförderungspapier. Der Lenker habe daraufhin ein vorausgefülltes Formular eines CMR-Frachtbriefes handschriftlich weiter ausgefüllt und bei der späteren Kontrolle vorgewiesen. In diesem CMR-Frachtbrief seien als Absender die G. GmbH (Depot 31 in L), als Empfänger die G. GmbH (Hub A) und als Frachtführer die M. GmbH angegeben gewesen. Die "nicht zutreffenden Angaben" (Absender G. GmbH, Depot 31) habe der Lenker auf dem CMR-Frachtbrief nicht ausgebessert. Die Vertragsverhältnisse des gegenständlichen Transports hätten sich wie folgt dargestellt: Die S. AG habe die G. GmbH mit dem Transport von Paketen und Expresssendungen beauftragt. Auch der gegenständliche Transport sei im Rahmen dieses generellen Auftrags erfolgt. Die G. GmbH habe den gegenständlichen Transport nicht selbst durchgeführt, sondern damit die M. GmbH beauftragt. 5 Rechtlich folgerte das LVwG, dass die M. GmbH als Beförderer gemäß § 3 Abs. 2 Z 1 GGBG anzusehen sei. Bei der S. AG handle es sich jedenfalls um die Verladerin im Sinne des § 3 Abs. 2 Z 6 GGBG. Die G. GmbH habe die Gefahrgüter für ihre Vertragspartnerin, nämlich die S. AG, versendet und könne bereits deshalb als "Absender" im Sinne des § 3 Abs. 2 Z 2 GGBG angesehen werden. Da zwischen ihr und der G. GmbH ein Beförderungsvertrag bestehe, erscheine es ebenfalls konsequent, sie als Absenderin anzusehen. Bestünden - so wie hier - zwei verschiedene Verträge hinsichtlich des Transportes von Gefahrgütern zwischen verschiedenen Vertragspartnern ("ähnlich einem Haupt- und einem Subvertrag"), so sei es aus Sicht des GGBG naheliegend, für die Beurteilung der Absendereigenschaft auf jenen Vertrag abzustellen, welcher mit dem tatsächlichen Beförderer abgeschlossen worden sei. Typischerweise sei der Vertragspartner des Beförderers bei Gefahrguttransporten der Absender, weshalb die G. GmbH auch im konkreten Fall als solcher anzusehen sei. Würde man hingegen davon ausgehen, dass (nur) die S. AG als Absenderin anzusehen sei, führte dies zu dem Ergebnis, dass der G. GmbH (obwohl sie Vertragspartnerin des Beförderers sei) überhaupt keine Funktion des GGBG zukommen würde. Diese Lösung scheine den Schutzzwecken des GGBG zu widersprechen. Zusammengefasst sei daher davon auszugehen, dass die G. GmbH Absenderin des gegenständlichen Gefahrguttransportes gewesen sei. Sie habe der M. GmbH als "Beförderer" das erforderliche Beförderungspapier nicht geliefert, wofür der Revisionswerber als verantwortlicher Beauftragter einstehen müsse. Soweit er sich darauf berufe, ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet zu haben, sei darauf hinzuweisen, dass er nur Ausführungen dazu gemacht habe, welche Maßnahmen getroffen worden seien, wenn das Gefahrgut dem Beförderer im eigenen Lager der G. GmbH übergeben werde. Wenn er ausführe, dass bei Gefahrguttransporten normalerweise der Kunde das fertige Beförderungspapier zur Verfügung stelle und es von der G. GmbH lediglich ausgedruckt werde, so sei dies im gegenständlichen Fall gerade nicht passiert, ohne dass dies aufgefallen wäre. Ganz im Gegenteil habe der Lenker des LKW glaubwürdig ausgesagt, dass er bei derartigen Transporten, welche über drei Monate regelmäßig durchgeführt worden seien, kein einziges Mal einen CMR-Frachtbrief bzw. eine Ladeliste von der S. AG erhalten habe. 6 Die Zulässigkeit der Revision begründete das LVwG damit, dass zur Frage, "wer beim Vorliegen mehrerer hintereinander geschalteter Verträge hinsichtlich des Transports eines Gefahrgutes als Absender anzusehen" sei, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege. 7 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die vorliegende ordentliche Revision. Darin wird zusammengefasst geltend gemacht, dass die G. GmbH kein "Absender" im Sinne des GGBG gewesen sei, dem die Verpflichtungen nach § 7 Abs. 3 GGBG zukommen. Die Bestrafung des Revisionswerbers sei daher zu Unrecht erfolgt. Unrichtigerweise gehe das LVwG von zwei verschiedenen Verträgen hinsichtlich des Transports der Gefahrgüter aus. Richtig sei vielmehr, dass sich die G. GmbH für die Beförderung eines selbständigen Transportunternehmens (der M. GmbH) bedient habe, das ihr zuzurechnen sei. D.h., dass die M. GmbH den Transport für die G. GmbH ausgeführt habe. Das bedeute, dass sowohl die G. GmbH als auch die M. GmbH in einer fortlaufenden Vertragskette von der S. AG beauftragt worden seien, "jedenfalls vom Absender selbst, der Absender (habe wiederum) die (S. AG) beauftragt". 8 Die belangte Behörde hat zu dieser Revision keine Revisionsbeantwortung erstattet. Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen: 9 Die Revision ist im Sinne der Zulassungsbegründung des LVwG zulässig; sie ist jedoch nicht begründet. 10 Gemäß § 37 Abs. 2 Z 1 Gefahrgutbeförderungsgesetz (GGBG) begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Absender oder Betreiber von Postdiensten gefährliche Güter unter anderem entgegen § 7 Abs. 3 leg. cit. zur Beförderung übergibt. § 7 Abs. 3 Z 2 GGBG verpflichtet den Absender dazu, dem Beförderer in nachweisbarer Form die erforderlichen Angaben und Informationen und gegebenenfalls die erforderlichen Beförderungspapiere und Begleitpapiere (Genehmigungen, Zulassungen, Benachrichtigungen, Zeugnisse usw.) zu liefern. 11 Im gegenständlichen Fall wurde der Revisionswerber als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs. 2 VStG der G. GmbH wegen Verletzung der den Absender treffenden Pflichten nach § 7 Abs. 3 Z 2 GGBG bestraft. Der Revisionswerber steht auf dem Rechtsstandpunkt, dass die G. GmbH aber nicht als Absenderin des Gefahrgutes anzusehen gewesen wäre. Wer tatsächlich Absender im Sinne des GGBG gewesen ist, lässt die Revision zwar offen; ihre eigene Rolle scheint sie aber eher als "Beförderer" zu sehen, der sich für den Transport eines selbständigen Subunternehmens bedient habe. 12 Im Revisionsfall ist daher zentral zu klären, wer im Falle der Beteiligung mehrerer Unternehmen an einem Gefahrguttransport als "Beförderer" und wer als "Absender" im Sinne des GGBG anzusehen ist. Dazu bedarf es, wie im Folgenden zu zeigen sein wird, einer Ergänzung der bereits vorhandenen höchstgerichtlichen Rechtsprechung. 13 § 3 Abs. 2 Z 1 GGBG definiert den "Beförderer" als das Unternehmen, das die Beförderung mit oder ohne Beförderungsvertrag durchführt. "Absender" ist gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 GGBG das Unternehmen, das selbst oder für einen Dritten gefährliche Güter versendet. Erfolgt die Beförderung auf Grund eines Beförderungsvertrages, gilt als Absender der Absender gemäß diesem Vertrag. 14 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seiner Rechtsprechung bereits wiederholt mit dem Rechtsbegriff des "Beförderers" im Sinn des § 3 Abs. 2 Z 1 GGBG auseinandergesetzt. Er hat erkannt, dass als "Beförderer" jedenfalls anzusehen ist, wer sich vertraglich zur Beförderung des Gefahrgutes verpflichtet hat und damit handelsrechtlich als Frachtführer (§ 425 UGB) zu beurteilen ist. Der Frachtführer schuldet die Verbringung der Sache an einen anderen Ort und verfügt auf Grund dieser Rechtsposition auch über die Möglichkeit, hinsichtlich der näheren Bedingungen des von ihm durchzuführenden Beförderungsvorgangs so zu disponieren, dass dabei die den Beförderer nach dem GGBG treffenden Pflichten erfüllt werden können. Soweit die Beförderung nicht auf Grund eines Beförderungsvertrages erfolgt, ist als Beförderer im Sinne des § 3 Abs. 2 Z 1 GGBG anzusehen, wer die Beförderung - ohne Vertrag - durchführt; in diesem Fall schließt derjenige, der die Verbringung des Gefahrgutes an einen anderen Ort erreichen will, keinen Vertrag mit einem Frachtführer, der die Beförderung ausführt, sondern übernimmt die sonst dem Frachtführer obliegenden Verpflichtungen selbst. Auch dabei kommt es auf die rechtliche Verfügungsmacht im Hinblick auf den Transport an, nicht auf die faktische Bewirkung der konkreten Verbringung an einen Ort etwa durch den Lenker der Beförderungseinheit (vgl. etwa VwGH 19.4.2012, 2010/03/0108; VwGH 23.11.2009, 2009/03/0123; VwGH 8.4.2019, Ra 2018/03/0107). 15 Bei diesen Erwägungen ging der Verwaltungsgerichtshof regelmäßig davon aus, dass der vertraglich beauftragte Frachtführer (nach handelsrechtlicher Terminologie) bzw. Beförderer (nach der Terminologie des GGBG) die Beförderung in Eigenverantwortung durchführt und dementsprechend für die Einhaltung der den Beförderer nach dem GGBG treffenden Pflichten einzustehen hat. In der Praxis kommt es allerdings häufig vor, dass die Beförderungsleistung vom ursprünglich beauftragten Frachtführer (im Folgenden: Hauptfrachtführer) an selbständige Unterfrachtführer weitergegeben wird. Der Frachtführer ist - mangels gegenteiliger Vereinbarung mit seinem Auftraggeber - nämlich nicht zur persönlichen Ausführung der Beförderung verpflichtet, sondern darf die Ausführung des Frachtvertrags an andere (Unter-)Frachtführer übertragen, die ihrerseits weitere Subunternehmen beschäftigen können. 16 Als Unterfrachtführer wird im Handelsrecht jener Frachtführer bezeichnet, der von einem anderen Frachtführer beauftragt wird, die von diesem selbst vertraglich geschuldete Beförderung der Güter zur Gänze oder zu einem Teil auszuführen. Auch der darüber abgeschlossene Unterfrachtvertrag ist ein Frachtvertrag, der vom vorangehenden Frachtführer im eigenen Namen und auf eigene Rechnung abgeschlossen wird. Zum Auftraggeber des Hauptfrachtführers steht der Unterfrachtführer grundsätzlich in keiner vertraglichen Beziehung. Ausnahmen gelten hingegen für den "qualifizierten" Unterfrachtführer, der das Gut aufgrund eines durchgehenden Frachtbriefes übernimmt (§ 432 Abs. 2 UGB; für das internationale Transportwesen vgl. Art. 34 f CMR); er tritt dadurch in den Frachtvertrag des Hauptfrachtführers mit seinem Auftraggeber ein. Haupt- und Unterfrachtführer haften in diesem Fall für die ordnungsgemäße Erfüllung der Beförderung nach Maßgabe der Bestimmungen des Frachtbriefes solidarisch (vgl. etwa Csoklich in Artmann, UGB3 (2019), § 432 Rn. 1f und 5f; Schütz in Straube, WK UGB (2009), § 432 Rn. 1 bis 4; Kofler in U. Torggler, UGB3 (2019), § 432 Rn. 1 bis 5, jeweils mit weiteren Nachweisen). 17 Liegt eine Kette von Frachtverträgen (Haupt- und Unterfrachtverträgen) vor, so ist als "Beförderer" im Sinne des § 3 Abs. 2 Z 1 GGBG jedenfalls der Frachtführer anzusehen, der die Beförderung - im Zeitpunkt der Kontrolle - in Eigenverantwortung durchführt (im gegenständlichen Fall war dies nach den insoweit unstrittigen Feststellungen des LVwG die M. GmbH). 18 Der vorangehende Frachtführer, der dem Beförderer (Unterfrachtführer) den Transport mit einem (Unter-)Beförderungsvertrag überlassen hat, ist nach der Definition des § 3 Abs. 2 Z 2 zweiter Satz GGBG als "Absender" anzusehen; gilt doch als Absender, wer den entsprechenden Beförderungsvertrag mit dem Beförderer abgeschlossen hat. 19 Diese Auslegung des Absenderbegriffs nach dem GGBG entspricht auch der handelsrechtlichen Sichtweise, wonach Absender der Vertragspartner des Frachtführers ist, der den Frachtvertrag in eigenem Namen und auf eigene oder fremde Rechnung abschließt. Absender kann demnach der Auftraggeber des Frachtführers sein (beispielsweise der Versender von Gütern selbst oder ein Spediteur, der im Auftrag und auf Rechnung des Versenders den Frachtvertrag abschließt). Als Absender wird allerdings auch ein anderer Frachtführer angesehen, der die Beförderung vertraglich an einen Unterfrachtführer weitergibt (vgl. Csoklich, a.a.O. § 425 Rn. 7; Steger in U. Torggler, UGB3 (2019), § 425 Rn. 17, insbesondere Fn.74; für das - insoweit vergleichbare - deutsche Handelsrecht etwa P. Schmidt in Großkomm, HGB5 (2014), § 407 Rn. 18; zum - vergleichbaren - internationalen Frachtgeschäft nach CMR etwa RIS-Justiz, RS0106763: "Absender nach der CMR ist immer der Vertragspartner des Frachtführers. Es kann daher auch ein Spediteur oder ein anderer Frachtführer als Absender auftreten"). 20 Für den Fall eines "qualifizierten" Unterfrachtführers, der das Gut aufgrund eines durchgehenden Frachtbriefes übernimmt (§ 432 Abs. 2 UGB bzw. Art. 34 CMR), bedarf das bisher Gesagte einer weiteren Präzisierung: Ihm stehen zwei Vertragspartner gegenüber, und zwar der ihn mit dem Unterfrachtvertrag beauftragende Hauptfrachtführer und dessen Auftraggeber, zu dem er aufgrund der Übernahme des Gutes mit dem durchgehenden Frachtbrief kraft Gesetzes ebenfalls in Vertragsbeziehung tritt. Beide sind (nach der Begriffsdefinition des GGBG) als Absender des Gefahrgutes anzusehen; ihre verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung ist jeweils gesondert danach zu prüfen, ob sie die Verpflichtungen nach § 7 Abs. 3 GGBG schuldhaft verletzt haben. 21 Zur Vollständigkeit ist darauf hinzuweisen, dass sich die Person des Absenders im Allgemeinen aus der Eintragung im Frachtbrief ergibt. Nach handelsrechtlichem Verständnis dient der Frachtbrief bis zum Beweis des Gegenteils als Nachweis über den Inhalt des Beförderungsvertrags (vgl. RIS-Justiz RS0062506) und damit auch der Person des Absenders. Im Zusammenhang mit dem Verwaltungsstrafrecht ist jedoch zu beachten, dass die Eintragung im Frachtbrief lediglich als Indiz dafür angesehen werden darf, wer Absender des Gefahrgutes ist. Eine Beweislastumkehr zulasten des Beschuldigten tritt dadurch nicht ein. 22 Werden diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall angewandt, ergibt sich Folgendes: Der angefochtenen Entscheidung kann entnommen werden, dass der Beförderung des Gefahrgutes eine Kette von mehreren Verträgen zugrunde gelegen ist. Obwohl der Inhalt der jeweiligen Verträge vom LVwG nicht präzise festgestellt worden ist, lässt die Begründung der Entscheidung doch zumindest den Schluss zu, dass die S. AG die G. GmbH, für die der Revisionswerber verwaltungsstrafrechtlich einzustehen hat, mit der Beförderung der Güter beauftragt und damit einen entsprechenden Frachtvertrag abgeschlossen hat. Die G. GmbH hat diese Beförderungsleistung (als Hauptfrachtführerin) an die M. GmbH (als Unterfrachtführerin) vertraglich weitergegeben. Dass diese Weitergabe mit einem durchgehenden Frachtbrief erfolgt wäre, ist weder dem angefochtenen Erkenntnis noch dem Vorbringen des Revisionswerbers zu entnehmen. Unstrittig ist auch, dass dem Mitarbeiter der M. GmbH (als Unterfrachtführerin nach handelsrechtlicher Terminologie bzw. als "Beförderer" im Sinne des § 3 Abs. 2 Z 1 GGBG) von der G. GmbH (als Auftraggeberin des Unterfrachtvertrags, der sie nach dem bisher Gesagten zum "Absender" im Sinne des § 3 Abs. 2 Z 2 GGBG macht) die erforderlichen Beförderungs- und Begleitpapiere im Sinne des § 7 Abs. 3 Z 2 GGBG nicht übergeben wurden. Ausgehend davon erfolgte die Bestrafung des Revisionswerbers zu Recht, zumal er im Verfahren auch nicht dargelegt hat, aufgrund welcher Maßnahmen er von einem vorhandenen und grundsätzlich geeigneten Kontrollsystem zur Einhaltung der Vorschriften des GGBG in Fällen wie dem gegenständlichen ausgegangen wäre. 23 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 24 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte schon mit Blick auf § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, zumal das Verwaltungsgericht, ein Tribunal im Sinn der EMRK, eine mündliche Verhandlung durchführte (vgl. VwGH 30.6.2015, Ra 2015/03/0020, VwGH 20.12.2017, Ra 2017/03/0052, jeweils mwN). Wien, am 4. Mai 2020
JWT_2020030014_20201106J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030014.J00
Ro 2020/03/0014
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030014_20201106J00/JWT_2020030014_20201106J00.html
1,604,620,800,000
10,826
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Die Erstmitbeteiligte (im Folgenden auch: W) vertreibt Arzneimittel und Kosmetika diverser Marken, welche sie auf der Website „www.b.com“ bewirbt. 2 Die Zweitmitbeteiligte (im Folgenden auch: H) ist Inhaberin einer Bestätigung nach § 15 TKG 2003, betreibt ein Kommunikationsnetz und erbringt Kommunikationsdienste, einschließlich Internetzugangsdienste. 3 Mit Schreiben vom 15. März 2019 forderte die W die H auf, deren Kunden keinen Zugang mehr zur unter der Domain „www.d.at“ geführten Website zu vermitteln, wenn über diese Website eine Kopie und/oder Nachahmung von Teilen des Designs der Website „www.b.com“ zur Verfügung gestellt werde. Das Layout der zuletzt genannten Website und die dort verwendeten Lichtbilder seien urheberrechtlich geschützt. Die Website „www.d.at“ stelle eine unzulässige Vervielfältigung dieses Werks dar. Zahlreiche Versuche, den Inhaber der gemeldeten Website zu kontaktieren, seien gescheitert. 4 Mit Schriftsatz vom 8. April 2019 stellte die H bei der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht und nunmehrigen Revisionswerberin, der Telekom-Control-Kommission (im Folgenden auch: TKK), den Antrag auf Feststellung, dass die Unterlassung der Zugangsvermittlung gegenüber ihren Kunden zur unter der Domain „d.at“ geführten Website einen Verstoß der H gegen Art. 3 Abs. 3 der VO 2015/2120 darstellen würde. 5 Mit Bescheid vom 19. August 2019 stellte die TKK fest, dass die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen im Sinne des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 VO (EU) 2015/2120 idF VO (EU) 2018/1971 durch die H zur Unterlassung der Zugangsvermittlung ihrer Kunden zur Website unter dem Domainnamen „www.d.at“ auf Grund von Art. 3 Abs. 3 leg. cit. unzulässig sei. 6 In der Begründung stellte die TKK - nach Darlegung des Verfahrensganges - im Wesentlichen Folgendes fest: 7 Die H sei Inhaberin einer Bestätigung nach § 15 TKG 2003 und biete u.a. Internetzugangsdienste an. Die W vertreibe zahlreiche Kosmetika im In- und Ausland, welche auch über die von ihr angemeldete Website „www.b.com“ beworben würden. Dem Begehren der W auf Durchführung einer Sperrmaßnahme in Bezug auf die Website „www.d.at“ habe die H nicht entsprochen. Eine gerichtliche Entscheidung über den Anspruch der W gegen die H hinsichtlich der Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Website „www.d.at“ nach § 81 Abs. 1a UrhG liege nicht vor. Der Domaininhaber der Website „www.d.at“ habe auf die Aufforderungsschreiben der W nicht reagiert. Alle auf der Website „www.b.com“ (in der Version vom 19.2.2018) verwendeten Lichtbilder bis auf jene, die das Produkt darstellten, fänden sich auf zahlreichen anderen Websites. Entsprechende Beweismittel über die Urheberschaft oder die Inhaberschaft von Verwertungsrechten an den Bildern seien von der W nicht vorgelegt worden. Für die Erstellung der Website unter der Domain „www.b.com“ sei ein kostenloses Content Management System verwendet worden, welches Websitegestaltungen nach vorgefertigten Seitenbausteinen ermögliche. 8 In rechtlicher Hinsicht bejahte die TKK zunächst die Zulässigkeit des Feststellungsantrags: 9 Die H sei als Anbieterin von Internetzugangsdiensten zur Einhaltung der Vorgaben nach Art. 3 VO 2015/2120 (TSM-VO) verpflichtet. Sie dürfe konkrete Inhalte, Anwendungen, Dienste oder Kategorien derselben grundsätzlich nicht blockieren, es sei denn dies sei nach Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 lit a TSM-VO zulässig. Gemäß § 81 Abs. 1a UrhG könnten Anbieter von Internetzugangsdiensten zur Unterlassung der Zugangsvermittlung zu strukturell rechtsverletzenden Websites verpflichtet werden. Die Ergreifung von Verkehrsmanagementmaßnahmen sei aber nur zulässig, wenn der Anspruch des Rechteinhabers nach § 81 Abs. 1a UrhG zu Recht bestehe oder dieses Bestehen vom ordentlichen Gericht entschieden worden sei und die Maßnahme nicht unverhältnismäßig in die Rechte des Vermittlers und der Endnutzer eingriffen. Die Ergreifung einer unzulässigen Verkehrsmanagementmaßnahme hätte die Einleitung eines amtswegigen Aufsichtsverfahrens zur Folge, in dem über die Verletzung von Art. 3 TSM-VO abgesprochen würde. Ein Zuwiderhandeln gegen Art. 3 TSM-VO stelle eine Verwaltungsübertretung dar, die mit einer Geldstrafe von bis zu EUR 58.000 zu bestrafen sei. Die H habe daher ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, ob die Ergreifung einer Verkehrsmanagementmaßnahme im konkreten Fall nach Art. 3 Abs. 3 TSM-VO zulässig sei. Die Behandlung dieser Rechtsfrage sei in einem anderen gesetzlich vorgesehenen Verwaltungsverfahren nicht möglich, zumal ein Aufsichtsverfahren nach Art. 5 TSM-VO erst bei ergriffener Maßnahme einzuleiten wäre. Ein Feststellungsantrag vor den ordentlichen Gerichten betreffend den Anspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG wäre unter den Voraussetzungen des § 228 ZPO möglich, würde das rechtliche Interesse der H aber nicht vollumfänglich abdecken. Dieses sei auf die umfassende Beurteilung der Frage gerichtet, ob eine konkrete Maßnahme zur Beschränkung des Zugangs zur Website gesetzt werden dürfe und ob diese unverhältnismäßige Auswirkungen für Endnutzer habe. Bei der Sicherstellung des Zugangs zum offenen Internet nach Art. 5 iVm Art. 3 TSM-VO würden auch die Rechte aller Endnutzer von der Regulierungsbehörde von Amts wegen berücksichtigt. Die TKK entscheide zudem nicht über den Anspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG, sondern beurteile diesen als Vorfrage, um danach über die Verkehrsmanagementmaßnahme entscheiden zu können. Der Feststellungsantrag der H sei daher zulässig. 10 Inhaltlich führte die TKK im Wesentlichen Folgendes aus: 11 Gemäß Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 lit a TSM-VO könnten Maßnahmen, wie die Sperre von Inhalten, zulässig sein, wenn hierfür eine Rechtsgrundlage im Unionsrecht oder (unionsrechtskonformen) nationalen Recht vorhanden sei. Aufgrund der vorgesehenen Verhältnismäßigkeitsprüfung dürfe nur die gelindeste Verkehrsmanagementmaßnahme angewendet werden. Urheberrechtliche Sperranordnungen wie die Bestimmung des § 81 Abs. 1a UrhG würden unter die Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 lit a TSM-VO fallen. Die Beurteilung des Verbots von Zugangssperren zur Website „www.d.at“ erfordere daher eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob die W einen tatsächlichen Anspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG gegen die H habe. Dies sei als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, weil eine gerichtliche Entscheidung hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG nicht vorliege. Die Schutzfähigkeit des Layouts der Website „www.b.com“ sei zu verneinen, weil deren grafische Gestaltung über eine handwerkliche, rein routinemäßige Handlung, die sich im Rahmen des Alltäglichen und Üblichen bewegt, nicht hinausgehe und daher kein Werk iSd § 1 UrhG sei. Hinsichtlich der sonstigen Websiteinhalte sei festzuhalten, dass die auf der Startseite verwendeten Textbausteine zum überwiegenden Teil Produktbeschreibungen über die Wirkweise von „B“ und daher keine geistige Schöpfung iSd § 1 UrhG darstellten. Die auf der Website verwendeten Lichtbilder fänden sich - bis auf das Produkt selbst - auf diversen anderen Websites und seien als „Stockfotografien“ einzustufen. Die Website unter der Domain „www.b.com“ sehe zumindest seit 17. Mai 2019 gänzlich anders aus und entspreche nicht mehr der Startseite jener Website, die Gegenstand der Abmahnung gewesen sei und für deren Layout der urheberrechtliche Schutz behauptet worden sei. Daher könne die Website „www.drengel.at“ nicht als strukturell urheberrechtsverletzend beurteilt werden. Bereits die Vorfrage eines Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG sei zu verneinen, weswegen die technische und rechtliche Beurteilung der Auswirkung konkreter Sperrarten zur Website „www.d.at“ unterbleiben könne. 12 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - der Beschwerde der W Folge und behob den Bescheid der TKK „ersatzlos“ (Spruchpunkt A) I.). Unter Spruchpunkt A) II. wies das Verwaltungsgericht den Feststellungsantrag der H vom 8. April 2019 als unzulässig zurück. Die Revision erklärte es gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig. 13 Das Verwaltungsgericht legte den Verfahrensgang dar und stellte ergänzend fest, die Domain „www.d.at“ sei jedenfalls seit 7. Jänner 2020 nicht mehr registriert und stehe jedem zur Neuregistrierung offen. Schon seit 7. November 2019 sei unter dieser Domain keine Website mehr abrufbar. Der frühere Domaininhaber nenne sich H L aus Hongkong. Dieser sei den Aufforderungsschreiben der W nicht nachgekommen und habe auch sonst nicht reagiert. Die Beweggründe des früheren Domaininhabers, die betreffende Domain zu registrieren, dort jene Website abrufbar zu halten, in der die W eine Urheberrechtsverletzung erblicke, diese Website wieder zu löschen und die Registrierung der Domain zu beenden, seien unbekannt. 14 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht zunächst aus, es gehe nicht davon aus, dass die Rechtsverletzungsmöglichkeit der W infolge der Löschung der Domain „www.d.at“ weggefallen sei. Verbliebe der angefochtene Bescheid im Rechtsbestand, könnte er einem allfälligen Unterlassungsanspruch der W gegen die H gemäß § 81 Abs. 1a UrhG oder dessen gerichtlicher Durchsetzung und Exekution entgegenstehen. Der Bescheid greife also dann nachteilig in die Rechtssphäre der W ein, wenn es nicht gänzlich ausgeschlossen sei, dass dieser (noch) ein Unterlassungsanspruch gegen die H zustehe. Ein Unterlassungsanspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG setze voraus, dass von dieser entweder eine Erstbegehungs- oder Wiederholungsgefahr eines Eingriffs in urheberrechtlich geschützte Rechtspositionen ausgehe. Der TKK und der H zufolge sei mit Löschung der Domain jede Wiederholungsgefahr eines dortigen Eingriffs in urheberrechtlich geschützte Positionen weggefallen. Zu berücksichtigen seien aber die strengen Anforderungen, welche speziell im Urheberrecht an einen Wegfall der Wiederholungsgefahr gestellt würden (Hinweis auf mehrere Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs). Im vorliegenden Fall seien die Beweggründe des früheren Domaininhabers unbekannt. Diesem stehe es „wie jedem anderen“ frei, die Domain „www.d.at“ erneut zu registrieren, sodass er die von der W als rechtsverletzend angesehene Website erneut zugänglich machen könnte. Auch sei von einer ernsthaften Willensänderung des früheren Domaininhabers nicht auszugehen. Daher könne wegen der strengen Anforderungen der Rechtsprechung nicht mit einer eine Rechtsverletzung der W gänzlich ausschließenden Sicherheit davon ausgegangen werden, dass die - nach einer einmalig erfolgten Rechtsverletzung als vorliegend vermutete - Wiederholungsgefahr des Bereitstellens der früheren Website unter der Domain „www.d.at“ durch den früheren Domaininhaber weggefallen sei. Auch aus dem Verhalten der H sei ein Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht abzuleiten. Diese nehme die Rechtsansicht ein, zur Zugangsvermittlung zur betroffenen Website berechtigt und verpflichtet zu sein, weshalb nicht von einer ernstlichen Willensänderung auszugehen sei. Die Wiederholungsgefahr sei daher nicht mit jener Sicherheit weggefallen, die es ausgeschlossen erscheinen ließe, dass die W in ihren Rechten verletzt sein könne. Es scheine folglich auch nicht gänzlich ausgeschlossen, dass der W ein Unterlassungsanspruch gemäß § 81 Abs. 1a UrhG zustehen könnte und dass der angefochtene Bescheid nachteilig in einen urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch der W und dessen gerichtlicher Durchsetzung eingreife. 15 Zum Feststellungsbegehren führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst aus, dieses sei schon deshalb unzulässig, weil es kein „notwendiges Mittel einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung oder -verfolgung“ darstelle. Die von der H begehrte Feststellung, dass die Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Website „www.d.at“ eine Verletzung von Art. 3 Abs. 3 TSM-VO darstellen würde, sei nicht geeignet, ihr Rechtsverhältnis zur W für die Zukunft klarzustellen. Die Zugangsvermittlung zu dieser Website könnte nämlich gemäß § 81 Abs. 1a UrhG zu untersagen sein, was die W durch Unterlassungsklage bei den ordentlichen Gerichten prüfen lassen könnte. Weiters habe die TKK den Unterlassungsanspruch aus materiell urheberrechtlichen Gründen verneint, weswegen sie die Unzulässigkeit einer Verkehrsmanagementmaßnahme festgestellt habe. Diese Feststellung kläre aber das eigentlich umstrittene Rechtsverhältnis, nämlich ob gemäß § 81 Abs. 1a UrhG ein Unterlassungsanspruch betreffend die Zugangsvermittlung zur Website besteht, nicht endgültig, weil die W trotz des Feststellungsbescheids eine urheberrechtliche Unterlassungsklage führen könnte und dies dazu führen könnte, dass die ordentlichen Gerichte die urheberrechtliche Rechtsfrage anders als die TKK beantworteten. Im Falle des Obsiegens der W mit einer Unterlassungsklage wäre die H gehalten, die Zugangsvermittlung zur Website zu unterlassen. Dies würde sogar dazu führen, dass das Verwaltungsverfahren gemäß § 69 Abs. 1 Z 3 AVG über Antrag wiederaufzunehmen und dort die urheberrechtliche Rechtsanschauung des Zivilgerichts zu Grunde zu legen wäre. Selbst wenn man die im Bescheid getroffene Feststellung der Unzulässigkeit der Verkehrsmanagementmaßnahme als „zweckentsprechende“ Rechtsverteidigung ansehen würde, erwiese sich ihre Erlassung nicht als „notwendig“, weil die H gemäß § 228 ZPO eine negative Feststellungsklage führen könnte. Da die H von der W ein Abmahnschreiben mit der Aufforderung, den Zugang zur genannten Website zu sperren, bekommen habe, habe die H ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Nichtbestehens eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG, sodass die Feststellungsklage nach § 228 ZPO zulässig scheine. Diese Klage befriedige das Rechtsschutzbedürfnis der H auch zur Gänze: Im Falle ihres Obsiegens sei endgültig geklärt, dass sie die Vermittlung des Zugangs zur Website nicht wegen eines urheberrechtlichen Anspruchs unterlassen müsse. Schließlich sei es der H auch zumutbar, eine solche negative Feststellungsklage zu führen. Sofern die H als drohenden Rechtsnachteil ein mögliches Verfahren der TKK zur Überprüfung einer erfolgten Sperre der Zugangsvermittlung zur Website nach der TSM-VO ins Treffen führe, übersehe sie die Bindungswirkung eines rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteils. Obsiege sie im negativen Feststellungsverfahren, sei klargestellt, dass gegen sie kein Unterlassungsanspruch bestehe, den Zugang zur Website zu vermitteln. Würde eine negative Feststellungsklage hingegen abgewiesen, hätte das Zivilgericht den Unterlassungsanspruch der W bejaht. An diese urheberrechtliche Entscheidung wäre auch die TKK bei Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Sperre gebunden. Die Sperre wäre dann keine unzulässige Verkehrsmanagementmaßnahme nach der TSM-VO und die H müsse kein Strafverfahren befürchten, weil sie die Zugangsvermittlung zur Website aufgrund eines Gerichtsurteils unterlasse. 16 Schließlich bilde die TSM-VO keine Grundlage für die Kontrolle der Rechtmäßigkeit von Inhalten. Aus Art. 3 Abs. 1 letzter Satz, Art. 3 Abs. 3 UAbs. 3 lit a und Art. 5 Abs. 4 TSM-VO sowie Erwägungsgrund 6 gehe hervor, dass die TSM-VO einer Inhaltskontrolle aufgrund anderer Rechtsvorschriften und durch andere Behörden nicht entgegenstehen solle, soweit diese unionsrechtskonform seien. Da keine Hinweise darauf bestünden, dass die hier in Frage kommende Inhaltskontrolle der Zivilgerichte nach den Vorschriften des Urheberrechts nicht unionsrechtskonform sei, dürfe die TSM-VO keine Grundlage einer solchen bilden. Der angefochtene Bescheid sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig. 17 Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof sei zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Verhältnis von urheberrechtlichen Unterlassungsverpflichtungen zu dem Vermittlern von Internetzugängen auferlegten Verbot von Verkehrsmanagementmaßnahmen gemäß Art. 3 TSM-VO fehle. Insbesondere fehle es an Rechtsprechung, ob die Möglichkeit eines Internetzugangsvermittlers, eine negative Feststellungsklage gemäß § 228 ZPO zu erheben, zur Unzulässigkeit eines an die TKK gerichteten Feststellungsbegehrens führe. 18 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die zusammen mit den Verfahrensakten vorgelegte ordentliche Revision (Revisionsbeantwortungen wurden nicht erstattet), über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat: 19 Die Revision ist im Sinne der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts zulässig. Sie ist auch begründet. 20 Im Revisionsfall hatte sich die seitens der W (der Erstmitbeteiligten im Revisionsverfahren) mit einer Aufforderung zur Unterlassung zur Zugangsvermittlung („Sperre“) zu einer Website konfrontierte H (die Zweitmitbeteiligte im Revisionsverfahren) mit einem Feststellungsantrag an die TKK zwecks Klarstellung gewandt, ob bzw. dass die Sperre einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 der TSM-VO darstellen würde. Ein solcher Verstoß läge fallbezogen dann nicht vor, wenn der W ein Unterlassungsanspruch gegen die H nach § 81 Abs. 1a UrhG zukäme und es sich dabei um eine - mit dem Unionsrecht in Einklang stehende - nationale Rechtsvorschrift iSd Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der TSM-VO handelt, der die H als Internetzugangsanbieter entsprechen muss. Strittig ist, ob eine Rechtsgrundlage dafür besteht, dass die TKK - als Aufsichtsbehörde - darüber mittels Feststellungsbescheid abzusprechen hat. 21 Vor diesem Hintergrund sind im Revisionsfall folgende Rechtsvorschriften von Bedeutung: 22 Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zu Endkundenentgelten für regulierte intra-EU-Kommunikation sowie zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG und der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 idF der Verordnung (EU) 2018/1971 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2018 (iF auch: TSM-VO): „(Erwägungen) (1) Mit dieser Verordnung sollen gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Datenverkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und damit verbundener Rechte der Endnutzer geschaffen werden. Mit der Verordnung sollen die Endnutzer geschützt und es soll gleichzeitig gewährleistet werden, dass das ‚Ökosystem‘ des Internets weiterhin als Innovationsmotor funktionieren kann. ... (3) Das Internet hat sich in den vergangenen Jahrzehnten zu einer offenen Plattform für Innovation mit niedrigen Zugangsschranken für Endnutzer, Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten sowie Anbieter von Internetzugangsdiensten entwickelt. Der bisherige Rechtsrahmen zielt darauf ab, Endnutzern die Möglichkeit zu geben, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten bzw. Anwendungen und Dienste ihrer Wahl zu nutzen. Sehr viele Endnutzer sind jedoch von einer Verkehrsmanagementpraxis betroffen, die bestimmte Anwendungen oder Dienste blockiert oder verlangsamt. Diese Tendenzen erfordern gemeinsame Regeln auf Unionsebene, damit gewährleistet ist, dass das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen der Mitgliedstaaten kommt. ... (6) Endnutzer sollten das Recht haben, über ihren Internetzugangsdienst ohne Diskriminierung Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten und Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen. Die Ausübung dieses Rechts sollte unbeschadet des Unionsrechts und des mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechts zur Regelung der Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten erfolgen. Mit dieser Verordnung wird nicht angestrebt, die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder der damit verbundenen Verfahren, Anforderungen und Sicherheitsmechanismen zu regeln. Diese Angelegenheiten fallen somit weiterhin unter das Unionsrecht oder unter im Einklang mit dem Unionsrecht stehendes nationales Recht. ... --- --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- (11) Jede Verkehrsmanagementpraxis, die über solche angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgeht indem sie eine Blockierung, Verlangsamung, Veränderung, Beschränkung, Störung, Schädigung oder Diskriminierung je nach spezifischen Inhalten, Anwendungen oder Diensten oder spezifischen Kategorien derselben vornimmt, sollte - vorbehaltlich begründeter und genau festgelegter Ausnahmen nach Maßgabe dieser Verordnung - verboten werden. Diese Ausnahmen sollten einer strengen Auslegung und strengen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit unterliegen. Bestimmte Inhalte, Anwendungen und Dienste, wie auch bestimmte Kategorien derselben, sollten geschützt werden wegen der negativen Auswirkungen, die eine Blockierung oder andere, nicht unter die begründeten Ausnahmen fallende Beschränkungsmaßnahmen auf die Wahl der Endnutzer und die Innovation haben. ... --- --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ... (12) Verkehrsmanagementmaßnahmen, die über die oben angegebenen angemessenen Verkehrsmanagementmaßnahmen hinausgehen, sollten nur soweit und so lange angewandt werden können, wie es erforderlich ist, um den in dieser Verordnung vorgesehenen begründeten Ausnahmen zu entsprechen. (13) Erstens können Situationen entstehen, in denen Internetzugangsanbieter Gesetzgebungsakten der Union oder nationalen Rechtsvorschriften unterliegen, die mit dem Unionsrecht im Einklang stehen (beispielsweise die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten, oder die öffentliche Sicherheit betreffend), einschließlich strafrechtlicher Vorschriften, die beispielsweise die Blockierung bestimmter Inhalte, Anwendungen oder Dienste vorschreiben. Außerdem können Situationen entstehen, in denen diese Anbieter Maßnahmen, die mit dem Unionsrecht im Einklang stehen, zur Umsetzung oder Anwendung von Gesetzgebungsakten der Union oder nationalen Rechtsvorschriften unterliegen - wie etwa Maßnahmen mit allgemeiner Geltung, gerichtlichen Anordnungen, Entscheidungen von mit entsprechenden Befugnissen ausgestatteten Behörden - oder anderen Maßnahmen zur Gewährleistung der Einhaltung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder nationalen Rechtsvorschriften (beispielsweise Verpflichtungen zur Befolgung gerichtlicher oder behördlicher Anordnungen über die Blockierung unrechtmäßiger Inhalte). Die Anforderung der Einhaltung des Unionsrechts bezieht sich unter anderem auf die Anforderungen der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden ‚die Charta‘) in Bezug auf Einschränkungen der Grundrechte und -freiheiten. Gemäß der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates dürfen Maßnahmen, die diese Grundrechte und -freiheiten einschränken können, nur dann auferlegt werden, wenn sie im Rahmen einer demokratischen Gesellschaft angemessen, verhältnismäßig und notwendig sind, und ist ihre Anwendung angemessenen Verfahrensgarantien im Sinne der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten zu unterwerfen, einschließlich des Rechts auf effektiven Rechtsschutz und auf ein faires Verfahren. ... (19) Die nationalen Regulierungsbehörden spielen eine entscheidende Rolle, um sicherzustellen, dass Endnutzer ihre Rechte nach dieser Verordnung wirksam ausüben können und dass die Vorschriften zur Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet beachtet werden. Dementsprechend sollten die nationalen Regulierungsbehörden Überwachungs- und Berichterstattungspflichten haben und sicherstellen, dass Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich Anbietern von Internetzugangsdiensten, ihre Verpflichtungen zur Gewährleistung des offenen Internets einhalten. Dazu gehört unter anderem die Verpflichtung, ausreichende Netzkapazität für die Bereitstellung von diskriminierungsfreien Internetzugangsdiensten von hoher Qualität zu gewährleisten, deren allgemeine Qualität nicht deshalb beeinträchtigt sein sollte, weil andere Dienste, die keine Internetzugangsdienste sind, mit einem spezifischen Qualitätsniveau bereitgestellt werden. Die nationalen Regulierungsbehörden sollten auch befugt sein, allen oder einzelnen Anbietern öffentlicher elektronischer Kommunikation Anforderungen an technische Merkmale, Mindestanforderungen an die Dienstqualität und andere geeignete Maßnahmen vorzuschreiben, wenn dies erforderlich ist, um die Einhaltung der Bestimmungen dieser Verordnung zur Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet sicherzustellen oder eine Verschlechterung der allgemeinen Dienstqualität von Internetzugangsdiensten für Endnutzer zu verhindern. Dabei sollten die nationalen Regulierungsbehörden den einschlägigen GEREK-Leitlinien weitestgehend Rechnung tragen. ... (33) Diese Verordnung wahrt die Grundrechte und Grundsätze, die insbesondere in der Charta niedergelegt sind, vor allem den Schutz personenbezogener Daten, die Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit, die unternehmerische Freiheit, die Nichtdiskriminierung und den Verbraucherschutz. ... Artikel 1 Gegenstand und Geltungsbereich (1) In dieser Verordnung werden gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Verkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und der damit verbundenen Rechte der Endnutzer festgelegt. ... Artikel 3 Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet (1) Endnutzer haben das Recht, über ihren Internetzugangsdienst, unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und unabhängig von Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten, Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen und Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen. Dieser Absatz lässt das Unionsrecht und das mit dem Unionsrecht im Einklang stehende nationale Recht in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten unberührt. ... (3) Anbieter von Internetzugangsdiensten behandeln den gesamten Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten gleich, ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten. Unterabsatz 1 hindert die Anbieter von Internetzugangsdiensten nicht daran, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden. Damit derartige Maßnahmen als angemessen gelten, müssen sie transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein und dürfen nicht auf kommerziellen Erwägungen, sondern auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen. Mit diesen Maßnahmen darf nicht der konkrete Inhalt überwacht werden, und sie dürfen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden. Anbieter von Internetzugangsdiensten wenden keine Verkehrsmanagementmaßnahmen an, die über die Maßnahmen gemäß Unterabsatz 2 hinausgehen; insbesondere dürfen sie nicht bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste - oder bestimmte Kategorien von diesen - blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren, außer soweit und solange es erforderlich ist, um a) Gesetzgebungsakten der Union oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden nationalen Rechtsvorschriften, denen der Internetzugangsanbieter unterliegt, oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Maßnahmen zur Umsetzung dieser Gesetzgebungsakte der Union oder dieser nationalen Rechtsvorschriften zu entsprechen, einschließlich Verfügungen von Gerichten oder Behörden, die über die entsprechenden Befugnisse verfügen; ... Artikel 5 Aufsicht und Durchsetzung (1) Die nationalen Regulierungsbehörden überwachen genau und stellen sicher, dass Artikel 3 und 4 des vorliegenden Artikels eingehalten werden, und fördern die kontinuierliche Verfügbarkeit von nichtdiskriminierenden Internetzugangsdiensten auf einem Qualitätsniveau, das den Fortschritt der Technik widerspiegelt. Für diese Zwecke können die nationalen Regulierungsbehörden Anforderungen an technische Merkmale, Mindestanforderungen an die Dienstqualität und sonstige geeignete und erforderliche Maßnahmen für einen oder mehrere Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich der Anbieter von Internetzugangsdiensten, vorschreiben. ... (3) Um einen Beitrag zur einheitlichen Anwendung dieser Verordnung zu leisten, gibt das GEREK spätestens bis zum 30. August 2016, nach Anhörung der Interessenträger und in enger Zusammenarbeit mit der Kommission, Leitlinien für die Umsetzung der Verpflichtungen der nationalen Regulierungsbehörden nach diesem Artikel heraus. (4) Dieser Artikel lässt die Aufgaben unberührt, die die Mitgliedstaaten den nationalen Regulierungsbehörden oder anderen zuständigen Behörden nach Maßgabe des Unionsrechts übertragen haben. ... Artikel 6 Sanktionen Die Mitgliedstaaten erlassen für Verstöße gegen die Artikel 3, 4 und 5 Vorschriften über Sanktionen und treffen alle zu deren Anwendung erforderlichen Maßnahmen. Die Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. ...“ 23 Das Gremium Europäischer Regulierungsstellen für elektronische Kommunikation (GEREK) hat gemäß Art. 5 Abs. 3 TSM-VO im August 2016 Leitlinien für die Umsetzung der Verpflichtungen der nationalen Regulierungsbehörden nach Art. 5 TSM-VO („Guidelines on the Implementation of the Open Internet Regulation“) erstellt und sie am 11. Juni 2020 aktualisiert. Darin [BoR (20) 112] wird zu Art. 3 der TSM-VO u.a. Folgendes ausgeführt: „Safeguarding of open internet access ... 21. BEREC considers that the Regulation does not require an ex ante authorisation in relation to commercial practices (Article 3(2)), traffic management practices (Article 3(3)) or specialised services (Article 3(5)). However, this should not preclude exchanges between NRAs and market players in relation to these issues, nor does it preclude NRAs from drawing on their obligations or powers to intervene under Article 5. ... Legislation related to the lawfulness of the content, applications or services 28. Article 3(1) second subparagraph specifies that Union law, and national law that complies with Union law, related to the lawfulness of content, applications or services still applies. The Regulation does not seek to regulate the lawfulness of the content, applications or services (ref. Recital 6). 29. Whereas Article 3(1) second subparagraph contains a clarification with regard to the applicability of such legislation, Article 3(3) (a) provides for an exception for ISPs to implement measures going beyond reasonable traffic management measures in order to comply with legislation or measures as specified in that exception. ... Article 3(3) (a) Union and national legislation 81. If an ISP applies traffic management measures which cannot be regarded as reasonable, NRAs should assess whether an ISP does so because it has to do so for legal reasons, namely to comply with the legislation or measures by public authorities specified in that exception. 82. As explained in Recital 13, such legislation or measures must comply with the requirements of the Charter of Fundamental Rights, and notably Article 52 which states in particular that any limitation of the rights and freedoms recognised by the Charter must be provided for by law and respect the essence of those rights and freedoms.“ 24 Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft, ABl. Nr. L 167 vom 22.6.2001, S. 10, in der Fassung der Richtlinie (EU) 2019/790, ABl. Nr. L 130 vom 17.5.2019, S. 92 (iF: Info-RL): „(Erwägungen) ... (9) Jede Harmonisierung des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte muss von einem hohen Schutzniveau ausgehen, da diese Rechte für das geistige Schaffen wesentlich sind. Ihr Schutz trägt dazu bei, die Erhaltung und Entwicklung kreativer Tätigkeit im Interesse der Urheber, ausübenden Künstler, Hersteller, Verbraucher, von Kultur und Wirtschaft sowie der breiten Öffentlichkeit sicherzustellen. Das geistige Eigentum ist daher als Bestandteil des Eigentums anerkannt worden. ... (59) Insbesondere in der digitalen Technik können die Dienste von Vermittlern immer stärker von Dritten für Rechtsverstöße genutzt werden. Oftmals sind diese Vermittler selbst am besten in der Lage, diesen Verstößen ein Ende zu setzen. Daher sollten die Rechtsinhaber - unbeschadet anderer zur Verfügung stehender Sanktionen und Rechtsbehelfe - die Möglichkeit haben, eine gerichtliche Anordnung gegen einen Vermittler zu beantragen, der die Rechtsverletzung eines Dritten in Bezug auf ein geschütztes Werk oder einen anderen Schutzgegenstand in einem Netz überträgt. Diese Möglichkeit sollte auch dann bestehen, wenn die Handlungen des Vermittlers nach Artikel 5 freigestellt sind. Die Bedingungen und Modalitäten für eine derartige gerichtliche Anordnung sollten im nationalen Recht der Mitgliedstaaten geregelt werden. ... Artikel 3 Recht der öffentlichen Wiedergabe von Werken und Recht der öffentlichen Zugänglichmachung sonstiger Schutzgegenstände (1)Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten. ... Artikel 8 Sanktionen und Rechtsbehelfe (1) Die Mitgliedstaaten sehen bei Verletzungen der in dieser Richtlinie festgelegten Rechte und Pflichten angemessene Sanktionen und Rechtsbehelfe vor und treffen alle notwendigen Maßnahmen, um deren Anwendung sicherzustellen. Die betreffenden Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. ... (3) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandter Schutzrechte genutzt werden.“ 25 Art. 3 und 11 der Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl. Nr. L 157 vom 30.4.2004, S. 45 (iF: Durchsetzungs-RL), lauten: „Artikel 3 Allgemeine Verpflichtung (1) Die Mitgliedstaaten sehen die Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe vor, die zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, auf die diese Richtlinie abstellt, erforderlich sind. Diese Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe müssen fair und gerecht sein, außerdem dürfen sie nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein und keine unangemessenen Fristen oder ungerechtfertigten Verzögerungen mit sich bringen. (2) Diese Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe müssen darüber hinaus wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein und so angewendet werden, dass die Einrichtung von Schranken für den rechtmäßigen Handel vermieden wird und die Gewähr gegen ihren Missbrauch gegeben ist. ... Artikel 11 Gerichtliche Anordnungen Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die zuständigen Gerichte bei Feststellung einer Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums eine Anordnung gegen den Verletzer erlassen können, die ihm die weitere Verletzung des betreffenden Rechts untersagt. Sofern dies nach dem Recht eines Mitgliedstaats vorgesehen ist, werden im Falle einer Missachtung dieser Anordnung in geeigneten Fällen Zwangsgelder verhängt, um die Einhaltung der Anordnung zu gewährleisten. Unbeschadet des Artikels 8 Absatz 3 der Richtlinie 2001/29/EG stellen die Mitgliedstaaten ferner sicher, dass die Rechtsinhaber eine Anordnung gegen Mittelspersonen beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zwecks Verletzung eines Rechts des geistigen Eigentums in Anspruch genommen werden.“ 26 Art. 12 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl. Nr. L 178 vom 17.7.2000, S. 1, lautet: „Artikel 12 Reine Durchleitung (1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, daß im Fall eines Dienstes der Informationsgesellschaft, der darin besteht, von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz zu übermitteln oder Zugang zu einem Kommunikationsnetz zu vermitteln, der Diensteanbieter nicht für die übermittelten Informationen verantwortlich ist, sofern er a) die Übermittlung nicht veranlaßt, b) den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählt und c) die übermittelten Informationen nicht auswählt oder verändert. ... (3) Dieser Artikel läßt die Möglichkeit unberührt, daß ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern.“ 27 Die maßgeblichen Bestimmungen des Urheberrechtsgesetzes (UrhG), BGBl. Nr. 111/1936 idF BGBl. I Nr. 105/2018, lauten auszugsweise: „I. Hauptstück. Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst. I. Abschnitt. Das Werk. Werke der Literatur und der Kunst. § 1. (1) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind eigentümliche geistige Schöpfungen auf den Gebieten der Literatur, der Tonkunst, der bildenden Künste und der Filmkunst. (2) Ein Werk genießt als Ganzes und in seinen Teilen urheberrechtlichen Schutz nach den Vorschriften dieses Gesetzes. ... Werke der bildenden Künste. § 3. (1) Zu den Werken der bildenden Künste im Sinne dieses Gesetzes gehören auch die Werke der Lichtbildkunst (Lichtbildwerke), der Baukunst und der angewandten Kunst (des Kunstgewerbes). ... III. Abschnitt Das Urheberrecht. ... Vervielfältigungsrecht. § 15. (1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, das Werk - gleichviel in welchem Verfahren, in welcher Menge und ob vorübergehend oder dauerhaft - zu vervielfältigen. ... Zurverfügungstellungsrecht § 18a. (1) Der Urheber hat das ausschließliche Recht, das Werk der Öffentlichkeit drahtgebunden oder drahtlos in einer Weise zur Verfügung zu stellen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. (2) Wenn sich dieses Gesetz des Ausdrucks ‚ein Werk der Öffentlichkeit zur Verfügung stellen‘ oder ‚öffentliche Zurverfügungstellung eines Werkes‘ bedient, ist darunter nur die dem Urheber nach Abs. 1 vorbehaltene Verwertung zu verstehen. ... III. Hauptstück. Rechtsdurchsetzung I. Abschnitt. Zivilrechtliche Vorschriften. Unterlassungsanspruch. § 81. (1) Wer in einem auf dieses Gesetz gegründeten Ausschließungsrecht verletzt worden ist oder eine solche Verletzung zu besorgen hat, kann auf Unterlassung klagen. Der Inhaber eines Unternehmens kann hierauf auch dann geklagt werden, wenn eine solche Verletzung im Betrieb seines Unternehmens von einem Bediensteten oder Beauftragten begangen worden ist oder droht; § 81 Abs. 1a gilt sinngemäß. (1a) Bedient sich derjenige, der eine solche Verletzung begangen hat oder von dem eine solche Verletzung droht, hiezu der Dienste eines Vermittlers, so kann auch dieser auf Unterlassung nach Abs. 1 geklagt werden. Wenn, bei diesem die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Verantwortlichkeit nach den §§ 13 bis 17 ECG vorliegen, kann er jedoch erst nach Abmahnung geklagt werden.