docNumber stringlengths 24 44 | ecli stringlengths 25 45 | caseNumber stringlengths 7 129 | applicationType stringclasses 3 values | court stringclasses 13 values | htmlUrl stringlengths 95 137 | decisionDate int64 1,196B 1,609B | wordCount int64 67 19.9k | fullText stringlengths 614 165k |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
JWT_2020220189_20201230L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220189.L00 | Ra 2020/22/0189 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220189_20201230L00/JWT_2020220189_20201230L00.html | 1,609,286,400,000 | 473 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde des Revisionswerbers gegen einen Bescheid der belangten Behörde in mehreren Punkten als unbegründet ab, in einem Punkt gab es der Beschwerde mit einer Maßgabe statt. Weiters sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
Das Erkenntnis wurde dem Revisionswerber im Wege seines damaligen Rechtsvertreters zugestellt. Der Revisionswerber stellte daraufhin innerhalb der Revisionsfrist einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im vollen Umfang. Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 13. September 2020 abgewiesen, die Entscheidung wurde dem Revisionswerber am 21. September 2020 zugestellt.
1.2. In der Folge brachte der Revisionswerber ohne anwaltliche Vertretung am 28. Oktober 2020 die hier gegenständliche außerordentliche Revision unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof ein. Der Verwaltungsgerichtshof veranlasste mit verfahrensleitender Anordnung vom 31. Oktober 2020, abgefertigt am 4. November 2020, im Hinblick auf § 25a Abs. 5 VwGG die Übermittlung der Revision an das zuständige Bundesverwaltungsgericht, wo die Sendung am selben Tag einlangte. Das Bundesverwaltungsgericht legte nach Veranlassung der notwendigen Zustellungen die Revision unter Anschluss der Akten dem Verwaltungsgerichtshof vor.
2. Die Revision ist als verspätet zurückzuweisen:
2.1. Gemäß § 26 Abs. 1 VwGG beträgt die Frist zur Erhebung einer Revision gegen ein Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts sechs Wochen. Nach Z 1 leg. cit. beginnt die Frist in einem Fall des Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG mit der Zustellung an den Revisionswerber zu laufen. Hat die Partei - wie vorliegend - innerhalb der Revisionsfrist die Bewilligung der Verfahrenshilfe beantragt und wird der rechtzeitig gestellte Antrag abgewiesen, so beginnt die Revisionsfrist (erst) mit der Zustellung des abweisenden Beschlusses an die Partei zu laufen (vgl. VwGH 21.3.2016, Ra 2015/08/0180).
Gemäß § 25a Abs. 5 VwGG ist die Revision beim Verwaltungsgericht einzubringen.
Wird ein fristgebundenes Anbringen bei einer unzuständigen Stelle eingereicht, so erfolgt die Weiterleitung auf Gefahr des Einschreiters. Die Frist ist nur dann gewahrt, wenn die unzuständige Stelle das Anbringen zur Weiterleitung an die zuständige Stelle spätestens am letzten Tag der Frist zur Post gibt oder das Anbringen bis zu diesem Zeitpunkt bei der zuständigen Stelle einlangt (stRsp; vgl. etwa VwGH 5.6.2019, Ra 2019/22/0079; 4.4.2016, Ra 2015/08/0183).
§ 34 Abs. 1 VwGG ordnet an, dass Revisionen, die sich wegen Versäumung der Einbringungsfrist nicht zur Behandlung eignen, vom Verwaltungsgerichtshof ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen sind. Im Hinblick auf § 30a Abs. 1 und 7 VwGG ist bei einer außerordentlichen Revision eine diesbezügliche Entscheidung durch das Verwaltungsgericht ausgeschlossen.
2.2. Vorliegend endete die sechswöchige Revisionsfrist am 2. November 2020, einem Montag. Die Revision wurde zwar am 28. Oktober 2020 und damit vor Ablauf der Frist beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht, dieser war jedoch für die weitere Behandlung nicht zuständig. Das Rechtsmittel war daher an das zuständige Bundesverwaltungsgericht weiterzuleiten, wobei die Abfertigung beim Verwaltungsgerichtshof am 4. November 2020 und das Einlangen beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag bereits nach Ablauf der Revisionsfrist erfolgten.
3. Demnach wurde aber die außerordentliche Revision verspätet erhoben. Sie war daher vom Verwaltungsgerichtshof gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.
4. Auf den Umstand, dass der Revisionswerber - wiederholten Belehrungen zum Trotz - die Revision nicht durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abfassen und einbringen ließ, braucht nicht (mehr) eingegangen zu werden.
Wien, am 30. Dezember 2020 |
JWT_2020220198_20201112L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220198.L00 | Ra 2020/22/0198 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220198_20201112L00/JWT_2020220198_20201112L00.html | 1,605,139,200,000 | 583 | Spruch
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Wien (VwG) wurde der Bescheid des Landeshauptmannes von Wien (belangte Behörde vor dem VwG, Revisionswerber), mit dem der Antrag der Mitbeteiligten, einer syrischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) wegen Vorliegen einer Stellvertreterehe abgewiesen worden war, gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - zur Erlassung eines neuen Bescheides an den Revisionswerber zurückverwiesen. Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für unzulässig erklärt.
Begründend führte das VwG im Wesentlichen aus, der Revisionswerber habe nicht ermittelt, ob bei der Eheschließung von einer Stellvertretung in der Form oder im Willen auszugehen sei (Hinweis auf eine zur als vergleichbar angesehenen deutschen Rechtslage ergangene Entscheidung des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 8.12.2010, 3 W 175/10: eine Vertretung im Willen liefe jedenfalls dem deutschen ordre public zuwider).
2Â Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Amtsrevision.
3Â In der Revisionsbeantwortung wurde beantragt, die Revision abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4 Der Revisionswerber rügt in der Zulässigkeitsbegründung mit näheren Ausführungen ein Abweichen des angefochtenen Beschlusses von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 VwGVG.
5 Die Revision erweist sich im Hinblick auf dieses Vorbringen als zulässig und auch begründet.
6 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 VwGVG normiert diese Bestimmung einen prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Liegen die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG für eine Sachentscheidung vor, hat das Verwaltungsgericht jedenfalls eine solche zu treffen. Zudem hat das Verwaltungsgericht nachvollziehbar zu begründen, wenn es seine meritorische Entscheidungszuständigkeit nicht als gegeben annimmt (vgl. VwGH 8.11.2018, Ra 2018/22/0041, Rn. 6, mwN).
7 Im vorliegenden Fall stützte der Revisionswerber seine Entscheidung auf§ 6 IPRG, wonach eine Bestimmung des fremden Rechts nicht anzuwenden ist, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führen würde, das mit den Grundwertungen der österreichischen Rechtsordnung unvereinbar ist. Die Ehe der Mitbeteiligten sei in Syrien in Abwesenheit ihres Ehegatten und ohne dessen persönlicher Erklärung des freien Willen des Eingehens einer ehelichen Lebensgemeinschaft geschlossen worden; eine solche Stellvertreterehe verstoße gegen den „ordre-public-Grundsatz“ (Hinweis auf mehrere Entscheidungen des EGMR). Am 14.9.2018 habe die Mitbeteiligte ihren Ehemann in Beirut (erneut) kirchlich geheiratet; eine lediglich religiöse Eheschließung könne jedoch nicht akzeptiert werden, weshalb die Mitbeteiligte weiterhin nicht als Familienangehörige nach dem NAG gelte.
8 Angesichts dessen kann nicht gesagt werden, der Revisionswerber habe jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen oder lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt. Auch wenn der Bescheid keine Feststellungen hinsichtlich der Art der Vertretung enthält, rechtfertigt dies für sich genommen keine Behebung und Zurückverweisung, wenn brauchbare Ermittlungsergebnisse vorliegen, die im Zusammenhalt mit einer in der Beschwerde ausdrücklich beantragten Verhandlung vervollständigt werden können. Der Umstand, dass die Mitbeteiligte und ihr Ehemann in Beirut erneut - nunmehr in Anwesenheit beider Eheleute - kirchlich heirateten (vgl. dazu die im Verfahrensakt befindliche Niederschrift einer Aussage des Ehemannes vom 23.10.2018), spricht gegen das Vorliegen einer Vertretung im Willen. Allfällige Zweifel daran hätte das VwG im Rahmen einer mündlichen Verhandlung klären können.
9 Der angefochtene Beschluss war daher in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
10 Kosten waren nicht zuzusprechen, weil die Mitbeteiligte gemäß § 47 Abs. 3 VwGG nur im Fall der Abweisung der Revision Anspruch auf Aufwandersatz hätte.
Wien, am 12. November 2020 |
JWT_2020220203_20201005L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220203.L00 | Ra 2020/22/0203 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220203_20201005L00/JWT_2020220203_20201005L00.html | 1,601,856,000,000 | 424 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 18. September 2019, mit dem der Erstantrag vom 22. April 2013 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ gemäß § 46 Abs. 1 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) sowie die Verlängerungsanträge vom 9. April 2015 und 21. April 2016 - jeweils unter amtswegiger Wiederaufnahme der rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 und Abs. 3 AVG wegen des Vorliegens einer Aufenthaltsehe - sowie der Verlängerungsantrag vom 25. April 2019 abgewiesen worden waren, ab. Weiters sprach das Verwaltungsgericht aus, dass eine Revision gemäß § 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.
2 Diese nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, im Rahmen derer auch die mittlerweile geschiedene Ehefrau des Revisionswerbers als Zeugin vernommen wurde, und umfangreicher Beweiswürdigung getroffene Entscheidung wurde mit dem Vorliegen einer Aufenthaltsehe begründet.
3 Gegen das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes wendet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
4 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
5 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
6 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
7 Als Revisionspunkt macht der Revisionswerber geltend, das Erkenntnis verletze ihn in seinem Recht auf gesetzmäßige Durchführung eines Verfahrens.
8 Mit diesem Vorbringen wird kein subjektivöffentliches Recht im Sinne des § 28 Abs. 1 Z 4 VwGG angeführt, weil es nach ständiger hg. Judikatur kein abstraktes Recht auf „gesetzmäßige Durchführung eines Verfahrens“ gibt (vgl. etwa VwGH, 25.1.2017, Ra 2016/10/0137, mwN).
9 Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass das Verwaltungsgericht entgegen dem Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung der Revision von einer Irreführungsabsicht des Revisionswerbers im Sinn des § 69 Abs. 1 Z 1 AVG ausgegangen ist. Zum weiteren Vorbringen in der Zulässigkeitsbegründung wird ausgeführt, dass die Frage, ob das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner amtswegigen Ermittlungspflicht weitere Ermittlungsschritte setzen muss, einer einzelfallbezogenen Beurteilung unterliegt. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung läge insoweit nur dann vor, wenn die Beurteilung grob fehlerhaft erfolgt wäre (vgl. VwGH 16.7.2020, Ra 2020/18/0231, mwN). Eine diesen Anforderungen entsprechende Relevanzdarstellung ist der Revision nicht zu entnehmen, sodass keine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt wird.
10 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 5. Oktober 2020 |
JWT_2020220207_20201001L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220207.L00 | Ra 2020/22/0207 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220207_20201001L00/JWT_2020220207_20201001L00.html | 1,601,510,400,000 | 135 | Spruch
Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.
Begründung
Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung betreffend die Abweisung seines Erstantrags - dass hier ein solcher vorliegt, wird in der Revision und im damit verbundenen Aufschiebungsantrag nicht in Frage gestellt - auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ gemäß § 41a Abs. 6 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) als unbegründet abgewiesen.
Eine solche Entscheidung bewirkt - nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. etwa VwGH 5.8.2017, Ra 2017/22/0056) - keine Änderung der Rechtsposition des Revisionswerbers und ist einem Vollzug im Sinn des § 30 Abs. 2 VwGG nicht zugänglich. Wie in § 21 Abs. 6 NAG festgehalten ist, steht ein Erstantrag der Erlassung und Durchführung von Maßnahmen nach dem Fremdenpolizeigesetz nicht entgegen und kann daher in Verfahren nach jenem Gesetz keine aufschiebende Wirkung entfalten (vgl. VwGH 6.8.2020, Ra 2020/22/0077).
Der Aufschiebungsantrag war schon deshalb abzuweisen.
Wien, am 1. Oktober 2020 |
JWT_2020220210_20201020L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220210.L00 | Ra 2020/22/0210 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220210_20201020L00/JWT_2020220210_20201020L00.html | 1,603,152,000,000 | 430 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien (VwG) die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den abweisenden Bescheid des Landeshauptmannes von Wien (Behörde) betreffend die Rückstufung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt-EU“ auf „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ gemäß § 28 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) nach Durchführung einer Verhandlung ab und erklärte eine ordentliche Revision für unzulässig.
In seiner Begründung bezog sich das VwG auf das hg. Erkenntnis VwGH 27.4.2017, Ra 2016/22/0094, und kam im Rahmen seiner Gefährdungsprognose zu dem Ergebnis, dass der Revisionswerber eine gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle.
5 In der Zulässigkeitsbegründung wird zunächst vorgebracht, eine Rückstufung sei aufgrund einer absoluten Aufenthaltsverfestigung gemäß § 9 Abs. 4 BFA-VG unzulässig (Hinweis u.a. auf VwGH 31.3.2008, 2007/21/0533; 17.12.2009, 2008/22/0491).
Dabei übersieht der Revisionswerber jedoch, dass aufgrund der Novelle BGBl. I Nr. 56/2018 § 9 Abs. 4 BFA-VG mit Ablauf des 31. August 2018 außer Kraft trat (§ 56 Abs. 12 BVA-VG; vgl. dazu VwGH 16.5.2019, Ra 2019/21/0121, Rz. 7). Eine Anwendung des (seinerzeitigen) § 9 Abs. 4 BFA-VG kam im vorliegenden Fall daher nicht mehr in Betracht.
6 Soweit sich der Revisionswerber auch gegen die vom VwG durchgeführte Gefährdungsprognose wendet, genügt es, auf die ständige hg. Rechtsprechung zu verweisen, wonach die einzelfallbezogene Beurteilung der Gefährdungsprognose im Allgemeinen - wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde - nicht revisibel ist (vgl. etwa VwGH 3.6.2020, Ra 2019/22/0193, Rz. 13, mwN). Dass die vom VwG nach Durchführung einer Verhandlung erzielte Lösung in unvertretbarer Weise erfolgt wäre, zeigt die Revision nicht auf. Der Vorwurf, „die Behörde“ habe sich ausschließlich auf die Tatsache der Verurteilung gestützt, trifft nicht zu; das VwG betonte vielmehr die einschlägige Vorstrafe, die Faktenvielzahl im Rahmen der Gewerbsmäßigkeit und den raschen Rückfall sowie den Umstand, dass der Revisionswerber für sein strafgerichtlich festgestelltes Fehlverhalten keine Verantwortung übernehme.
7 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme; sie war daher zurückzuweisen.
Wien, am 20. Oktober 2020 |
JWT_2020220212_20201112L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220212.L00 | Ra 2020/22/0212 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220212_20201112L00/JWT_2020220212_20201112L00.html | 1,605,139,200,000 | 1,019 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 18. Juni 2020 wies der Bürgermeister der Stadt Innsbruck (belangte Behörde) den Antrag des Revisionswerbers, eines armenischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ gemäß § 41a Abs. 9 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 10. August 2020 wies das Landesverwaltungsgericht Tirol die dagegen erhobene Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab und erklärte die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für nicht zulässig.
Begründend hielt das Verwaltungsgericht fest, dass der Revisionswerber die Erteilungsvoraussetzungen des § 41a Abs. 9 NAG nicht erfülle, weil er das Modul 1 der Integrationsvereinbarung nicht erfüllt und auch kein eigenes Einkommen nachgewiesen habe, das die monatliche Geringfügigkeitsgrenze nach § 5 Abs. 2 ASVG erreiche. Zwar seien Drittstaatsangehörige, denen auf Grund ihres physischen oder psychischen Gesundheitszustands die Erfüllung des Moduls 1 der Integrationsvereinbarung nicht zugemutet werden könne, gemäß § 9 Abs. 5 Z 2 Integrationsgesetz (IntG) von der Erfüllungspflicht des § 9 Abs. 1 IntG ausgenommen. Dies sei allerdings durch ein amtsärztliches Gutachten nachzuweisen. Dieser Nachweis sei vom Revisionswerber nicht erbracht worden. Seitens der belangten Behörde seien zwei amtsärztliche Gutachten in Auftrag gegeben worden. Weder im Gutachten vom 27. April 2018 noch im Ergänzungsgutachten vom 29. April 2020 sei nachgewiesen worden, dass dem Revisionswerber im Sinn des § 9 Abs. 5 Z 2 IntG auf Grund seines physischen oder psychischen Gesundheitszustands die Erfüllung des Moduls 1 der Integrationsvereinbarung nicht zugemutet werden könne. Die seitens des Revisionswerbers vorgelegte Stellungnahme eines näher bezeichneten Departments der Medizinischen Universität Innsbruck könne den durch ein amtsärztliches Gutachten zu erbringenden Nachweis nicht ersetzen.
3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision.
4 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG vom Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
5 Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit der Revision zunächst vor, das Verwaltungsgericht habe die Beweiswürdigung in unvertretbarer Weise vorgenommen und das vorliegende amtsärztliche Gutachten in willkürlicher Weise fehlinterpretiert. Zudem würden wesentliche Feststellungen fehlen.
Des Weiteren erachtet sich der Revisionswerber dadurch, dass das Verwaltungsgericht keine mündliche Verhandlung durchgeführt habe, in seinem Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht nach Art. 47 Abs. 2 GRC verletzt. Wäre eine mündliche Verhandlung durchgeführt worden, hätte der Revisionswerber darlegen können, dass aus dem amtsärztlichen Gutachten vom 29. April 2020 eindeutig hervorgehe, dass er an einem posttraumatischen Belastungssyndrom, einer Pseudodemenz und einer krankheitswertigen Intelligenzminderung leide. Auf Grund dessen hätte das Verwaltungsgericht zum Ergebnis kommen müssen, dass ihm die Erfüllung des Moduls 1 der Integrationsvereinbarung nicht zugemutet werden könne.
Schließlich hätte in der mündlichen Verhandlung erörtert werden können, dass dem amtsärztlichen Gutachten vom 29. April 2020 als Rechtsgrundlage nicht § 9 Abs. 5 Z 2 IntG, sondern der hier nicht maßgebliche § 10 Abs. 5 (gemeint wohl: Abs. 3) Z 2 IntG (betreffend die Ausnahme von der Verpflichtung zur Erfüllung des Moduls 2 der Integrationsvereinbarung), dem zufolge ein „dauerhaft“ schlechter Gesundheitszustand vorliegen müsse, zugrunde gelegt worden sei. Aus den medizinischen Feststellungen ergebe sich eindeutig, dass sich der psychische und physische Gesundheitszustand des Revisionswerbers so darstelle, dass ihm die Erfüllung der (hier gegenständlichen) Verpflichtung, das Modul 1 der Integrationsvereinbarung zu erfüllen, nicht zumutbar sei. Auf eine Dauerhaftigkeit dieses Gesundheitszustandes komme es dabei nicht an.
6 Zur Rüge der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes - konkret der Würdigung des amtsärztlichen Sachverständigengutachtens - ist zunächst Folgendes festzuhalten: Der Verwaltungsgerichtshof ist als Rechtsinstanz zur Überprüfung der Beweiswürdigung im Allgemeinen nicht berufen. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat. Die Beweiswürdigung ist nur insoweit einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich, als es um die Schlüssigkeit dieses Denkvorgangs sowie darum geht, ob die in diesem Denkvorgang gewürdigten Beweisergebnisse in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt wurden (vgl. etwa VwGH 20.5.2019, Ra 2018/22/0011).
7 Im vorliegenden Fall wurde auf die vom Revisionswerber bereits im behördlichen Verfahren vorgelegten und in der Revision ins Treffen geführten klinischen Befunde und die darin genannten Krankheiten im amtsärztlichen Gutachten eingegangen. Die Krankheiten des Revisionswerbers (wie das posttraumatische Belastungssyndrom, die Pseudodemenz und die Intelligenzminderung) wurden auch weder im amtsärztlichen Gutachten noch im angefochtenen Erkenntnis in Abrede gestellt. Welche vom Revisionswerber als fehlend monierten Feststellungen noch zu treffen gewesen wären, wird in der Revision nicht substantiiert dargelegt. Des Weiteren wurde im amtsärztlichen Gutachten darauf hingewiesen, dass in der (vom Revisionswerber vorgelegten) klinischen Bestätigung vom 27. Februar 2020 zwar von einem deutlich erhöhten Unterstützungsbedarf bzw. einem erhöhten Zeitaufwand beim Erlernen der deutschen Sprache durch ein verringertes Lerntempo die Rede war, das Erlernen der deutschen Sprache jedoch nicht ausgeschlossen wurde.
8 Dass das Verwaltungsgericht gestützt auf das amtsärztliche Gutachten zum Ergebnis gelangte, dass der Nachweis der Unzumutbarkeit der Erfüllung des Moduls 1 der Integrationsvereinbarung nicht erbracht worden sei, ist nicht als unvertretbar anzusehen (vgl. insoweit auch VwGH 3.9.2020, Ra 2019/22/0232, Rn. 12, mwN).
9 Daran vermag der Umstand, dass im amtsärztlichen Gutachten an einer Stelle auf „keine dauerhaften gesundheitlichen Gründe“ abgestellt wurde, nichts zu ändern. Im Hinblick auf das ansonsten eindeutig auf den Maßstab des § 9 Abs. 5 Z 2 IntG (die Erfüllung des Moduls 1 der Integrationsvereinbarung kann dem Drittstaatsangehörigen auf Grund seines physischen oder psychischen Gesundheitszustandes nicht zugemutet werden) Bezug nehmende Gutachten ist es jedenfalls nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht dieses Gutachten für die Beurteilung nach § 9 Abs. 5 Z 2 IntG herangezogen hat.
10 Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen vermag der Revisionswerber auch nicht aufzuzeigen, aus welchen Gründen eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache hätte erwarten lassen. Es wird auch nicht dargelegt, welcher Sachverhalt in der Beschwerde erstmalig behauptet worden wäre bzw. inwiefern das Verwaltungsgericht den durch § 24 Abs. 4 VwGVG eingeräumten Ermessensspielraum überschritten habe (vgl. VwGH 19.9.2017, Ra 2017/01/0276, Rn. 15, mwN; sowie 21.11.2017, Ra 2017/22/0143). Zum Verweis des Revisionswerbers auf Art. 47 Abs. 2 GRC ist darüber hinaus anzumerken, dass kein Fall der Durchführung von Unionsrecht vorliegt.
11 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme.
12 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
13 Ausgehend davon erübrigt sich eine Entscheidung über den Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
Wien, am 12. November 2020 |
JWT_2020220213_20201209L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220213.L00 | Ra 2020/22/0213 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220213_20201209L00/JWT_2020220213_20201209L00.html | 1,607,472,000,000 | 935 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Der Revisionswerber, ein iranischer Staatsangehöriger, beantragte die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Rot-weiß-Rot - Karte - selbständige Schlüsselkraft“ gemäß § 41 Abs. 2 Z 4 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG).
5 Der Landeshauptmann von Wien (Behörde) wies diesen Antrag - gestützt auf ein Gutachten des Arbeitsmarktservice Wien - mit Bescheid vom 3.1.2020 ab, weil der Revisionswerber nicht als selbständige Schlüsselkraft im Sinn des § 24 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) zu qualifizieren sei.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien (VwG) die dagegen erhobene Beschwerde als unbegründet ab und erklärte eine ordentlicher Revision für unzulässig.
Das VwG stellte zunächst fest, der Revisionswerber habe im Wege über seine Rechtsvertretung einen Betrag von € 100.000,-- an die S. Investments GmbH als „Investionskapital gem. 41(2)Z. 4 NAG“ überwiesen. Der Revisionswerber verfüge über 40 % der Geschäftsanteile der S. Investments GmbH, beziehe als deren Geschäftsführer ein Bruttomonatsgehalt von € 2.000,-- und erhalte eine Dienstwohnung. Die S. Investments GmbH verfüge über keine Gewerbeberechtigung sowie keine Büroräumlichkeiten und habe bisher keine Dienstnehmer angemeldet; der Firmensitz befinde sich an der Adresse des einschreitenden Rechtsvertreters.
Das Investitionskapital des Revisionswerbers sei von der S. Investments GmbH zur Gänze an die Autoputzmeister R.J. KG überwiesen worden. Die Autoputzmeister R.J. KG verfüge seit 2014 über eine Gewerbeberechtigung und betreibe Betriebsstätten in Wien und Salzburg. Für die Übernahme eines Standortes in Salzburg sei ein Betrag von € 36.000,-- von dem von der I. Investments GmbH stammenden Kapital verwendet worden. Ob und wie das restliche von der I. Investments GmbH stammende Kapital konkret aufgewendet worden sei, habe nicht festgestellt werden können. Im Verfahren habe sich nicht ergeben, dass der Revisionswerber selbst unternehmerische Entscheidungen getroffen habe bzw. künftig treffen werde; die I. Investments GmbH habe lediglich der Autoputzmeister R.J. KG Investitionskapital zur Verfügung gestellt. Inwiefern der Revisionswerber in die unternehmerischen Entscheidungen der Autoputzmeister R.J. KG eingebunden sei, habe er nicht dargelegt. Im Übrigen seien maßgebliche Teile des Kapitals der I. Investments GmbH für die Übernahme und Adaptierung eines bereits bestehenden Standortes aufgewendet worden. Der Kaufpreis für den Ankauf eines zuvor schon bestehenden Unternehmens stelle keinen Transfer von Investitionskapital im Sinn des § 24 AuslBG und somit keinen zusätzlichen Impuls für die Wirtschaft dar (Hinweis auf VwGH 9.11.2010, 2008/21/0316). Die Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze sei auch nicht glaubhaft gemacht worden (Hinweis auf VwGH 20.12.2007, 2004/21/0327). Insgesamt stelle sich das Vorbringen des Revisionswerbers als unschlüssig bzw. unsubstantiiert dar, zumal kein neuer Standort eröffnet worden sei, sondern schon zuvor bestehende Standorte gegen Bezahlung einer Ablösesumme in Höhe von € 36,000,-- übernommen worden seien. Die bloße Sicherung von fünf bereits bestehenden Arbeitsplätzen in der KFZ-Reinigungsbranche in Salzburg könne nicht als zusätzlicher Impuls für die inländische Wirtschaft gewertet werden.
7 In der Zulässigkeitsbegründung wird vorgebracht, es fehle hg. Rechtsprechung zu den Fragen, ob eine Beteiligung an einer österreichischen Gesellschaft, die in eine andere Gesellschaft investiere, die wiederum Betriebe aufbauen wolle, womit die Sicherung und Schaffung von Arbeitsplätzen verbunden sei, eine unternehmerische Tätigkeit darstelle, die einen zusätzlichen Impuls für die inländische Wirtschaft erwarten lasse; ob die Verwendung von Investitionskapital für die Anmietung eines Standortes, die Übernahme vorhandener Geräte, die Anschaffung weiterer Geräte und die Eröffnung weiterer Standorte einen Transfer von Investitionskapital im Sinn des § 24 Abs. 1 AuslBG darstelle und ob die Sicherung von fünf bestehenden und die Schaffung von weiteren Arbeitsplätzen in der von Arbeitslosigkeit stark belasteten Stadt Salzburg tatsächlich keinen gesamtwirtschaftlichen Nutzen darstelle.
8 Rechtsfragen des Verfahrensrechtes kommt nur dann grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu, wenn tragende Grundsätze des Verfahrensrechtes auf dem Spiel stehen bzw. das Verwaltungsgericht die dazu vorgenommenen Beurteilungen in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hätte, wobei auch die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels, weshalb also im Falle eines mängelfreien Verfahrens von einer anderen, für den Revisionswerber günstigeren Sachverhaltsgrundlage auszugehen gewesen wäre, dargelegt werden muss (vgl. etwa VwGH 15.10.2020, Ra 2020/05/0178, Rn. 9, mwN).
9 Diesen Anforderungen wird die vorliegende Zulässigkeitsbegründung nicht gerecht. Die bloß allgemeine Behauptung, das VwG habe gegen fundamentale Verfahrensgrundsätze verstoßen, zumal es die Feststellung des für seine Entscheidung maßgeblichen Sachverhalts unterlassen habe, ohne konkret auf das gegenständliche Verfahren einzugehen, stellt keine rechtmäßige Darlegung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar.
10 Das VwG beurteilte in seiner Beweiswürdigung das Vorbringen des Revisionswerbers betreffend die Eröffnung weiterer Standorte und die Schaffung zusätzlicher Arbeitsplätze als nicht glaubhaft. In der Zulässigkeitsbegründung wird weder vorgebracht, inwiefern eine Änderung in der Eigentümerstruktur der Autoputzmeister R.J. KG einen zusätzlichen Impuls für die österreichische Wirtschaft erwarten lasse (vgl. etwa VwGH 29.1.2013, 2010/22/0082, mwN, betreffend die Zahlung eines Abtretungspreises für einen Geschäftsanteil) noch, dass die Arbeitsplätze der derzeit an den Standorten Wien und Salzburg beschäftigten (insgesamt sieben) Arbeitnehmer ohne die Investition der I. Investments GmbH gefährdet wären (vgl. etwa VwGH 20.12.2007, Ra 2004/21/0327).
Im Übrigen steht es auch mit der hg. Rechtsprechung im Einklang, dass die Beschäftigung einiger weniger Arbeitnehmer keinen gesamtwirtschaftlichen Nutzen einer Erwerbstätigkeit im Sinn des § 24 AuslBG begründet (vgl. VwGH 9.9.2020, Ra 2020/22/0170, Rn. 11, mwN).
11 Dem Revisionswerber gelingt es somit nicht, aufzuzeigen, dass die einzelfallbezogene Beurteilung, wonach die geplante Erwerbstätigkeit des Revisionswerbers keinen gesamtwirtschaftlichen Nutzen ergebe, nicht im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde (vgl. nochmals VwGH Ra 2020/22/0170, Rn. 10).
12 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme; sie war daher zurückzuweisen.
Wien, am 9. Dezember 2020 |
JWT_2020220236_20201119L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220236.L00 | Ra 2020/22/0236 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220236_20201119L00/JWT_2020220236_20201119L00.html | 1,605,744,000,000 | 649 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Der Revisionswerber, ein ägyptischer Staatsangehöriger, verfügte seit 2015 über jeweils verlängerte Aufenthaltstitel als Student gemäß § 64 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG). Am 10.9.2019 beantragte er fristgerecht dessen Verlängerung. Dieser Antrag wurde vom Landeshauptmann von Wien (Behörde) mangels Nachweis eines ausreichenden Studienerfolges abgewiesen.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien (VwG) die Beschwerde des Revisionswerbers ab und erklärte eine ordentliche Revision für unzulässig.
Begründend führte das VwG im Wesentlichen aus, der Revisionswerber habe im relevanten Studienjahr 2018/2019 keine Prüfung positiv abgelegt und somit keinen Studienerfolg nachweisen können. Seine durch das Versagen bei den Prüfungen hervorgerufenen depressiven Angst- und Stresszustände seien nicht als bloß vorübergehendes Hindernis im Sinn des § 64 Abs. 3 [gemeint wohl: Abs. 2] NAG zu beurteilen; Angstzustände, die durch das Betreiben des Studiums hervorgerufen würden und mehr als ein Jahr andauerten, stellten einen dauerhaften Hinderungsgrund dar (Hinweis auf VwGH 31.1.2020, Ra 2017/22/0108). Die vom Revisionswerber geltend gemachten Depressionen und Angstzustände hätten ihn offenbar beinahe zwei Jahre an einem positiven Abschneiden bei Prüfungen gehindert.
6 In der Zulässigkeitsbegründung wird vorgebracht, das VwG sei von der hg. Rechtsprechung insofern abgewichen, als es die vom Revisionswerber vorgebrachten gesundheitlichen Probleme nicht als unabwendbares und unvorhersehbares Ereignis im Sinn des § 64 Abs. 3 [gemeint wohl: Abs. 2] NAG gewertet habe. Darüber hinaus sei die Beweiswürdigung des VwG unschlüssig; das VwG habe jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen und dadurch einen wesentlichen Verfahrensfehler begangen. Um Wiederholungen zu vermeiden, werde auf das zu den Revisionsgründen Ausgeführte verwiesen.
7 Der Verwaltungsgerichtshof ist als Rechtsinstanz zur Überprüfung der Beweiswürdigung im Allgemeinen nicht berufen. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt nur dann vor, wenn das Verwaltungsgericht die im Einzelfall vorgenommene Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise vorgenommen hat. Die Beweiswürdigung ist nur insoweit einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich, als es um die Schlüssigkeit dieses Denkvorgangs sowie darum geht, ob die in diesem Denkvorgang gewürdigten Beweisergebnisse in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt wurden (vgl. etwa VwGH 4.6.2020, Ra 2017/22/0119, mwN). Zum behaupteten Abweichen von der hg. Rechtsprechung ist konkret- unter Angabe zumindest einer nach Datum und Geschäftszahl bezeichneten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes - darzulegen, inwiefern das LVwG durch das angefochtene Erkenntnis nach Ansicht des Revisionswerbers von welcher höchstgerichtlichen Judikatur abgewichen sein soll (vgl. etwa VwGH 8.10.2019, Ra 2019/22/0191, Rn. 6, mwN). Hinsichtlich Begründungsmängeln ist in der Zulassungsbegründung selbst die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels für den Verfahrensausgang darzulegen; ein Verweis auf die weitere Revisionsbegründung reicht für die Begründung der Zulässigkeit der Revision nicht aus (vgl. VwGH 8.10.2019, Ra 2019/22/0185, Rn. 8, mwN).
8 Diesen Anforderungen wird die vorliegende Zulässigkeitsbegründung nicht gerecht. Mit der pauschalen Behauptung, das VwG sei bei der Beurteilung der gesundheitlichen Probleme des Revisionswerbers im Hinblick auf § 64 Abs. 2 NAG von der hg. Rechtsprechung abgewichen, ohne sich mit der vom VwG zur Untermauerung seiner Argumentation angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auseinanderzusetzen, werden die oben angeführten Anforderungen an eine ordnungsgemäß ausgeführte Zulässigkeitsbegründung jedenfalls nicht erfüllt. Es bleibt auch völlig unklar, welche entscheidungsrelevanten Ermittlungen das VwG nach Ansicht des Revisionswerbers nicht durchgeführt hätte. Ein Verweis auf die Revisionsgründe ist nach hg. Rechtsprechung nicht ausreichend.
9 In der Zulässigkeitsbegründung wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme; sie war daher zurückzuweisen.
10 Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 19. November 2020 |
JWT_2020220239_20201209L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220239.L00 | Ra 2020/22/0239 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220239_20201209L00/JWT_2020220239_20201209L00.html | 1,607,472,000,000 | 1,081 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Die erst- und zweitrevisionswerbenden Parteien sind miteinander verheiratet und die Eltern der dritt- bis sechstrevisionswerbenden Parteien; alle sind türkische Staatsangehörige. Den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis zufolge hat sich die Familie „erstmals am 10. September 2010 in Österreich niedergelassen“.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) die Beschwerden der revisionswerbenden Parteien gegen die Abweisung ihrer Anträge vom 13. Jänner 2020 auf Erteilung jeweils eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt - EU“ gemäß § 45 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) als unbegründet ab und erklärte eine ordentliche Revision für unzulässig.
In seiner Begründung verneinte das LVwG das Vorliegen der Erteilungsvoraussetzung gemäß § 45 Abs. 12 NAG (subsidiär Schutzberechtigte, die in den letzten fünf Jahren ununterbrochen aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 8 Abs. 4 Asylgesetz 2005 rechtmäßig aufhältig waren), weil den revisionswerbenden Parteien mit Erkenntnissen des Bundesverwaltungsgerichtes vom 7. August 2019 der Status als subsidiär Schutzberechtigte aberkannt worden sei und sie somit vor den verfahrensgegenständlichen Anträgen vom 13. Jänner 2020 nicht rechtmäßig aufhältig gewesen seien. Dem Beschwerdevorbringen, dass die späte Antragstellung auf einer falschen Auskunft der Behörde, wonach bei der Antragstellung gültige Reisedokumente vorzulegen seien, beruht hätte und den antragstellenden Parteien diesbezüglich kein Verschulden anzulasten wäre, hielt das LVwG entgegen, die Auskunft der Behörde sei richtig gewesen; die Reisepässe seien erst im September 2019 - und somit nach der rechtskräftigen Abweisung der Anträge auf Verlängerung der Aufenthaltsberechtigungen als subsidiär Schutzberechtigte - beantragt worden.
Das LVwG stellte weiter fest, die Zweitrevisionswerberin erfülle die Voraussetzungen des Art. 6 erster Spiegelstrich des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80); ihr Ehemann und die Kinder verfügten als Familienangehörige über Berechtigungen gemäß Art. 7 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80. Ein Aufenthaltsrecht basierend auf Art. 6 erster Spiegelstrich ARB 1/80 stelle keine Niederlassung iSd § 45 NAG dar (Hinweis auf VwGH 22.5.2020, Ro 2020/22/0001; 23.1.2020, Ro 2019/22/0009). Ob ein Aufenthaltsrecht gemäß Art. 7 Abs. 1 zweiter Spiegelstrich ARB 1/80 eine Niederlassung darstelle, könne dahingestellt bleiben, weil die darin festgelegte Fünfjahresfrist noch nicht erfüllt sei; für den Erstrevisionswerber beginne diese Frist am 11. Juni 2016 (erstmalige Beschäftigung der Zweitrevisionswerberin), für die zweit- bis sechstrevisionswerbenden Parteien frühestens am 10. September 2015 (Antragstellung betreffend Zuerkennung des subsidiären Schutzes).
6 In der Zulässigkeitsbegründung wird zunächst ein wesentlicher Verfahrensmangel insofern gerügt, als das LVwG nicht festgestellt habe, dass die revisionswerbenden Parteien lange vor der rechtskräftigen Aberkennung des subsidiären Schutzes sowohl türkische Reisepässe als auch Fremdenpässe beantragt hätten, die jedoch bis zur Aberkennung ihres Status als subsidiär Schutzberechtigte nicht vorgelegen seien. Zu den „wesentlichen rechtlichen Fragen“, ob eine fristwahrende Antragstellung auch dann möglich sei, wenn noch nicht alle Unterlagen vorlägen und bejahendenfalls ob durch eine „unrichtige Auskunft“ der Behörde „bis zum Erhalt eines Reisedokumentes und einer erst darauf folgenden neuerlichen Antragstellung“ die Fünfjahresfrist gehemmt werde, gebe es noch keine „oberstgerichtlichen“ Entscheidungen.
Dazu ist auszuführen, dass der Zeitpunkt der Beantragung der Reisepässe gegenständlich nicht relevant ist. Entscheidend für die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt - EU“ im vorliegenden Fall ist, ob die revisionswerbenden Parteien gemäß § 45 Abs. 12 NAG als subsidiär Schutzberechtigte in den letzten fünf Jahren ununterbrochen aufgrund einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 8 Abs. 4 Asylgesetz 2005 rechtmäßig aufhältig waren. Dass diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, wird in der Zulässigkeitsbegründung nicht bestritten. Das LVwG führte auch zutreffend aus, dass die Auskunft der Behörde, wonach einem Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels ein gültiges Reisedokument beizulegen sei, rechtskonform ist. Zur Frage, wie im Fall von mangelhaften Anträgen vorzugehen ist, liegt bereits hg. Judikatur vor (vgl. dazu etwa VwGH 22.3.2011, 2009/21/0232); gemäß § 19 Abs. 8 Z 3 NAG besteht darüber hinaus die Möglichkeit, auf Antrag von der Verpflichtung zur Vorlage eines Reisepassesabzusehen, wenn dessen Vorlage nicht möglich oder nicht zumutbar ist (vgl. etwa VwGH 20.10.2020, Ra 2020/22/0061).
7 In der Zulässigkeitsbegründung wird weiter argumentiert, alle revisionswerbenden Parteien verfügten seit 10. September 2013 (Anmerkung: drei Jahre nach Stellung der Anträge auf Zuerkennung von subsidiärem Schutz) über Berechtigungen nach Art. 7 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80.
Sowohl die revisionswerbenden Parteien als auch das LVwG gehen davon aus, dass Art. 7 ARB 1/80 fallbezogen anwendbar ist. Diese Bestimmung dient der Familienzusammenführung. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Familienzusammenführung ein unerlässliches Mittel zur Ermöglichung des Familienlebens türkischer Erwerbstätiger, die dem Arbeitsmarkt der Mitgliedstaaten angehören, und sowohl zur Verbesserung der Qualität ihres Aufenthalts als auch zu ihrer Integration in diesen Staaten beiträgt. Familienangehörige eines türkischen Arbeitnehmers gemäß Art. 7 Abs. 1 ARB 1/80 können zunächst die Genehmigung erhalten, zum Zweck der Familienzusammenführung zu dem Arbeitnehmer zu ziehen; Kinder, die bereits im Aufnahmemitgliedstaat geboren wurden und stets dort lebten, sind ebenfalls vom Anwendungsbereich des Art. 7 ARB 1/80 erfasst, ohne dass sie eine Erlaubnis benötigen, um zu dem türkischen Arbeitnehmer zu ziehen. Bis zum Ablauf von drei Jahren erhalten Familienangehörige des Wanderarbeitnehmers die Möglichkeit, bei diesem zu leben, um so durch Familienzusammenführung die Beschäftigung und den Aufenthalt des türkischen Arbeitnehmers, der sich bereits ordnungsgemäß in den Aufnahmemitgliedstaat integrierte, zu begünstigen. Darüber hinaus soll diese Vorschrift eine dauerhafte Eingliederung der Familie des türkischen Wanderarbeitnehmers im Aufnahmemitgliedstaat fördern, indem dem betroffenen Familienangehörigen nach drei Jahren ordnungsgemäßen Wohnsitzes selbst der Zugang zum Arbeitsmarkt ermöglicht wird (vgl. zum Ganzen VwGH 31.1.2019, Ra 2018/22/0193, Rn. 10, mit zahlreichen Verweisen auf die Rechtsprechung des EuGH).
Voraussetzung für eine Anwendbarkeit des Art. 7 ARB 1/80 ist somit, dass Familienangehörige eines türkischen Arbeitnehmers die Genehmigung erhalten, zum Zweck der Familienzusammenführung zu dem bereits im Bundesgebiet aufhältigen türkischen Arbeitnehmer zu ziehen, oder bereits im Bundesgebiet geboren wurden. Beide Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Wie sich aus den vorgelegten Verfahrensakten ergibt, reisten die revisionswerbenden Parteien im September 2010 gemeinsam in Österreich ein und stellen hier am 10. September 2010 Anträge auf internationalen Schutz; dies wird auch in der Revision bestätigt. Es fehlt somit an der grundlegenden Voraussetzung, dass Familienangehörigen die Genehmigung erteilt wurde, zu einem bereits im Bundesgebiet ansässigen und hier in den Arbeitsmarkt integrierten türkischen Staatangehörigen zum Zweck der Familienzusammenführung zu ziehen, oder dass sie bereits hier geboren wurden. Daher ist im vorliegenden Fall Art. 7 ARB 1/80 nicht anzuwenden, und das dazu ergangene Vorbringen der revisionswerbenden Parteien erweist sich als nicht entscheidungsrelevant.
8 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme; sie war daher zurückzuweisen.
Wien, am 9. Dezember 2020 |
JWT_2020220247_20201203L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220247.L00 | Ra 2020/22/0247 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220247_20201203L00/JWT_2020220247_20201203L00.html | 1,606,953,600,000 | 693 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die Beschwerde des Revisionswerbers, eines ägyptischen Staatsangehörigen, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 5.1.2018, mit dem kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 Asylgesetz (AsylG) erteilt, eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) erlassen, die Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 46 FPG festgestellt sowie ein Einreiseverbot gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 8 FPG verhängt worden waren, mit der Maßgabe ab, dass die Dauer des Einreiseverbotes von fünf auf drei Jahre herabgesetzt werde; die Frist für die freiwillige Ausreise wurde mit 14 Tagen festgelegt. Eine ordentliche Revision wurde für nicht zulässig erklärt.
Das BVwG sah - nach Durchführung einer Verhandlung - das Vorliegen einer Aufenthaltsehe und nach deren Scheidung des Versagungsgrundes gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 iVm Abs. 4 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) als gegeben an und kam im Rahmen einer Interessenabwägung gemäß § 9 BFA-VG zu dem Ergebnis, dass die Rückkehrentscheidung keinen ungerechtfertigten Eingriff in das durch Art. 8 EMRK gewährleistete Recht auf Privat- und Familienleben des Revisionswerbers darstelle. Es ergebe sich auch kein reales Risiko der Verletzung der Art. 2 oder 3 EMRK sowie der Protokolle Nr. 6 oder 13 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe im Fall der Abschiebung des Revisionswerbers nach Ägypten. Die Herabsetzung der Dauer des Einreiseverbotes von fünf auf drei Jahre wurde damit begründet, dass die Schwester des Revisionswerbers mit ihrer Familie in Österreich lebe und das Eingehen der Aufenthaltsehe schon mehrere Jahre zurückliege.
5 In der Zulässigkeitsbegründung wird ein Abweichen des angefochtenen Erkenntnisses von der hg. Rechtsprechung gerügt. Der Revisionswerber wendet sich gegen die vom BVwG durchgeführte Interessenabwägung gemäß Art. 8 EMRK und die Gefährdungsprognose. Weiter wird der Inhalt einiger Bestimmungen des AsylG, des BFA-VG und des FPG zusammengefasst dargestellt.
6 Nach ständiger hg. Rechtsprechung ist die unter Bedachtnahme auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalls in Form einer Gesamtbetrachtung vorgenommene Interessenabwägung im Allgemeinen - wenn sie in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde - nicht revisibel. Das gilt sinngemäß auch für die einzelfallbezogene Erstellung einer Gefährdungsprognose (vgl. etwa VwGH 29.9.2020, Ra 2020/21/0064, Rn. 13, mwN).
7 Dass die im Einzelfall vorgenommene Interessenabwägung oder die Gefährdungsprognose des BVwG unvertretbar erfolgt wäre, vermag der Revisionswerber nicht aufzuzeigen. Er bestreitet nicht das Vorliegen einer Aufenthaltsehe, dass er kaum Deutsch spricht, seit Dezember 2018 nicht mehr erwerbstätig ist, sondern seit Juni 2019 Notstandshilfe bezieht, und seine nunmehrige Ehefrau und drei minderjährige Kinder in Ägypten leben. Da die dem Revisionswerber bisher erteilten Aufenthaltstitel in Zusammenhang mit der Aufenthaltsehe standen, durfte das BVwG die während der achteinhalbjährigen Aufenthaltsdauer erlangte Integration in ihrer Bedeutung als gemindert ansehen.
Der Revisionswerber legte auch nicht konkret dar, dass der der gegenständlich angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Sachverhalt in den entscheidungswesentlichen Parametern einem der ins Treffen geführten hg. Erkenntnisse (VwGH 26.3.2015, 2013/22/0303: Absolvierung einer Deutschprüfung auf dem Niveau A1, Aufenthalt der Ehefrau im Bundesgebiet, Ausbildung zum Staplerfahrer in Österreich und ehrenamtliche Tätigkeit für die Caritas; 22.1.2013, 2012/18/0143: mangelnde Feststellung des dem Beschwerdeführer angelasteten Fehlverhaltens) gleicht, das BVwG im gegenständlichen Fall dennoch anders entschieden hätte und damit von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen wäre (vgl. etwa VwGH 19.9.2017, Ra 2017/01/0281, Rn. 15, wonach zum behaupteten Abweichen von der hg. Rechtsprechung bereits in den Zulässigkeitsgründen konkret darzulegen ist, in welchen Punkten die angefochtene Entscheidung von welcher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht).
8 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme; sie war daher zurückzuweisen.
9 Daher erübrigt sich eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über den Antrag, der Revision aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Wien, am 3. Dezember 2020 |
JWT_2020220249_20201221L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220249.L00 | Ra 2020/22/0249 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220249_20201221L00/JWT_2020220249_20201221L00.html | 1,608,508,800,000 | 978 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien (VwG) die Beschwerde der Revisionswerberin, einer Staatsangehörigen der Vereinigten Staaten von Amerika, gegen den abweisenden Bescheid des Landeshauptmannes von Wien (Behörde) betreffend einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung - ausgenommen Erwerbstätigkeit“ gemäß § 44 Abs. 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) als unbegründet ab und erklärte eine ordentliche Revision für unzulässig.
Begründend führte das VwG im Wesentlichen aus, die Revisionswerberin habe als Familienangehörige ihrer bei der Internationalen Atomenergie-Organisation tätig gewesenen Tochter zwischen 17.2.2012 und 5.2.2018 über eine grüne Legitimationskarte verfügt. Der Arbeitsvertrag ihrer Tochter bei der Internationalen Atomenergie-Organisation sei ausgelaufen; diese sei nunmehr selbständig erwerbstätig und verfüge über einen Aufenthaltstitel „Rot-weiß-Rot - Karte plus“. Die Revisionswerberin sei seit 2014 im Ruhestand; weder die Revisionswerberin noch ihre Tochter seien als Träger von Privilegien und Immunitäten in den Ruhestand versetzt worden.
Die Revisionswerberin habe den gegenständlichen Antrag erst am 29.3.2019 und somit nicht im unmittelbaren Anschluss an ihren Aufenthalt als Trägerin von Privilegien und Immunitäten gestellt. Die Erläuternden Bemerkungen zu § 44 Abs. 2 NAG idF der Novelle BGBl. I Nr. 145/2017 verwiesen zu der Wortfolge „im unmittelbaren Anschluss“ auf § 21 Abs. 2 Z 2 NAG, wonach Drittstaatsangehörige, die bisher für ihre Niederlassung keine Bewilligung oder Dokumentation nach dem NAG benötigten, bis längstens sechs Monate nach Ende ihrer rechtmäßigen Niederlassung einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitel im Inland stellen könnten; für die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzung der Unmittelbarkeit sei von einem Zeitraum von bis zu sechs Monaten nach Beendigung des aktiven Berufsstandes auszugehen. Ein Verweis auf § 21 Abs. 3 NAG (Interessenabwägung gemäß Art. 8 EMRK) - so das VwG weiter - sei dem Gesetz nicht zu entnehmen. Bei Fehlen einer besonderen Erteilungsvoraussetzung sei keine Interessenabwägung durchzuführen.
Im Übrigen erfülle die Revisionswerberin auch nicht die Erteilungsvoraussetzung gemäß § 21a NAG betreffend den Nachweis von Deutschkenntnissen.
5 In der Zulässigkeitsbegründung wird zunächst vorgebracht, es liege keine hg. Rechtsprechung zur Wortfolge „in unmittelbarem Anschluss“ in § 44 Abs. 2 NAG vor und ob die besondere Voraussetzung in dessen Ziffer 2 voraussetze, dass die Versetzung in den Ruhestand von einer hoheitlichen/diplomatischen Position/Funktion erfolgt sei, die die Grundlage für den Aufenthalt als Träger von Privilegien und Immunitäten vermittelt habe.
Dem klaren und eindeutigen Wortlaut des § 44 Abs. 2 Z 2 NAG zufolge stellt die Versetzung in den Ruhestand eine Tatbestandsvoraussetzung für die Erteilung einer „Niederlassungsbewilligung - ausgenommen Erwerbstätigkeit“ dar.
Die Revisionswerberin trat unbestritten im Jahr 2014 in ihrer Tätigkeit als Flugbegleiterin in den Ruhestand; ihre Tochter wurde bei der Internationalen Atomenergie-Organisation nicht in den Ruhestand versetzt; das Dienstverhältnis endet, weil der Arbeitsvertrag auslief. Da die Ruhestandsversetzung der Revisionswerberin im Jahr 2014 zweifelsfrei nicht im Zusammenhang mit ihrer Stellung als Trägerin von Privilegien und Immunitäten lag und auch ihre Tochter nicht in den Ruhestand versetzt wurde, verneinte das VwG zutreffend das Vorliegen der Erteilungsvoraussetzung des § 44 Abs. 2 Z 2 NAG.
Bereits aus diesem Grund wies das VwG die Beschwerde der Revisionswerberin zutreffend ab. Auf die Auslegung der Wortfolge „in unmittelbarem Anschluss“ in § 44 Abs. 2 NAG kann es somit im gegenständlichen Fall nicht mehr ankommen.
Im Übrigen ist auch die Frage, ob im Fall einer verspäteten Antragstellung eine Interessenabwägung gemäß § 21 Abs. 3 NAG durchzuführen sei, zu verneinen. Während § 24 Abs. 2 Z 1 NAG eine ausdrückliche Regelung bei Versäumen der materiell-rechtlichen Frist betreffend Verlängerungsanträge vorsieht (vgl. VwGH 4.10.2018, Ra 2018/22/0191, Rn. 7, mwN), fehlt § 44 Abs. 2 NAG ein vergleichbarer Mechanismus zwecks „Sanierung“ einer allfälligen Fristversäumnis. Dem Gesetzestext ist auch kein Hinweis zu entnehmen, dass eine verspätete Antragstellung aufgrund privater oder familiärer Interessen „saniert“ werden könnte; § 11 Abs. 3 NAG sieht eine Interessenabwägung nur bei Vorliegen einer Rückkehrentscheidung (§ 11 Abs. 1 Z 3 NAG), der Überschreitung der Dauer des erlaubten visumfreien oder visumpflichtigen Aufenthalts (§ 11 Abs. 1 Z 5 NAG) oder einer Bestrafung wegen Umgehung der Grenzkontrolle oder der nicht rechtmäßigen Einreise in das Bundesgebiet (§ 11 Abs. 1 Z 6 NAG) vor. Auch diesbezüglich ist der Wortlaut eindeutig, sodass keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt wurde.
6 Die Revision bringt weiter vor, das VwG sei auf die Beschwerdegründe und die Beschwerdeanträge beschränkt und hätte daher nicht - abweichend von der Entscheidung der Behörde - darüber entscheiden dürfen, ob der Antrag unmittelbar im Anschluss an den rechtmäßigen Aufenthalt gestellt worden sei.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat das VwG, wenn es „in der Sache selbst“ entscheidet, nicht nur über die gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid eingebrachte Beschwerde zu entscheiden, sondern auch die Angelegenheit zu erledigen, die von der Verwaltungsbehörde entschieden wurde (vgl. etwa VwGH 25.7.2019, Ra 2018/22/0270, Rn. 9, mwN). Im vorliegenden Fall ist das der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Niederlassungsbewilligung - ausgenommen Erwerbstätigkeit“ gemäß § 44 Abs. 2 NAG. Mangels Teilbarkeit des Spruches war das VwG somit verpflichtet, sämtliche Voraussetzungen für die Entscheidung über den Antrag zu prüfen.