“ 28 Mit der Urheberrechtsgesetz-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 32/2003, wurde das Urheberrechtsgesetz an die Info-RL angepasst.Zu § 81 Abs. 1a UrhG führen die Erläuterungen zur Regierungsvorlage (40 BlgNR 22. GP, 42) Folgendes aus: „Art. 8 Abs. 3 Info-RL sieht vor, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung eines Urheberrechts oder verwandten Schutzrechts genutzt werden. Durch den Begriff der ‚gerichtlichen Anordnungen‘ im Sinn dieser Bestimmung werden der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch des Urheberrechtsgesetzes berührt. In den entsprechenden Bestimmungen wurde daher sichergestellt, dass diese Ansprüche auch gegen Vermittler im Sinn des Art. 8 Abs. 3 Info-RL geltend gemacht werden können. Auch hier ist zur Bedeutung des Begriffs des ‚Vermittlers‘ zu bemerken, dass diese nicht nach der innerstaatlichen Terminologie zu bestimmen ist, sondern nach dem Verständnis der Info-RL: Sowohl aus dem Erwägungsgrund 59 als auch der Entstehungsgeschichte der Richtlinie ergibt sich, dass Art. 8 Abs. 3 Info-RL eine Ergänzung zum Art. 5 Abs. 1 lit. a Info-RL ist und dass damit primär an Vermittler im Sinn der letztgenannten Bestimmung gedacht ist; es geht dort um die Übertragung von Werken oder sonstigen Schutzgegenständen in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler.“ 29 Die maßgeblichen Bestimmungen des E-Commerce-Gesetzes (ECG), BGBl. I Nr. 152/2001 idF BGBl. I Nr. 34/2015, lauten auszugsweise wie folgt: „1. Abschnitt Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen ... Begriffsbestimmungen § 3. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten: ... 2. Diensteanbieter: eine natürliche oder juristische Person oder sonstige rechtsfähige Einrichtung, die einen Dienst der Informationsgesellschaft bereitstellt; ... 5. Abschnitt Verantwortlichkeit von Diensteanbietern Ausschluss der Verantwortlichkeit bei Durchleitung § 13. (1) Ein Diensteanbieter, der von einem Nutzer eingegebene Informationen in einem Kommunikationsnetz übermittelt oder den Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, ist für die übermittelten Informationen nicht verantwortlich, sofern er 1. die Übermittlung nicht veranlasst, 2. den Empfänger der übermittelten Informationen nicht auswählt und 3. die übermittelten Informationen weder auswählt noch verändert. (2) Die Übermittlung von Informationen und die Vermittlung des Zugangs im Sinn des Abs. 1 umfassen auch die automatische kurzzeitige Zwischenspeicherung der übermittelten Informationen, soweit diese Zwischenspeicherung nur der Durchführung der Übermittlung im Kommunikationsnetz dient und die Information nicht länger gespeichert wird, als es für die Übermittlung üblicherweise erforderlich ist. ... Weitergehende Vorschriften § 19. (1) Die §§ 13 bis 18 lassen gesetzliche Vorschriften, nach denen ein Gericht oder eine Behörde dem Diensteanbieter die Unterlassung, Beseitigung oder Verhinderung einer Rechtsverletzung auftragen kann, unberührt. (2) Abs. 1 sowie die §§ 13 bis 18 sind auch auf Anbieter anzuwenden, die unentgeltlich elektronische Dienste bereitstellen.“ 30 Die einschlägigen Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 111/2018, lauten auszugsweise wie folgt: „13. Abschnitt Strafbestimmungen ... Verwaltungsstrafbestimmungen § 109. ... (4) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 58 000 Euro zu bestrafen, wer ... 10. den Artikeln 3, 4 Abs. 1, Art. 4 Abs. 2 oder Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EU) Nr. 2015/2120 zuwiderhandelt. ... 14. Abschnitt Behörden ... Aufgaben § 117. Der Telekom-Control-Kommission sind folgende Aufgaben zugewiesen: ... 17. Entscheidung über geeignete und erforderliche Maßnahmen nach Art. 5 Abs. 1 Verordnung (EU) 2015/2120 im Einzelfall.“ Domain-Vergabe: 31 In Österreich erfolgt die Vergabe von Domains unterhalb der Top-Level Domain „.at“ ausschließlich durch die zentrale Vergabe- und Registrierungsstelle n GmbH. Für sämtliche Dienstleistungen, die die n GmbH gegenüber ihren Vertragspartnern erbringt (einschließlich der Registrierung und Kündigung einer Domain) gelten die von ihr verfassten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Die AGB (in der Version 3.2. mit Stand 16.5.2018) lauten - soweit für den vorliegenden Fall relevant - wie folgt: „1.3. Domaininhaber Domain-Inhaber ist derjenige Berechtigte (natürliche oder juristische Person), der gegenüber n Träger aller Rechte und Pflichten an dieser Domain ist. ... 3.7. Vertragsdauer und Kündigung einer Domain Der Vertrag kommt mit der Annahme durch n in Form der Delegation der Domain zu Stande (§ 864 ABGB). Der Vertrag ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Die Kündigung einer Domain kann jederzeit, spätestens aber einen Tag vor Beginn des nächsten Leistungszeitraumes, durch Mitteilung des Domain-Inhabers an die n erfolgen. n kann die Vorlage einer schriftlichen oder fernschriftlichen Bestätigung des bisherigen Domain-Inhabers verlangen. Die Kündigung wird sofort oder, sofern bei Ausspruch der Kündigung vom Domain-Inhaber ausdrücklich gewünscht, mit Ablauf des aktuellen Leistungszeitraumes wirksam. Offene Forderungen, die zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung bereits entstanden sind, bleiben bestehen. ... 3.8. Widerruf der Delegation Die Delegation einer Domain kann aus wichtigen Gründen, insbesondere unter folgenden Bedingungen, von n widerrufen werden: - auf Grund technischer Probleme mit dieser Domain (z.B. Nameserver sind nicht funktionsfähig) trotz erfolgter Aufforderung, diesen Zustand zu beseitigen, - Nichtbezahlung von fälligen Entgelten (...) oder sonstigen offenen Forderungen, - wegen mangelhafter Angaben zum Domain-Inhaber (siehe 1.3.), - wegen einer rechtswirksamen und in Österreich vollstreckbaren Entscheidung eines Gerichts oder Schiedsgerichts sowie auf Anweisung einer zuständigen Behörde. ...“ 32 Die Folgen einer Kündigung oder eines Widerrufs einer Domain werden von der n GmbH im Rahmen ihrer FAQs (abrufbar unter: https://www.n.at/de/so-funktioniert-at/faqs/rechtliche-fragen [letzter Zugriff am 15.10.2020]) wie folgt beschrieben: „Wenn eine .at-Domain gesperrt wurde, bedeutet das, dass diese technisch nicht mehr funktionsfähig ist. Das heißt, weder Website noch E-Mail oder andere Internet-Dienste können unter dieser Domain laufen und abgerufen werden. Gelöschte Domains erscheinen in der Whois-Abfrage als ‚wieder zur Vergabe frei‘ auf. Die Dauer der technischen Sperre beträgt ca. acht Wochen. In dieser Zeit scheint noch der derzeitige Domain-Inhaber in der Whois-Abfrage auf und die .at-Domain ist mit ‚Pending Delete‘ gekennzeichnet. Nach Ablauf der Sperre wird die Domain gelöscht und kann erneut nach dem ‚First come, first served‘-Prinzip vergeben werden. Ob eine Domain frei ist, kann man auf der n-Website mittels Whois-Abfrage abfragen. n sperrt und löscht .at-Domains entweder auf Kundenwunsch (bei einer Kündigung durch den Inhaber) oder aus folgenden möglichen Gründen (siehe auch AGB Punkt 3.8. Widerruf einer Registrierung): (...).“ 33 Ausgangspunkt des Revisionsverfahrens ist ein Unterlassungsbegehren eines Unternehmens, das behauptet, durch den Inhalt einer Website in seinen Urheberrechten verletzt zu sein, weshalb es vom Access-Provider die Unterlassung der Zugangsvermittlung zur Website („Sperre“) verlangt. Dieser vertritt die Auffassung, die Sperre sei unzulässig. Er habe ein rechtliches Interesse an der Klärung dieser Frage und ruft deshalb die Regulierungsbehörde mittels Feststellungsantrag an. Diese bejaht die Zulässigkeit des Feststellungsantrags, verneint das Bestehen eines urheberrechtlichen Anspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG und stellt dementsprechend fest, dass eine Sperre (als Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 der TSM-VO) unzulässig wäre. Über die Beschwerde des Rechtsinhabers hat das Verwaltungsgericht mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis entschieden: Zwar sei ungeachtet der zwischenzeitigen Löschung der Domain zur Website von einer weiter bestehenden Beschwer auszugehen, der Feststellungsantrag sei aber unzulässig. Im Revisionsverfahren macht die Revisionswerberin im Wesentlichen geltend, das Verwaltungsgericht hätte wegen der Löschung der Domain das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos einstellen müssen; entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts sei zudem (aus den im behördlichen Bescheid dargelegten Gründen) das Feststellungsinteresse zu bejahen gewesen. 34 Vor diesem Hintergrund ist einleitend Folgendes klarzustellen: Zulässigkeit von Feststellungsbescheiden 35 Die Erlassung eines Feststellungsbescheids ist nur dann zulässig, wenn dies entweder im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn eine gesetzliche Regelung zwar nicht besteht, die Erlassung eines solchen Bescheids aber im öffentlichen Interesse liegt oder wenn sie insofern im Interesse einer Partei liegt, als sie für die Partei ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Dieses rechtliche Interesse ist nur dann gegeben, wenn dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen und dadurch eine Rechtsgefährdung des Antragstellers zu beseitigen. Wenn die strittige Rechtsfrage im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens oder eines gerichtlichen Verfahrens entschieden werden kann, ist die Erlassung eines Feststellungsbescheids infolge des Grundsatzes der Subsidiarität von Feststellungsbegehren und Feststellungsbescheiden überhaupt unzulässig (vgl. VwGH 24.9.2019, Ra 2019/03/0038; 20.12.2016, Ro 2015/15/0023, je mwN). Unzulässig ist ein Feststellungsbescheid, wenn die geltend gemachten, ein rechtliches Interesse begründenden Umstände nicht vorliegen; das Fehlen eines derartigen Interesses führt dazu, dass der Feststellungsantrag zurückzuweisen ist (vgl. VwGH 28.3.2008, 2005/12/0011, mwN). Die Zulässigkeit einer Feststellungsentscheidung als notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung ist insbesondere dann zu bejahen, wenn sich Parteien im Fall, als sie die Rechtslage ungeklärt lassen, der Gefahr einer Bestrafung aussetzen (vgl. VwGH 1.3.2017, Ra 2016/03/0096, mwN). Ein rechtliches Interesse muss im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides bzw. der angefochtenen Entscheidung (noch) bestehen. Eine an ein - im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides - abgeschlossenes Geschehen anknüpfende Feststellung über ein Recht oder Rechtsverhältnis muss der Abwendung zukünftiger Rechtsgefährdung des Antragstellers dienen (vgl. VwGH 22.12.2010, 2009/08/0277, mwN). Verhältnis Vorfrage - Hauptfrage; Bindungswirkung 36 Gemäß § 38 AVG ist die Behörde, sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, u.a. berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird. 37 Bei einer Vorfrage iSd § 38 AVG muss es sich um eine Frage handeln, die von einer anderen Behörde bzw. einem Gericht als Hauptfrage zu entscheiden ist, zumal der besondere prozessökonomische Sinn der Vorschrift des § 38 AVG nur dann erreicht werden kann, wenn die andere Entscheidung, deren Ergehen abgewartet wird, in der Folge die Behörde bindet, wobei eine solche Bindungswirkung jedoch immer nur eine Entscheidung über eine Hauptfrage entfaltet. Die gegenseitige Bindung der Gerichte und der Verwaltungsbehörden erstreckt sich nur so weit, wie die Rechtskraft reicht, d.h. sie erfasst nur den Inhalt des Spruchs, nicht aber die Entscheidungsgründe (vgl. VwGH 30.1.2013, 2012/03/0072, 23.11.2017, Ra 2017/22/0081, mwN). Rechtsschutzinteresse als (Prozess-)Voraussetzung für inhaltliche Entscheidung 38 Prozessvoraussetzung für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof ist, wie sich aus § 33 Abs. 1 VwGG ergibt, das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses an der inhaltlichen Erledigung. Ein solches ist immer dann zu verneinen, wenn es (auf Grund geänderter Umstände) für die Rechtsstellung des Revisionswerbers keinen Unterschied mehr macht, ob die angefochtene Entscheidung aufrecht bleibt oder aufgehoben wird bzw. wenn die Erreichung des Verfahrenszieles für ihn keinen objektiven Nutzen hat, die in der Revision aufgeworfenen Rechtsfragen somit insoweit nur (mehr) theoretische Bedeutung haben, wenn also durch Änderung maßgeblicher Umstände zeitlicher, sachlicher oder prozessualer Art das rechtliche Interesse des Revisionswerbers an der Entscheidung wegfällt. In diesem Fall ist das verwaltungsgerichtliche Verfahrens im Sinne des § 33 Abs. 1 VwGG als gegenstandslos geworden einzustellen. Liegt das Rechtsschutzbedürfnis schon bei Einbringung der Revision nicht vor, ist diese unzulässig, fällt die Voraussetzung erst nach Einbringung einer zulässigen Revision weg, so führt dies zu einer Einstellung des Verfahrens. Die danach maßgeblichen Kriterien für das Bestehen eines Rechtsschutzinteresses als Zulässigkeitsvoraussetzung für die Erhebung einer Beschwerde bzw. einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurden auch schon auf das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht übertragen (vgl. zum Ganzen VwGH 23.9.2019, Ra 2019/03/0106, mwN). Maßgebliche Sach- und Rechtslage 39 Das Verwaltungsgericht hat, entscheidet es in der Sache selbst, seine Entscheidung an der zum Zeitpunkt seiner Entscheidung maßgeblichen Sach- und Rechtslage auszurichten, weshalb allfällige Änderungen des maßgeblichen Sachverhalts und der Rechtslage zu berücksichtigen sind (ständige Rechtsprechung). Es entspricht gleichfalls ständiger Judikatur, dass sich die Wirkungen eines Feststellungsbescheids nur auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung dieses Bescheids beziehen können, und dass die Bindungswirkungen eines rechtskräftigen Bescheids nur innerhalb der Grenzen der Rechtskraft bestehen, sohin nicht im Fall einer wesentlichen Änderung der Sach- oder Rechtslage. Die Rechtskraft eines Feststellungsbescheids gilt immer nur für den entschiedenen Sachverhalt, d.h. für eine im Wesentlichen unveränderte Sach- und Rechtslage. Die Bindungswirkung eines Feststellungsbescheids ist somit (schon) dann nicht mehr gegeben, wenn entweder die Sach- oder die Rechtslage in maßgebenden Punkten geändert wird (vgl. VwGH 24.4.2019, Ra 2018/03/0051, mwN). Zur TSM-VO/Websitesperren 40 Die VO 2015/2120 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet (TSM-VO) ist am 29. November 2015 in Kraft getreten (vgl. Art. 10 Abs. 1 TSM-VO). Ihr Ziel ist (u.a.) die Schaffung gemeinsamer Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Datenverkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und damit verbundener Rechte der Endnutzer(vgl. den ersten Erwägungsgrund der TSM-VO bzw. Art. 1). Da sehr viele Endnutzer von einer Verkehrsmanagementpraxis betroffen sind, die bestimmte Anwendungen oder Dienste blockiert oder verlangsamt, soll mit der TSM-VO auf Unionsebene gewährleistet werden, dass das Internet offen bleibt und es nicht zu einer Fragmentierung des Binnenmarkts durch individuelle Maßnahmen der Mitgliedstaaten kommt (vgl. den dritten Erwägungsgrund der TSM-VO). 41 Art. 3 Abs. 1 TSM-VO räumt Endnutzern das Recht ein, über ihren Internetzugangsdienst, unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und unabhängig von Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten, Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen und Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen. Das Unionsrecht und das mit dem Unionsrecht im Einklang stehende nationale Recht in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten bleibt dadurch unberührt. Dementsprechend wird mit der TSM-VO nicht angestrebt, die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten zu regeln (vgl. den sechsten Erwägungsgrund der TSM-VO). 42 Art. 3 Abs. 3 TSM-VO bestimmt, dass Verkehrsmanagementmaßnahmen (dazu gehören u.a. das Blockieren oder Einschränken von Inhalten, Anwendungen oder Diensten) von Internetanbietern nach Art. 3 Abs. 3 TSM-VO grundsätzlich nicht durchgeführt werden dürfen. Solche Maßnahmen sind gemäß Art. 3 Abs. 3 lit. a TSM-VO aber dann zulässig, wenn („soweit und solange“) dies zur Entsprechung von unionsrechtlichen oder im Einklang mit Unionsrecht stehenden nationalen Rechtsvorschriften (einschließlich gerichtlicher oder behördlicher Verfügungen) erforderlich ist. 43 Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat dazu ausgesprochen, dass aus Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 TSM-VO hervorgeht, dass alle Maßnahmen, die darin bestehen, u.a. bestimmte Anwendungen oder Dienste zu blockieren, zu verlangsamen, zu verändern, einzuschränken, zu stören, zu verschlechtern oder zu diskriminieren - es sei denn, sie wurden für gewisse Zeit getroffen und sind erforderlich, um es einem Anbieter von Internetzugangsdiensten zu ermöglichen, einer gesetzlichen Verpflichtung zu entsprechen, die Integrität und die Sicherheit des Netzes zu wahren oder dessen Überlastung zu verhindern oder zu beheben -, nicht als angemessen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 2 TSM-VO angesehen werden können und daher als solche als mit dieser Bestimmung unvereinbar einzustufen sind (vgl. EuGH 15.9.2020, Rs C-807/18 und C-39/19, Telenor Magyarország Zrt., Rz. 49). 44 Zudem ist zu beachten, dass das Blockieren einer im Internet abrufbaren Website auch einen Eingriff in die durch Art. 10 EMRK geschützten Rechte darstellt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in diesem Zusammenhang betont, dass sich das Internet dank seiner Zugänglichkeit und seiner Fähigkeit, große Mengen an Informationen zu speichern und zu übermitteln, zu einem der wichtigsten Mittel entwickelt hat, mit dem Einzelpersonen ihr Recht auf Meinungsäußerungsfreiheit und auf Informationsfreiheit ausüben. Das Internet stellt wesentliche Hilfsmittel für die Beteiligung an Aktivitäten und Diskussionen betreffend politische Themen und Angelegenheiten von allgemeinem Interesse bereit, verbessert den Zugang zu Nachrichten für die Öffentlichkeit und erleichtert die Informationsverbreitung im Allgemeinen. Art. 10 EMRK garantiert „jeder Person“ die Freiheit, Informationen und Ideen zu empfangen und weiterzugeben. Dies gilt nicht nur für den Inhalt der Information, sondern auch für die Mittel, mit denen die Information verbreitet wird, weil jede Einschränkung der Mittel notwendigerweise einen Eingriff in diese Freiheit darstellt.Maßnahmen, die den Zugang zu Websites blockieren, haben zwangsläufig einen Einfluss auf den Zugang zum Internet und begründen daher die Verantwortung des betreffenden Staates gemäß Art. 10 EMRK (vgl. EGMR 23.6.2020, Bulgakov/Russland, Nr. 20159/15, Rz. 28f [noch nicht endgültig]). 45 Weiters hat der EGMR festgehalten, dass eine umfassende Zugangssperre zu einer gesamten Website eine extreme Maßnahme darstellt, die mit dem Verbot einer Zeitung oder einer Fernsehstation vergleichbar ist. Eine solche Maßnahme lässt die Unterscheidung zwischen rechtmäßigen und unrechtmäßigen Informationen, die auf einer Website abrufbar sein können, bewusst außer Acht und macht somit große Mengen an Inhalten, die nicht für unrechtmäßig befunden wurden, unzugänglich. Sperrt man den Zugang zur IP-Adresse einer Website, hat dies zur Folge, dass der Umfang der Sperranordnung weit über den unrechtmäßigen Inhalt hinausgeht, auf den ursprünglich abgezielt wurde (vgl. EGMR 23.6.2020, Bulgakov/Russland, Nr. 20159/15, Rz. 34). Jede unterschiedslose Sperrmaßnahme, die - als Nebeneffekt zu einer auf illegale Inhalte oder Websites abzielende Maßnahme - rechtmäßige Inhalte oder Websites beschränkt, stellt eine willkürliche Beeinträchtigung der Rechte der Inhaber solcher Websites dar (vgl. EGMR 23.6.2020, OOO Flavus u.a./Russland, Nr. 12468/15, Rz. 38 [noch nicht endgültig]). Zu den Kompetenzen der TKK im Zusammenhang mit der TSM-VO 46 Gemäß Art. 5 TSM-VO („Aufsicht und Durchsetzung“) haben die nationalen Regulierungsbehörden die Einhaltung von Art. 3 und 4 zu überwachen und sicherzustellen sowie die kontinuierliche Verfügbarkeit von nichtdiskriminierenden Internetzugangsdiensten auf einem dem Stand der Technik entsprechenden Qualitätsniveau zu fördern. „Für diese Zwecke“ können sie nicht nur Anforderungen an technische Merkmale und Mindestanforderungen an die Dienstequalität festlegen, sondern auch „sonstige geeignete und erforderliche Maßnahmen“ vorschreiben. Gemäß § 117 Z 17 TKG 2003 obliegt die Entscheidung über geeignete und erforderliche Maßnahmen nach Art. 5 Abs. 1 TSM-VO im Einzelfall der TKK. 47 Die GEREK-Leitlinien halten zur Bestimmung des Art. 3 Abs. 3 lit. a TSM-VO fest, dass dann, wenn ein Internetzugangsanbieter Verkehrsmanagementmaßnahmen anwendet, die nicht als angemessen betrachtet werden können, die nationalen Regulierungsbehörden prüfen sollten, ob der Internetzugangsanbieter dies tut, weil er aus rechtlichen Gründen dazu verpflichtet ist, um die in der betreffenden Ausnahme genannten Rechtsvorschriften oder Maßnahmen von Behörden einzuhalten. Wie in Erwägungsgrund 13 dargelegt, müssen solche Rechtsvorschriften oder Maßnahmen den Anforderungen der Charta der Grundrechte (GRC) und insbesondere Art. 52 GRC entsprechen, wonach jede Einschränkung der in der GRC anerkannten Rechte und Freiheiten gesetzlich vorgesehen sein und den Wesensgehalt dieser Rechte und Freiheiten achten muss (vgl. Rz. 81f). Die rechtlichen Bestimmungen betreffend die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten bleiben durch die TSM-VO jedoch, wie bereits erwähnt, unberührt (vgl. Art. 3 Abs. 1 TSM-VO). Urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch 48 Das Layout einer Website ist als Gebrauchsgraphik als Werk der bildenden Künste iSd § 3 Abs. 1 UrhG geschützt, wenn es sich dabei um eine individuelle Schöpfung handelt. Nicht geschützt ist eine rein handwerkliche, routinemäßige Leistung, die sich im Rahmen des Alltäglichen und Üblichen bewegt, weil sie sich etwa auf die Standardlayouts der Erstellungssoftware beschränkt und keine individuellen Gestaltungselemente einsetzt (vgl. OGH 24.4.2001, 4 Ob 94/01d, RIS Justiz RS 0115332). 49 Urheberrechte verletzt, wer ohne Bewilligung des Urhebers in die dem Urheber ausschließlich (vgl. § 14 Abs. 1 UrhG) zustehenden Verwertungsrechte eingreift. Die urheberrechtlich relevante Verletzungshandlung betrifft demnach regelmäßig eines oder mehrere der nach den §§ 15 - 18a UrhG vorgegebenen Verwertungsrechte der Vervielfältigung, Verbreitung, Sendung, Aufführung und Zurverfügungstellung zum interaktiven Abruf. Wer unbefugt Sprachwerke, Lichtbilder oder Filmwerke in einen Internetauftritt zum interaktiven Abruf eingliedert, verstößt gegen das Verwertungsrecht des § 18a UrhG (vgl. OGH 21.11.2006, 4 Ob 178/06i). 50 Gemäß § 81 Abs. 1 UrhG kann, wer in einem auf diesem Gesetz gegründeten Ausschließungsrecht verletzt worden ist oder eine solche Verletzung zu besorgen hat, „auf Unterlassung klagen“, also seinen Unterlassungsanspruch gerichtlich (vor den ordentlichen Gerichten, vgl. § 1 JN) geltend machen. Bedient sich derjenige, der eine solche Verletzung begangen hat oder von dem eine solche Verletzung droht, hiezu der Dienste eines Vermittlers, so kann gemäß § 81 Abs. 1a UrhG auch dieser auf Unterlassung nach Abs. 1 geklagt werden. Wenn bei diesem die Voraussetzungen für einen Ausschluss der Verantwortlichkeit nach den §§ 13 bis 17 ECG vorliegen, kann er jedoch erst nach Abmahnung geklagt werden. 51 § 81 Abs. 1a UrhG setzt Art. 8 Abs. 3 Info-RL in nationales Recht um (vgl. ErlRV 40 BlgNR 22. GP, 42). In seiner Entscheidung vom 27. März 2014, Rs C-314/12, UPC Telekabel, hat der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) - in Beantwortung eines Vorabentscheidungsersuchens des Obersten Gerichtshofs - die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs gegen den Access-Provider nach Art. 8 Abs. 3 Info-RL näher bestimmt. Darin führte er u.a. aus, dass Art. 8 Abs. 3 Info-RL zur Beseitigung einer Verletzung des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte vorsieht, dass die Rechtsinhaber gerichtliche Anordnungen gegen Vermittler beantragen können, deren Dienste von einem Dritten zur Verletzung ihrer Rechte genutzt werden (Rz. 26). Eine Sperranordnung iSd Art. 8 Abs. 3 Info-RL, deren Modalitäten im nationalen Recht zu regeln sind, hat allerdings insbesondere die dadurch berührten Grundrechte zu wahren. Im Fall der Kollision mehrerer Grundrechte ist auf ein angemessenes Gleichgewicht zwischen diesen untereinander sowie gegenüber allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts, wie etwa dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, zu achten. Eine solche Anordnung kollidiert hauptsächlich mit den Urheberrechten und den verwandten Schutzrechen (Art. 17 Abs. 2 GRC), mit der unternehmerischen Freiheit der Anbieter von Internetzugangsdiensten (Art. 16 GRC) sowie mit der Informationsfreiheit der Internetnutzer (Art. 11 GRC) (Rz. 45-47). Die Maßnahmen, die der Anbieter von Internetzugangsdiensten aufgrund einer solchen Sperranordnung zu ergreifen hat, müssen daher dazu dienen, der Verletzung des Urheberrechts durch einen Dritten ein Ende zu setzen, ohne dass Internetnutzer, die die Dienste dieses Anbieters in Anspruch nehmen, um rechtmäßig Zugang zu Informationen zu erlangen, dadurch beeinträchtigt werden. Andernfalls wäre der Eingriff des Anbieters in die Informationsfreiheit dieser Nutzer gemessen am verfolgten Ziel nicht gerechtfertigt (Rz. 55f). 52 Im Gefolge dieser Entscheidung hat sich der Oberste Gerichtshof (OGH 24.6.2014, 4 Ob 71/14s) mit den sich daraus für ein Verfahren nach § 81 Abs. 1a UrhG ergebenden Konsequenzen auseinandergesetzt. Er hat u.a. ausgeführt, dass es beim Anspruch, das Vermitteln des Zugangs zu einer bestimmten Website zu unterlassen, um die Abwehr eines Eingriffs in ein dinglich wirkendes Ausschließungsrecht geht. Der unmittelbare Täter hat diese Rechtsverletzung als solche zu unterlassen; der Access-Provider - als nach Art. 8 Abs. 3 Info-RL (§ 81 Abs. 1a UrhG) in Anspruch genommener Vermittler - das Ermöglichen des Zugangs. Folgerichtig ordnet § 81 Abs. 1a UrhG an, dass der Vermittler auf „Unterlassung“ geklagt werden kann. Ein Anspruch auf bestimmte Maßnahmen lässt sich weder aus diesem Wortlaut noch aus dem ihm zugrunde liegenden Ausschließungsrecht ableiten; vielmehr genügt auch zur Verwirklichung dieses Rechts ein Erfolgsverbot. Die Beschränkung darauf sichert, wie der EuGH in der Vorabentscheidung ausführt, die unternehmerische Freiheit des Access-Providers, weil dieser selbst entscheiden kann, welche Maßnahmen er zur Unterbindung des Zugangs ergreift. 53 Im Beschluss vom 24. Oktober 2017, 4 Ob 121/17y, hat sich der Oberste Gerichtshof zudem insbesondere mit grundsätzlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Sperrverfügung nach § 81 Abs. 1a UrhG und dem Verhältnis der TSM-VO zum Unterlassungsanspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG auseinandergesetzt: Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit einer Sperrverfügung nach § 81 Abs. 1a UrhG ist das nach Art. 17 Abs. 2 GRC als geistiges Eigentum geschützte Urheberrecht der Rechteinhaber sowie deren Recht auf wirksame Rechtsdurchsetzung (Art. 47 GRC) dem Grundrecht der Internetznutzer und Webseitenbetreiber sowie der Adressaten der Sperrverfügung auf Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit gemäß Art. 11 GRC und auf unternehmerische Freiheit gemäß Art. 16 GRC gegenüberzustellen und sind diese gegeneinander abzuwägen. Dabei stellt sich die Frage des Eingriffs einer Sperrverfügung in die genannten Grundrechte von Access-Providern in dieser Schärfe vor allem dann, wenn auf der zu sperrenden Website auch legale Inhalte zur Verfügung gestellt werden. Ein Eingriff ist dann problematisch, wenn dadurch der Zugang zu rechtmäßigen Informationen beeinträchtigt wird. Die TSM-VO räumt dem Internet und seiner freien Zugänglichkeit generell einen hohen Stellenwert ein. Verkehrsmanagementmaßnahmen dürfen von Internetanbietern grundsätzlich nicht durchgeführt werden, außer wenn dies erforderlich ist, um Gesetzgebungsakten der Union oder mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Rechtsvorschriften zu entsprechen (Art. 3 Abs. 3 lit. a TSM-VO). Zu diesen zählen auch urheberrechtliche Sperranordnungen, wie aus Erwägungsgrund 13 abzuleiten ist. Regelungsgehalt der TSM-VO ist es somit, dass eine Sperre von Websites einer ausdrücklichen oder ausreichenden Rechtsgrundlage bedarf (Art. 3 Abs. 3 lit. a). Da § 81 Abs. 1a UrhG eine derartige Rechtsgrundlage darstellt, steht die TSM-VO einer solchen Sperrverfügung nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes nicht entgegen. Fallbezogen folgt: 54 Die Revision macht geltend, das Verwaltungsgericht hätte das Beschwerdeverfahren in Ermangelung eines weiter bestehenden Rechtsschutzinteresses der W einstellen müssen. Aufgrund der Löschung der Domain „d.at“ sei es nämlich äußerst unwahrscheinlich, dass der frühere Domaininhaber die inkriminierten Inhalte neuerlich unter dieser Domain der Internetöffentlichkeit zur Verfügung stellen könnte, zumal er befürchten müsse, dass jemand anderer in der Zwischenzeit die Domain registrieren könnte. Gerade der Umstand, dass die Domain bereits seit mehreren Monaten ohne Inhalt und frei verfügbar sei, lasse den Schluss zu, dass der frühere Domaininhaber die Domain bewusst zurückgelegt habe. Ein (weiter) bestehender Unterlassungsanspruch gegen den unmittelbaren Täter könne keineWiederholungsgefahr beim Access-Provider begründen, weil die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruchs gegen den Websitebetreiber nach § 81 Abs. 1 UrhG und gegen den Vermittler nach § 81 Abs. 1a UrhG unterschiedlich seien. Da die beanstandeten Inhalte unter der verfahrensgegenständlichen Domain nicht mehr abrufbar seien, könne ein Unterlassungsanspruch auch nicht mehr (nachträglich) entstehen. Das (für eine weiter bestehende Beschwer der W vorgebrachte) Argument des Verwaltungsgerichts, der Feststellungsbescheid könnte einer Unterlassungsklage der W vor den ordentlichen Gerichten entgegenstehen, verkenne, dass die ordentlichen Gerichte an diesen Bescheid nicht gebunden seien. 55 Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses auf: 56 Ausgehend von den vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zur Löschung der Domain, auf deren Basis das angefochtene Erkenntnis zu prüfen ist (§ 41 VwGG), kann eine im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts weiter bestehende Beschwer der dortigen Beschwerdeführerin, der nunmehrigen Erstmitbeteiligten, nicht bejaht werden. Mit der dessen ungeachtet erfolgten inhaltlichen Entscheidung hat das Verwaltungsgericht das angefochtene Erkenntnis mit Rechtwidrigkeit seines Inhaltes belastet. 57 Zu betonen ist einleitend, dass ein weiter bestehendes Rechtsschutzinteresse - Voraussetzung für eine Entscheidung in der Sache - im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht vorliegen muss. 58 Das Verwaltungsgericht hat das rechtliche Interesse der W an der Beseitigung des behördlichen Bescheids ungeachtet der zwischenzeitigen Löschung der fraglichen Domain bejaht, weil der Feststellungsbescheid der TKK der allfälligen gerichtlichen Durchsetzung eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs der W gegen die H entgegenstehen könnte und deshalb nachteilig in deren Rechtssphäre eingreife (wenngleich es im Folgenden - in einem deutlichen Spannungsverhältnis dazu - die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens (zusammengefasst) mit dem Hinweis auf die fehlende Bindung der Gerichte an den behördlichen Bescheid verneinte). 59 Diese Auffassung geht fehl. 60 Im vorliegenden Fall hatte die W die H aufgefordert, die Vermittlung zur unter der Domain „d.at“ abrufbaren Website zu unterlassen, weil auf dieser Website in Urheberrechte der W eingegriffen werde. Eine solche Sperre könnte nach Art. 3 Abs. 3 lit. a TSM-VO aber nur dann zulässig sein, wenn diese zur Entsprechung von unionsrechtlichen bzw. unionsrechtskonformen nationalen Rechtsvorschriften erforderlich wäre. Um über die Berechtigung einer Verkehrsmanagementmaßnahme wie der vorliegend begehrten entscheiden zu können, war es daher erforderlich, zuvor das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG zu klären. Da diese Rechtsfrage in einem zivilrechtlichen Unterlassungsverfahren nach § 81 Abs. 1a UrhG von den ordentlichen Gerichten als Hauptfrage zu entscheiden wäre, handelt es sich bei ihrer Beurteilung in einem Verfahren betreffend eine Verkehrsmanagementmaßnahme nach der TSM-VO um eine Vorfrage iSd § 38 AVG. 61 Die TKK hatte also - mangels Vorliegens einer Entscheidung über den urheberrechtlichen Unterlassungsanspruch durch die ordentlichen Gerichte - diese Frage selbst (als Vorfrage) zu beantworten. Damit wurde die Rechtsfrage betreffend das Bestehen eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs zwar für das Verfahren vor der TKK von dieser selbst beantwortet, nicht aber mit darüber hinausgehender Bindungswirkung und in einer der Rechtskraft fähigen Weise entschieden. Selbst wenn also der Feststellungsbescheid der TKK in Rechtskraft erwüchse, könnte dieser einer allfälligen urheberrechtlichen Unterlassungsklage schon deshalb nicht entgegenstehen, weil die ordentlichen Gerichte diesbezüglich nicht an die Rechtsanschauung der TKK gebunden wären. Die ordentlichen Gerichte hätten im Falle der Erhebung einer Unterlassungsklage vielmehr selbständig - als Hauptfrage - zu beurteilen, ob ein Unterlassungsanspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG besteht oder nicht. 62 Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts kann ein - ungeachtet der Löschung der Domain weiter bestehendes-rechtliches Interesse der W an der Beseitigung des von ihr angefochtenen Feststellungsbescheids daher nicht mit dessen Auswirkungen auf ein (allenfalls zu führendes) Unterlassungsverfahren vor den ordentlichen Gerichten begründet werden. 63 Es ist aber auch den Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum weiteren Bestehen eines Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG im Zeitpunkt seiner Entscheidung nicht zu folgen. 64 Den - insoweit unstrittigen - Feststellungen des Verwaltungsgerichts zufolge wurden die verfahrensgegenständliche Website und die Domain „d.at“ bereits während des Beschwerdeverfahrens gelöscht. Schon seit dem 7. November 2019 waren und sind unter dieser Domain keine (die W in ihren Rechten verletzende) Websites mehr abrufbar. Die Domain ist jedenfalls seit 7. Jänner 2020 nicht mehr registriert und steht jedermann zur Neuregistrierung offen. Trotz dieser geänderten Umstände bejahte das Verwaltungsgericht die Möglichkeit des Fortbestehens eines Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG. Dem ist Folgendes zu entgegnen: 65 Ein Unterlassungsanspruch gegen die H als Diensteanbieterin iSd § 13 ECG setzt gemäß § 81 Abs. 1a UrhG eine Abmahnung voraus. Der Oberste Gerichtshof hat dazu ausgesprochen, dass ein solcher Unterlassungsanspruch nur besteht, wenn die Rechtsverletzung für den Provider ohne weitere Nachforschungen offenkundig ist. Daher hat die Abmahnung zumindest die schlüssige Behauptung einer Rechtsverletzung zu enthalten. Der Abmahnende muss daher nicht nur die (angeblich) rechtsverletzende Handlung bezeichnen, sondern auch darlegen, weshalb er über die Rechte an den Schutzgegenständen verfügt. Bestehen nach den Umständen des Einzelfalls Zweifel an der tatsächlichen Richtigkeit seiner Behauptungen, wird er nach Aufforderung durch den Provider auch Nachweise zu erbringen oder weitere Erläuterungen zu geben haben. Davor besteht kein Unterlassungsanspruch; eine Klage oder ein Sicherungsantrag wären daher abzuweisen. Die Abmahnung kann zwar durch entsprechendes Vorbringen in einem bereits anhängigen Verfahren ersetzt werden. In diesem Fall entsteht aber nur dann ein Unterlassungsanspruch, wenn der Provider das beanstandete Verhalten fortsetztoder das Vorliegen einer Rechtsverletzung bestreitet (vgl. OGH 21.4.2014, 4 Ob 140/14p). 66 Im gegenständlichen Fall forderte die W die H zur Unterlassung der Zugangsvermittlung zur unter der Domain „d.at“ geführten Website auf, weil das Layout der Website von W (abrufbar unter „www.b.com“) und die dort verwendeten Lichtbilder urheberrechtlich geschützt seien und die inkriminierte Website eine Kopie ihrer Website und daher eine unzulässige Vervielfältigung ihres Werks darstelle. Die H wendete dazu im verfahrenseinleitenden Antrag sowie im Beschwerdeverfahren ein, das Vorbringen der W erfülle nicht die für das Entstehen eines Anspruchs erforderlichen Voraussetzungen einer Abmahnung iSd § 81 Abs. 1a UrhG. 67 Das angefochtene Erkenntnis enthält demgegenüber keine Ausführungen zur Frage, ob im gegenständlichen Fall ein Unterlassungsanspruch gemäß § 81 Abs. 1a UrhG überhaupt entstanden war. Lediglich in Bezug auf den (am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten) früheren Domaininhaber verwies das Verwaltungsgericht auf eine „nach einer einmalig erfolgten Rechtsverletzung als vorliegend vermutete Wiederholungsgefahr“. Mit der für das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs nach § 81 Abs. 1a UrhG maßgeblichen Frage, ob eine ordnungsgemäße Abmahnung erfolgte und die gerügte Rechtsverletzung für die H daher ohne weitere Nachforschungen offenkundig war (oder sein musste), setzte es sich jedoch - offenbar in Verkennung der Rechtslage - nicht auseinander. 68 Unabhängig davon, ob ein Unterlassungsanspruch überhaupt entstanden ist, können auch die verwaltungsgerichtlichen Ausführungen zum Weiterbestand der Wiederholungsgefahr ungeachtet der Löschung der Domain nicht überzeugen (die vom Verwaltungsgericht zur Stütze seiner Rechtsauffassung zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs sind schon deshalb nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar, weil sie jeweils Unterlassungsklagen gegen die unmittelbaren Täter bzw. Beitragstäter nach § 81 Abs. 1 UrhG oder § 1 UWG zum Gegenstand hatten, nicht aber Unterlassungsansprüche gegen den Vermittler nach § 81 Abs. 1a UrhG). 69 Wiederholungsgefahr ist nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dann zu verneinen, wenn der Verletzer besondere Umstände dartun kann, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder doch zumindest äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen. Wiederholungsgefahr liegt immer dann vor, wenn eine Wiederholung ernstlich zu besorgen ist, nicht aber schon dann, wenn sie bloß denkbar ist. Die bloße Behauptung des Beklagten, von künftigen Störungen Abstand nehmen zu wollen, schließt für sich allein die Wiederholungsgefahr regelmäßig noch nicht aus. Der Beklagte muss vielmehr ein Verhalten an den Tag legen, das wichtige Rückschlüsse auf seine Willensrichtung zulässt; oder es muss ein Sachverhalt eingetreten sein, der eine Wiederholung praktisch ausschließt. Entscheidend sind daher immer die Umstände des konkreten Falles. Hat etwa der Verletzer sein Geschäft oder seinen Geschäftszweig, in dessen Rahmen er den Wettbewerbsverstoß begangen hat, von sich aus eingestellt und den beanstandeten Zustand beseitigt, wird im allgemeinen die Wiederholungsgefahr wegfallen, wenn nicht ernstliche Anzeichen dafür bestehen, dass eine entsprechende Tätigkeit - wenn auch in anderer Form - wieder aufgenommen wird (vgl. zum Ganzen etwa OGH 25.4.1995, 4 Ob 22/95, 14.5.2001, 4 Ob 44/01a, 9.8.2006, 4 Ob 133/06x). 70 Ausgehend von den konkreten Umständen des Revisionsfalls - unter der Domain „d.at“ ist seit 7. November 2019 keine Website mehr abrufbar, die Domain ist jedenfalls seit 7. Jänner 2020 nicht mehr registriert und steht seit diesem Zeitpunkt jedem zur Neuregistrierung offen - ist eine Wiederholung der Rechtsverletzung wenn schon nicht ausgeschlossen, so doch zumindest äußerst unwahrscheinlich: Anders als die Kündigung eines Telefonanschlusses, die leicht wieder rückgängig gemacht werden kann (der der vom Verwaltungsgericht berufenen Entscheidung des OGH 16.3.2004, 4 Ob 30/04x, zu Grunde liegende Sachverhalt), führt die Kündigung einer .at-Domain nämlich (nach Ablauf einer bestimmten Sperrfrist) zu deren Löschung, was wiederum zur Folge hat, dass diese Domain unter den allgemeinen Geschäfts- und Registrierungsbedingungen von jeder Person neuerlich registriert werden kann. Ein früherer Domaininhaber verliert infolge der Kündigung also jegliche Verfügungsgewalt über diese Domain und nimmt damit insbesondere in Kauf, dass diese nach erfolgter Löschung von einem Dritten erworben und zu anderen Zwecken verwendet wird. Eine Wiederholung der als rechtswidrig gerügten Handlung - also die Zugangsvermittlung des Access-Providers zur unter der Domain „d.at“ abrufbaren Website - wäre sohin nur dann möglich, wenn dieselbe Domain neuerlich registriert und auf der unter dieser Domain abrufbaren Website die beanstandeten Rechtsverletzungen neuerlich begangen würden. Dies ist zwar denkbar, scheint aber aufgrund der skizzierten Folgen der Löschung einer Domain doch „äußerst unwahrscheinlich“ im Sinne der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. 71 Nach dem Gesagten erweisen sich die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum weiteren Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses aufgrund des Bestehens eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs als verfehlt. 72 Im Übrigen wurde nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (W) aus sonstigen Gründen noch ein rechtliches Interesse an der Beseitigung des verwaltungsbehördlichen Bescheids hatte. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt einem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Feststellung der Gesetzwidrigkeit des von ihm angefochtenen Bescheids zu, sondern nur ein Anspruch auf Aufhebung dieses Bescheids, wenn dadurch gesetzwidrig und aktuell in seine Rechtssphäre eingegriffen wird (vgl. VwGH 9.9.2009, 2004/10/0012). 73 Da die von W inkriminierte Website während des Beschwerdeverfahrens entfernt und auch die dafür verwendete Domain gelöscht wurde, konnte die W durch die weitere, allerdings nunmehr ins Leere laufende Zugangsvermittlung durch die H in ihren behaupteten Rechten nicht (mehr) verletzt werden. Ausgehend davon ist aber nicht erkennbar, dass die W im Entscheidungszeitpunkt des Verwaltungsgerichts noch ein objektives Interesse an der Beseitigung des angefochtenen Feststellungsbescheids hatte. Die dessen ungeachtet vom Verwaltungsgericht getroffene inhaltliche Entscheidung - anstelle einer Einstellung des Beschwerdeverfahrens - belastet das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. 74 Unberechtigt ist die Revision allerdings insoweit, als sie die Auffassung vertritt, entgegen der Beurteilung des Verwaltungsgerichts sei die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens zu bejahen: 75 Das TKG 2003 enthält - ebenso wie die TSM-VO - keine ausdrückliche Regelung betreffend die Zulässigkeit eines Feststellungsbescheids zur Vorwegklärung der Berechtigung zur Erlassung einer die „Sperre“ einer Website beinhaltenden Verkehrsmanagementmaßnahme nach der TSM-VO. Mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung - insbesondere betreffend die Zuständigkeit zur Entscheidung über gegebenenfalls kollidierende Verpflichtungen des Anbieters von Internetzugangsdiensten hinsichtlich der Vermittlung des Zugangs zu einer Website - ist die Erlassung eines Feststellungsbescheids daher nur dann zulässig, wenn die Erlassung eines solchen Bescheids entweder im öffentlichen Interesse liegt (was im Revisionsfall nicht geltend gemacht wurde und auch nicht zu sehen ist) oder insofern im Interesse einer Partei, als dessen Erlassung für diese ein notwendiges Mittel zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung darstellt. Voraussetzung ist diesfalls, dass dem Feststellungsbescheid im konkreten Fall die Eignung zukommt, ein Recht oder Rechtsverhältnis für die Zukunft klarzustellen. 76 An dieser Klarstellungswirkung fehlt es im Revisionsfall aber, wie das Verwaltungsgericht insofern zutreffend ausgeführt hat: Wie bereits oben dargelegt, hat die TKK über die Frage der Zulässigkeit der Sperre der Website auf Basis ihrer Beurteilung der Vorfrage (Bestehen eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs) zu entscheiden. Kommt sie - wie im Revisionsfall - zur Auffassung, ein urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch bestehe nicht, ist eine Sperre der Website schon deshalb unzulässig (andere eine Sperre gegebenenfalls rechtfertigende Umstände iSd Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 3 der TSM-VO kamen im Revisionsfall nicht in Betracht). Dieser Entscheidung der Vorfrage im behördlichen bzw. verwaltungsgerichtlichen Verfahren kommt aber keine Bindungswirkung in einem Verfahren vor den ordentlichen Gerichten, in dem der Bestand eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs als Hauptfrage zu beantworten ist, zu. Mangels Bindung fehlt es daher an der „Klarstellungswirkung“ des Feststellungsbescheids, weshalb seine Zulässigkeit verneint werden muss. 77 Daran ändern die von der Revision vorgetragenen Argumente nichts: Es mag sein, dass ein Anbieter von Internetzugangsdiensten mittels eines Feststellungsbescheids der TKK „Rechtssicherheit über die Rechtsauffassung der Aufsichtsbehörde“ erlangt. Da deren Entscheidung (über die Vorfrage eines urheberrechtlichen Unterlassungsanspruchs) aber keine Bindungswirkung zukommt, ist die vom Gesetz für die Zulässigkeit eines Feststellungsbescheids verlangte Eignung, ein strittiges Rechtsverhältnis zu klären, nicht gegeben. Es trifft - entgegen der Revision - auch nicht zu, dass im Zivilverfahren betreffend einen Anspruch nach § 81 Abs. 1a UrhG nur dieser Anspruch zwischen den Streitteilen ohne Berücksichtigung von Interessen Dritter geprüft würde. Vielmehr betont der OGH (wie oben dargestellt) das Erfordernis einer Abwägung der unterschiedlichen, in einem Spannungsverhältnis zueinander stehenden betroffenen Grundrechte samt Einbeziehung der Rechte Dritter. Die von der Revision hervorgehobene allfällige Notwendigkeit eines „mehrstufigen“, gegebenenfalls bis zu einem Impugnationsprozess reichenden Zivilverfahrens samt dem damit verbundenen Verfahrens- und Kostenaufwand ist die Konsequenz des derzeitigen gesetzlichen Regelungssystems, rechtfertigt aber kein Abgehen von den gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Feststellungsbescheids. 78 Der gewonnene „Befund“, wonach ein Feststellungsbescheid in der gegebenen Konstellation unzulässig ist, deckt sich mit der der TKK als nationale Regulierungsbehörde nach der TSM-VO zugeschriebenen Rolle: Ihr kommt nach § 117 Z 17 TKG 2003 die Zuständigkeit zur Entscheidung über geeignete und erforderliche Maßnahmen nach Art. 5 Abs. 1 TSM-VO zu. Die ihr damit zugewiesene Überwachung bzw. Sicherstellung der Einhaltung der Verpflichtungen nach Art. 3 und 4 der TSM-VO begründet insbesondere ihre Kompetenz zur Kontrolle, dass die Vorschriften zur Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet beachtet werden (vgl. Erwägungsgrund 19 der TSM-VO bzw. Rz. 78 der BEREC-Guidelines). Ziel der TSM-VO ist u.a. die Schaffung gemeinsamer Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Datenverkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und damit verbundener Rechte der Endnutzer(vgl. den ersten Erwägungsgrund der TSM-VO bzw. ihren Art. 1), es wird von der TSM-VO aber nicht angestrebt, die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten zu regeln (vgl. den sechsten Erwägungsgrund der TSM-VO bzw. deren Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 3). 79 Vor diesem Hintergrund kommt auch der TKK, die die Einhaltung der Verpflichtungen nach der TSM-VO durch die Anbieter von Internetzugangsdiensten sicherzustellen und allfällige Verstöße abzustellen hat, - auf Basis der derzeitigen Rechtslage - keine Zuständigkeit zur Kontrolle bzw. Beseitigung allenfalls unzulässiger Inhalte „im Netz“ zu. Sicherheit, nicht gegen die Vorgaben der TSM-VO zu verstoßen, erlangt der Anbieter von Internetzugangsdiensten im Übrigen schon dadurch, dass er einer Sperraufforderung nicht nachkommt; Rechtssicherheit, alle anderen ihn treffenden Vorschriften einzuhalten, kann ihm von der TKK nicht vermittelt werden. Insoweit ist seine Situation die gleiche wie die anderer Unternehmen, die ebenfalls selbst die Gewährleistung der Einhaltung der jeweiligen das Unternehmen betreffenden Vorschriften sicherstellen müssen (vgl. nur etwa VwGH 20.3.2018, Ra 2017/03/0092). 80 Das Verwaltungsgericht hat die Zulässigkeit des beschwerdegegenständlichen Feststellungsbescheids daher zu Recht verneint. 81 Nach dem Gesagten war das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Wien, am 6. November 2020
JWT_2020030020_20201127J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030020.J00
Ro 2020/03/0020
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030020_20201127J00/JWT_2020030020_20201127J00.html
1,606,435,200,000
3,523