7 Das VwG stützte seine Entscheidung tragend darauf, dass im vorliegenden Fall weder die Erteilungsvoraussetzung des § 44 Abs. 2 Z 2 NAG vorliege, noch der Antrag im unmittelbaren Anschluss an den rechtmäßigen Aufenthalt als Träger von Privilegien und Immunitäten gestellt worden sei. Dass die Revisionswerberin auch keinen Nachweis ausreichender Deutschkenntnisse erbracht habe, wurde „[b]loß ergänzend“ angemerkt. Eine allfällige Verletzung des Überraschungsverbotes oder ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht gemäß § 21a Abs. 5 NAG ist daher nicht entscheidungsrelevant.
8 In der Revision wird somit keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme; sie war daher zurückzuweisen.
9 Ausgehend davon erübrigt sich eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über den Antrag, der Revision aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
10 Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 1 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 21. Dezember 2020 |
JWT_2020220250_20201201L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220250.L00 | Ra 2020/22/0250 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220250_20201201L00/JWT_2020220250_20201201L00.html | 1,606,780,800,000 | 239 | Spruch
Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.
Begründung
Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht den Zweckänderungsantrag des Revisionswerbers, eines türkischen Staatsangehörigen, auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt - EU“ gemäß § 45 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) wegen Fehlen der erforderlichen Voraussetzungen ab.
Der Revisionswerber erhob gegen das Erkenntnis Revision und beantragte, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG ist dem Revisionswerber auf Antrag die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.
Um die vom Gesetz geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. VwGH 25.2.1981, 2680/80, VwSlg. 10.381A [verst. Senat]; 8.9.2020, Ra 2020/22/0094; u.v.a.) erforderlich, dass der Revisionswerber schon im Aufschiebungsantrag konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Gründen sich der von ihm behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt.
Vorliegend begründet der Revisionswerber seinen Antrag ausschließlich damit, dass der Bewilligung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen nicht entgegenstünden, auch dritten Personen keine Nachteile erwachsen könnten, der vorzeitige Vollzug jedoch unverhältnismäßige Nachteile für ihn bewirken würde.
Dem Aufschiebungsantrag ist ein Erfolg zu versagen. Der Revisionswerber legt - indem er im Wesentlichen bloß den Gesetzestext des § 30 Abs. 2 VwGG zitiert - in keiner Weise dar, inwiefern die Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung für ihn - im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung - konkret einen unverhältnismäßigen Nachteil begründen sollte. Die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung kommt schon im Hinblick darauf nicht in Betracht (vgl. auch VwGH 2.7.2019, Ro 2019/10/0029).
Wien, am 1. Dezember 2020 |
JWT_2020220251_20201202L00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RA2020220251.L02 | Ra 2020/22/0251 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2020220251_20201202L00/JWT_2020220251_20201202L00.html | 1,606,867,200,000 | 286 | Spruch
Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.
Begründung
Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht den Antrag der Revisionswerberin, einer ukrainischen Staatsangehörigen, auf (weitere) Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung „Student“ gemäß § 64 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) wegen Fehlen des erforderlichen Studienerfolgsnachweises ab. Die Revisionswerberin erhob gegen das Erkenntnis Revision und beantragte, dieser die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG ist dem Revisionswerber auf Antrag die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und der Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug des angefochtenen Erkenntnisses für den Revisionswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.
Um die vom Gesetz geforderte Interessenabwägung vornehmen zu können, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. VwGH 25.2.1981, 2680/80, VwSlg. 10.381A [verst. Senat]; 8.9.2020, Ra 2020/22/0094; u.v.a.) erforderlich, dass der Revisionswerber schon im Aufschiebungsantrag konkret darlegt, aus welchen tatsächlichen Gründen sich der von ihm behauptete unverhältnismäßige Nachteil ergibt.
Vorliegend begründet die Revisionswerberin ihren Antrag damit, dass der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zwingende öffentliche Interessen nicht entgegenstünden und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit dem Vollzug ein unverhältnismäßiger Nachteil für die Revisionswerberin verbunden wäre, könnte sie doch ihr Studium nicht fortsetzen.
Dem Aufschiebungsantrag ist ein Erfolg zu versagen. Die Revisionswerberin legt - indem sie (im Wesentlichen) den Gesetzestext des § 30 Abs. 2 VwGG wiedergibt - nicht konkret dar, inwiefern die Nichtzuerkennung der aufschiebenden Wirkung für sie - im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung - einen unverhältnismäßigen Nachteil begründen sollte. Allein in der (unbehelligten) Fortsetzung eines Studiums - umso mehr, wenn damit ein nach § 64 Abs. 2 NAG erforderlicher Studienerfolg nicht im Ansatz einhergeht - ist ein derartiger Nachteil nicht (ohne Weiteres) zu sehen (vgl. VwGH 8.9.2020, Ra 2020/22/0094); dies nicht zuletzt auch mit Blick auf das große öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens (vgl. VwGH 8.9.2020, Ra 2020/22/0094).
Wien, am 2. Dezember 2020 |
JWT_2016080005_20201013J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2016080005.J00 | Ro 2016/08/0005 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2016080005_20201013J00/JWT_2016080005_20201013J00.html | 1,602,547,200,000 | 2,806 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Mit Bescheid vom 23. März 2015 (im Folgenden: Bescheid I) sprach die belangte Behörde (im Folgenden: AMS) aus, dass das von der Mitbeteiligten für den Zeitraum vom 17. Februar bis zum 28. Juni 2014 bezogene Arbeitslosengeld gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen und die Mitbeteiligte gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt Empfangenen von € 4.626,60 verpflichtet werde. Mit weiterem Bescheid vom 23. März 2015 (im Folgenden: Bescheid II) sprach das AMS aus, dass die von der Mitbeteiligten für den Zeitraum vom 4. Juli bis zum 10. August 2014 bezogene Notstandshilfe gemäß § 38 iVm. § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen und die Mitbeteiligte gemäß § 38 iVm. § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt Empfangenen von € 1.265,40 verpflichtet werde. Das AMS begründete die Bescheide jeweils damit, dass die Mitbeteiligte die Leistungen zu Unrecht bezogen habe, weil sie - laut nachträglicher Überprüfung durch die Gebietskrankenkasse - seit dem 17. Februar 2014 in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden sei.
1.2. Die Mitbeteiligte erhob Beschwerde gegen den Bescheid I und brachte - soweit hier von Bedeutung - vor, sie sei ab dem 17. Februar 2014 bei einer (näher genannten) GmbH als freie Dienstnehmerin geringfügig beschäftigt gewesen. Dabei sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass das für den Zeitraum vom 17. bis zum 28. Februar 2014 bezogene Entgelt von € 324,-- die Geringfügigkeitsgrenze überschritten hätte. Ab März 2014 sei eine Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze jedenfalls nicht vorgelegen. Die Bestimmung des § 12 Abs. 3 lit. h AlVG komme schon deshalb nicht zur Anwendung, weil keine vorangehende Beschäftigung nahtlos in ein geringfügiges Dienstverhältnis umgewandelt worden sei, sondern von vornherein eine geringfügige Beschäftigung bestanden habe. Auch eine Rückforderung nach § 25 Abs. 1 AlVG komme nicht in Betracht, zumal die Mitbeteiligte das AMS ohnehin über das geringfügige Dienstverhältnis informiert habe.
1.3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 29. Juni 2015 wies das AMS die Beschwerde als unbegründet ab. Es führte - soweit hier von Bedeutung - aus, die Mitbeteiligte habe für den Zeitraum vom 17. Februar bis zum 28. Juni 2014 dem AMS keine Beschäftigung gemeldet. Erst im Zuge der Antragstellung auf Notstandshilfe ab dem 4. Juli 2014 habe sie eine geringfügige Beschäftigung bei der GmbH (mit einem monatlichen Einkommen von € 324,-- jeweils für Februar und März sowie € 364,-- ab April 2014) dem AMS bekannt gegeben. Auf Grund einer Überlagerungsmeldung des Hauptverbands der österreichischen Sozialversicherungsträger habe das AMS im Jahr 2015 Kenntnis davon erlangt, dass die Mitbeteiligte vom 17. bis zum 28. Februar 2014 vollversichert und ab März 2014 geringfügig beschäftigt gewesen sei. Sie habe im Zeitraum vom 17. bis zum 28. Februar 2014 ein Entgelt von € 324,-- und daher - bei Hochrechnung auf den gesamten Monat - ein Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze bezogen, sodass sie in einem vollversicherten Beschäftigungsverhältnis gestanden sei und gemäß § 12 Abs. 6 lit. a AlVG nicht arbeitslos gewesen sei. Auch ab März 2014 sei sie nicht arbeitslos gewesen, weil gemäß § 12 Abs. 3 lit. h AlVG Arbeitslosigkeit nicht vorliege, wenn innerhalb eines Monats nach Beendigung einer vollversicherungspflichtigen Beschäftigung beim selben Dienstgeber eine geringfügige Beschäftigung aufgenommen werde. Das für den Zeitraum vom 17. Februar bis zum 28. Juni 2014 gewährte Arbeitslosengeld sei daher gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen und die Verpflichtung zur Rückzahlung des unberechtigt Empfangenen nach § 25 Abs. 1 AlVG auszusprechen (gewesen).
Das AMS hielt ferner in Ansehung des Bescheids II fest, dass jene Entscheidung unbekämpft geblieben und in Rechtskraft erwachsen sei.
1.4. Die Mitbeteiligte stellte einen Vorlageantrag. Sie führte darin - unter anderem - in Ansehung des Bescheids II aus, dass sie seinerzeit auch gegen jene Entscheidung Beschwerde erhoben habe, aus Versehen jedoch „zwei gleiche Beschwerden“ (offenbar gemeint: zweimal dieselbe Beschwerde gegen den Bescheid I) eingebracht habe. Sie beantrage daher unter nachträglicher Vorlage der Beschwerde gegen den Bescheid II, auch darüber zu entscheiden.
2.1. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis - in dessen Kopf als bekämpfter Bescheid die (mit Datum und Geschäftszahl bezeichnete) Beschwerdevorentscheidung, als Gegenstand jedoch „Widerruf der Notstandshilfe gem. § 38“ iVm. § 24 Abs. 2 AlVG sowie „Rückforderung gem. § 38“ iVm. § 25 Abs. 1 AlVG angeführt wurden - sprach das Verwaltungsgericht aus, dass der Beschwerde gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG Folge gegeben und „der Bescheid des AMS“ ersatzlos behoben werde.
In den Entscheidungsgründen schilderte das Verwaltungsgericht zunächst den Verfahrensverlauf. Es gab dabei eingangs nicht den Bescheid I, sondern den Bescheid II inhaltlich wieder. In der Folge zitierte es jedoch - unter anderem - die Beschwerdevorentscheidung vom 29. Juni 2015, mit der - wie schon erörtert - das AMS über die Beschwerde gegen den Bescheid I entschieden und unter anderem ausgeführt hatte, dass der Bescheid II unbekämpft geblieben und in Rechtskraft erwachsen sei.
In der rechtlichen Würdigung führte das Verwaltungsgericht aus, das AMS stütze sich auf § 12 Abs. 3 lit. h AlVG. Diese Bestimmung setze voraus, dass auf eine vorangehende vollversicherte Beschäftigung eine geringfügige Anschlusstätigkeit folge. Fallbezogen bedeute dies, dass das Einkommen der Mitbeteiligten im Februar 2014 die Geringfügigkeitsgrenze überschritten haben müsse. Ob dies zutreffe, sei - da ein freier Dienstvertrag vorgelegen sei - nach den Grundsätzen für die Einkommensermittlung selbständig Erwerbstätiger zu prüfen. Zentral sei dabei die Bestimmung des § 12 Abs. 6 lit. c AlVG, die wiederum auf § 36a AlVG verweise, nach dessen Abs. 5 Z 1 die Mitbeteiligte mangels Vorliegens eines Einkommensteuerbescheids eine Erklärung über ihr Einkommen hätte abgeben müssen. Da dies nicht geschehen sei, seien die einschlägigen Bestimmungen des § 36a Abs. 5 Z 1 und Abs. 7 AlVG nicht anwendbar. Allerdings verweise § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auch auf § 5 Abs. 2 ASVG.
„Wenn man“ - so das Verwaltungsgericht weiter - „nun dem Verweis zum § 5 Abs. 2 ASVG folgt, ist fraglich, ob Z 1 oder Z 2 des § 5 Abs. 2 ASVG anwendbar ist. Ausschlaggebend ist dies deshalb, da nur bei Anwendung der Z 2 der Text, der auf die Z 2 folgt, beachtlich ist: ‚Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil [...] die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde.‘
Der erkennende Senat geht, ebenso wie das AMS, davon aus, dass kein ‚Beschäftigungsverhältnis‘ im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG vorliegt. Damit der Verweis des Gesetzgebers in § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf § 5 Abs. 2 ASVG nicht ad absurdum geführt wird und ein, der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze gegenüberstellbarer monatlicher Vergleichsbetrag ermittelt werden kann, lässt der erkennende Senat folgende Gedanken zur Beseitigung einer Gesetzeslücke walten. Der Gesetzgeber hat im § 12 Abs. 6 lit. c AlVG auf eine Bestimmung für unselbständige Beschäftigungen im ASVG verwiesen. Um einen systemkonformen Lückenschluss zu bewältigen, ist zu beachten, dass die unselbständigen Beschäftigungsverhältnisse (...) und die selbständige Tätigkeit (...) - zu letzterer zählt hier auch der freie Dienstvertrag - unterschiedlich behandelt werden. Der Gesetzgeber hat dies bereits im § 44 Abs. 8 ASVG zum Ausdruck (...) gebracht. Auch der VwGH hat eine unterschiedliche Behandlung - da sachlich geboten - bejaht. Aus Sicht des erkennenden Senats ist daher die analoge Anwendung der Berechnungsmethode des § 36a Abs. 7 AlVG zum Zwecke der Ermittlung eines monatlichen Vergleichsbetrags gerechtfertigt.
Somit lautet die Berechnung für den monatsweisen Vergleichsbetrag: € 324/1 = € 324. Dieser Vergleichsbetrag liegt mit € 324 aber unter der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze von € 395,31. (...) Aufgrund dieses Ergebnisses kann § 12 Abs. 3 lit. h AlVG keine Anwendung finden, da keine vorhergehende Beschäftigung im Februar 2014 vorlag und somit durchgehend von Geringfügigkeit auszugehen war.“
2.2. Das Verwaltungsgericht sprach ferner aus, dass die Revision zulässig sei, weil eine „Lösungsvariante“ aufgezeigt worden sei, die sich in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht wiederfinde.
3. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die ordentliche Revision, in der (im Ergebnis) Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit sowie Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend gemacht werden.
Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
4.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
4.2. Vorliegend ist die Revision - entgegen dem den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden (§ 34 Abs. 1a VwGG) Ausspruch des Verwaltungsgerichts - nicht zulässig.
5.1. Die Begründung der Zulässigkeit einer (auch ordentlichen) Revision wegen fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs erfordert die Darlegung, welche konkrete Rechtsfrage noch nicht beantwortet wurde. Dem entspricht eine Zulassungsbegründung nicht, die nur ganz allgemein bzw. pauschal auf das Fehlen von Rechtsprechung zur Lösung einer nicht konkret dargelegten Rechtsfrage hinweist (vgl. VwGH 23.11.2017, Ro 2015/17/0033; 21.1.2015, Ro 2014/04/0074).
Vorliegend wird durch den nur ganz allgemein bzw. pauschal gehaltenen Hinweis des Verwaltungsgerichts auf eine sich in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht wiederfindende „Lösungsvariante“ eine in der Rechtsprechung noch nicht beantwortete konkrete Rechtsfrage nicht dargelegt. In der Zulassungsbegründung wird daher keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt.
5.2. Der Revisionswerber hat auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision die Zulässigkeit der Revision darzutun, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 9.9.2019, Ro 2016/08/0009).
Das AMS macht geltend, das Verwaltungsgericht sei in zwei - im Folgenden näher erörterten - Punkten von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abgewichen. Wie noch näher zu zeigen sein wird, legt aber auch das AMS keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG dar.
6.1. Das AMS releviert einerseits, das Verwaltungsgericht habe zwar im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses die den Bescheid I betreffende Beschwerdevorentscheidung vom 29. Juni 2015 angeführt und der dagegen erhobenen Beschwerde stattgegeben. Gleichzeitig habe es jedoch an mehreren Stellen auf den Bescheid II Bezug genommen. Es habe daher irriger Weise über den bereits rechtskräftigen Bescheid II abgesprochen, der aber nicht Gegenstand der Beschwerdevorentscheidung gewesen sei.
6.2. Vorliegend sprach das Verwaltungsgericht im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses aus, dass der Beschwerde gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG stattgegeben und „der Bescheid des AMS“ ersatzlos behoben werde. Mit „Bescheid des AMS“ war dabei die Beschwerdevorentscheidung vom 29. Juni 2015 gemeint, wurde diese doch unmittelbar davor im Kopf des angefochtenen Erkenntnisses mit Datum und Geschäftszahl ausdrücklich angeführt.
Das Verwaltungsgericht konnte auch nur über die Beschwerdevorentscheidung absprechen, zumal diese dem Ausgangsbescheid endgültig derogiert hat. Folglich konnte nur die Beschwerdevorentscheidung bestätigt, abgeändert oder - wenn (wie hier) eine Entscheidung in der betreffenden Sache gar nicht hätte ergehen dürfen - ersatzlos behoben werden (vgl. VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026; 9.9.2019, Ro 2016/08/0009).
Ausgangsbescheid, an dessen Stelle die Beschwerdevorentscheidung getreten ist, war der Bescheid I, wie aus dem angefochtenen Erkenntnisses eindeutig hervorgeht (vgl. vor allem die weitläufig zitierte Beschwerdevorentscheidung) und wie auch in der Revision eingeräumt wird.
6.3. Zwar rügt das AMS zu Recht, dass das Verwaltungsgericht im Kopf des angefochtenen Erkenntnisses den Gegenstand mit „Widerruf der Notstandshilfe gem. § 38“ iVm. § 24 Abs. 2 AlVG sowie „Rückforderung gem. § 38“ iVm. § 25 Abs. 1 AlVG anführte und auch eingangs der Entscheidungsgründe nicht den Bescheid I, sondern den Bescheid II inhaltlich wiedergab.
Diese unrichtigen Bezugnahmen sind jedoch auf ein offenkundiges Versehen zurückzuführen, das im Ergebnis unschädlich ist, zumal eindeutig feststeht, dass das angefochtene Erkenntnis (ausschließlich) den Widerruf und die Rückforderung des Arbeitslosengelds betraf. Der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe über den Bescheid II (betreffend Notstandshilfe) abgesprochen, ist jedenfalls unbegründet. Eine diesbezügliche Rechtswidrigkeit (infolge Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts) liegt nicht vor.
7.1. Das AMS rügt andererseits, das Verwaltungsgericht habe zur Berechnung der Geringfügigkeitsgrenze bei Bezügen freier Dienstnehmer einen Lösungsweg aufgezeigt, der nicht nachvollziehbar sei und sich auch in der Rechtsprechung nicht wiederfinde. Da gemäß § 1 Abs. 8 AlVG freie Dienstnehmer den Dienstnehmern gleichgestellt seien, habe die Berechnung der Geringfügigkeit in gleicher Weise zu erfolgen. Dies bedeute fallbezogen, dass das für Februar 2014 bezogene Entgelt von € 324,-- auf zwölf Tage umzulegen und auf einen Monat hochzurechnen sei, was € 810,-- ergebe. Im Hinblick darauf sei aber keine geringfügige Beschäftigung und keine Arbeitslosigkeit vorgelegen, sodass der Widerruf und die Rückforderung des Arbeitslosengelds auszusprechen gewesen seien.
7.2. Durch BGBl. I Nr. 104/2007 wurden mit der neu geschaffenen Bestimmung des § 1 Abs. 8 AlVG freie Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 4 ASVG den Dienstnehmern im Sinn des § 1 Abs. 1 lit. a AlVG gleichgestellt. Durch diese Änderung sollten freie Dienstnehmer, die schon bisher hinsichtlich der Vollversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung den Dienstnehmern gleichgestellt waren, auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung den Dienstnehmern gleichgestellt werden (vgl. VwGH 23.3.2015, Ra 2014/08/0062; ErläutRV 298 BlgNR 23. GP 5 f).
Bis zur Einbeziehung in die Arbeitslosenversicherung durch die genannte Novelle waren freie Dienstnehmer hinsichtlich des Vorliegens von Arbeitslosigkeit - ebenso wie Werkunternehmer - den selbständig Erwerbstätigen zuzuordnen. Die Einkommensermittlung hatte wie bei den selbständig Erwerbstätigen zu erfolgen (vgl. VwGH 4.8.2004, 2002/08/0118; 28.6.2006, 2005/08/0038). Seit der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 trifft dies auf Grund der gesetzlich angeordneten Gleichstellung mit den Dienstnehmern nicht mehr zu (vgl. auch Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz (17. Lfg.), § 1 Rz 70). Gleichstellung im soeben aufgezeigten Sinn bedeutet, dass für freie Dienstnehmer sowohl im Hinblick auf das Versicherungsverhältnis als auch auf das Leistungsrecht die gleichen Regeln wie für die abhängig beschäftigten Dienstnehmer gelten (vgl. Müller in Pfeil (Hrsg.), AlV-Komm (1. Lfg.) § 1 f Rz 38).
7.3. Gegenständlich ist unstrittig, dass die Mitbeteiligte im Zeitraum des Bezugs von Arbeitslosengeld in einem Dienstverhältnis stand und die schon genannten Einkünfte bezog. Ebenso ist unstrittig, dass sie für den Zeitraum vom 1. März bis zum 28. Juni 2014 monatliche Bezüge von € 324,-- (im März) bzw. € 364,-- (ab April 2014) unter der Geringfügigkeitsgrenze bezog. Strittig ist - im Hinblick auf die Frage des Vorliegens von Arbeitslosigkeit im Sinn des § 12 Abs. 1 AlVG bzw. deren Ausschlusses im Sinn des § 12 Abs. 3 lit. a und h iVm. Abs. 6 lit. a AlVG - lediglich, ob auch im Februar 2014 (in diesem Monat bezog sie für den Zeitraum vom 17. bis zum 28. ein Einkommen von € 324,--) von einem geringfügigen freien Dienstverhältnis auszugehen ist.
Die Beurteilung dieser Frage hat - im Sinn der obigen Ausführungen - seit der Novelle BGBl. I Nr. 104/2007 nach den Regeln für die Dienstnehmer (insbesondere nach dem Entgeltbegriff des § 49 Abs. 1 ASVG) zu erfolgen. Soweit das Verwaltungsgericht demgegenüber auf die Regeln für selbständig Erwerbstätige abstellt, lässt es die - schon eingehend erörterte - Änderung der Rechtslage durch die genannte Novelle außer Acht. Die diesbezüglichen weitläufigen Erwägungen des Verwaltungsgerichts stellen daher keine taugliche „Lösungsvariante“ dar, sondern sind verfehlt.
7.4. Nach dem Vorgesagten hat das Verwaltungsgericht zwar die Rechtslage verkannt. Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist es letztlich aber doch zum richtigen Ergebnis gelangt, sodass die Revision nicht von der vom AMS geltend gemachten Rechtsfrage abhängt.
8.1. Nach § 5 Abs. 2 ASVG in der zeitraumbezogen maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 4/2013 (bezüglich der Grenzwerte in der Fassung BGBl. II Nr. 434/2013) gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es (Z 1) nur für kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und das gebührende Entgelt (näher bezifferte) Höchstbeträge nicht überschreitet oder (Z 2) für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als € 395,31 gebührt. Keine geringfügige Beschäftigung liegt - unter anderem - dann vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil die Beschäftigung im Lauf des betreffenden Kalendermonats begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde.
8.2. Vorliegend wurde das freie Dienstverhältnis evidenter Weise für länger als einen Monat vereinbart, sodass § 5 Abs. 2 Z 2 ASVG zur Anwendung kommt. Da die Mitbeteiligte für Februar 2014 ein Entgelt von lediglich € 324,-- bezog, hat sie - auf den ersten Blick - die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschritten. Allerdings könnte sich eine Überschreitung aus der (oben wiedergegebenen) Sonderregelung für Rumpfmonate ergeben. Nach der Rechtsprechung würde die Anwendung dieser Regelung aber voraussetzen, dass die Geringfügigkeitsgrenze nur deshalb nicht überschritten wurde, weil das freie Dienstverhältnis erst im Verlauf eines Monats begonnen oder geendet hat (vgl. eingehend VwGH 20.2.2020, Ra 2019/08/0156).
8.3. Dass dies hier der Fall ist, ist nicht zu sehen. Die Mitbeteiligte brachte stets vor, dass sie nur ein geringfügiges freies Dienstverhältnis vereinbart habe, in dem das monatliche Entgelt die Geringfügigkeitsgrenze nicht überschreiten sollte. Sie legte zum Beweis auch den abgeschlossenen freien Dienstvertrag (mit einer monatlichen Höchstzahl von 18 Stunden und einem Stundensatz von € 18,--) sowie Bestätigungen über die gebührende monatliche Entlohnung (von zunächst € 324,-- bzw. ab April 2014 € 364,--) vor. Die Meldungen bei der Gebietskrankenkasse wiesen ebenso nur eine geringfügige Beschäftigung aus. Der einzige Hinweis auf ein vollversichertes Beschäftigungsverhältnis besteht in den beim Hauptverband geführten Versicherungsdaten, eine Bindung an diese Daten ist dem Gesetz allerdings nicht zu entnehmen (vgl. VwGH 24.7.2013, 2011/08/0221, 0222).
8.4. Liegt aber - wie hier - kein Hinweis auf eine umfangreichere Arbeitspflicht bei einem vereinbarten früheren Beginn des freien Dienstverhältnisses im betreffenden Monat bzw. auf einen damit verbundenen höheren Entgeltanspruch vor, so ist es nicht zulässig, das erzielte Entgelt auf den gesamten Monat fiktiv hochzurechnen (vgl. in dem Sinn neuerlich VwGH Ra 2019/08/0156).
Im Hinblick darauf ist fallbezogen für Februar 2014 von keinem die Geringfügigkeitsgrenze überschreitenden Einkommen und damit vom Vorliegen von Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs. 6 lit. a AlVG auszugehen (vgl. auch VwGH 6.7.2011, 2011/08/0048).
9.1. Was den weiteren Bezugszeitraum vom 1. März bis zum 28. Juni 2014 betrifft, so steht unstrittig fest, dass die Mitbeteiligte ein Einkommen unter der Geringfügigkeitsgrenze bezog. Das AMS gründete den Widerruf insofern auf § 12 Abs. 3 lit. h AlVG, wonach Arbeitslosigkeit (auch) dann nicht vorliegt, wenn bei Aufnahme einer geringfügigen Beschäftigung beim selben Dienstgeber zwischen einer vorhergehenden vollversicherten Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung kein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist (vgl. VwGH 11.6.2014, 2013/08/0205).
9.2. Die genannte Bestimmung kommt - wie auch das Verwaltungsgericht zutreffend erkannte - vorliegend (schon) deshalb nicht zur Anwendung, weil sie voraussetzt, dass vor der geringfügigen Beschäftigung eine die Arbeitslosigkeit ausschließende vollversicherungspflichtige Beschäftigung beim selben Dienstgeber vorgelegen ist (vgl. VwGH 16.2.2011, 2008/08/0028). Diese Voraussetzung steht im Zusammenhang mit dem weiteren Erfordernis, dass an die vorhergehende (vollversicherte) Beschäftigung die Aufnahme einer „neuen“ geringfügigen Beschäftigung anschließen muss. Das Dienstverhältnis darf also nicht bloß unverändert fortgeführt werden, sondern hat zumindest eine maßgebende Änderung (jedenfalls in Bezug auf die Entgelthöhe und den naheliegend damit einhergehenden Arbeitsumfang) zur Voraussetzung, um von der Aufnahme einer „neuen“ Beschäftigung ausgehen zu können (vgl. näher VwGH 20.2.2008, 2005/08/0217; 29.4.2002, 99/03/0070).
9.3. Vorliegend sind die soeben erörterten Anforderungen nicht erfüllt, zumal die Mitbeteiligte für Februar 2014 kein die Geringfügigkeitsgrenze überschreitendes Einkommen bezog. Folglich lag keine vorangehende (vollversicherte) Beschäftigung vor, an die ab dem 1. März 2014 eine geringfügige Beschäftigung ohne eine zumindest einmonatige Unterbrechung hätte anschließen können. Vielmehr wurde das von Anfang an geringfügige freie Dienstverhältnis ohne maßgebende Veränderung (über Ende Februar 2014 hinaus) fortgeführt.
10. Insgesamt ergibt sich daher, dass im betreffenden Bezugszeitraum (vom 17. Februar bis zum 28. Juni 2014) vom durchgehenden Bestehen eines geringfügigen freien Dienstverhältnisses und damit vom Vorliegen von Arbeitslosigkeit im Sinn des § 12 Abs. 6 lit. a AlVG auszugehen ist. Die Voraussetzungen für den Widerruf (und die Rückforderung) des Arbeitslosengelds sind nicht erfüllt.
11. Die Revision war - da das Verwaltungsgericht wenn auch mit falscher Begründung zum richtigen Ergebnis gelangt ist und zu sämtlichen berührten Rechtsfragen auch bereits Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vorliegt - als unzulässig zurückzuweisen.
12. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 13. Oktober 2020 |
JWT_2016080006_20200212J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2016080006.J00 | Ro 2016/08/0006 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2016080006_20200212J00/JWT_2016080006_20200212J00.html | 1,581,465,600,000 | 678 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird.
Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde der Mitbeteiligten gegen den Bescheid der Revisionswerberin vom 2. Juni 2014, mit dem ausgesprochen worden war, dass die Selbstversicherung der Mitbeteiligten in der Pensionsversicherung gemäß § 18b ASVG für Zeiten der Pflege ihres Vaters mangels erheblicher Beanspruchung der Arbeitskraft durch die Pflege mit 31. Mai 2013 ende, Folge und sprach in Abänderung der Entscheidung aus, dass die Selbstversicherung mit 31. Dezember 2014 ende.
Das Verwaltungsgericht führte begründend im Wesentlichen aus, der Vater der Mitbeteiligten, der zuletzt Pflegegeld der Stufe 5 bezogen habe, sei ab dem 29. März 2013 bis zu seinem Tod am 15. Dezember 2014 von 24-Stunden-Kräften gepflegt worden. Auf Grund der (näher erörterten) besonderen Betreuungserfordernisse sei er daneben auch von der Mitbeteiligten, die ab dem 1. Juni 2013 (wieder) eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Ausmaß von 24 Stunden wöchentlich ausgeübt habe, durchschnittlich drei Stunden täglich gepflegt worden. Im Hinblick darauf sei die Arbeitskraft der Mitbeteiligten durch die Pflege erheblich beansprucht worden. Da auch alle anderen Voraussetzungen unstrittig erfüllt seien, sei der Anspruch auf Selbstversicherung gemäß § 18b ASVG bis zum 31. Dezember 2014 berechtigt.
2.2. Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage fehle, unter welchen Voraussetzungen eine erhebliche Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinn des § 18b ASVG vorliege.
3.1. Die Revisionswerberin macht in der Revision geltend, für die Beurteilung des Vorliegens einer erheblichen Beanspruchung der Arbeitskraft sei der Umfang der Pflege entscheidend. Eine nähere Konkretisierung dieses Kriteriums ergebe sich aus § 18b Abs. 1 ASVG, der einen Anspruch des nahen Angehörigen auf Pflegegeld der Stufe 3 voraussetze, was nach § 4 Abs. 2 Bundespflegegeldgesetz (BP GG) einem Pflegebedarf von mehr als 120 Stunden monatlich bzw. knapp 30 Stunden wöchentlich entspreche. Gegenständlich werde ein solches Ausmaß jedoch im Hinblick auf die festgestellte Pflegeleistung der Mitbeteiligten von durchschnittlich (lediglich) drei Stunden täglich nicht erreicht. Folglich liege keine erhebliche Beanspruchung der Arbeitskraft vor.
3.2. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.
4. Die Revision ist entgegen dem - den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden (§ 34 Abs. 1a VwGG) - Ausspruch des Verwaltungsgerichts im Hinblick auf das inzwischen ergangene hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 2017, Ro 2014/08/0084, nicht zulässig.
5.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem soeben genannten Erkenntnis, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden kann (vgl. auch VwGH 19.1.2017, Ro 2014/08/0082; 19.1.2017, Ro 2015/08/0014), klargestellt, was unter einer erheblichen Beanspruchung der Arbeitskraft durch die Pflege im Sinn des § 18b ASVG zu verstehen ist. Demnach kommt es auf die anhand der Regelungen des BPGG und der dazu ergangenen Einstufungsverordnung zu ermittelnde Anzahl der von der pflegenden Person für den nahen Angehörigen durchschnittlich zu leistenden Pflegestunden an, wobei eine erhebliche Beanspruchung der Arbeitskraft bei einem durchschnittlichen Pflegeaufwand ab 14 Stunden wöchentlich bzw. ab 60 Stunden monatlich anzunehmen ist.
5.2. Nach den vom Verwaltungsgericht getroffenen im Revisionsverfahren nicht strittigen Feststellungen wurde der - zuletzt Pflegegeld der Stufe 5 beziehende - Angehörige ungefähr drei Stunden täglich von der Mitbeteiligten gepflegt. Bei einer solchen täglichen Stundenanzahl ist das für das Vorliegen einer erheblichen Beanspruchung der Arbeitskraft vorauszusetzende zeitliche Ausmaß von durchschnittlich 14 Stunden wöchentlich bzw. 60 Stunden monatlich jedenfalls erfüllt.
6.1. Die aufgeworfene Rechtsfrage ist daher durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bereits geklärt (siehe zur Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs für das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung etwa VwGH 26.6.2014, Ra 2014/03/0005) und wurde vom Verwaltungsgericht auch zutreffend gelöst.
6.2. Weitergehende Rechtsfragen - etwa in Bezug auf die Voraussetzungen, unter denen zusätzliche Pflegeleistungen durch nahe Angehörige trotz Beiziehung von 24-Stunden-Pflegekräften bei der Beurteilung nach § 18b ASVG als notwendig anzuerkennen sind (vgl. bereits VwGH 30.11.2018, Ro 2016/08/0021 (betreffend einen Fall mit Pflegegeldstufe 6)) - wurden nicht aufgeworfen und waren daher nicht zu erörtern.
7. Die Revision war deshalb gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 12. Februar 2020 |
JWT_2016080010_20200414J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2016080010.J00 | Ro 2016/08/0010 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2016080010_20200414J00/JWT_2016080010_20200414J00.html | 1,586,822,400,000 | 2,135 | Spruch
Die angefochtenen Erkenntnisse werden wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 2.212,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1. Unstrittig ist, dass der Revisionswerber einziger und alleinvertretungsbefugter handelsrechtlicher Geschäftsführer der
K C Gesellschaft m.b.H. (im Folgenden nur: GmbH) ist. Er ist zudem bei der GmbH (als Geschäftsführer) angestellt. Ferner ist er an der GmbH mit 20 % der Geschäftsanteile beteiligt, die weiteren Anteile werden von seiner Tochter gehalten. Für die GmbH besteht kein Aufsichtsrat, auch ein Prokurist ist nicht bestellt.
2.1. Am 1. Juli 2013 stellte der Revisionswerber beim (zunächst das Verfahren führenden) Arbeitsmarktservice Bruck/Mur einen Antrag auf Bildungsteilzeitgeld gemäß § 26a AlVG. Er berief sich dabei auf die zwischen der GmbH (als Dienstgeberin) und ihm (als Dienstnehmer) zur Durchführung eines Doktoratsstudiums für den Zeitraum vom 1. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2015 (unter Herabsetzung der in den letzten sechs Monaten geltenden wöchentlichen Normalarbeitszeit von 40 Stunden auf künftig 20 Stunden) vereinbarte Bildungsteilzeit gemäß § 11a AVRAG. Er legte auch eine diesbezügliche (von ihm als Geschäftsführer ausgestellte) schriftliche "Bescheinigung" der GmbH vom 28. Juni 2013 vor.
Das Arbeitsmarktservice Bruck/Mur erachtete die Anspruchsvoraussetzungen (zunächst) als erfüllt und zahlte das Bildungsteilzeitgeld ab dem 1. Juli 2013 aus.
2.2. Im Februar 2014 erlangte das Arbeitsmarktservice Bruck/Mur durch eine Hauptverbandsmeldung davon Kenntnis, dass der Revisionswerber seit dem 20. Dezember 2013 Krankengeld beziehe und ihm daher ab diesem Zeitpunkt kein Bildungsteilzeitgeld zustehe.
Das Arbeitsmarktservice Bruck/Mur stellte daraufhin den Leistungsbezug ab dem 1. Februar 2014 ein. Weiters sprach es mit Bescheid vom 14. März 2014 den Widerruf der Zuerkennung des Bildungsteilzeitgelds für den Zeitraum vom 20. Dezember 2013 bis zum 31. Jänner 2014 aus und verpflichtete den Revisionswerber zur Rückzahlung des betreffenden Betrags. Dieser Bescheid erwuchs unbekämpft in Rechtskraft, der Revisionswerber zahlte den Betrag zurück.
2.3. Aus gegebenem Anlass führte das Arbeitsmarktservice Bruck/Mur eine (nochmalige) Prüfung der Anspruchsberechtigung des Revisionswerbers durch. Im Zuge dessen legte dieser auch den Gesellschaftsvertrag vor.
Weiters gab das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eine interne Stellungnahme ab, der zufolge in der gegebenen Konstellation zwar eine Bildungsteilzeit vereinbart werden könnte. Unklar sei jedoch insbesondere, mit wem ein Alleingeschäftsführer eine solche Vereinbarung abschließen könnte. Fallbezogen sei (eher) der Schluss zu ziehen, dass die Inanspruchnahme von Bildungsteilzeitgeld mangels einer rechtsgültigen Bildungsteilzeitvereinbarung nicht möglich sei.
2.4. Am 1. April 2014 stellte der Revisionswerber (nach Beendigung seines bis März 2014 dauernden Krankenstands und Krankengeldbezugs) bei der belangten Behörde einen (Folge)Antrag auf Bildungsteilzeitgeld gemäß § 26a AlVG.
3.1. Mit Bescheid vom 19. Mai 2014 sprach die belangte Behörde gemäß den §§ 26a Abs. 5 iVm. 26 Abs. 7, 24 Abs. 2 AlVG aus, dass die Zuerkennung von Bildungsteilzeitgeld für den Zeitraum vom 1. Juli bis zum 19. Dezember 2013 widerrufen werde. Sie führte dazu aus, die Inanspruchnahme von Bildungsteilzeitgeld sei - im Hinblick darauf, dass der Revisionswerber alleinvertretungsbefugter geschäftsführender Gesellschafter der GmbH sei - in Ermangelung einer rechtsgültigen Bildungsteilzeitvereinbarung nicht möglich.
Mit weiterem Bescheid vom 19. Mai 2014 wies die belangte Behörde auch den Antrag vom 1. April 2014 gemäß § 26a Abs. 1 und 5 AlVG ab, wobei sie begründend im Wesentlichen ausführte wie im vorgenannten Bescheid.
3.2. Der Revisionswerber erhob gegen beide Bescheide Beschwerde und brachte - soweit hier von Bedeutung - vor, eine rechtsgültige Bildungsteilzeitvereinbarung gemäß § 11a AVRAG liege vor, die Voraussetzungen für den Bezug von Bildungsteilzeitgeld seien daher erfüllt. In-sich-Geschäfte - wie hier zwischen der GmbH und einem alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer ohne wesentliche Beteiligung - seien nach dem GmbHG zulässig. Dies insbesondere, wenn keine Interessenkollision bestehe und der Abschlusswille derart geäußert werde, dass die Erklärung unzweifelhaft feststehe und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden könne. Die Geschäfte müssten also einer besonderen Sorgfalt unterzogen werden, was hier der Fall sei, zumal die Bildungsteilzeitvereinbarung als Ergänzung zum Geschäftsführervertrag auch von den Gesellschaftern der GmbH bewilligt bzw. genehmigt worden sei.
3.3. Mit Beschwerdevorentscheidungen vom 30. Juli 2014 wies die belangte Behörde die Beschwerde des Revisionswerbers gegen die Bescheide vom 19. Mai 2014 als unbegründet ab.
Die belangte Behörde ging im Wesentlichen von dem oben (Punkt 1.) wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt aus.
Rechtlich folgerte die belangte Behörde, der Revisionswerber habe die Bildungsteilzeit als Alleingeschäftsführer der GmbH (seiner Dienstgeberin) mit sich selbst (als Dienstnehmer) vereinbart. § 25 Abs. 4 GmbHG verbiete einem Geschäftsführer grundsätzlich den Abschluss von In-sich-Geschäften. Ein angestellter Alleingeschäftsführer könne daher eine Bildungsteilzeit nach § 11a AVRAG nicht mit sich selbst vereinbaren, es bedürfe vielmehr einer anderen befugten Person (etwa eines Prokuristen) auf Seiten der Gesellschaft. Vorliegend sei eine solche Person nicht eingeschritten und daher eine Bildungsteilzeit nicht wirksam vereinbart worden. Folglich sei die Inanspruchnahme von Bildungsteilzeitgeld mangels einer rechtsgültigen Bildungsteilzeitvereinbarung nicht möglich.
Soweit sich der Revisionswerber ferner durch den Widerruf der Zuerkennung des Bildungsteilzeitgeldes in seiner Rechtssicherheit beeinträchtigt erachte, sei auf § 24 Abs. 2 AlVG hinzuweisen, wonach die fehlerhafte auf einem Versehen der Behörde beruhende Zuerkennung von Leistungen (rückwirkend) widerrufen werden könne.
3.4. Der Revisionswerber beantragte, die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorzulegen.
4.1. Mit den nunmehr angefochtenen Erkenntnissen wies das Verwaltungsgericht - in Bestätigung der Beschwerdevorentscheidungen - die Beschwerde als unbegründet ab. Es führte dazu im Wesentlichen aus wie die belangte Behörde in den Beschwerdevorentscheidungen.
4.2. Das Verwaltungsgericht sprach ferner aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Die Frage, ob ein alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer einer GmbH mit sich selbst eine Bildungsteilzeit wirksam vereinbaren könne, stelle eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung dar, zu der noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vorliege.
5.1. Gegen diese Erkenntnisse wenden sich die Revisionen, in denen Rechtswidrigkeit des Inhalts bzw. Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.
Der Revisionswerber führt zum Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG einerseits aus wie das Verwaltungsgericht in der Zulassungsbegründung. Andererseits macht er geltend, das Verwaltungsgericht weiche von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (Hinweis auf VwGH 4.8.2004, 2004/08/0074) zur Zulässigkeit eines Widerrufs nach § 24 Abs. 2 AlVG ab.
5.2. Die belangte Behörde beantragt in den Revisionsbeantwortungen die Abweisung der Revisionen.
6. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Revisionen auf Grund ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und dazu erwogen:
Die Revisionen sind aus dem vom Revisionswerber erstgenannten Grund zulässig und auch berechtigt (vgl. die nachfolgenden Punkte 7. und 8.; in Ansehung des zweitgenannten Grundes vgl. den nachfolgenden Punkt 9.).
7.1. Gemäß § 25 Abs. 4 GmbHG haftet ein Geschäftsführer der GmbH für den Schaden aus einem Rechtsgeschäft, das er mit ihr im eigenen oder fremden Namen abgeschlossen hat, ohne vorher die Zustimmung des Aufsichtsrats oder - sofern ein solcher nicht besteht - aller übrigen Geschäftsführer erwirkt zu haben.
7.2. Wie der Oberste Gerichtshof - auch mit Blick auf die soeben genannte Bestimmung - in ständiger Rechtsprechung vertritt, sind In-sich-Geschäfte, die ein Geschäftsführer entweder im eigenen und im fremden Namen zwischen sich selbst und der GmbH (Selbstkontrahieren) oder als Doppel- bzw. Mehrfachvertreter der GmbH und eines Dritten bzw. mehrerer Dritter abschließt (Doppel- oder Mehrfachvertretung; vgl. OGH RIS-Justiz RS0019621), grundsätzlich unzulässig und unwirksam (vgl. OGH RIS-Justiz RS0049076 (T5, T6); RS0028072 (T7 f; T10 f)). Anderes gilt für Ein-Personen-Gesellschaften (siehe dazu § 18 Abs. 5 und 6 GmbHG; vgl. auch Feltl/Told in Gruber/Harrer (Hrsg), GmbHG2 § 25 Rz 118), auf die hier jedoch - da eine solche Konstellation nicht vorliegt -
nicht weiter einzugehen ist.
7.3. In-sich-Geschäfte sind (ausnahmsweise) dann zulässig und wirksam, wenn keine Interessenkollision droht und zusätzlich der Abschlusswille derart geäußert wird, dass die Erklärung unzweifelhaft feststeht und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden kann (vgl. OGH RIS-Justiz RS0108252).
Eine Interessenkollision ist nicht erst dann anzunehmen, wenn durch das In-sich-Geschäft die Interessen des Vertretenen tatsächlich verletzt wurden, vielmehr reicht es aus, dass eine Verletzung auch nur wahrscheinlich ist. Es genügt die Gefahr, dass die Interessen durch das Eigeninteresse des Selbstkontrahierenden verkürzt werden könnten (vgl. OGH RIS-Justiz RS0019639, auch (T3); RS0108252). Droht eine solche Interessenkollision, so handelt der Machthaber bei Selbstkontrahieren bzw. Doppelvertretung ohne Vertretungsmacht (vgl. OGH RIS-Justiz RS0019684 (T1, T3)).
Wie schon gesagt, muss zusätzlich der Abschlusswille derart geäußert werden, dass die Erklärung unzweifelhaft feststeht und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden kann. Es ist daher ein entsprechender Manifestationsakt erforderlich, der insbesondere in einer Protokollierung oder anderweitigen schriftlichen Beurkundung bestehen kann (vgl. Feltl/Told aaO § 25 Rz 116, mwN; OGH 3.7.1985, 3 Ob 51/85).
7.4. Ein In-sich-Geschäft ist jedenfalls auch dann rechtswirksam, wenn die vertretene Gesellschaft dem Geschäft vorher zugestimmt oder es nachträglich - allenfalls auch stillschweigend - genehmigt hat (vgl. OGH RIS-Justiz RS0019350; RS0028129; RS0017918).
Die Einwilligung seitens der GmbH gilt nach § 25 Abs. 4 GmbHG als erteilt, wenn der Aufsichtsrat oder alle übrigen Geschäftsführer dem Geschäft zustimmen. Ist nur ein einziger Geschäftsführer bestellt und kein Aufsichtsrat vorhanden, so müssen die Gesellschafter selbst die Einwilligung erteilen. Die Einhaltung der für das Zustandekommen von Gesellschaftsbeschlüssen bestehenden Formvorschriften ist dabei nicht erforderlich (vgl. OGH RIS-Justiz RS0059477, RS0059772). Dem betreffenden Vertreter kommt in einer Abstimmung kein Stimmrecht zu (§ 39 Abs. 4 GmbHG).
8.1. Vorliegend ergibt sich - bei Anwendung der soeben dargelegten Grundsätze -, dass die Bildungsteilzeitvereinbarung des Revisionswerbers mit der GmbH (unstrittig) ein In-sich-Geschäft ist, wurde doch die Vereinbarung vom Revisionswerber als einzigem und alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer durch Selbstkontrahieren im eigenen und im fremden Namen zwischen sich selbst und der GmbH abgeschlossen.
Ein derartiges Geschäft ist nach der aufgezeigten Rechtsprechung grundsätzlich unzulässig und unwirksam, es sei denn, es wäre ausnahmsweise von seiner Wirksamkeit auszugehen.
8.2. Eine Ausnahme wäre - nach der oben dargestellten Judikatur - dann gegeben, wenn keine Interessenkollision drohte und wenn überdies die Erklärung des Abschlusswillens unzweifelhaft feststünde und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden könnte.
Gegenständlich ist zwar die zweitgenannte Voraussetzung erfüllt, zumal eine entsprechende Manifestation der getroffenen Bildungsteilzeitvereinbarung durch die schriftliche "Bescheinigung" vom 28. Juni 2013, die auch in die Verwaltungsakten Eingang gefunden hat, erfolgt ist. Damit steht der erklärte Abschlusswillen unzweifelhaft fest und kommt auch eine unkontrollierbare Zurücknahme nicht mehr in Betracht.
Was die erstgenannte Voraussetzung betrifft, so ist allerdings eine drohende Interessenkollision fallbezogen nicht von der Hand zu weisen, könnte doch die Bildungsteilzeitvereinbarung zu einer Verkürzung der Interessen der GmbH durch das Eigeninteresse des Revisionswerbers führen. Dies zeigt sich insbesondere darin, dass die Bildungsteilzeit mit einer Herabsetzung der wöchentlichen Normalarbeitszeit des Revisionswerbers (von bisher 40 Stunden auf künftig 20 Stunden) verbunden sein soll. In der Halbierung der bisherigen Arbeitsleistung ist freilich - auch in Ermangelung sonstiger Beschäftigter, die den Leistungsausfall kompensieren könnten - jedenfalls eine drohende Gefährdung der Interessen der GmbH zu erblicken.
8.3. Ein In-sich-Geschäft wäre - im Sinn der oben dargestellten Rechtsprechung - aber auch dann wirksam, wenn eine Zustimmung oder nachträgliche Genehmigung durch die vom Revisionswerber vertretene GmbH erfolgt wäre.
Vorliegend käme eine solche Einwilligung - zumal kein Aufsichtsrat bestellt ist und der Revisionswerber einziger Geschäftsführer ist - nur durch die Gesellschafter selbst in Betracht. Da der Revisionswerber bei einer solchen Abstimmung kein Stimmrecht hätte, könnte eine Einwilligung ausschließlich durch die einzige Mitgesellschafterin (Tochter des Revisionswerbers) erfolgen.
Gegenständlich behauptete der Revisionswerber zwar in der Beschwerde, die Bildungsteilzeitvereinbarung sei als Ergänzung zum Geschäftsführervertrag von den Gesellschaftern der GmbH "bewilligt" bzw. "genehmigt" worden. Er erstattete dazu jedoch kein näheres Vorbringen und legte auch keine bezughabenden Beweise vor. Das Verwaltungsgericht führte (wie schon die belangte Behörde) - obwohl von einer unstrittigen Tatsachenbehauptung keine Rede sein kann - keinerlei diesbezügliche Erhebungen durch und traf auch keinerlei diesbezügliche Feststellungen. Im Hinblick darauf kann jedoch - derzeit - nicht beurteilt werden, ob eine Einwilligung der Gesellschafter zur Bildungsteilzeitvereinbarung erfolgt ist oder nicht.
8.4. Das Verwaltungsgericht wird daher im fortgesetzten Verfahren - nach allfälliger Ergänzung des Tatsachenvorbringens durch den Revisionswerber - die erforderlichen Beweisaufnahmen (naheliegend im Rahmen einer mündlichen Verhandlung) durchzuführen und auf deren Grundlage die notwendigen Feststellungen zu treffen haben, ob im Sinn des Vorgesagten eine Zustimmung bzw. nachträgliche Genehmigung durch die Gesellschafter erfolgt ist. Erst im Anschluss daran wird beurteilt werden können, ob die Bildungsteilzeitvereinbarung als ein rechtswirksames In-sich-Geschäft zu erachten ist und als taugliche Grundlage für die Zuerkennung von Bildungsteilzeitgeld nach § 26a AlVG iVm.
§ 11a AVRAG dienen kann.
9.1. Mit Blick auf das fortgesetzte Verfahren ist ferner Folgendes auszuführen:
Der Revisionswerber macht zu § 24 Abs. 2 AlVG geltend, ein rückwirkender Widerruf nach dieser Bestimmung setze voraus, dass die maßgeblichen Fakten schon vor der Zuerkennung der Leistung vorgelegen seien, sich aber erst nachträglich herausgestellt hätten (VwGH 4.8.2004, 2004/08/0074). Gegenständlich sei aber der Widerruf nicht deshalb erfolgt, weil sich der Kenntnisstand über maßgebliche Fakten nachträglich geändert habe, sondern weil die Behörde (auf Grund der ministeriellen Stellungnahme) ihre Rechtsansicht geändert habe.
9.2. Zutreffend ist, dass § 24 Abs. 2 AlVG zunächst für den Widerruf der Zuerkennung einer Leistung voraussetzte, dass sich diese "nachträglich als gesetzlich nicht begründet herausstellt". Mit der Novelle BGBl. I Nr. 71/2003 wurde die Bestimmung dahin abgeändert, dass es durch den Entfall des Wortes "nachträglich" auf das erst spätere Hervorkommen der Widerrufs- oder Berichtigungsgründe nicht mehr ankommen sollte (vgl. Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz (16. Lfg.) § 24 S 9).
Trotz dieser Gesetzesänderung hielt der Verwaltungsgerichtshof daran fest (vgl. das schon genannte Erkenntnis 2004/08/0074), dass nach der Bedeutung der Worte (arg.: "herausstellt") weiterhin Voraussetzung sei, dass die für den Widerruf maßgeblichen Umstände bei der Zuerkennung noch nicht bekannt gewesen, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt zur Kenntnis gelangt seien (vgl. auch VwGH 28.6.2006, 2006/08/0004; 19.12.2007, 2006/08/0319).
Dieser Rechtsprechung wurde aber letztlich durch die Novelle BGBl. I Nr. 82/2008 die Grundlage entzogen. Mit dieser Novelle wurde - insbesondere durch den Entfall des Wortes "herausstellt" - klargestellt, dass ein Widerruf unabhängig vom Zeitpunkt des Hervorkommens der Unrechtmäßigkeit des Bezugs jedenfalls auch dann möglich sein soll, wenn die Ungebührlichkeit von Anfang an feststand, aber von der Behörde erst verspätet bemerkt wurde (vgl. ErläutRV 505 BlgNR 23 GP, 14; Sdoutz/Zechner, aaO).