Spruch Die Revisionen werden als unbegründet abgewiesen. Der Erstrevisionswerber und das Land Wien haben der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von jeweils € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Die Revisionsverfahren stehen im Zusammenhang mit einem im Rahmen des Wiener U-Bahn-Baus gestellten „Enteignungsantrag auf Einräumung von Zwangsrechten“ an einer näher bezeichneten Wiener Liegenschaft durch die Mitbeteiligte, der an die Zweitrevisionswerberin als der zuständigen Eisenbahnbehörde gerichtet war. 2 Am 31. Oktober 2018 bestellte die Zweitrevisionswerberin den Erstrevisionswerber, einen allgemein beeideten gerichtlich zertifizierten Sachverständigen aus dem Fachgebiet Immobilien, gemäß § 52 Abs. 2 AVG zum nichtamtlichen Sachverständigen zur Erstattung von Befund und Gutachten über die Höhe der Entschädigung im Sinne des § 16 Eisenbahn-Enteignungsentschädigungsgesetz (EisbEG). 3 Mit Schreiben vom 7. Jänner 2018 übermittelte der Erstrevisionswerber sein schriftliches Gutachten und legte dafür eine Gebührennote über insgesamt € 8.154,--, die der Mitbeteiligten zur Stellungnahme übermittelt wurde. 4 Mit Schriftsatz vom 5. Februar 2019 erhob die Mitbeteiligte Einwände gegen die Gebührennote, die sich auf die Höhe der Entschädigung für Zeitversäumnis, die Reisekosten, die Gebühr für Mühewaltung und die sonstigen Kosten bezogen. Eine Verletzung der Warnpflicht wurde in dieser Äußerung nicht geltend gemacht. 5 Am 12. Februar 2019 fand eine Verhandlung statt, in der inhaltliche Einwände gegen das Gutachten des Erstrevisionswerbers erörtert wurden. Außerdem erstellte der Erstrevisionswerber am 21. Februar 2019 im Auftrag der Behörde eine schriftliche Stellungnahme zu den Einwänden der Mitbeteiligten. 6 Mit Schreiben vom 21. Februar 2019 legte der Erstrevisionswerber für diese weiteren Leistungen eine ergänzende Gebührennote über insgesamt € 2.696,--, die wiederum der Mitbeteiligten zur Stellungnahme übermittelte wurde. 7 Mit Schriftsatz vom 15. März 2019 nahm die Mitbeteiligte Stellung und führte aus, dass die verzeichneten Gebühren überhöht und nicht angemessen seien. Der Sachverständige habe bis dato Gebühren von „insgesamt € 11.123,--“ [rechnerisch richtig: € 10.850,--] verzeichnet, jedoch zu keinem Zeitpunkt eine Warnung über die Höhe der Gebühr gemäß § 25 Abs. 1a Gebührenanspruchsgesetz (GebAG) gegeben. Der Stundensatz für die Mühewaltung erscheine außerdem überhöht, was näher ausgeführt wurde. Aus allen diesen Gründen beantrage die Mitbeteiligte, die Gebühr des Erstrevisionswerbers im aufgezeigten Umfang zu reduzieren und jedenfalls infolge der Warnpflichtverletzung keine Gebühren, welche die Warnpflichtgrenze nach § 25 Abs. 1a GebAG übersteigen, zur Auszahlung zu bestimmen. 8 Mit Spruchpunkt IV. des Bescheides vom 2. August 2019 bestimmte die Zweitrevisionswerberin die Gebühr des Erstrevisionswerbers für seine Tätigkeit im Verfahren antragsgemäß mit € 10.850,--. Begründend vertrat sie insbesondere die Rechtsansicht, dass die Warnpflicht gemäß § 25 Abs. 1a GebAG im gegenständlichen Verfahren keine Anwendung finde. 9 Dagegen erhob die Mitbeteiligte Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien (VwG), der mit dem angefochtenen Erkenntnis insofern stattgegeben wurde, als die Gebühr des Erstrevisionswerbers mit € 4.000,-- bestimmt wurde. Die Revision erklärte das VwG für zulässig. 10 Begründend führte das VwG aus, dass sämtliche Einwände gegen die Höhe der geltend gemachten Gebühr aus näher dargestellten Gründen nicht berechtigt seien. Allerdings habe der Erstrevisionswerber die Warnpflicht gemäß § 25 Abs. 1a GebAG verletzt, die auch im vorliegenden Verfahren zur Anwendung komme. Zwar werde es in der Rechtsprechung uneinheitlich gesehen, ob die Warnpflicht auch in Verfahren, in denen - wie hier - der Untersuchungsgrundsatz gelte, zum Tragen komme. Zum Teil werde die Auffassung vertreten, die Warnpflicht gelte nicht, wenn über das weitere Vorgehen weder durch die Parteien noch durch das Gericht disponiert werden könne. Im gegenständlichen Verfahren hätte die Mitbeteiligte allerdings ihren verfahrenseinleitenden Antrag bei unzumutbarer Überschreitung der Auslagen für Sachverständigengebühren zurückziehen oder ändern können, weshalb die Warnpflicht durchaus Sinn gemacht hätte. Die Verletzung der Warnpflicht führe dazu, dass dem Erstrevisionswerber insgesamt nur € 4.000,-- an Gebühren zuzugestehen seien. Gegenständlich lägen nämlich zwei Gebührennoten vor, für welche jeweils die Grenze von € 2.000,-- gemäß § 25 Abs. 1a GebAG heranzuziehen sei. Dass die Mitbeteiligte in ihrer Äußerung zur ersten Gebührennote die Verletzung der Warnpflicht nicht gerügt habe, schade nicht. 11 Die Zulässigkeit der Revision begründete das VwG damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu fehle, ob § 25 GebAG auch im Verwaltungsverfahren gelte, inwiefern § 25 Abs. 1a GebAG anwendbar sei und ob die Bestimmung konkret für Verfahren nach dem EisbEG zur Anwendung komme. Weiters stelle sich die Frage, welche Auswirkungen eine weitere schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen im Auftrag der Behörde auf die Frage der Warnpflicht habe, ob etwa eine solche als konsumiert gelten könne, wenn nicht „unmittelbar Einwendungen konkret zur fehlenden Warnpflicht bereits unmittelbar im Parteiengehör erhoben werden“. Ferner seien auch „Fragen der Höhe der sonstigen Kopierkosten für Beilagen von Gutachten für Plankopien und Farbfotokopien strittig, konkret, ob diese im Rahmen des § 31 Abs. 1 Z 1 GebAG oder aber nach fixen Sätzen des § 31 Abs. 1 Z 3 GebAG zu berechnen“ seien. 12 Dagegen wendet sich die zu hg. Zl. Ro 2020/03/0020 protokollierte Revision des Erstrevisionswerbers, der die Festsetzung der Gebühren in der von ihm verzeichneten Höhe anstrebt und beantragt, die Mitbeteiligte zum Kostenersatz zu verpflichten. In der Sache wird insbesondere geltend gemacht, das VwG habe dem Erstrevisionswerber zu Unrecht eine Verletzung der Warnpflicht vorgeworfen. Der Wert des Streitgegenstands im Enteignungsverfahren nach dem EisbEG habe den Betrag von € 4.000,-- bei weitem überstiegen und sei im konkreten Fall auch weit höher als mit € 4.000,-- festgesetzt worden. Eine Warnpflicht sei schon deshalb nicht gegeben gewesen. 13 Die Zweitrevisionswerberin macht in der zu hg. Zl. Ro 2020/03/0021 protokollierten Amtsrevision unter anderem eine falsche rechtliche Beurteilung der strittigen Frage einer Warnpflicht durch das VwG geltend. Nach § 53a Abs. 1 AVG seien näher genannte Bestimmungen des GebAG „sinngemäß anzuwenden“; darunter könne nur verstanden werden, dass die Verweisungsnorm die verwiesenen Rechtsvorschriften miteinbeziehe, soweit sie nicht den übrigen anzuwendenden Rechtsvorschriften des verweisenden Gesetzes zuwiderliefen. Im vorliegenden Fall sei die Anwendung der Warnpflicht im Kontext des EisbEG und des AVG verfehlt. Das VwG erkenne zwar die Pflicht der Behörde zur Gutachtenserstellung nach § 16 EisbEG, übersehe aber in diesem Zusammenhang die besondere Kostentragungsregel des § 44 EisbEG, wonach die Kosten des Enteignungsverfahrens grundsätzlich vom Enteignungswerber zu tragen sind. Bei Bestehen einer Warnpflicht und Annahme einer Dispositionsmöglichkeit des Eisenbahnunternehmens würde dieses einseitig in die Lage versetzt, Einfluss auf die Tätigkeit des Sachverständigen auszuüben. Dies sei abzulehnen, weil sich das Beweisthema bereits aus dem anzuwendenden Materiengesetz ergebe und die Methodenwahl grundsätzlich eine Fachfrage darstelle, die der beigezogene Sachverständige zu lösen habe. Die Sinnhaftigkeit einer Warnpflicht erschließe sich der Behörde deshalb nicht. Da der Enteignungsgegner keine Möglichkeit zur Mitsprache habe, würde dadurch auch eine unzulässige Verzerrung im Ausgangsverfahren stattfinden, die dem fairen Verfahren widerspreche. Ungeachtet dessen sei auch die Heranziehung der Warnpflichtschwelle von € 2.000,-- durch das VwG nicht nachzuvollziehen und wäre zumindest der Schwellenwert von € 4.000,-- anzuwenden gewesen. 14 Die Mitbeteiligte erstattete zu beiden Revisionen jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der die Zurückweisung, hilfsweise die Abweisung der Revisionen beantragt wird. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 15 Die Revisionen sind zulässig. 16 Von den in der Zulassungsbegründung gemäß § 25a Abs. 1 VwGG genannten Rechtsfragen rechtfertigt die fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Warnpflicht des Sachverständigen in einem Verwaltungsverfahren wie dem vorliegenden die Zulässigkeit der Revisionen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG. 17 Die Revisionen sind aber nicht begründet. 18 Gemäß § 53a Abs. 1 AVG haben nichtamtliche Sachverständige für ihre Tätigkeit im Verfahren Anspruch auf Gebühren, die durch Verordnung der Bundesregierung in Pauschalbeträgen (nach Tarifen) festzusetzen sind. Soweit - wie im vorliegenden Fall - keine solchen Pauschalbeträge (Tarife) festgesetzt sind, sind auf den Umfang der Gebühr die §§ 24 bis 37, 43 bis 49 und 51 des Gebührenanspruchsgesetzes (GebAG), BGBl. Nr. 136/1975, sinngemäß anzuwenden. 19 Der Verweis des § 53a Abs. 1 AVG auf näher genannte Bestimmungen des GebAG wurde mit der Novelle BGBl. I Nr. 161/2013 neu gefasst und enthält nun - anders als in der Fassung vor dieser Novelle - einen ausdrücklichen Hinweis auf die Stammfassung des GebAG aus dem Jahr 1975. Dass damit eine statische Verweisung auf das GebAG in der zuletzt genannten Fassung intendiert war, kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden. Nach den Gesetzesmaterialien (2211 BlgNR, 24. GP, S. 8) war beabsichtigt, mit der Neufassung besondere Regeln für jene Verwaltungsverfahren zu schaffen, in denen nichtamtliche Sachverständige regelmäßig beigezogen werden. Demgemäß sollten Rechtsgrundlagen geschaffen werden, die es der Bundesregierung ermöglichten, durch Verordnung - vom GebAG abweichende - Pauschalbeträge für die Honorierung nichtamtlicher Sachverständiger festzulegen. Für die Annahme, dass die mehrfachen Novellen des GebAG seit der Stammfassung (mit denen insbesondere auch Gebührensätze angehoben worden waren und eine Anpassung an den Euro stattgefunden hatte) vom Verweis des § 53a Abs. 1 AVG nicht (mehr) umfasst sein sollten, finden sich keine Anhaltspunkte. Für einen solchen Fall ergibt sich aus § 80 AVG, dass der in Rede stehende Verweis in § 53a Abs. 1 AVG auf die jeweils geltende Fassung dieses Bundesgesetzes verweist. 20 Der Verweis des § 53a Abs. 1 AVG auf das GebAG, das sinngemäß anzuwenden sei, betrifft explizit auch die Regelung des § 25 GebAG („Anspruchsvoraussetzungen“), die sich unter anderem mit der Warnpflicht des Sachverständigen befasst. Auch diese Norm soll somit im Verwaltungsverfahren sinngemäße Anwendung finden, und zwar selbst unter Bedachtnahme auf den Umstand, dass der Verweis nur den „Umfang der Gebühr“ erfasst, weil das GebAG den Umfang der Gebühr auch davon abhängig macht, ob die Warnpflicht erfüllt wurde. 21 Schon vor Inkrafttreten der GebAG-Novelle 1994, BGBl. Nr. 623/1994, hat die (zivilgerichtliche) Judikatur eine Warn- und Aufklärungspflicht des Sachverständigen angenommen, wenn dieser erkannte, dass sein voraussichtlicher Aufwand unverhältnismäßig hoch sein würde. In diesem Fall durfte er seine Tätigkeit vor Einholung einer Weisung des Gerichtes nicht fortsetzen, ohne den Verlust des unverhältnismäßig hohen Teils der Gebühr zu riskieren (vgl. dazu etwa Krammer/Schmidt, GebAG3 [2001], Anm. 4 zu § 25, mwN). 22 Mit der GebAG-Novelle 1994 wurde die Warnpflicht erstmals ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen und davon abhängig gemacht, dass zu erwarten sei oder sich bei der Sachverständigentätigkeit herausstelle, dass die tatsächlich entstehende Gebühr des Sachverständigen den Wert des Streitgegenstandes oder erheblich die Höhe eines erlegten Kostenvorschusses übersteigen würde. 23 Eine Warn- und Aufklärungspflicht „bei drohender Unverhältnismäßigkeit der zu erwartenden Sachverständigengebühren (des Honorars) zum Wert des Streitgegenstandes (oder zum Wert des vom Auftraggeber verfolgten Interesses) oder zur Höhe eines allfälligen Kostenvorschusses“ legen auch die Standesregeln des Hauptverbandes der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen Österreichs gegenüber dem Auftraggeber und/oder den zur Gebührentragung verpflichteten Parteien fest (vgl. Krammer/Schmidt/Guggenbichler, GebAG4 [2018], Anm. 6 zu § 25 und Anhang 2, Punkt 1.8. der Standesregeln). 24 Im GebAG wurde die Warnpflicht mit dem Berufsrechts-Änderungsgesetz (BRÄG) 2008, BGBl. I Nr. 111/2007, wie folgt neu formuliert: „§ 25 (1a) Ist zu erwarten oder stellt sich bei der Sachverständigentätigkeit heraus, dass die tatsächlich entstehende Gebühr die Höhe des Kostenvorschusses, mangels eines solchen den Wert des Streitgegenstands oder 2 000 Euro, in Verfahren vor dem Landesgericht und im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft aber 4 000 Euro übersteigt, so hat die oder der Sachverständige das Gericht beziehungsweise die Staatsanwaltschaft rechtzeitig auf die voraussichtlich entstehende Gebührenhöhe hinzuweisen. Unterlässt der oder die Sachverständige diesen Hinweis, so entfällt insoweit der Gebührenanspruch. In dringenden Fällen können unaufschiebbare Tätigkeiten auch schon vor der Warnung oder dem Zugang einer Reaktion darauf begonnen werden.“ 25 Nach dieser Regelung kommt es - ausweislich der Gesetzesmaterialien - für die Warnpflicht vorrangig auf die Höhe des erlegten Kostenvorschusses an. Wurde dem Sachverständigen ein Kostenvorschuss bekanntgegeben, so bietet dieser die alleinig maßgebliche Grenze für die Warnpflicht. Nur wenn kein Kostenvorschuss mitgeteilt wurde, sei nach den Erläuterungen in der Regierungsvorlage zu prüfen, ob eine der weiteren Betragsgrenzen überschritten würden, „nämlich der Streitgegenstand oder in Verfahren vor dem Bezirksgericht 2.000 Euro und vor dem Landesgericht 4.000 Euro. ...“ (RV 303 BlgNR 23. GP, 47). Das Wort „oder“ zwischen den beiden Alternativen deutet darauf hin, dass die Überschreitung bereits einer dieser Grenzen für die Auslösung der Warnpflicht ausreicht. 26 Im gegenständlichen Verfahren herrscht Uneinigkeit darüber, ob und wenn ja, in welcher Form die Warnpflicht des Sachverständigen (wie zuvor geschildert) in einem Verwaltungsverfahren im Allgemeinen und in einem Enteignungsverfahren nach dem EisbEG im Besonderen zur Anwendung gelangt. 27 Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Verwaltungsverfahren Besonderheiten aufweist, die es vom justizgerichtlichen Verfahren bzw. vom Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft, auf die § 25 Abs. 1a GebAG (auch im Lichte der Gesetzesmaterialien) erkennbar primär abzielt, unterscheiden. 28 Ein wesentlicher Unterschied liegt darin, dass § 52 AVG vorrangig die Beiziehung von Amtssachverständigen vorsieht, während nichtamtliche Sachverständige, deren Gebührenanspruch nach § 53a Abs. 1 AVG in sinngemäßer Anwendung der dort genannten Vorschriften des GebAG zu beurteilen ist, nur ausnahmsweise unter den in § 52 Abs. 2 oder Abs. 3 AVG genannten Voraussetzungen heranzuziehen sind. 29 Nach § 52 Abs. 2 AVG kann die Behörde nichtamtliche Sachverständige beiziehen, wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Falles geboten ist. Für die Kosten eines notwendigen Gutachtens in diesem Sinn hat grundsätzlich die Partei aufzukommen, die den verfahrensleitenden Antrag gestellt hat (§ 76 Abs. 1 erster Satz AVG). 30 Nach § 52 Abs. 3 AVG kann die Behörde auch bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 AVG nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten. 31 In den Gesetzesmaterialien wird dazu ausgeführt, dass nach den geltenden Bestimmungen über die Verfahrenskosten grundsätzlich der Antragsteller die Gebühren für nichtamtliche Sachverständige zu tragen habe. Deshalb solle eine Heranziehung von nichtamtlichen Sachverständigen nur dann zulässig sein, wenn dies der Antragsteller selbst anrege und überdies die daraus erwachsenden Kosten eine von ihm bestimmte Höhe voraussichtlich nicht überschreiten würden. Es sei Sache der Behörde, zu prüfen, ob auf Grund ihrer Erfahrungen und der Umstände des Falles mit dem vom Antragsteller angegebenen Betrag das Auslangen gefunden werden könne. Komme die Behörde zu dem Ergebnis, dass eine der beiden Bedingungen nicht erfüllt sei, so habe sie von der Heranziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen abzusehen.“ (AB 238 BlgNR 19. GP, 2). 32 Wurde von der Behörde ein nichtamtlicher Sachverständiger gemäß § 52 Abs. 3 AVG beigezogen, ordnet § 76 Abs. 1 letzter Satz AVG ergänzend an, dass die antragstellende Partei für die Kosten nur insoweit aufzukommen hat, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten. 33 Das AVG sieht daher im Anwendungsbereich des § 52 Abs. 3 AVG spezielle Einschränkungen vor, die schon die Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen von der vorherigen Abschätzung der dadurch entstehenden Kosten abhängig machen. Zumindest die antragstellende Partei ist insoweit auch vor überraschend hohen Kosten geschützt, als sie nur in Höhe des von ihr bestimmten Betrags zum Kostenersatz herangezogen werden kann. 34 Ist eine Amtshandlung nicht ohne größere Barauslagen (zu denen auch die Sachverständigengebühren zählen) durchführbar, so kann die Partei, die den verfahrensleitenden Antrag gestellt hat, zum Erlag eines entsprechenden Vorschusses verhalten werden (§ 76 Abs. 4 AVG). 35 Für das fallbezogen zu beurteilende Enteignungsverfahren vor der Verwaltungsbehörde sieht § 16 EisbEG als lex specialis vor, dass in der Enteignungsverhandlung auch die Höhe der infolge der Enteignung zu leistenden Entschädigung auf Grund einer Bewertung durch Sachverständige zu ermitteln und zu erörtern ist. Die Heranziehung allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger ist auch dann zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 52 Abs. 2 AVG nicht vorliegen. Nach § 44 Abs. 1 EisbEG sind die Kosten des Enteignungsverfahrens und der gerichtlichen Feststellung der Entschädigung, soweit sie nicht durch ein ungerechtfertigtes Einschreiten einer Partei hervorgerufen werden, vom Eisenbahnunternehmen zu bestreiten. 36 Auf dieser rechtlichen Grundlage kann dem Rechtsstandpunkt der revisionswerbenden Parteien, im Verwaltungsverfahren bleibe kein Raum für die sinngemäße Anwendung der Warnpflicht nach § 25 Abs. 1a GebAG, nicht beigetreten werden: 37 Auch im Verwaltungsverfahren hat die Warnpflicht des Sachverständigen eine vom Gesetzgeber - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - gewollte Warnfunktion gegenüber Behörde und der (kostenersatzpflichtigen) Partei, um von hohen Kosten der Begutachtung nicht überrascht zu werden und rechtzeitig entsprechend disponieren zu können. Die Sonderregelungen von § 52 Abs. 3 und § 76 Abs. 1 letzter Satz AVG sehen zwar Einschränkungen für die Beiziehung nichtamtlicher Sachverständiger vor und schützen die antragstellende Partei vor der Ersatzpflicht in Bezug auf Gebühren, die über einen von ihr bestimmten Betrag hinausgehen. Sie machen eine daneben bestehende Warnpflicht des Sachverständigen aber nicht überflüssig und hinfällig. 38 Es wäre entgegen der Rechtsansicht der revisionswerbenden Parteien auch verfehlt, eine Warnpflicht des Sachverständigen zu verneinen, weil ein Verfahren nicht der Parteiendisposition unterliegt und/oder eine Warnung des Sachverständigen es nicht ermöglichen würde, auf die sachverständige Klärung des Sachverhalts zu verzichten. 39 Spätestens seit dem BRÄG 2008 ist klar, dass es nach den Vorstellungen des Gesetzes eine Warnpflicht auch in Verfahren geben soll, die keiner (oder nur einer beschränkten) Parteiendisposition unterliegen, wurde doch etwa ausdrücklich auch für das Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft eine Warnpflicht vorgesehen (vgl. in diesem Sinne etwa auch zum kartellrechtlichen Verfahren OGH 7.2.2011, 16 Ok 7/10). Der Zweck der Warnpflicht liegt in diesen Fällen nicht allein darin, auf die Einholung eines Gutachtens verzichten zu können, sondern den Gutachtensauftrag präziser zu fassen (oder auf das absolut Notwendige einzuschränken) oder allenfalls einen anderen - wirtschaftlich günstigeren - Sachverständigen zu bestellen. Eine sinngemäße Anwendung des § 25 GebAG rechtfertigt daher, die Warnpflicht auch in Verwaltungsverfahren anzunehmen, die der Parteiendisposition entzogen sind. 40 Fallbezogen ist allerdings hinzuzufügen, dass das Enteignungsverfahren nach dem EisbEG kein Verfahren ist, das der Parteiendisposition vollständig entzogen ist. Es ist zwar richtig, dass die Behörde gemäß § 16 EisbEG in der Enteignungsverhandlung (auch) die Höhe der infolge der Enteignung zu leistenden Entschädigung auf Grund einer Bewertung durch Sachverständige zu ermitteln und zu erörtern hat. Das Verfahren selbst wird aber über Antrag des Eisenbahnunternehmens eingeleitet (§ 3 EisbEG), das - mit einer hier nicht zu erörternden Ausnahme - auch für die Kosten des Verfahrens aufkommen muss (§ 44 EisbEG). Dem Eisenbahnunternehmen steht es daher grundsätzlich auch offen, den Enteignungsantrag bei unverhältnismäßig hohen Kosten zurückzuziehen und nach Alternativen zu suchen. 41 Wenn die Amtsrevision gegen eine Warnpflicht ins Treffen führt, durch eine solche würde das Eisenbahnunternehmen einseitig in die Lage versetzt, auf die Sachverständigentätigkeit und das Verfahrensergebnis Einfluss zu nehmen, was zu einer „Verzerrung“ des Verfahrens führe, vermag der Verwaltungsgerichtshof diese Erwägungen nicht nachzuvollziehen: 42 Wie oben dargestellt könnte das Eisenbahnunternehmen (bei Bekanntgabe unverhältnismäßig hoher Gebühren) zum einen den Enteignungsantrag zurückziehen, wodurch der Enteignungsgegner nicht beschwert wäre. Zum anderen könnte das Eisenbahnunternehmen im Verwaltungsverfahren anregen, einen anderen (günstigeren) Sachverständigen zu bestellen oder den Gutachtensauftrag einzuschränken oder zu präzisieren, um allenfalls Kosten zu sparen. Die Entscheidung darüber liegt allerdings weiterhin bei der Behörde, die dabei auf die Einhaltung ihres gesetzlichen Auftrags im Enteignungsverfahren Bedacht nehmen muss und den Enteignungsgegner - bei Änderung des Gutachtensauftrags oder Auswahl eines anderen Sachverständigen - auch zu hören hätte. 43 Was die Betragsgrenzen betrifft, ab denen der nichtamtliche Sachverständige im Verwaltungsverfahren zu warnen hat, führt eine sinngemäße Anwendung von § 25 Abs. 1a GebAG dazu, dass eine solche Warnung vorrangig dann stattzufinden hat, wenn ein von der Behörde gemäß § 76 Abs. 4 AVG auferlegter und dem Sachverständigen mitgeteilter Vorschuss überschritten würde. 44 Wurde - wie im vorliegenden Fall - von der Behörde kein Vorschuss nach § 76 Abs. 4 AVG eingehoben, kämen die fixen Schwellenwerte von € 2.000,-- bzw. € 4.000,-- zum Tragen, zumal ein (darunter liegender) Streitwert fallbezogen nicht gegeben wäre. 45 Der Gesetzgeber des BRÄG hat im justizgerichtlichen Verfahren - ausgehend von einer typisierenden Betrachtungsweise - im bezirksgerichtlichen Verfahren den fixen Schwellenwert mit € 2.000,-- und im landesgerichtlichen Verfahren mit € 4.000,-- festgelegt. Damit wurde offenbar dem Umstand Rechnung getragen, dass Verfahren vor dem Landesgericht regelmäßig eine höhere Komplexität und einen höheren Streitwert aufweisen als vor dem Bezirksgericht. 46 Dass eine sinngemäße Anwendung dieser für die Justiz konzipierten Vorschriften zu dem Ergebnis führt, im verwaltungsbehördlichen Verfahren sei (wie das Verwaltungsgericht im Ergebnis argumentiert) stets ein Schwellenwert für die Warnpflicht von € 2.000,-- heranzuziehen, kann dem Gesetz nicht unterstellt werden. Eine solche Sichtweise würde nämlich außer Acht lassen, dass die generelle Anwendung dieses Schwellenwerts im verwaltungsbehördlichen Verfahren der unterschiedlichen Komplexität der Materien und den Besonderheiten unterschiedlicher Verwaltungsverfahren nicht ausreichend Rechnung trägt. 47 Eine sinngemäße Anwendung des § 25 Abs. 1a GebAG im Verwaltungsverfahren erfordert vielmehr - bis zu einer allenfalls klarstellenden Lösung im Gesetz - eine differenzierte Betrachtung, die den Zielen der Warnpflicht (auch unter Bedachtnahme auf das BRÄG 2008) einerseits und den Besonderheiten der jeweils in Rede stehenden Verwaltungsverfahren andererseits Rechnung trägt. 48 Zu Recht weist die Zweitrevisionswerberin auf Besonderheiten des EisbEG hin, die bei der Lösung des gegenständlichen Falles in Betracht zu ziehen sind: Nach § 18 Abs. 1 EisbEG kann gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde über die Entschädigung keine Berufung (Beschwerde) erhoben werden. Stattdessen steht es dem Enteigneten und dem Eisenbahnunternehmen frei, binnen drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft des Enteignungsbescheides die Festsetzung der Entschädigung bei dem zuständigen Landesgericht zu begehren. Mit der Anrufung des Gerichtes tritt die verwaltungsbehördliche Entscheidung über die Entschädigung außer Kraft (sukzessive Kompetenz). Das Landesgericht hat dem Verfahren gemäß § 25 Abs. 1 EisbEG einen oder, wenn die besonderen Verhältnisse dies erfordern, auch mehrere Sachverständige beizuziehen, um die Höhe der Entschädigung zu ermitteln. 49 Es können keine Zweifel daran bestehen, dass ein im Verfahren vor dem Landesgericht herangezogener Sachverständiger einer Warnpflicht nach § 25 Abs. 1a GebAG unterliegt, die (in Ermangelung eines Kostenvorschusses und bei einem Streitwert von über € 4.000,--) bei Überschreiten des fixen Schwellenwertes von € 4.000,-- erfüllt werden müsste. 50 Zutreffend macht die Zweitrevisionswerberin geltend, dass die behördliche Festsetzung der Enteignungsentschädigung in ihrer Komplexität dem Verfahren vor dem Landesgericht gleicht und keine sachliche Rechtfertigung dafür zu erkennen ist, einen im verwaltungsbehördlichen Verfahren beigezogenen Sachverständigen in Bezug auf die Warnpflicht schlechter zu stellen als jenen, der vom Landesgericht in einem - aufgrund einer sukzessiven Kompetenz vorgesehenen - justizgerichtlichen Verfahren zur Festsetzung einer Entschädigung herangezogen wird. Umgekehrt bestünden unter dem Blickwinkel der Sachlichkeit aber auch Bedenken, den im verwaltungsbehördlichen Verfahren beschäftigten nichtamtlichen Sachverständigen in Bezug auf die Warnpflicht besser zu stellen als den im landesgerichtlichen Verfahren bestellten Gutachter. 51 Diese Überlegungen sprechen dafür, die Warnpflicht nichtamtlicher Sachverständiger im Entschädigungsverfahren nach dem EisbEG nicht danach zu unterscheiden, ob sie im verwaltungsbehördlichen oder im landesgerichtlichen Verfahren tätig werden, sondern diesbezüglich eine Gleichbehandlung vorzunehmen, die sich (aufgrund der insoweit klaren Vorgaben des GebAG) an den Regelungen des § 25 Abs. 1a GebAG für das landesgerichtliche Verfahren orientiert. 52 Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Erstrevisionswerber zu warnen gehabt hätte, wenn zu erwarten war und sich bei der Sachverständigentätigkeit herausgestellt hatte, dass die tatsächlich entstehende Gebühr den Betrag von € 4.000,-- übersteigt. Da der Erstrevisionswerber keinen diesbezüglichen Hinweis gegeben hat, entfällt in sinngemäßer Anwendung des § 25 Abs. 1a GebAG insoweit sein Gebührenanspruch. 53 Anders als das VwG vermeint, kommt dieser Schwellenbetrag aber nicht für jede einzelne vom Sachverständigen gelegte Gebührennote zur Anwendung. Gemäß § 38 Abs. 1 GebAG kann der Sachverständige seinen Gebührenanspruch erst nach Abschluss seiner Tätigkeit geltend machen. Mit diesem Zeitpunkt wird der Gebührenanspruch fällig, der die gesamte Tätigkeit im Verfahren umfasst und daher grundsätzlich in einer Gebührennote anzusprechen ist. Ausgehend davon ist der Gebührenzuspruch bei Verletzung der Warnpflicht mit € 4.000,-- begrenzt. 54 Aus demselben Grund kann aus dem Umstand, dass die Mitbeteiligte die Verletzung der Warnpflicht nicht bereits in ihrer Stellungnahme zur ersten, sondern erst in der Stellungnahme zur zweiten Gebührennote (hinsichtlich der Gesamtgebühr) geltend gemacht hat, nicht auf ihren Verzicht zur Geltendmachung dieses Einwandes geschlossen werden. 55 Zusammenfassend hat das VwG somit zwar eine vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilte Rechtsansicht vertreten, dem Erstrevisionswerber aber im Ergebnis zu Recht einen Betrag von € 4.000,-- an Sachverständigengebühren zuerkannt. 56 Die Revisionen waren daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 27. November 2020
JWT_2020030022_20201027J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030022.J00
Ro 2020/03/0022
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030022_20201027J00/JWT_2020030022_20201027J00.html
1,603,756,800,000
1,459
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Die Revisionswerberin hat der belangten Behörde Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 und der Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Die belangte Behörde hatte mit Bescheid vom 2. April 2019 gemäß §§ 2 und 17 EisbEG zu Gunsten der Mitbeteiligten die Enteignung der Revisionswerberin als Mit- und Wohnungseigentümerin des Grundstücks Nr. 6, inneliegend in EZ 217 der KG J, durch Einräumung näher genannter Dienstbarkeiten (im Wesentlichen: Duldung von Errichtung, Bestand und Betrieb einer Verkehrstunnelanlage samt damit in Zusammenhang stehenden Maßnahmen, teils auf Dauer, teils auf Baudauer, zur Ermöglichung der Errichtung des Neubaus einer U-Bahn-Anlage im betreffenden Bauabschnitt) verfügt (Spruchpunkt I), gemäß § 17 Abs. 2 EisbEG die Höhe der Enteignungsentschädigung festgesetzt (Spruchpunkt II) und gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde ausgeschlossen (Spruchpunkt III); weitere Spruchpunkte betreffen Entscheidungen über Verfahrenskosten bzw. Verwaltungsabgaben, wobei mit Spruchpunkt VII. die Mitbeteiligte zum Ersatz der mit insgesamt Euro 500,-- bestimmten Kosten der beiden gemeinsam anwaltlich vertretenen Enteignungsgegnerinnen (darunter die nunmehrige Revisionswerberin) verpflichtet wurde. 2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht über die Beschwerde der Revisionswerberin gegen die Spruchpunkte I und VII. des behördlichen Bescheids entschieden und die Beschwerde als unbegründet abgewiesen; die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt. 3 Begründend führte das Verwaltungsgericht (soweit für das nunmehrige Revisionsverfahren relevant) Folgendes aus: 4 Zur - strittigen - Frage, ob vor Einbringung des Enteignungsantrags seitens der Mitbeteiligten ausreichend ernsthafte Bemühungen um eine Einigung erfolgt seien, habe die Revisionswerberin geltend gemacht, dass der seitens der Mitbeteiligten vorgelegte Vertragsentwurf insofern mangelhaft gewesen sei, als er eine Regelung des Ersatzes für verschuldensunabhängige Schäden am Grundstück durch Bau und Betrieb der U-Bahn nicht enthalten habe; eine solche vertragliche Regelung sei aber wegen des Außerkrafttretens des § 19 Abs. 2 zweiter Satz EisbG, der eine verschuldensunabhängige Haftung des Eisenbahnunternehmens für Schäden an benachbarten Liegenschaften durch Bau oder Bestand der Eisenbahn angeordnet habe, geboten gewesen, um den Enteignungsgegner nicht mit einem Sonderopfer zu belasten. 5 Dem habe die Mitbeteiligte damit entgegnet, dass sie der Revisionswerberin - auf Basis eines Sachverständigengutachtens - ein ausreichendes Entschädigungsangebot gemacht habe. Ein Ersatz für von der Revisionswerberin befürchtete Schäden sei schon durch gesetzliche Regelungen normiert. Zudem seien nur jene Schäden Gegenstand des Enteignungsverfahrens, die sich unmittelbar aus der Enteignung ergäben, nicht aber allfällige Folgeschäden durch Bau und Betrieb der Eisenbahn. 6 Das Verwaltungsgericht führte dazu aus, das - auf Basis eines Sachverständigengutachtens nach Verhandlungen mit der Revisionswerberin erstellte - Entschädigungsangebot der Mitbeteiligten sei nicht etwa unangemessen niedrig gewesen. Das Ablehnen der Haftung für künftige Folgeschäden aus dem Betrieb der U-Bahn stelle die Ernsthaftigkeit der Vergleichsbemühungen nicht in Frage, zumal eine entsprechende Regelung vom Gesetzgeber aufgehoben worden sei. 7 Zum Zulässigkeitsausspruch führte das Verwaltungsgericht aus, die ordentliche Revision sei „für die Frage der Ernsthaftigkeit der Bemühungen um eine vertragliche Einigung zulässig, da grundsätzlich Rechtsprechung zwar besteht (vgl. u.a. VwGH zur Zahl 2014/03/0008), aber zu dieser Frage, ob Teil einer vertraglichen Einigung die Aufnahme von Folgeschäden sein müsste, diese fehlt.“ „Im Übrigen“ sei sie - mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung - unzulässig. 8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich, nachdem der Verfassungsgerichtshof die Behandlung der zunächst an ihn gerichteten Beschwerde abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten hat (VfGH 8.6.2020, E 1020/2020-5), die vorliegende - ordentliche - Revision. 9 Die belangte Behörde und die Mitbeteiligte haben jeweils Revisionsbeantwortungen mit dem Antrag auf Zurück- in eventu Abweisung der Revision erstattet. 10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 13 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne dieser Bestimmung begrenzt (vgl. VwGH vom 30. Juni 2015, Ro 2015/03/0021, mwN). 14 Ein Revisionswerber hat auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. In einem solchen Fall ist vom Revisionswerber auf die vorliegende Rechtssache bezogen für jede von ihm - hinausgehend über die Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes - als von grundsätzlicher Bedeutung qualifizierte Rechtsfrage konkret (unter Berücksichtigung auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) aufzuzeigen, warum der Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsfrage in einer Entscheidung über die Revision als solche von grundsätzlicher Bedeutung zu behandeln hätte, von der die Lösung der Revision abhängt (vgl. etwa VwGH 20.12.2017, Ro 2016/03/0005; 17.10. 2016, Ro 2015/03/0035, je mwN). 15 Die Zulässigkeitsbegründung der Revision verweist auf den Zulässigkeitsausspruch des Verwaltungsgerichts und macht ergänzend geltend, es stelle sich auch die Rechtsfrage, ob die Ernsthaftigkeit von Vergleichsbemühungen auch dann zu verneinen sei, wenn sich der Enteignungswerber weigere, bloß jene ergänzenden Regelungen in den Vertrag aufzunehmen, die ohnehin seiner eigenen Rechtsansicht entsprechen würden. 16 Mit diesem Vorbringen wird - ebenso wie mit der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts - nicht aufgezeigt, dass der Verwaltungsgerichtshof bei Entscheidung über die vorliegende Revision eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu beantworten hätte, von der die Lösung der Revision abhängt. 17 Ernsthafte Bemühungen des Enteignungswerbers, das für einen öffentlichen Zweck benötigte Grundstück oder Nutzungsrecht zu angemessenen Bedingungen zu erwerben, stellen eine von der Enteignungsbehörde zu prüfende Bedingung der Zulässigkeit einer Enteignung dar (vgl. VwGH 18.2.2015, Ro 2014/03/0008, mwN auch aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs). Die Entscheidung über den erforderlichen Inhalteinzelner Bedingungen im Vertragsanbot des Enteignungswerbers, um dieses insgesamt als angemessen bewerten zu können, begründet als notwendigerweise einzelfallbezogene Beurteilung im Allgemeinen, sofern sie auf verfahrensrechtlich einwandfreier Grundlage in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze erfolgt, keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. in diesem Sinn etwa VwGH 20.12.2017, Ro 2016/03/005; 23.9.2014, Ro 2014/01/0033). 18 Die Revisionswerberin vermisst eine dem § 19 Abs. 2 zweiter Satz EisbG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 125/2006 entsprechende Regelung über eine verschuldensunabhängige Haftung der Mitbeteiligten für Schäden an ihrem Grundstück durch Bau und Betrieb der U-Bahnlinie im vor Einbringung des Enteignungsantrags erstatteten Vertragsanbot der Mitbeteiligten und beurteilt dieses deshalb als unangemessen, weshalb die Enteignung unzulässig gewesen sei. 19 Dieses Vorbringen ist nicht zielführend. 20 § 19 Abs. 2 EisbG idF vor der Novelle BGBl. I Nr. 125/2006, hatte gelautet: „(2) Das Eisenbahnunternehmen hat Vorkehrungen zu treffen, dass durch den Bau, Bestand oder Betrieb der Eisenbahn keine Schäden an öffentlichem und privatem Gut entstehen. Es haftet, unbeschadet der Haftung nach anderen gesetzlichen Vorschriften, für Schäden, die durch den Bau oder Bestand der Eisenbahn an den benachbarten Liegenschaften verursacht werden.“ 21 Mit der genannten Novelle entfiel der vormals zweite Satz des § 19 Abs. 2 EisbG. Die Materialien führen dazu Folgendes aus: „§ 19 Abs. 2: Dieser entspricht dem bisherigen § 19 Abs. 2 erster Satz, wobei klargestellt wird, dass Normadressat dieser Bestimmung nunmehr das zum Bau und Betrieb einer Eisenbahn berechtigte Eisenbahnunternehmen, insbesondere das Eisenbahninfrastrukturunternehmen, ist. Die bisher in dieser Bestimmung vorgesehene Sonderhaftungsregelung wird als nicht erforderlich gestrichen; der Ersatz für Schäden soll sich auch für den Eisenbahnbereich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen für den Schadenersatz richten.“ 22 Es kann im Revisionsfall dahingestellt bleiben, welche Konsequenzen diese Novellierung - auch vor dem Hintergrund des § 364a ABGB - für die Haftung des Eisenbahnunternehmens für Schäden durch Bau und Betrieb der Eisenbahn (vgl. nur etwa OGH 24.9.2019, 8 Ob 61/19g) hat. 23 Zu betonen ist zunächst, dass die Revisionswerberin der Mitbeteiligten nicht etwa vorwirft, dass die von ihr vor Einleitung des Enteignungsverfahrens angebotenen Vertragsbedingungen von der gesetzlichen Rechtslage abgewichen wären, die Rechte des Enteigneten insofern also eingeschränkt werden hätten sollen. Besteht die angesprochene Haftung des Eisenbahnunternehmens ausgehend von den maßgeblichen Rechtsvorschriften nicht, läuft das Verlangen der Revisionswerberin nach einer vertraglich normierten Haftung darauf hinaus, vom Eisenbahnunternehmen die Übernahme einer über die gesetzliche Grundlage hinausgehenden Haftung zu begehren. Wenn das Eisenbahnunternehmen eine derartige Erweiterung der sie gesetzlich treffenden Haftung ablehnt, kann das nicht als unangemessene, die Enteignung hindernde Bedingung angesehen werden. Besteht eine solche Haftung aber schon kraft Gesetzes, bleibt die Rechtsposition des Enteigneten durch die Nichtaufnahme einer entsprechenden (die gesetzliche Regelung damit bloß wiederholenden) Bestimmung in den Vertrag unberührt. Auch in diesem Fall ist die Ablehnung durch das Eisenbahnunternehmen nicht als „unangemessen“ zu erkennen. Damit kommt es, abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht zu dieser Frage keine Feststellungen getroffen hat, auf welche die rechtliche Beurteilung gestützt werden könnte, auch nicht auf die von der Revision angesprochene „eigene Rechtsansicht des Enteignungswerbers“ an. 24 Soweit sich die Revision (in den Revisionspunkten und den Revisionsgründen) gegen den den Verfahrenskostenersatz betreffenden Teil der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (Spruchpunkt VII des behördlichen Bescheids) wendet, ist die Revision schon deshalb unzulässig, weil das Verwaltungsgericht in seiner Zulässigkeitsbegründung keine diesbezüglichen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung angesprochen hat und die Revision dazu keine dem entgegen stehende Zulässigkeitsbegründung enthält. 25 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung. Wien, am 27. Oktober 2020
JWT_2020030041_20201123J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020030041.J00
Ro 2020/03/0041
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020030041_20201123J00/JWT_2020030041_20201123J00.html
1,606,089,600,000
2,973
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Der Antrag der mitbeteiligten Partei auf Aufwandersatz wird abgewiesen. Begründung 1 Mit dem angefochtenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes wurde der Antrag des Untersuchungsausschusses betreffend mutmaßliche Käuflichkeit der türkis-blauen Bundesregierung (Ibiza-Untersuchungsausschuss) vom 16. Juli 2020 auf Verhängung einer Beugestrafe über die mitbeteiligte Partei gemäß § 36 Abs. 1 in Verbindung mit § 55 Abs. 1 und § 56 der Verfahrensordnung für parlamentarische Untersuchungsausschüsse abgewiesen. Weiters sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. 2 Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, der revisionswerbende Untersuchungsausschuss habe beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge gemäß § 36 Abs. 1 in Verbindung mit § 55 Abs. 1 VO-UA eine Beugestrafe in angemessener Höhe über die mitbeteiligte Partei wegen Nichtbefolgung der nachweislich am 25. Mai 2020 sowie am 15. Juni 2020 an den bevollmächtigten Vertreter zugestellten Ladungen des Untersuchungsausschusses verhängen. 3 Nach näherer Darlegung der Antragsbegründung sowie des Verfahrensganges vor dem Bundesverwaltungsgericht traf das Bundesverwaltungsgericht Feststellungen zu den Ladungen der mitbeteiligten Partei und den Reaktionen der mitbeteiligten Partei auf diese Ladungen (unter anderem hatte die mitbeteiligte Partei dem revisionswerbenden Untersuchungsausschuss ein „COVID-19-Risiko-Attest“ ein Arztes für Allgemeinmedizin und - nachdem dies vom Untersuchungsausschuss angesichts der weitreichenden Vorkehrungen nicht als genügende Entschuldigung erachtet worden war - ein weiteres Attest eines Facharztes für Innere Medizin und Kardiologie übermittelt, dessen Inhalt im Wesentlichen wörtlich wiedergegeben wird; demnach sei die Mobilität der mitbeteiligten Partei stark eingeschränkt und sie solle jegliche größere körperliche Belastung vermeiden; zudem benötige sie kontinuierlich Kreislaufkontrollen, weshalb jegliche psychische Belastung vermieden werden solle; vor einem Auftreten vor dem Untersuchungsausschuss werde ihr „aus medizinischen Gründen dringend abgeraten.“). Feststellungen zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei oder zu den Gründen für das Nichtbefolgen der Ladungen wurden - über die Wiedergabe von Vorbringen der mitbeteiligten Partei bzw. ihrer Rechtsvertreter hinaus - nicht getroffen. In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht - nach umfassender Zitierung der VO-UA sowie der Materialien dazu - im Wesentlichen aus, der Antrag des revisionswerbenden Untersuchungsausschusses werde den Anforderungen an seine Begründung im Sinne des § 36 Abs. 1 VO-UA (im Lichte des Erkenntnisses VwGH 27.1.2016, Ro 2015/03/0042) „insofern gerecht, als er eine chronologische Wiedergabe der Geschehnisse und eine Darlegung der maßgeblichen Rechtsgrundlagen“ enthalte, dies ergänzt um die Begründung, dass keine genügende Entschuldigung vorliege, weil nicht ersichtlich sei, inwieweit die Abwesenheit der Auskunftsperson unvermeidlich oder durch einen beachtenswerten Grund ausgelöst gewesen sei (was näher ausgeführt wird). Der Antrag enthalte also alle in § 30 Abs. 1 VO-UA geforderten Teile, sei im Sinne des § 36 Abs. 1 VO-UA begründet und sei der mitbeteiligten Partei gemäß § 32 Abs. 2 in Verbindung mit § 36 Abs. 1 VO-UA rechtswirksam zugestellt worden. Die Begründung erweise sich allerdings „deswegen als nicht haltbar, weil beim vorliegenden Ermittlungsstand des Untersuchungsausschusses zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei eine im Sinne des § 36 Abs. 1 VO-UA ‚genügende Entschuldigung‘ für ihr Ausbleiben als Auskunftsperson am 15.07.2020“ vorliege. Manche der der mitbeteiligten Partei attestierten Erkrankungen und Risiken hätten durch Anpassung der Modalitäten und des Ablaufs der Befragung im Untersuchungsausschuss wirksam begegnet werden können, sodass diese alleine keine genügende Entschuldigung für das Fernbleiben begründet hätten; dies treffe insbesondere auf die attestierte Zugehörigkeit der mitbeteiligten Partei zur COVID-19-Risikogruppe zu. In der ärztlichen Bestätigung des Facharztes für Innere Medizin und Kardiologie würden der mitbeteiligten Partei über die Zugehörigkeit zur COVID-19-Risikogruppe hinaus aktuell vorliegende Erkrankungen im Falle ihrer Befragung ärztlich bestätigt. Diese würden „nach dem durch den Untersuchungsausschuss bislang erzielten Ermittlungsstand, der sich nur aus den durch die [mitbeteiligte Partei] beigebrachten ärztlichen Bestätigungen ergibt, nicht ohne Weiteres“ den Schluss zulassen, „dass die Abwesenheit bei der Befragung am 15.07.2020 als nicht genügend entschuldigt zu qualifizieren wäre.“ Angesichts des Attestes vermöge sich das Bundesverwaltungsgericht „der Bewertung des Untersuchungsausschusses im Antrag auf Verhängung der Beugestrafe nicht anzuschließen, dass die Abwesenheit der [mitbeteiligten Partei] nicht unvermeidlich und durch keinen beachtenswerten Grund ausgelöst gewesen sei, insbesondere da keine akute Erkrankung vorliege, die bei entsprechender Abwägung ihr Nichterscheinen zu rechtfertigen vermöge.“ Bei der ärztlichen Bestätigung des Facharztes für Innere Medizin und Kardiologie vom 30. Juni 2020 handle es sich um die einzige sachverständige Beurteilung des gegenwärtigen Gesundheitszustandes der mitbeteiligten Partei und der Auswirkungen einer Befragung durch Untersuchungsausschuss auf diesen. Die Bewertung des Ausbleibens der mitbeteiligten Partei habe bei Beschluss des verfahrenseinleitenden Antrags des Untersuchungsausschusses auf Verhängung einer Beugestrafe am 16. Juli 2020 und könne „auch nun durch das Bundesverwaltungsgericht alleine auf Grund der ärztlichen Bestätigung vom 30.06.2020 erfolgen.“ Wegen dieser sachverständigen Beurteilung des das Attest vom 30. Juni 2020 ausstellenden Arztes, der dabei innerhalb seines medizinischen Fachgebietes nach längerer ambulanter wie stationärer Behandlung der mitbeteiligten Partei dieser konkrete und schwere Erkrankungen attestiere, liege für das Ausbleiben der mitbeteiligten Partei eine genügende Entschuldigung im Sinne des § 36 Abs. 1 VO-UA vor. Dies schließe die Verhängung einer Beugestrafe gegen sie aus. Dem stehe nicht entgegen, dass bislang ausschließlich medizinische Beurteilungen und Ermittlungsergebnisse vorlägen, die dem Untersuchungsausschuss durch die mitbeteiligte Partei bereitgestellt worden seien. Der Untersuchungsausschuss habe die fachärztliche Einschätzung offenbar nicht geteilt, habe es jedoch dennoch unterlassen, zusätzliche medizinische Beweise zu ermitteln. Ungeachtet dessen habe er den Antrag auf Verhängung einer Beugestrafe gestellt, die bei dem „durch den Untersuchungsausschuss gebotenen Ermittlungsstand zur Gesundheit“ der mitbeteiligten Partei und der medizinischen Vertretbarkeit ihrer Befragung jedenfalls ausscheide. Denn die Behauptung des Untersuchungsausschusses im verfahrenseinleitenden Antrag, bei der mitbeteiligten Partei würde keine akute Erkrankung vorliegen, sodass sie im Sinne des § 36 Abs. 1 VO-UA keine „genügende Entschuldigung“ für ihr Fernbleiben geboten habe, vermöge die durch die mitbeteiligte Partei beigebrachten medizinischen Beweisergebnisse dazu, nämlich die fachärztliche Bestätigung vom 30. Juni 2020, in ihrer Beweiskraft nicht in Zweifel zu ziehen. Diese Behauptung des Untersuchungsausschusses könne sich auf keinerlei medizinisches Beweisergebnis stützen und erschöpfe sich mithin in einem bloßen Bestreiten der fachärztlichen Bestätigung vom 30. Juni 2020 ohne Argumentation auf gleicher fachlicher, nämlich medizinischer Ebene. In der Folge enthält der angefochtene Beschluss weitere Ausführungen zur nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts möglichen Ermittlungstätigkeit des Untersuchungsausschusses im Hinblick auf das Vorliegen einer genügenden Entschuldigung einer Auskunftsperson, etwa durch die Beiziehung medizinischer Sachverständiger. Diese Ausführungen sind klar erkennbar als nicht den angefochtenen Beschluss tragende Begründungselemente, sondern als ergänzende „Hinweise“ zu verstehen (vgl. den Einleitungssatz in Punkt 3.7.7. des angefochtenen Beschlusses: „Sollte der Untersuchungsausschuss ... ist auf Folgendes hinzuweisen:“). Schließlich führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die (erstmalige) Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht mehr in Betracht komme. In diesem Verfahren habe das Bundesverwaltungsgericht ausschließlich zu beurteilen, ob über eine trotz Ladung ferngebliebene Auskunftsperson eine Beugestrafe deswegen zu verhängen sie, weil sie dafür keine im Sinne des § 36 Abs. 1 VO-UA genügende Entschuldigung geboten habe. Dieses Verfahren werde durch den Antrag des Untersuchungsausschusses eingeleitet, über die Auskunftsperson eine Beugestrafe zu verhängen. Es scheide in diesem Sinne aus, die Verhängung einer Beugestrafe anhand von Beweisergebnissen zu beurteilen, die bei Stellung des verfahrenseinleitenden Antrags des Untersuchungsausschusses noch nicht einmal gewonnen gewesen seien und diesem Antrag daher zweifelfrei nicht zugrunde gelegen sein konnten. Das Bundesverwaltungsgericht dürfe also „im Verfahren zur Erledigung des Antrags auf Verhängung der Beugestrafe kein Sachverständigengutachten anstelle des antragstellenden Untersuchungsausschusses gleichsam nachholen, um den Mangel an tragfähigen Beweisergebnissen für Behauptungen des Antrags möglicherwiese zu beseitigen.“ 4 Die Zulassung der Revision wurde damit begründet, dass es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle, unter welchen Voraussetzungen in einem Verweis auf den Gesundheitszustand eine hinsichtlich der Verhängung der Beugestrafe wegen Ausbleibens der Auskunftsperson von der Befragung durch den Untersuchungsausschuss „genügende Entschuldigung“ derselben im Sinne des § 36 Abs. 1 VO-UA liege. 5 Gegen diesen Beschluss richtet sich die Revision des revisionswerbenden Untersuchungsausschusses, der sich in seinem subjektiven Recht gemäß § 36 Abs. 1 VO-UA verletzt erachtet, beim Bundesverwaltungsgericht die Verhängung einer Beugestrafe gemäß § 55 VO-UA zu beantragen. Die Revision macht im Wesentlichen geltend, das Bundesverwaltungsgericht bürde dem Untersuchungsausschuss entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein intensivere Pflicht zur Begründung eines Antrages auf Verhängung einer Beugestrafe auf und modifiziere damit die vom Verwaltungsgerichtshof festgelegten niederschwelligen Kriterien für die Zulässigkeit eines solchen Antrages. 6 Das Bundesverwaltungsgericht wies die Revision mit Beschluss vom 1. Oktober 2020, W234 2233183-1/17E, als unzulässig zurück. Es erscheine ausgeschlossen, dass der revisionswerbende Untersuchungsausschuss durch den angefochtenen Beschluss in seinen Rechten auf Stellung des Antrags auf Verhängung einer Beugestrafe oder auf Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes verletzt sein könne. Der Beschluss greife nicht in das Antragsrecht des revisionswerbenden Untersuchungsausschusses ein; dies zeige schon der Umstand, dass der Antrag auf Verhängung der Beugestrafe durch das Bundesverwaltungsgericht nicht als unzulässig zurückgewiesen, sondern in der Sache erledigt worden sei, sodass der Beschluss nicht negativ in das Antragsrecht der revisionswerbenden Partei eingreifen könne. Dass das Bundesverwaltungsgericht den revisionswerbenden Untersuchungsausschuss als obiter dictum auf seine Befugnis zur Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zum Gesundheitszustand von Auskunftspersonen hingewiesen habe, um aufzuzeigen, wie zukünftigen Anträgen eine in der Sache tragfähigere Begründung möglicherweise verliehen werden könne, ändere daran nichts, denn diese Ausführungen stammten aus einem obiter dictum, das sich nicht auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Anträgen gemäß § 36 Abs. 1 VO-UA beziehe. Das Bundesverwaltungsgericht habe - anders als der revisionswerbende Untersuchungsausschuss behaupte - keine über die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinausgehenden Anforderungen an die Zulässigkeit des verfahrenseinleitenden Antrages auf Verhängung der Beugestrafe gestellt. Ein nachteiliger Eingriff in das Antragsrecht sei folglich ausgeschlossen. 7 Der revisionswerbende Untersuchungsausschuss stellte einen Vorlageantrag, der vom Bundesverwaltungsgericht gemeinsam mit der Revision und den Verfahrensakten vorgelegt wurde. 8 Aufgrund dieses vom Bundesverwaltungsgericht vorgelegten, fristgerecht gestellten Vorlageantrags ist der Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung über die Revision berufen (§ 30b Abs. 1 VwGG). 9 Die für die Entscheidung maßgebende Rechtslage wurde im Wesentlichen mit der Reform des Verfahrens der parlamentarischen Untersuchungsausschüsse durch die Novelle BGBl. I Nr. 99/2014 zum Bundesgesetz über die Geschäftsordnung des Nationalrates (Geschäftsordnungsgesetz 1975, im Folgenden: GOG) sowie den dazu begleitend erfolgten Änderungen ua des B-VG durch die Novelle BGBl. I Nr. 101/2014 geschaffen. 10 Demnach erkennt gemäß Art. 130 Abs. 1a B-VG in der Fassung BGBl. I Nr. 101/2014 das Bundesverwaltungsgericht über die Anwendung von Zwangsmitteln gegenüber Auskunftspersonen eines Untersuchungsausschusses des Nationalrates nach Maßgabe des Bundesgesetzes über die Geschäftsordnung des Nationalrates. Gemäß Art. 136 Abs. 3a B-VG kann das Bundesgesetz über die Geschäftsordnung des Nationalrates für das Verfahren des Verwaltungsgerichtes des Bundes gemäß Art. 130 Abs. 1a B-VG besondere Bestimmungen treffen. 11 Mit der GOG-Novelle BGBl. I Nr. 99/2014 wurde die Verfahrensordnung für parlamentarische Untersuchungsausschüsse (VO-UA), Anlage 1 zum GOG, neu gefasst. Die VO-UA regelt unter anderem die Ladung und Befragung von Auskunftspersonen. Die Auskunftspersonen sind gemäß § 33 Abs. 1 VO-UA verpflichtet, der Ladung Folge zu leisten und in der Befragung wahrheitsgemäß zu antworten (davon unberührt bleiben die in den §§ 43 und 44 VO-UA geregelten Aussageverweigerungsgründe). 12 § 36 VO-UA lautet: „Folgen des Ausbleibens von Auskunftspersonen § 36. (1) Wenn eine Auskunftsperson der ihr gemäß § 32 Abs. 2 zu eigenen Handen zugestellten Ladung ohne genügende Entschuldigung nicht Folge leistet, kann der Untersuchungsausschuss beim Bundesverwaltungsgericht die Verhängung einer Beugestrafe gemäß § 55 beantragen. Der Antrag ist zu begründen. (2) Der Untersuchungsausschuss kann die Auskunftsperson zugleich neuerlich laden und androhen, dass er bei nochmaliger Nichtbefolgung der Ladung die Vorführung beschließen könne. Leistet die Auskunftsperson einer solchen Ladung ohne genügende Entschuldigung nicht Folge, so kann der Untersuchungsausschuss beschließen, dass sie durch die politische Behörde vorzuführen ist. (3) Beschlüsse gemäß Abs. 1 und 2 sind vom Vorsitzenden auszufertigen. (4) Gegen die Vorführung gemäß Abs. 2 ist eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig.“ 13 Die §§ 55 und 56 VO-UA lauten: „Beugemittel § 55. (1) Als Beugestrafe wegen Nichtbefolgung einer Ladung als Auskunftsperson kommt eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall in der Höhe von 2 000 Euro bis 10 000 Euro in Betracht. (2) Als Beugestrafe wegen ungerechtfertigter Verweigerung der Aussage kommt eine Geldstrafe bis zu 1 000 Euro in Betracht. Zuständigkeit und Verfahren des Bundesverwaltungsgerichts § 56. (1) In den Fällen der §§ 36 Abs. 1 und 4 und 45 Abs. 2 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Senat. (2) In den Fällen der §§ 36 Abs. 1 und 45 Abs. 2 hat das Bundesverwaltungsgericht binnen vierzehn Tagen zu entscheiden. (3) Jeder Beschluss gemäß Abs. 1 hat eine Belehrung über die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und einer ordentlichen oder außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof zu enthalten. Das Bundesverwaltungsgericht hat ferner hinzuweisen: 1. auf die bei der Einbringung einer solchen Beschwerde bzw. Revision einzuhaltenden Fristen; 2. auf die gesetzlichen Erfordernisse der Einbringung einer solchen Beschwerde bzw. Revision durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt; 3. auf die für eine solche Beschwerde bzw. Revision zu entrichtenden Eingabengebühren. (4) Für die Bemessung der Beugestrafe gemäß § 55 hat das Bundesverwaltungsgericht § 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, sinngemäß anzuwenden.“ 14 In den Erläuterungen zum Initiativantrag, der der GOG-Novelle BGBl. I Nr. 99/2014 zugrunde liegt (719/A 25. GP), wird zu den hier relevanten Bestimmungen Folgendes ausgeführt: „Zu § 36: Diese Bestimmungen entsprechen der bisherigen Rechtslage mit der Maßgabe, dass die Verhängung von Beugestrafen nunmehr beim Bundesverwaltungsgericht zu beantragen ist. Im Unterschied zur bisherigen Rechtslage und der damit verbundenen Problematik des fehlenden Rechtsschutzes gegen eine Vorführung wird nun auch eine ausdrückliche Beschwerdemöglichkeit an das Bundesverwaltungsgericht vorgesehen. Eine aufschiebende Wirkung besteht nicht. [...] Zu § 55: Mit dieser Regelung sollen eigenständige Beugemaßnahmen in der Verfahrensordnung vorgesehen werden. Angesichts der besonderen Bedeutung des Untersuchungsausschussverfahrens sollen entsprechende Geldstrafen verhängt werden können. Dafür ist jeweils ein Antrag des Ausschusses an das Bundesverwaltungsgericht erforderlich, das in einem besonderen Verfahren (§ 56) entscheidet. Der Untersuchungsausschuss kann mit Ausnahme der Anordnung einer Vorführung einer Auskunftsperson keine Zwangsmittel verhängen. Zu § 56: Aufgrund der engen Verknüpfung zwischen dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht betreffend Beugemaßnahmen und dem Rechtsschutz gegen die Vorführung von Auskunftspersonen sollen die Verfahrensregeln auf Grundlage von Art. 136 Abs. 3a iVm Art. 130 Abs. la B-VG in der Verfahrensordnung geregelt werden.“ 15 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Entscheidung über einen Antrag des Untersuchungsausschusses auf Verhängung einer Beugestrafe ergibt sich aus der besonderen verfassungsgesetzlichen Regelung des Art. 130 Abs. 1a B-VG, wobei das GOG - nach der ausdrücklichen Ermächtigung durch Art. 136 Abs. 3a B-VG - besondere Bestimmungen für das diesbezügliche Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht treffen kann. § 36 Abs. 1 VO-UA räumt dem Untersuchungsausschuss das Recht ein, beim Bundesverwaltungsgericht die Verhängung einer Beugestrafe zu beantragen und verpflichtet ihn, diesen Antrag zu begründen. Eine darüber hinausgehende Beteiligung des Untersuchungsausschusses am Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wird weder durch § 36 VO-UA noch durch die knappen Sonder-Verfahrensregeln des § 56 VO-UA begründet; insbesondere wird dem Untersuchungsausschuss auch nicht die verfahrensrechtliche Stellung einer „belangten Behörde“ vor dem Verwaltungsgericht im Sinne des Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG eingeräumt. 16 Das Revisionsrecht des Untersuchungsausschusses gegen den hier angefochtenen Beschluss kann sich daher - wie auch die Revision erkennt - nicht auf Art. 133 Abs. 6 Z 2 (in Verbindung mit Abs. 9) B-VG stützen. Der Untersuchungsausschuss ist somit auf die Geltendmachung einer Verletzung in (subjektiv-öffentlichen) Rechten im Sinne des Art. 133 Abs. 6 Z 1 (in Verbindung mit Abs. 9) B-VG verwiesen. Dementsprechend macht der revisionswerbende Untersuchungsausschuss als Revisionspunkt auch ausschließlich geltend, durch den angefochtenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts in seinem subjektiven Recht gemäß § 36 Abs. 1 VO-UA, beim BVwG die Verhängung einer Beugestrafe gemäß § 55 VO-UA zu beantragen, verletzt zu sein. 17 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten hat, ist die Mitwirkung des Untersuchungsausschusses - eines nach dem GOG eingerichteten parlamentarisches Organs - im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach § 36 VO-UA auf die Stellung des Antrages auf Verhängung einer Beugestrafe und die dem korrespondierende Zustellung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht über diesen Antrag beschränkt, zumal dem Untersuchungsausschuss eine darüber hinausgehende (Organ-)Parteistellung im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht ausdrücklich gesetzlich eingeräumt ist (VwGH 27.1.2016, Ro 2015/03/0042). Lediglich eine Verletzung dieser prozessualen Befugnisse des Untersuchungsausschusses durch das Bundesverwaltungsgericht kann der Untersuchungsausschuss vor dem Verwaltungsgerichtshof mittels Revision bekämpfen (vgl. wiederum VwGH 27.1.2016, Ro 2015/03/0042, mwN). 18 Das Bundesverwaltungsgericht hat - in der nach § 56 Abs. 3 VO-UA gebotenen Form eines Beschlusses - inhaltlich über den Antrag des revisionswerbenden Untersuchungsausschusses auf Verhängung einer Beugestrafe gegen die mitbeteiligte Partei entschieden und diesen Antrag abgewiesen. Das Bundesverwaltungsgericht ist zum Ergebnis gekommen, dass die materiellen Voraussetzungen für die Verhängung einer Beugestrafe über die mitbeteiligte Partei - ein Fernbleiben ohne genügende Entschuldigung - nicht vorlägen. 19 Angesichts dieser Entscheidung kann der revisionswerbende Untersuchungsausschuss daher nicht in den von seinem Revisionsrecht umfassten ausschließlich prozessualen Rechten verletzt sein. 20 Daran vermag auch das Vorbringen der Revision nichts zu ändern, wonach eine Verletzung solcher prozessualer Rechte durch das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall zutreffe, weil das Bundesverwaltungsgericht - abweichend von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf das bereits zitierte Erkenntnis VwGH 27.1.2016, Ro 2015/03/0042) - festgestellt habe, dass der Untersuchungsausschuss seine Anträge auf Verhängung einer Beugestrafe auf Sachverständigengutachten stützen hätte können und dadurch dem Untersuchungsausschuss - entgegen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - eine intensivere Pflicht zur Begründung eines Antrages auf Verhängung einer Beugestrafe aufbürde und die vom Verwaltungsgerichtshof festgelegten (niederschwelligen) Kriterien für die Zulässigkeit eines solchen Antrages modifiziere. 21 Das Bundesverwaltungsgericht hat zwar - in der Form eines „Hinweises“ und außerhalb der tragenden Entscheidungsbegründung - auf die seines Erachtens gegebene Möglichkeit verwiesen, dass der revisionswerbende Untersuchungsausschuss selbst ein medizinisches Sachverständigengutachten zum Gesundheitszustand der mitbeteiligten Partei einholen könne bzw. eine allfällige Weigerung der mitbeteiligten Partei, sich einer medizinischen Begutachtung zu unterziehen, bei der Beurteilung des Vorliegens einer „genügenden Entschuldigung“ berücksichtigen könne. Das Bundesverwaltungsgericht hat damit aber nicht das Recht des Untersuchungsausschusses beschränkt (oder im Sinne des Revisionsvorbringens „modifiziert“), einen Antrag auf Verhängung einer Beugestrafe zu stellen. 22 Dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Antragsvorbringen die Auffassung vertritt, bei der Beurteilung des Vorliegens einer genügenden Entschuldigung sei lediglich auf die zum Zeitpunkt der Antragstellung durch den Untersuchungsausschuss vorliegenden Beweisergebnisse abzustellen, und offenbar deshalb auch keine Feststellungen zu den für das Vorliegen einer genügenden Entschuldigung im konkreten Fall wesentlichen Umständen - sondern lediglich zum Vorbringen der mitbeteiligten Partei - getroffen hat, kann angesichts des eingeschränkten Revisionsrechts des Untersuchungsausschusses ebensowenig mit Erfolg geltend gemacht werden wie der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht aufgrund einer allgemein gehaltenen fachärztlichen Stellungnahme, die in bloßen ärztlichen Empfehlungen mündet (größere körperliche Belastung vermeiden, jegliche psychische Belastung vermeiden, „Abraten“ vor einem „Auftreten“ im Untersuchungsausschuss), welche die Unmöglichkeit der Teilnahme an einer Befragung durch den Untersuchungsausschuss jedenfalls nicht zwingend nahelegen, zum Ergebnis gekommen ist, die mitbeteiligte Partei habe eine „genügende Entschuldigung“ für das Ausbleiben geboten. Auch dem Verwaltungsgerichtshof ist es verwehrt, aus Anlass der Revision einer im Revisionsrecht auf die Verletzung ihrer prozessualen Rechte beschränkten Partei eine - diese prozessuale Rechte nicht verletzende - inhaltliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung aufzugreifen. 23 Die Revision war aufgrund des Vorlageantrags daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Der gegenständliche Beschluss tritt an die Stelle des Zurückweisungsbeschlusses des Bundesverwaltungsgerichtes (vgl. VwGH 25.10.2016, Ro 2016/02/0008). 24 Die mitbeteiligte Partei brachte - ohne dass das Vorverfahren eingeleitet worden wäre oder eine Aufforderung zur Revisionsbeantwortung ergangen wäre - eine Revisionsbeantwortung ein, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision und den Zuspruch von Aufwandersatz beantragt. § 51 VwGG, nach dem für den Fall der Zurückweisung einer (ordentlichen) Revision nach deren Vorlage an den Verwaltungsgerichtshof die Frage des Anspruches auf Aufwandersatz (§ 47) so zu beurteilen ist, wie wenn die Revision abgewiesen worden wäre, stellt auf den Fall ab, in dem die Vorlage der ordentlichen Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach der vom Verwaltungsgericht erfolgten Durchführung des Vorverfahrens erfolgt, nicht aber auf einen Fall wie den hier vorliegenden, in dem die Revision mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung bereits vom Verwaltungsgericht nach § 30a Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückgewiesen und sodann aufgrund des Vorlageantrags der revisionswerbenden Partei ohne Durchführung des Vorverfahrens unmittelbar dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegt und von diesem ebenso mangels Berechtigung zu ihrer Erhebung zurückgewiesen wurde. Mangels Einleitung des Vorverfahrens kommt daher auch im vorliegenden Fall ein Zuspruch von Aufwandersatz an die mitbeteiligte Partei für die Revisionsbeantwortung nicht in Betracht (vgl. für die außerordentliche Revision etwa VwGH 27.3.2019, Ra 2019/10/0022). Wien, am 23. November 2020