9.3. Demzufolge kann nunmehr nach § 24 Abs. 2 AlVG jede gesetzlich nicht begründete Zuerkennung - unabhängig davon, ob die Gründe für die Gesetzwidrigkeit schon ursprünglich bekannt waren - widerrufen werden (vgl. Julcher in Pfeil (Hrsg), AlV-Komm (60. Lfg.) § 24 Rz 11). Die gegenteilige Rechtsauffassung des Revisionswerbers erweist sich seit der Novelle BGBl. I Nr. 82/2008 als nicht begründet.
10. Insgesamt war daher den Revisionen aus den dargelegten Erwägungen Folge zu geben. Die angefochtenen Erkenntnisse waren gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Eine mündliche Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte im Hinblick darauf unterbleiben (§ 39 Abs. 2 Z 3 VwGG).
11. Die Zuerkennung des Aufwandersatzes beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 14. April 2020 |
JWT_2016080020_20200918J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2016080020.J00 | Ro 2016/08/0020 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2016080020_20200918J00/JWT_2016080020_20200918J00.html | 1,600,387,200,000 | 1,355 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Österreichische Gesundheitskasse hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird.
Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass - in Stattgebung der Beschwerde des Mitbeteiligten - der Bescheid der Revisionswerberin vom 5. Jänner 2016, mit dem der monatliche Beitrag des Mitbeteiligten zur studentischen Selbstversicherung in der Krankenversicherung für das Jahr 2015 ab dem 22. Mai 2015 mit € 97,01 festgesetzt wurde, behoben und festgestellt werde, dass die begünstigte Beitragsgrundlage nach § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG zur Anwendung gelange.
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht führte dazu im Wesentlichen aus, nach Auffassung der Revisionswerberin käme nicht die begünstigte Beitragsgrundlage nach § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG zur Anwendung, weil der Mitbeteiligte das im April 2015 begonnene Doktoratsstudium nicht innerhalb von zwölf Monaten nach seinem (bereits) im Jahr 2004 (in seinem Heimatland) abgeschlossenen Masterstudium aufgenommen hätte, was Anspruchsvoraussetzung nach § 15 Studienförderungsgesetz (StudFG) 1992, auf den § 76 Abs. 1 Z 2 lit. c ASVG verweise, wäre.
Diese Rechtsauffassung der Revisionswerberin sei aber nicht zutreffend. Der Mitbeteiligte erfülle die (näher erörterten) Voraussetzungen für die studentische Selbstversicherung nach § 16 Abs. 2 ASVG, strittig sei lediglich die Auslegung des § 76 Abs. 1 ASVG dahingehend, ob die (allgemeine) Beitragsgrundlage nach Z 1 oder die begünstigte Beitragsgrundlage nach Z 2 zur Anwendung gelange. Bei Auslegung dieser Vorschrift nach dem klaren Gesetzeswortlaut ergebe sich, dass die begünstigte Beitragsgrundlage dann anzuwenden sei, wenn nicht eine der Ausnahmen des § 76 Abs. 1 Z 2 lit. a bis c ASVG vorliege. Gegenständlich komme der Tatbestand der lit. c leg. cit. in Betracht, wonach die allgemeine Beitragsgrundlage anzuwenden sei, wenn vor dem gegenwärtigen Studium schon ein Hochschulstudium im Sinn der §§ 13 bis 15 StudFG 1992 absolviert worden sei. Dabei sei der (hier im Blick stehende) Verweis auf § 15 StudFG 1992 dahingehend auszulegen, dass es nur auf die jeweilige Art der absolvierten Studien ankomme; nicht erforderlich sei, dass auch die sonstigen dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt seien, gehe es doch nicht um einen Anspruch auf Studienbeihilfe, sondern um die Beitragsgrundlage für die freiwillige Selbstversicherung. Im Übrigen gelange nach der weiteren Regelung des § 76 Abs. 1 Z 2 letzter Absatz ASVG die Ausnahmebestimmung der lit. c leg. cit. auf Selbstversicherte, die - wie der Mitbeteiligte - während des Hochschulstudiums keine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit (mit einem Einkommen über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG) ausübten, jedenfalls nicht zur Anwendung. Im Hinblick darauf sei jedoch fallbezogen die ermäßigte Beitragsgrundlage nach § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG anzuwenden.
2.3. Das Bundesverwaltungsgericht sprach ferner aus, dass die Revision zulässig sei. Die Entscheidung hänge von der Lösung einer Rechtsfrage ab, der grundsätzliche Bedeutung zukomme, weil es „hinsichtlich der gegenständlich zu klärenden Rechtsfrage (...) an einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung“ fehle.
3. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die - Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend machende - ordentliche Revision mit einem Aufhebungs- bzw. Abänderungsantrag.
Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag auf Zurück- bzw. Abweisung der Revision.
4. Die Revision ist entgegen dem - den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden (§ 34 Abs. 1a VwGG) - Ausspruch des Bundesverwaltungsgerichts nicht zulässig.
5. Voranzustellen ist, dass das Bundesverwaltungsgericht in seiner (oben wiedergegebenen) Begründung für die Zulassung der Revision eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht hinreichend konkret aufzeigte. Angesichts dessen wäre es an der Revisionswerberin gelegen gewesen, Gründe für das Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG darzutun (vgl. etwa VwGH 30.3.2020, Ro 2020/08/0002).
Die Revisionswerberin legt jedoch - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - ebenso keine Gründe dar, aus denen das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG und damit die Zulässigkeit der Revision abgeleitet werden könnte.
6. Die Revisionswerberin macht geltend, für die in § 16 Abs. 2 ASVG genannte Personengruppe sei grundsätzlich die begünstigte Beitragsgrundlage nach § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG vorgesehen. In lit. c leg. cit. werde jedoch die begünstigte Selbstversicherung ausgeschlossen, wenn vor dem gegenwärtigen Studium schon ein Hochschulstudium nach den §§ 13 bis 15 StudFG 1992 absolviert worden sei. Dieser Verweis auf das StudFG 1992 bedeute, dass auch die dortigen Regelungen und Fristen zu berücksichtigen seien. So müsse nach § 15 Abs. 4 StudFG 1992 ein Doktoratsstudium spätestens zwölf Monate nach Abschluss des vorangegangenen Studiums aufgenommen werden, bei Überschreitung der Frist stehe keine begünstigte Selbstversicherung zu. Die genannte Regelung gehe dabei von der Fortführung eines vorangegangenen Studiums in derselben Studienrichtung aus, ein Neustudium sei indes nicht erfasst. Vorliegend habe der Mitbeteiligte das vorangegangene Studium im Wege des nunmehrigen Doktoratsstudiums fortgeführt und kein Neustudium absolviert. Er habe dabei die 12-Monatsfrist des § 15 Abs. 4 StudFG 1992 überschritten, weil er das vorangegangene Studium bereits im Jahr 2004 abgeschlossen, das Doktoratsstudium aber erst im April 2015 aufgenommen habe. Im Hinblick darauf lägen jedoch die Voraussetzungen für die begünstigte Selbstversicherung nach § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG nicht vor.
7. Mit diesen Ausführungen zeigt die Revisionswerberin freilich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf.
7.1. Aus § 76 Abs. 1 ASVG in der zeitraumbezogen maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 3/2013 geht klar hervor, dass § 76 Abs. 1 Z 1 ASVG grundsätzlich eine (allgemeine) Beitragsgrundlage für Selbstversicherte in der Krankenversicherung vorsieht. § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG ordnet als Ausnahme für Selbstversicherte, die der Personengruppe nach § 16 Abs. 2 ASVG angehören, eine begünstigte Beitragsgrundlage an. Zu dieser enthalten die lit. a bis c des § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG wiederum Gegenausnahmen, bei deren Erfüllung die (allgemeine) Beitragsgrundlage an die Stelle der begünstigten Beitragsgrundlage tritt. Die - hier in Rede stehende - Gegenausnahme des § 76 Abs. 1 Z 2 lit. c ASVG betrifft Selbstversicherte, die vor dem gegenwärtigen Studium bereits ein Hochschulstudium im Sinn der §§ 13 bis 15 StudFG 1992 absolviert haben. Diese Gegenausnahme ist jedoch - nach dem Schlussteil des § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG - (unter anderem) für Selbstversicherte nicht anzuwenden, die während des Hochschulstudiums keine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben. Eine dennoch ausgeübte Erwerbstätigkeit bleibt unberücksichtigt, wenn das daraus bezogene Erwerbseinkommen die monatliche Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG nicht übersteigt.
7.2. Daraus folgt fallbezogen, dass für den Mitbeteiligten nicht die (allgemeine) Beitragsgrundlage nach § 76 Abs. 1 Z 1 ASVG anzuwenden ist, sondern auf Grund seiner Eigenschaft als ordentlicher Studierender (Angehöriger der Personengruppe des § 16 Abs. 2 ASVG) die begünstigte Beitragsgrundlage nach § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG zur Anwendung gelangt. Was die Gegenausnahme der lit. c des § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG betrifft, so kommt diese schon deshalb nicht zum Tragen, weil der Mitbeteiligte unstrittig während des nunmehrigen Studiums keine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt. Folglich ist - wie das Bundesverwaltungsgericht ohne Rechtsirrtum erkannte - die begünstigte Beitragsgrundlage nach § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG anzuwenden.
7.3. Soweit die Revisionswerberin - im Ergebnis (vgl. im Einzelnen Punkt 6.) - die Ansicht vertritt, der Verweis des § 76 Abs. 1 Z 2 lit. c ASVG auf die §§ 13 bis 15 StudFG 1992 habe zur Folge, dass auch die dortigen Regelungen und Fristen (insbesondere die 12-Monatsfrist des § 15 Abs. 4 StudFG 1992) zu berücksichtigen seien und deren Nichteinhaltung zum Ausschluss der begünstigten Selbstversicherung führe, ist diese Rechtsansicht durch den klaren und eindeutigen Wortlaut der betreffenden Bestimmung widerlegt. Zum einen regelt die lit. c nur eine Gegenausnahme und nicht die Voraussetzungen für den begünstigten Beitragssatz, zum anderen kommt es lediglich darauf an, dass der Selbstversicherte vor dem gegenwärtigen Studium bereits ein Hochschulstudium - das durch den Verweis auf die §§ 13 bis 15 StudFG 1992 näher bestimmt (definiert) wird - absolviert hat. Der Verweis auf die genannten Bestimmungen des StudFG 1992 kann aber nicht so verstanden werden, dass auch die dort zur Begründung des Anspruchs auf Studienbeihilfe vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sein müssten, um die begünstigte Beitragsgrundlage nach § 76 Abs. 1 Z 2 ASVG anwenden zu können. Ein derartiger Wille des Gesetzgebers ist auch aus den - bereits im angefochtenen Erkenntnis näher erörterten - Gesetzesmaterialien nicht abzuleiten. Eine Auslegung nach einem über den klaren und eindeutigen Wortlaut hinausgehenden vermeintlichen Willen des Gesetzgebers kommt jedenfalls nicht in Betracht (vgl. VwGH 4.10.2018, Ra 2017/22/0056).
8. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, führt das bloße Fehlen einer ausdrücklichen Rechtsprechung zu einer Rechtslage nicht automatisch zur Zulässigkeit der Revision. Vielmehr liegt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht vor, wenn es - wie hier - trotz Fehlen von Rechtsprechung keiner Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof bedarf, weil das Gesetz selbst eine klare und eindeutige Regelung trifft (vgl. VwGH 16.6.2020, Ra 2018/04/0168; 1.9.2015, Ra 2015/08/0093).
9. In der Revision wird daher keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war deshalb gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 18. September 2020 |
JWT_2016080026_20201009J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2016080026.J00 | Ro 2016/08/0026 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2016080026_20201009J00/JWT_2016080026_20201009J00.html | 1,602,201,600,000 | 1,175 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Österreichische Gesundheitskasse hat der erstmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird.
Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
2.1. Die Revisionswerberin sprach mit Bescheid vom 18. April 2013 aus, dass der Erstmitbeteiligte im Jahr 2011 in bestimmten Zeiträumen bei zwei Dienstgebern in vollversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen gestanden sei (Spruchpunkte I. und II.), dass er daneben von Jänner bis August 2011 auf Grund einer nebenberuflichen Tätigkeit als (Kurs)Vortragender bei y.T. e.U. (als geringfügig beschäftigter freier Dienstnehmer) der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 4 Abs. 4, § 5 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2, § 7 Z 3 lit. a ASVG unterlegen sei (Spruchpunkt III.), sowie dass er auf Grund der zuletzt genannten Tätigkeit pauschalierte Dienstnehmerbeiträge zur Kranken- und Pensionsversicherung von € 156,07 gemäß § 44a Abs. 1 und 2, § 53a Abs. 3 ASVG zu entrichten habe (Spruchpunkt IV.).
2.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der gegen die Spruchpunkte III. und IV. dieses Bescheids gerichteten Beschwerde des Erstmitbeteiligten Folge und hob die Entscheidung insoweit ersatzlos auf.
Das Verwaltungsgericht führte begründend im Wesentlichen aus, bei y.T. e.U. handle es sich um eine Einrichtung im Sinn des § 49 Abs. 7 Z 2 lit. a ASVG, die vorwiegend Erwachsenenbildung im Sinn des Bundesgesetzes über die Förderung der Erwachsenenbildung und des Volksbüchereiwesens aus Bundesmitteln (im Folgenden: ErwachsenenbildungFG) betreibe. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen habe, komme es für das Vorliegen einer solchen Einrichtung zum einen auf inhaltliche Kriterien, wie ein deutlich niederschwelliges und breit gefächertes, nicht (primär) auf Berufsausbildung, sondern auf ständige Weiterbildung ausgerichtetes Bildungsangebot, verbunden mit einem pädagogischen Konzept, sowie zum anderen auf formale Kriterien, wie den Zugang für jedermann, höchstens verbunden mit Beschränkungen bezüglich Vorkenntnisse, an.
Vorliegend richte sich das Kursangebot von y.T. e.U. zwar hauptsächlich an Studenten und werde von diesen zur Prüfungsvorbereitung genützt. Die Teilnahme sei aber jedermann - insbesondere auch im Berufsleben stehenden interessierten Personen - ohne Zugangsbeschränkungen möglich. Die Kurse dienten - wenngleich auf höherem Niveau und unter Annahme von Vorkenntnissen - der Vermittlung eines allgemein anwendbaren Wissens. Es könne daher durchaus (noch) von einem niederschwelligen auf Erwachsene zugeschnittenen Bildungsangebot ausgegangen werden. Weiters handle es sich um ein breit gefächertes Angebot mit Schwerpunkt auf juridischen und sprachlichen Kursen, welche die Aneignung von Kenntnissen und die Entfaltung der persönlichen Anlagen zum Ziel hätten. Das Bildungsangebot sei ferner nicht (primär) auf eine Berufsausbildung ausgerichtet, wobei auch kein formaler Kursabschluss zu erlangen sei. Das Angebot ziele vielmehr auf eine ständige Weiterbildung ab, der ein pädagogisches Konzept im Sinn einer planmäßigen Bildungsarbeit in Bezug auf die Kursziele zugrunde liege.
Ausgehend davon erfülle y.T. e.U. die Kriterien einer Erwachsenenbildungseinrichtung und komme daher die Regelung des § 49 Abs. 7 ASVG iVm. der dazu ergangenen Verordnung des Bundesministers für soziale Sicherheit und Generationen über beitragsfreie pauschalierte Aufwandsentschädigungen (im Folgenden nur: Verordnung) zur Anwendung. Demnach seien aus einer nebenberuflichen Tätigkeit (wie hier) als Lehrender an einer Erwachsenenbildungseinrichtung bezogene pauschalierte Aufwandsentschädigungen von bis zu € 537,78 im Kalendermonat nicht als Entgelt im Sinn des § 49 Abs. 1 ASVG zu erachten. Dies treffe auf den Erstmitbeteiligten zu, der für den betreffenden Zeitraum (Jänner bis August 2011) mit einem Gesamtbetrag von lediglich € 1.103,-- angemeldet worden sei.
Im Hinblick darauf sei jedoch der Beschwerde (im aufgezeigten Sinn) Folge zu geben (gewesen).
2.3. Das Verwaltungsgericht sprach weiters aus, dass die Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zu der Frage fehle, „welche (privaten) Einrichtungen als solche, die Erwachsenenbildung anbieten, einzustufen sind“; die bisherige Judikatur habe sich nur auf Fachhochschulen bezogen.
3. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die ordentliche Revision, zu der der Erstmitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung erstattete.
4. Die Revision ist entgegen dem den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden Ausspruch des Verwaltungsgerichts nicht zulässig.
5. Ein Revisionswerber hat auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 9.9.2019, Ro 2016/08/0009; 19.6.2017, Ro 2016/03/0028).
Dies ist so zu verstehen, dass eine ordentliche Revision zurückzuweisen ist, wenn die in der Begründung des Zulässigkeitsausspruchs des Verwaltungsgerichts vertretene Auffassung über das Vorliegen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG, von denen die Behandlung der Revision abhängt, vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt wird und auch in der ordentlichen Revision unter Zulässigkeitserwägungen keine anderen derartigen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung konkret dargelegt werden (vgl. VwGH 15.12.2016, Ro 2016/11/0003).
6.1. Das Verwaltungsgericht begründet die Zulassung der Revision im Ergebnis mit dem Fehlen von Rechtsprechung zur Frage, wann bzw. unter welchen Voraussetzungen vom Vorliegen einer Erwachsenenbildungseinrichtung im Sinn des § 49 Abs. 7 Z 2 lit. a ASVG iVm. dem ErwachsenenbildungFG auszugehen sei.
6.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich freilich schon mehrfach mit dem Begriff der Erwachsenenbildung im ErwachsenenbildungFG (vor allem dessen § 1 Abs. 2), auf den § 49 Abs. 7 Z 2 lit. a ASVG und § 1 Z 3 der Verordnung verweisen, auseinandergesetzt. Demnach handelt es sich bei Erwachsenenbildung insbesondere um ein deutlich niederschwelliges und sehr breit gefächertes, vor allem nicht primär auf Berufsausbildung, sondern auf ständige Weiterbildung ausgerichtetes Bildungsangebot, verbunden mit einem pädagogischen Konzept, wobei der Besuch von Veranstaltungen jedermann offen stehen muss bzw. der Zugang nur im Hinblick auf erforderliche Vorkenntnisse beschränkt werden darf (vgl. näher VwGH 4.6.2008, 2004/08/0012; 14.3.2013, 2010/08/0222).
Der Verwaltungsgerichtshof hat auch bereits festgehalten, dass das soeben aufgezeigte Begriffsverständnis zwar zur Abgrenzung in Bezug auf Fachhochschulen entwickelt wurde, allerdings nicht darauf beschränkt ist (vgl. VwGH 25.6.2018, Ra 2017/08/0079).
6.3. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht die dargestellte Rechtsprechung beachtet und ist fallbezogen auf Grundlage des festgestellten Sachverhalts bezüglich der hier im Blick stehenden Kurse auf jedenfalls nicht unvertretbare Weise zum Ergebnis gelangt, dass es sich um ein vorwiegend als Erwachsenenbildung im Sinn des § 49 Abs. 7 Z 2 lit. a ASVG iVm. dem ErwachsenenbildungFG zu erachtendes Bildungsangebot und daher bei y.T. e.U. um eine Erwachsenenbildungseinrichtung im oben aufgezeigten Sinn handelt.
Demnach ist jedoch das behauptete Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs im Sinn der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts nicht zu sehen. Die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts reicht somit nicht aus, eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG darzulegen.
7.1. Auch in der Revision selbst wird - über die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts hinausgehend - von der Revisionswerberin keine andere derartige Rechtsfrage gesondert und konkret aufgeworfen.
Die Revision beinhaltet zwar Erörterungen zu den Revisionsgründen. Sie lässt aber konkrete Ausführungen vermissen, inwiefern in den angesprochenen Punkten eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu erblicken sein sollte.
Im Hinblick darauf wird die Revision der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, wonach der Revisionswerber auf die Rechtssache bezogen für jede von ihm über die Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts hinausgehend als von grundsätzlicher Bedeutung qualifizierte Rechtsfrage (gesondert) konkret aufzuzeigen hat (vgl. VwGH 14.4.2016, Ro 2016/11/0011; neuerlich Ro 2016/08/0009), nicht gerecht.
8. Die Revision war deshalb gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
9. Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 9. Oktober 2020 |
JWT_2017040001_20200303J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2017040001.J00 | Ro 2017/04/0001 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2017040001_20200303J00/JWT_2017040001_20200303J00.html | 1,583,193,600,000 | 3,788 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.
1 1. Mit Bescheid des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft vom 9. Juni 2016 wurde auf Antrag der mitbeteiligten Partei gemäß § 349 Abs. 1 Z 1 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) festgestellt, dass
"die Planung und Bauüberwachung eines Dachbodenausbaues in einem mehrstöckigen Wohnhaus nicht allein dem Baumeistergewerbe und - bei Bauten, die ihrem Wesen nach Holzkonstruktionen sind, - auch dem Holzbaumeistergewerbe vorbehalten sind.
Im Rahmen einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure) auf dem Fachgebiet der Innenarchitektur dürfen im Zusammenhang mit einem Dachbodenausbau die im Inneren gelegenen Räume einschließlich Gaupen, Terrassen und Balkone geplant und die Bauüberwachung übernommen werden, wenn die konstruktive Bearbeitung und statische Berechnung der statisch relevanten Bauteile durch befugte Dritte vorgenommen werden."
2 2.1. Der dagegen erhobenen Beschwerde der revisionswerbenden Partei gab das Landesverwaltungsgericht Steiermark (im Folgenden: Verwaltungsgericht) mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 28. September 2016 keine Folge und bestätigte den angefochtenen Bescheid mit der Maßgabe, dass der zweite Absatz des Spruches wie folgt zu lauten habe:
"Im Rahmen einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Ingenieurbüros (beratende Ingenieure) auf dem Fachgebiet der Innenarchitektur dürfen im Zusammenhang mit einem Dachbodenausbau die im Inneren gelegenen Räume einschließlich die mit der Innenraumgestaltung in Zusammenhang stehenden Gaupen, Terrassen und Balkone geplant und die Bauüberwachung übernommen werden, wenn die konstruktive Bearbeitung und statische Berechnung der statisch relevanten Bauteile durch befugte Dritte vorgenommen werden."
3 Die ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.
4 2.2. In der Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, dass der Begriff der "Innenarchitektur" zwar das Planen und Gestalten des "Inneren" eines Gebäudes indiziere. Es sei jedoch der Gewerbewortlaut nicht alleine maßgeblich, vielmehr müsse die Beurteilung "in Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften", die über den Umfang des Rechts zur Gewerbeausübung eine Aussage treffen würden, erfolgen. 5 Ingenieurbüros (beratende Ingenieure) dürften die in § 134 Abs. 1 GewO 1994 - erschöpfend - aufgezählten Tätigkeiten auf allen einschlägigen Fachgebieten, die in Hinblick auf die Bezeichnung des Gewerbes als "Ingenieurbüro" technischer Natur seien, ausüben. Diese Fachgebiete nenne die GewO 1994 nicht. Es sei vielmehr zu Gunsten höherer Beweglichkeit von einer Aufzählung der Fachgebiete Abstand genommen worden.
6 Eine Änderung oder Hinzunahme neuer, der technischen Entwicklung angepasster Fachgebiete sei immer dann - ohne Gesetzesänderung - möglich, sobald sie mit entsprechendem Curriculum als Fachrichtung an einer der im Gesetz genannten Bildungseinrichtungen angeboten würden. Durch diese "dynamische Regelungstechnik" werde deutlich, dass sich "der Umfang eines Fachgebietes (...) auch aus den die Fachrichtung bzw. die Ausbildung im Rahmen derselben näher charakterisierenden Regelungen" ergebe. Die Abgrenzung im Rahmen des Fachgebietes - gegenständlich der "Innenarchitektur" - sei daher für den Gewerbeumfang eines solchen technischen Büros von maßgeblicher Bedeutung.
7 Bei den Vorschriften betreffend die Fachrichtung und die Ausbildung innerhalb derselben müsse es sich daher um einschlägige Rechtsvorschriften im Sinn des § 29 erster Satz GewO 1994 handeln. Ein Größenschluss von Prüfungsvorschriften, die nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine einschlägigen Rechtsvorschriften seien, auf Studiengesetze und Lehrpläne, komme nicht in Betracht.
8 Nach näherer Auseinandersetzung mit den Lehrplänen der Höheren Lehranstalt für Innenarchitektur und Holztechnologien (Anlagen 1 und 1.12 der Verordnung BGBl. II Nr. 262/2015) und einer dazu eingeholten Stellungnahme der Bundesministerin für Bildung kam das Verwaltungsgericht zum Ergebnis, dass sich das Fachgebiet der Innenarchitektur nicht nur auf Innenräume und das Innere von Gebäuden beschränke, sondern sich - wie die Bildungs- und Lehraufgaben sowie der Lehrstoff eines näher bezeichneten Pflichtgegenstandes zeige - auch auf die mit dem Innenausbau funktional im Zusammenhang stehenden Außenbereiche eines Gebäudes beziehe. Der angesprochene Pflichtgegenstand sei außerdem so umfangreich, dass nicht von einem "bloßen Nebenbereich" bzw. "die Ausbildung abrundenden Nebenfach", in dem lediglich Grundbegriffe vermittelt würden, ausgegangen werden könne.
9 Dem Vorbringen, dass sich die Innenarchitektur als Teilbereich der Architektur auf das Innere eines Gebäudes zu beschränken habe und die "Außenhaut" nicht erfasse, könne daher nicht gefolgt werden. Die sich auf Außenbereiche beziehende Planungs- und Überwachungstätigkeit habe jedoch in Zusammenhang mit einer relevanten Innenraumgestaltung zu stehen. Eine isolierte Übernahme solcher Tätigkeiten komme folglich nicht in Betracht. 10 Berühre die Tätigkeit statisch relevante Bauteile, wie beim Dachbodenausbau etwa den Dachstuhl, so habe sich der Gewerbeinhaber in Bezug auf die konstruktive Bearbeitung und statische Berechnung eines "hiezu Befugten" hinsichtlich Planung, Bauüberwachung und dergleichen zu bedienen. Vor dem Hintergrund des genannten Lehrplanes könnten die Bedenken der revisionswerbenden Partei, wonach die Inhaber der Gewerbeberechtigung "Ingenieurbüros für Innenarchitektur" nicht erkennen könnten, wann ein statisch relevanter Bauteil vorliege, nicht geteilt werden.
11 Die ordentliche Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren Rechtsfragen zu lösen gewesen seien, denen grundsätzliche Bedeutung zukomme und zu denen höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
12 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die - auf § 349 Abs. 6 GewO 1994 gestützte - vorliegende ordentliche Revision. Darin wird unter anderem vorgebracht, es liege keine Rechtsprechung zu § 134 Abs. 3 zweiter Satz GewO 1994 vor, wonach der im ersten Satz dieser Bestimmung normierte Baumeistervorbehalt nicht für Ingenieurbüros für Innenarchitektur gelte. 13 Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragt.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
14 1. Die Revision ist aus den angeführten Gründen zulässig. Sie erweist sich jedoch aus den folgenden Erwägungen als nicht berechtigt:
15 2. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2002 (§ 29), BGBl. I Nr. 18/2015 (§ 99), BGBl. I Nr. 85/2012 (§ 134), und BGBl. I Nr. 85/2013 (§ 349), lauten wie folgt:
"6. Umfang der Gewerbeberechtigung
§ 29. Für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339) oder des Bescheides gemäß § 340 Abs. 2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Im Zweifelsfalle sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung heranzuziehen."