JWT_2020040001_20200127J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020040001.J00
Ro 2020/04/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020040001_20200127J00/JWT_2020040001_20200127J00.html
1,580,083,200,000
1,006
Spruch Die Revisionen werden zurückgewiesen. Ein Zuspruch von Aufwandersatz findet nicht statt. Begründung 1 Mit dem - im vorliegenden Revisionsverfahren maßgeblichen - Spruchpunkt C/I. des dem Verfahren zugrunde liegenden Bescheides vom 30. Juni 2016 erteilte die belangte Behörde der mitbeteiligten Partei gemäß (insbesondere) den §§ 81, 77 und 353 ff der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) unter Bezugnahme auf im Sachverhalt näher dargestellte Plan- und Beschreibungsunterlagen die beantragte gewerberechtliche Betriebsanlagengenehmigung für ein näher umschriebenes Änderungsvorhaben unter Auflagen. In den Spruchpunkten C/II. und C/III. erfolgten Festsetzungen im Zusammenhang mit der Bauvollendung bestimmter Anlagenteile. Spruchpunkt A dieses Bescheides betraf die Erteilung näher bestimmter naturschutzrechtlicher Bewilligungen. 2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 30. April 2018 gab das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg den dagegen erhobenen Beschwerden der revisionswerbenden Parteien keine Folge und bestätigte den bekämpften Bescheid (mit einer für das vorliegende Revisionsverfahren nicht relevanten Maßgabe). Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für zulässig erklärt. Zum gewerberechtlichen Spruchpunkt C hielt das Verwaltungsgericht fest, nur die fünft- und sechstrevisionswerbenden Parteien hätten Einwendungen gegen die Erteilung der gewerberechtlichen Genehmigung erhoben. Das Verwaltungsgericht bejahte - mit jeweils näherer Begründung - sowohl die Legitimation der mitbeteiligten Partei, den zugrunde liegenden Antrag auf Änderung der Betriebsanlage zu stellen, als auch das Vorliegen einer (dem Grunde nach) bereits genehmigten Betriebsanlage. Weiters ging es unter Bezugnahme auf das eingeholte Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen davon aus, dass es betreffend die Liegenschaft der fünft- und sechstrevisionswerbenden Parteien zu keiner Erhöhung von Immissionen komme. Das - nicht näher konkretisierte - Vorbringen betreffend die behauptete mangelnde Bestimmtheit (bzw. Geeignetheit) von Auflagen erachtete das Verwaltungsgericht als nicht nachvollziehbar. Schließlich legte es dar, weshalb den von den revisionswerbenden Parteien diesbezüglich gestellten Feststellungsanträgen sowie den Anträgen auf Einholung bestimmter Unterlagen und auf Erhebung von Beweisen nicht stattzugeben gewesen sei. 3 Gegen dieses Erkenntnis erhoben die erst- bis viertrevisionswerbenden Parteien (protokolliert zu hg. Ro 2020/04/0001 bis 0004) sowie die fünft- und sechstrevisionswerbenden Parteien (protokolliert zu hg. Ro 2020/04/0005 bis 0006) jeweils außerordentliche Revision. 4 Die belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revisionen beantragen. 5 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 6 Das Verwaltungsgericht begründete die Zulassung der ordentlichen Revision wie folgt: "Die Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im konkreten Fall fehlt. Es fehlt an einer Rechtsprechung dazu, wer außer den anerkannten Naturschutzorganisationen der betroffenen Öffentlichkeit zuzurechnen ist und in welchem Umfang der betroffenen Öffentlichkeit Parteistellung im Bewilligungsverfahren nach Verfahren nach dem Gesetz über Naturschutz und Landschaftsentwicklung zukommt. Zudem fehlt eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob im Rahmen einer Verträglichkeitsabschätzung nach § 15 Abs 2 Naturschutzverordnung schadensbegrenzende Maßnahmen zu berücksichtigen sind oder nicht." 7 Die vom Verwaltungsgericht aufgeworfenen Rechtsfragen beziehen sich somit auf die Parteistellung der betroffenen Öffentlichkeit im Bewilligungsverfahren nach dem (Vorarlberger) Gesetz über Naturschutz und Landschaftsentwicklung sowie die Verträglichkeitsabschätzung nach § 15 Abs. 2 der (Vorarlberger) Naturschutzverordnung. Diese, die naturschutzrechtliche Bewilligung (somit Spruchpunkt A des Bescheides der belangten Behörde vom 30. Juni 2016) betreffenden Fragen waren Gegenstand des hg. Beschlusses vom 21. November 2019, Ro 2018/10/0022 bis 0027, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 und 9 VwGG verwiesen wird. Ein Konnex der vom Verwaltungsgericht angeführten Rechtsfragen zur erteilten gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigung ist nicht ersichtlich. 8 Auch in der ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die maßgeblichen Gründe für die Zulässigkeit der Revision aufzuzeigen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 24.10.2018, Ro 2016/04/0047, mwN). 9 Die vorliegenden Revisionen führen zur Zulässigkeit - inhaltlich jeweils gleichlautend - wie folgt aus: "Das Landesverwaltungsgericht hat gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Dies trifft zu, da im Verfahren Rechtsfragen zu lösen sind, denen grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur ,betroffenen Öffentlichkeit', zu den Rechten der betroffenen Öffentlichkeit sowie zur Verträglichkeitsabschätzung (nach § 15 Abs 2 Vlbg Naturschutzverordnung im Hinblick auf schadensbegrenzende Maßnahmen) fehlt." 10 Die Zulässigkeitsausführungen der revisionswerbenden Parteien enthalten zwar hinsichtlich (der Rechte) der betroffenen Öffentlichkeit keine ausdrückliche Bezugnahme auf das Gesetz über Naturschutz und Landschaftsentwicklung bzw. naturschutzrechtliche Bewilligungen. Selbst wenn man aber ausgehend davon dieses Vorbringen auch als auf die gewerberechtliche Bewilligung bezogen ansehen würde, wäre für die revisionswerbenden Parteien nichts gewonnen. 11 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Zulässigkeit der Revision nämlich voraus, dass das Schicksal der Revision von der geltend gemachten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt (vgl. erneut VwGH Ro 2018/10/0022 bis 0027, mwN). Zur Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof aufgrund von Revisionen nicht zuständig (vgl. auch dazu VwGH Ro 2018/10/0022 bis 0027 sowie VwGH 20.12.2017, Ro 2016/03/0005, jeweils mwN). Ein pauschales bzw. nur ganz allgemein gehaltenes Vorbringen ohne Herstellung eines Fallbezuges und ohne jede fallbezogene Verknüpfung mit der angefochtenen Entscheidung reicht jedenfalls nicht aus (vgl. VwGH 21.3.2017, Ra 2015/22/0147, mwN). 12 Eine derartige Verknüpfung mit der im vorliegenden Revisionsverfahren gegenständlichen gewerberechtlichen Betriebsanlagengenehmigung findet sich im Zulässigkeitsvorbringen, in dem nur in genereller Form von fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu (den Rechten) der betroffenen Öffentlichkeit gesprochen wird, nicht. 13 Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass sich auch den zum Bereich "Gewerberecht/Betriebsanlage" erstatteten Revisionsgründen nicht entnehmen lässt, inwieweit hinsichtlich der Erteilung der betriebsanlagenrechtlichen Genehmigung (welche) Fragen im Zusammenhang mit den Rechten der betroffenen Öffentlichkeit erstmals zu beantworten gewesen oder vom Verwaltungsgericht unrichtig beantwortet worden wären. 14 In den Revisionen wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. 15 Die Revisionen waren daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. 16 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden. 17 Ein Zuspruch von Aufwandersatz konnte im vorliegenden Fall unterbleiben, weil die Entscheidung über die diesbezüglich in den Revisionsbeantwortungen gestellten Anträge bereits im zitierten hg. Beschluss Ro 2018/10/0022 bis 0027 erfolgt ist. Wien, am 27. Jänner 2020
JWT_2020050001_20200213J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020050001.J00
Ro 2020/05/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020050001_20200213J00/JWT_2020050001_20200213J00.html
1,581,552,000,000
569
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 4 Da im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses nicht über die Zulässigkeit einer Revision abgesprochen wird (nach der Begründung wird eine solche für unzulässig erachtet), ist die Revision als ordentliche anzusehen. Ihre Zulässigkeit ist (mangels Begründung der Zulässigkeit durch das Verwaltungsgericht ausschließlich) anhand der Zulässigkeitsbegründung der Revision zu prüfen (vgl. VwGH 24.3.2015, Ro 2014/05/0089). 5 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme: 6 Wenn in den Revisionszulässigkeitsgründen ausgeführt wird, dass ein baubehördliches Einschreiten nach § 129 der Bauordnung für Wien (BO) nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erst dann zulässig sei, wenn Interessen der öffentlichen Sicherheit oder Gesundheit gefährdet seien, fehlt eine Auseinandersetzung mit der die gegenteilige Rechtsansicht zum Ausdruck bringenden, vom Verwaltungsgericht zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (S 19 des angefochtenen Erkenntnisses) und wird insbesondere nicht dargelegt, weshalb diese Judikatur im gegenständlichen Fall nicht heranziehbar sein sollte (vgl. VwGH 25.9.2018, Ra 2018/05/0247). 7 Soweit in den Revisionszulässigkeitsgründen gerügt wird, dass das Verwaltungsgericht die Offizialmaxime nicht beachtet habe, wird eine Rechtsfrage des Verfahrensrechts aufgeworfen. Eine solche hätte nur dann grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG, wenn tragende Grundsätze des Verfahrensrechtes auf dem Spiel stünden bzw. wenn die in der angefochtenen Entscheidung getroffene Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre, wozu kommt, dass auch die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels dargelegt werden muss (vgl. VwGH 23.1.2018, Ra 2018/05/0002, mwN). 8 In den Revisionszulässigkeitsgründen wird nicht aufgezeigt, dass durch die geltend gemachten Verfahrensmängel tragende Grundsätze des Verfahrensrechtes auf dem Spiel stünden oder die in der angefochtenen Entscheidung getroffene Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre. Auch die Relevanz der Verfahrensmängel wird nicht dargelegt: Denn das Verwaltungsgericht hat sich beweiswürdigend auf Fotos (S 20 und 21 des angefochtenen Erkenntnisses), auf "Memos" des Architekten S und Prüföffnungen (S 24 des angefochtenen Erkenntnisses) gestützt, wobei nicht ersichtlich ist, dass das Verwaltungsgericht diese Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte (vgl. wiederum VwGH 23.1.2018, Ra 2018/05/0002, mwN). 9 In Bezug auf den Estrich in der Wohnung Nr. 8 erfolgte eine Aufhebung und Zurückverweisung an den Magistrat der Stadt Wien. Es könne nach dem derzeitigen Ermittlungsstand nicht davon ausgegangen werden, dass die Estrichhöhen in der gesamten Wohnung nicht konsensgemäß ausgeführt worden seien. 10 Die Revisionszulässigkeitsgründe gehen zutreffend davon aus, dass damit bejaht wurde, dass eine Abweichung der Estrichhöhe - laut Baubewilligung: 6 cm - baubewilligungspflichtig sei bzw. den Bauvorschriften widerspreche (vgl. auch § 62a Abs. 3 BO). Dies wird in den Revisionszulässigkeitsgründen in Abrede gestellt. Die Revisionszulässigkeitsgründe bestreiten aber nicht, dass nach dem "Memo" des Architekten S vom 7. September 2017 gegenständlich eine Fußbodenheizung vorliege, was aus bautechnischen Gründen eine bestimmte Estrichstärke erfordere (S 8 f des angefochtenen Erkenntnisses). Sie legen daher für den vorliegenden Fall keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung dar. 11 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. Wien, am 13. Februar 2020
JWT_2020050005_20200226J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020050005.J00
Ro 2020/05/0005
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020050005_20200226J00/JWT_2020050005_20200226J00.html
1,582,675,200,000
655
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 4 Nach ständiger hg. Judikatur hat der Verwaltungsgerichtshof die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nur im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. Der Verwaltungsgerichtshof ist weder verpflichtet, Gründe für die Zulässigkeit einer Revision anhand der übrigen Revisionsausführungen gleichsam zu suchen, noch berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit einer Revision hätten führen können, aufzugreifen (vgl. etwa VwGH 9.10.2019, Ra 2019/05/0281, mwN). 5 Mit dem über Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde S. vom 4. Februar 2019, mit welchem dem Revisionswerber gemäß § 49 Abs. 6 Oö. Bauordnung 1994 - Oö. BauO 1994 ein Entfernungsauftrag in Bezug auf (näher genannte) bauliche Anlagen erteilt worden war, ergangenen angefochtenen Erkenntnis wurde (unter Spruchpunkt I.) dieser Bescheid teilweise aufgehoben und (unter Spruchpunkt II.) die Beschwerde im Übrigen in Form einer Maßgabebestätigung des angefochtenen Bescheides als unbegründet abgewiesen. Ein Ausspruch gemäß § 25a Abs. 1 VwGG über die Zulässigkeit einer Revision wurde im Spruch dieses Erkenntnisses nicht getroffen, sondern vom Landesverwaltungsgericht in der Begründung seines Erkenntnisses insoweit lediglich die Auffassung vertreten, dass die ordentliche Revision unzulässig sei. 6 Die Revision bekämpft dieses Erkenntnis im Umfang dessen Spruchpunktes II. und bringt unter Punkt 3. vor, dass eine ordentliche Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig erklärt worden sei, sodass eine außerordentliche Revision zu erheben sei. In weiterer Folge wird in der Revision unter Punkt "5. Beschwerdegründe" einleitend ausgeführt, dass das angefochtene Erkenntnis rechtswidrig sei und der Revisionswerber in seinem Recht auf richtige Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere des § 40 Abs. 8 Oö. Raumordnungsgesetz 1994 - Oö. ROG 1994 und des § 49 Oö. BauO 1994, verletzt sei, "dies infolge Rechtswidrigkeit". Eine (gesonderte) Darlegung von Gründen, aus denen die Revision vom Revisionswerber für zulässig erachtet werde, ist in der Revision nicht enthalten. 7 Es kann dahingestellt bleiben, ob in Anbetracht des Fehlens eines Ausspruches gemäß § 25a Abs. 1 VwGG im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses vom Vorliegen einer ordentlichen oder einer außerordentlichen Revision auszugehen ist. Nach ständiger hg. Judikatur hat nämlich ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 23.2.2017, Ra 2017/09/0009, mwN; ferner in diesem Zusammenhang auch VwGH 29.11.2019, Ro 2019/19/0003, mwN). 8 Die vorliegende Revision enthält, wie bereits erwähnt, keine gesonderte Darstellung der Gründe, aus denen sie für zulässig erachtet wird, sodass sich die Revision als unzulässig erweist. Diese war daher schon deshalb gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren - insbesondere ohne vorhergehende Erteilung eines Mängelbehebungsauftrages - in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (vgl. dazu etwa VwGH 26.9.2017, Ra 2017/05/0114, und VwGH 1.2.2019, Ra 2019/17/0008, mwN). 9 Abgesehen davon wird mit dem (oben genannten) Revisionsvorbringen, der Revisionswerber sei "in seinem Recht auf richtige Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, insbesondere des § 40 Abs. 8 OÖ. Raumordnungsgesetz sowie § 49 OÖ. Bauordnung verletzt, dies infolge Rechtswidrigkeit", kein Revisionspunkt im Sinne des § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG bezeichnet. Denn damit macht die Revision lediglich ein abstraktes Recht auf richtige bzw. rechtmäßige Gesetzesanwendung (von durch Paragraphenzahlen bezeichneten Bestimmungen) geltend. Dabei handelt es sich jedoch nicht um einen Revisionspunkt, sondern um einen Revisionsgrund, der nur in Verbindung mit der Verletzung eines aus einer materiellrechtlichen Vorschrift ableitbaren subjektiven Rechtes zielführend vorgebracht werden kann. Da somit der Revisionswerber in dem von ihm geltend gemachten Recht nicht verletzt werden konnte, wäre die Revision auch deshalb zurückzuweisen (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 21.11.2019, Ra 2019/10/0167, mwN). Wien, am 26. Februar 2020
JWT_2020050006_20200312J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020050006.J00
Ro 2020/05/0006
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020050006_20200312J00/JWT_2020050006_20200312J00.html
1,583,971,200,000
620
Spruch gefasst: Gemäß § 30 Abs. 3 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben. Begründung 1 Mit der gegen das oben genannte Erkenntnis erhobenen Revision stellte die revisionswerbende Partei den Antrag, dieser aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, dass durch die geplante rechtswidrige Bauführung einer Garage als Wohnhausteil, welcher ohne Schall- und Emissionsschutz unmittelbar an der Grundstücksgrenze errichtet werden solle, stark gesundheitsgefährdende Schadstoffe (Feinstaub) und Emissionen contra legem freigesetzt würden, welche sich auf den unmittelbaren Lebensbereich der Familie der revisionswerbenden Partei nachhaltig und schwer auswirkten, zumal die revisionswerbende Partei mit vier minderjährigen unmündigen Kindern dort ganzjährig leben müsse. 2 Diesem Aufschiebungsantrag wurde mit dem oben genannten Beschluss des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) vom 28. Jänner 2020 u.a. mit der Begründung keine Folge gegeben, dass der Nachbar die mit jeder Art der (bewilligungskonformen) Wohnnutzung typischerweise verbundenen Immissionen (dazu zählten u.a. auch die Nutzung der Pflichtstellplätze) hinzunehmen habe und ein aus der Ausübung der erteilten Baubewilligung erwachsender unverhältnismäßiger Nachteil nicht erkennbar sei. 3 Mit dem vorliegenden Antrag vom 11. Februar 2020 begehrt die revisionswerbende Partei, diesen Beschluss des Verwaltungsgerichtes abzuändern und die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. 4 Gemäß § 30 Abs. 2 erster Satz VwGG hat bis zur Vorlage der Revision das Verwaltungsgericht, ab Vorlage der Revision der Verwaltungsgerichtshof jedoch auf Antrag des Revisionswerbers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses oder mit der Ausübung der durch das angefochtene Erkenntnis eingeräumten Berechtigung für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre. 5 Gemäß § 30 Abs. 3 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ab Vorlage der Revision Beschlüsse gemäß § 30 Abs. 2 leg. cit. von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn er die Voraussetzungen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben. 6 Im Fall eines Antrages nach § 30 Abs. 3 VwGG ist - wenn eine wesentliche Änderung der für die Entscheidung über den Antrag auf aufschiebende Wirkung maßgeblichen Voraussetzungen nicht behauptet wird - grundsätzlich nur die Begründung des ursprünglichen Antrages maßgeblich, und es dient das Verfahren nach § 30 Abs. 3 leg. cit. nicht dazu, dem Antragsteller eine "Nachbegründung" seines Antrages zu erlauben. Vielmehr soll es einerseits eine Überprüfung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes auf Basis der diesem bereits vorliegenden Entscheidungsgrundlagen und andererseits die Berücksichtigung von wesentlichen Änderungen, die auch die Stellung eines neuen Antrages rechtfertigen würden, ermöglichen (vgl. etwa VwGH 15.3.2018, Ra 2018/06/0016, mwN). 7 Ferner hat der Revisionswerber - unabhängig von der Frage, ob einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen - schon in seinem Aufschiebungsantrag zu konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre, und ermöglicht erst die ausreichende Konkretisierung die vom Gesetz gebotene Interessenabwägung (vgl. aus der ständigen hg. Judikatur etwa VwGH 27.11.2019, Ra 2019/05/0245 bis 0275, mwN). 8 Die Begründung des mit der Revision verbundenen Aufschiebungsantrages lässt nicht erkennen, dass aufgrund einer Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Nachbarrechtes im Sinne der NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) ein unverhältnismäßiger Nachteil im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG für die revisionswerbende Partei verbunden wäre. Dass es sich bei den in dem mit der Revision verbundenen Aufschiebungsantrag genannten Emissionen für die revisionswerbende Partei nicht um solche aus der Nutzung eines Gebäudes zu Wohnzwecken oder einer Abstellanlage im gesetzlich vorgeschriebenen Ausmaß handle (vgl. § 6 Abs. 2 Z 2, § 48 NÖ BO 2014), die - wie das Verwaltungsgericht insoweit zutreffend in seinem Beschluss vom 28. Jänner 2020 ausgeführt hat - (grundsätzlich) hinzunehmen wären (vgl. dazu etwa VwGH 17.12.2015, Ra 2015/05/0082; ferner etwa VwGH 7.9.2017, Ra 2017/06/0012), wurde von der revisionswerbenden Partei nicht substantiiert dargelegt. Im Hinblick darauf kann die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, dass ein aus der Ausübung der Baubewilligung erwachsender unverhältnismäßiger Nachteil für die revisionswerbende Partei nicht erkennbar sei, nicht beanstandet werden. 9 Mangels ausreichender Darlegung eines mit der Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Nachbarrechtes verbundenen Nachteiles war dem auf § 30 Abs. 3 VwGG gestützten Antrag daher nicht stattzugeben. Wien, am 15. März 2020
JWT_2020050009_20200330J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020050009.J00
Ro 2020/05/0009
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020050009_20200330J00/JWT_2020050009_20200330J00.html
1,585,526,400,000
372
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 4 Das Verwaltungsgericht begründete die Zulassung der Revision im angefochtenen Erkenntnis wie folgt: "Da Rechtsprechung des VwGH zu den gegenständlich behandelten und entscheidungswesentlichen Auslegungsfragen des § 4 Abs. 3 Wiener Garagengesetz - soweit ersichtlich - fehlt und der rechtlichen Argumentation des Beschwerdeführers betreffend die seiner Ansicht nach zutreffende Auslegung des § 4 Abs. 3 Wiener Garagengesetz nach Einschätzung des Verwaltungsgerichtes eine gewisse Schlüssigkeit nicht abgesprochen werden kann, war die ordentliche Revision zuzulassen. Das Gericht ging dabei jedoch davon aus, dass zumindest die besseren Argumente für die vom Gericht der Entscheidung zugrunde gelegte Auslegung des § 4 Abs. 3 Wiener Garagengesetz sprechen." 5 Aus der Begründung der Zulässigkeit der Revision durch das Verwaltungsgericht geht nicht hervor, welche konkrete Rechtsfrage der Verwaltungsgerichtshof als Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im vorliegenden Fall zu beantworten hätte. Der Umstand allein, dass zu einer bestimmten Norm Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes fehlt, führt abgesehen davon nicht dazu, dass eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (vgl. VwGH 24.2.2015, Ro 2014/05/0097, mwN). 6 Der Verwaltungsgerichtshof ist weder verpflichtet, Gründe für die Zulässigkeit einer Revision zu suchen, noch berechtigt, von Amts wegen erkannte Gründe, die zur Zulässigkeit der Revision führen könnten, aufzugreifen (vgl. z.B. VwGH 26.7.2016, Ra 2016/05/0035, mwN). Vielmehr hat der Revisionswerber auch in einer ordentlichen Revision von sich aus die Revisionszulässigkeitsgründe gesondert darzulegen, wenn die Begründung der Zulässigkeit der Revision durch das Verwaltungsgericht für die Beurteilung deren Zulässigkeit nicht ausreicht (vgl. VwGH 24.3.2016, Ro 2016/11/0005, mwN). 7 In der vorliegenden ordentlichen Revision werden keine weiteren gesonderten Revisionszulässigkeitsgründe vorgebracht. 8 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. Wien, am 30. März 2020
JWT_2020050014_20200529J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020050014.J00
Ro 2020/05/0014
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020050014_20200529J00/JWT_2020050014_20200529J00.html
1,590,710,400,000
950
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Die revisionswerbende Partei hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen. Begründung 1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 4 Gemäß § 11 Abs. 6 des NÖ Abfallwirtschaftsgesetzes 1992 (NÖ AWG 1992) sind die Anzahl und die Größe der aufzustellenden Müllbehälter nach dem Holsystem mit Bescheid so festzusetzen, dass in den beigestellten Müllbehältern der zu erfassende und erfahrungsgemäß anfallende Müll innerhalb des Abfuhrzeitraumes nach dem Stand der Technik erfasst werden kann. 5 Abweichend von Abs. 6 dürfen gemäß § 11 Abs. 6a leg. cit. Grundstücken, auf denen sich Betriebe befinden, für diese Betriebe Müllbehälter mit einem Volumen von maximal 3.120 Liter pro Jahr insgesamt zugeteilt werden. Über dieses Volumen hinaus anfallenden Restmüll hat die Gemeinde über Ansuchen des Betriebes gegen Berechnung der Kosten in Form eines privatrechtlichen Entgeltes zu erfassen. Für Altstoffe und kompostierbare Abfälle dürfen Betrieben keine Müllbehälter zugeteilt werden. 6 Im gegenständlichen Fall geht es um ein Grundstück, auf dem sich ein Stadion samt Büroräumlichkeiten, Trainingsflächen und Parkplätzen befindet. Das Verwaltungsgericht kam im angefochtenen Erkenntnis zu dem Schluss, dass ein Betrieb im Sinne des § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 vorliege. 7 Die Revision wurde für zulässig erklärt, weil die Rechtsfrage relevant sei, ob der in § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 verwendete Begriff des Betriebes deckungsgleich mit dem Betriebsbegriff der Gewerbeordnung 1994 sei. Nach dem erkennbaren Wunsch des Gesetzgebers hätten auch landwirtschaftliche Betriebe bzw. Anstalten dem Regime des NÖ AWG 1992 unterworfen werden sollen, was für eine weite Auslegung des Betriebsbegriffes spreche. Zu der genannten Bestimmung bzw. zu der hier relevanten Rechtsfrage liege noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor. 8 In der Zulässigkeitsbegründung der Revision wird darüber hinaus ausgeführt, durch die Novelle LGBl. Nr. 42/2017 habe der Begriff „Müll“ (§ 3 Z 2 lit. b NÖ AWG 1992) eine Erweiterung erfahren. Während er zuvor feste Siedlungsabfälle, die im Rahmen von Betrieben, Anstalten und sonstigen Einrichtungen anfielen, umfasst habe, wenn das Abfallaufkommen inMenge und Zusammensetzung mit einem privaten Haushalt vergleichbar sei, werde nun, den unionsrechtlichen Vorgaben der Abfallrahmen-Richtlinie folgend, auf „Art und Zusammensetzung“ abgestellt. Aus der Streichung des Mengenkriteriums folge, dass nun feste Siedlungsabfälle aus diesen Herkunftsbereichen grundsätzlich auch dann gemäß § 11 NÖ AWG 1992 in die kommunale Sammlung einzubeziehen seien und somit dem Andienungszwang unterlägen, wenn sie in (wesentlich) größerer Menge als in privaten Haushalten anfielen. Durch diese Regelungssystematik könne gewährleistet werden, dass dieser Abfallstrom, der besonders schwierig zu bewirtschaften sei, einer ordnungsgemäßen Behandlung zugeführt werde. 9 Gleichzeitig sei die Ausnahmebestimmung des § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 geschaffen worden, wonach Müll von Grundstücken, auf denen sich Betriebe befänden, nur bis zu einem Volumen von maximal 3.120 Liter pro Jahr zwingend in die kommunale Sammlung einzubeziehen sei. Zu diesem neugeschaffenen Regelungssystem, insbesondere zum Umfang der Ausnahme nach § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992, gebe es noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes. Klärungsbedürftig sei konkret die Frage, welchen Umfang der Begriff „Betrieb“ habe, dies vor dem Hintergrund, dass er in § 3 Z 2 lit. b leg. cit. neben den Begriffen „Anstalten“ und „sonstige Einrichtungen“ angeführt werde. Er müsse von diesen abgegrenzt werden, da die erwähnte Ausnahme nur für Grundstücke, auf denen sich Betriebe befänden, nicht aber für solche, auf denen sich Anstalten oder sonstige Einrichtungen befänden, gelte. Aus der Verwendung unterschiedlicher Begriffe lasse sich ableiten, dass der Gesetzgeber Unterschiedliches habe regeln wollen. In diesem Zusammenhang sei zudem zu klären, wie diese Begriffe in Bezug auf allgemein zugängliche Sportanlagen voneinander abzugrenzen seien. 10 Dieser Frage komme über den Anlassfall hinausreichende Bedeutung zu, da es in Niederösterreich unzählige öffentlich zugängliche Sportanlagen gebe. Es stelle sich stets die Frage, ob diese als Anstalten oder sonstige Einrichtungen zu qualifizieren seien, die der vollen Anwendung des § 11 Abs. 6 NÖ AWG 1992 unterlägen, oder ob es sich um Betriebe im Sinne des § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 handle. 11 Die Frage, ob eine bestimmte Anlage ein Betrieb im Sinne des § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 ist, ist eine solche des Einzelfalles. Sie ist stets anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Diese Frage unterliegt somit - als Ergebnis einer alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigenden Abwägung - grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung läge nur dann vor, wenn diese Beurteilung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen worden wäre (vgl. VwGH 26.2.2019, Ra 2019/06/0012, mwN; VwGH 22.1.2019, Ra 2018/05/0286, mwN). 12 Derartiges ist angesichts der eingehenden Begründung des Verwaltungsgerichtes, das sich umfassend mit dem Betriebsbegriff im Sinne des § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 auseinandergesetzt hat, im vorliegenden Fall nicht ersichtlich und wird auch in der Zulässigkeitsbegründung des angefochtenen Erkenntnisses und der gegenständlichen Revision in keiner Weise dargelegt (vgl. VwGH 6.12.2019, Ra 2017/05/0214). 13 Die Rechtslage ist auch insofern eindeutig, als § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 seinem Wortlaut nach keinerlei Hinweis darauf enthält, dass nur gewerbliche Betriebe bzw. Betriebe, die der Gewerbeordnung 1994 unterliegen, von dieser Regelung erfasst sind. Insoweit die Rechtslage aber eindeutig ist, liegt keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor, und zwar selbst dann nicht, wenn dazu noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist, sofern nicht fallbezogen (ausnahmsweise) eine Konstellation gegeben ist, die es im Einzelfall erforderlich macht, aus Gründen der Rechtssicherheit korrigierend einzugreifen (vgl. VwGH 29.11.2016, Ra 2016/06/0066, 0067, mwN). 14 Angesichts der vorliegenden Begründung des Verwaltungsgerichtes ist es nicht erforderlich, dass der Verwaltungsgerichtshof korrigierend eingreift, und dergleichen wird auch in den Revisionszulässigkeitsgründen der Revision nicht dargelegt. 15 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. 16 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer in den Beträgen nach der genannten Verordnung bereits berücksichtigt ist. Wien, am 29. Mai 2020
JWT_2020050019_20200925J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020050019.J00
Ro 2020/05/0019
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020050019_20200925J00/JWT_2020050019_20200925J00.html
1,600,992,000,000
573
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Die revisionswerbende Partei hat der Landeshauptstadt Linz Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) wurde die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 25. Juli 2019, mit welchem ihm die Fortsetzung der Bauausführung eines näher bezeichneten Bauvorhabens untersagt worden war, als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision zulässig sei. 5 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass die nunmehr abgerissenen Mauern, welche durch neue Außenmauern ersetzt worden seien, in dem dem gegenständlichen Baubewilligungsbescheid zugrundeliegenden Einreichplan in der Farbe Grau als bestehende bauliche Anlagen und nicht in der Farbe Rot für geplante bauliche Anlagen dargestellt seien, sodass deren Neuerrichtung nicht mit diesem Bescheid bewilligt worden sei. Anderes ergebe sich auch nicht aus der Auflage Nr. 3 dieses Baubewilligungsbescheides, weil diese lediglich als Hinweis dahin verstanden werden könne, die Tragfähigkeit und den Bauzustand der tragenden Altbauteile zu untersuchen. 6 Die ordentliche Revision sei zulässig, weil hg. Rechtsprechung zur Frage fehle, ob mit der in Rede stehenden Auflage der (gänzliche) Ersatz von im genehmigten Einreichplan als Bestand dargestellten Bauteilen durch neue Bauteile mitbewilligt worden sei. Der bautechnische Amtssachverständige habe nicht ausschließen können, dass eine derartige Auflage auch in anderen Baubewilligungsbescheiden vorgeschrieben werde, weshalb der dargestellten Frage eine über den konkreten Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. Mit diesem Vorbringen wird keine Rechtsfrage dargelegt, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. 7 Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkennt, betrifft die Auslegung eines konkreten Bescheides grundsätzlich nur den Einzelfall, und es stellt diese nur dann eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG dar, wenn vom Verwaltungsgericht diesbezüglich ein unvertretbares und die Rechtssicherheit beeinträchtigendes Auslegungsergebnis erzielt wurde (vgl. etwa VwGH 25.9.2018, Ro 2017/05/0005, mwN). 8 Eine derartige Fehlbeurteilung ist im Revisionsfall nicht ersichtlich und wird vom Revisionswerber nicht aufgezeigt. Auch der Umstand, dass die zu lösende Frage möglicherweise auch noch in weiteren Fällen auftreten könne, bewirkt nicht ihre Erheblichkeit im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG (vgl. VwGH 27.9.2018, Ro 2018/06/0006 bis 0012, mwN). 9 Im Übrigen hat die revisionswerbende Partei in der ordentlichen Revision von sich aus die maßgeblichen Gründe für die Zulässigkeit der Revision aufzuzeigen, sofern sie der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder sie andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 21.11.2017, Ro 2015/05/0009, mwN). 10 In der Revision wird kein über die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes hinausgehendes Vorbringen zur Zulässigkeit der Revision erstattet. 11 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. 12 Der Anspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014. Wien, am 25. September 2020
JWT_2020050021_20200831J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020050021.J00
Ro 2020/05/0021
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020050021_20200831J00/JWT_2020050021_20200831J00.html
1,598,832,000,000
1,275
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Die Marktgemeinde Bad Erlach hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 4 Gemäß § 11 Abs. 6 des NÖ Abfallwirtschaftsgesetzes 1992 (NÖ AWG 1992) sind die Anzahl und die Größe der aufzustellenden Müllbehälter nach dem Holsystem mit Bescheid so festzusetzen, dass in den beigestellten Müllbehältern der zu erfassende und erfahrungsgemäß anfallende Müll innerhalb des Abfuhrzeitraumes nach dem Stand der Technik erfasst werden kann. 5 Abweichend von Abs. 6 dürfen gemäß § 11 Abs. 6a leg. cit. Grundstücken, auf denen sich Betriebe befinden, für diese Betriebe Müllbehälter mit einem Volumen von maximal 3.120 Liter pro Jahr insgesamt zugeteilt werden. Über dieses Volumen hinaus anfallenden Restmüll hat die Gemeinde über Ansuchen des Betriebes gegen Berechnung der Kosten in Form eines privatrechtlichen Entgeltes zu erfassen. Für Altstoffe und kompostierbare Abfälle dürfen Betrieben keine Müllbehälter zugeteilt werden. 6 Im gegenständlichen Fall geht es um ein Grundstück, auf dem sich eine Sonderkrankenanstalt und ein Gastronomiebetrieb befinden. Das Verwaltungsgericht kam im angefochtenen Erkenntnis zu dem Schluss, dass ein Betrieb im Sinne des § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 vorliege. 7 Die Revision wurde vom Verwaltungsgericht für zulässig erklärt, weil, wenngleich Ausführungen in der hg. Judikatur zum Begriff „Anstalt“ im Zusammenhang mit dem Tiroler Krankenanstaltengesetz erfolgt seien (Verweis auf VwGH 27.6.2006, 2005/06/0392), eine maßgebliche Auslegung der Begriffe „Anstalt“ und „Betrieb“ im Sinne der Bestimmungen des § 11 Abs. 6 und 6a NÖ AWG 1992 vorzunehmen gewesen sei, wozu es (konkret bezogen auf die bezeichneten Bestimmungen des NÖ AWG 1992) keine hg. Judikatur gebe. Es sei auch davon auszugehen, dass der Lösung dieser Rechtsfrage nach der Beurteilung des erkennenden Gerichtes eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukomme. 8 In den Revisionszulässigkeitsgründen wird darüber hinaus ausgeführt, dass gemäß § 3 Z 2 lit. b NÖ AWG 1992 unter Müll nicht gefährliche, vorwiegend feste Siedlungsabfälle (Restmüll, kompostierbare Abfälle und Altstoffe) zu verstehen seien, die in privaten Haushalten oder im Rahmen von Betrieben, Anstalten und sonstigen Einrichtungen, wenn das Abfallaufkommen in Art und Zusammensetzung mit privaten Haushalten vergleichbar sei, anfielen. Wäre die gegenständliche Sonderkrankenanstalt nicht als Betrieb im Sinne des § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 zu klassifizieren, würde eine Anstalt oder sonstige Einrichtung vorliegen, für die der Ausnahmetatbestand des § 11 Abs. 6a AWG 1992 nicht zur Anwendung käme. Das Verwaltungsgericht übersehe den Wortlaut des § 3 Z 2 lit. c NÖ AWG 1992, der im Zusammenhang mit der Definition der betrieblichen Abfälle festhalte, dass es sich hier um nicht gefährliche Siedlungsabfälle aus landwirtschaftlichen und gewerblichen Betrieben sowie aus Anstalten und sonstigen Einrichtungen handle. Es handle sich hier nicht um eine Einschränkung des Betriebsbegriffes lediglich für die Definition der betrieblichen Abfälle, sondern vielmehr auf Grund des engen Regelungszusammenhanges aller Bestimmungen um den Betriebsbegriff, der dem NÖ AWG 1992 gesamthaft unterliege. 9 Die weite Definition des Betriebsbegriffes des Verwaltungsgerichtes ließe dem Begriff der Anstalt keinen Raum mehr. Auch eine Anstalt sei eine organisatorische Einheit, in der bestimmte Arbeitsergebnisse verfolgt würden. Der Begriff des gewerblichen Betriebes (§ 3 Z 2 lit. c NÖ AWG 1992) sei wohl im Sinne der §§ 1 und 2 Gewerbeordnung 1994 auszulegen. Eine systematische Auslegung würde entgegen der Auffassung des Gerichtes nahelegen, dass neben § 1 auch § 2 Gewerbeordnung 1994 zur Auslegung des Begriffes „Betrieb“ im Sinne des NÖ AWG 1992 herangezogen werden müsse. Nur so lasse sich nämlich erklären, dass der landwirtschaftliche Betrieb, der nach § 2 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung 1994 ausgenommen sei, im NÖ AWG 1992 explizit genannt werde. Würden die Ausnahmen des § 2 Gewerbeordnung 1994 ohnedies nicht gelten, hätte man den landwirtschaftlichen Betrieb im NÖ AWG 1992 nicht explizit nennen müssen. In § 2 Abs. 1 Z 11 Gewerbeordnung 1994 seien auch Kranken- und Kuranstalten vom Geltungsbereich der Gewerbeordnung 1994 ausgenommen, sodass schon auf dieser Grundlage die Sonderkrankenanstalt nicht als Betrieb im Sinne des NÖ AWG 1992 zu klassifizieren sei. 10 Das Verwaltungsgericht komme zu einem sehr weiten Verständnis des Betriebsbegriffs unter Heranziehung des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. des § 11 des Bundes-Abfallwirtschaftsgesetzes (AWG 2002). Diese Bestimmungen könnten aber nicht zur Auslegung des NÖ AWG 1992 herangezogen werden. Das Arbeitsverfassungsgesetz verfolge ganz unterschiedliche Ziele und Schutzziele. Das AWG 2002 kenne einen Betriebsbegriff, der eindeutig von jenem des NÖ AWG 1992 abweiche. Nach den Materialien zum AWG 2002 umfasse der Betriebsbegriff auch öffentliche Einrichtungen. Damit seien auch Anstalten mitumfasst. Das NÖ AWG 1992 unterscheide hingegen zwischen Betrieben, Anstalten und sonstigen Einrichtungen. 11 Das Verwaltungsgericht übersehe weiters, dass das Nichtvorliegen einer Anstalt keinesfalls bedeute, dass zwingend ein Betrieb im Sinne des NÖ AWG 1992 gegeben wäre. Wenn das Vorliegen einer Anstalt zu verneinen und gleichzeitig auch kein Betrieb gegeben sei, handle es sich nach der Systematik des NÖ AWG 1992 um eine sonstige Einrichtung. Auch für diese würde § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 nicht zur Anwendung kommen. Sofern auf Grund der Systematik des NÖ AWG 1992 überhaupt eine Auslegung geboten sei, ob es sich bei der gegenständlichen Sonderkrankenanstalt um eine Anstalt im Sinne des NÖ AWG 1992 handle, gehe die Revision davon aus, dass gute Gründe für das Vorliegen einer Anstalt im Sinne des Gesetzes sprächen (wurde näher ausgeführt). 12 Zur beschriebenen Rechtsfrage und den maßgeblichen Bestimmungen des NÖ AWG 1992, insbesondere zu den Begriffen Betrieb, Anstalt und sonstige Einrichtung, liege keine hg. Judikatur vor. Das Erkenntnis VwGH 27.6.2006, 2005/06/0392, habe sich lediglich mit dem Begriff der Körperschaft des öffentlichen Rechts, nicht jedoch mit dem der Anstalt oder des Betriebes auseinandergesetzt. Eine Heranziehung der Definition für Körperschaften öffentlichen Rechts für den Begriff der Anstalt könne nicht maßgeblich sein. Die vom Verwaltungsgericht zitierte hg. Entscheidung sei daher für die hier gegebene Rechtsfrage nicht von Bedeutung. 13 Die gegenständliche Frage habe Konsequenzen, die weit über den Anlassfall hinausgingen. Es gehe darum, ob sämtliche Krankenhäuser und Krankenanstalten in Niederösterreich hinsichtlich ihres beträchtlichen Volumens an Müll der vollen Entsorgung durch die Gemeinde unterlägen oder, im Fall einer Qualifikation als Betrieb, hinsichtlich des über ein Volumen von 3.120 l pro Jahr hinausgehenden Mülls auf private Entsorger zugreifen könnten. Letzteres hätte für die betroffenen Gemeinden hinsichtlich der Organisation und Finanzierung der Müllentsorgung massive Auswirkungen. 14 Die Frage, ob eine bestimmte Anlage ein Betrieb im Sinne des § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 ist, ist eine solche des Einzelfalles. Sie ist stets anhand der Umstände des Einzelfalles zu prüfen. Diese Frage unterliegt somit - als Ergebnis einer alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalles berücksichtigenden Abwägung - grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichtes. Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung läge nur dann vor, wenn diese Beurteilung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen worden wäre (vgl. VwGH 26.2.2019, Ra 2019/06/0012, mwN; VwGH 22.1.2019, Ra 2018/05/0286, mwN). 15 Derartiges ist angesichts der eingehenden Begründung des Verwaltungsgerichtes, das sich umfassend mit dem Betriebsbegriff im Sinne des § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 - fallbezogen insbesondere im Hinblick auf die Abgrenzung zum Anstaltsbegriff - auseinandergesetzt hat (S 23 bis S 27 des angefochtenen Erkenntnisses), vorliegend nicht ersichtlich. Es wird auch in der Zulässigkeitsbegründung des angefochtenen Erkenntnisses und der gegenständlichen Revision in keiner Weise dargelegt (vgl. VwGH 29.5.2020, Ro 2020/05/0014, mwN). 16 Die Rechtslage ist auch insofern eindeutig, als § 11 Abs. 6a NÖ AWG 1992 seinem Wortlaut nach keinerlei Hinweis darauf enthält, dass nur gewerbliche Betriebe bzw. Betriebe, die der Gewerbeordnung 1994 unterliegen, von dieser Regelung erfasst sind. Insoweit die Rechtslage aber eindeutig ist, liegt keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vor, und zwar selbst dann nicht, wenn dazu noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist, sofern nicht fallbezogen (ausnahmsweise) eine Konstellation gegeben ist, die es im Einzelfall erforderlich macht, aus Gründen der Rechtssicherheit korrigierend einzugreifen (vgl. nochmals VwGH 29.5.2020, Ro 2020/05/0014, mwN). 17 Angesichts der vorliegenden Begründung des Verwaltungsgerichtes ist es nicht erforderlich, dass der Verwaltungsgerichtshof korrigierend eingreift, und dergleichen wird auch in den Revisionszulässigkeitsgründen der Revision nicht dargelegt. 18 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen. 19 Der Auspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere auf § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014. Wien, am 31. August 2020
JWT_2020050027_20201022J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020050027.J00
Ro 2020/05/0027
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020050027_20201022J00/JWT_2020050027_20201022J00.html
1,603,324,800,000
951
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Das Aufwandersatzbegehren der Oberösterreichischen Landesregierung wird abgewiesen. Begründung 1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) wurde der Beschwerde der mitbeteiligten Partei gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde M. vom 19. April 2019, mit welchem den revisionswerbenden Parteien die Baubewilligung für den Neubau einer Garage mit Carport und den Zubau Terrassenüberdachung mit Kellerabgang auf näher bezeichneten Grundstücken der KG M. erteilt worden war, insofern stattgegeben, als der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert werde, dass der Antrag auf Erteilung einer Baubewilligung für das Bauvorhaben „Neubau Garage“ abgewiesen werde; weiters werde „anlässlich der Beschwerde“ der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass das Bauvorhaben „Carport“ nicht von der spruchgemäß erteilten Baubewilligung umfasst sei. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision zulässig sei. 5 In der Begründung stellte das Verwaltungsgericht unter anderem fest, dass die gegenständliche Garage in einem Abstand von weniger als 2 m zur Nachbargrundgrenze der mitbeteiligten Partei projektiert sei und sich in der dem Grundstück der mitbeteiligten Partei zugewandten Außenwand der Garage das Garagentor befinde. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht mit näherer Begründung aus, dass die Ausnahmebestimmung des § 41 Abs. 1 Z 5 lit. b erster Halbsatz Oö. Bautechnikgesetz 2013 - Oö. BauTG 2013 restriktiv dahingehend zu interpretieren sei, dass in den Nachbargrundgrenzen zugewandten Außenwänden von Gebäuden (und Schutzdächern), die einen Abstand von weniger als 2 m zur Nachbargrundgrenze aufwiesen, auch kein Garagentor zulässig sei. Die Garage widerspreche daher der gesetzlichen Abstandsbestimmung des § 40 Z 1 in Verbindung mit § 41 Abs. 1 Z 5 lit. b Oö. BauTG 2013. 6 Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob ein Garagentor in einer der Nachbargrundgrenze zugewandten Außenwand eines Gebäudes nach der Bestimmung des § 41 Abs. 1 Z 5 lit. b Oö. BauTG 2013 zulässig sei. 7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, in welcher dessen kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes begehrt wird. 8 Die mitbeteiligte Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Bestätigung des angefochtenen Erkenntnisses beantragt. 9 Weiters hat die Oberösterreichische Landesregierung eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Zurückweisung, in eventu Abweisung der Revision unter Zuerkennung von Aufwandersatz beantragt. In der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes, der sich die revisionswerbenden Parteien angeschlossen haben, wird keine Rechtsfrage dargelegt, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. 10 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt dann, wenn die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig ist, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vor, und zwar selbst dann nicht, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist (vgl. etwa VwGH 7.9.2017, Ra 2017/06/0146, mwN). 11 Dies ist hier der Fall: § 41 Abs. 1 Z 5 Oö. BauTG 2013 sieht vor, dass - soweit der Bebauungsplan nichts anderes festlegt - die Abstandsbestimmungen zu den Bauplatz- oder Nachbargrundgrenzen nicht für Gebäude und Schutzdächer sowie Teile davon, auch wenn sie unterkellert sind, gelten, wenn die in den lit. a bis f genannten Voraussetzungen erfüllt sind. In der hier maßgeblichen lit. b der in Rede stehenden Bestimmung wird normiert, dass in den Nachbargrundgrenzen zugewandten Außenwänden eines Gebäudes, die einen Abstand von weniger als 2 m zur Nachbargrundgrenze aufweisen, Türen und Fenster unzulässig sind. Dass auch Garagentore von diesem Verbot erfasst sind, ergibt sich unzweifelhaft aus dem folgenden Teilsatz dieser Bestimmung, welcher vorsieht, dass Türen und Fenster in den an solche Außenwände anschließenden Außenwänden von der Nachbargrundgrenze einen Abstand von mindestens 1 m aufweisen müssen, soweit es sich nicht um Einfahrten, Garagentore, Loggien und dergleichen handelt. Hätte der Landesgesetzgeber Garagentore ohnehin nicht als vom Begriff „Türen“ erfasst betrachtet, wäre deren explizite Ausnahme vom Gebot, dass Türen und Fenster von der Nachbargrundgrenze einen Abstand von mindestens 1 m aufweisen müssen, nicht erforderlich gewesen. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Landesgesetzgeber bei der Normierung des ersten Teilsatzes vom gleichen Verständnis des Begriffes „Türen“ ausgegangen ist und somit auch Garagentore als davon erfasst angesehen hat. Dass die im zweiten Teilsatz dieser Bestimmung unter anderem für Garagentore normierte Ausnahme auch für das im ersten Teilsatz enthaltene Verbot gelten solle, trifft - wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat - angesichts der klaren Trennung der beiden Teilsätze durch einen Strichpunkt, durch welchen der je nach Positionierung der Außenwand zum Nachbargrundstück jeweils unterschiedlichen Regelung in Bezug auf die Zulässigkeit von Türen und Fenster Ausdruck verliehen wird, nicht zu. 12 Im Übrigen hat die revisionswerbende Partei in der ordentlichen Revision von sich aus die maßgeblichen Gründe für die Zulässigkeit der Revision aufzuzeigen, sofern sie der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder sie andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 21.11.2017, Ro 2015/05/0009, mwN). 13 In der Revision wird kein über die Ausführungen des Verwaltungsgerichtes hinausgehendes Vorbringen zur Zulässigkeit der Revision erstattet. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen. Das Kostenbegehren der Oberösterreichischen Landesregierung war abzuweisen, weil gemäß § 58 Abs. 1 VwGG jede Partei den ihr im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof erwachsenden Aufwand selbst zu tragen hat, soweit die §§ 47 bis 56 leg. cit. nicht anderes bestimmen. Einen Anspruch auf Ersatz des Aufwandes, der mit der Einbringung der Revisionsbeantwortung verbunden war, sehen die §§ 47 bis 56 VwGG in Ansehung einer Partei nach § 21 Abs. 1 Z 3 VwGG aber nicht vor (vgl. VwGH 1.6.2017, Ro 2014/06/0079, mwN). Wien, am 22. Oktober 2020