"Baumeister
§ 99. (1) Der Baumeister (§ 94 Z 5) ist berechtigt,
1. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu planen und zu berechnen,
2. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten zu leiten,
3. Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten nach Maßgabe des Abs. 2 auch auszuführen und Hochbauten, Tiefbauten und andere verwandte Bauten abzubrechen,
4. Gerüste aufzustellen, für die statische Kenntnisse erforderlich sind,
5. zur Projektentwicklung, -leitung und -steuerung, zum Projektmanagement sowie zur Übernahme der Bauführung,
6. im Rahmen seiner Gewerbeberechtigung zur Vertretung seines Auftraggebers vor Behörden und Körperschaften öffentlichen Rechts.
(...)
(4) Die Berechtigung anderer Gewerbetreibender, die im Zusammenhang mit der Planung technischer Anlagen und Einrichtungen erforderlichen Vorentwürfe auf dem Gebiet des Hoch- und Tiefbaues zu verfassen, bleibt unberührt.
(...)"
"Ingenieurbüros (Beratende Ingenieure)
§ 134. (1) Der Gewerbeumfang der Ingenieurbüros (§ 94 Z 69) umfasst die Beratung, die Verfassung von Plänen, Berechnungen und Studien, die Durchführung von Untersuchungen, Überprüfungen und Messungen, die Ausarbeitung von Projekten, die Überwachung der Ausführung von Projekten, die Abnahme von Projekten und die Prüfung der projektgemäßen Ausführung einschließlich der Prüfung der projektbezogenen Rechnungen sowie die Erstellung von Gutachten auf einschlägigen Fachgebieten, die einer Studienrichtung oder einem mindestens viersemestrigen Aufbaustudium einer inländischen Universität, einer Fachhochschule oder Hochschule künstlerischer Richtung oder einer einschlägigen inländischen berufsbildenden höheren Schule entsprechen.
1. (2)Der Berechtigungsumfang der Ingenieurbüros für Innenarchitektur umfasst sämtliche Befugnisse des Ingenieurbüros im Sinne des Abs. 1. Berührt die Tätigkeit des Ingenieurbüros für Innenarchitektur statisch relevante Bauteile, so ist deren konstruktive Bearbeitung und statische Berechnung durch einen hiezu Befugten durchzuführen.
2. (3)Ingenieurbüros dürfen nicht auf Fachgebieten begründet werden, die den Baumeistern, Brunnenmeistern, den Holzbau-Meistern oder den Steinmetzmeistern einschließlich der Kunststeinerzeugung und Terrazzomacher vorbehaltene Tätigkeiten umfassen. Dies gilt nicht für Ingenieurbüros für Innenarchitektur im Rahmen des Abs. 2 und für Ingenieurbüros für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft im Rahmen ihres Fachgebietes.
(...)"
"g) Verfahren über den Umfang von Gewerbeberechtigungen und
die Einreihung von Gewerben
§ 349. (1) Zur Entscheidung
1. über den Umfang einer Gewerbeberechtigung (§ 29) im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung und
2. (...)
ist der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit berufen.
(2) Der Antrag auf Entscheidung gemäß Abs. 1 kann
1. vom Gewerbeinhaber oder einer Person, die eine Gewerbeanmeldung erstattet, und
2. von einer berührten Gliederung der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft gestellt werden.
Der Antrag ist schriftlich zu stellen und zu begründen.
(3) (...)
(4) Der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend kann den Antrag zurückweisen oder von der Einleitung eines Verfahrens gemäß Abs. 1 von Amts wegen absehen, wenn ein ernst zu nehmender Zweifel über die zur Entscheidung gestellte Frage nicht besteht oder wenn über die Frage in den letzten fünf Jahren vom Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend rechtskräftig entschieden oder vom Verwaltungsgericht des Landes erkannt oder vom Verwaltungsgerichtshof in der Sache selbst entschieden worden ist.
(5) Andernfalls hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten schriftliche Stellungnahmen der im Abs. 2 genannten Parteien und der sonst sachlich beteiligten Gliederungen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft einzuholen.
(6) Im Verfahren sind die im Abs. 2 Z 1 genannten Personen und die im Abs. 2 Z 2 und Abs. 5 genannten Gliederungen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft Parteien und es steht ihnen das Recht der Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Landes und der Revision wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof zu."
16 3.1. Ausgangspunkt eines Verfahrens nach § 349 GewO 1994 ist das Vorliegen eines entsprechenden Antrages, wodurch sich auch der Gegenstand dieses Verfahrens, der sich im Rahmen eines derartigen Antrages zu halten hat, ergibt (vgl. VwGH 24.10.2001, 99/04/0230, mwN). Die Entscheidung über einen Antrag gemäß § 349 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 hat die abstrakte Lösung der Rechtsfrage nach dem Umfang einer Gewerbeberechtigung (§ 29) im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung zum Gegenstand.
Durch die Wortfolge "im Verhältnis zu einer anderen Gewerbeberechtigung" sollte nach dem Willen des Gesetzgebers ausgeschlossen werden, dass darüber entschieden werden könne, ob einem nicht unter die GewO 1994 fallenden Berufszweig das Recht zu einer bestimmten Tätigkeit zusteht oder nicht (vgl. VwGH 25.3.2014, 2013/04/0168).
Der Klammerverweis in § 349 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 macht wiederum deutlich, dass dieses Verfahren der allfälligen Feststellung des in § 29 GewO 1994 definierten Umfangs einer Gewerbeberechtigung dient und zur Beurteilung die dort genannten Kriterien heranzuziehen sind. § 29 GewO 1994 nennt als maßgebend für den Umfang der Gewerbeberechtigung "den Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339) oder des Bescheides nach § 340 Abs. 2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften" (vgl. VwGH 26.9.2017, Ro 2015/04/0022, mwN). Ergibt sich daraus kein klarer Aufschluss über den Umfang des Gewerbes, sind die weiteren Kriterien gemäß § 29 zweiter Satz GewO 1994 heranzuziehen (vgl. Grabler/Stolzlechne r/Wendl, Kommentar zur GewO3 (2011) § 29 Rz. 3, und Wallner, in:
Ennöckl/Raschauer/Wessely (Hrsg.), Kommentar zur GewO I (2015) § 29 Rz. 3).
17 3.2. Im vorliegenden Fall hat der auf § 349 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 Z 2 GewO 1994 gestützte Antrag der mitbeteiligten Partei die Frage nach dem Umfang des Gewerbes "Ingenieurbüros für Innenarchitektur" im Verhältnis zum Baumeistergewerbe zum Gegenstand.
18 Die einschlägigen Rechtsvorschriften im Sinn des § 29 GewO 1994 für die hier vorzunehmende Abgrenzung sind § 99 und § 134 GewO 1994:
19 § 134 GewO 1994 umschreibt in Abs. 1 den Gewerbeumfang der in § 94 Z 69 GewO 1994 genannten Ingenieurbüros. Demnach umfasst das Gewerbe "Ingenieuerbüros" näher bezeichnete Tätigkeiten auf einschlägigen Fachgebieten, die einer Studienrichtung bzw. einem Aufbaustudium oder einer einschlägigen Schulart entsprechen. Eine Aufzählung der Fachgebiete und damit eine Einschränkung auf bestimmte Fachgebiete nimmt das Gesetz nicht vor (vgl. schon ErlRV 395 BlgNR 13. GP 181 zur GewO 1973, die darauf hinweisen, dass die im damaligen § 103 Abs. 1 Z 8 leg. cit enthaltene Aufzählung von Fachgebieten "bloß demonstrativ" sei). Die technischen Fachgebiete, in denen Ingenieurbüros begründet werden können, ergeben sich aus einer Anknüpfung an die an bestimmten Universitäten, Fachhochschulen, Hochschulen und Schulen angebotenen Studien- bzw. Fachrichtungen (vgl. Grabler/Stolzlechner /Wendl, Kommentar zur GewO3 (2011) § 134 Rz 10, und Wallner, in:
Ennöckl/Raschauer/Wessely (Hrsg.), Kommentar zur GewO II (2015) § 134 Rz. 3).
20 Eine inhaltliche Einschränkung erfährt § 134 Abs. 1 GewO 1994 dadurch, dass § 134 Abs. 3 leg. cit. die Begründung von Ingenieurbüros auf Fachgebieten untersagt, die den (näher genannten) Baugewerben vorbehaltene Tätigkeiten umfassen. Dies gilt jedoch nicht - so ausdrücklich § 134 Abs. 3 zweiter Satz leg. cit. - für "Ingenieurbüros für Innenarchitektur im Rahmen des Abs. 2" (und für die hier nicht relevanten Ingenieurbüros für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft). 21 Ingenieurbüros für Innenarchitektur verfügen gemäß § 134 Abs. 2 erster Satz GewO 1994 über sämtliche Befugnisse des Ingenieurbüros im Sinn des § 134 Abs. 1 leg. cit. Berührt ihre Tätigkeit jedoch statisch relevante Bauteile, so ist deren konstruktive Bearbeitung und statische Berechnung durch einen hiezu Befugten auszuüben (§ 134 Abs. 2 zweiter Satz GewO 1994). 22 Aus § 134 Abs. 2 erster Satz in Verbindung mit § 134 Abs. 1 GewO 1994 ergibt sich, dass der Tätigkeitsbereich der Ingenieurbüros für Innenarchitektur unter anderem die Verfassung von Plänen und Berechnungen und näher umschriebene Aufgaben in Zusammenhang mit Projekten umfasst. Beschränkt auf ihr Fachgebiet - und unter Berücksichtigung der Ausnahme des § 134 Abs. 2 zweiter Satz GewO 1994 hinsichtlich statisch relevanter Bauteile - stehen ihnen daher Tätigkeiten zu, die - siehe § 99 Abs. 1 GewO 1994 - einen Teil des Berechtigungsumfanges der Baumeister ausmachen.
23 § 99 Abs. 4 GewO 1994 steht dem nicht entgegen, weil diese Bestimmung bloß normiert, dass die Berechtigung anderer Gewerbebetreibender zur Verfassung von Vorentwürfen "unberührt bleibt"; eine Einschränkung der in § 134 leg. cit. normierten Befugnisse der Ingenieurbüros für Innenarchitektur kann darin somit nicht erblickt werden.
24 4. Die Revisionswerberin bringt vor, das Verwaltungsgericht habe das in § 29 GewO 1994 vorgesehene zweistufige System bei der Ermittlung des Gewerbeumfanges nicht hinreichend berücksichtigt. So stellten Prüfvorschriften nach der (näher bezeichneten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine einschlägigen Rechtsvorschriften dar, die im Rahmen des ersten Prüfschritts (§ 29 erster Satz GewO 1994) im Zusammenhalt mit dem Wortlaut der Gewerbeanmeldung heranzuziehen seien. Prüfvorschriften könnten allenfalls für die Beurteilung nach § 29 zweiter Satz GewO 1994 von Bedeutung sein. Die vom Verwaltungsgericht für die Beurteilung herangezogenen Lehrpläne seien schon aus kompetenzrechtlichen Erwägungen nicht einschlägig. Dies würde im Ergebnis nämlich dazu führen, dass der Gewerbeumfang des Ingenieurbüros mittels Änderung der Lehrpläne durch die Bundesministerin für Bildung ohne Beiziehung des Wirtschaftsministers beliebig ausgedehnt und einschränkt werden könnte.
25 Schon im Rahmen der ersten Prüfstufe spreche der Wortlaut (arg: "Innenarchitektur") dafür, dass sich der Tätigkeitsbereich und auch der Gewerbeumfang bloß auf den Bereich des Inneren eines Gebäudes beziehen könnten. Innenarchitektur sei nicht darauf ausgelegt, "die Einhüllende eines Raumes zu verändern", sondern bloß - mit der Vorgabe der Einhüllenden - die Gestaltung des (bestehenden) Gebäudeinneren vorzunehmen.
26 Als einschlägige Rechtsvorschriften seien die speziellen Umfangbestimmungen für die Gewerbeberechtigungen "Baumeister" sowie "Ingenieurbüro (beratende Ingenieure) auf dem Fachgebiet der Innenarchitektur" heranzuziehen. Die in der Literatur vertretene weite Auslegung des § 134 Abs. 3 GewO 1994 erweise sich als unzutreffend, weil sie auf eine Gleichstellung der Befugnisse des Innenarchitekten mit jenen der Architekten, die vom Anwendungsbereich der GewO 1994 ausgenommen seien, hinauslaufe. Es müsse eine Unterscheidung geben, die wohl nur in der konstruktiven Bearbeitung und statischen Berechnung liegen könne. Ähnliche Bedenken bestünden in der Abgrenzung zu den Tätigkeitsbereichen des Baumeisters. Durch die Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993, sei bloß die Grundlage geschaffen worden, dass Innenarchitekten im Gebäudeinneren auch jene Tätigkeiten vornehmen dürften, die ansonsten den Bau- und Zimmermeistern vorbehalten gewesen seien.
27 Zu den Befugnissen im Sinn des § 134 Abs. 1 GewO 1994 zähle etwa die Verfassung von Plänen, Berechnungen und Studien. Dies könne sich einzig auf das einschlägige Fachgebiet beziehen. Im Fall der Innenarchitektur seien zu diesen Tätigkeiten allerdings auch Baumeister berechtigt. § 134 Abs. 2 GewO 1994 enthalte nur insoweit (also in Hinblick auf das jeweilige Fachgebiet) die Befugnis der Ingenieurbüros für Innenarchitektur, Tätigkeiten aus dem Vorbehaltsbereich des Baumeisters durchzuführen. § 134 Abs. 2 GewO 1994 sei darüber hinaus zwingend in Verbindung mit § 99 Abs. 4 GewO 1994 zu betrachten. Ein Ingenieurbüro für Innenarchitektur dürfe somit die Innenarchitektur eines Bauwerks innenarchitektonisch planen und hiefür die erforderlichen Vorentwürfe auf dem Gebiet des Hoch- und Tiefbaues verfassen. Ob diese Entwürfe tatsächlich realisierbar seien, werde durch einen hiezu Berechtigten (zB einen Baumeister) festgestellt. § 134 GewO 1994 diene einzig der dahingehenden Klarstellung. 28 Diese Umstände seien auch in Zusammenhang mit der grundsätzlich möglichen Übernahme von Gesamtaufträgen im Sinn des § 32 Abs. 1 Z 9 GewO 1994 beachtlich. Dabei werde dem Gewerbetreibenden lediglich ermöglicht, sich als Generalunternehmer vertraglich zur Herstellung eines Gesamtwerkes zu verpflichten. Der Gewerbetreibende dürfe hier Fremdarbeiten aber nur im Umfang von "Vollendungsarbeiten" selbst ausführen. Darüber hinausgehende Arbeiten würden nur von befugten Gewerbetreibenden - etwa von einem Baumeister - ausgeführt werden. Daraus könne aber keinesfalls abgeleitet werden, dass der Inhaber eines Ingenieurbüros für Innenarchitektur berechtigt sei, eine Gesamtleistung im Rahmen eines Fachgebiets - wie vorliegend: die Planung eines Dachbodenausbaues einschließlich die in Zusammenhang mit der Innenraumgestaltung stehenden Balkone und Terrassen - anzubieten. Auch im Fall der Übernahme eines Gesamtauftrages sei der Inhaber eines Ingenieurbüros für Innenarchitektur weiterhin auf die innenarchitektonische Planung der Innenarchitektur eines Bauwerks beschränkt, die Balkone, Gaupen und Terrassen bereits begrifflich nicht umfasse.
29 Schließlich handle es sich beim Gewerbe des Baumeisters um ein sensibles Gewerbe im Sinn des § 95 GewO 1994, an dessen Ausübung der Nachweis besonderer Voraussetzungen geknüpft sei. Zweck dieses erhöhten Maßstabes in Zusammenhang mit der Ausübung des Baumeistergewerbes sei die Wahrung qualifizierter öffentlicher Interessen wie etwa die öffentliche Sicherheit oder des Schutzes des Lebens und der Gesundheit Dritter. Insbesondere stelle auch die Zuverlässigkeit selbst hinsichtlich der in § 95 GewO 1994 verwiesenen Gewerbe eine besondere Antritts- und Ausübungsvoraussetzung dar. Zudem werde die Diskrepanz der Ausbildungsniveaus dadurch deutlich, dass die Befähigung für Tätigkeiten der Baumeister im Weg eines Befähigungsnachweises erbracht werden müsse. Dieser könne - anders als bei den Ingenieurbüros für Innenarchitektur - nicht durch eine individuelle Befähigung substituiert werden. Dass mit der Ausübung des Baumeistergewerbes erhebliche Gefahren verbunden sein könnten, stelle auch einen der entscheidenden Unterschiede zum Ingenieurbüro für Innenarchitektur dar. Wären Gaupen, Terrassen und Balkone vom Berechtigungsumfang des Ingenieurbüros umfasst, würde der dargelegte Schutz erheblich untergraben bzw. wirkungslos werden. Von (außen befindlichen) Gaupen, Terrassen und Balkonen gehe eine weitaus höhere Gefährdung für Dritte aus, als dies bei Tätigkeiten eines Ingenieurbüros für Innenarchitektur der Fall sei.
30 5.1. Die Revisionswerberin stützt ihr Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe für die Auslegung des Gewerbeumfanges zu Unrecht auch Prüfungsvorschriften bzw. Lehrpläne herangezogen, auf das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 1994, 93/04/0224. 31 Darin hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass als Rechtsvorschrift im Sinn des § 29 erster Satz GewO 1973 nicht auch die Prüfvorschriften zur Erlangung des jeweiligen Befähigungsnachweises heranzuziehen sind. Der Inhalt dieser Prüfvorschriften kann demnach allenfalls für die Beurteilung nach dem zweiten Satz des § 29 GewO 1973 bedeutsam sein (vgl. dazu auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO3 (2011) § 29 Rz 3). 32 Dieser Rechtssatz ist im vorliegenden Fall aus folgenden Erwägungen nicht einschlägig:
33 In einem Verfahren gemäß § 349 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 sind zwar die in § 29 GewO 1994 genannten Kriterien heranzuziehen (vgl. oben Rn. 16). Damit erweisen sich die "einschlägigen Rechtsvorschriften" (in Zusammenhalt mit dem Wortlaut der Gewerbeanmeldung oder) für die Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung als maßgebend. Das sind im vorliegenden Fall - wie auch die Revision vorbringt - § 134 und § 99 GewO 1994. Wie schon dargelegt (vgl. Rn. 19), nimmt § 134 GewO 1994 jedoch keine Aufzählung der technischen Fachgebiete, in denen Ingenieurbüros begründet werden können, vor, sondern knüpft an die Studienbzw. Fachrichtungen an, die an bestimmten Universitäten, Fachhochschulen, Hochschulen und Schulen angeboten werden. Dadurch werden die Fachgebiete der Ingenieurbüros durch einzelne Studienrichtungen und durch einschlägige berufsbildende höhere Schulen insofern konstituiert, als die Bezeichnung des Fachgebietes mit der Bezeichnung der betreffenden Studienrichtung oder der Fachrichtung der betreffenden Schule übereinstimmen (vgl. Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur GewO3 (2011) § 134 Rz. 15). Die Fachgebiete einer dem jeweiligen Ingenieurbüro entsprechenden inländischen berufsbildenden höheren Schule ergeben sich aus den schulorganisationsrechtlichen Vorschriften. Dabei genügt es nicht, wenn nur einzelne Fachgegenstände dem Fachgebiet entsprechen. Vielmehr muss die Fachrichtung der an der Schule angebotenen Ausbildung dem Fachgebiet adäquat sein (vgl. Wallner, in: Ennöckl/Raschauer/Wessely (Hrsg.), Kommentar zur GewO II (2015) § 134 Rz. 3).
34 Die Lehrinhalte der jeweils einschlägigen Studienrichtung bzw. Schulart stecken somit auch den Rahmen des jeweiligen Fachgebietes des Ingenieurbüros ab. Folglich sind zur Beurteilung der Frage, ob ein Fachgebiet eine bestimmte Tätigkeit umfasst, die für den betreffenden Ausbildungsgang geltenden Rechtsvorschriften, also insbesondere Studien- und Lehrpläne, heranzuziehen (vgl. VwGH 18.3.2009, 2004/04/0202, sowie Stolzlechner/Seider/Vogel sang, Kurzkommentar zur GewO2 (2018) § 134 Rz. 7). 35 Vor diesem Hintergrund hat das Verwaltungsgericht im vorliegenden Fall bei der Ermittlung des Umfanges des Fachgebietes der "Innenarchitektur" zu Recht auf den hierfür einschlägigen Lehrplan einer inländischen berufsbildenden höheren Schule abgestellt.
36 Dem steht auch nicht entgegen, dass in § 134 Abs. 2 und 3 GewO 1994 mit der Innenarchitektur (neben der Kulturtechnik und Wasserwirtschaft) ein Fachgebiet ausdrücklich bezeichnet wird. Der Gesetzgeber nimmt hier lediglich eine Abgrenzung der Rechte der Ingenieurbüros für Innenarchitektur zu den Rechten der Baumeister (und anderer Baugewerben) vor (vgl. ErlRV 635 BlgNR 18. GP 99 zur Gewerberechtsnovelle 1992, BGBl. Nr. 29/1993). Derart wird das grundsätzliche Verbot der Begründung von Ingenieurbüros auf den den Baugewerben vorbehaltenen Fachgebieten zugunsten der Ingenieurbüros für Innenarchitektur (und jener für Kulturtechnik und Wasserwirtschaft) durchbrochen (vgl. Oppel, Ausgewählte Befugnisfragen für den Dienstleistungsbereich, in ZVG 2016, 263 (267)). Dies gilt nicht für statisch relevante Bauteile, deren konstruktive Bearbeitung und statische Berechnung von einem hiezu Befugten vorgenommen werden muss. Hinsichtlich des Berechtigungsumfangs der Ingenieurbüros für Innenarchitektur wird keine Aussage getroffen, sondern auf die in § 134 Abs. 1 GewO 1994 genannten Befugnisse des Ingenieurbüros verwiesen.
37 Es ist daher davon auszugehen, dass auch für die Beurteilung des Umfangs des Fachgebietes Innenarchitektur - neben der in § 134 Abs. 2 GewO 1994 ausdrücklich normierten Vorgabe betreffend statisch relevante Bauteile - das dargelegte Konzept des § 134 Abs. 1 leg. cit. gilt und damit die für den Ausbildungsgang geltenden Rechtsvorschriften heranzuziehen sind (siehe auch § 1 Abs. 1 Z 1 Ingenieurbüro-Verordnung, BGBl. II Nr. 89/2003 in der Fassung BGBl. II Nr. 399/2008, wonach Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluss der betreffenden Studienrichtung bzw. den erfolgreichen Besuch der betreffenden berufsbildenden höheren Schule Belege für die fachliche Qualifikation zum Antritt des Gewerbes der Ingenieurbüros darstellen).
38 5.2. Das Verwaltungsgericht gelangte gestützt auf den näher bezeichneten Lehrplan und unter Berücksichtigung einer dazu eingeholten Stellungnahme der Bundesministerin für Bildung zum Ergebnis, dass das Fachgebiet der "Innenarchitektur" - unter den im Spruch definierten Voraussetzungen - auch bestimmte Tätigkeiten in Zusammenhang mit Gaupen, Terrassen und Balkonen umfasse. Dieser Auslegung des Lehrplanes tritt auch die Revision nicht entgegen. 39 Die in der Revision in Zusammenhang mit § 32 Abs. 1 Z 9 GewO 1994 vorgebrachten Bedenken erweisen sich schon deshalb als unbegründet, weil das Verwaltungsgericht davon ausging, dass das mit dem Ingenieurbüro für Innenarchitektur verbundene Recht, auch einen diesbezüglichen Gesamtauftrag hinsichtlich Planung und Überwachung zu übernehmen, dem eigenen Gewerbe vorbehalten und nicht auf die nebenrechtlichen Bestimmungen des § 32 Abs. 1 Z 1 und 9 GewO 1994 zu stützen sei.
40 5.3. Wenn in der Revision vorgebracht wird, dass kompetenzrechtliche Erwägungen gegen die Heranziehung von Lehrplänen sprechen würden, kann dem nicht gefolgt werden. Kompetenzrechtlichen Erwägungen käme im vorliegenden Zusammenhang nur dann Relevanz zu, wenn es sich um eine verfassungswidrige dynamische Verweisung handeln würde (vgl. VfSlg. 19.645/2012). Ein solcher Fall liegt hier schon deshalb nicht, weil der Bundesgesetzgeber in § 134 GewO 1994 seine Normsetzungsbefugnis nicht einem anderen Gesetzgeber (Landesgesetzgeber) überlässt und damit auch nicht dessen zukünftige Regelungen als seine eigenen erklärt.
41 5.4. Soweit die Revision ins Treffen führt, dass in Zusammenhang mit der Ausübung des Baumeistergewerbes ein erhöhter Schutzmaßstab gelte und von (außen befindlichen) Gaupen, Terrassen und Balkonen eine weitaus höhere Gefährdung für Dritte ausginge, als dies bei Tätigkeiten eines Ingenieurbüros für Innenarchitektur der Fall sei, ist dem entgegenzuhalten, dass "statisch relevante Bauteile" von den Befugnissen eines Ingenieurbüros für Innenarchitektur nicht umfasst sind; deren konstruktive Bearbeitung und statische Berechnung ist gemäß § 134 Abs. 2 GewO 1994 ohnehin durch einen hiezu Befugten (zB einen Baumeister) durchzuführen.
42 5. Die Revision bringt schließlich vor, dass im Unterbleiben der mündlichen Verhandlung ein Verfahrensfehler zu erblicken sei. Das Verwaltungsgericht konnte im vorliegenden Fall deshalb von der Durchführung einer Verhandlung absehen (vgl. § 24 Abs. 4 VwGVG), weil der vorliegend maßgebende Sachverhalt (nach Durchführung eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens) ohnehin feststand und kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinausgehender Sachverhalt in konkreter Weise behauptet wurde. Zudem ist auf Basis der angefochtenen Entscheidung und des Revisionsvorbringens nicht ersichtlich, dass vor dem Verwaltungsgericht Rechtsfragen aufgeworfen wurden, deren Erörterung in einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erforderlich gewesen wäre (vgl. idZ etwa VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0085, und VwGH 16.12.2019, Ra 2018/03/0066).
43 6. Die Revision war somit gemäß § 47 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
44 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 3. März 2020 |
JWT_2017060030_20200701J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2017060030.J00 | Ro 2017/06/0030 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2017060030_20200701J00/JWT_2017060030_20200701J00.html | 1,593,561,600,000 | 1,929 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Tirol (LVwG) wurde der Beschwerde der Mitbeteiligten gegen den Bescheid des Stadtmagistrates der Landeshauptstadt Innsbruck vom 27. April 2017, mit dem der Mitbeteiligten die Ausführung des mit Bauanzeige vom 19. Februar 2017, modifiziert mit Eingabe vom 5. April 2017, angezeigten Bauvorhabens betreffend die Errichtung von drei mittels Schotterrasen befestigten Pkw-Stellplätzen auf einer näher bezeichneten Liegenschaft untersagt worden war, stattgegeben und der genannte Bescheid ersatzlos behoben (Spruchpunkt I). Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass eine Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG gegen dieses Erkenntnis zulässig sei (Spruchpunkt II.).