JWT_2020060005_20200929J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020060005.J00
Ro 2020/06/0005
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020060005_20200929J00/JWT_2020060005_20200929J00.html
1,601,337,600,000
171
Spruch Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag stattgegeben. Begründung 1 Mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Erkenntnisses wurde die Beschwerde des Revisionswerbers gegen einen Bescheid der Steiermärkischen Landesregierung vom 8. Februar 2018, mit dem eine dem Revisionswerber mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde E. vom 11. Mai 2015 erteilte Baubewilligung gemäß § 8 Abs. 2 und 5 des Steiermärkischen Raumordnungsgesetzes 2010 iVm § 101 Abs. 1 der Steiermärkischen Gemeindeordnung iVm § 68 Abs. 4 Z 4 AVG für nichtig erklärt worden war, als unbegründet abgewiesen. 2 Dagegen richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, mit der ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden ist. 3 Ein Bescheid, mit welchem ein Bewilligungsbescheid nach § 68 Abs. 4 AVG als nichtig aufgehoben wird, ist grundsätzlich einem Vollzug zugänglich (vgl. etwa VwGH 4.7.2006, AW 2006/06/0030, oder auch 19.5.2006, AW 2006/05/0030). 4 Der belangten Behörde sowie der mitbeteiligten Partei wurden die Revision sowie der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zugestellt und eine Möglichkeit zur Stellungnahme binnen näher bezeichneter Frist eingeräumt. 5 Eine Stellungnahme langte nicht ein. Da somit keine Interessen geltend gemacht wurden, die durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung berührt würden, bedarf dieser Beschluss gemäß § 30 Abs. 2 VwGG keiner weiteren Begründung. Wien, am 29. September 2020
JWT_2020060006_20200814J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020060006.J00
Ro 2020/06/0006
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020060006_20200814J00/JWT_2020060006_20200814J00.html
1,597,363,200,000
618
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde die Beschwerde des Revisionswerbers gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau vom 6. September 2019 betreffend die Verhängung einer Verwaltungsstrafe gemäß § 2 Z 2 iVm § 3 und § 15 Abs. 2 Z 1 Salzburger Campingplatzgesetz in Höhe von € 1.000,-- (zuzüglich der Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens) wegen der Errichtung und des Betriebs eines Campingplatzes auf näher genannten Grundstücken ohne Bewilligung nach diesem Gesetz abgewiesen und eine ordentliche Revision für zulässig erklärt. Dies begründete das Landesverwaltungsgericht Salzburg (LVwG) - soweit für das gegenständliche Verfahren relevant - mit dem Wortlaut des § 2 Z 2 Salzburger Campingplatzgesetz, wonach ein Campingplatz ein Grundstück oder Grundstücksteil oder mehrere Grundstücke ist bzw. sind, das bzw. die im Rahmen des Tourismus für Zwecke des Aufstellens von Zelten, Wohnwagen oder Wohnmobilen einschließlich des damit verbundenen Abstellens von Kraftfahrzeugen für wenigstens zehn Gäste länger als eine Woche entgeltlich oder unentgeltlich und unabhängig von einem öffentlichen Zutritt bereitgestellt wird bzw. werden. Sämtliche Tatbestandsmerkmale müssten - so das LVwG - zwar kumulativ vorliegen; dem Gesetzeswortlaut sei jedoch nicht zu entnehmen, dass Personenidentität bei den Gästen gegeben sein müsste. Die Tatbestandsmerkmale „wenigstens zehn Gäste“ und „länger als eine Woche“ bezögen sich jeweils auf das Bereitstellen des bzw. der Grundstücke; es müssten sich nicht dieselben „wenigstens 10 Gäste“ eine Woche oder länger auf der Grundfläche aufhalten. Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision wurde damit begründet, dass zur Auslegung der in § 2 Z 2 Salzburger Campingplatzgesetz verwendeten Begriffe bzw. der Wortfolge „für wenigstens zehn Gäste länger als eine Woche (...) bereitgestellt wird bzw. werden“ Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle und die Bedeutung dieser Rechtsfrage über den Einzelfall hinausgehe. 5 Der Revisionswerber beruft sich in seiner Zulässigkeitsbegründung auf die diesbezüglichen Ausführungen des LVwG; eine weitere Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG wurde nicht dargelegt. 6 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlen die Voraussetzungen für die Erhebung einer Revision dann, wenn sich das Verwaltungsgericht auf einen klaren Gesetzeswortlaut stützen kann. Ist somit die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen klar und eindeutig, so liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann nicht, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist (vgl. VwGH 13.7.2020, Ro 2020/02/0001, Rz. 16, mwN). 7 Die in der Zulässigkeitsbegründung formulierte Rechtsfrage lässt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des § 2 Z 2 Salzburger Campingplatzgesetz beantworten. Demnach ist ein Campingplatz ein Grundstück oder Grundstücksteil oder mehrere Grundstücke, das bzw. die zum Campen für wenigstens zehn Gäste länger als eine Woche bereitgestellt wird bzw. werden. Nichts in dieser Definition deutet darauf hin, dass es auf die tatsächliche Nutzung des Areals durch jeweils dieselben (mindestens) zehn Gäste für länger als eine Woche ankäme. Dem Wortlaut zufolge reicht die Bereitstellung einer Fläche für mindestens zehn Gäste und mehr als eine Woche aus, um den Tatbestand des § 2 Z 2 Salzburger Campingplatzgesetz zu erfüllen und eine Bewilligungspflicht auszulösen, selbst wenn schließlich weniger als zehn (oder gar keine) Gäste tatsächlich den Campingplatz nutzen. Wie das LVwG zutreffend ausführte, müssen zwar die einzelnen Tatbestandselemente kumulativ vorliegen; das Erfordernis „länger als eine Woche“ bezieht sich aber auf die Bereitstellung und nicht auf die Dauer des Aufenthaltes der Gäste. 8 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme; sie war daher zurückzuweisen. Wien, am 14. August 2020
JWT_2020070001_20200129J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020070001.J00
Ro 2020/07/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020070001_20200129J00/JWT_2020070001_20200129J00.html
1,580,256,000,000
755
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Mit Bescheid vom 12. Dezember 2018 erteilte die belangte Behörde der mitbeteiligten Partei die wasserrechtliche Bewilligung zur Errichtung und zum Betrieb einer Beschneiungsanlage mit den erforderlichen Anlagenteilen (Entnahme- und Beschneiungsleitungen) samt einem näher bezeichneten Speicher auf dem Grundstück Nr. 1198, KG I., sowie zur Wasserentnahme aus dem K.-Bach im Ausmaß von 33 l/s und von Gerinne- und Drainagenfassungen zur Befüllung des genannten Speichers. 2 Die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde wies die belangte Behörde mit Beschwerdevorentscheidung vom 27. Februar 2019, "soweit es die vorgebrachten Einwendungen zum Bewilligungsumfang betrifft", als verspätet zurück und, "soweit es das Nichtvorliegen einer Zustimmungserklärung betrifft", als unbegründet ab. 3 Mit dem angefochtenen Beschluss behob das Verwaltungsgericht die Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde und wies die Beschwerde des Revisionswerbers zur Gänze zurück. Die Revision erklärte es für zulässig. 4 Dazu führte es im Wesentlichen aus, durch das wasserrechtlich bewilligungspflichtige Vorhaben der Beschneiungsanlage seien bestehende Rechte des Revisionswerbers im Sinn des § 12 Abs. 2 WRG 1959 betroffen. Die belangte Behörde sei aber davon ausgegangen, dass durch einen im Jahr 1998 zwischen dem Rechtsvorgänger des Revisionswerbers und der mitbeteiligten Partei abgeschlossenen Dienstbarkeitsvertrag "die Zustimmung (des Revisionswerbers) zum wasserrechtlichen bewilligungspflichtigen Vorhaben erteilt wurde." 5 Der Revisionswerber sei zur mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 7. Dezember 2017 - die ordnungsgemäß kundgemacht worden sei - nachweislich rechtzeitig geladen worden, zu dieser jedoch nicht erschienen und habe sich auch davor nicht geäußert. Er hätte jedoch spätestens in dieser Verhandlung entsprechende Einwände gegen die Auslegung des Dienstbarkeitsvertrags durch die belangte Behörde erheben müssen. Indem er dies unterlassen habe, habe er seine Parteistellung verloren. Die ordentliche Revision wurde zugelassen, weil es zur Frage der Präklusion im Fall der Inanspruchnahme fremder Rechte im WRG 1959 an Rechtsprechung fehle; zudem lägen in der Lehre unterschiedliche Auffassungen vor. 6 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision. 7 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung. 8 Gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG kann gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes wegen Rechtswidrigkeit Revision erheben, wer durch das Erkenntnis in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet. 9 Gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG sind auf die Beschlüsse der Verwaltungsgerichte die für ihre Erkenntnisse geltenden Bestimmungen dieses Artikels sinngemäß anzuwenden. 10 Gemäß § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG hat die Revision die Rechte zu bezeichnen, in denen der Revisionswerber verletzt zu sein behauptet (Revisionspunkte). 11 Nach der ständigen hg. Rechtsprechung kommt bei der Prüfung eines angefochtenen Erkenntnisses oder Beschlusses eines Verwaltungsgerichtes dem Revisionspunkt nach § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG entscheidende Bedeutung zu, denn der Verwaltungsgerichtshof hat nicht zu prüfen, ob irgendein subjektives Recht der revisionswerbenden Partei verletzt worden ist, sondern nur, ob jenes verletzt worden ist, dessen Verletzung die revisionswerbende Partei behauptet. Durch den Revisionspunkt wird der Prozessgegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens festgelegt und der Rahmen abgesteckt, an den der Verwaltungsgerichtshof bei der Prüfung des angefochtenen Erkenntnisses oder Beschlusses gebunden ist. Wird der Revisionspunkt unmissverständlich ausgeführt, so ist er einer Auslegung aus dem Gesamtzusammenhang der Revision nicht zugänglich (vgl. VwGH 19.9.2019, Ro 2019/07/0010, mwN). 12 Gemäß den vorliegenden Ausführungen zum Revisionspunkt erachtet sich der Revisionswerber "durch das angefochtene Erkenntnis in seinem Eigentumsrecht, somit Unverletzlichkeit seines Eigentums, verletzt." Weiters erachtet er sich "in seinem Recht auf Parteiengehör, somit in seinen Verteidigungsrechten, verletzt." Darauf bezugnehmend führt der Revisionswerber in der Folge näher aus, weshalb der angefochtene Beschluss rechtswidrig sei. 13 Im Hinblick auf den normativen Gehalt des angefochtenen Beschlusses (Zurückweisung der Beschwerde) kommt vorliegend aber allein die Verletzung des Revisionswerbers in seinem Recht auf Entscheidung in der genannten Sache, d.h. auf meritorische Erledigung seiner Beschwerde, in Betracht (vgl. VwGH 28.2.2019, Ro 2018/01/0009, mwN). 14 Mit dem Vorbringen, er sei durch Erlassung des "gegenständlichen Bescheides" in seinem Eigentumsrecht verletzt, zumal "der gegenständliche Bescheid" einer Enteignung gleichkomme und er durch "den gegenständlichen Bescheid" eine weitere Dienstbarkeit auf seinen Grundstücken dulden müsse, bezieht sich der Revisionswerber offenkundig auf den wasserrechtlichen Bewilligungsbescheid der belangten Behörde vom 12. Dezember 2018. Damit zeigt er allerdings nicht auf, dass er sich durch den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts in einem subjektiven Recht verletzt erachtet (Art. 133 Abs. 6 Z 1 iVm. Abs. 9 B-VG). 15 Im Übrigen bezeichnet das vom Revisionswerber angeführte Eigentumsrecht kein subjektives Recht im Sinn des § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG. Zur Prüfung einer behaupteten Verletzung des Eigentumsrechts ist der Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 5 B-VG nicht berufen, weil es sich um ein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht handelt (vgl. VwGH 28.8.2019, Ra 2019/11/0111, 0112; 13.6.2018, Ra 2017/17/0386, jeweils mwN). 16 Eine Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör zählt zu den Revisionsgründen. Es ist als Verfahrensmangel ebenso nicht dem Revisionspunkt zuzuordnen (vgl. VwGH 25.9.2019, Ra 2019/05/0214 bis 0220; 15.4.2019, Ra 2019/02/0065, 0066, jeweils mwN). 17 Der Revisionswerber führt im unmissverständlich ausgeführten Revisionspunkt somit keine subjektiven Rechte an, in denen er verletzt sein könnte. 18 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG wegen des Mangels der Berechtigung zu ihrer Erhebung in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen. Wien, am 29. Jänner 2020
JWT_2020070002_20200618J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020070002.J00
Ro 2020/07/0002
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020070002_20200618J00/JWT_2020070002_20200618J00.html
1,592,438,400,000
362
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis erteilte das - im Beschwerdeweg angerufene - Verwaltungsgericht gemäß § 38 Abs. 3 des Tiroler Flurverfassungs-Landesgesetzes 1996 (TFLG 1996) die agrarbehördliche Bewilligung für die Absonderung des mit der Liegenschaft EZ 288, GB ***** Z. des Zweitmitbeteiligten verbundenen 1/77 Anteilsrechts an der Agrargemeinschaft G. und dessen Übertragung und realrechtliche Verbindung mit der Liegenschaft EZ 3158, GB ***** Z. des Erstmitbeteiligten nach Maßgabe des Kaufvertrags vom 19. Juli 2019, abgeschlossen zwischen dem Zweitmitbeteiligten als Verkäufer und dem Erstmitbeteiligten als Käufer. 2 Die ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig. 3 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit. 4 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 5 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. 6 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 7 Der Verwaltungsgerichtshof kann nach der ständigen hg. Rechtsprechung zwar auch eine (ordentliche) Revision annehmen, die von einer anderen als der in der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts in der Revision angesprochenen, grundsätzlichen Rechtsfrage abhängt (vgl. etwa VwGH 24.5.2018, Ro 2017/07/0022 bis 0024, mwN). 8 Jedoch hat der Verwaltungsgerichtshof mehrfach betont, dass die Gründe für die Zulässigkeit der Revision gesondert von den Revisionsgründen gemäß § 28 Abs. 1 Z 5 VwGG darzustellen sind. Der Darstellung von Revisionsgründen wird nicht dadurch entsprochen, dass auf die Ausführungen zu den Zulässigkeitsgründen verwiesen wird (vgl. etwa VwGH 19.4.2018, Ra 2017/07/0025, mwN). 9 Dieser Anforderung wird die vorliegende Revision nicht gerecht, weil unter ihrem Punkt „5. Revisionsgründe“ zur Begründung der inhaltlichen Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses „auf die Ausführung unter obigem Punkt 3“ und damit auf die Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision verwiesen wird. 10 Vor dem Hintergrund der zitierten hg. Rechtsprechung erweist sich die gegenständliche Revision, die inhaltlich eine Trennung der Gründe für die Zulässigkeit der Revision im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG und der Revisionsgründe nicht erkennen lässt, als nicht gesetzmäßig ausgeführt. 11 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen. Wien, am 18. Juni 2020
JWT_2020070005_20201216J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020070005.J00
Ro 2020/07/0005
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020070005_20201216J00/JWT_2020070005_20201216J00.html
1,608,076,800,000
2,091
Spruch Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit rechtskräftigem Bescheid vom 20. Februar 2018 stellte die belangte Behörde fest, die revisionswerbende Partei sei als Erzeugerorganisation für die Produktgruppe Gemüse „im Sinne von Art. 154 der Verordnung (EU) Nr. 1308/2013 sowie Art. 4 der Verordnung (EU) 2017/891“ anerkannt. 2 Auf der Grundlage dieses Feststellungsbescheids gewährte die belangte Behörde mit drei ebenso rechtskräftigen Bescheiden jeweils vom 20. Februar 2018 der revisionswerbenden Partei Beihilfen in bestimmter Höhe für ihre operationellen Programme der Jahre 2014 bis 2016. 3 Mit Bescheid vom 23. Mai 2018 hob die belangte Behörde ihren Feststellungsbescheid vom 20. Februar 2018 gemäß § 19 Abs. 2 des Marktordnungsgesetz 2007 (MOG 2007) von Amts wegen auf. 4 Dazu führte sie begründend aus, im Zuge einer Vor-Ort-Kontrolle, die am 12. Dezember 2017 im Betrieb der revisionswerbenden Partei stattgefunden habe, sei festgestellt worden, dass der für die Anerkennung notwendige mindestens 50-prozentige Anteil des Umsatzes aus anerkannter Erzeugerorganisationsware nicht erreicht worden sei. Dies habe sich aus einer Gewinn- und Verlustrechnung der Bilanz und der bei der Kontrolle erstellten Umsatzübersicht 2016/2017 ergeben. Eine Berechnung anhand der Unterlagen der Vor-Ort-Kontrolle habe gezeigt, dass lediglich rund 30 Prozent der gesamten Umsatzerlöse aus dem Gemüseverkauf des Wirtschaftsjahres 2016/2017 durch Mitgliederware erwirtschaftet worden sei. Nach Ansicht der belangten Behörde sei dadurch „EU-Recht“ verletzt worden, weshalb materiell die objektive Rechtswidrigkeit des aufzuhebenden Verwaltungsaktes gegeben sei. Der Feststellungsbescheid sei daher unter Anwendung des § 19 Abs. 2 MOG 2007 zu beheben gewesen. 5 Die dagegen erhobene Beschwerde der revisionswerbenden Partei wies die belangte Behörde mit Beschwerdevorentscheidung vom 26. September 2018 ab. Im Hinblick darauf stellte die revisionswerbende Partei den Antrag, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werde (Vorlageantrag). 6 Mit Bescheid vom 12. Juni 2018 forderte die belangte Behörde auch die der revisionswerbenden Partei mit den oben genannten Leistungsbescheiden jeweils vom 20. Februar 2018 gewährten Beihilfen zurück. 7 Die dagegen erhobene Beschwerde der revisionswerbenden Partei legte die belangte Behörde - ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung - dem Verwaltungsgericht vor. 8 Mit Bescheid vom 17. Jänner 2019 stellte die belangte Behörde unter Spruchpunkt I. fest, die Voraussetzungen zur Anerkennung der revisionswerbenden Partei als Erzeugerorganisation seien gegeben und daher werde die Anerkennung als Erzeugerorganisation für die Produktgruppe Gemüse „gemäß Art. 4 Abs. 1 VO (EU) 2017/891 weiterhin bestätigt“. Unter Spruchpunkt II. erteilte die belangte Behörde der revisionswerbenden Partei „lediglich hinsichtlich der bestehenden Andienungsverpflichtungen und der damit verbundenen Pflicht der Erzeugerorganisation diese zu kontrollieren“, eine näher umschriebene Auflage. 9 Der gegen Spruchpunkt II. dieses Bescheids erhobenen Beschwerde der revisionswerbenden Partei gab die belangte Behörde mit Beschwerdevorentscheidung vom 4. April 2019 statt und behob den Bescheid vom 17. Jänner 2019 (in vollem Umfang) ersatzlos. Auch diesbezüglich beantragte die revisionswerbende Partei die Vorlage, wobei sie darauf hinwies, dass Spruchpunkt I. des genannten Bescheids nicht angefochten worden sei und daher die Beschwerdevorentscheidung in wohlerworbene Rechte eingreife. 10 Mit als „Verfahrensanordnung“ bezeichnetem Bescheid vom 9. April 2019 setzte die belangte Behörde sodann das Verfahren zur Entscheidung über die Beschwerde der revisionswerbenden Partei gegen einen näher bezeichneten - hier nicht näher interessierenden - Bescheid vom 18. Jänner 2019, mit dem ihr operationelles Programm des Jahres 2019 genehmigt worden sei, gemäß § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage der „Anerkennung als Erzeugerorganisation“ aus. 11 Die dagegen erhobene Beschwerde der revisionswerbenden Partei wies die belangte Behörde mit Beschwerdevorentscheidung vom 20. August 2019 ab. Auch dagegen stellte die revisionswerbende Partei einen Vorlageantrag. 12 Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Verwaltungsgericht - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - sämtlichen verfahrensgegenständlichen Beschwerden der revisionswerbenden Partei statt, behob die Bescheide vom 23. Mai 2018, 12. Juni 2018, 17. Jänner 2019 und 9. April 2019 und verwies die Angelegenheiten an die belangte Behörde zurück. Die Revision erklärte es gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig. 13 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, es sei aufgrund der Begleitschreiben und den „Bemerkungen“ der belangten Behörde im Rahmen der Beschwerdevorlagen nicht auszuschließen, dass der vorliegende Sachverhalt unter Berücksichtigung aller derzeit vorliegenden Umstände und auch noch künftigen Ergebnisse des immer noch laufenden Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde und insbesondere bei einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der revisionswerbenden Partei zu einer anderen Beurteilung durch die belangte Behörde führen könnte. Daraus (und insbesondere aus dem Bescheid der belangten Behörde vom 9. April 2019) ergebe sich, dass in den gegenständlichen Verfahren das jeweilige Ermittlungsverfahren der belangten Behörde noch nicht abgeschlossen sei. 14 In Anbetracht der Komplexität der Bezug habenden Beihilferegelung und des technischen Charakters der Entscheidung über die aus den zu ermittelnden Sachverhaltselementen erfließenden Berechnungen liege eine Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht weder im Interesse der Raschheit noch Kostenersparnis. Vielmehr diene die Zurückverweisung der Angelegenheit einer raschen und kostensparenden Berücksichtigung der von der belangten Behörde zu ergänzenden Ermittlungsverfahren. 15 In diesem Zusammenhang werde auch darauf hingewiesen, dass gemäß § 19 Abs. 7b MOG 2007 das Verwaltungsgericht das zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts erforderliche Ermittlungsverfahren (auch) durch die belangte Behörde durchführen oder ergänzen lassen könne. 16 Schließlich trug das Verwaltungsgericht der belangten Behörde auf, im Rahmen des fortgesetzten Verfahrens insbesondere unter Beachtung der Einhaltung des Parteiengehörs und Durchführung von mündlichen Verhandlungen nähere, in Fragestellungen ausformulierte Tatsachen zu ermitteln. 17 Die Nichtdurchführung der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht stützte dieses auf § 24 Abs. 2 VwGVG, wonach eine Verhandlung entfallen könne, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststehe, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben sei. 18 Die Zulässigkeit der Revision begründete es wie folgt: „Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zur Frage, ob das Verwaltungsgericht eine von einer Verwaltungsbehörde erlassene Entscheidung, die beim Verwaltungsgericht bekämpft wurde, hinsichtlich derer von dieser Verwaltungsbehörde jedoch nach Erlassung der Entscheidung weitere erforderliche Ermittlungsschritte geführt werden, die zum Zeitpunkt der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht noch nicht abgeschlossen sind, die zu einem anderen Ergebnis führen können, zu beheben ist (so die Auffassung des BVwG in den gegenständlichen Angelegenheiten) oder nur behoben werden können bzw. allenfalls auch nicht behoben werden dürfen, liegt - nach Auffassung des BVwG noch keine einschlägige Rechtsprechung des VwGH vor. Daher war gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG die ordentliche Revision für zulässig zu erklären.“ 19 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts. 20 Die belangte Behörde hat keine Revisionsbeantwortung erstattet. 21 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 22 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG). 23 Nach § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. 24 Nach § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 nicht gebunden. 25 In der Zulässigkeitsbegründung wird neben einem Verweis auf die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage auch ein Abweichen des angefochtenen Beschlusses von der - näher zitierten - hg. Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des § 28 Abs. 2 und 3 VwGVG in Treffen geführt. Dazu wird ausgeführt, eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen komme insbesondere nur dann in Betracht, wenn diese jegliche erforderlichen Ermittlungstätigkeiten unterlassen habe, sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt habe. Gerade dies sei im gegenständlichen Sachverhalt nicht der Fall. 26 Auch sei der Umstand, dass die belangte Behörde keine mündliche Verhandlung durchgeführt habe, kein solcher, der eine Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 VwGVG rechtfertige. Sofern der Sachverhalt nicht überhaupt als für eine meritorische Entscheidung ausreichend festgestellt einzustufen sei, wäre dieser jedenfalls ohne viel Aufwand nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht im Sinn der Raschheit und Verfahrensstraffung zu ergänzen und danach in der Sache selbst zu entscheiden gewesen. Die Komplexität des „EU-Rechts“ sei entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts hingegen kein Kriterium, um nicht in der Sache selbst zu entscheiden. 27 Aus diesem Grund erweist sich die Revision als zulässig. Sie ist auch begründet. 28 Nach der ständigen hg. Rechtsprechung ist in § 28 VwGVG ein prinzipieller Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte normiert, weswegen die in § 28 Abs. 3 zweiter Satz leg. cit. vorgesehene Möglichkeit der Kassation eines verwaltungsbehördlichen Bescheids streng auf ihren gesetzlich zugewiesenen Raum zu beschränken ist. 29 Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden; eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterlassen hat, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (vgl. zum Ganzen VwGH 13.5.2020, Ra 2020/07/0016, 0017, mwN). 30 Dazu ist zunächst zu sagen, dass die dem angefochtenen Beschluss vorangestellte Begründung, wonach aus den Ausführungen der belangten Behörde im Rahmen der Beschwerdevorlagen hervorgehe, dass die den Bescheiden zugrundeliegenden Ermittlungsverfahren noch nicht abgeschlossen seien, vage ist, weil damit lediglich die Fortsetzung der begonnenen Ermittlungsverfahren und neuerliche Entscheidungen gefordert werden, jedoch nicht dargelegt wird, welche weiteren Ermittlungen fehlten. Mit diesem „Auftrag“ werden letztlich keine Ermittlungslücken aufgezeigt, die den eigenen Ermittlungshorizont des Verwaltungsgerichts überstiegen (vgl. dazu VwGH 9.3.2016, Ra 2015/08/0025, mwN). 31 Schon in Anbetracht der im Dezember 2017 durchgeführten Vor-Ort-Kontrolle der belangten Behörde, deren darauf gestützten Berechnungen der Umsatzerlöse der revisionswerbenden Partei und der übrigen - sich aus den Akten ergebenden - Verfahrenshandlungen der belangten Behörde kann nicht ansatzweise davon gesprochen werden, dass sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt bzw. schwierige Ermittlungen unterlassen hätte. Bereits aus diesem Grund kommt eine Aufhebung und Zurückverweisung nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG nicht in Betracht. 32 Dass nach Ansicht des Verwaltungsgerichts „in Anbetracht der Komplexität der Bezug habenden Beihilferegelung und des technischen Charakters der Entscheidung über die aus den zu ermittelnden Sachverhaltselementen erfließenden Berechnungen“ eine Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht weder im Interesse der Raschheit noch der Kostenersparnis liege, vermag eine Aufhebung und Zurückverweisung ebenso wenig zu begründen: Die Führung des Ermittlungsverfahrens nach § 17 VwGVG in Verbindung mit dem II. Teil des AVG - sei es zur Ergänzung unterbliebener Ermittlungsschritte im Verfahren vor der belangten Behörde oder zur Feststellung eines im Beschwerdeverfahren strittigen Sachverhalts - zählt zu den Kernaufgaben der verwaltungsgerichtlichen Tätigkeit. Ein Richter des Verwaltungsgerichts muss daher in der Lage sein, die erforderlichen Schritte zur Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts zu setzen (vgl. VwGH 24.9.2020, Ra 2019/03/0048 bis 0051). 33 Nach dem mit BGBl. I Nr. 89/2015 eingefügten § 19 Abs. 7b MOG 2007 kann das Bundesverwaltungsgericht das zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes erforderliche Ermittlungsverfahren durch eine von ihm zu bestimmende, sachlich in Betracht kommende Behörde durchführen oder ergänzen lassen. 34 Dazu wird in den Erläuterungen (ErläutRV 680 BlgNR 25. GP 1) ausgeführt: „Aufgrund der von der AMA abzuwickelnden Masse an Verfahren zur Prämiengewährung einschließlich der im EU-Recht enthaltenen Zeitvorgaben für die jährlichen Auszahlungen ist eine Bedachtnahme auf die individuellen Fallkonstellationen - innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit - nicht immer in dem gewünschten Ausmaß möglich. Um eine Überlastung des Bundesverwaltungsgerichts mit der Durchführung notwendiger Sachverhaltsergänzungen zu vermeiden, soll das Bundesverwaltungsgericht - analog zu den Möglichkeiten gemäß § 269 Abs. 2 BAO - die AMA mit der Durchführung erforderlicher Ermittlungsverfahren oder Sachverhaltsergänzungen beauftragen können. Das Bundesverwaltungsgericht kann dafür auch eine andere Behörde beauftragen, falls diese aufgrund der spezifischen Sachverhaltsfeststellungen sachlich in Betracht kommt und zur Durchführung der ergänzenden Erhebungen besser geeignet ist.“ 35 Vor diesem Hintergrund erweist sich der Hinweis des Verwaltungsgerichts auf § 19 Abs. 7b MOG 2007 als verfehlt, weil es grundsätzlich seine Aufgabe ist, auch die sachverhaltsmäßigen Grundlagen der zu treffenden Entscheidung zu ermitteln. Das Verwaltungsgericht konnte sich daher nicht auf fehlende Ermittlungen der belangten Behörde zurückziehen. Es war vielmehr seine Aufgabe, die Erhebungen der belangten Behörde zu ergänzen (oder allenfalls nach §19 Abs. 7b MOG 2007 ergänzen zu lassen) und sodann alle erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen zu treffen (vgl. dazu die hg. Rechtsprechung zur analogen Bestimmung des § 269 Abs. 2 BAO, etwa VwGH 25.4.2019, Ro 2017/13/0021, mwN). 36 Auch die allfällige Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung (vor der belangten Behörde), nach § 66 Abs. 2 AVG noch maßgebender Parameter für die Qualifikation einer die Behebung und Zurückverweisung gegebenenfalls rechtfertigenden relevanten Mangelhaftigkeit des der Berufungsbehörde vorliegenden Sachverhalts, stellt entgegen der erkennbaren Auffassung des Verwaltungsgerichts für sich genommen keinen Grund für eine Aufhebung und Zurückweisung dar (vgl. VwGH 26.4.2016, Ro 2015/03/0038). Eine solches Vorgehen kann auch nicht darauf gestützt werden, dass die Behörde das Parteiengehör verletzt habe. Eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch diese ist nämlich dann als saniert anzusehen, wenn die Partei - wie vorliegend die revisionswerbende Partei - Gelegenheit gehabt hat, zu den Ergebnissen der Ermittlungsverfahren im Rechtsmittel gegen die behördlichen Bescheide Stellung zu nehmen (vgl. VwGH 12.8.2019, Ra 2019/20/0192, mwN). 37 Das Verwaltungsgericht wäre somit gehalten gewesen, die von ihm als relevant erachteten Ermittlungsschritte selbst zu setzen bzw. die Ermittlungen der belangten Behörde zu vervollständigen und über die Beschwerde - allenfalls nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden. 38 Der angefochtene Beschluss war daher - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben. 39 Gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG konnte von der beantragten Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof abgesehen werden. 40 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 16. Dezember 2020
JWT_2020070008_20200909J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020070008.J00
Ro 2020/07/0008
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020070008_20200909J00/JWT_2020070008_20200909J00.html
1,599,609,600,000
885
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Die revisionswerbende Partei hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 8. Oktober 2019 wurde der mitbeteiligten Partei - unter anderem - die nachträgliche wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung sowie den Betrieb einer näher bezeichneten Kanalisationsanlage auf den im Eigentum der revisionswerbenden Partei stehenden Grundstücken Nr. 1663/6, 793/1, 733, 727/1, 684/1 und 515/1, alle KG W., erteilt und für den Bestand und Betrieb dieser Kanalisationsanlage auf den genannten Grundstücken eine Dienstbarkeit in einem näher beschriebenen Umfang zwangsweise eingeräumt. 2 Die dagegen erhobene Beschwerde der revisionswerbenden Partei wies das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss als unzulässig zurück. Die ordentliche Revision erklärte es für zulässig. 3 In der rechtlichen Beurteilung führte es aus, nach den Feststellungen habe die revisionswerbende Partei weder bis zur mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 25. März 2019, noch während dieser Verhandlung Einwendungen gegen das Vorhaben der mitbeteiligten Partei erhoben. 4 Unter Hinweis auf einschlägige Lehrmeinungen bezweifelte es allerdings, ob die Präklusionsfolgen des § 42 AVG auch gegenüber einer Partei eintreten könnten, der gegenüber Zwangsrechte begründet werden sollten. Unter Verweis auf näher zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vermeinte es, „die Judikatur“ habe sich zu dieser Problematik nach Kenntnis des Verwaltungsgerichts bisher nicht explizit geäußert, gehe aber implizit ganz offensichtlich davon aus, dass die Präklusionsfolgen auch gegenüber dem von einem Zwangsrecht Betroffenen einträten, wenn dieser nicht rechtzeitig Einwendungen erhebe. 5 Das Verwaltungsgericht gelangte schließlich zu der Auffassung, die Wirkungen des § 42 AVG „griffen“ auch im Bewilligungsverfahren mit Einräumung von Zwangsrechten. Zum einen spreche der eindeutige Gesetzeswortlaut dafür und gebe es keinen hinreichenden Grund zur Annahme, dass in Bezug auf Zwangsrechte eine planwidrige überschießende Regelung vorläge, die nach einer teleologischen Reduktion verlange. Zum anderen stelle die Erstreckung der Rechtskraftwirkung eines Bescheides auch auf präkludierte Parteien in Wahrheit keinen Ausnahmefall dar. Insbesondere zeige die Judikatur des OGH, dass die zivilrechtlichen Folgen (Eigentumsbeschränkungen) verwaltungsbehördlicher Entscheidungen nicht notwendigerweise die Zustellung der Entscheidung an den von der Eigentumsbeschränkung Betroffenen voraussetzten. Das ändere freilich nichts daran, dass nicht bereits die wasserrechtliche Bewilligung selbst zur Inanspruchnahme fremden Grundes berechtige, sondern es einer ausdrücklichen Entscheidung der Behörde über die Zwangsrechtseinräumung bedürfe, wobei es sich dabei um eine rechtsgestaltende Entscheidung handle. 6 Zusammengefasst ergebe sich also, dass die revisionswerbende Partei mangels rechtzeitiger Erhebung von Einwendungen im Verfahren zur Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung samt Einräumung von Zwangsrechten ihre Parteistellung verloren habe und daher nicht berechtigt gewesen sei, den in Rede stehenden Bescheid insoweit anzufechten. 7 Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision führte das Verwaltungsgericht das Fehlen einer ausdrücklichen Auseinandersetzung des Verwaltungsgerichtshofes mit der vom Verwaltungsgericht dargestellten, in der Lehre kontrovers diskutierten Frage der Präklusion auch der von einem Zwangsrecht betroffenen Grundeigentümer ins Treffen. Dies rechtfertige die Einschätzung, dass insoweit im gegenständlichen Fall eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliege. 8 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. 9 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Zurück- bzw. Abweisung der Revision beantragt. 10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG). 11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 13 Gemäß § 34 Abs. 3 VwGG ist ein Beschluss nach Abs. 1 in jeder Lage des Verfahrens zu fassen. 14 Nach der ständigen hg. Rechtsprechung hat der Revisionswerber in einer ordentlichen Revision von sich aus die unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 24.11.2016, Ro 2014/07/0070, mwN). 15 Das Verwaltungsgericht hat die ordentliche Revision für zulässig erklärt, weil seiner Ansicht nach Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage fehle, ob die Präklusionsfolgen des § 42 AVG auch gegenüber von einer Zwangsrechtseinräumung betroffenen Grundeigentümern eintreten könnten. 16 In der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision schließt sich die revisionswerbende Partei dieser Rechtsfrage zwar an, kommt auf diese in den Revisionsgründen jedoch nicht mehr zurück. Vielmehr führt sie darin im Wesentlichen aus, sie habe im gegenständlichen wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren sehr wohl Einwendungen erhoben und sei daher aus diesem Grund nicht präkludiert. Sie bekämpft damit ausschließlich den festgestellten Sachverhalt des angefochtenen Beschlusses - jedoch nicht als grundsätzliche Rechtsfrage -, wonach sie gerade keine Einwendungen erhoben habe (VwGH 20.5.2015, Ro 2014/10/0086). Auch wendet sie sich nicht gegen die Lösung der vom Verwaltungsgericht als grundsätzlich erachteten Rechtsfrage. 17 Da somit zu dieser Frage in den Revisionsgründen keine Ausführungen getroffen werden und in der Zulässigkeitsbegründung auch nicht gesondert dargetan wird, inwiefern die Lösung des Falls von einer anderen Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung abhänge, war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen (vgl. dazu VwGH 27.9.2018, Ro 2017/10/0026, mwN). 18 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 9. September 2020
JWT_2020070011_20201117J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020070011.J00
Ro 2020/07/0011
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020070011_20201117J00/JWT_2020070011_20201117J00.html
1,605,571,200,000
1,001
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 1.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 5. August 2020 legte das Verwaltungsgericht dem Revisionswerber im Beschwerdeverfahren zur Last, er habe am 22. November 2018 als Lenker eines bestimmten Fahrzeugs mit einer höchsten zulässigen Gesamtmasse von mehr als 7,5 t an einem bestimmten Ort die A 12 - Inntalautobahn befahren und dabei einen Granitblock transportiert, obwohl dieser unter die gemäß „§ 3 Abs. 1 lit. a bis lit. h“ der Verordnung des Landeshauptmannes für Tirol vom 18. Mai 2016, LGBl. Nr. 44/2016 (sektorales Fahrverbot für bestimmte Güter), in dem näher bezeichneten Abschnitt der Inntalautobahn bei einer höchsten zulässigen Gesamtmasse von mehr als 7,5 t des Fahrzeuges verbotenen Güter falle und die Fahrt nicht unter die Ausnahmebestimmungen des § 4 der genannten Verordnung gefallen sei. 2 Damit habe der Revisionswerber § 3 Abs. 1 der Verordnung des Landeshauptmannes für Tirol vom 18. Mai 2016, LGBl. Nr. 44/2016 (im Folgenden: Verordnung LGBl. Nr. 44/2016), verletzt, weshalb das Verwaltungsgericht über ihn - in Herabsetzung der von der belangten Behörde verhängten Strafen - gemäß § 30 Abs. 1 Z 4 Immissionsschutzgesetz-Luft - IG-L eine Geldstrafe von € 200,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden) verhängte, wobei es die Revision gegen diese Entscheidung zuließ. 3 Dem legte das Verwaltungsgericht - soweit für das vorliegende Revisionsverfahren von Interesse - zugrunde, der Granitblock sei am Bestimmungsort in Deutschland zur Produktion eines Brunnentroges vorgesehen und in seinen Außenabmessungen bereits dafür (und zur besseren Transportierbarkeit) zugeschnitten gewesen; er hätte nach Ankunft im Bestimmungsort lediglich noch ausgehöhlt werden müssen. 4 In rechtlicher Hinsicht ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei dem gegenständlichen Granitblock „rein bei einer sprachlichen Abgrenzung zweifelsohne“ um einen „Stein“ (iSd § 3 Abs. 1 lit. b erster Fall der Verordnung LGBl. Nr. 44/2016) handle; nach den „erläuternden Bemerkungen“ zu dieser Verordnung sei allerdings der „Transport von Halbfertig- und Fertigprodukten aus Steinen“ nicht vom Transportverbot erfasst. Im Weiteren führte das Verwaltungsgericht (näher begründet) aus, der gegenständliche Granitblock sei kein „Halbfertigprodukt im Sinne der Erläuterungen zur Sektorales Fahrverbot-Verordnung“, weshalb er unter die von der Verordnung LGBl. Nr. 44/2016 erfasste Produktgruppe „Steine, Erden, Aushub“ zu subsumieren sei. 5 Die Zulassung der Revision begründete das Verwaltungsgericht im Wesentlichen damit, dass nach der Rechtsprechung nicht geklärt sei, ab wann von dem in den Erläuterungen angesprochenen „Halbfertigprodukt“ auszugehen sei. 6 1.2. Ergänzend dazu bringt die vorliegende ordentliche Revision zu ihrer Zulässigkeit vor, es existiere keine Rechtsprechung zu dem maßgeblichen Tatbestandsmerkmal „Steine“ (iSd § 3 Abs. 1 lit. b erster Fall der Verordnung LGBl. Nr. 44/2016), insbesondere dazu, ob darunter auch Granitblöcke wie der gegenständliche fielen. 7 2. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 8 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 9 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. 10 3.1. Eine wesentliche Rechtsfrage gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt nur dann vor, wenn die Beurteilung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes von der Lösung dieser Rechtsfrage „abhängt“. Dies ist dann der Fall, wenn das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt (vgl. etwa VwGH 15.3.2016, Ro 2015/01/0014 = VwSlg. 19.324 A, mwN). 11 3.2. Von der vom Verwaltungsgericht formulierten, auf die Auslegung des Begriffes „Halbfertigprodukt“ gerichteten Rechtsfrage hängt das Schicksal der vorliegenden Revision allerdings nicht ab: 12 § 3 Abs. 1 der gemäß §§ 10 und 16 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 IG-L erlassenen Verordnung des Landeshauptmannes vom 18. Mai 2016, mit der auf einem Abschnitt der A 12 Inntal Autobahn der Transport bestimmter Güter im Fernverkehr verboten wird (Sektorales Fahrverbot-Verordnung), LGBl. Nr. 44/2016 in der zum Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 115/2016, lautet auszugsweise wie folgt: „§ 3 Fahrverbot (1) Das Befahren der A 12 Inntal Autobahn auf beiden Richtungsfahrbahnen von Straßenkilometer 6,35 im Gemeindegebiet von Langkampfen bis Straßenkilometer 72,00 im Gemeindegebiet von Ampass mit Lastkraftwagen oder Sattelkraftfahrzeugen mit einer höchsten zulässigen Gesamtmasse von mehr als 7,5 t und Lastkraftwagen mit Anhänger, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtmassen beider Fahrzeuge mehr als 7,5 t beträgt, ist ab dem 1. November 2016 verboten, sofern mit den Fahrzeugen folgende Güter transportiert werden: a) [...] b) Steine, [...]“ 13 Eine Legaldefinition des Begriffes „Steine“ enthält die Verordnung ebensowenig wie eine darauf Bezug nehmende Ausnahmebestimmung. Lediglich in den „Erläuterungen“ zu der Verordnung finden sich die Ausführungen, dass es sich bei den „Steinen“ um „unbehandeltes Material“ handle und „Halbfertig- und Fertigprodukte“ aus Stein nicht darunter fielen. 14 Ausgangspunkt der Auslegung des Begriffes „Steine“ iSd § 3 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 44/2016 ist - mangels Vorliegen einer Legaldefinition - die Ermittlung der im Sprachgebrauch üblichen Bedeutung (vgl. etwa VwGH 18.2.2002, 2001/10/0202, mwN); nach allgemein zugänglichen Nachschlagewerken ist unter einem „Stein“ ein kompaktes Objekt aus Mineral oder Gestein bzw. eine feste mineralische Masse (vgl. etwa duden.de) zu verstehen. 15 Völlig zu Recht ist daher das Verwaltungsgericht (zunächst) davon ausgegangen, dass es sich bei dem gegenständlichen Granitblock „zweifelsohne“ um einen „Stein“ handelt. 16 Lässt jedoch - wie hier - der eindeutige und klare Wortlaut einer Norm Zweifel über deren Inhalt nicht aufkommen, so ist eine Untersuchung, ob nicht die (etwa an Gesetzesmaterialen orientierte) historische oder teleologische Auslegungsmethode einen anderen Inhalt ergeben würde, nicht möglich (vgl. etwa VfSlg. 4442/1963 oder VwGH 17.12.2015, 2013/05/0101), findet doch jede Auslegungsmethode ihre Grenze im eindeutigen Wortlaut der Norm (vgl. etwa VwGH 29.9.2011, 2009/16/0261 bis 0265, mwN). 17 Die hier vorgefundene, auf eine (erhebliche) Einschränkung des Begriffsinhaltes von „Steinen“ abzielende Erläuterung (s. oben Rz 13) hat im Wortlaut der anzuwendenden Norm (§ 3 Abs. 1 lit. b der Verordnung Nr. 44/2016) keine Deckung und kann daher bei deren Auslegung keine Berücksichtigung finden (vgl. aus der hg. Rechtsprechung etwa VwGH 25.2.2004, 2003/04/0148, oder 28.11.2006, 2006/06/0068 = VwSlg. 17.069 A). 18 Auf die Auslegung des (lediglich in den Erläuterungen verwendeten) Begriffes „Halbfertigprodukt“ kommt es daher für die Lösung des vorliegenden Revisionsfalles nicht an. 19 4. Nach gefestigter hg. Rechtsprechung hat der Revisionswerber auch in der ordentlichen Revision von sich aus die im Lichte des Art. 133 Abs. 4 B-VG maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision darzulegen, sofern er der Auffassung ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 16.11.2017, Ro 2017/07/0027, mwN). 20 In diesem Sinn thematisiert der Revisionswerber in seinen Zulässigkeitsausführungen die Auslegung des Begriffes „Steine“ (vgl. oben Rz 6). 21 Das Verständnis dieses Wortes erscheint allerdings als klar und eindeutig (vgl. oben Rz 14 und 15); ein Bedarf an Klärung durch Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes besteht nicht (vgl. etwa VwGH 13.12.2018, Ro 2018/07/0048, zum Nichtvorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bei eindeutiger Rechtslage etwa auch VwGH 27.3.2018, Ra 2017/06/0232, 0233, mwN). 22 5. Die Revision war daher zurückzuweisen. Wien, am 17. November 2020
JWT_2020080001_20200427J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020080001.J00
Ro 2020/08/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020080001_20200427J00/JWT_2020080001_20200427J00.html
1,587,945,600,000
1,412
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Der Revisionswerber hat der Österreichischen Gesundheitskasse Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass der Revisionswerber als gemäß § 67 Abs. 10 ASVG Haftender der Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden: GK) rückständige Beiträge in der Höhe von insgesamt EUR 53.895,51 zuzüglich Verzugszinsen schulde. 2 Der Revisionswerber habe die primäre Beitragsschuldnerin, eine GmbH, in der Zeit vom 10. Oktober 2007 bis zur Eröffnung des Sanierungsverfahrens ohne Eigenverwaltung am 5. September 2012 als alleiniger handelsrechtlicher Geschäftsführer vertreten. Mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 5. September 2012 sei das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet worden. Mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 14. Februar 2013 sei der am 28. Jänner 2013 vereinbarte Sanierungsplan mit einer Quote von 20%, zahlbar in drei Tranchen, bestätigt und das Sanierungsverfahren aufgehoben worden. Der Revisionswerber habe daraufhin vom 20. März 2013 bis zum 30. Oktober 2013 abermals die GmbH vertreten. Mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 30. Oktober 2013 sei der Konkurs über die GmbH eröffnet worden, mit Beschluss vom 21. Juli 2014 sei der Konkurs nach Verteilung des Massevermögens aufgehoben worden. 3 Die erste Sanierungsplanquote in Höhe von 5% sei den Gläubigern vom Massekonto des damaligen Sanierungsverwalters überwiesen worden. Die GK habe dabei insgesamt EUR 12.938,28 erhalten. Aus dem zweiten Insolvenzverfahren seien am 10. Juli 2014 EUR 985,20 sowie aus einer Nachtragsverteilung weitere EUR 123,16 bezahlt worden. Außerdem habe die GK näher bezifferte Zahlungen des Insolvenz-Entgelt-Fonds erhalten. 4 Als älteste offene Forderung zum Zeitpunkt der Eröffnung des ersten Insolvenzverfahrens am 5. September 2012 sei der Beitrag 12/2010 anzusehen. Ausgehend vom Zeitpunkt der Fälligkeit dieses Beitrags errechnete das Bundesverwaltungsgericht durch Gegenüberstellung der Gesamtverbindlichkeiten und der darauf geleisteten Zahlungen eine allgemeine Zahlungsquote von 61,43% im Beurteilungszeitraum bis zur Eröffnung des ersten Insolvenzverfahrens, der eine Zahlungsquote hinsichtlich der Forderungen der GK (Kassen-Zahlungsquote) in Höhe von 51,05% gegenüberstand. Demnach sei die GK gegenüber den anderen Gläubigern um 10,38% bzw. EUR 48.225,46 benachteiligt worden. 5 Die älteste offene Forderung zum Zeitpunkt der - noch vor Eröffnung des zweiten Insolvenzverfahrens erfolgten - allgemeinen Zahlungseinstellung am 31. August 2013 sei der Beitrag 06/2013 gewesen. Ausgehend davon errechnete das Bundesverwaltungsgericht eine allgemeine Zahlungsquote von 29,86% und eine Kassen-Zahlungsquote in Höhe von 22,67% im Beurteilungszeitraum zwischen der Fälligkeit des genannten Beitrags und der allgemeinen Zahlungseinstellung. Demnach sei die GK gegenüber den anderen Gläubigern um 7,19% bzw. EUR 5.670,05 benachteiligt worden. 6 Der Revisionswerber habe durch die Benachteiligung der GK in den beiden Beurteilungszeiträumen schuldhaft die Gleichbehandlungspflicht verletzt und hafte daher gemäß § 67 Abs. 10 ASVG. Die Zahlungen aus dem Insolvenzverfahren und aus dem Insolvenz-Entgelt-Fonds, welche die GK noch erhalten habe, minderten den Ausfall. Dieser sei aber noch erheblich höher als der jeweils aus der Differenz zwischen allgemeiner Zahlungsquote und Kassen-Zahlungsquote errechnete Haftungsbetrag, sodass sich die Haftung nicht reduziere. 7 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG "im Hinblick auf die Bildung von zwei Beurteilungszeiträumen aufgrund der Abführung von zwei Insolvenzverfahren" zulässig sei, zumal "eine Rechtsprechung in diesem Zusammenhang" fehle. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof daher - nach Durchführung des Vorverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht, in dem die GK eine Revisionsbeantwortung erstattet hat - erwogen hat: 8 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes die Revision (nur) zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich (u.a.) wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 9 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision in dieser Hinsicht ist der Verwaltungsgerichtshof nach § 34 Abs. 1a VwGG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Auch in der ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision aufzuzeigen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Das gilt auch dann, wenn sich die Revision zwar auf die Gründe, aus denen das Verwaltungsgericht die (ordentliche) Revision für zulässig erklärt hatte, beruft, diese aber fallbezogen keine Rolle (mehr) spielen oder zur Begründung der Zulässigkeit der konkret erhobenen Revision nicht ausreichen (vgl. VwGH 11.5.2017, Ro 2016/21/0022, mwN). 10 Der Revisionswerber verweist unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit der Revision zunächst auf die diesbezügliche Begründung des Bundesverwaltungsgerichts, unterlässt es aber, darzulegen, dass bzw. inwieweit die - angesichts von zwei Insolvenzverfahren vom Bundesverwaltungsgericht als erforderlich angesehene - Bildung von zwei Beurteilungszeiträumen nicht den in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits entwickelten Grundsätzen entsprochen haben sollte. 11 Als weitere Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung macht der Revisionswerber geltend, dass das Bundesverwaltungsgericht den "Boden der gesicherten Rechtsprechung" verlassen habe, indem es die Zahlungen aus den Insolvenzverfahren und aus dem Insolvenz-Entgelt-Fonds bei der Berechnung der Zahlungsquoten nicht berücksichtigt habe. 12 Dieses Vorbringen führt zur Zulässigkeit der Revision, weil zur Berücksichtigung von Zahlungen des Insolvenz-Entgelt-Fonds bei der Prüfung der Gläubigergleichbehandlung noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliegt. 13 Was die Zahlungen aus dem Insolvenzverfahren in Zusammenhang mit der Haftung nach § 25a Abs. 7 BUAG und § 67 Abs. 10 ASVG betrifft, existiert allerdings - wie vorauszuschicken ist - eine gefestigte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (dass die zu § 25a Abs. 7 BUAG ergangene Rechtsprechung ohne weiteres auf § 67 Abs. 10 ASVG zu übertragen ist, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach zum Ausdruck gebracht - vgl. etwa VwGH 7.10.2015, Ra 2015/08/0040, sowie VwGH 15.11.2017, Ro 2017/08/0001): Demnach hat die nach Ende des Beurteilungszeitraums erfolgte Zahlung einer Insolvenzquote keinen Einfluss auf die der Ermittlung des Haftungsbetrages zu Grunde zu legenden Verbindlichkeiten und Zahlungen; sie kann nur dazu führen, den tatsächlich eingetretenen Schaden (soweit sich dieser auf bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordene Verbindlichkeiten bezieht), der die äußerste Grenze der Haftung des Vertreters (Haftungsrahmen) bildet, zu reduzieren (vgl. insbesondere VwGH 29.1.2014, 2012/08/0227, Punkt 4.3. der Entscheidungsgründe). Ist also der eingetretene Schaden infolge der Zahlung einer Quote aus dem Insolvenzverfahren letztlich geringer als der errechnete Haftungsbetrag, so vermindert sich die Haftung insoweit, als sie sich auf den tatsächlich eingetretenen Schaden beschränkt. Hingegen gibt es keine rechtliche Grundlage dafür, die bezahlte Insolvenzquote auch dann, wenn der eingetretene Schaden nach deren Abzug noch über dem errechneten Haftungsbetrag liegt, dem Schuldner anteilsmäßig zugutekommen zu lassen; die gegenteilige Ansicht Müllers (Ausgewählte Fragen der Vertreterhaftung nach § 67 Abs 10 ASVG, in: Brameshuber/Aschauer (Hrsg), Jahrbuch Sozialversicherungsrecht 2017, 97 (106); Die Vertreterhaftung gem § 67 Abs 10 ASVG, in: Konecny (Hrsg), Insolvenz-Forum 2016, 185 (201 f)) beruht auf dem Missverständnis, dass nach der soeben zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Zahlung aus dem Insolvenzverfahren jedenfalls - also auch dann, wenn der Ausfall unter Berücksichtigung dieser Zahlung noch den errechneten Haftungsbetrag übersteigt - und zur Gänze vom Haftungsbetrag abzuziehen wäre). 14 Hinsichtlich der Zahlungen des Insolvenz-Entgelt-Fonds kann nichts anderes gelten: Gläubigergleichbehandlung liegt nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (nur) dann vor, wenn das Verhältnis aller im Beurteilungszeitraum erfolgten Zahlungen zu allen Verbindlichkeiten, die zu Beginn des Beurteilungszeitraumes bereits fällig waren oder bis zum Ende des Beurteilungszeitraumes fällig wurden, unter Einschluss der Beitragsverbindlichkeiten dem Verhältnis der in diesem Zeitraum erfolgten Zahlungen auf die Beitragsverbindlichkeiten zu den insgesamt fälligen Beitragsverbindlichkeiten entspricht. Spätere Zahlungen - von welcher Seite auch immer - können auf diese Quoten keinen Einfluss haben, sondern nur den tatsächlich eingetretenen Schaden und damit den Haftungsrahmen reduzieren. Die frühere Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den Zahlungen des Insolvenz-Entgelt-Fonds (beginnend mit VwGH 27.7.2001, 2001/08/0061) bezog sich demgegenüber nur auf Fälle einer Haftung allein wegen Verletzung der Pflicht zur Abfuhr einbehaltener Dienstnehmerbeitragsanteile und nicht auf eine - hier zu beurteilende - Haftung wegen Verletzung der (allgemeinen) Pflicht zur Beitragsentrichtung (vgl. Julcher, Aktuelle Probleme der Vertreterhaftung nach § 67 Abs. 10 ASVG, in: Pfeil/Prantner (Hrsg), Sozialversicherungsrecht und Verwaltungsgerichtsbarkeit (2016) 63 (70)). 15 Da der jeweilige Beitragsausfall im vorliegenden Fall auch nach den Zahlungen aus dem Insolvenzverfahren und dem Insolvenz-Entgelt-Fonds den errechneten Haftungsbetrag unstrittig noch (deutlich) überstiegen hat, ist das Bundesverwaltungsgericht nach den dargestellten Grundsätzen zu Recht davon ausgegangen, dass die Haftung nicht zu reduzieren war. 16 Auch sonst ist nicht zu sehen (und wird auch in der Revision nicht vorgebracht), dass das angefochtene Erkenntnis rechtswidrig wäre. Insbesondere entspricht die Bildung von zwei Beurteilungszeiträumen der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zu den insoweit maßgeblichen Grundsätzen nochmals VwGH 29.1.2014, 2012/08/0227, insbesondere Punkt 4.5. der Entscheidungsgründe), ging es doch genau genommen um die Beurteilung von zwei Haftungstatbeständen (auch wenn letztendlich zulässigerweise die Haftungsbeträge zusammengerechnet wurden): einmal betreffend die Haftung für bis zur Einleitung des ersten Insolvenzverfahrens fällige, uneinbringliche Verbindlichkeiten und einmal betreffend die Haftung für bis zur allgemeinen Zahlungseinstellung im Vorfeld des zweiten Insolvenzverfahrens fällige, uneinbringliche Verbindlichkeiten. 17 Die Revision erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen. 18 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 27. April 2020
JWT_2020080002_20200330J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020080002.J00
Ro 2020/08/0002
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020080002_20200330J00/JWT_2020080002_20200330J00.html
1,585,526,400,000
1,104
Spruch Die Revision wird zurückgewiesen. Begründung 1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 4 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis hat das gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG im Devolutionsweg nach der Landeshauptfrau von Salzburg zuständig gewordene Bundesverwaltungsgericht den Antrag der B. GmbH (der nunmehrigen Gemeinschuldnerin) vom 1. Juli 2010 auf Auszahlung eines Guthabens auf dem Beitragskonto Nr. 1035430 bei der belangten Behörde abgewiesen. 5 Die B. GmbH sei nicht in die Liste der haftungsfreistellenden Unternehmen (HFU-Liste) iSd § 67b Abs. 1 ASVG aufgenommen worden. Auf dem die B. GmbH betreffenden Beitragskonto Nr. 1035430 bei der belangten Behörde sei auf Grund der Weiterleitung der von den Auftraggebern der B. GmbH geleisteten Haftungsbeträge in Höhe von 20% des geschuldeten Werklohns ein Guthaben entstanden. Die Höhe des von den Auftraggebern geleisteten Werklohns sei in auffälligem Widerspruch zur Zahl der (bei der B. GmbH beschäftigten) versicherten Personen gestanden. Die B. GmbH habe nicht (gemäß § 67a Abs. 6 Z 4 ASVG) nachgewiesen, dass für die Erbringung ihrer Bauleistung nur die entsprechende Zahl von Dienstnehmern notwendig gewesen sei bzw. weitere Unternehmen ganz oder teilweise mit der Erbringung der Leistungen beauftragt worden seien und hinsichtlich dieser Beauftragung ein Haftungsbefreiungsgrund iSd § 67a Abs. 3 ASVG vorliegen würde. Obwohl der B. GmbH das Missverhältnis zwischen Werklohn und versicherten Personen mehrmals vorgehalten worden sei, habe sie zu keinem Zeitpunkt bestritten, dass die Höhe des von den Auftraggebern geleisteten Werklohns in auffälligem Widerspruch zur Zahl der versicherten Personen gestanden sei. Selbst im Rahmen des vom Bundesverwaltungsgericht gewährten Parteiengehörs habe sie die Gelegenheit nicht wahrgenommen, dem Verdacht inhaltlich entgegenzutreten. 6 Nach einer Prüfung gemäß § 41a ASVG betreffend den Zeitraum vom 1. Jänner 2007 bis 31. Dezember 2010 habe die belangte Behörde mit auf Grund anhängiger Beschwerdeverfahren noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Bescheiden vom 31. März 2016 die Pflichtversicherung (Vollversicherung) von 135 (weiteren) bei der B. GmbH abhängig beschäftigten Personen festgestellt (§ 4 Abs. 1 Z 1 ASVG) und die B. GmbH zur Zahlung von Beiträgen iHv EUR 1,110.879,39 verpflichtet. Das vormals vorhandene Guthaben auf dem Beitragskonto Nr. 1035430 sei mit den Forderungen gegenverrechnet worden. Auf dem Beitragskonto bestehe nunmehr ein Rückstand von EUR 121.437,04. 7 Mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 17. März 2014 sei das gegen den Geschäftsführer der B. GmbH wegen des Vergehens der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 StGB geführte Strafverfahren gemäß § 199 und § 200 Abs. 5 StPO eingestellt worden. In der Hauptverhandlung vom 5. Februar 2014 habe er die Verantwortung für die ihm vorgeworfenen Taten übernommen. 8 Mit Beschluss des Landesgerichts Salzburg vom 8. November 2016 sei über das Vermögen der B. GmbH der Konkurs eröffnet und diese in der Folge aufgelöst worden. 9 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die Auszahlung des Guthabens sei gemäß § 67a Abs. 6 Z 4 ASVG auf Grund eines auffälligen Widerspruchs des Werklohns zur Zahl der versicherten Personen abgelehnt worden, dem die B. GmbH (bzw. der revisionswerbende Masseverwalter) nicht iSd § 67a Abs. 6 Z 4 lit. a oder b ASVG entgegengetreten sei. Darüber hinaus sei "der Stand des Beitragskontos zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Auszahlung relevant". Meinungsverschiedenheiten über das (Nicht)Bestehen von Beitragsschulden seien nicht im Rahmen des § 67a ASVG zu diskutieren. Der Auszahlungsantrag sei letztlich mangels Guthabens abzuweisen. 10 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei, weil zur Frage, ob sich der in § 67a Abs. 6 ASVG angeführte Stichtag nur auf die Beurteilung von Ablehnungsgründen oder auch auf das Bestehen von Guthaben beziehe, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege. 11 Die revisionswerbende Partei bringt insbesondere auch zur Zulässigkeit der Revision vor, die vom Bundesverwaltungsgericht aufgeworfene Frage sei von erheblicher Bedeutung, weil von ihr das Schicksal der Beiträge aus der Auftraggeberhaftung abhänge. Es sei auf das Guthaben zum Zeitpunkt der Antragstellung abzustellen. Die belangte Behörde sei nicht berechtigt gewesen, nicht rechtskräftige Beitragsforderungen gegenzuverrechnen. Die "Aufnahme von Arbeitern von Drittfirmen in die Pflichtversicherung bei der B. GmbH" sei rechtswidrig. Die Ausführungen, wonach die Höhe des Werklohns in Widerspruch zur Zahl der versicherten Personen stehen würde, seien letzten Endes "bloß behauptet" worden. Mit Schreiben vom 20. Juli 2010 sei die Auszahlung des Haftungsbetrages unter Hinweis auf den Widerspruch zwischen Werklohn und Anzahl der gemeldeten Dienstnehmer abgewiesen worden. Im Rahmen dieses Schreibens sei jedoch "entgegen dem eindeutigen gesetzlichen Auftrag keinerlei Belehrung bzw. Aufforderung zur Stellungnahme unter konkretem Hinweis auf die Ausnahmebestimmungen" ergangen. Die Einladung zu einer Stellungnahme mit Schreiben vom 8. April 2015 gehe ins Leere, weil auch dieses Schreiben keinen Vorhalt gemäß § 67a Abs. 6 Z 4 ASVG enthalten habe. Hätte die Revisionswerberin "einen entsprechenden Anfragevorhalt erhalten, wäre es ihr auch möglich gewesen, substantiiert dazu Stellung zu nehmen und darzulegen, welche Subauftragnehmer im Bezug habenden Zeitraum die entsprechenden Leistungen erbracht haben." 12 Das Bundesverwaltungsgericht zeigte in seiner Begründung für die Zulässigkeit der Revision keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung auf. Dem Antrag auf Auszahlung war schon in Anbetracht der eingehenden Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts darüber, dass und warum ein Verdachtsfall iSd § 67a Abs. 6 Z 4 ASVG vorliegt, auf Grund des § 67a Abs. 6 zweiter Satz ASVG nicht stattzugeben. Auf ein Guthaben iSd § 67a Abs. 6 ASVG kommt es im vorliegenden Fall nicht mehr an. 13 Angesichts der unzureichenden Zulassungsbegründung durch das Bundesverwaltungsgericht wäre es an der revisionswerbenden Partei gelegen gewesen, Gründe für das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufzuzeigen (VwGH 24.10.2017, Ro 2016/06/0009). Ihre Begründung für die Zulässigkeit der Revision beschränkt sich jedoch darauf, ihrerseits darauf hinzuweisen, dass die vom Bundesverwaltungsgericht aufgeworfene Frage von erheblicher Bedeutung sei. Selbst unter Einbeziehung des weiteren Vorbringens der revisionswerbenden Partei ist nicht ersichtlich, worin sie eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG sieht. Sie vertritt nur die These, die belangte Behörde hätte an sie nicht nur die genannten Schreiben (über das Vorliegen eines Verdachtsfalles) richten, sondern sie im Sinn eines "eindeutigen gesetzlichen Auftrags" über § 67a Abs. 6 Z 4 ASVG belehren bzw. ihr diesen vorhalten müssen. Allerdings erbringt sie auch in der Revision keinen der in § 67a Abs. 6 Z 4 lit. a bzw. lit. b ASVG vorgesehenen Nachweise für eine Entkräftung des genannten Verdachts, sodass die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels nicht dargelegt wurde. Die Behauptung, die genannten (noch nicht rechtskräftigen) Feststellungen über die Pflichtversicherungen von weiteren 135 bei der B. GmbH abhängig Beschäftigten seien rechtswidrig, stellt keinen solchen Nachweis dar. 14 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen. Wien, am 30. März 2020
JWT_2020080004_20200506J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020080004.J00
Ro 2020/08/0004
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020080004_20200506J00/JWT_2020080004_20200506J00.html
1,588,723,200,000
1,625
Spruch Die Revision wird als unbegründet abgewiesen. Die revisionswerbende Pensionsversicherungsanstalt ist verpflichtet, der mitbeteiligten Partei den mit € 1.106,40 bestimmten Aufwand binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis hat das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) festgestellt, dass die Mitbeteiligte ab 1. November 2017 zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung gemäß § 18b ASVG berechtigt ist. Sie habe ihren Wohnsitz im Inland, lebe mit ihrem nahen Angehörigen, J K., im gleichen Haushalt und pflege ihn seit November 2017. Mit Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 31. August 2018 sei der Pflegebedarf für J K. mit 137 Stunden monatlich festgestellt worden. Er beziehe Pflegegeld der Pflegestufe 3. 2 Seit 1. April 2017 beziehe die Mitbeteiligte eine Alterspension nach dem GSVG. § 18b ASVG würde nicht ausdrücklich anordnen, dass ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung die Berechtigung zur Selbstversicherung ausschließen würde. Vor der Einführung des § 18b ASVG habe für pflegende Angehörige lediglich die Möglichkeit einer Weiterversicherung nach § 17 ASVG bestanden. Mit § 18b ASVG sei auch für diejenigen Pflegepersonen ein Versicherungsschutz geschaffen worden, die nicht unmittelbar vor der Aufnahme der Pflege der Versichertengemeinschaft als Pflichtversicherte angehört hätten. Die Begünstigung des § 18b ASVG bestehe nun darin, dass die Beiträge für diese Selbstversicherung zur Gänze vom Bund getragen würden. Die Zeiten dieser Selbstversicherung würden für die Erfüllung der Mindestversicherungszeit nach § 4 Abs. 1 APG als Versicherungsmonate auf Grund einer Erwerbstätigkeit gelten. Während § 17 Abs. 1 ASVG die Weiterversicherung in der Pensionsversicherung ausgeschlossen habe, sobald die weiterversicherte Person in einer gesetzlichen Pensionsversicherung pflichtversichert gewesen sei oder einen bescheidmäßig zuerkannten Anspruch auf eine laufende Leistung aus der gesetzlichen Pensionsversicherung gehabt habe, würde § 18b ASVG keine vergleichbare Ausschlussbestimmung enthalten. Die Selbstversicherung gemäß § 18b ASVG könne auch dann gewährt werden, wenn die Pflege bloß unter erheblicher Beanspruchung der Arbeitskraft des Pflegenden vorgenommen werde, wodurch grundsätzlich noch Raum für eine Erwerbstätigkeit bliebe. Im vergleichbaren § 18a ASVG habe der Gesetzgeber den ehemaligen Ausschluss der Selbstversicherung für Zeiten, für die eine Pflichtversicherung oder Weiterversicherung in der gesetzlichen Pensionsversicherung oder ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung bestand, mit der Novelle BGBl. I. Nr. 2/2015 mit 1. Jänner 2015 aufgehoben. Auch aus § 18b Abs. 5 ASVG (Gleichstellung des Endes der Selbstversicherung mit dem Ausscheiden aus der Pflichtversicherung im Hinblick auf die Berechtigung zur Weiterversicherung) könne nicht geschlossen werden, dass die Selbstversicherung gemäß § 18b ASVG durch einen zuerkannten Anspruch auf eine Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung ausgeschlossen würde. Das Bestehen eines Eigenpensionsanspruches würde nicht zum Wegfall der Berechtigung zur Selbstversicherung nach § 18b ASVG führen. 3 Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende eigene Leistung aus einer gesetzlichen Pensionsversicherung die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung gemäß § 18b ASVG ausschließe. 4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Revision. Die Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die kostenpflichtige Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragt. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 5 Die revisionswerbende Pensionsversicherungsanstalt (im Folgenden: PVA) bringt vor, die für eine Altersvorsorge ausschlaggebende Zugehörigkeit zur Risikogemeinschaft der Pensionsversicherung werde bei der Pflichtversicherung ex lege, bei der freiwilligen Versicherung durch „beitrittsabhängige Tatbestandserfüllung“ begründet. Eine Person, die eine Leistung aus eigener Pensionsversicherung beziehe, sei nicht mehr Teil der Risikogemeinschaft. Auch eine Weiterversicherung nach § 17 Abs. 1 ASVG sei nur möglich, solange die betreffende Person keinen bescheidmäßig zuerkannten Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung habe. Dies müsse umso mehr für die gegenständliche Selbstversicherung nach § 18b ASVG gelten, bei der die Beiträge zur Gänze aus Mitteln des Bundes getragen würden. Mit der Zuerkennung einer Leistung aus eigener Pensionsversicherung sei eine weitere Vorsorge nicht mehr erforderlich. Jede freiwillige Versicherung in der Pensionsversicherung ziele darauf ab, künftig Leistungen in Anspruch zu nehmen. Mit der tatsächlichen Inanspruchnahme dieser Leistung werde die freiwillige Versicherung obsolet. Zeiten der Selbstversicherung nach § 18a und § 18b ASVG würden für die Erfüllung der Mindestversicherungszeit nach § 4 Abs. 1 APG als Versicherungsmonate auf Grund einer Erwerbstätigkeit gelten. Die Bestimmungen seien vor allem als beitragsrechtliche Begünstigungen zu sehen, würden aber im Übrigen den gleichen Zweck wie eine Selbstversicherung nach § 16a ASVG und eine Weiterversicherung nach § 17 ASVG erfüllen und seien daher auch von den gleichen Prämissen abhängig. Es sei mit dem Zweck und der Funktion einer freiwilligen Versicherung in der Pensionsversicherung nicht zu vereinbaren, dass sie auch für die Zeit des Bezugs einer Leistung aus einer eigenen Pensionsversicherung zulässig wäre. Eine Beeinflussung der Leistungshöhe durch eine freiwillige Versicherung könne zwar noch nach Eintritt des Versicherungsfalls, längstens aber bis zur Antragstellung erfolgen (Stichtagsregelung des § 223 Abs. 2 ASVG). Es würde auch keine Berechnungsbestimmung geben, wonach eine nach dem Stichtag eingegangene freiwillige Versicherung in der Pensionsversicherung Eingang in die Leistungsbemessung finden könnte. § 248c ASVG, der eine besondere Höherversicherung für erwerbstätige Pensionisten vorsehe, sei auf den vorliegenden Fall ebensowenig anwendbar wie - mangels Beiträgen zur Höherversicherung - § 248 ASVG. Bei § 18a ASVG sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die rechtlichen Folgen der Selbstversicherung nur bei einem erst in der Zukunft erfolgenden Pensionsantritt, nicht aber während des bereits laufenden Pensionsbezuges eintreten könnten. Mit der Streichung des § 18a Abs. 2 Z 1 ASVG durch das SVAG habe der Gesetzgeber nicht die Absicht verfolgt, eine Selbstversicherung in der Pensionsversicherung bei laufendem Bezug einer Leistung aus einer eigenen Pensionsversicherung zuzulassen und diese systemwidrig zu einer reinen beitragsbegünstigten Höherversicherung umzufunktionieren. 6 Die Revision ist aus dem vom Bundesverwaltungsgericht genannten Grund zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt. 7 Gemäß § 18b Abs. 1 ASVG können sich Personen, die einen nahen Angehörigen oder eine nahe Angehörige mit Anspruch auf Pflegegeld zumindest in Höhe der Stufe 3 nach § 5 des Bundespflegegeldgesetzes oder nach den Bestimmungen der Landespflegegeldgesetze unter erheblicher Beanspruchung ihrer Arbeitskraft in häuslicher Umgebung pflegen, in der Pensionsversicherung selbstversichern, solange sie während des Zeitraumes dieser Pflegetätigkeit ihren Wohnsitz im Inland haben. Gemäß § 18b Abs. 5 ASVG steht das Ende der Selbstversicherung hinsichtlich der Berechtigung zur Weiterversicherung in der Pensionsversicherung dem Ausscheiden aus der Pflichtversicherung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z 1 lit. a ASVG gleich. 8 Gemäß § 18a Abs. 1 ASVG können sich Personen, die ein behindertes Kind unter überwiegender Beanspruchung ihrer Arbeitskraft in häuslicher Umgebung pflegen, in der Pensionsversicherung selbstversichern. Diese Selbstversicherung war nach § 18a Abs. 2 ASVG in der bis 31. Dezember 2014 maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 132/2005 für eine Zeit ausgeschlossen, während der (Z 1) „eine Pflichtversicherung oder Weiterversicherung oder andere Selbstversicherung in einer gesetzlichen Pensionsversicherung oder ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht“. § 18a Abs. 2 Z 1 ASVG wurde durch das Sozialversicherungs-Anpassungsgesetz - SVAG, BGBl. I Nr. 2/2015, mit Wirkung ab 1. Jänner 2015 aufgehoben. Nach den dazu ergangenen Erläuterungen zur Regierungsvorlage 321 BlgNR 25. GP, 3, sollte dadurch die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes nach § 18a ASVG „an die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege naher Angehöriger nach § 18b angeglichen werden, und zwar im Hinblick auf die Zulässigkeit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit neben der Pflege und die Höhe der relevanten Beitragsgrundlage für diese Versicherung“. 9 Im vorliegenden Fall ist strittig, ob - auch in Anbetracht der genannten Novellierung des § 18a ASVG - eine Selbstversicherung nach § 18b Abs. 1 ASVG zulässig ist, wenn ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht. 10 Im Erkenntnis vom 20. November 2019, Ro 2019/08/0019, hat der Verwaltungsgerichtshof zur Frage, ob eine Selbstversicherung nach § 18b Abs. 1 ASVG zulässig ist, wenn eine Weiterversicherung in einer gesetzlichen Pensionsversicherung besteht, ausgeführt, dass § 18a Abs. 2 Z 1 ASVG bis zur Novelle BGBl. I Nr. 2/2015 die Selbstversicherung nach § 18a ASVG für eine Zeit ausgeschlossen hat, während der eine Pflichtversicherung oder Weiterversicherung (der eine Beanspruchung der Arbeitskraft durch Pflege des nahen Angehörigen zu Grunde liegt) bestand. § 18b ASVG habe einen solchen Ausschluss für die Selbstversicherung nach § 18b ASVG von vornherein nicht vorgesehen. Das mit der Novelle BGBl. I Nr. 2/2015 zum Ausdruck gebrachte Ziel, neben der Pflege von Angehörigen (und der daraus erwachsenden Möglichkeit der Selbstversicherung nach § 18a oder § 18b ASVG) die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zuzulassen, beziehe sich auch auf die Ermöglichung einer gleichzeitigen Weiterversicherung, zumal diese es dem Versicherten ermögliche, die mit seiner früheren Erwerbstätigkeit verbundene pensionsrechtliche Absicherung weiter zu führen. Aus der im Hinblick auf die Berechtigung zur Weiterversicherung erfolgte Gleichstellung des Endes der Selbstversicherung auf Grund der Pflege von Angehörigen in der Pensionsversicherung mit dem Ausscheiden aus der Pflichtversicherung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z 1 lit. a ASVG (§ 18a Abs. 7 und § 18b Abs. 5 ASVG) könne nicht abgeleitet werden, dass zu einer bestehenden Weiterversicherung nach § 17 ASVG keine Selbstversicherung nach § 18b ASVG hinzutreten dürfte. Eine zeitliche Überschneidung einer Weiterversicherung nach § 17 ASVG und einer Selbstversicherung nach § 18b ASVG (unter Bildung der Beitragsgrundlage nach § 76b Abs. 5a ASVG) sei zulässig. 11 Die Selbstversicherung nach § 18b ASVG gehört zu den freiwilligen Versicherungsverhältnissen, deren Begründung von einer Willenserklärung (Beitrittserklärung) daran Interessierter abhängt. Freiwillige Versicherungsverhältnisse stellen - abgesehen von Fällen der Höherversicherung - grundsätzlich ein Auffangbecken für solche Fälle dar, die aus verschiedenen Gründen nicht oder nicht mehr in die Pflichtversicherung einbezogen sind. Es gilt - insbesondere in den Fällen der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung (§ 16a Abs. 1 ASVG) und in der Weiterversicherung in der Pensionsversicherung (§ 17 Abs. 1 ASVG) - der Grundsatz der Subsidiarität gegenüber der Pflichtversicherung (Risak in Tomandl (Hrsg.), Sozialversicherungssystem, 1.3.1). 12 In den Fällen der Selbstversicherung auf Grund einer Angehörigenpflege iSd § 18a Abs. 1 und § 18b Abs. 1 ASVG gilt nach dem Gesagten dieser Grundsatz im Hinblick auf die Zulässigkeit der Ausübung einer Erwerbstätigkeit neben der Angehörigenpflege allerdings nicht. 13 Die freiwilligen Versicherungen der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung (§ 16a Abs. 2 Z 2 ASVG) und der Weiterversicherung in der Pensionsversicherung (§ 17 Abs. 1 letzter Halbsatz ASVG) sind zudem für den Fall ausgeschlossen, dass ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine monatlich wiederkehrende Geldleistung bzw. eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht. Dieser Ausschluss beruht jeweils auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung. 14 Weder § 18b ASVG noch - nach der Aufhebung der diesbezüglichen Einschränkung durch das SVAG - § 18a ASVG sehen im Fall eines bescheidmäßig zuerkannten Anspruchs auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung einen Ausschluss von der jeweiligen Selbstversicherung in der Angehörigenpflege vor, wie ihn der Gesetzgeber in den erwähnten Fällen der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung und der Weiterversicherung in der Pensionsversicherung ausdrücklich angeordnet hat. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 18b Abs. 1 ASVG, dem - wie nunmehr auch § 18a Abs. 1 ASVG - kein Hinweis darauf zu entnehmen ist, dass die Selbstversicherung für eine Zeit ausgeschlossen wird, während der ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht, entspricht das angefochtene Erkenntnis der Rechtslage. 15 Die Revision war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 16 Die Zuerkennung von Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013. Wien, am 6. Mai 2020
JWT_2020090001_20201012J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020090001.J00
Ro 2020/09/0001
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020090001_20201012J00/JWT_2020090001_20201012J00.html
1,602,460,800,000
1,584
Spruch Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Begründung 1 Der Revisionswerber war Vertragslehrer an einer Höheren Technischen Bundeslehranstalt in D. Mit Schreiben des Landesschulrats für Kärnten vom 17. Juli 2013 wurde er mit Wirksamkeit vom 1. September 2013 provisorisch mit den Agenden eines Abteilungsvorstands für die Abteilungen Fertigungstechnik und Industriedesign an einer Höheren Technischen Bundeslehr- und Versuchsanstalt in E betraut und mit Ernennungsdekret der Bundesministerin für Bildung und Frauen vom 1. Juli 2015 mit Wirksamkeit von diesem Tag für einen Zeitraum von vier Jahren zum Abteilungsvorstand für Fertigungstechnik an der letztgenannten Bildungseinrichtung bestellt. 2 Mit Schreiben der Bildungsdirektion Kärnten vom 23. Jänner 2019 wurde der Revisionswerber mit Wirksamkeit vom 18. Februar 2019 gemäß § 207i Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) von dieser Funktion als Abteilungsvorstand abberufen und auf die von ihm zuvor innegehabte Planstelle eines Lehrers an der Höheren Technischen Bundeslehranstalt in D übergeleitet. 3 Mit Bescheid der Personalvertretungsaufsichtsbehörde (der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde) vom 16. August 2018 wurde der Antrag des Revisionswerbers vom 24. Mai 2018 auf Feststellung der Gesetzwidrigkeit der Geschäftsführung des Dienststellenausschusses an der Höheren Technischen Bundeslehr- und Versuchsanstalt in E in seiner früheren Zusammensetzung in vier Fällen gemäß § 41 Abs. 1 und 2 Bundes-Personalvertretungsgesetz (PVG) überwiegend als unbegründet abgewiesen. 4 Die dagegen vom Revisionswerber erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss als unzulässig zurück. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es für zulässig. 5 Ausgehend von eingangs dargestelltem Sachverhalt führte das Verwaltungsgericht rechtlich zusammengefasst aus, dass die Erhebung einer Parteibeschwerde gemäß Art. 132 Abs. 1 Z 1 B-VG der Behauptung der Verletzung in subjektiven Rechten bedürfe, wobei das Rechtsschutzinteresse auch im Zeitpunkt der Entscheidung bestehen müsse. 6 Der Revisionswerber sei gemäß § 207i BDG 1979 mit Wirksamkeit vom 18. Februar 2019 von der Funktion als Abteilungsvorstand abberufen und auf die von ihm zuvor innegehabte Planstelle an der Höheren Technischen Bundeslehranstalt in D übergeleitet worden. Er falle daher nicht mehr in den Wirkungsbereich des Dienststellenausschusses an der Höheren Technischen Bundeslehr- und Versuchsanstalt in E. 7 Zwar habe der Revisionswerber beim Arbeits- und Sozialgericht Wien ein Verfahren gegen die Abberufung von der Leitungsfunktion als Abteilungsvorstand und die „Versetzung“ an die Höhere Technische Bundeslehranstalt in D eingeleitet, sein Antrag im vorliegenden Fall richte sich jedoch nicht gegen das im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden aus dem Wirkungsbereich des Dienststellenausschusses gesetzte Verhalten des Dienststellenausschusses, weshalb ihm kein Rechtsschutzinteresse an der Gesetzmäßigkeit der Geschäftsführung dieses Dienststellenausschusses mehr zukomme. 8 Die Zulässigkeit der Revision sah das Bundesverwaltungsgericht im Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage gelegen, ob das Rechtsschutzinteresse bei einer noch anhängigen Klage wegen der Abberufung von einer Leitungsfunktion nach § 207i BDG 1979 auch dann bestehen bleibe, wenn sich der Antrag des Revisionswerbers nicht gegen das im Zusammenhang mit seinem Ausscheiden aus dem Wirkungsbereich des Dienststellenausschusses gesetzte Verhalten des Dienststellenausschusses richte. 9 Gegen diesen Beschluss richtet sich die Revision des Revisionswerbers, die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung. 10 Die Revision ist gegen den Beschluss eines Verwaltungsgerichts nach Art. 133 Abs. 4 und 9 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil dieser von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 11 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Auch bei Erhebung einer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision hat die revisionswerbende Partei von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern sie der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder sie eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (siehe VwGH 29.1.2020, Ro 2019/09/0001, mwN). 12 Der Revisionswerber argumentiert die Zulässigkeit seiner Revision zusammengefasst damit, dass die Abberufung als Abteilungsleiter und die folgende Überleitung auf eine andere Dienststelle rechtswidrig gewesen seien, er durch die Erhebung einer Klage beim Arbeitsgericht gegen die Abberufung jedoch alle ihm zumutbaren Anstrengungen unternommen habe, um seine Rückkehr durchzusetzen. Sein Rechtsschutzinteresse beruhe aber nicht nur auf einer künftig möglichen Rückkehr an jene Dienststelle, sondern gründe insbesondere auch darin, dass ihm infolge einer unrichtigen Rechtsansicht der Dienstbehörde während laufenden Verfahrens die Möglichkeit genommen worden sei, die Rechtskonformität des Dienststellenausschusses zu überprüfen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu erwogen: 13 Die Revision ist aus den aufgezeigten Gründen zulässig. Sie ist auch begründet. 14 Aufgabe der Personalvertretung ist nach § 2 Abs. 1 PVG die beruflichen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen und gesundheitlichen Interessen der Bediensteten zu wahren und zu fördern. Sie hat in Erfüllung dieser Aufgaben dafür einzutreten, dass die zugunsten der Bediensteten geltenden Gesetze, Verordnungen, Verträge, Dienstordnungen, Erlässe und Verfügungen eingehalten und durchgeführt werden. Der Wirkungsbereich eines Dienststellenausschusses erstreckt sich auf die Bediensteten der Dienststelle, bei der der Dienststellenausschuss errichtet ist (§ 3 Abs. 2 iVm § 4 PVG). 15 Der Aufsichtsbehörde obliegt nach § 41 Abs. 1 PVG die Aufsicht über die Personalvertretungsorgane, welche insbesondere die Sorge um die Gesetzmäßigkeit der Geschäftsführung der Organe der Personalvertretung umfasst. Die Aufsicht erfolgt von Amts wegen oder auf Antrag einer Person oder eines Organs der Personalvertretung, die oder das die Verletzung ihrer oder seiner Rechte durch rechtswidrige Geschäftsführung behauptet. 16 Nach der von der Personalvertretungsaufsichtsbehörde übernommenen Rechtsprechung der Personalvertretungs-Aufsichtskommission hat die Personalvertretung nur die in § 2 Abs. 1 erster Satz PVG erwähnten Interessen der im Bundesdienst befindlichen Bediensteten zu wahren, weshalb mit einem einvernehmlichen Ausscheiden aus dem Bundesdienst oder dem Übertritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze die Beschwer und das Rechtsschutzinteresse - die auch zum Zeitpunkt der Entscheidung noch vorliegen müssen - entfällt (PVAB 13.1.2015, B 2-PVAB715, mwN). 17 Nach dem endgültigen Ausscheiden aus dem Dienststand kann sich niemand mehr durch ein Verhalten der Personalvertretung beschwert erachten, selbst wenn der Betreffende noch Ansprüche an den ehemaligen Dienstgeber zu stellen hat (siehe den Nachweis aus der Rechtsprechung der Personalvertretungs-Aufsichtskommission in Schragel, PVG § 41 Rz 20). 18 Aber auch zu der vormaligen, mit der PVG-Novelle 1992, BGBl. Nr. 179/1992, eingefügten „Dienstgeberbeschwerde“ nach (damals) § 41 Abs. 5 PVG wurde bereits judiziert, dass die Beschwer des antragstellenden Personalvertretungsorgans durch „Abgang“ des Organs des Dienstgebers (etwa durch Dienstzuteilung an eine andere Dienststelle) nicht mehr bestehe und weggefallen sei (siehe PVAK 9.11.2012, A17-PVAK/12; 2.4.2013, A32-PVAK/12). 19 Anderes gilt jedoch jedenfalls dann, wenn ein Bediensteter gegen seinen Willen in den Ruhestand versetzt, gekündigt oder entlassen wurde und sich gegen das Verhalten der Dienstgeberseite durch Rechtsmittel - etwa auch an den Verwaltungsgerichtshof -, eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder eine Klage bei Gericht zur Wehr setzt. In diesen Fällen steht noch nicht abschließend fest, ob das Dienstverhältnis rechtswirksam beendet worden ist (vgl. auch dazu die Nachweise aus der Rechtsprechung in Schragel, aaO). 20 Das in Verfahren vor den Verwaltungsgerichten für eine Bescheidbeschwerde erforderliche Rechtsschutzinteresse ist nur dann zu verneinen, wenn es für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers keinen Unterschied mehr macht, ob der angefochtene Bescheid aufrecht bleibt oder aufgehoben wird oder die Erreichung des Verfahrensziels für den Beschwerdeführer keinen objektiven Nutzen mehr hat, die in der Beschwerde aufgeworfenen Rechtsfragen soweit also nur (mehr) theoretische Bedeutung besitzen (vgl. VwGH 5.4.2018, Ra 2017/19/0607, mwN). 21 Diese Rechtsprechung ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes auch in der hier zu beurteilenden Rechtssache zu beachten. 22 Im vorliegenden Fall wurde der Revisionswerber mit Ernennungsdekret der Bundesministerin für Bildung und Frauen vom 1. Juli 2015 mit Wirksamkeit vom selben Tag für einen Zeitraum von vier Jahren zum Abteilungsvorstand für Fertigungstechnik an der Schule in E bestellt. Er wurde - vor Ablauf seiner Bestellung - mit Schreiben der Bildungsdirektion Kärnten vom 23. Jänner 2019 mit Wirksamkeit vom 18. Februar 2019 gemäß § 207i Abs. 1 BDG 1979 vorzeitig abberufen und nach § 207i Abs. 2 BDG 1979 ex lege auf jene Planstelle übergeleitet, die er vor seiner Ernennung innehatte. Nach den unwidersprochenen Ausführungen im angefochtenen Beschluss leitete der Revisionswerber beim Arbeits- und Sozialgericht Wien ein Verfahren gegen seine Abberufung von der Leitungsfunktion als Abteilungsvorstand und die „Versetzung“ an die Höhere Technische Bundeslehranstalt in D ein. 23 Das Bundesverwaltungsgericht verneinte ein rechtliches Interesse an der Entscheidung über seine Beschwerde damit, dass die Anträge nicht auf das Verhalten des Dienststellenausschusses im Zusammenhang mit der Abberufung des Revisionswerbers gerichtet gewesen wären. 24 Diese Argumentation widerspricht jedoch der dargelegten Rechtsprechung. Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang für das Bestehen eines rechtlichen Interesses an einer Entscheidung über seine Beschwerde nicht der Inhalt der Anträge des Revisionswerbers, sondern der Umstand, ob er endgültig aus dem Zuständigkeitsbereich des hier gegenständlichen Dienststellenausschusses ausgeschieden ist. 25 Zwar ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, den Wegfall des Rechtsschutzinteresses im Sinn der bisherigen Judikatur auch dann anzunehmen, wenn ein Antragsteller freiwillig oder auch gegen seinen Willen die Dienststelle - und damit den Bereich des Dienststellenausschusses - verlassen hat. Der Dienststellenwechsel muss - jedenfalls für den Fall, dass dieser gegen den Willen des Antragstellers erfolgte - jedoch ein dauerhafter sein. Davon kann dann nicht ausgegangen werden, wenn der Antragsteller gegen die Maßnahme des Dienstgebers, die zum Dienststellenwechsel führte, Rechtsmittel ergreift und diese - abstrakt betrachtet - dazu führen können, dass der Antragsteller an die Dienststelle des Dienststellenausschusses, dessen Geschäftsführung er überprüft haben will, zurückkehren kann. Dies jedenfalls für jene Tätigkeit des Dienststellenausschusses, die vor der Abberufung des Revisionswerbers gelegen ist. Nach diesem Zeitpunkt - also für die Zeit, in der der Revisionswerber faktisch nicht an der Dienststelle tätig war - läge sein rechtliches Interesse hingegen nicht ohne weiteres auf der Hand. In diesem Fall läge es am Antragsteller sein rechtliches Interesse darzulegen. 26 Indem das Bundesverwaltungsgericht - ausgehend von der nicht zu teilenden Rechtsansicht, es käme für das Fortbestehen des rechtlichen Interesses an einer Entscheidung über seine Beschwerde auf den Inhalt der Anträge des Revisionswerbers an - keine Feststellungen dazu traf, ob der Revisionswerber bereits endgültig die Dienststelle des Dienststellenausschusses an der Höheren Technischen Bundeslehr- und Versuchsanstalt in E verlassen hat oder die von ihm ergriffenen Rechtsmittel bzw. die Klage beim Arbeits- und Sozialgericht dazu führen könnte, dass er weiterhin bei dieser Dienststelle in Verwendung steht, belastete es seinen Beschluss mit einem sekundären Feststellungsmangel. 27 Der angefochtene Beschluss war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 28 Von der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. 29 Die Kostenentscheidung gründet auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Wien, am 12. Oktober 2020
JWT_2020090002_20200226J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020090002.J04
Ro 2020/09/0002
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020090002_20200226J00/JWT_2020090002_20200226J00.html
1,582,675,200,000
1,296
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang des Strafausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Der Mitbeteiligte steht als Richter des Verwaltungsgerichtes Wien in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Wien. Zur weiteren Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2018, Ra 2017/09/0049, verwiesen. 2 Mit dem nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen angefochtenen Erkenntnis erkannte das Bundesverwaltungsgericht den Mitbeteiligten einer Verletzung seiner Dienstpflichten nach § 18 Abs. 2 zweiter Satz der (Wiener) Dienstordnung 1994 (in der Folge: DO 1994) schuldig, weil er am 20. und 29. Juli 2016 je eine Äußerung seiner Lebensgefährtin in einer privaten Angelegenheit zwischen ihr und der Inhaberin X eines näher bezeichneten Fitnessclubs sowie am 11. August 2016 eine E-Mail, worin er sich zum bisherigen Verhalten der Clubinhaberin X geäußert habe, an näher bezeichnete Empfänger von seiner dienstlichen E-Mail-Adresse verschickt und dabei als Richter des Verwaltungsgerichtes Wien unterzeichnet habe, wodurch er es unterlassen habe, im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte. Es verhängte deshalb über ihn gemäß § 76 Abs. 1 Z 2 DO 1994 eine Geldbuße in der Höhe eines halben Monatsgehaltes unter Ausschluss der Kinderzulage, wobei diese Geldbuße unter Ausschluss der Kinderzulage unter Setzung einer Bewährungsfrist von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. 3 Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht hinsichtlich des Schuldspruches für nicht zulässig, hinsichtlich der Strafhöhe für zulässig und begründete Letzteres damit, dass zur Strafhöhe für Dienstpflichtverletzungen durch Richter dieses Verwaltungsgerichtes bei derartigen Dienstpflichtverletzungen keinerlei Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorzufinden sei. 4 In der Begründung der - im Revisionsfall relevanten - Strafbemessung wertete das Verwaltungsgericht zusammengefasst die Begehung von zwei Dienstpflichtverletzungen - einerseits die beiden E-Mails vom 20. und 29. Juli 2016 an die Fitnessclubbetreiberin und andererseits das E-Mail vom 11. August 2016 an Adressen der Franchisezentrale und den Konsumentenschutzverein - als erschwerend sowie als mildernd das Tatsachen- und Schuldeingeständnis, die bisherige Unbescholtenheit, die bisherige ausgezeichnete Dienstverrichtung und die überlange Verfahrensdauer. 5 Die gegen dieses Erkenntnis erhobene Revision der Disziplinaranwältin richtet sich inhaltlich gegen den Ausspruch zur Strafhöhe; der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 6 Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes ist nach Art. 133 Abs. 4 B-VG die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 7 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 8.8.2018, Ro 2017/10/0002; 27.9.2018, Ro 2018/10/0031, mwN). 8 Das bloße Fehlen einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu einer Rechtsfrage führt nicht automatisch zur Zulässigkeit einer Revision (vgl. z.B. die Nachweise bei Thienel, Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Verwaltungsgerichtsbarkeit, ZVG 2018, 180 (189)). Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt dann nicht vor, wenn es trotz fehlender Rechtsprechung auf Grund der eindeutigen Rechtslage keiner Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof bedarf (vgl. z.B. VwGH 30.6.2016, Ra 2016/19/0052, mwN). 9 Eine Ermessensentscheidung unterliegt nur insofern der Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof im Rahmen von dessen Befugnissen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG, als dieser gegebenenfalls zu prüfen hat, ob von dem im Gesetz eingeräumten Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde. Sofern weder Ermessensmissbrauch noch Ermessensüberschreitung vorliegt, geht die Ausübung des Ermessens über die Bedeutung des Einzelfalles nicht hinaus und stellt keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung dar (vgl. u.a. VwGH 24.05.2017, Ra 2017/09/0017, mwN). Eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung würde nur dann vorliegen, wenn die im Einzelfall vorgenommene Beurteilung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise erfolgt wäre (vgl. VwGH 27.2.2018, Ra 2018/05/0006, mwN) bzw. wenn eine krasse Fehlbeurteilung im Sinne eines Missbrauches oder eines Überschreitens des eingeräumten Ermessens vorläge (vgl. VwGH 2.8.2017, Ra 2017/05/0202). 10 Im Zulässigkeitsvorbringen der Revision wird zutreffend eine Ermessensüberschreitung aufgrund unrichtiger Rechtsanwendung aufgezeigt, womit sich die Revision als zulässig erweist; sie ist auch berechtigt: 11 §§ 78 und 108 Wiener Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. Nr. 56/1994 in der Fassung LGBl. Nr. 34/2014 lauten (auszugsweise): „Bedingte Strafnachsicht § 78. (1) Wenn anzunehmen ist, dass die bloße Androhung der Vollziehung der Strafe genügen wird, um den Beamten von weiteren Dienstpflichtverletzungen abzuhalten und es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere entgegenzuwirken, kann die Disziplinarbehörde unter Bestimmung einer Bewährungsfrist von einem bis zu drei Jahren eine Disziplinarstrafe gemäß § 76 Abs. 1 Z 2 und 3 ganz oder teilweise bedingt nachsehen, wenn über den Beamten bisher keine solche Strafe im Ausmaß von mehr als einem halben Monatsbezug verhängt wurde. § 108 Abs. 5 ist anzuwenden. (2) Bei Anwendung des Abs. 1 ist insbesondere auf die Art der Dienstpflichtverletzung, die Person des Beamten, den Grad des Verschuldens und auf sein dienstliches Verhalten Bedacht zu nehmen. (3) Die Bewährungsfrist beginnt mit Eintritt der Rechtskraft des Disziplinarerkenntnisses (der Disziplinarverfügung). Ihr Ende ist von der Disziplinarbehörde so festzusetzen, dass die Bewährungsfrist nicht die für die ausgesprochene Strafe in Betracht kommende Tilgungsfrist (§ 108 Abs. 1) überschreitet. (4) ... Tilgung der Disziplinarstrafe § 108. (1) Die wegen einer Dienstpflichtverletzung verhängten Strafen des Verweises, der Geldbuße und der Geldstrafe, die beiden letztgenannten Strafen jedoch nur, wenn sie auf keine höhere Strafe als einen Monatsbezug lauten, gelten nach Ablauf von einem Jahr, die sonstigen Disziplinarstrafen nach Ablauf von drei Jahren nach Rechtskraft des Disziplinarerkenntnisses (der Disziplinarverfügung) als getilgt. (2) ...“ 12 Aus § 78 Abs. 3 letzter Satz DO 1994 folgt, dass bei den nicht auf mehr als den einfachen Monatsbezug lautenden Geldbußen oder Geldstrafen die Bewährungsfrist immer nur bis zu einem Jahr betragen kann (vgl. Hutterer/Rath, Dienst- und Besoldungsrecht der Wiener Gemeindebediensteten, 3. Auflage [2014], S. 225). Gemäß § 14 Abs. 1 Verwaltungsgericht-Dienstrechtsgesetz (VWG-DRG) gelten bei der Ahndung von Dienstpflichtverletzungen der Mitglieder des Verwaltungsgerichtes §§ 76 und 108 DO 1994 sinngemäß. 13 Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes umfasst ein reumütiges Geständnis iSd § 34 Abs. 1 Z 17 StGB neben dem Zugeben der gegen den Täter erhobenen und in der Verurteilung für richtig befundenen Anschuldigung zumindest in ihren wesentlichen Punkten, auch ein diesbezügliches Schuldbekenntnis, verbunden mit einer nicht bloß intellektuellen, sondern gesinnungsmäßigen Missbilligung der Tat (vgl. u.a. VwGH 25.4.2018, Ra 2017/09/0044; 20.2.2014, 2013/09/0046; 18.12.2000, 98/10/0313). 14 Im vorliegenden Fall führt das Verwaltungsgericht in seinen dislozierten Feststellungen aus, dass der Mitbeteiligte „selbst vor dem Bundesverwaltungsgericht das Hinzufügen einer (dienstlichen) Signatur zu einem E-Mail noch mit dem Übergeben einer Visitenkarte [verglich], er hat ausgeführt, dass er eine solche Handlung nicht mehr durchführen würde allerdings nur, um sich die nachfolgenden Probleme zu ersparen“, und leitet daraus ab, dass eine gesinnungsmäßige Missbilligung der Tat hier nicht erkannt werden könne. 15 Wie die Revision im Ergebnis zutreffend aufzeigt, bleibt bei dieser Sachlage angesichts der dargelegten Judikatur für die Heranziehung eines Schuldeingeständnisses des Mitbeteiligten als Milderungsgrund kein Platz; auch die Annahme eines mildernd zu wertenden Tatsachengeständnisses durch das Verwaltungsgericht erweist sich als verfehlt, da nach dem Verfahrensgang die Aussage des Mitbeteiligten nicht wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen und somit keinen Milderungsgrund iSv § 34 Abs. 1 Z 17 StGB erfüllen kann. Demgegenüber bestehen keine Bedenken, wenn das Verwaltungsgericht - entgegen der weiteren Argumentation in der Revision - die beiden E-Mail-Sendungen vom 20. und 29. Juli 2016 offenkundig als fortgesetztes Delikt wertet (vgl. zum Begriff des fortgesetzten Delikts u.a. VwGH 25.9.2019, Ra 2019/09/0120; 3.5.2017, Ra 2016/03/0108) und deshalb im Zusammenhang mit dem E-Mail vom 11. August 2016 erschwerend von zwei (und nicht von drei) Dienstpflichtverletzungen ausgeht und im Weiteren (auch) die lange Verfahrensdauer, die nicht aus dem Verhalten des Mitbeteiligten resultiert, als Milderungsgrund wertet. Wenn das Verwaltungsgericht weiters bei seiner Gesamtabwägung zur Strafbemessung bei Einräumung einer bedingten Strafnachsicht eine Probezeit von drei Jahren für notwendig erachtet, übersieht es, dass bei der verhängten Geldbuße bei richtiger Anwendung von § 78 DO 1994 lediglich eine Probezeit von bis zu einem Jahr in Betracht kommt. 16 Indem somit das Verwaltungsgericht zu Unrecht in seiner Strafbemessung tragend ein Tatsachen- und Schuldeingeständnis als mildernd heranzieht und hinsichtlich der verhängten Geldbuße eine bedingte Strafnachsicht (nur) unter Festlegung einer unzulässig langen Probezeit gewährt, belastet es sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, sodass dieses im Umfang des angefochtenen Strafausspruches gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. Wien, am 26. Februar 2020
JWT_2020090009_20201012J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020090009.J00
Ro 2020/09/0009
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020090009_20201012J00/JWT_2020090009_20201012J00.html
1,602,460,800,000
3,158