2 Zur Begründung führte das LVwG aus, das Baugrundstück sei laut dem gültigen Flächenwidmungsplan als Wohngebiet gewidmet. In der örtlichen Bauvorschrift gemäß § 20 lit. b und e Tiroler Bauordnung 2011 (TBO 2011) für die gegenständliche Liegenschaft sei festgelegt, dass Garten- und Vorgartenbereiche wirksam zu begrünen (Bäume, Hecken, Ranken, Wiese etc.) seien. Bodenversiegelungen (z.B. iVm mit Pergolen und dergleichen) seien nur in einem Ausmaß zulässig, bei dem die Größe der versiegelten Fläche 15 % der nicht bebaubaren Fläche auf der jeweiligen Grundparzelle nicht übersteige, wobei eine versiegelte Fläche von 25 m2 jedenfalls zulässig sei. Zufahrten zu den Garagen seien bei der Berechnung der versiegelten Fläche nicht zu berücksichtigen.
3 Nach dem modifizierten Bauvorhaben der Mitbeteiligten solle die Befestigung der Pkw-Abstellplätze mit Schotterrasen erfolgen. Unter Schotterrasen sei - nach den Ausführungen des dem Verfahren beigezogenen Amtssachverständigen Ing. S in seinem Gutachten vom 13. Juni 2017 - eine befahrbare und begrünbare Schotterfläche mit einer Stärke zwischen 30 und 50 cm zu verstehen, die bei entsprechender Bauweise auch als Parkfläche für Pkw und als wenig genutzte Zufahrt geeignet sei. Durch seine Bauweise ermögliche der Schotterrasen einen Boden-Luft-Austausch und gewährleiste bei ausreichender Wasserdurchlässigkeit die Versickerung von Oberflächenwasser. Er diene dem Ersatz von Asphaltflächen, die gegenüber von Schotterrasen nicht nur teurer in der Herstellung seien, sondern auch versiegelte Oberflächen darstellten. Schotterrasen benötige bei richtigem Aufbau und Verwendung einer standortangepassten Saatgutmischung überdies nur eine geringe Pflege. Bei entsprechender sach- und fachgerechter Ausführung könne man bei einem Schotterrasen nicht von einer Versiegelung der Oberfläche sprechen, weil dadurch eine entsprechende Ableitung sowie Versickerung der anfallenden Oberflächenwässer sichergestellt sei. Weiters stehe fest, dass der für das gegenständliche Grundstück gültige Bebauungsplan eine „Bebauungsdichte, oberirdische Höchstfestlegung, mit BBD H 0,3“ gemäß § 61 Abs. 4 Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 (TROG 2016) festlege.
4 In rechtlicher Hinsicht führte das LVwG nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften aus, die Baubehörde habe die Befestigung der Pkw-Stellplätze mit Schotterrasen als Bodenversiegelung gewertet und im Sinne der für das Baugrundstück relevanten örtlichen Bauvorschriften die Unzulässigkeit des Bauvorhabens festgestellt und die Ausführung untersagt. Nach dem nachvollziehbaren, schlüssigen und glaubhaften Gutachten des Amtssachverständigen Ing. S liege aber mit der Errichtung eines Schotterrasens keine Versiegelung der Oberfläche vor. Nach dem Gutachten und einer Abhandlung des Instituts für Ingenieurbiologie und Landschaftsbau der BOKU Wien [Universität für Bodenkultur Wien] sei der Schotterrasen gerade dazu entwickelt worden, einer Versiegelung im städtischen Raum entgegenzuwirken. Bei einem einschichtigen Aufbau werde auf den Untergrund eine 30 cm starke Mischung aus Schotter mit einer näher angegebenen Körnung und Erde/Kompost aufgebracht. Die Begrünung erfolge direkt auf der Schicht. Bei einem zweischichtigen Aufbau werde auf den Untergrund zuerst eine Schotterschicht mit näher definierter Körnung in einer Höhe von 20 cm aufgetragen und schließlich 30 cm der Mischung wie bei einem einschichtigen Aufbau. Das LVwG komme deshalb zum Ergebnis, dass dem Bescheid des Stadtmagistrates jegliche Form der Erhebung und Begründung fehle. Die Errichtung von Schotterrasen könne nicht als Widerspruch zur örtlichen Bauvorschrift betreffend den gegenständlichen Planungsbereich erachtet werden, sodass die Ausführung der drei Stellplätze in der angezeigten Form durchaus als der örtlichen Bauvorschrift entsprechend zu beurteilen sei.
5 Der Stadtmagistrat habe im Verfahren vor dem LVwG weiter vorgebracht, es bestehe auch ein Widerspruch zum bestehenden Bebauungsplan, weil die festgelegte Bebauungsdichte oberirdisch mit höchstens 0,3 festgelegt sei und mit der Errichtung der Stellplätze überschritten werde. Der Stadtmagistrat komme in seiner Berechnung zur Bebauungsdichte zum Ergebnis, dass zur Einhaltung des Bebauungsplanes in Bezug auf die Bebauungsdichte nur mehr eine Restfläche von 8,51 m2 zur Bebauung zur Verfügung stünde.
6 Grundlegende Frage sei vorliegend, ob die Errichtung von Stellplätzen in der Ausführung von Schotterrasen tatsächlich dazu führe, dass man von einer „bebauten Fläche“ sprechen könne. Für die Feststellung der bebauten Fläche gehe man nach dem Raumordnungsgesetz so vor, dass das Grundstück aus der Vogelperspektive betrachtet werde und all jene Flächen als bebaut gewertet würden, die von oben gesehen das Grundstück abdeckten. Es gehörten auch Balkone dazu, obwohl diese nicht direkt eine Fläche „bebauen“, sondern nur über diese Fläche ragten. Sie führten zu einer Mitberechnung als bebaute Fläche, obwohl eine Rasenfläche unter ihnen liegen könne.
7 In den Erläuternden Bemerkungen zur im vorliegenden Fall zur Anwendung kommenden Novelle LGBl. Nr. 101/2016 werde zu § 61 Abs. 4 TROG 2016 ausgeführt, dass Grundflächen, die ausschließlich mit baulichen Anlagen bebaut seien, die Zwecken der Gartengestaltung dienten, nicht mehr in die bebaute Fläche mit eingerechnet würden, und dass weiters nicht nur wie bisher untergeordnete Bauteile außer Betracht blieben, sondern auch unterirdische Gebäude und Gebäudeteile.
8 Wie unstrittig feststehe, sei ein Stellplatz kein untergeordneter Bauteil und auch kein Gebäude oder Gebäudeteil, sondern eine sonstige bauliche Anlage. In der Ausführung als Schotterrasen werde man aber aus der Vogelperspektive keinerlei bauliche Anlage erkennen können, vielmehr werde sich das Bild einer Rasenfläche ergeben. Im Umkehrschluss zur Wertung eines Balkons als bebaute Fläche müsse dies aber dazu führen, dass bei einem Stellplatz in der Ausführung mit Schotterrasen keine bebaute Fläche anzunehmen sei.
9 Da somit weder ein Widerspruch zum gültigen Bebauungsplan noch - mangels Versiegelung - zur örtlichen Bauvorschrift im gegenständlichen Bereich vorliege, sei die Entscheidung des Stadtmagistrates zu Unrecht erfolgt und demnach aufzuheben gewesen.
10 Es existiere keine Judikatur zur Frage, ob die Ausführung eines Stellplatzes in Form von Schotterrasen in die Bebauungsdichte gemäß § 61 Abs. 4 TROG 2016 einzuberechnen sei. Es handle sich dabei um eine wesentliche Rechtsfrage, weil einerseits durch eine derartige Ausführung gerade im urbanen Bereich verhindert werde, dass zu viele Flächen gerade durch Stellplätze versiegelt würden, und andererseits die Rechtsfrage im Hinblick auf die Ziele des Tiroler Raumordnungsgesetzes in Bezug auf eine flächensparende Bebauung essentiell sei.
11 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision des Stadtmagistrates der Landeshauptstadt Innsbruck (Amtsrevisionswerber) mit dem Antrag an den Verwaltungsgerichtshof, in der Sache selbst zu entscheiden und das angefochtene Erkenntnis dahingehend abzuändern, dass die Beschwerde der Mitbeteiligten als unbegründet abgewiesen werde, in eventu, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes seinem gesamten Umfang nach aufzuheben. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
12 Die vorliegende Revision erweist sich aus den vom LVwG genannten Gründen als zulässig.
13 § 61 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016, LGBl. Nr. 101/2016 (TROG 2016), lautet (auszugsweise, Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof):
„§ 61
Baudichten
[...]
(4) Die Bebauungsdichte ist das zahlenmäßige Verhältnis zwischen der bebauten Fläche mit Ausnahme jener Flächen, die für die der Gartengestaltung dienenden baulichen Anlagen vorgesehen sind, und der Fläche des Bauplatzes mit Ausnahme jener Teile, die Verkehrsflächen im Sinn des § 2 Abs. 20 der Tiroler Bauordnung 2011 sind. Bei der Berechnung bleiben untergeordnete Bauteile sowie Zufahrten und Zugänge im Ausmaß von höchstens 15 v.H. der Fläche des Bauplatzes außer Betracht. Unterirdische Gebäude oder Teile von Gebäuden sind nur einzurechnen, wenn dies durch eine zusätzliche Festlegung bestimmt wird.
[...]“
§ 2, § 20, § 23 und § 27 Abs. 3 der Tiroler Bauordnung 2011, LGBl. Nr. 57/2011 in der Fassung LGBl. Nr. 26/2017 (TBO 2011), lauten (auszugsweise, Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
„§ 2
Begriffsbestimmungen
(1) Bauliche Anlagen sind mit dem Erdboden verbundene Anlagen, zu deren fachgerechten Herstellung bautechnische Kenntnisse erforderlich sind.
§ 20
Örtliche Bauvorschriften
Die Gemeinde kann durch Verordnung örtliche Bauvorschriften erlassen. Darin können zum Schutz des Orts- oder Straßenbildes oder im Interesse einer das Orts- oder Straßenbild prägenden geordneten baulichen Entwicklung nähere Bestimmungen getroffen werden über:
[...]
d) die Zulässigkeit, die Art und das Ausmaß von Bodenversiegelungen bei Zufahrten, Stellplätzen, Vorplätzen, Innenhöfen und dergleichen;
e) die Notwendigkeit und das Ausmaß von Bepflanzungen bei großflächigen baulichen Anlagen, die im Orts- oder Straßenbild besonders wirksam werden, wie Parkplätze, Spielplätze und dergleichen.
§ 23
Bauanzeige
[...]
(3) Die Behörde hat das angezeigte Bauvorhaben zu prüfen. Ergibt sich dabei, dass das angezeigte Bauvorhaben bewilligungspflichtig ist, so hat die Behörde dies innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen der vollständigen Bauanzeige mit schriftlichem Bescheid festzustellen. Liegt überdies ein Abweisungsgrund nach § 27 Abs. 3 vor, so hat die Behörde dies festzustellen. Eine solche Feststellung ist einer Versagung der Baubewilligung gleichzuhalten. Ist das angezeigte Bauvorhaben nach den bau- oder raumordnungsrechtlichen Vorschriften unzulässig oder liegt im Fall einer größeren Renovierung eines Gebäudes der Energieausweis nicht vor, so hat die Behörde die Ausführung des Vorhabens innerhalb derselben Frist mit schriftlichem Bescheid zu untersagen. [...]
§ 27
Baubewilligung
[...]
(3) Das Bauansuchen ist ohne weiteres Verfahren abzuweisen, wenn bereits aufgrund des Ansuchens offenkundig ist, dass
a)Â das Bauvorhaben,
[...]
2. einem Bebauungsplan, Festlegungen des örtlichen Raumordnungskonzeptes nach § 31 Abs. 6 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 hinsichtlich der Bebauung oder
3. örtlichen Bauvorschriften
widerspricht [...]
[...]
§ 30
Baubeginn, Vorarbeiten
[...]
(2) Mit der Ausführung eines anzeigepflichtigen Bauvorhabens darf erst begonnen werden, wenn die Behörde innerhalb von zwei Monaten nach Vorliegen der vollständigen Bauanzeige weder das betreffende Bauvorhaben als bewilligungspflichtig festgestellt noch dessen Ausführung untersagt hat oder wenn sie der Ausführung des angezeigten Bauvorhabens ausdrücklich zugestimmt hat (§ 23 Abs. 4).
[...]“
14 Die am 13. März 2013 in Kraft getretenen, für das Baugrundstück maßgeblichen Örtlichen Bauvorschriften „gemäß § 20 lit. d) und e) TBO 2011“ [Anmerkung: Die Formulierung des § 20 lit. d und e TBO 2011 blieb vom Inkrafttreten (1. Juli 2011) bis zum Außerkrafttreten (22. Dezember 2017) unverändert] lauten:
„GARTENBEREICH
Garten- und Vorgartenbereiche sind wirksam zu begrünen (Bäume, Hecken, Ranken, Wiese, etc.). Bodenversiegelungen (z.B. in Verbindung mit Pergolen und dergleichen), sind nur in einem Ausmaß zulässig, bei dem die Größe der versiegelten Fläche 15% der nicht bebaubaren Fläche auf der jeweiligen Grundparzelle nicht überschreitet, wobei eine versiegelte Fläche von 25 m2 jedenfalls zulässig ist. Zufahrten zu den Garagen sind bei der Berechnung der versiegelten Fläche nicht zu berücksichtigen.“
15 § 61 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2011, LGBl. Nr. 56, lautete im Zeitpunkt des Inkrafttretens der vorstehenden Örtlichen Bauvorschriften (auszugsweise, Hervorhebung durch den Verwaltungsgerichtshof):
„§ 61
Baudichten
[...]
(4) Die Bebauungsdichte ist das zahlenmäßige Verhältnis zwischen der bebauten Fläche und der Fläche des Bauplatzes mit Ausnahme jener Teile, die Verkehrsflächen im Sinn des § 2 Abs. 20 der Tiroler Bauordnung 2011 sind. Bei der Berechnung bleiben untergeordnete Bauteile außer Betracht.
[...]“
16 Soweit sich die Amtsrevision gegen die Auslegung des LVwG zu § 61 Abs. 4 TROG 2016 richtet, ist Folgendes auszuführen:
17 Nach § 61 Abs. 4 TROG 2011 ist die Bebauungsdichte das zahlenmäßige Verhältnis zwischen der bebauten Fläche und der Fläche des Bauplatzes. Wenn die Revision davon ausgeht, dass die gegenständlichen Schotterrasenstellplätze als bauliche Anlagen im Sinn der TBO 2011 in die Bebauungsdichte gemäß § 61 Abs. 4 TROG 2011 einzubeziehen seien, ist Folgendes festzuhalten:
18 Nach § 61 Abs. 4 TROG 2011 zählte nicht jede bauliche Anlage zur bebauten Fläche. § 20 lit. d TBO 2011 sah vor, dass die Gemeinde durch Verordnung in örtlichen Bauvorschriften u.a. (lit. d) „die Zulässigkeit, die Art und das Ausmaß von Bodenversiegelungen bei Zufahrten, Stellplätzen, Vorplätzen, Innenhöfen und dergleichen“ festlegen konnte. Wie sich aus der Zusammenschau dieser Bestimmungen ergibt, hat der Landesgesetzgeber den Gemeinden mit der Verordnungsermächtigung die Möglichkeit eingeräumt, Bodenversiegelungen für Stellplätze für zulässig zu erklären. Daraus ergibt sich, dass die Bodenversiegelung für Stellplätze im nicht bebaubaren Bereich möglich ist. Damit ist der Landesgesetzgeber davon ausgegangen, dass selbst versiegelte Stellplätze nicht zur bebauten Fläche im Sinne des § 61 Abs. 4 TROG 2011 zählen. Umso mehr muss dies für Stellplätze gelten, die keine Bodenversiegelungen darstellen. Das LVwG ist daher jedenfalls im Ergebnis mit seiner Auffassung im Recht, dass die in Rede stehenden Stellplätze in Schotterrasenausführung nicht in die Berechnung der Bebauungsdichte einzubeziehen sind.
19 Begründet ist jedoch das Revisionsvorbringen hinsichtlich der Unterlassung der Prüfung der Übereinstimmung des angezeigten Vorhabens mit den übrigen bau- und raumordnungsrechtlichen Vorschriften:
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im Beschwerdeverfahren der äußerste Rahmen für die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichtes die Sache des bekämpften Bescheides (vgl. etwa VwGH 5.9.2019, Ra 2019/12/0041, mwN), vorliegend demnach die Frage der Untersagung der Ausführung eines Bauvorhabens insgesamt, also hinsichtlich jedes denkbaren Untersagungsgrundes (vgl. § 30 Abs. 2 in Verbindung mit § 23 Abs. 3 TBO 2011). Das LVwG war daher nicht berechtigt, den bei ihm angefochtenen Bescheid schon wegen des Nichtvorliegens der von der Behörde herangezogenen Untersagungsgründe ersatzlos aufzuheben.
20 Indem das LVwG dies verkannte, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit, weshalb dieses gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
Wien, am 1. Juli 2020 |
JWT_2017080004_20200609J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2017080004.J00 | Ro 2017/08/0004 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2017080004_20200609J00/JWT_2017080004_20200609J00.html | 1,591,660,800,000 | 732 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird.
Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde der Revisionswerberin gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 27. August 2012, mit dem die Revisionswerberin zur Nachentrichtung von Beiträgen und Umlagen (samt Zuschlägen und Zinsen) in bestimmter Höhe für Schmutzzulagen, die sie in einem bestimmten Zeitraum an ihre Arbeitnehmer ausbezahlt, jedoch lohnsteuer- und beitragsfrei abgerechnet hatte, verpflichtet worden war, als unbegründet ab.
Das Verwaltungsgericht führte dazu im Wesentlichen aus, gemäß § 49 Abs. 3 Z 2 ASVG gälten Schmutzzulagen nicht als Arbeitsentgelt und seien daher nicht der Beitragsbemessung zugrunde zu legen, soweit sie nach § 68 Abs. 1, 5 und 7 EStG 1988 nicht der Einkommensteuer(Lohnsteuer)pflicht unterlägen. Gegenständlich habe zwar das Finanzamt (zuletzt) die Lohnsteuerpflicht nur im Ausmaß von 30 % der Schmutzzulagen und darüber hinaus Steuerfreiheit festgestellt, eine Bindung der belangten Behörde und des Verwaltungsgerichts an diese Beurteilung sei jedoch nicht gegeben (Hinweis auf VwGH 21.11.2007, 2005/08/0125, wonach auch bei der Bewertung von Sachbezügen keine Bindung an eine finanzbehördliche Entscheidung bestehe).
Gemäß § 68 Abs. 5 EStG seien - so das Verwaltungsgericht weiter - unter Schmutzzulagen jene Entgeltteile zu verstehen, die gewährt würden, weil Arbeiten überwiegend unter Umständen ausgeführt würden, die im erheblichen (außergewöhnlichen) Maß zwangsläufig eine Verschmutzung der Arbeitnehmer und ihrer Bekleidung bewirkten. Vorliegend hätten die Erhebungen (vor allem die Betriebsbesichtigung durch die belangte Behörde und das vom Verwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten) ergeben, dass die Arbeitnehmer keiner außergewöhnlichen, sondern nur einer normalen Schmutzbelastung ausgesetzt (gewesen) seien. Folglich seien die Schmutzzulagen zur Gänze als Arbeitsverdienst zu erachten und der Beitragsbemessung zugrunde zu legen.
Wie das Verwaltungsgericht ferner festhielt, könne sich die Revisionswerberin auch nicht auf eine (teilweise) Verjährung der nachverrechneten Beträge berufen, weil sie ihrer Erkundigungsobliegenheit nicht ordnungsgemäß entsprochen habe und daher die fünfjährige Verjährungsfrist anzuwenden sei.
2.2. Das Verwaltungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil „eine konkrete“ Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu der Frage fehle, ob auf Grund des finanzbehördlichen Ausspruchs, dass lediglich 30 % der Schmutzzulagen als Arbeitsentgelt zu werten seien, auch die Sozialversicherungspflicht nur in diesem Umfang in Betracht komme.
3.1. Die Revisionswerberin macht in der Revision geltend, die Beurteilung der Schmutzzulagen als Arbeitsentgelt knüpfe gemäß § 49 Abs. 3 Z 2 ASVG an die Einkommensteuer(Lohnsteuer)Pflicht nach § 68 Abs. 1, 5 und 7 EStG 1988 an. Soweit eine derartige Steuerpflicht nicht bestehe, liege auch kein Arbeitsentgelt vor. Das Finanzamt habe die Steuerpflicht im Ausmaß von lediglich 30 % der Schmutzzulagen festgestellt, sodass ein Arbeitsentgelt nur in diesem Umfang vorliegen könne.
3.2. Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.
4. Die Revision ist entgegen dem - den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden (§ 34 Abs. 1a VwGG) - Ausspruch des Verwaltungsgerichts im Hinblick auf die bereits vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht zulässig.
5.1. Die Revisionswerberin geht - im Ergebnis - davon aus, dass die belangte Behörde und das Verwaltungsgericht an die Beurteilung der Schmutzzulagen als Arbeitsentgelt im Umfang von (lediglich) 30 % durch das Finanzamt gebunden seien und eine abweichende Entscheidung im gegenständlichen Verfahren nicht zulässig sei.
5.2. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. VwGH 27.7.2001, 98/08/0149, 0159; 30.1.2002, 99/08/0033) bindet jedoch § 49 Abs. 3 Z 2 ASVG den Sozialversicherungsträger und die Rechtsmittelbehörde (nunmehr das Verwaltungsgericht) nicht an die zu § 68 EStG 1988 ergehenden Bescheide der Finanzbehörden. Gingen die belangte Behörde und das Verwaltungsgericht von einer solchen Bindung aus, würde die Entscheidung mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Der finanzbehördliche Bescheid kann zwar als Beweismittel zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts herangezogen werden, sofern dagegen keine Bedenken bestehen; eine inhaltliche Bindung daran im Beitragsverfahren ist jedoch nicht gegeben.
5.3. Zutreffend weist das Verwaltungsgericht auch auf die - der Sache nach vergleichbare - Rechtsprechung zur Bewertung von Sachbezügen nach § 50 ASVG hin. Auch insofern vertritt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 21.11.2007, 2005/08/0125; 27.7.2001, 2001/08/0076), dass eine Bindung des Sozialversicherungsträgers an die im Einzelfall vom zuständigen Finanzamt getroffene Entscheidung, ob ein Sachbezug gegeben ist, nicht besteht.
6. Ausgehend davon ist jedoch die geltend gemachte Rechtsfrage bereits durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs geklärt. Das Verwaltungsgericht ist von dieser Rechtsprechung nicht abgewichen.
7. Die Revision war deshalb gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 9. Juni 2020 |
JWT_2017080016_20200506J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2017080016.J00 | Ro 2017/08/0016 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2017080016_20200506J00/JWT_2017080016_20200506J00.html | 1,588,723,200,000 | 799 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
4 Auch in der ordentlichen Revision hat der Revisionswerber von sich aus die unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung maßgeblichen Gründe der Zulässigkeit der Revision aufzuzeigen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder er andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Das gilt auch dann, wenn sich die Revision zwar auf die Gründe, aus denen das Verwaltungsgericht die (ordentliche) Revision für zulässig erklärt hatte, beruft, diese aber fallbezogen keine Rolle (mehr) spielen oder zur Begründung der Zulässigkeit der konkret erhobenen Revision nicht ausreichen (vgl. etwa VwGH 25.3.2019, Ro 2018/08/0014, mwN). Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision (vgl. VwGH 19.2.2020, Ro 2018/09/0004, mwN).
5 Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 2. Juni 2016, Ro 2015/08/0002, verwiesen, mit dem ein in dieser Rechtssache ergangenes Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. November 2014 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben worden ist.
6 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis stellte das Bundesverwaltungsgericht fest, dass BM, dessen Tochter und Alleinerbin die Mitbeteiligte ist, aufgrund der von ihm ausgeübten Tätigkeit ab 1. Jänner 2003 der Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 erster Satz BSVG unterlegen sei.
7 Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, BM habe eine Pferdezucht betrieben. Zur Förderung des Verkaufs seien die Tiere auch als Reitpferde ausgebildet worden (Dressur- und Springreiterausbildung). Der Verwaltungsgerichtshof habe ausgesprochen (Hinweis auf VwGH 21.12.2011, 2008/08/0148), dass der Tatbestand des „Haltens von Nutztieren zur Zucht“ nach § 5 Abs. 1 LAG unabhängig davon erfüllt werde, dass gezüchtete Pferde auch als Rennpferde eingesetzt würden. Die Tätigkeit sei daher dem land- und forstwirtschaftlichen Betrieb des BM zuzuordnen. Ein land(forst)wirtschaftliche Nebengewerbe gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 letzter Satz BSVG iVm. § 2 Abs. 1 Z 1 und 4 GewO 1994 liege nicht vor.
8 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. Das Erkenntnis halte sich zwar an die „zitierte, vereinzelt gebliebene Judikatur“ des Verwaltungsgerichtshofes. Es fehle jedoch an einer „ausreichenden Rechtsprechung“.
9 Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung macht die revisionswerbende Sozialversicherungsanstalt der Bauern geltend, das Bundesverwaltungsgericht habe die Revision zu Recht zugelassen. Die Rechtsfrage, ob eine Ausbildung eines Nutztieres, die über eine Grundausbildung hinausgehe, noch dem LAG zuzuordnen sei oder ob bereits eine Tätigkeit vorliege, die unter die GewO 1994 zu subsummieren sei, sei „noch nicht abschließend vom Verwaltungsgerichtshof geklärt“.
10 Damit wird eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung nicht aufgezeigt. Klarzustellen ist in Hinblick auf das Vorbringen der Revision zunächst, dass Gegenstand des Verfahrens des Bundesverwaltungsgerichtes im Sinn des § 410 Abs. 1 Z. 1 ASVG (iVm. § 182 BSVG) die Feststellung des Bestehens einer Pflichtversicherung des BM nach dem BSVG aufgrund der von ihm ausgebübten Tätigkeiten war. Eine darüber hinausgehende Feststellung, welche einzelnen Verrichtungen der versicherten Tätigkeit zuzuordnen sind, wäre dagegen kein zulässiger Gegenstand einer Feststellung im Sinn des § 410 ASVG (iVm. § 182 BSVG), zumal darin weder ein Abspruch über die Versicherungspflicht noch über die sich für den Versicherten „aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten“ im Sinne des § 410 Abs. 1 Z 7 ASVG zu erkennen wäre (vgl. zur Unzulässigkeit des isolierten Abspruches über bloße Tatbestandsvoraussetzungen der Pflichtversicherung VwGH 26.4.2006, 2005/08/0140; 31.1.2007, 2005/08/0214).