Spruch Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Der 1962 geborene Mitbeteiligte ist niedergelassener Arzt für Allgemeinmedizin mit einer Kassenordination in Niederösterreich. 2 Nach einer in seinem Beisein von der Disziplinarkommission für Niederösterreich des Disziplinarrats der Österreichischen Ärztekammer (der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde) durchgeführten mündlichen Disziplinarverhandlung wurde der Mitbeteiligte mit dem am 5. April 2018 in der Disziplinarverhandlung mündlich verkündeten Disziplinarerkenntnis nach der Niederschrift über diese Verhandlung wie folgt schuldig gesprochen: „[Der Mitbeteiligte] ist schuldig. Er hat im Zeitraum 01.09.2013 bis 31.08.2016 nicht 150 DFP-Punkte nachgewiesen und damit seine Berufspflicht gemäß § 49 Abs. 2c ÄrzteG in Verbindung mit der Verordnung über die ärztliche Fortbildung verletzt. Er hat dadurch das Disziplinarvergehen gemäß § 136 Abs. 1 Z 2 ÄrzteG begangen und wird hierfür gemäß § 139 Abs. 1 Z 2 ÄrzteG zu einer Geldstrafe von Euro 4.000,00 verurteilt. Gemäß § 163 Abs. 1 ÄrzteG hat der Disziplinarbeschuldigte die mit Euro 1.000,00 bestimmten Kosten des Verfahrens zu ersetzen.“ 3 In der schriftlichen Ausfertigung vom 4. Mai 2018 wurde der Spruch des verkündeten Disziplinarerkenntnisses wie folgt wiedergegeben: „Der Disziplinarbeschuldigte ist schuldig. Er hat im Zeitraum vom 1.9.2013 bis 31.8.2016 keine 150 DFP-Punkte auf seinem Fortbildungskonto und auch kein am 1.9.2016 gültiges Fortbildungsdiplom erworben und damit seine Berufspflicht gemäß § 49 Abs. 2c ÄrzteG in Verbindung mit § 28 Abs. 3 der Verordnung über ärztliche Fortbildung idF der 1. Novelle vom 1.7.2013 verletzt. Er hat dadurch das Disziplinarvergehen gemäß § 136 Abs. 1 Z 2 ÄrzteG begangen und wird hiefür gemäß § 139 Abs. 1 Z 2 ÄrzteG zu einer Geldstrafe von € 4.000,- verurteilt. Gemäß § 163 Abs. 1 ÄrzteG hat er die mit € 1.000,- bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.“ 4 Mit dem angefochtenen Beschluss vom 30. Jänner 2020 wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich die Beschwerde „gegen die auf 4. Mai 2018 datierte und als Erkenntnis des Disziplinarrates der Österreichischen Ärztekammer, Disziplinarkommission für Niederösterreich, bezeichnete schriftliche Erledigung“ „mangels Vorliegens eines tauglichen Anfechtungsobjektes“ als unzulässig zurück. Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig. 5 Das Landesverwaltungsgericht stellte begründend zusammengefasst fest, dass das vom Vorsitzenden der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde in der Disziplinarverhandlung am 5. April 2018 verkündete Disziplinarerkenntnis nur den wiedergegebenen Spruch, aber keine Begründung (Feststellungen, Beweiswürdigung, rechtliche Beurteilung) enthalten habe und auf einer kollegialen Beschlussfassung in der der Verkündung vorangegangenen Sitzung beruhe. Ein darüber hinausgehender Beschluss sei nicht gefasst und insbesondere sei eine Begründung nicht einmal in Grundzügen einer Beschlussfassung unterzogen worden. Die schriftliche Erledigung vom 4. Mai 2018 enthalte demgegenüber neben dem oben wiedergegebenen Spruch auch eine aus Feststellungen, Beweiswürdigung und rechtlicher Beurteilung bestehende ausführliche Begründung. Diese Erledigung sei keiner Beschlussfassung durch den Disziplinarrat bzw. die Disziplinarkommission unterzogen worden. Ihre Formulierung sei durch den Vorsitzenden erfolgt. Auch deren Unterfertigung habe ausschließlich dieser vorgenommen. 6 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht nach Wiedergabe maßgeblicher Bestimmungen des Ärztegesetzes 1998 aus, beim Disziplinarrat der Österreichischen Ärztekammer bzw. der Disziplinarkommission für Niederösterreich handle es sich um eine Kollegialbehörde. Eine solche könne ihren Willen nur durch Beschluss bilden, der durch Abgabe der Stimmen der Mitglieder zustande komme. Im Allgemeinen erfolge die Willensbildung einer Kollegialbehörde durch den Gesamtakt einer sich an die gemeinsame Erörterung der zu entscheidenden Angelegenheiten anschließenden Abstimmung. Die Willensbildung durch die Kollegialbehörde umfasse nicht nur den Spruch, sondern auch den Inhalt und damit die wesentliche Begründung einer Erledigung. Werde nicht sowohl Spruch als auch Begründung (zumindest in den Grundsätzen) der Beschlussfassung unterzogen, sei eine Erledigung, die eine (eingehende) Begründung enthalte durch den Beschluss des Kollegialorgans nicht gedeckt (Hinweis auf VwGH 25.10.2017, Ra 2017/12/0097). 7 Die hier angefochtene schriftliche Erledigung weise nach den Feststellungen keine kollegiale Beschlussdeckung in diesem Sinne auf. Das mündlich verkündete Disziplinarerkenntnis, das nur den Spruch, aber keine Begründung enthalte, beruhe auf einer kollegialen Beschlussfassung. Die angefochtene schriftliche Erledigung vom 4. Mai 2018 enthalte hingegen neben dem Spruch auch eine ausführliche Begründung. Diese Erledigung sei jedoch keiner Beschlussfassung durch den Disziplinarrat bzw. die Disziplinarkommission unterzogen worden. Die Formulierung der Erledigung sei durch den Vorsitzenden erfolgt. 8 Davon abgesehen weiche auch der Spruch der angefochtenen Erledigung vom verkündeten Disziplinarerkenntnis ab, weil die schriftliche Erledigung insbesondere die nicht verkündete Wortfolge „auch kein am 1.9.2016 gültiges Fortbildungsdiplom erworben“ enthalte. Dem Verweis der belangten Behörde auf die Vorgehensweise in Verfahren nach der ZPO und der StPO hielt das Verwaltungsgericht entgegen, dass es auch im Bereich der ZPO auf den Entscheidungswillen der dazu Berufenen ankomme und ebenso im Bereich der StPO der Vorsitzende bei der Ausfertigung eines Urteils inhaltlich an das gebunden sei, was vom Gericht beschlossen worden sei. Das Unterzeichnen der Ausfertigung durch den Vorsitzenden ersetze nicht den erforderlichen kollegialen Beschluss. Die angefochtene Erledigung sei somit nicht von der erforderlichen kollegialen Willensbildung getragen. Sie sei damit - der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Kollegialbehörde „Verwaltungsausschuss des Wohlfahrtsfonds“ nach dem Ärztegesetz 1998 folgend - als Nichtbescheid zu qualifizieren (Hinweis auf VwGH 27.4.2015, 2012/11/0082, u.a.). Die Beschwerde gegen die genannte Erledigung sei daher mangels Vorliegens eines tauglichen Anfechtungsobjekts als unzulässig zurückzuweisen gewesen. 9 Die Zulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG begründete das Verwaltungsgericht damit, dass die Rechtsfrage, ob die im vorliegenden Fall angefochtene Erledigung tatsächlich als Nichtbescheid zu qualifizieren sei im Hinblick auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur bloßen Vernichtbarkeit von Erledigungen, welche nach ihrem Erscheinungsbild intendierten einem Kollegialorgan zuzurechnen zu sein, ohne dass ihnen ein entsprechender Beschluss dieses Organs zugrunde liege (Hinweis u.a. auf VwGH 5.11.2015, 2013/06/0086), nicht abschließend geklärt sei. 10 Gegen diesen Beschluss richtet sich die Revision des Disziplinaranwalts der Österreichischen Ärztekammer wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde und der Mitbeteiligte erstatteten Revisionsbeantwortungen. 11 Die revisionswerbende Partei führt zur Zulässigkeit der Revision ergänzend aus, vorliegendenfalls sei die grundsätzliche Rechtsfrage zu klären, ob eine im Rahmen einer mündlichen Verhandlung unmittelbar nach Beratung und Abstimmung durch ein Kollegialorgan gefasste und mündlich verkündete Entscheidung, die anschließend schriftlich ausgefertigt worden sei, deshalb rechtswidrig sei, weil der Text der schriftlichen Begründung keiner Abstimmung unterzogen worden sei. 12 Zur Begründung der Revision führt die revisionswerbende Partei ferner im Wesentlichen aus, dass das Disziplinarerkenntnis - wie im gerichtlichen Strafverfahren - sogleich mündlich zu verkünden sei. Die vom Landesverwaltungsgericht angeführte Rechtsprechung betreffe sämtliche schriftlich konzipierte und schriftlich erlassene Bescheide. Zudem habe bereits der Spruch des vor dem Verwaltungsgericht angefochtenen Erkenntnisses die wesentliche Begründung der Verurteilung enthalten. Der Mitbeteiligte habe nicht die geforderte Zahl an DFP-Punkten erlangt und sei daher nach den angeführten Bestimmungen mit einer Geldstrafe zu sanktionieren gewesen. Die Begründung des Erkenntnisses habe sich im Wesentlichen in den - bereits im Einleitungsbeschluss enthaltenen - Rechtsausführungen erschöpft. Das Kollegialorgan habe daher neben dem Spruch auch über die wesentlichen Grundsätze der Begründung abgestimmt. 13 Die Revision ist zulässig. Sie ist auch begründet. 14 Die maßgeblichen Bestimmungen des Ärztegesetzes 1998 (ÄrzteG 1998), BGBl. I Nr. 169/1998, in der hier noch maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 105/2019, lauten (auszugsweise): „5. Abschnitt Disziplinarrat und Disziplinaranwalt § 140. (1) Über Disziplinarvergehen erkennt der Disziplinarrat der Österreichischen Ärztekammer. (2) Im Rahmen des Disziplinarrates ist zur Durchführung der Disziplinarverfahren für den Bereich eines jeden Oberlandesgerichtssprengels zumindest eine Disziplinarkommission einzurichten. (...) (3) Jede Disziplinarkommission besteht aus dem Vorsitzenden, der rechtskundig sein muss und auf Vorschlag des Vorstandes der Österreichischen Ärztekammer vom Bundesminister für Gesundheit und Frauen bestellt wird, sowie aus zwei ärztlichen Beisitzern, die vom Vorstand der Österreichischen Ärztekammer bestellt werden. (...) § 141. Die Vertretung der Anzeigen beim Disziplinarrat der Österreichischen Ärztekammer sowie beim Verwaltungsgericht des Landes obliegt dem Disziplinaranwalt, der in diesen Verfahren Parteistellung im Sinne des § 8 AVG sowie das Recht der Revision gemäß Art. 133 Abs. 8 B-VG hat. Auf Weisung des Präsidenten der Österreichischen Ärztekammer ist der Disziplinaranwalt zur Disziplinarverfolgung und zur Ergreifung von Rechtsmitteln verpflichtet. Der Disziplinaranwalt und ein Stellvertreter für jede Disziplinarkommission sind vom Vorstand der Österreichischen Ärztekammer zu bestellen und müssen rechtskundig sein. (...) 6. Abschnitt Verfahren vor dem Disziplinarrat (...) § 150. (1) Alle beim Disziplinarrat, bei den Ärztekammern in den Bundesländern oder bei der Österreichischen Ärztekammer einlangenden Anzeigen wegen eines Disziplinarvergehens sind zunächst dem Disziplinaranwalt zuzuleiten. (2) ... (3) Ist der Disziplinaranwalt der Ansicht, daß die Voraussetzungen für eine Disziplinarverfolgung vorliegen oder wird ihm diese vom Präsidenten der Österreichischen Ärztekammer aufgetragen, so hat er unter Vorlage der Akten beim Vorsitzenden der Disziplinarkommission die Durchführung von Erhebungen oder, wenn solche nicht erforderlich sind, die Einleitung des Verfahrens zu beantragen. (...) § 151. (1) Tritt der Vorsitzende des Disziplinarrates dem Antrag des Disziplinaranwaltes auf Durchführung von Erhebungen bei, so hat er den Untersuchungsführer mit der Durchführung der von ihm erforderlich erachteten Erhebungen zu beauftragen. An den Inhalt der Erhebungsanträge des Disziplinaranwaltes ist der Vorsitzende hiebei nicht gebunden. Hält der Vorsitzende der Disziplinarkommission dafür, daß Grund zur Zurücklegung der Anzeige besteht, so hat er die Disziplinarkommission einzuberufen. (2) Erachtet die Disziplinarkommission anläßlich der Beratung darüber, ob eine bestimmte Verfolgungshandlung vorzunehmen oder ein Einleitungsbeschluß zu fassen ist, daß ein Disziplinarvergehen nicht vorliegt oder daß die Verfolgung aus einem der in diesem Bundesgesetz genannten Gründe ausgeschlossen ist, so hat sie einen Rücklegungsbeschluß zu fassen. Findet die Disziplinarkommission Grund zur Verfolgung des Beschuldigten, so hat sie die Durchführung von Erhebungen oder, wenn solche nicht erforderlich sind, sogleich die Einleitung des Disziplinarverfahrens zu beschließen. (...) § 154. (1) Nach Abschluß der Untersuchung hat der Untersuchungsführer die Akten dem Disziplinaranwalt zur Stellung weiterer Anträge zuzuleiten. Der Disziplinaranwalt kann sodann beim Untersuchungsführer weitere Erhebungen beantragen oder beim Vorsitzenden der Disziplinarkommission entweder die Fassung eines Einstellungsbeschlusses oder die Einleitung des Verfahrens beantragen. Über einen solchen Antrag des Disziplinaranwaltes hat die Disziplinarkommission durch Beschluß zu erkennen, ob Grund zu einer Disziplinarbehandlung des Beschuldigten in mündlicher Verhandlung vorliegt. (2) Der Beschluß, daß Grund zur Disziplinarbehandlung in mündlicher Verhandlung vorliegt (Einleitungsbeschluß), hat die Beschuldigungspunkte bestimmt zu bezeichnen. Eine Ausfertigung des Beschlusses ist dem Beschuldigten, seinem Verteidiger, dem Disziplinaranwalt sowie der für den Disziplinarbeschuldigten zuständigen Ärztekammer und der Österreichischen Ärztekammer zuzustellen. (3) ... § 155. (1) Wurde ein Einleitungsbeschluß gefaßt, so hat der Vorsitzende der Disziplinarkommission die zur Durchführung der mündlichen Verhandlung erforderlichen Vorkehrungen zu treffen. Insbesondere hat er Ort, Tag und Stunde der mündlichen Verhandlung zu bestimmen, den Beschuldigten, seinen Verteidiger und die Zeugen zu laden sowie den Disziplinaranwalt zu verständigen. Dem Beschuldigten sind mit der Ladung zur Disziplinarverhandlung die Namen der Mitglieder der Disziplinarkommission mitzuteilen. Dem Beschuldigten sind 14 Tage Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung zu gewähren. (...) § 158. Die mündliche Verhandlung ist nicht öffentlich. Auf Verlangen des Beschuldigten dürfen jedoch drei Personen seines Vertrauens anwesend sein. Zeugen sind als Vertrauenspersonen ausgeschlossen. § 194 erster Satz gilt auch für die vom Beschuldigten beigezogenen Vertrauenspersonen. § 159. (1) Zu Beginn der mündlichen Verhandlung trägt der Vorsitzende der Disziplinarkommission den Einleitungsbeschluß vor und begründet ihn, soweit dies zum Verständnis erforderlich ist. Der Disziplinaranwalt und der Beschuldigte oder sein Vertreter haben das Recht, hierauf mit einer Gegenäußerung zu erwidern. Sodann werden die erforderlichen Beweise aufgenommen. (2) Mit Zustimmung des Beschuldigten und des Disziplinaranwaltes kann die Verhandlung auch auf Tathandlungen, die vom Einleitungsbeschluß nicht erfaßt sind, ausgedehnt werden. (3) Sind weitere Erhebungen und Beweisaufnahmen außerhalb der Verhandlung notwendig, so hat die Disziplinarkommission das Erforderliche vorzukehren. Sie kann mit der Durchführung einzelner Erhebungen den Untersuchungsführer beauftragen, aber auch den Akt zur ergänzenden Untersuchung an den Untersuchungsführer zurückleiten. (4) Die Bestimmungen über die Beweisaufnahme gelten sinngemäß. (5) Nach Abschluß des Beweisverfahrens folgen die Schlußvorträge des Disziplinaranwaltes, des Verteidigers des Beschuldigten und des Beschuldigten. Das Schlußwort gebührt jedenfalls dem Beschuldigten. § 160. (1) Die Beratungen und Abstimmungen der Disziplinarkommission erfolgen in geheimer Sitzung. Bei der Beratung und Abstimmung dürfen der Disziplinaranwalt, der Beschuldigte, sein Verteidiger und die Vertrauenspersonen nicht anwesend sein. (2) Die Disziplinarkommission hat bei Fällung ihres Erkenntnisses nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in der mündlichen Verhandlung vorgekommen ist; sie entscheidet nach ihrer freien, aus der gewissenhaften Prüfung aller Beweismittel gewonnenen Überzeugung. (3) Die Entscheidungen der Disziplinarkommission (Erkenntnisse, Beschlüsse) werden mit einfacher Stimmenmehrheit gefaßt. Stimmenthaltung ist nicht zulässig. Die Reihenfolge der Abstimmung bestimmt sich, beginnend bei dem an Lebensjahren ältesten Mitglied, nach dem Lebensalter der Mitglieder des Disziplinarrates. Der Vorsitzende stimmt zuletzt ab. § 161. (1) Mit dem Erkenntnis ist der Beschuldigte freizusprechen oder des ihm zur Last gelegten Disziplinarvergehens schuldig zu erkennen. (2) Wird der Beschuldigte eines Disziplinarvergehens schuldig erkannt, so ist im Erkenntnis ausdrücklich auszusprechen, welche Rechtspflichten er verletzt oder welche Beeinträchtigung des Standesansehens er durch sein Verhalten begangen hat. Außerdem hat ein solches Erkenntnis auszusprechen, welche Disziplinarstrafe verhängt wird. § 162. Das Erkenntnis ist samt dessen wesentlichen Gründen sogleich zu verkünden; je eine Ausfertigung samt Entscheidungsgründen sowie je eine Abschrift des Verhandlungsprotokolls sind ehestens dem Beschuldigten, dem Disziplinaranwalt, der für den Disziplinarbeschuldigten zuständigen Ärztekammer und der Österreichischen Ärztekammer zuzustellen. § 163. (1) Im Falle eines Schuldspruchs ist in der Entscheidung zugleich auszudrücken, daß der Disziplinarbeschuldigte auch die Kosten des Disziplinarverfahrens - einschließlich der Kosten der Veröffentlichung des Disziplinarerkenntnisses (§ 139 Abs. 10) - zu tragen hat. (...) § 164. (1) Über die mündliche Verhandlung ist eine Niederschrift aufzunehmen, der die Namen der Mitglieder der Disziplinarkommission, des Schriftführers, des Disziplinaranwaltes, des Beschuldigten, seines Verteidigers und seiner Vertrauenspersonen sowie der wesentliche Verlauf der Verhandlung zu entnehmen sind. Die Verwendung von Schallträgern ist zulässig. (2) Die Niederschrift ist vom Vorsitzenden und vom Schriftführer zu unterzeichnen. (...) Sinngemäße Anwendung von anderen gesetzlichen Bestimmungen § 167d. (1) Für die Berechnung von Fristen, die Beratung und Abstimmung sowie die Wiederaufnahme des Verfahrens gelten sinngemäß die Bestimmungen der Strafprozessordnung, soweit sich aus den Bestimmungen des dritten Hauptstückes dieses Bundesgesetz nicht anderes ergibt. (2) Für die Wiedereinsetzung gelten sinngemäß die Bestimmungen der Strafprozessordnung mit der Maßgabe, dass die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung aller Fristen zulässig ist und dass sie durch einen minderen Grad des Versehens nicht verhindert wird. Über einen Antrag auf Wiedereinsetzung entscheidet der Disziplinarrat. (3) Im Übrigen sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 2 bis 4, 12, 42 Abs. 1 und 2, 51, 57, 63 Abs. 1 und 5 erster und zweiter Satz zweiter Halbsatz, 64 Abs. 2, 64a, 68 Abs. 2 und 3 und 75 bis 80, sowie die Bestimmungen des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, insoweit sinngemäß anzuwenden, als sich aus den Bestimmungen des dritten Hauptstückes dieses Bundesgesetzes nichts anderes ergibt.“ 15 Im vorliegenden Fall wurde über Antrag des Disziplinaranwalts durch die Disziplinarkommission am 11. Jänner 2018 antragsgemäß ein Einleitungsbeschluss gefasst und damit das Disziplinarverfahren gegen den Mitbeteiligten eingeleitet und die mündliche Disziplinarverhandlung angeordnet. Nach dem Protokoll über die Disziplinarverhandlung vom 5. April 2018 wurde, nachdem der Vorsitzende zu Beginn der Verhandlung den Einleitungsbeschluss vorgetragen hatte, nach Durchführung der Verhandlung in Anwesenheit des Mitbeteiligten und nachdem sich die Disziplinarkommission zuvor zur Beratung zurückgezogen hatte, durch den Vorsitzenden das oben wiedergegebene, den Mitbeteiligten verurteilende Erkenntnis verkündet. In der Folge wurde eine schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses zugestellt. 16 Das Verwaltungsgericht argumentiert nun dahingehend, dass die schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses oder die in dieser enthaltene Begründung keiner (gesonderten) Beschlussfassung durch die belangte Behörde unterzogen worden sei und es sich bei der schriftlichen Ausfertigung daher um einen „Nichtbescheid“ handle. Diese Argumentation ist schon aus den folgenden Gründen nicht tragfähig: 17 Anders als das Landesverwaltungsgericht offenbar annahm, richtete sich die Beschwerde des Mitbeteiligten keineswegs (weder ausdrücklich noch implizit) ausschließlich gegen die schriftliche Ausfertigung des ihn verurteilenden Disziplinarerkenntnisses. Der Mitbeteiligte erhob seine Beschwerde (zutreffend) vielmehr gegen das - durch Geschäftszahl und Disziplinarsache näher bezeichnete - Erkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde. 18 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bildet nämlich die mündliche Verkündung eines Bescheides mit seiner schriftlichen Ausfertigung eine Einheit. Bereits mit der mündlichen Verkündung wird der Bescheid jedoch - unabhängig von der Zustellung einer schriftlichen Ausfertigung - rechtlich existent. Auch das Fehlen der Wiedergabe der Begründung der Entscheidung im Protokoll hat auf die Rechtsgültigkeit der Erlassung durch mündliche Verkündung keinen Einfluss (vgl. zum Ganzen etwa VwGH 26.2.2020, Ra 2019/09/0154, mwN). So handelt es sich bei einem verkündeten Bescheid und der daran anschließenden schriftlichen Ausfertigung nicht um zwei verschiedene Erledigungen, sondern um eine einheitlich zu betrachtende bescheidmäßige Erledigung der zu entscheidenden Sache (siehe etwa VwGH 29.5.1996, 93/13/0255). 19 Im vorliegenden Fall wurde das den Mitbeteiligten schuldig erkennende - auch nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts auf einer kollegialen Beschlussfassung beruhende - Erkenntnis sogleich nach Durchführung der mündlichen Disziplinarverhandlung verkündet. Damit wurde das Disziplinarerkenntnis rechtlich existent. Die mündliche Verkündung bildet mit der schriftlichen Ausfertigung ein einheitliches Disziplinarerkenntnis. 20 Da das Verwaltungsgericht diese Rechtslage verkannte, indem es offenbar von zwei allenfalls anfechtbaren Rechtsakten ausging und die Beschwerde (überdies bloß gegen die schriftliche Ausfertigung des Disziplinarerkenntnisses) mangels eines Anfechtungsobjekts zurückwies, belastete es seinen Beschluss mit Rechtswidrigkeit, weshalb dieser bereits aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben war. 21 Ein Eingehen auf die vom Verwaltungsgericht in seiner Zulassungsbegründung angesprochene Rechtsfrage des Vorliegens eines „Nichtbescheids“ oder einer bloßen Vernichtbarkeit einer nicht (gänzlich) von einem Kollegialorgan gefassten Entscheidung konnte in dieser Revisionssache daher unterbleiben. Bereits an dieser Stelle ist zu den Erwägungen des Landesverwaltungsgerichts betreffend die Beschlussfassung über ein Disziplinarerkenntnis durch die Disziplinarkommission jedoch das Folgende noch auszuführen: 22 Nach § 162 ÄrzteG 1998 ist das Erkenntnis samt dessen wesentlichen Gründen in der mündlichen Verhandlung sogleich (nach Abschluss des Beweisverfahrens, den Schlussvorträgen und dem Schlusswort sowie der daran anschließenden Beratung und Abstimmung der Disziplinarkommission in geheimer Sitzung) zu verkünden. In einem den Beschuldigten eines Disziplinarvergehens schuldig sprechenden Erkenntnis sind ausdrücklich auszusprechen, welche Rechtspflichten er verletzt oder welche Beeinträchtigung des Standesansehens er durch sein Verhalten begangen hat. Außerdem hat ein solches Erkenntnis auszusprechen, welche Disziplinarstrafe verhängt wird (§ 161 Abs. 2 ÄrzteG 1998). Des Weiteren ist im Falle eines Schuldspruchs zugleich über die Kosten zu erkennen (§ 163 ÄrzteG 1998). 23 Anschließend sind eine Ausfertigung samt den Entscheidungsgründen sowie eine Abschrift des Verhandlungsprotokolls (deren Inhalt in § 164 ÄrzteG 1998 normiert ist) u.a. dem Beschuldigten „ehestens“ zuzustellen (§ 162 leg. cit.). 24 Die vom Verwaltungsgericht für seine Rechtsansicht, dass über die Begründung der schriftlichen Ausfertigung des mündlich bereits verkündeten Erkenntnisses ein (weiterer) Beschluss der Disziplinarkommission erforderlich wäre, herangezogenen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes sind - wie die revisionswerbende Partei zutreffend hervorhebt - schon deshalb nicht einschlägig, weil diese jeweils ausschließlich schriftlich erlassene Bescheide zum Gegenstand hatten. 25 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedürfen Erledigungen eines Kollegialorgans eines Beschlusses desselben. Üblicherweise erfolgt die Willensbildung einer Kollegialbehörde durch den Gesamtakt einer sich an die gemeinsame Erörterung der zu entscheidenden Angelegenheiten anschließenden Abstimmung. Die Willensbildung durch eine Kollegialbehörde umfasst dabei nicht nur den Spruch, sondern auch den Inhalt und damit die wesentliche Begründung einer Erledigung (siehe dazu u.a. VwGH 27.4.2015, 2012/11/0082, mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofes). 26 In dem dem zuletzt genannten Erkenntnis zugrunde liegenden Fall wurden die Mitglieder des Kollegialorgans bloß über die Höhe des vorzuschreibenden Wohlfahrtsfondsbeitrags informiert, nicht aber über die weiteren zur Begründung erforderlichen Sachverhaltselemente; nur über ersteren stimmten sie daher ab. Eine solche Situation liegt hier jedoch nicht vor: 27 Die erforderliche Erörterung nicht nur des Spruches sondern auch der diesen tragenden Gründe erfolgt in Disziplinarverfahren - wie dem hier zu beurteilenden Fall - im Rahmen der durchzuführenden mündlichen Verhandlung. Bei Fällung ihres Erkenntnisses hat die Disziplinarkommission nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in der mündlichen Verhandlung vorgekommen ist. Die Kommissionsmitglieder entscheiden nach ihrer aus der gewissenhaften Prüfung aller Beweismittel gewonnenen Überzeugung (§ 160 Abs. 2 ÄrzteG 1998). Diese Vorschriften stellen sicher, dass den Kommissionsmitgliedern sämtliche die Entscheidung tragenden Umstände bekannt sind. Diese (wesentlichen) Begründungselemente fließen daher bei der Abstimmung über das Erkenntnis bereits ein. 28 Da den Kommissionsmitgliedern somit sämtliche das Disziplinarerkenntnis tragenden Begründungselemente aus der mündlichen Verhandlung bekannt sind und diese in ihre Entscheidung einfließen können, andererseits den Kommissionsmitgliedern aus der mündlichen Verhandlung nicht bekannte tragende Begründungselemente zur Begründung des Erkenntnisses ohnedies nicht herangezogen werden dürfen, bedarf es keiner neuerlichen Abstimmung über die schriftliche Ausfertigung eines bereits verkündeten Disziplinarerkenntnisses. 29 Zu dem vom Verwaltungsgericht schließlich angesprochenen Abweichen des ausgefertigten Spruchs vom verkündeten Erkenntnisses ist bereits an dieser Stelle auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 16. September 2009, 2008/09/0218, hinzuweisen. Bei Vorliegen einer nach dieser Judikatur als wesentlich zu beurteilenden Abweichung der schriftlichen Ausfertigung vom mündlich verkündeten Erkenntnis wäre die darin gelegene Mangelhaftigkeit des angefochtenen Bescheids vom Verwaltungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung in der Sache über die Beschwerde wahrzunehmen. 30 Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich hätte daher die Beschwerde nicht zurückzuweisen sondern diese inhaltlich zu behandeln gehabt. Wien, am 12. Oktober 2020
JWT_2020090011_20201222J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020090011.J00
Ro 2020/09/0011
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020090011_20201222J00/JWT_2020090011_20201222J00.html
1,608,595,200,000
3,012
Spruch Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Die am 25. Februar 1997 geborene Mitbeteiligte ist serbische Staatsangehörige. Ihre Eltern leben in Wien; ihre Mutter ist ungarische Staatsangehörige und im Besitz einer Anmeldebescheinigung gemäß § 53 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG). Der Mitbeteiligten ist eine vom 16. April 2016 bis 16. April 2021 gültige Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers gemäß § 54 NAG ausgestellt. 2 Mit Antrag vom 24. März 2020 begehrte die Mitbeteiligte die Ausstellung einer Bestätigung gemäß § 3 Abs. 8 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG). 3 Diesen Antrag, mit dem festgestellt werden sollte, dass die Mitbeteiligte als Familienangehörige einer EU-Bürgerin, welche aufgrund eines Rechtsakts der Europäischen Union Freizügigkeit genießt, nicht dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliege, wies die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde mit Bescheid vom 5. Mai 2020 gemäß § 3 Abs. 8 in Verbindung mit § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG ab. 4 Begründet wurde dies im Wesentlichen damit, dass die Mitbeteiligte, die das 21. Lebensjahr bereits vollendet habe, die tatsächliche Gewährung von Unterhalt durch ihre Eltern nicht nachgewiesen habe. 5 Gegen diesen Bescheid erhob die Mitbeteiligte mit dem Vorbringen, dass ihr tatsächlich Unterhalt geleistet werde, Beschwerde. 6 Mit dem ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde Folge und bestätigte gemäß § 3 Abs. 8 AuslBG, dass die Mitbeteiligte gemäß § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen sei. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig. 7 Über den eingangs ausgeführten Sachverhalt hinaus stellte das Bundesverwaltungsgericht lediglich fest, dass nach Mitteilung der zuständigen Aufenthaltsbehörde dieser bisher kein Sachverhalt bekannt geworden oder mitgeteilt worden sei, der zu einer Befassung des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl gemäß § 55 Abs. 3 NAG geführt hätte. 8 Rechtlich beurteilte das Verwaltungsgericht diesen Sachverhalt dahingehend, dass die Mitbeteiligte ihre bis 16. April 2021 gültige Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers gemäß § 54 NAG im Alter von 19 Jahren erhalten habe. Zu diesem Zeitpunkt sei sie gemäß § 52 Abs. 1 Z 2 NAG unabhängig von einer tatsächlichen Unterhaltsgewährung durch ihre Eltern als Familienangehörige einer Unionsbürgerin für mehr als drei Monate zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt gewesen. Sie habe daher gemäß Art. 23 Freizügigkeitsrichtlinie Arbeitnehmerfreizügigkeit genossen, auf Grund derer sie gemäß § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen gewesen sei. Nunmehr habe sie das 21. Lebensjahr vollendet, weshalb ihr das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht für mehr als drei Monate (und die damit verbundene Arbeitnehmerfreizügigkeit) nur mehr zukäme, wenn ihr von ihren Eltern tatsächlich Unterhalt gewährt werde, was im vorliegenden Fall strittig sei. 9 Eine Aufenthaltskarte nach § 54 NAG zähle zu den Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts. In diesen Fällen ergebe sich das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts. Die Bescheinigung habe bloß deklaratorische Wirkung, ein das Aufenthaltsrecht konstitutiv begründender „Aufenthaltstitel“ liege mit der Aufenthaltskarte nicht vor (Hinweis auf VwGH 26.4.2016, Ra 2015/09/0137). 10 Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 18. Juni 2013, 2012/18/0005, festgehalten habe, bleibe ein Fremder, für den eine Dokumentation eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ausgestellt worden sei, aber selbst bei Wegfall der Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht bis zum Abschluss des nach § 55 NAG vorgesehenen Verfahrens gemäß § 31 Abs. 1 Z 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) rechtmäßig aufhältig. Damit solle es einem Drittstaatsangehörigen möglich sein, trotz des Wegfalls der Voraussetzungen für ein aus dem Unionsrecht abgeleitetes Aufenthaltsrecht, während seines Aufenthalts im Inland auf einen für seinen künftigen Aufenthaltszweck passenden Aufenthaltstitel „umzusteigen“, ohne dass dies zur Folge hätte, dass während dieses Verfahrens sein Aufenthalt unrechtmäßig wäre. Dass der Aufenthalt allein schon wegen des Vorhandenseins einer (noch gültigen) Dokumentation als rechtmäßig anzusehen sei, brächten die Erläuterungen laut Verwaltungsgerichtshof insofern deutlich zum Ausdruck, als sie davon ausgingen, dass ohne die der Niederlassungsbehörde eingeräumte Überprüfungsmöglichkeit die Gefahr bestünde, Fremde könnten „weiterhin ihr gemeinschaftsrechtliches Aufenthaltsrecht behalten, auch wenn die Voraussetzungen hierfür nicht mehr vorliegen“. 11 Dass im Gegensatz dazu die mit dem unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht verbundene Arbeitnehmerfreizügigkeit der Angehörigen bereits mit dem Wegfall der Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht verloren ginge, sei nicht ersichtlich. Wie nämlich den oben zitierten Erläuterungen weiters zu entnehmen sei, liege für den Fall, dass keine Ausweisung des Angehörigen erfolge, „keine Beschränkung im Sinne der Art. 27 ff Freizügigkeitsrichtlinie“ vor. Dementsprechend sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch die Arbeitnehmerfreizügigkeit während des Verfahrens zur Überprüfung des Fortbestands des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts - im Einklang mit dem Unionsrecht - nicht habe beschränken wollen und daher auch diese bis zur rechtskräftigen Ausweisung des Angehörigen fortbestehe. Damit genieße die Mitbeteiligte - unabhängig von der tatsächlichen Unterhaltsgewährung durch ihre Eltern - bis zum Abschluss eines (von der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde zu initiierenden) Verfahrens nach § 55 NAG Arbeitnehmerfreizügigkeit. 12 Den Entfall der Durchführung einer mündlichen Verhandlung trotz dahingehenden Antrags begründete das Verwaltungsgericht damit, dass der festgestellte Sachverhalt aus der Aktenlage hinreichend geklärt scheine und keine Fragen der Beweiswürdigung aufgetreten seien, die die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten. 13 Die Zulässigkeit der Revision sah das Bundesverwaltungsgericht darin gelegen, dass der Verwaltungsgerichtshof bereits klargestellt habe, dass ein Fremder, für den eine Dokumentation eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ausgestellt worden sei, selbst bei Wegfall der Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht bis zum Abschluss des nach § 55 NAG vorgesehenen Verfahrens weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig bleibe. Es fehle aber an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, ob im Falle des Wegfalls der Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht auch die mit dem unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht verbundene Arbeitnehmerfreizügigkeit bis zum Abschluss des nach § 55 NAG vorgesehenen Verfahrens fortbestehe. 14 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend machende Revision der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 15 Die Revision, die sich darauf stützt, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern keine Bindungswirkung im Verfahren über die Ausstellung einer Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG entfaltet und die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice das Vorliegen der Voraussetzungen selbst zu prüfen hat, ist - weil das Bundesverwaltungsgericht von dieser Rechtsprechung abgewichen ist - zulässig und begründet. 16 Die maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. I Nr. 104/2019, lauten (auszugweise): „§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Beschäftigung von Ausländern (§ 2) im Bundesgebiet. (2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sind nicht anzuwenden auf: ... l) Ausländer, die aufgrund eines Rechtsaktes der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen; ... § 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt. ... § 3. ... (8) Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat Ausländern, die gemäß § 1 Abs. 2 oder aufgrund einer Verordnung gemäß § 1 Abs. 4 vom Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen sind, auf deren Antrag eine Bestätigung darüber auszustellen. ...“ 17 Die Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 („Freizügigkeitsrichtlinie“, auch: „Unionsbürgerrichtlinie“ - in der Folge kurz: Freizügigkeitsrichtlinie) lautet (auszugsweise): „Artikel 2 Begriffsbestimmungen Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck 1. 2. ‚Familienangehöriger‘ a) den Ehegatten; b) den Lebenspartner, mit dem der Unionsbürger auf der Grundlage der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats eine eingetragene Partnerschaft eingegangen ist, sofern nach den Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats die eingetragene Partnerschaft der Ehe gleichgestellt ist und die in den einschlägigen Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaats vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind; c) die Verwandten in gerader absteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder des Lebenspartners im Sinne von Buchstabe b, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder denen von diesen Unterhalt gewährt wird; d) die Verwandten in gerader aufsteigender Linie des Unionsbürgers und des Ehegatten oder des Lebenspartners im Sinne von Buchstabe b, denen von diesen Unterhalt gewährt wird; ... Artikel 7 Recht auf Aufenthalt für mehr als drei Monate (1) Jeder Unionsbürger hat das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats für einen Zeitraum von über drei Monaten, wenn er a) Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder b) für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, und er und seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügen oder c) - bei einer privaten oder öffentlichen Einrichtung, die von dem Aufnahmemitgliedstaat aufgrund seiner Rechtsvorschriften oder seiner Verwaltungspraxis anerkannt oder finanziert wird, zur Absolvierung einer Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung als Hauptzweck eingeschrieben ist und - über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat verfügt und der zuständigen nationalen Behörde durch eine Erklärung oder durch jedes andere gleichwertige Mittel seiner Wahl glaubhaft macht, dass er für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen, oder d) ein Familienangehöriger ist, der den Unionsbürger, der die Voraussetzungen des Buchstabens a), b) oder c) erfüllt, begleitet oder ihm nachzieht. (2) Das Aufenthaltsrecht nach Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen, sofern der Unionsbürger die Voraussetzungen des Absatzes 1 Buchstabe a), b) oder c) erfüllt. ... Artikel 10 Ausstellung der Aufenthaltskarte (1) Zum Nachweis des Aufenthaltsrechts der Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, wird spätestens sechs Monate nach Einreichung des betreffenden Antrags eine ‚Aufenthaltskarte für Familienangehörige eines Unionsbürgers‘ ausgestellt. ... Artikel 11 Gültigkeit der Aufenthaltskarte (1) Die Aufenthaltskarte gemäß Artikel 10 Absatz 1 gilt für fünf Jahre ab dem Zeitpunkt der Ausstellung oder für die geplante Aufenthaltsdauer des Unionsbürgers, wenn diese weniger als fünf Jahre beträgt. ... Artikel 12 Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts der Familienangehörigen bei Tod oder Wegzug des Unionsbürgers (1) ... (2) Unbeschadet von Unterabsatz 2 führt der Tod des Unionsbürgers für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die sich im Aufnahmemitgliedstaat als Familienangehörige vor dem Tod des Unionsbürgers mindestens ein Jahr lang aufgehalten haben, nicht zum Verlust des Aufenthaltsrechts. ... (3) Der Wegzug des Unionsbürgers aus dem Aufnahmemitgliedstaat oder sein Tod führt weder für seine Kinder noch für den Elternteil, der die elterliche Sorge für die Kinder tatsächlich wahrnimmt, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, bis zum Abschluss der Ausbildung zum Verlust des Aufenthaltsrechts, wenn sich die Kinder im Aufnahmemitgliedstaat aufhalten und in einer Bildungseinrichtung zu Ausbildungszwecken eingeschrieben sind. Artikel 13 Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts der Familienangehörigen bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder bei Beendigung der eingetragenen Partnerschaft (1) ... (2) Unbeschadet von Unterabsatz 2 führt die Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder die Beendigung der eingetragenen Partnerschaft im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 Buchstabe b) für Familienangehörige eines Unionsbürgers, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen, nicht zum Verlust des Aufenthaltsrechts, wenn ... Artikel 14 Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts (1) ... (2) Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen steht das Aufenthaltsrecht nach den Artikeln 7, 12 und 13 zu, solange sie die dort genannten Voraussetzungen erfüllen. ... Artikel 23 Verbundene Rechte Die Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt in einem Mitgliedstaat genießen, sind ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit berechtigt, dort eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger aufzunehmen. ...“ 18 Die - der Umsetzung der Freizügigkeitsrichtlinie dienenden - maßgebenden Bestimmungen des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005, lauten (auszugsweise): „§ 9. (1) Zur Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für mehr als drei Monate werden auf Antrag ausgestellt: 1. ... 2. eine ‚Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers‘ (§ 54) für Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern sind. ... 4. Hauptstück Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate § 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie 1. in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind; 2. für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder 3. als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen. (2) ... ... Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern § 52. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie 1. ... 2. Verwandter des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres und darüber hinaus sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird; 3. ... Aufenthaltskarten für Angehörige eines EWR-Bürgers § 54. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. ... (2) ... (3) Das Aufenthaltsrecht der Angehörigen gemäß Abs. 1 bleibt trotz Tod des EWR-Bürgers erhalten, wenn sie sich vor dem Tod des EWR-Bürgers mindestens ein Jahr als seine Angehörigen im Bundesgebiet aufgehalten haben und nachweisen, dass sie die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Z 1 bis 2 erfüllen. (4) Das Aufenthaltsrecht von minderjährigen Kindern eines unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgers, die Drittstaatsangehörige sind, bleibt auch nach dem Tod oder nicht bloß vorübergehenden Wegzug des EWR-Bürgers bis zum Abschluss der Schulausbildung an einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule erhalten. Dies gilt auch für den Elternteil, der Drittstaatsangehöriger ist, sofern dieser die Obsorge für die minderjährigen Kinder tatsächlich wahrnimmt. (5) Das Aufenthaltsrecht der Ehegatten oder eingetragenen Partner, die Drittstaatsangehörige sind, bleibt bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder Auflösung der eingetragenen Partnerschaft erhalten, wenn sie nachweisen, dass sie die für EWR-Bürger geltenden Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Z 1 oder 2 erfüllen und ...“ 19 Sowohl nach dem klaren Wortlaut von Art. 10 Abs. 1 Freizügigkeitsrichtlinie („Zum Nachweis des Aufenthaltsrechts ...“), dementsprechend auch nach § 9 Abs. 1 NAG („Zur Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ...“), als auch der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zählt eine Aufenthaltskarte nach § 54 NAG zu den Dokumentationen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts. In diesen Fällen ergibt sich das Aufenthalts- und Niederlassungsrecht nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts. Diese Bescheinigung hat bloß deklaratorische Wirkung; ein das Aufenthaltsrecht konstitutiv begründender „Aufenthaltstitel“ liegt mit der Aufenthaltskarte nicht vor (VwGH 16.5.2019, Ro 2019/21/0004, unter Hinweis auf VwGH 26.4.2016, Ra 2015/09/0137, Rn. 10, mwN). 20 Wie das Bundesverwaltungsgericht insoweit zutreffend ausführt, hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner fremdenrechtlichen Judikatur aus § 9 NAG sowie § 31 Abs. 1 Z 2 FPG, wonach sich Fremde u.a. rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, wenn sie auf Grund einer Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt berechtigt sind, abgeleitet, dass bei Wegfall des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nicht automatisch auch der rechtmäßige Aufenthalt im Bundesgebiet beendet ist. So bleibt ein Fremder, für den eine Dokumentation eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ausgestellt wurde, selbst bei Wegfall des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts bis zum Abschluss des nach § 55 NAG vorgesehenen Verfahrens gemäß § 31 Abs. 1 Z 2 FPG rechtmäßig aufhältig (VwGH 18.6.2013, 2012/18/0005, unter Hinweis auf die Erläuterungen der Regierungsvorlage zur mit BGBl. I Nr. 122/2009 erfolgten Änderung des § 55 NAG [ErläutRV 333 BlgNR 24. GP 53]). 21 Allein aus dem - trotz Wegfalls des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts - rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet ist für die hier zu beurteilende Frage der Ausstellung einer Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG jedoch nichts zu gewinnen. 22 Mit anderen Worten: Ebenso wenig wie mit einer Bestätigung nach § 3 Abs. 8 iVm § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG bindend über das Bestehen eines Aufenthaltsrechts abgesprochen wird (siehe dazu VwGH 12.12.2017, Ra 2015/22/0149, u.a.), erfüllt ein innerstaatlich rechtmäßiger Aufenthalt für sich die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG. 23 Während nämlich § 31 Abs. 1 Z 2 FPG (ebenso wie § 3 Abs. 5 NAG) auf das Vorliegen einer (ausgestellten) Dokumentation des (unionsrechtlichen) Aufenthaltsrechts abstellt und an diese anknüpft, kommt es für die Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG iVm § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG auf eine solche nicht an. 24 § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG stellt im Gegensatz zu den genannten fremdenrechtlichen Normen nämlich unmittelbar darauf ab, ob der Ausländer aufgrund eines Rechtsakts der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit genießt. 25 Soweit das Bundesverwaltungsgericht nun im Kern seiner Begründung damit argumentiert, dass nicht ersichtlich wäre, dass bereits mit dem Wegfall der Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht die damit verbundene Arbeitnehmerfreizügigkeit wegfalle, ist dazu auszuführen: 26 Bezogen auf den hier zu entscheidenden Fall sind Familienangehörige im Verständnis der Freizügigkeitsrichtlinie nach deren Art. 2 Abs. 2 lit. c die Verwandten in gerader absteigender Linie des Unionsbürgers, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder (sofern sie das 21. Lebensjahr bereits vollendet haben) denen von diesen Unterhalt gewährt wird. Arbeitnehmerfreizügigkeit aufgrund eines Rechtsakts der Europäischen Union kommt (hier von Interesse) nach Art. 23 Freizügigkeitsrichtlinie jenen Familienangehörigen eines Unionsbürgers ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit zu, die das Recht auf Aufenthalt oder Daueraufenthalt in einem Mitgliedstaat genießen. 27 Anders als das Bundesverwaltungsgericht meinte, ist daher die Arbeitnehmerfreizügigkeit essentiell mit dem unionsrechtlichen Aufenthaltsrecht verbunden. Nur solange einer Person ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukommt, hat sie das unionsrechtliche Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit. Besteht ersteres nicht (mehr), ist auch ein Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht (mehr) gegeben. 28 Es ist daher zu untersuchen, ob und unter welchen Bedingungen das Unionsrecht nach einem Wegfall der Voraussetzungen für das Bestehen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ein solches weiterhin gewährt. 29 Art. 14 Abs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie normiert den Grundsatz, dass Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen das Aufenthaltsrecht solange zusteht, als sie die in der Freizügigkeitsrichtlinie näher genannten Voraussetzungen erfüllen. 30 Anders als das österreichische Fremdenrecht in der Frage des rechtmäßigen Aufenthalts nach Wegfall des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts knüpft die Freizügigkeitsrichtlinie für das Fortbestehen eines einmal erworbenen unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nicht an den Umstand an, ob eine Aufenthaltskarte ausgestellt wurde. Eine Aufrechterhaltung des Aufenthaltsrechts von Familienangehörigen sieht die Freizügigkeitsrichtlinie gemäß ihrer Art. 12 und 13 (unter weiteren Voraussetzungen) nur für den Fall des Todes oder des Wegzugs des Unionsbürgers bzw. bei Scheidung oder Aufhebung der Ehe oder bei Beendigung der eingetragenen Partnerschaft vor. 31 Über das 21. Lebensjahr hinaus genießt ein Verwandter in gerader absteigender Linie eines Unionsbürgers hingegen nur dann ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht und damit Arbeitnehmerfreizügigkeit, wenn ihm von diesem oder dessen Ehe- oder Lebenspartner Unterhalt gewährt wird. Auch die Ausstellung einer Aufenthaltskarte vor Abschluss des 21. Lebensjahrs verlängert ein solches unionsrechtliches Aufenthaltsrecht daher nicht über das 21. Lebensjahr hinaus, sofern nicht die Voraussetzung der Unterhaltsgewährung erfüllt ist. 32 Für die hier zu beurteilende Frage der Ausstellung einer Bestätigung nach § 3 Abs. 8 iVm § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG ist somit an der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes festzuhalten: 33 Eine Aufenthaltskarte nach § 54 Abs. 1 NAG dokumentiert - also bescheinigt - ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht für Angehörige eines Unionsbürgers. Das Aufenthaltsrecht ergibt sich in diesen Fällen jedoch nicht aus einer nationalen gesetzlichen Berechtigung, sondern Kraft unmittelbar anwendbaren Unionsrechts. Die Bescheinigung selbst hat bloß deklaratorische Wirkung. Demnach ist aus dieser keine Bindungswirkung für die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice abzuleiten, sondern hat diese im Verfahren über die Ausstellung einer Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG die diesbezüglichen Voraussetzungen selbst zu prüfen (vgl. zum Ganzen VwGH 26.4.2016, Ra 2015/09/0137, VwSlg. 19357A, mwN). 34 Der Umstand, dass noch kein fremdenrechtliches Verfahren zur Beendigung des aufgrund innerstaatlicher Normen vorläufig weiterhin rechtmäßigen Aufenthalts eingeleitet wurde, ist nicht hinreichend, um vom Fortbestehen eines unionsrechtlichen Rechts auf Arbeitnehmerfreizügigkeit auszugehen. 35 Wie sich dem oben Ausgeführten entnehmen lässt, kommt es zur Entscheidung der Frage, ob der Mitbeteiligten aufgrund eines Rechtsakts der Europäischen Union Arbeitnehmerfreizügigkeit zukommt, und sie deshalb nach § 1 Abs. 2 lit. l AuslBG vom Anwendungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen ist, was ihr mittels Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG zu bescheinigen wäre, daher wesentlich darauf an, ob ihr von ihren Eltern noch Unterhalt gewährt wird. 36 Das Bundesverwaltungsgericht hätte sich daher mit dem dazu erstatteten Beschwerdevorbringen auseinanderzusetzen und zum Umstand einer allfälligen Unterhaltsgewährung Feststellungen zu treffen gehabt. 37 Indem es dies verkannte, belastete es sein Erkenntnis mit sekundären Feststellungsmängeln. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 38 Bereits an dieser Stelle sei darauf hingewiesen, dass es sich bei der Ausstellung einer Bestätigung nach § 3 Abs. 8 AuslBG um ein „civil right“ im Sinn der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte handelt, weshalb bei einer inhaltlichen Entscheidung in der Sache im Regelfall eine mündliche Verhandlung durchzuführen ist (siehe etwa VwGH 25.9.2019, Ra 2018/09/0211). Wien, am 22. Dezember 2020
JWT_2020090014_20201102J00
ECLI:AT:VWGH:2020:RO2020090014.J00
Ro 2020/09/0014
Vwgh
Verwaltungsgerichtshof (VwGH)
https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020090014_20201102J00/JWT_2020090014_20201102J00.html
1,604,275,200,000
7,290
Spruch Das Erkenntnis wird im angefochtenen Umfang des Frei- und Strafausspruches wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründung 1 Der im Jahre 1965 geborene Mitbeteiligte war im inkriminierten Zeitraum Richter des Verwaltungsgerichtes Wien (in der Folge: VwG) und wurde mit Erkenntnis des VwG vom 9. Juni 2020 mit Ablauf des 30. Juni 2020 gemäß § 15 Abs. 4 Z 3 Wiener Verwaltungsgerichts-Dienstrechtsgesetz (VWG-DRG) des Amtes enthoben und somit gemäß § 68a Dienstordnung 1994 (DO 1994) in den Ruhestand versetzt. 2 Aufgrund des Strafantrages der Revisionswerberin vom 6. Dezember 2019 betreffend Vorwürfe zu Säumnissen bei der Behandlung von Fristsetzungsanträgen in acht Verfahren hat das Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der angefochtenen Entscheidung den Mitbeteiligten (I.) schuldig erkannt, er habe dadurch, dass er im Zeitraum zwischen März 2016 und April 2019 in sechs näher genannten, von ihm als Richter des VwG geführten Verfahren, eingebrachte Fristsetzungsanträge verspätet dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegt und den vom Verwaltungsgerichtshof erteilten Erledigungsaufträgen nicht oder nicht in der vom Verwaltungsgerichtshof gesetzten Frist nachgekommen sei, es unterlassen, die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt zu besorgen und damit eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 18 Abs. 1 DO 1994, LGBl. Nr. 56/1994 in der Fassung LGBl. Nr. 29/2020, begangen, und über ihn deswegen die Disziplinarstrafe der Geldbuße in Höhe eines Ruhebezuges verhängt, welche gemäß § 78 Abs. 3 in Verbindung mit § 108 Abs. 1 leg. cit. unter Setzung einer Bewährungsfrist von einem Jahr bedingt nachgesehen wurde; außerdem wurde der Mitbeteiligte (II.) von weiteren Säumnisvorwürfen in zwei der in Spruchpunkt I. genannten Verfahren und zwei anderen angeführten Verfahren gemäß § 103 Abs. 2 DO 1994 freigesprochen. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Bundesverwaltungsgericht für zulässig. 3 In der Begründung der Entscheidung stellte das Bundesverwaltungsgericht - soweit hier von Relevanz - im Wesentlichen fest, dass der Mitbeteiligte zum inkriminierten Tatzeitpunkt Richter des VwG gewesen sei; er habe sich ab 4. April 2019 durchgehend im Krankenstand befunden und sei mit Erkenntnis des VwG vom 9. Juni 2020 mit Ablauf des 30. Juni 2020 gemäß § 15 Abs. 4 Z 3 VWG-DRG des Amtes enthoben und somit gemäß § 68a DO 1994 in den Ruhestand versetzt worden. Der Mitbeteiligte habe - als früheres Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates (UVS) - Ende 2013 nur neun anhängige Rechtsfälle ausgewiesen und am Beginn seiner Tätigkeit als Verwaltungsrichter 2014 189 Rechtssachen („Überleitungsfälle“) des UVS zu bearbeiten gehabt. Im Jahr 2015 habe er auch die Bearbeitung von Dienstrechtssachen mit Senatszuständigkeit, welche mit einem überdurchschnittlich hohen administrativen Aufwand verbunden seien, übernommen und dabei am Ende 2015 ein Massenverfahren zu führen gehabt. Im Jahr 2018 habe er einen erkrankten Kollegen mehr als zwei Monate zu vertreten gehabt und schließlich dessen Dienstrechtsverfahren zur Hälfte übertragen erhalten. Außerdem sei es etwa zu derselben Zeit in der für seine Gerichtsabteilung zuständigen Organisationseinheit zu kumulierten krankheitsbedingten Ausfällen gekommen, weshalb die Unterstützung durch nichtrichterliches Personal nicht mehr im erforderlichen Ausmaß vorhanden gewesen sei. Deshalb sei 2018 das Aktenmanagement „erodiert“ und dem Mitbeteiligten schließlich entglitten. Er habe - ungeachtet seiner hohen Erledigungszahlen - den Dienstgeber wiederholt auf die Probleme bei der Bearbeitung der Dienstrechtsangelegenheiten hingewiesen und zweimal eine Überlastungsanzeige gestellt; der Dienstgeber habe darauf zum Teil mit Entlastungsmaßnahmen reagiert, die sich jedoch als unzureichend erwiesen haben. Trotz hohem Arbeitseinsatz sei der Mitbeteiligten, dessen Dienstbeurteilung vom 15. Jänner 2018 auf „ausgezeichnet“ gelautet habe, nicht in der Lage gewesen, alle Verfahren fristgerecht zu führen, was auf eine strukturelle Überlastung der Gerichtsabteilung zurückzuführen sei. Strukturelle Überlastung bedeute in diesem Zusammenhang, dass die zugewiesenen Aufgaben trotz hohem Arbeitseinsatz in quantitativer Hinsicht nicht in jedem Fall zügig innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist zu bewältigen seien. Dazu führte das Bundesverwaltungsgericht beweiswürdigend aus, dass den Ausführungen des Untersuchungskommissärs vom 19. August 2019 insbesondere zur strukturellen Überlastung der Gerichtsabteilung des Mitbeteiligten und den Gründen dafür vom Disziplinaranwalt nicht entgegengetreten worden und nichts hervorgekommen sei, was an deren Richtigkeit Zweifel aufkommen lasse und diese daher dieser Entscheidung zugrunde zu legen sei. 4 Der Mitbeteiligte habe - so das Bundesverwaltungsgericht weiter - hinsichtlich aller Fakten im Strafantrag ein Tatsachengeständnis abgelegt; er sei bereits seit Jahren objektiv und subjektiv überlastet gewesen und daher nicht in der Lage gewesen, alle ihm übertragenen Aufgaben frist- bzw. zeitgerecht zu erledigen. Er habe nach bestem Wissen und Gewissen tagtäglich entschieden, welche Aufgabe er als nächste erledige. Wenn er etwas übersehen habe, sei dafür auch sein schlechter Gesundheitszustand, der schließlich zu einem langen Krankenstand und seiner Pensionierung wegen Dienstunfähigkeit geführt habe, verantwortlich. Die im Spruch angeführten Versäumnisse würden darauf beruhen, dass der Mitbeteiligte nicht erkannt habe, dass er die inkriminierten Verfahren bzw. Verfahrensschritte vordringlich zu bearbeiten gehabt hätte. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass er bewusst eine verfehlte Prioritätensetzung gesetzt habe. Zu den vom Schuldspruch umfassten Vorwürfen kam das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass der Mitbeteiligte mit seinem glaubwürdigen Vorbringen, unter Anspannung seiner Arbeitsleistung bemüht gewesen zu sein, alle Aufgaben zu erledigen, einen Rechtsirrtum geltend mache, weil er die Priorität der inkriminierten Verfahrenshandlungen nicht erkannt habe, dieser Irrtum ihm aber anzulasten sei, zumal er als erfahrener Verhandlungsrichter erkennen hätte müssen, dass Fristsetzungsanträge grundsätzlich ohne Verzug vorzulegen und Rechtssachen, in denen Erledigungsaufträge des Verwaltungsgerichtshofes ergangen seien, vordringlich zu bearbeiten seien. 5 Den Freispruch vom Vorwurf weiterer Säumnisse im näher beschriebenen Zeitraum 2018 und 2019 betreffend die Entsprechung bzw. Vorlage von Fristsetzungsanträgen bzw. Entsprechung von verfahrensleitenden Anordnungen des Verwaltungsgerichtshofes begründete das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen damit, dass diese Anlastungen keine Dienstpflichtverletzungen darstellen würden, weil der Mitbeteiligte trotz der dargelegten Situation der Gerichtsabteilung weiterhin großen Arbeitseinsatz an den Tag gelegt habe und die Vordringlichkeit der Erledigung dieser Rechtssache übersehen habe. Das gelte auch für den Vorwurf, einen bereits früher eingegangenen Fristsetzungsantrag erst acht Wochen nach Aktenübernahme dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegt zu haben. Auch die Nichtvorlage eines zweiten (am 20. Februar 2019 eingebrachten) Fristsetzungsantrages stelle keine Pflichtverletzung dar, sondern wäre dieser zurückzuweisen gewesen. Dies habe der Mitbeteiligte infolge Überlastung oder aufgrund seiner angeschlagenen Gesundheit offenkundig ebenfalls übersehen, sei ihm jedoch ohnehin nicht zur Last gelegt worden. Der Vorwurf, er habe innerhalb von fünf Wochen vor Beginn seines Krankenstandes keine Ermittlungsschritte zur Erledigung nach § 38 Abs. 4 VwGG gesetzt, stelle keine Verfehlung dar, zumal nicht feststehe, ob solche überhaupt zu tätigen gewesen seien. 6 Zur Strafbemessung führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst als Ergebnis seiner Abwägung im Sinne von § 77 DO 1994 aus, dass die vom Mitbeteiligten aufgezeigte und deshalb bekannte Überlastung seiner Gerichtsabteilung, deren Ursachen er nicht zu verantworten habe, einen erheblichen Grund für seine Fehlleistungen darstelle, er bereits gesundheitlich erheblich beeinträchtigt gewesen sei und er einem (vorwerfbaren) Irrtum über die Vordringlichkeit bestimmter Erledigungen erlegen sei, weshalb auch angesichts seiner bisherigen Unbescholtenheit und der bisherigen ausgezeichneten Dienstverrichtung mit der Verhängung einer Geldbuße von einem Monatsgehalt das Auslangen gefunden werden könne. 7 In der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Revision der Disziplinaranwältin wird der Freispruch und Ausspruch zur Strafhöhe angefochten; der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen: 8 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlich Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 9 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Er hat die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 8.8.2018, Ro 2017/10/0002; 27.9.2018, Ro 2018/10/0031; 26.2.2020, Ro 2020/09/0002). 10 Die Revision ist zulässig und sie ist auch berechtigt, wenn darin das Fehlen von Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage moniert wird, inwieweit - ungeachtet der differenzierten dienstrechtlichen Regelungen für verschiedene Zweige der Gerichtsbarkeit - eine qualifizierte Untätigkeit in der Aktenbearbeitung durch Verwaltungsrichter wie in der ordentlichen Gerichtsbarkeit als Dienstpflichtverletzung (hier im Sinne von § 18 Abs. 1 DO 1994) zu beurteilen sei, und im Weiteren das Vorliegen von Begründungsmängeln zum bekämpften Freispruch und Strafausspruch gerügt wird: 11 Gemäß Art. 87 Abs. 1 B-VG sind Richter in Ausübung ihres richterlichen Amtes unabhängig. In Ausübung seines richterlichen Amtes befindet sich ein Richter bei Besorgung aller ihm nach dem Gesetz und der Geschäftsverteilung zustehenden gerichtlichen Geschäfte, mit Ausschluss der Justizverwaltungssachen, die nicht nach Vorschrift des Gesetzes durch Senate oder Kommissionen zu erledigen sind (Abs. 2). 12 Nach Art. 88 Abs. 2 B-VG dürfen Richter nur in den vom Gesetz vorgeschriebenen Fällen und Formen und aufgrund eines förmlichen richterlichen Erkenntnisses ihres Amtes entsetzt oder wider ihren Willen an eine andere Stelle oder in den Ruhestand versetzt werden. 13 Gemäß Art. 135 Abs. 2 B-VG sind die vom Verwaltungsgericht zu besorgenden Geschäfte durch die Vollversammlung oder einen aus ihrer Mitte zu wählenden Ausschuss, der aus dem Präsidenten, dem Vizepräsidenten und einer gesetzlich zu bestimmenden Zahl von sonstigen Mitgliedern des Verwaltungsgerichtes zu bestehen hat, auf die Einzelrichter und die Senate für die gesetzlich bestimmte Zeit im Voraus zu verteilen. Eine nach der Geschäftsverteilung einem Mitglied zufallende Sache darf ihm nur durch das gemäß Abs. 2 zuständige Organ und nur im Fall seiner Verhinderung oder dann abgenommen werden, wenn es wegen des Umfangs seiner Aufgaben an deren Erledigung innerhalb einer angemessenen Frist gehindert ist (Abs. 3). 14 Im Wiener Verwaltungsgericht-Dienstrechtsgesetz (VGW-DRG), LGBl. Nr. 84/2012, heißt es - in der hier maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 28/2020 - auszugsweise: „Öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis § 2. (1) Durch die Ernennung zum Mitglied des Verwaltungsgerichts wird ein definitives öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien begründet (Unterstellung unter die Dienstordnung 1994 - DO 1994, LGBl. Nr. 56), wenn ein solches noch nicht besteht. (2) ... Leitung § 4. Die Präsidentin oder der Präsident nimmt bei der Vollziehung von dienstrechtlichen Vorschriften die Aufgaben der Dienststellenleiterin oder des Dienststellenleiters wahr. Sie oder er übt die Dienstaufsicht über die übrigen Mitglieder des Verwaltungsgerichts, die Landesrechtspflegerinnen und Landesrechtspfleger und das sonstige Personal aus. Entscheidungen in Dienstrechtsangelegenheiten § 4a. (1) Soweit in diesem Gesetz nicht anderes bestimmt ist, ist die Präsidentin oder der Präsident Dienstbehörde hinsichtlich sämtlicher dienstrechtlicher Angelegenheiten der Mitglieder sowie der Landesrechtspflegerinnen und Landesrechtspfleger des Verwaltungsgerichts mit Ausnahme des Vollzugs der Pensionsordnung 1995 und des Ruhe- und Versorgungsgenusszulagegesetzes 1995. Im Fall ihrer oder seiner Verhinderung ist § 10 Abs. 1 zweiter bis fünfter Satz VGWG anzuwenden. (2) ... 2. Abschnitt Mitglieder des Verwaltungsgerichts Dienstrechtliche Sonderbestimmungen § 5. (1) Auf die Mitglieder des Verwaltungsgerichts sind die §§ 2a, 3, 6 bis 17a, 19 und 22, § 23 Abs. 2, § 24, § 25 Abs. 4 bis 7, §§ 26 bis 27, § 31 Abs. 5, § 33, § 37 Abs. 1 Z 1, § 38 Abs. 1, §§ 40 bis 42, 57 und 64 der Dienstordnung 1994 nicht anzuwenden. (2) Die Bestimmungen der Abschnitte 7 und 8 der Dienstordnung 1994 gelten nur insoweit, als auf sie in diesem Gesetz ausdrücklich Bezug genommen wird. Abweichend davon sind die §§ 68d und 71a jedenfalls anzuwenden. (3) Soweit die Mitglieder nicht in Ausübung ihres richterlichen Amtes (§ 7 Abs. 2 VGWG) tätig sind, gilt auch § 20 DO 1994. ... Dienstbeurteilung § 10. (1) Die Beurteilung der Vizepräsidentin oder des Vizepräsidenten und der sonstigen Mitglieder des Verwaltungsgerichts bei der Wahrnehmung der ihnen gemäß Art. 130 und 131 B-VG übertragenen Aufgaben obliegt dem Personalausschuss (§ 16 Abs. 2 Z 7 VGWG). (2) Die Beurteilung erfolgt durch Erkenntnis und hat zu lauten: 1. ausgezeichnet, bei hervorragenden Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen, 2. sehr gut, bei überdurchschnittlichen Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen, 3. gut, bei durchschnittlichen Kenntnissen, Fähigkeiten und Leistungen, 4. entsprechend, wenn das zur ordnungsgemäßen Versehung des Dienstes unerlässliche Mindestmaß an Leistung ständig erreicht wird, oder 5. nicht entsprechend, wenn das zur ordnungsgemäßen Versehung des Dienstes unerlässliche Mindestmaß an Leistung nicht erreicht wird. (3) Bei der Beurteilung sind zu berücksichtigen: 1. der Umfang und die Aktualität der fachlichen Kenntnisse, insbesondere der zur Wahrnehmung der im Abs. 1 genannten Aufgaben notwendigen Vorschriften; 2. die Fähigkeiten und die Auffassung; 3. der Fleiß, die Ausdauer, Gewissenhaftigkeit, Verlässlichkeit, Entschlusskraft und Zielstrebigkeit; 4. die Kritik-, Konflikt-, Kommunikations- und Teamfähigkeit und das Verhandlungsgeschick; 5. die Ausdrucksfähigkeit (schriftlich und mündlich) in der deutschen Sprache und, sofern es für den Dienst erforderlich ist, die Kenntnis von Fremdsprachen; 6. das Verhalten im Dienst, insbesondere das Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sowie Parteien, sowie das Verhalten außerhalb des Dienstes, sofern Rückwirkungen auf den Dienst eintreten; 7. die Führungsqualitäten und die organisatorischen Fähigkeiten und 8. der Erfolg der Verwendung. (4) ... Disziplinargericht § 11. (1) Disziplinargericht ist das Bundesverwaltungsgericht, welches durch einen Senat entscheidet. (2) Das Disziplinargericht ist zuständig zur Entscheidung über eine Suspendierung - und zwar über Antrag der Präsidentin oder des Präsidenten des Verwaltungsgerichts oder der Disziplinaranwältin oder des Disziplinaranwalts - und zur Erlassung von Beschlüssen und Disziplinarerkenntnissen. § 10 Abs. 1 zweiter bis fünfter Satz VGWG ist sinngemäß anzuwenden. (3) Vom Disziplinargericht sind auch Dienstpflichtverletzungen zu verfolgen, die ein gemäß § 15 aus seinem Amt ausgeschiedenes Mitglied während der Zeit seiner Mitgliedschaft im Verwaltungsgericht begangen hat. Dies gilt nicht, wenn das ehemalige Mitglied nicht mehr Beamtin oder Beamter der Gemeinde Wien ist. Disziplinaranwältin oder Disziplinaranwalt § 12. (1) Zur Vertretung der dienstlichen Interessen sind von der Landesregierung eine Disziplinaranwältin oder ein Disziplinaranwalt sowie die erforderliche Anzahl von Stellvertreterinnen und Stellvertretern zu bestellen. ... (5) Die Disziplinaranwältin oder der Disziplinaranwalt hat insbesondere nach ausreichender Klärung des Sachverhaltes entweder den Strafantrag beim Disziplinargericht einzubringen oder bei Vorliegen der in § 97 Abs. 1 DO 994 genannten Gründe von der Einleitung oder Fortführung des Disziplinarverfahrens abzusehen, wovon die oder der Beschuldigte, das Amt der Wiener Landesregierung und die Präsidentin oder der Präsident des Verwaltungsgerichts unverzüglich zu verständigen sind. (6) Die Disziplinaranwältin oder der Disziplinaranwalt ist ab Einlangen der Verständigung gemäß § 13 Abs. 1 Partei im Disziplinarverfahren, kann gegen Disziplinarerkenntnisse und Beschlüsse des Disziplinargerichts Revision an den Verwaltungsgerichtshof erheben und ist zur Geltendmachung der Entscheidungspflicht berechtigt. ... Disziplinarverfahren § 14. (1) Bei der Ahndung von Dienstpflichtverletzungen der Mitglieder des Verwaltungsgerichts gelten - soweit in den folgenden Absätzen nicht anderes bestimmt ist - §§ 76 bis 78, § 79 Abs. 1 bis 4, § 80, § 83 Abs. 1, § 87, § 90 Z 1 und 3 bis 5, § 91 Abs. 1 Z 1, § 91 Abs. 2, §§ 92 und 93, § 94 Abs. 4, 5, 7 und 8, § 95 Abs. 1, 2, 3a und 4, § 96, § 97a Z 2, §§ 99a und 100 bis 108 DO 1994 sinngemäß. Bezugnahmen in den im ersten Satz genannten Vorschriften auf die Disziplinarkommission oder einen ihrer Senate gelten als Bezugnahmen auf das Disziplinargericht und Bezugnahmen auf Beamtinnen und Beamte als Bezugnahmen auf die Mitglieder des Verwaltungsgerichts. (2) Wird ein Verfahren gegen ein ehemaliges Mitglied des Verwaltungsgerichts (§ 11 Abs. 3) geführt, das sich im Ruhestand befindet, ist auch § 109 Abs. 1, 2 und 5 DO 1994 sinngemäß anzuwenden. (3) § 79 Abs. 1 Z 1 DO 1994 gilt mit der Maßgabe, dass die sechsmonatige Verjährungsfrist mit Einlangen der Verständigung (§ 13 Abs. 1) bei der Disziplinaranwältin oder beim Disziplinaranwalt beginnt. (4) Die in § 97 Abs. 1 DO 1994 genannten Gründe für die Einstellung des Disziplinarverfahrens sind auch in Disziplinarverfahren nach diesem Gesetz zu beachten. § 97a Z 1 DO 1994 gilt mit der Maßgabe, dass das Absehen der Disziplinaranwältin oder des Disziplinaranwalts von der Fortführung des Disziplinarverfahrens (§ 12 Abs. 5) als Einstellung gilt. (5) Das Disziplinarverfahren gilt mit dem Zeitpunkt der ersten von der Disziplinaranwältin oder vom Disziplinaranwalt oder von der Untersuchungskommissärin oder vom Untersuchungskommissär gegen ein bestimmtes - im Fall des § 11 Abs. 3 ehemaliges - Mitglied des Verwaltungsgerichts als Beschuldigte oder Beschuldigten gerichteten Amtshandlung (Verfolgungshandlung) als eingeleitet, und zwar auch dann, wenn die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder die oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat. Zu den Verfolgungshandlungen zählen insbesondere die Ladung, die Vernehmung, die Zeugeneinvernahme, das Ersuchen um Vernehmung oder Zeugeneinvernahme, die Einholung eines Sachverständigengutachtens und der Antrag auf Suspendierung. Beendigung des Amts § 15. (1) Das Amt eines Mitglieds des Verwaltungsgerichts endet in den in Abs. 2 genannten Fällen, durch Übertritt in den Ruhestand (Abs. 3), durch Amtsenthebung (Abs. 4) oder Tod. (2) Das Amt endet mit 1. Verlust der österreichischen Staatsbürgerschaft, 2. Rechtskraft der Disziplinarstrafe der Entlassung, 3. Verurteilung durch ein inländisches Gericht wegen einer oder mehrerer mit Vorsatz begangener strafbarer Handlungen, wenn a) die verhängte Freiheitsstrafe ein Jahr übersteigt, b) die nicht bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe sechs Monate übersteigt oder c) die Verurteilung ausschließlich oder auch wegen eines Vorsatzdelikts gemäß den §§ 92, 201 bis 217 und 312a des Strafgesetzbuches - StGB, BGBl. Nr. 60/1974, erfolgt ist, 4. Eintritt der Unzulässigkeit der Zurückziehung eines Antrages auf Leistung eines besonderen Erstattungsbeitrages an das Versorgungssystem der Europäischen Gemeinschaften nach § 2 Abs. 2 des EU-Beamten Sozialversicherungsgesetzes (EUB-SVG) oder 5. Austritt gemäß § 73 DO 1994. (3) Das Mitglied tritt mit Ablauf des Monats, in dem es das 65. Lebensjahr (Regelpensionsalter) vollendet, in den Ruhestand. (4) Das Mitglied darf nur durch Erkenntnis des nach der Geschäftsverteilung zuständigen Senates seines Amtes enthoben werden. Neben der Amtsenthebung gemäß § 8 Abs. 2 VGWG ist das Mitglied seines Amtes zu entheben, wenn 1. es einen schriftlichen Antrag auf Amtsenthebung gestellt hat, 2. seine Dienstleistung für zwei aufeinanderfolgende Beurteilungszeiträume mit ‚nicht entsprechend‘ (§ 10 Abs. 2 Z 5 und Abs. 5 zweiter und dritter Satz) oder in den ersten drei Jahren nach seiner Ernennung zweimal mit ‚nicht entsprechend‘ (§ 10 Abs. 2 Z 5 und Abs. 5 erster Satz) beurteilt wird oder 3. es die Voraussetzungen für die Versetzung in den Ruhestand gemäß § 68a Abs. 1 Z 1, § 68b Abs. 1, § 68c oder § 115i Abs. 1, 2 oder 4 DO 1994 erfüllt. (4a) ... (6) Die Amtsenthebung gemäß Abs. 4 Z 3 gilt als Ruhestandsversetzung gemäß §§ 68a, 68b, 68c oder 115i DO 1994. Die Ruhestandsversetzung wird mit Ablauf des der Rechtskraft des Erkenntnisses folgenden Monatsletzten wirksam. ...“ 15 Im Gesetz über das Dienstrecht der Beamten der Bundeshauptstadt Wien (Dienstordnung 1994 - DO 1994), LGBl. Nr. 56/1994, lautet es in der hier maßgeblichen Fassung Nr. 29/2020 auszugsweise: „Allgemeine Bestimmungen Inhalt § 1. (1) Dieses Gesetz enthält die allgemeinen Bestimmungen über die Anstellung der Beamten der Bundeshauptstadt Wien, die sich aus dem Dienstverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten dieser Beamten, die Ahndung von Pflichtverletzungen und die Auflösung von Dienstverhältnissen. (2) Beamte sind die in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien stehenden Bediensteten mit Ausnahme der in Art. 14 Abs. 2 B-VG genannten. (3) Beamte des Dienststandes sind die Beamten bis zu ihrem Übertritt oder ihrer Versetzung in den Ruhestand. Danach sind sie Beamte des Ruhestandes. Soweit dieses Gesetz von ‚Beamten‘ spricht, sind hierunter Beamte des Dienststandes zu verstehen. (4) ... 3. Abschnitt Dienstpflichten Allgemeine Dienstpflichten § 18. (1) Der Beamte hat die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt, Fleiß und Unparteilichkeit zu besorgen. Er hat sich hiebei von den Grundsätzen größtmöglicher Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen. (2) Der Beamte hat gegenüber den Vorgesetzten, den Mitarbeitern, den Parteien und Kunden ein höfliches und hilfsbereites Verhalten an den Tag zu legen. Er hat im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte. (3) Dem Beamten ist es verboten, sich, seinen Angehörigen oder sonstigen Dritten Geschenke oder sonstige Vorteile, die mit der dienstlichen Tätigkeit im Zusammenhang stehen, zuwenden oder zusichern zu lassen. Zuwendungen von geringem Wert, wie sie insbesondere aus Anlass von Festen üblich sind, dürfen angenommen werden. Ausbildung und Fortbildung § 23. (1) Der Beamte hat, wenn es die dienstlichen Interessen erfordern, an Lehrveranstaltungen teilzunehmen, in denen die für die Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten vermittelt, ergänzt und erweitert werden oder in denen er die für seine Tätigkeit notwendige praktische Unterweisung erhält. (2) ... Dienstordnung Dienst-, Besoldungs- und Pensionsrecht Nebenbeschäftigung § 25. (1) Nebenbeschäftigung ist eine Tätigkeit, die der Beamte ohne unmittelbaren Zusammenhang mit seinen ihm nach seinem Dienstposten obliegenden Dienstpflichten entfaltet und die auch keine weitere Tätigkeit für die Gemeinde Wien in einem anderen Wirkungskreis oder für das Land Wien im Bereich der Landesvollziehung ist. (2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der genauen Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung als Beamter entgegengebracht werden, untergraben könnte. (3) Der Beamte hat 1. jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung, 2. eine Tätigkeit im Vorstand, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat oder in einem sonstigen Organ einer auf Gewinn gerichteten juristischen Person des privaten Rechtes dem Magistrat unverzüglich schriftlich zu melden. Hiebei hat er insbesondere die Art und den Umfang der Nebenbeschäftigung und den hiefür erforderlichen Zeitaufwand bekanntzugeben. Tritt während der Ausübung einer Nebenbeschäftigung in bezug auf die für ihre Zulässigkeit entscheidenden Umstände eine wesentliche Änderung ein, so hat dies der Beamte ebenfalls dem Magistrat unverzüglich schriftlich zu melden. (4) ... Ärztliche Untersuchung § 30a. (1) Bestehen berechtigte Zweifel an der für die Erfüllung der dienstlichen Aufgaben erforderlichen gesundheitlichen Eignung des Beamten, so hat sich dieser auf Anordnung des Magistrats einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen und an dieser, sofern es ihm zumutbar ist, mitzuwirken. (2) ... Versetzung in den Ruhestand von Amts wegen § 68a. (1) Der Beamte ist von Amts wegen in den Ruhestand zu versetzen, wenn er 1. dauernd dienstunfähig ist oder 2. ... (2) Der Beamte ist dauernd dienstunfähig, wenn er infolge seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und auch auf keinem anderen mindestens gleichwertigen Arbeitsplatz verwendet werden kann, dessen Aufgaben er - allenfalls nach Durchführung ihm zumutbarer Aus-, Fortbildungs- oder Umschulungsmaßnahmen - nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist, und die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit innerhalb eines Jahres ab Beginn der Dienstunfähigkeit nicht zu erwarten ist oder er länger als ein Jahr dienstunfähig war. (3) ... Disziplinarstrafen § 76. (1) Disziplinarstrafen sind: 1. der Verweis, 2. die Geldbuße bis zum 1,5fachen des Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderzulage, 3. die Geldstrafe bis zum 7fachen des Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderzulage, 4. die Entlassung. (2) ... Strafbemessung § 77. (1) Maßgebend für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist insbesondere Rücksicht zu nehmen 1. inwieweit das Vertrauen des Dienstgebers in die Person des Beamten durch die Dienstpflichtverletzung beeinträchtigt wurde, 2. inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, 3. sinngemäß auf die gemäß §§ 32 bis 35 StGB, für die Strafbemessung maßgebenden Gründe. (2) Hat ein Beamter durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, ist nur eine Strafe zu verhängen. Diese Strafe ist nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind. (3) Hat sich der Beamte einer derart schweren Dienstpflichtverletzung schuldig gemacht, dass das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Dienstgeber oder das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben so grundlegend zerstört ist, dass er für eine Weiterbeschäftigung in seiner bisherigen Verwendung untragbar ist, ist ohne Rücksichtnahme auf die in Abs. 1 Z 2 und 3 genannten Strafbemessungsgründe jedenfalls die Disziplinarstrafe der Entlassung zu verhängen, es sei denn, die Tat ist auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte. ... Bedingte Strafnachsicht § 78. (1) Wenn anzunehmen ist, dass die bloße Androhung der Vollziehung der Strafe genügen wird, um den Beamten von weiteren Dienstpflichtverletzungen abzuhalten und es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere entgegenzuwirken, kann die Disziplinarbehörde unter Bestimmung einer Bewährungsfrist von einem bis zu drei Jahren eine Disziplinarstrafe gemäß § 76 Abs. 1 Z 2 und 3 ganz oder teilweise bedingt nachsehen, wenn über den Beamten bisher keine solche Strafe im Ausmaß von mehr als einem halben Monatsbezug verhängt wurde. § 108 Abs. 5 ist anzuwenden. (2) ... Disziplinarverfahren gegen Beamte des Ruhestandes § 109. (1) Beamte des Ruhestandes sind nach diesem Gesetz wegen einer im Dienststand begangenen Dienstpflichtverletzung oder wegen einer groben Verletzung der ihnen im Ruhestand obliegenden Verpflichtungen zur Verantwortung zu ziehen. (2) Disziplinarstrafen sind 1. der Verweis, 2. die Geldbuße bis zum 1,5fachen des Ruhebezuges, unter Ausschluss der Kinderzulage, 3. die Geldstrafe bis zum 7fachen des Ruhebezuges, unter Ausschluss der Kinderzulage, 4. die Entlassung. (3) ...“ 16 Die §§ 1 bis 3, 7, 8, 10 bis 14 und 18 im Gesetz über das Verwaltungsgericht Wien (VGWG), LGBl. Nr. 83/2012, in der maßgeblichen Fassung Nr. 59/2020 lauten (auszugsweise): „Errichtung § 1. Für das Land Wien wird das Verwaltungsgericht Wien errichtet. Zusammensetzung § 2. (1) Das Verwaltungsgericht Wien besteht aus der Präsidentin bzw. dem Präsidenten, der Vizepräsidentin bzw. dem Vizepräsidenten, der erforderlichen Zahl von sonstigen Mitgliedern (Landesverwaltungsrichterinnen und -richter) sowie der erforderlichen Zahl von besonders ausgebildeten nichtrichterlichen Bediensteten (Landesrechtspflegerinnen und -rechtspfleger). (2) Ferner ist dem Verwaltungsgericht Wien die jeweils gesetzlich vorgesehene Zahl von fachkundigen Laienrichterinnen und Laienrichtern zur Mitwirkung an der Rechtsprechung beigegeben. (3) Für die Bereitstellung des erforderlichen sonstigen Personals und der sachlichen Erfordernisse hat das Amt der Wiener Landesregierung Sorge zu tragen. Ernennung der Mitglieder des Verwaltungsgerichtes Wien § 3. (1) Die Mitglieder des Verwaltungsgerichtes Wien ernennt die Landesregierung nach vorausgegangener allgemeiner Bewerbung und Begutachtung durch eine Kommission, der Vertreterinnen oder Vertreter aus Gerichtsbarkeit, Wissenschaft und Verwaltung angehören. Sie hat, soweit es sich nicht um die Stelle der Präsidentin bzw. des Präsidenten oder der Vizepräsidentin bzw. des Vizepräsidenten handelt, für Ernennungen, die nach dem 1. Jänner 2014 erfolgen, im Wege des Amtes der Wiener Landesregierung Dreiervorschläge des Personalausschusses (§ 16) einzuholen. (2) ... (3) Zum Mitglied des Verwaltungsgerichtes Wien darf nur ernannt werden, wer spätestens am letzten Tag der Bewerbungsfrist 1. voll handlungsfähig ist und die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt, 2. das Diplomstudium der Rechtswissenschaften oder die rechts- und staatswissenschaftlichen Studien an einer österreichischen Universität abgeschlossen hat; die Studiendauer hat mindestens vier Jahre mit einem Arbeitsaufwand von zumindest 240 ECTS-Anrechnungspunkten (§ 51 Abs. 2 Z 26 Universitätsgesetz 2002) zu betragen. 3. wenigstens fünf Jahre juristische Berufserfahrung hat, 4. weiters a) eine Dienstprüfung für den rechtskundigen Dienst bei einer Gebietskörperschaft oder eine Prüfung, die für die Ausübung eines Berufes nach Z 3 staatlich anerkannt ist, erfolgreich abgelegt hat, oder b) eine Lehrbefugnis auf dem Gebiet der Rechtswissenschaften an einer österreichischen Universität besitzt oder als Assistenzprofessorin bzw. als Assistenzprofessor auf dem Gebiet der Rechtswissenschaften an einer österreichischen Universität tätig ist und 5. die persönliche und fachliche Eignung für die Erfüllung der Aufgaben, die mit der Tätigkeit als Mitglied des Verwaltungsgerichtes Wien verbunden sind, aufweist. (4) ... Unabhängigkeit § 7. (1) Die Mitglieder des Verwaltungsgerichtes Wien sind in Ausübung ihres richterlichen Amtes unabhängig. (2) In Ausübung seines richterlichen Amtes befindet sich ein Mitglied des Verwaltungsgerichtes Wien bei der Besorgung aller ihm nach dem Gesetz und der Geschäftsverteilung zustehenden gerichtlichen Geschäfte mit Ausnahme der Justizverwaltungssachen, die nach dem Gesetz nicht durch die Vollversammlung, durch einen Ausschuss oder durch Senate zu erledigen sind. Sofern einem Mitglied des Verwaltungsgerichtes Wien Angelegenheiten der Justizverwaltung als Einzelrichterin bzw. Einzelrichter übertragen werden, ist dieses an die Weisungen der Landesregierung sowie der Präsidentin bzw. des Präsidenten gebunden. Beendigung des Amtes, Amtsenthebung § 8. (1) Das Amt des Mitgliedes des Verwaltungsgerichtes Wien endet 1. von Gesetzes wegen oder 2. durch Amtsenthebung aus den gesetzlich vorgesehenen Gründen auf Grund eines Erkenntnisses des nach der Geschäftsverteilung zuständigen Senates. (2) ... Leitung § 10. (1) Die Präsidentin bzw. der Präsident leitet das Verwaltungsgericht Wien. Im Fall der Verhinderung wird sie bzw. er von der Vizepräsidentin bzw. dem Vizepräsidenten vertreten. ... (2) Zu den Leitungsgeschäften der Präsidentin bzw. des Präsidenten gehören insbesondere 1. die nähere Regelung des Dienstbetriebs nach den hierfür geltenden Vorschriften; dazu zählen insbesondere a) die Regelung des Postlaufs und der Aktenverwaltung, b) die Regelung der Dienstzeiten der Landesrechtspflegerinnen und -rechtspfleger und des sonstigen Personals im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben sowie c) unter Bedachtnahme auf einen ordnungsgemäßen Geschäftsgang die Bestimmung jener Wochentage, an denen die Senate zur Beratung und Verhandlung über die ihnen zugewiesenen Geschäftsfälle zusammenzutreten haben, 2. die Einrichtung und die Leitung der Geschäftsstelle und der Evidenzstelle, 3. die Dienstaufsicht über die Vizepräsidentin bzw. den Vizepräsidenten, die sonstigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes Wien, die Landesrechtspflegerinnen und -rechtspfleger und das sonstige Personal sowie 4. die Besorgung sämtlicher sonstiger Justizverwaltungsangelegenheiten, soweit diese nicht der Vollversammlung, einem Ausschuss oder einem Senat vorbehalten sind oder durch die Landesregierung zu besorgen sind. (3) Die Präsidentin bzw. der Präsident hat unter voller Wahrung der Unabhängigkeit der Mitglieder des Verwaltungsgerichtes Wien auf eine möglichst einheitliche Rechtsprechung hinzuwirken. (4) ... Revisionsstelle § 11. (1) Zur Sicherstellung einer gesetzmäßigen, zweckmäßigen, wirtschaftlichen und sparsamen Vollziehung hat die Präsidentin bzw. der Präsident im Rahmen der Besorgung der Justizverwaltungsangelegenheiten in regelmäßigen Abständen eine innere Revision durchzuführen. (2) Zu diesem Zweck hat sie bzw. er eine Revisionsstelle einzurichten. Diese hat die Auslastung und Effizienz, das Erscheinungsbild und die Funktionstüchtigkeit des inneren Betriebes sowie aufbau- und ablauforganisatorische Gegebenheiten zu untersuchen, Abweichungen vom Sollzustand festzustellen, ihre Ursachen zu analysieren, über das Untersuchungsergebnis zu berichten und dabei 1. Empfehlungen, die sich auch auf die Wahrnehmung der Dienstaufsicht beziehen können, an die Präsidentin bzw. den Präsidenten zu richten und 2. Vorschläge, wie die Aufgabenerfüllung des Verwaltungsgerichtes Wien zweckentsprechender gestaltet werden könnte, an die Präsidentin bzw. den Präsidenten zu erstatten. (3) Bei der Erstattung von Empfehlungen und Vorschlägen hat die Revisionsstelle darauf zu achten, dass auch nicht der Anschein einer Einflussnahme auf die richterliche Unabhängigkeit entsteht. Kontrolle der Arbeitsleistung § 12. (1) Im Rahmen der Leitungsbefugnis ist die Präsidentin bzw. der Präsident berechtigt, vierteljährlich - in begründeten Einzelfällen jederzeit - eine Aufstellung über Anzahl und Art der im Protokoll als noch nicht erledigt aufscheinenden und der erledigten Fälle erstellen zu lassen, aus welcher das Datum des Einlangens des Geschäftsstückes, der Verfahrensgegenstand, das Datum der Verkündung der Entscheidung und das Datum der schriftlichen Erledigung ersichtlich sind. (2) Weist die Aufstellung Fälle auf, die länger als die gesetzlich vorgesehene Erledigungszeit anhängig sind, kann die Präsidentin bzw. der Präsident hinsichtlich dieser Fälle einen Berichtsauftrag erteilen. Dieser Auftrag verpflichtet das betreffende Mitglied des Verwaltungsgerichtes Wien sowie die betreffende Landesrechtspflegerin bzw. den betreffenden Landesrechtspfleger zur Erstellung einer auf den Einzelfall bezogenen Darstellung der Gründe, aus denen die Verkündung der Entscheidung und die Ausfertigung der schriftlichen Erledigung bisher unterblieben sind. (3) Die Präsidentin bzw. der Präsident kann zu jedem Fall insgesamt zwei Berichtsaufträge erteilen. Der zweite Auftrag kann frühestens drei Monate nach dem ersten Auftrag erteilt werden. (4) Sind die in den Berichtsaufträgen angeführten Gründe für die fehlende Erledigung nicht schlüssig und ergibt sich daraus oder aus anderen Tatsachen der Verdacht einer Dienstpflichtverletzung, hat die Präsidentin bzw. der Präsident gemäß § 13 des Wiener Verwaltungsgericht-Dienstrechtsgesetzes vorzugehen. Vollversammlung § 13. (1) Die Präsidentin bzw. der Präsident, die Vizepräsidentin bzw. der Vizepräsident und die sonstigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes Wien bilden die Vollversammlung. (2) Der Vollversammlung obliegt 1. die Wahl von Mitgliedern und Ersatzmitgliedern des Geschäftsverteilungsausschusses; 2. die Wahl von Mitgliedern und Ersatzmitgliedern des Personalausschusses; 3. die Beschlussfassung über die Geschäftsordnung; 4. die Beschlussfassung über den Tätigkeitsbericht und 5. die Wahrnehmung der sonst gesetzlich der Vollversammlung übertragenen Aufgaben. (3) ... Geschäftsverteilungsausschuss § 14. (1) Der Geschäftsverteilungsausschuss besteht aus der Präsidentin bzw. dem Präsidenten und der Vizepräsidentin bzw. dem Vizepräsidenten sowie drei gewählten Mitgliedern. Für jedes gewählte Mitglied ist ein Ersatzmitglied zu wählen. (2) ... Geschäftsverteilung § 18. (1) Vor Ablauf eines jeden Kalenderjahres hat der Geschäftsverteilungsausschuss für das folgende Kalenderjahr die Geschäftsverteilung zu erlassen. (2) In der Geschäftsverteilung sind insbesondere zu regeln: 1. die Zahl der Senate und die Verteilung der auf diese entfallenden Sachgebiete und die diesen Sachgebieten zugehörigen Rechtsvorschriften; 2. die Zusammensetzung der Senate und die Verteilung der Funktionen des dem Senat vorsitzenden Mitglieds, der Berichterin bzw. des Berichters und der Beisitzerin bzw. des Beisitzers; 3. die Verteilung der Aufgaben auf die Mitglieder des Verwaltungsgerichtes Wien; 4. die Bestellung der Vertretung und die Reihenfolge des Eintritts im Falle der Verhinderung oder wesentlichen Überlastung eines Mitgliedes (Abs. 3); 5. die Aufteilung von Sachen, die einem ausgeschiedenen Mitglied des Verwaltungsgerichtes Wien zukamen; 6. die erforderlichen Vertretungsregelungen. (3) Eine nach der Geschäftsverteilung einem Mitglied des Verwaltungsgerichtes Wien zugefallene Sache darf ihm vom Geschäftsverteilungsausschuss nur im Falle seiner Verhinderung oder dann abgenommen werden, wenn es wegen des Umfanges seiner Aufgaben (zB Einbringung einer Massenbeschwerde u. dgl.) an deren Erledigung innerhalb einer angemessenen Frist gehindert ist. (4) Die Verteilung der Geschäfte hat so zu erfolgen, dass alle Mitglieder des Verwaltungsgerichtes Wien möglichst gleichmäßig ausgelastet sind. (5) Die Geschäftsverteilung kann vom Geschäftsverteilungsausschuss während des Jahres geändert werden, wenn dies wegen einer Veränderung im Personalstand, einer wesentlichen Überlastung von Mitgliedern des Verwaltungsgerichtes Wien oder wegen einer Übertragung neuer Materien in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes Wien erforderlich ist. (6) ...“ 17 Die (vergleichbaren) Bestimmungen §§ 57, 83 und 104 des Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetzes (RStDG), BGBl. Nr. 305/1961, in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2019, zu den Dienstpflichten eines/einer Richters/Richterin, möglichen Folgen bei deren Verletzung sowie zur Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit lauten (auszugsweise) wie folgt: „Allgemeine Pflichten § 57. (1) Richter und Staatsanwälte sind der Republik Österreich zur Treue verpflichtet und haben die in der Republik Österreich geltende Rechtsordnung unverbrüchlich zu beachten. Sie haben sich mit voller Kraft und allem Eifer dem Dienst zu widmen, sich fortzubilden, die Pflichten ihres Amtes gewissenhaft, unparteiisch und uneigennützig zu erfüllen und die ihnen übertragenen Amtsgeschäfte so rasch wie möglich zu erledigen. (2) Befinden sich Richter nicht in Ausübung ihres richterlichen Amtes oder sind Richter und Staatsanwälte nicht sonst in Besorgung der übertragenen Amtsgeschäfte weisungsfrei gestellt, haben sie den dienstlichen Anordnungen ihrer Vorgesetzten Folge zu leisten und dabei die ihnen anvertrauten Interessen des Dienstes nach bestem Wissen und Können wahrzunehmen. (3) Richter und Staatsanwälte haben sich im und außer Dienst so zu verhalten, dass das Vertrauen in die Rechtspflege sowie das Ansehen ihrer Berufsstände nicht gefährdet wird. (4) Auch im Ruhestand haben Richter und Staatsanwälte das Standesansehen angemessen zu wahren. (5) ... Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit § 83. (1) Die Richterin oder der Richter ist in den Ruhestand zu versetzen, wenn 1. sie oder er infolge Krankheit länger als ein Jahr vom Dienst abwesend ist oder 2. ... (2) Die Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit hat von Amts wegen nach § 91 oder auf Antrag der Richterin oder des Richters zu erfolgen. (3) ... § 104. (1) Disziplinarstrafen sind: a) der Verweis, b) die Geldstrafe in der Höhe von bis zu fünf Monatsbezügen, c) die Versetzung an einen anderen Dienstort ohne Anspruch auf Übersiedlungsgebühren und d) die Dienstentlassung. ...“ 18 Daraus ist für ein - wie das gegenständliche - Verfahren betreffend den Verdacht der Begehung von Dienstpflichtverletzungen eines/einer Verwaltungsrichter/in beachtenswert: 19 Die (insbesondere in Art. 87 Abs. 1 B-VG zum Ausdruck kommende) verfassungsrechtliche Garantie der Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter in Ausübung ihres richterlichen Amtes dient der Absicherung vor möglicher Einflussnahme in die Rechtsprechung. 20 Sie findet ihre Grenzen in der ordnungsgemäßen Erfüllung der richterlichen Dienstpflichten und setzt damit - im Zusammenhang mit den richterlichen Dienstpflichten (vgl. dazu § 18 DO 1994 oder ähnliche Bestimmungen wie § 57 RStDG) - auch voraus, dass Richter und Richterinnen im Rahmen der ihnen gewährten Unabhängigkeit beim Einsatz ihrer persönlichen Ressourcen eine Erledigung der ihnen durch die Geschäftsverteilung zugewiesenen Rechtssachen in angemessener Frist erreichen sollten. Es ist der richterlichen Professionalität und Eigenverantwortung immanent, den fallbezogen notwendigen Einsatz zur Erledigung der jeweiligen Rechtssachen eigenständig möglichst effizient und strukturiert dafür aufzuwenden. 21 Eine weitere Sicherstellung der richterlichen Unabhängigkeit und Unterstützung für eine zügige Behandlung und Erledigung der zugewiesenen Rechtssachen durch den/die Richter/in liegt darin, dass die Festlegung der Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts (die im Wesentlichen die Verteilung der zu besorgenden Geschäfte im Voraus betrifft) im Rahmen der Kompetenz der kollegialen (und damit der justitiellen Tätigkeit zuzurechnenden) Justizverwaltung erfolgt und die Abnahme von bereits anhängigen Rechtssachen nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen möglich ist (vgl. Art. 87 und 135 Abs. 1 und 3 B-VG), wobei als vorausgesetzt anzunehmen ist, dass durch die Geschäftsverteilung eine möglichst gleichmäßige Auslastung aller Richter und Richterinnen erfolgt (wie z.B. in § 18 Abs. 4 VGWG angeführt) bzw. angestrebt und bei wesentlichen Auslastungsverschiebungen zeitgerecht anzupassen versucht wird. 22 Daneben obliegt es dem/der Präsidenten/Präsidentin als gerichtsintern höchstes Leitungsorgan der monokratischen Justizverwaltung im Rahmen der Organisationsverantwortung und Fürsorgepflicht des Dienstgebers die sonstigen Unterstützungen der Richter und Richterinnen für die Ausübung ihrer Tätigkeiten (wie zur Verfügungstellung von ausreichenden Sach- und anderen Personalressourcen) sicherzustellen und im Bedarfsfall punktuell zu konzentrieren. Diese zur Aufrechterhaltung eines ordnungsgemäßen Gerichtsbetriebs flankierenden Reaktionsmöglichkeiten und -notwendigkeiten der kollegialen und monokratischen Justizverwaltung auf unterschiedliche Rahmenbedingungen setzen naturgemäß das Vorhandensein ausreichender Ressourcen voraus. 23 Daraus resultiert ein komplexes Gefüge von (Mit-)Verantwortlichkeiten für die rückstandsfreie Führung einer Gerichtsabteilung bzw. des ganzen Gerichtsbetriebs, die auch den (jeweiligen) Gesetzgeber im Sinne einer Zurverfügungstellung ausreichender Ressourcen für die Erfüllung der justitiellen Staatsaufgaben innerhalb angemessener Zeit einschließt. 24 In diesem Zusammenhang sind auch die vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Judikatur zu Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) entwickelten Kriterien zur Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer in Erinnerung zu rufen, wonach es neben dem Umfang und der Schwierigkeit des Falles, der Behandlung des Falles durch die mit dem Verfahren befassten Behörden und Gerichte sowie dem Verhalten des Beschwerdeführers auch auf die Bedeutung des Ausganges des Verfahrens für den Betroffenen ankommt (vgl. EGMR 27.6.2000, Frydlender/France, 30979/96, Z 43; vgl. dazu auch Frowein-Peukert, EMRK-Kommentar [2009], Rz 248 ff). 25 Hervorzuheben ist zum zuletzt genannten Gebot der Berücksichtigung der Dringlichkeit des Falles, dass der EGMR (auch) bei unvorhergesehenem Ansteigen der Arbeitslast eine Bearbeitung der anhängigen Fälle nach der Eilbedürftigkeit und der Bedeutung dessen, was für die Beteiligten auf dem Spiel steht, als zu den zur Bewältigung in Frage kommenden Maßnahmen zählt (Frowein-Peukert, EMRK-Kommentar [2009], Rz 256). 26 Vom Obersten Gerichtshof wurde bereits in Anwendung vergleichbarer Bestimmungen zu richterlichen Dienstpflichten (nach dem früheren RDG und nunmehrigen RStDG) zu Fällen von dem/der Richter/in angelasteten Verfahrensverzögerungen ausgesprochen, dass bei Beurteilung von disziplinären Verfahrens- und Erledigungsverzögerungen grundsätzlich ein strenger, objektiver Maßstab anzulegen ist, der sich einerseits an sachverhaltsmäßigen und rechtlichen Schwierigkeiten der Akten zu orientieren hat. Andererseits sind auch Umfang und Komplexität der einzelnen Rechtsfälle, ferner der Aktenanfall im Verhältnis zu vergleichbaren Gerichtsabteilungen (Referenten) sowie allenfalls auch unverschuldet eingetretene belastende Lebensumstände mitzuberücksichtigen (vgl. RIS-Justiz RS0115557). 27 Wenn dem Disziplinarbeschuldigten eine einzige, aber extrem lange Ausfertigungsverzögerung nur als Ordnungswidrigkeit angelastet wird, bedarf es der Prüfung, ob seine Belastung so groß war, dass er zufolge einer Vielzahl gleich wichtiger offener Urteilsausfertigungen nicht in der Lage war, auch in der verfahrensgegenständlichen Sache seiner Verpflichtung zu entsprechen, die bei ihm anhängigen Rechtssachen so rasch wie möglich zu erledigen (vgl. RIS-Justiz RS0072515). 28 Ist die Freistellung eines Richters für ein Großverfahren nach objektiven Kriterien geboten, so kann eine bloß zögerliche, dilatorische - und daher ineffiziente - Arbeitsweise des Richters in anderen Verfahren während seiner Belastung mit dem Großverfahren bereits objektiv keine Pflichtverletzung sein, ist es doch Aufgabe der (überregionalen) Justizverwaltung, das Gericht, bei welchem der Richter tätig ist, mit den für eine Erledigung der gesamten Arbeitslast innerhalb angemessener Zeit erforderlichen Richterplanstellen auszustatten und für deren Besetzung zu sorgen (vgl. RIS-Justiz RS0121976). 29 Wenn auch im Allgemeinen eine Fehlbeurteilung des Richters in der Frage der Vordringlichkeit der Bearbeitung seiner ihm angefallenen Akten nicht disziplinär zu ahnden ist, ist das bewusste Ausweichen vor der Bearbeitung eines schon überlang anhängigen und dadurch vordringlich gewordenen Aktes disziplinär und unter Umständen als Dienstvergehen zu qualifizieren (vgl. RIS-Justiz RS0072503). 30 Um Verfahrensverzögerungen das Gewicht eines Dienstvergehens zu verleihen, ist Vorsatz oder auffallende Sorglosigkeit erforderlich. Akte der Rechtsprechung begründen nur dann eine Amtspflichtverletzung iSd § 101 Abs. 1 Satz 1 RDG, wenn sie eine bewusste oder wiederholt grob fahrlässige Missachtung des Gesetzes erkennen lassen. Wenn im Rahmen der Disziplinaruntersuchung objektiv massive Verfahrensverstöße hervorgekommen sind, kann die allenfalls nicht ausreichende Beweisbarkeit in subjektiver Richtung nicht zur sofortigen Einstellung führen. Eine volle, alle Zweifelsfragen lösende Beweiswürdigung steht dem Disziplinargericht nämlich nur nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu. Schon gar nicht geht es an, den Verdacht einer nach Art und Schwere als Dienstvergehen zu beurteilenden Amtspflichtverletzung durch eine vorgreifende Würdigung von Strafzumessungsgründen ausräumen zu wollen, die die subjektive Vorwerfbarkeit der inkriminierten Pflichtverletzung betreffen. Die Einstellung eines Disziplinarverfahrens wegen zu geringen Verschuldens ist demnach nur möglich, wenn sich überhaupt keine plausiblen Anhaltspunkte für das in der Sache erforderliche Verschulden ergeben haben (vgl. RIS-Justiz RS0117052). 31 Dem Grunde nach kann auch für die Beurteilung der Vorwerfbarkeit von Verfahrens- und Erledigungsverzögerungen bei Verwaltungsrichtern und Verwaltungsrichterinnen nichts anderes gelten: 32 Bei inkriminierten Rückständen und Verzögerungen sind die Ursachen zu ermitteln und es ist auf Grundlage von Feststellungen zu Umfang und Komplexität der einzelnen Rechtsfälle, weiters zum Aktenanfall, zu den Erledigungszahlen und zur Erledigungsdauer innerhalb eines angemessenen (mehrjährigen) Beobachtungszeitraum ein „Quervergleich“ der betroffenen Gerichtsabteilung zu vergleichbaren Gerichtsabteilungen (allenfalls auch zu anderen Gerichten) vorzunehmen sowie unter Berücksichtigung allenfalls auch unverschuldet eingetretener belastender Lebensumstände zu prüfen, ob dem/der einzelnen Richter/in die Unterlassung eines rascheren und zielorientierteren Verhaltens vorwerfbar ist. Besonders beim Vorwurf punktueller Verzögerungen ist im Hinblick auf die strukturelle Unabhängigkeit des/der Richters/Richterin beim Ablauf und Ansetzen der Amtsgeschäfte zu prüfen, ob seine/ihre Gesamtauslastung derart hoch war, dass der Verpflichtung einer Erledigung des bzw. der inkriminierten Verfahren in angemessener Zeit nicht entsprochen werden konnte. Dasselbe gilt umso mehr für die vordringliche Vorlage von Fristsetzungsanträgen, die in der Regel keinen großen Arbeitsaufwand darstellt, bzw. der fristgerechten Entsprechung von diesbezüglichen Erledigungsaufträgen des Verwaltungsgerichtshofes. Dabei ist auch zu beachten, dass selbst die generelle Überlastung eines Gerichts den/die betroffene/n Richter/in nicht von der Verpflichtung entbindet (auch im Sinne der dargelegten Judikatur des EGMR zu Art. 6 EMRK) seine/ihre vorhandenen Ressourcen prioritätenbezogen einzusetzen. Dies gilt im letzten Fall aber auch besonders für die monokratische und kollegiale Justizverwaltung in Bezug auf deren Unterstützungsmöglichkeiten. Da im Gegensatz zur ordentlichen Gerichtsbarkeit kein überregionaler Ressourcenausgleich überlasteter Gerichte zum Tragen kommen kann, kommt bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit hier dem Bundes- bzw. Landesgesetzgeber eine gesteigerte Verantwortung der Zurverfügungstellung ausreichender Ressourcen zu. 33 Der Verwaltungsgerichtshof verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass es neben der differenzierten dienstrechtlichen Regelungen für verschiedene Zweige der Gerichtsbarkeit bei den Verwaltungsgerichten einerseits im Vergleich zur ordentlichen Gerichtsbarkeit und auch andererseits im Vergleich der Verwaltungsgerichte untereinander teilweise unterschiedliche Rahmenbedingungen für den/die einzelne/n Richter/in insbesondere bezüglich des Ausmaßes und der Art der durch die monokratische Justizverwaltung bereitgestellten Unterstützungskapazitäten gibt. 34 Gerade aber im Hinblick darauf, dass der Disziplinarstrafenkatalog für disziplinarrechtliche Verfehlungen von Richtern/innen als höchste Strafe auch die Entlassung umfasst, muss in diesen Verfahren ein strenger Maßstab angelegt werden, um nicht gegen den in Art. 87 und 88 B-VG festgelegten Grundsatz der Unabhängigkeit und Unabsetzbarkeit der Richter zu verstoßen. 35 In Fällen wie dem vorliegenden kommt dem (erstmals in der Sache entscheidenden) Verwaltungsgericht als Disziplinargericht die Aufgabe zu, von Amts wegen den nach den zuvor dargelegten Kriterien maßgebenden Sachverhalt zu ermitteln und resultierend aus einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung klare und vollständige Feststellungen aller relevanten Merkmale des für eine rechtliche Beurteilung maßgeblichen Sachverhaltes zu treffen. Zur Vermeidung von allfälligen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des Sachverhalts zur Beurteilung der Vorwerfbarkeit von Verzögerungen in einem anderen Verwaltungsgericht kommt angesichts der erwähnten teilweisen strukturellen Unterschiede der Verwaltungsgerichte der Mitwirkung der betroffenen monokratischen Justizverwaltung eine besonders wichtige Rolle zu. 36 Im vorliegenden Fall wurden dem Mitbeteiligten Verzögerungen bzw. Unterlassungen bei der Behandlung von mehreren Fristsetzungsanträgen bzw. der diesbezüglichen Erledigungsaufträge des Verwaltungsgerichtshofes im Zeitraum zwischen März 2016 und April 2019 vorgeworfen: 37 Gemäß § 38 Abs. 1 VwGG kann ein Fristsetzungsantrag (erst) gestellt werden, wenn das Verwaltungsgericht die Rechtssache nicht binnen sechs Monaten, wenn aber durch Bundes- oder Landesgesetz eine kürzere oder längere Frist bestimmt ist, nicht binnen dieser entschieden hat; in Abs. 2 dieser Bestimmung genannte Zeiten sind in diese Frist nicht einzurechnen. Nach § 38 Abs. 4 leg. cit. ist in allen Fällen, in welchen § 33 Abs. 1 und § 34 Abs. 1, 2 und 3 VwGG nicht sinngemäß anzuwenden sind, vom Verwaltungsgerichtshof dem Verwaltungsgericht aufzutragen, innerhalb einer Frist von bis zu drei Monaten das Erkenntnis oder den Beschluss zu erlassen und eine Ausfertigung, Abschrift oder Kopie desselben dem Verwaltungsgerichtshof vorzulegen oder anzugeben, warum eine Verletzung der Entscheidungspflicht nicht vorliegt. Die Frist kann einmal verlängert werden, wenn das Verwaltungsgericht das Vorliegen von in der Sache gelegenen Gründen nachzuweisen vermag, die eine fristgerechte Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses unmöglich machen. 38 Fristsetzungsanträge sind beim Verwaltungsgericht (dem die Verletzung der Entscheidungspflicht vorgeworfen wird) einzubringen; das Verwaltungsgericht hat dem Verwaltungsgerichtshof den Fristsetzungsantrag unter Anschluss der Akten des Verfahrens vorzulegen. Fristsetzungsanträge, denen die Einwendung der entschiedenen Sache zu ihrer Erhebung entgegensteht, sind vom Verwaltungsgericht ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen (§§ 24 und 30a Abs. 8 VwGG). Soweit das Verwaltungsgericht den Fristsetzungsantrag als unzulässig zurückweist, kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses beim Verwaltungsgericht den Antrag stellen, dass der Fristsetzungsantrag dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt wird (§ 30b leg. cit.). 39 Mit einem Erkenntnis nach § 42a VwGG, womit der Verwaltungsgerichtshof dem Verwaltungsgericht aufträgt, das Erkenntnis oder den Beschluss innerhalb einer von ihm festzusetzenden angemessenen Frist nachzuholen, ist das Verfahren über den Fristsetzungsantrag (beim Verwaltungsgerichtshof) beendet. Die (weitere) Missachtung der vom Verwaltungsgerichtshof gemäß § 42a VwGG gesetzten Frist kann jedoch amtshaftungs-, disziplinar- und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen (vgl. VwGH 12.9.2017, Fr 2017/09/0009). 40 Anträge auf Fristsetzung wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch ein Verwaltungsgericht (Fristsetzungsanträge) nach Art. 133 Abs. 1 Z 2 B-VG sind Rechtsbehelfe einer Partei zur Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof über die Verfahrensdauer bei einem Verwaltungsgericht. Eine vordringliche Behandlung durch unverzügliche Vorlage an das übergeordnete Gericht - hier der Verwaltungsgerichtshof - ist wie auch bei anderen Rechtsbehelfen oder Rechtmitteln grundsätzlich geboten. Lediglich wenn innerhalb des Zeitraumes, der dem Verwaltungsgericht nach § 38 Abs. 4 VwGG zur erstmaligen Fristsetzung für die Nachholung zukommt, die Entscheidung nachgeholt wird, wird im Ergebnis der Zweck des Fristsetzungsantrages (auch ohne unmittelbare Vorlage) erreicht (der Gesetzgeber privilegiert diesen Fall auch gemäß § 56 Abs. 1 zweiter Fall VwGG beim Ersatz des Schriftsatzaufwandes). 41 Das Bundesverwaltungsgericht stützt seine Feststellung zur „strukturellen Überlastung“ der Gerichtsabteilung auf „Ausführungen des Untersuchungskommissärs vom 19. August 2019“, welchen der Disziplinaranwalt nicht entgegengetreten sei und wogegen „nichts hervorgekommen [sei], was an deren Richtigkeit Zweifel aufkommen lasse“, weshalb diese der Entscheidung zugrunde zu legen sei. 42 Dem ist zunächst zu entgegnen, dass sich aus den in der Entscheidung dazu getroffenen Ausführungen zwar punktuell Belastungsfaktoren ergeben, es fehlt aber der notwendige Quervergleich zu anderen Gerichtsabteilungen im Sinn der zuvor dargelegten Kriterien; dies kann weder durch einen bloßen Verweis auf diese Ausführungen (die auch sonst in der Entscheidung nicht wiedergegeben werden) ersetzt, noch durch den Umstand, dass der Disziplinaranwalt dem nicht widersprochen habe, entbehrlich werden. 43 Auch dient die (bloße) Feststellung, dass 2018 das Aktenmanagement „erodiert und dem Mitbeteiligten schließlich entglitten“ sei, nicht dazu, die unterschiedliche Wertung des Verwaltungsgerichtes zu erklären, warum Säumnisse ab 2018 einerseits in vom Schuldspruch in Pkt. I erfassten Verfahren infolge eines vorwerfbaren Rechtsirrtums bezüglich der Prioritätensetzung bei der Aktenbehandlung Dienstpflichtverletzungen darstellen und ihm andererseits in den vom Freispruch umfassten Fällen das Übersehen der Vordringlichkeit der Erledigung nicht vorwerfbar wäre. Auch mit der bloßen Begründung zur Exkulpierung vom Vorwurf, innerhalb von fünf Wochen vor Beginn seines Krankenstandes keine Ermittlungsschritte zur Erledigung nach § 38 Abs. 4 VwGG gesetzt zu haben, wonach „nicht feststehe, ob solche überhaupt zu tätigen gewesen seien,“ übersieht das Bundesverwaltungsgericht seine Verpflichtung als Disziplinargericht in solchen Fällen dazu zunächst (zur vergleichenden Betrachtung) zu ermitteln, ob und welche Schritte nötig gewesen wären, bevor die Vorwerfbarkeit der Unterlassung beurteilt werden kann. Das Begründungsargument zum Freispruch bezüglich der Nichtvorlage eines zweiten (zurückzuweisenden) Fristsetzungsantrages, wonach „ihm [dies] jedoch ohnehin nicht zur Last gelegt“ worden sei, steht in eindeutigem Widerspruch zum Strafantrag. 44 Soweit das Bundesverwaltungsgericht auch zu Gunsten des Mitbeteiligten berücksichtigt, dass er „bereits erheblich gesundheitlich beeinträchtigt“ gewesen sei, unterlässt es jegliche Feststellungen zur gesundheitlichen Situation des Mitbeteiligten in der relevanten Zeitspanne und dazu, inwieweit ihn diese bei der Erfüllung seiner Aufgaben beeinträchtigt habe. Wenn dabei ein Krankheitsbild im Raum steht, das über die bloße Abwesenheit infolge Krankenständen hinaus eine wesentliche Beeinträchtigung der Dienstverrichtung und (hier) der richtigen Einschätzung der Prioritätensetzung bewirken kann, wäre zur Ermittlung des diesbezüglichen Sachverhaltes für die Beurteilung dieser Rechtsfrage auch die Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen vonnöten gewesen. 45 Durch das Fehlen solcher weiterer notwendiger Feststellungen zur Überlastungssituation bzw. zu den allfälligen Auswirkungen der gesundheitlichen Situation des Mitbeteiligten in relevantem Ausmaß kann nicht abschließend beurteilt werden, ob ihm bezüglich der von Spruchpunkt II. umfassten Verfahrenshandlungen, die hinsichtlich der Veranlassung der Vorlage von Fristsetzungsanträgen - wie das Bundesverwaltungsgericht selbst festhält - in der Regel keinen großen Arbeitsaufwand darstellen, die objektiv verfehlte diesbezügliche Prioritätensetzung auch subjektiv anzulasten ist oder nicht. Die angefochtene Entscheidung leidet hiezu an wesentlichen Begründungsmängeln, die eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht zulassen, und entzieht sich damit auch der Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit der Ermessensübung bei der Strafbemessung. 46 Da das Bundesverwaltungsgericht all dies übersehen hat, ist das angefochtene Erkenntnis somit - prävalierend - mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb es im angefochtenen Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. Wien, am 2. November 2020