11 Nach § 5 Abs. 1 LAG (in der anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 143/2002) zählt unter anderem das „Halten von Nutztieren zur Zucht“ zur land- und forstwirtschaftlichen Produktion. Ist dieser Tatbestand erfüllt, liegt ein landwirtschaftlicher Betrieb im Sinn dieser Gesetzesbestimmung vor, ohne dass es auf den Zweck der Zucht ankäme (vgl. VwGH 23.3.1988, 87/01/0286). Es ist nicht zweifelhaft, dass auch Reitpferde in diesem Sinne „Nutztiere zur Zucht“ sein können und somit eine auf eigene Rechnung und Gefahr betriebene Pferdezucht - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - die Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 1 erster Satz BSVG begründen kann (vgl. VwGH 21.12.2011, 2008/08/0148; 14.11.1995, 93/08/0127, mit näheren Ausführungen zum Begriff der „Zucht“). Gründe, die im vorliegenden Fall gegen das Bestehen einer Pflichtversicherung des BM im streitgegenständlichen Zeitraum aufgrund dieses Tatbestandes sprechen könnten, werden in der Revision nicht konkret dargelegt.
12 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
13 Der Ausspruch über den Aufwandersatz an die Mitbeteiligte stützt sich auf §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 6. Mai 2020 |
JWT_2017130014_20200421J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2017130014.J00 | Ro 2017/13/0014 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2017130014_20200421J00/JWT_2017130014_20200421J00.html | 1,587,427,200,000 | 675 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist nach § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der (als Beschwerde zu behandelnden) Berufung des Mitbeteiligten Folge und hob die Einkommensteuerbescheide der Jahre 2007 und 2008 ersatzlos auf. In der Begründung führte das Bundesfinanzgericht aus, nach Art. 4 Abs. 2 lit. a DBA Schweiz gelte eine Person, die in beiden Vertragsstaaten über eine ständige Wohnstätte verfüge, in dem Vertragsstaat als ansässig, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen habe (Mittelpunkt der Lebensinteressen). Nach einer Abwägung der Gesamtheit der persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen des Mitbeteiligten gelangte das Bundesfinanzgericht zum Ergebnis, dass der Mitbeteiligte in den Streitjahren 2007 und 2008 den Mittelpunkt der Lebensinteressen in der Schweiz gehabt habe, sodass Österreich nicht das Besteuerungsrecht an den verfahrensgegenständlichen Einkünften (Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit für einen Schweizer Arbeitgeber in der Schweiz) zustehe.
5 Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig, weil "für den im konkreten Fall vorliegenden Sachverhalt keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu finden" sei.
6 Im Revisionsfall ist strittig, ob sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen (Art. 4 Abs. 2 lit. a des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen, BGBl. Nr. 64/1975, kurz: DBA) des Mitbeteiligten in den Streitjahren 2007 und 2008 in Österreich oder in der Schweiz befunden hat.
7 Nach Art. 4 Abs. 2 lit. a DBA gilt eine Person, die in beiden Vertragsstaaten über eine ständige Wohnstätte verfügt, als in dem Vertragsstaat ansässig, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat (Mittelpunkt der Lebensinteressen).
8 Die Beurteilung der Frage, in welchem Staat ein Steuerpflichtiger den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen hat, ist im Rahmen einer einzelfallbezogenen Gesamtabwägung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen zu ermitteln (vgl. dazu etwa VwGH 17.10.2017, Ra 2016/15/0008; 15.9.2016, Ra 2016/15/0057) und hängt damit entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine solche einzelfallbezogene Beurteilung ist im Allgemeinen - wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde - nicht revisibel (vgl. VwGH 10.5.2017, Ra 2017/11/0042, mwN).
9 Dass dem Bundesfinanzgericht im vorliegenden Fall eine die Zulässigkeit begründende, grobe Fehlbeurteilung unterlaufen wäre, zeigt die Revision nicht auf.
10 Soweit in der Amtsrevision vorgebracht wird, das Bundesfinanzgericht sei von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, wonach für die Zuteilung des Besteuerungsrechts die wesentlichsten und gewichtigsten persönlichen Beziehungen aus dem Vorhandensein von Ehepartner und Kindern abzuleiten seien, ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch der Pflegebedürftigkeit von Angehörigen eine gewichtige Rolle für die Beurteilung der persönlichen Beziehungen zukommen kann (vgl. VwGH 30.1.1990, 89/14/0054; sowie zur Unzumutbarkeit der Wohnsitzverlegung VwGH 20.12.2018, Ra 2016/13/0016, mwN). In diesem Zusammenhang hat das Bundesfinanzgericht seine Entscheidung auf Einzelheiten in den Angaben des zur Verhandlung aus der Schweiz angereisten Mitbeteiligten über seine Eltern gestützt, die in der Niederschrift nicht so detailliert wiedergegeben wurden wie im angefochtenen Erkenntnis. Wenn die Amtsrevision geltend macht, diese Einzelheiten seien weder in der Niederschrift noch in den Akten des Finanzamts "aufzufinden" und dem Finanzamt sei zu ihnen kein Parteiengehör gewährt worden, so wird - angesichts des Umstands, dass das Finanzamt in der Verhandlung vertreten war und nicht behauptet wird, die im angefochtenen Erkenntnis beschriebenen Einzelheiten seien dort nicht vorgekommen - auch damit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt.
11 Die Revision war daher zurückzuweisen.
12 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 21. April 2020 |
JWT_2017130018_20200226J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2017130018.J00 | Ro 2017/13/0018 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2017130018_20200226J00/JWT_2017130018_20200226J00.html | 1,582,675,200,000 | 1,915 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Schreiben vom 10. Dezember 2015 beantragte der Revisionswerber die Gewährung des pauschalen Zuzugsfreibetrags nach § 103 Abs. 1a EStG 1988 für die Jahre 2015 bis 2019. Zur Begründung führte der Revisionswerber aus, er sei zum 1. Oktober 2015 auf eine Professur an einer näher genannten Universität in Österreich berufen worden und habe diesen Ruf angenommen. Das öffentliche Interesse an seinem Zuzug dokumentiere sich in dem dringenden Wunsch der Universität, ihn nach Österreich zu holen. Seit 1. Oktober 2015 sei der Revisionswerber nun dort als Universitätsprofessor tätig. Zuvor sei er an einer näher genannten Universität in Deutschland beschäftigt gewesen. 2 Nach Durchführung weiterer Ermittlungen wies der Bundesminister für Finanzen mit Bescheid vom 27. Jänner 2017 den Antrag des Revisionswerbers auf Zuerkennung des Zuzugsfreibetrags nach § 103 Abs. 1a EStG 1988 für die Jahre 2015 bis 2019 ab. In der Begründung wurde hierzu im Wesentlichen ausgeführt, die Zuerkennung des Zuzugsfreibetrags nach § 103 Abs. 1a EStG 1988 setze sowohl einen inländischen Wohnsitz als auch den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Inland voraus. Bei Bestehen von Wohnsitzen iSd § 26 Abs. 1 BAO sowohl im In- als auch im Ausland erfolge der Zuzug nach der ständigen Verwaltungspraxis des Bundesministeriums für Finanzen, sobald sich der Mittelpunkt der Lebensinteressen nach Österreich verlagere. Der Revisionswerber habe selbst angegeben, dass sich der Mittelpunkt seiner Lebensinteressen weiterhin in Deutschland befinde. Dies entspreche dem Gesamtbild der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Revisionswerbers. Zwar habe dieser neben seinem Wohnsitz in Deutschland aufgrund der Aufnahme seiner Tätigkeit an der österreichischen Universität auch einen Wohnsitz in Österreich begründet. Da der Revisionswerber jedoch den Mittelpunkt der Lebensinteressen nicht nach Österreich verlagert habe, liege kein Zuzug iSd § 103 Abs. 1a EStG 1988 vor, weshalb dem Revisionswerber der beantragte Zuzugsfreibetrag nicht zustehe.
3 In der dagegen erhobenen Beschwerde vom 13. Februar 2017 sowie der Beschwerdeergänzung vom 16. März 2017 wandte sich der Revisionswerber mit näherer Begründung gegen die Ansicht der belangten Behörde, wonach die Gewährung des Zuzugsfreibetrags nach § 103 Abs. 1a EStG 1988 die Verlagerung des Mittelpunkts der Lebensinteressen nach Österreich voraussetze und der Eintritt der unbeschränkten Steuerpflicht durch Begründung eines inländischen Wohnsitzes nicht genüge.
4 Mit Erkenntnis vom 18. Juli 2017 wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab. Eine Interpretation des Begriffs des "Zuzugs" nach § 103 Abs. 1a EStG 1988 führe zum Ergebnis, dass für die Inanspruchnahme des Zuzugsfreibetrags neben der Begründung eines inländischen Wohnsitzes auch die Verlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen nach Österreich erforderlich sei. Da der Revisionswerber sowohl in Deutschland als auch in Österreich über einen Wohnsitz verfüge, jedoch seinen Mittelpunkt der Lebensinteressen nicht nach Österreich verlagert habe, bestehe nach der Regelung des § 103 Abs. 1a EStG 1988 mangels eines Zuzugs nach Österreich kein Anspruch auf den beantragten Zuzugsfreibetrag.
5 Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, ob der in § 103 EStG 1988 verwendete Begriff des "Zuzugs" neben der Begründung eines inländischen Wohnsitzes auch die Verlagerung des Mittelpunkts der Lebensinteressen in das Inland voraussetze.
6 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die dagegen erhobene Revision - der Bundesminister für Finanzen erstattete eine Revisionsbeantwortung - erwogen:
7 Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet.
8 Im Revisionsfall ist ausschließlich strittig, ob der für die Gewährung eines Zuzugsfreibetrags nach § 103 Abs. 1a EStG 1988 erforderliche "Zuzug" aus dem Ausland eine Verlagerung des Mittelpunkts der Lebensinteressen nach Österreich voraussetzt oder dafür die Begründung eines inländischen Wohnsitzes genügt. 9 § 103 EStG 1988 idF BGBl. I Nr. 118/2015 (Inkrafttreten: 15. August 2015) lautete auszugsweise wie folgt:
"Zuzugsbegünstigung
§ 103. (1) Bei Personen, deren Zuzug aus dem Ausland der Förderung von Wissenschaft, Forschung, Kunst oder Sport dient und aus diesem Grunde im öffentlichen Interesse gelegen ist, kann der Bundesminister für Finanzen für die Dauer des im öffentlichen Interesse gelegenen Wirkens dieser Personen steuerliche Mehrbelastungen bei nicht unter § 98 fallenden Einkünften beseitigen, die durch die Begründung eines inländischen Wohnsitzes eintreten. Dabei kann auch die für eine Begünstigung in Betracht kommende Besteuerungsgrundlage oder die darauf entfallende Steuer mit einem Pauschbetrag festgesetzt werden.
1. (1a)Bei Personen, deren Zuzug aus dem Ausland der Förderung von Wissenschaft oder Forschung dient und aus diesem Grunde im öffentlichen Interesse gelegen ist, kann der Bundesminister für Finanzen, unabhängig von der Gewährung einer Begünstigung gemäß Abs. 1 aufgrund des Zuzugs für einen Zeitraum von fünf Jahren ab dem Zeitpunkt des Zuzugs einen Freibetrag in Höhe von 30 % der zum Tarif besteuerten Einkünfte aus wissenschaftlicher Tätigkeit festsetzen. Wird der Freibetrag gewährt, können daneben keine weiteren Betriebsausgaben, Werbungskosten oder außergewöhnliche Belastungen, die im Zusammenhang mit dem Zuzug stehen, geltend gemacht werden.
2. (2)Abs. 1 und Abs. 1a sind auf Personen, die den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen aus Österreich wegverlegt haben, nur dann anzuwenden, wenn zwischen diesem Wegzug und dem Zuzug mehr als zehn Jahre verstrichen sind.
3. (3)Der Bundesminister für Finanzen wird ermächtigt, das Verfahren betreffend die Erteilung der Zuzugsbegünstigung im Sinne des Abs. 1 und des Abs. 1a mit Verordnung zu regeln. Dabei ist auch näher zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen der Zuzug aus dem Ausland der Förderung von Wissenschaft, Forschung, Kunst oder Sport dient und aus diesem Grunde im öffentlichen Interesse gelegen ist. Ebenso kann die Verordnung den sachlichen Umfang und die Dauer von Zuzugsbegünstigungen im Sinne des Abs. 1 regeln. In dieser Verordnung kann festgelegt werden, dass die Beseitigung der steuerlichen Mehrbelastung im Sinne des Abs. 1 in Form der Anwendung eines Durchschnittssteuersatzes, der sich aus der tatsächlichen Steuerbelastung vor dem Zuzug ergibt, erfolgt. Dieser Steuersatz darf 15 % nicht unterschreiten."
10 § 103 Abs. 1 und Abs. 1a EStG 1988 enthalten keine Legaldefinition des Zuzugsbegriffs. Aus § 103 Abs. 1 EStG 1988 folgt lediglich, dass bei einem Zuzug aus dem Ausland die mit der Wohnsitzbegründung im Inland (durch den Eintritt der unbeschränkten Steuerpflicht) einhergehenden steuerlichen Mehrbelastungen ausländischer Einkünfte beseitigt werden können. Aus Abs. 1 leg. cit. folgt jedoch nicht zwangsläufig, dass mit der Begründung eines inländischen Wohnsitzes bereits das Kriterium des Zuzugs aus dem Ausland erfüllt wäre.
11 § 103 Abs. 2 EStG 1988 bezeichnet die Wegverlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen aus Österreich als "Wegzug". Wenn Abs. 2 leg. cit. eine Frist von zehn Jahren zwischen "diesem" Wegzug und einem späteren "Zuzug" fordert, um die Zuzugsbegünstigungen nach Abs. 1 und Abs. 1a leg. cit. in Anspruch nehmen zu können, kann mit dem Begriff des Zuzugs in Abs. 2 leg. cit. aber nur die Rückverlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen in das Inland gemeint sein (vgl. Lang, SWI 8/2000, 362 (363); Kirchmayr/Aumayr in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG20, § 103 Tz 5/2).
12 Wenn in Teilen des Schrifttums die Ansicht vertreten wird, die in § 103 Abs. 2 EStG 1988 mit dem "Zuzug" zwar gemeinte Rückverlegung des Lebensmittelpunkts sei nur "eine" mögliche Form des Zuzugs, so nimmt dies nicht ausreichend darauf Bedacht, dass ein "Wegzug" im Sinne dieses Absatzes nach dessen Wortlaut unabhängig davon vorliegt, ob ein inländischer Wohnsitz beibehalten wurde. Die bloße Begründung eines solchen kann in den Fällen des Abs. 2 daher kein "Zuzug" sein. Sollte dies anders sein, wenn der Mittelpunkt der Lebensinteressen noch nie in Österreich lag, und zugleich auch in diesen Fällen die Verlagerung des Lebensmittelpunkts nach Österreich (bei hier schon bestehendem Wohnsitz) als "Zuzug" in Frage kommen, so stünde einem engeren Begriff des "Zuzugs" nach § 103 Abs. 2 EStG 1988 ein weiterer in Fällen gegenüber, in denen Abs. 2 nicht zur Anwendung kommt. Sollte die Verlagerung des Lebensmittelpunkts bei schon bestehendem inländischem Wohnsitz in den von Abs. 2 nicht erfassten Fällen kein "Zuzug" sein und es hier stets der "Begründung" eines inländischen Wohnsitzes bedürfen, wie dies zur Rechtslage vor dem Steuerreformgesetz 1993 vertreten wurde, so wären die Begriffe überhaupt verschieden.
13 Dem Gesetzgeber kann mangels eines entsprechenden Hinweises im Gesetz aber nicht zugesonnen werden, dass er durch die Verwendung identer Worte in einer gesetzlichen Bestimmung Unterschiedliches regeln wollte. Der Begriff des Zuzugs in § 103 Abs. 1 und Abs. 1a EStG 1988 ist somit gleich zu verstehen wie jener in Abs. 2 leg. cit. Ein Zuzug aus dem Ausland nach § 103 Abs. 1 und Abs. 1a EStG 1988 liegt damit nur bei einer Verlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen in das Inland vor (vgl. auch Kofler in Bendlinger/Kanduth-Kristen/Kofler/Rosenberger, Internationales Steuerrecht2, Rz VIII/24, mwN).
14 Damit genügt trotz der - wie unten noch näher dargelegt wird - historisch bedingten Bezugnahme auf die "Begründung eines inländischen Wohnsitzes" in § 103 Abs. 1 EStG 1988 auch bei aufrechtem Bestand eines Nebenwohnsitzes bereits die erstmalige Begründung des Mittelpunkts der Lebensinteressen im Inland für die Inanspruchnahme der Zuzugsbegünstigungen nach § 103 Abs. 1 und Abs. 1a EStG 1988.
15 Dass in den Materialien zum Steuerreformgesetz 2015/2016, BGBl. I Nr. 118/2015, (ErlRV 684 BlgNR 25. GP 26) unter dem Zuzugsmehraufwand, der mit dem Zuzugsfreibetrag nach § 103 Abs. 1a EStG 1988 pauschal abgedeckt werden soll, neben Preisniveauunterschieden, Umzugskosten, Kosten für Sprachkurse und den Besuch von Privatschulen der Kinder auch Kosten einer doppelten Haushaltsführung (einschließlich Fahrtkosten) genannt sind, kann aufgrund der vorrangigen Systematik des Gesetzes nur als Verweis auf vorübergehend - bis zum erfolgten Umzug - anfallende Kosten verstanden werden.
16 Diese einheitliche Auslegung des Zuzugsbegriffs in § 103 EStG 1988 im Sinne einer Verlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen in das Inland wird durch die historische Entwicklung der Zuzugsbegünstigung bestätigt.
17 § 103 EStG 1988 idF BGBl. Nr. 488/1992 sah unstrittig - bei Vorliegen weiterer, hier nicht interessierender Voraussetzungen - in Abs. 1 leg. cit. eine Zuzugsbegünstigung für den Fall der Wohnsitzverlegung aus dem Ausland in das Inland vor. 18 Diese Zuzugsbegünstigung konnten nach § 103 Abs. 2 EStG 1988 idF BGBl. Nr. 488/1992 "Personen, die ihren Wohnsitz aus Österreich wegverlegt (hatten)", nur dann in Anspruch nehmen, "wenn zwischen dem Wegzug und dem Zuzug mehr als zehn Jahre verstrichen (waren)". Nach dieser Rechtslage war unter dem Wegzug somit eindeutig die Wohnsitzverlegung in das Ausland und korrespondierend dazu unter dem Zuzug die Verlegung des Wohnsitzes in das Inland zu verstehen.
19 Dieses Verständnis des Begriffs des Zuzugs galt mangels eigenständiger Definition in § 103 Abs. 4 EStG 1988 idF BGBl. Nr. 488/1992 auch für die dort normierte Zuzugsbegünstigung, die weitgehend unverändert - und somit ohne den Zuzugsbegriff zu definieren - in § 103 Abs. 1 EStG 1988 idF des Steuerreformgesetzes 1993, BGBl. Nr. 818, (und in weiterer Folge auch in die im Revisionsfall maßgebliche Fassung) übernommen wurde.
20 § 103 Abs. 2 EStG 1988 idF BGBl. Nr. 818/1993 (sowie in der im Revisionsfall maßgeblichen Fassung) knüpft aber nicht mehr daran an, dass der Wohnsitz aus Österreich wegverlegt wird, sondern bezeichnet als Wegzug ausdrücklich eine Wegverlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen aus Österreich. Erfordert Abs. 2 leg. cit. für den Wegzug nun aber ausdrücklich eine Verlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen, kann für den Zuzug nach Abs. 2 leg. cit. nichts anderes gelten.
21 Damit ergibt sich aber - im Sinne des zuvor Gesagten - auch für den Zuzug nach § 103 Abs. 1 und Abs. 1a EStG 1988 in der im Revisionsfall maßgeblichen Fassung, dass dieser die Verlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen in das Inland erfordert. 22 Diese Interpretation widerspricht auch nicht dem Sinn und Zweck des Gesetzes, die "besten Köpfe" nach Österreich zu holen (vgl. ErlRV 684 BlgNR 25. GP 3, 24 ff). Mit dem Zuzugsfreibetrag nach § 103 Abs. 1a EStG 1988 idF BGBl. I Nr. 118/2015 soll die Mehrbelastung, die sich aus dem Zuzug ergibt, sowie die Besteuerung der inländischen Einkünfte für eine Zeitdauer von maximal fünf Jahren abgefedert werden und damit ein Anreiz für den Zuzug geschaffen werden (vgl. ErlRV, aaO). Danach erfolgt eine Gleichstellung mit anderen im Inland unbeschränkt steuerpflichtigen Personen. Geht es dem Gesetzgeber aber darum, Wissenschaftler längerfristig in Österreich zu halten und nicht lediglich ein vorübergehendes Tätigwerden im Inland zu fördern (vgl. Kühbacher, SWK 18/2017, 844 (849)), so erscheint eine Anknüpfung an eine Verlagerung des Mittelpunkts der Lebensinteressen in das Inland nicht ungeeignet, um dieses Ziel zu erreichen.
23 Vor diesem Hintergrund ist dem Bundesfinanzgericht somit nicht entgegenzutreten, wenn es dem Revisionswerber die Gewährung des Zuzugsfreibetrags nach § 103 Abs. 1a EStG 1988 mangels Verlegung seines Mittelpunkts der Lebensinteressen nach Österreich versagt hat.
24 Eine Auseinandersetzung mit der vom Bundesfinanzgericht verneinten Anwendbarkeit der Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend Zuzugsbegünstigungen (Zuzugsbegünstigungsverord nung 2016 - ZBV 2016), BGBl. II Nr. 261/2016, kann im Revisionsfall unterbleiben, ergibt sich doch - wie oben dargelegt -
aus der gesetzlichen Bestimmung des § 103 EStG 1988, dass dem dort verwendeten Begriff des "Zuzugs" jene Bedeutung zukommt, von der auch die Verordnung ausgeht.
25 Weiters besteht keine Veranlassung, den EuGH nach Art. 267 AEUV im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens anzurufen. Eine in der Revision in sehr allgemein gehaltener Form behauptete Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 AEUV) oder der Niederlassungsfreiheit (Art. 49 AEUV) durch die Anknüpfung der Zuzugsbegünstigung des § 103 EStG 1988 an das für In- und Ausländer gleichermaßen geltende Erfordernis der Verlegung des Mittelpunkts der Lebensinteressen in das Inland liegt offenkundig nicht vor.
26 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
27 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 26. Februar 2020 |
JWT_2017220009_20200129J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2017220009.J00 | Ro 2017/22/0009 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2017220009_20200129J00/JWT_2017220009_20200129J00.html | 1,580,256,000,000 | 697 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Begründung
1. Die Mitbeteiligte, eine türkische Staatsangehörige, verfügte über eine zuletzt bis zum 29. Oktober 2016 verlängerte Aufenthaltsbewilligung "Studierende" gemäß § 64 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG, in der fallbezogen maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 70/2015). Am 2. September 2016 stellte sie einen Verlängerungsantrag, verbunden mit einem Zweckänderungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gemäß § 41a NAG. Sie bezog sich in Ansehung des Zweckänderungsantrags (im Ergebnis) auf Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80).
2.1. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde wies den (hier gegenständlichen) Zweckänderungsantrag mit Bescheid vom 13. Jänner 2017 ab. Das NAG sehe keine Zweckänderung von einer Aufenthaltsbewilligung "Studierende" auf einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" vor. Eine solche sei zur Wahrung der Rechte aus dem ARB 1/80 auch nicht erforderlich, könne die Mitbeteiligte doch ihre Erwerbstätigkeit weiterhin neben dem Studium im Rahmen ihrer Aufenthaltsbewilligung "Studierende" uneingeschränkt ausüben.
2.2. Der dagegen erhobenen Beschwerde der Mitbeteiligten gab das Verwaltungsgericht Wien mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis Folge und erteilte den beantragten Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" für die Dauer von zwölf Monaten. Die Mitbeteiligte sei eine dem regulären Arbeitsmarkt angehörende Arbeitnehmerin, die durchgehend seit dem 7. April 2015 beim selben Arbeitgeber auf Grund entsprechender Beschäftigungsbewilligungen ordnungsgemäß beschäftigt sei und daher die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erfülle. Mit den im Bereich der Beschäftigung verliehenen Rechten gehe ein Aufenthaltsrecht einher, das ex lege bestehe. Der Mitbeteiligten sei daher ein entsprechender Aufenthaltstitel zu erteilen, der ihr die Möglichkeit verschaffe, ihre Beschäftigung ohne Einschränkungen auszuüben; die Aufenthaltsbewilligung "Studierende" könne dem im Hinblick auf den notwendigen Nachweis eines fortwährenden Studienerfolgs nicht genügen. Einen gesonderten Aufenthaltstitel für türkische Staatsangehörige, die Ansprüche aus Art. 6 oder 7 ARB 1/80 ableiten könnten, kenne das NAG nicht. Mangels einer innerstaatlichen Regelung betreffend eine für diese Fälle auszustellende Dokumentation sei daher jener nationale Aufenthaltstitel zu erteilen, der den türkischen Staatsangehörigen bestmöglich in die Lage versetze, von seinen aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 ableitbaren Rechten Gebrauch zu machen. Das Verwaltungsgericht verkenne nicht, dass die Mitbeteiligte nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 noch keinen unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt erworben habe, allerdings komme entsprechend dem beantragten Aufenthaltszweck kein anderer Aufenthaltstitel als eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" in Betracht.
Das Verwaltungsgericht sprach ferner aus, dass die Revision zulässig sei. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, welcher Aufenthaltstitel nach dem NAG einem türkischen Staatsangehörigen, der Ansprüche nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erworben habe und beabsichtige, weiter einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, zu erteilen sei.
3.1. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die ordentliche Revision, in der zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt wird, die Mitbeteiligte erfülle die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80, sodass ihr ein unmittelbar aus dem ARB 1/80 ableitbares Aufenthaltsrecht zukomme, ein gesondertes Recht auf Erteilung eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem NAG stehe ihr indessen nicht zu. Die Ausübung der gemäß Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 zustehenden Rechte könne unter Beibehaltung des ursprünglichen Aufenthaltszwecks durch Verlängerung des Aufenthaltstitels "Studierende" gewahrt werden, wobei zum Teil die Erteilungsvoraussetzungen unangewendet zu bleiben hätten. Indes könne ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" nicht erteilt werden, weil dieser das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt umfasse, wohingegen Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 nur ein Recht auf Verlängerung der Arbeitserlaubnis bei demselben Arbeitgeber beinhalte.
3.2. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag auf Zurück- bzw. Abweisung der Revision.
4. Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
5.1. Die gegenständliche Rechtssache gleicht in Ansehung sowohl des relevanten Sachverhalts als auch der maßgeblichen Rechtsfragen jenem Fall, über den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 9. August 2018, Ro 2017/22/0015, entschieden hat. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die eingehenden Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.
5.2. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall zusammengefasst, dass der Mitbeteiligten die ihr aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 zukommenden individuellen Rechte unmittelbar und unabhängig davon zustehen, ob die Behörden eine Aufenthaltsbewilligung ausstellen. Dem Interesse an einer Bescheinigung der aus dem ARB 1/80 abgeleiteten Berechtigung wird durch die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung (§ 4c Abs. 1 AuslBG), auf deren Ausstellung ein türkischer Arbeitnehmer bei Erfüllen der Voraussetzungen des ersten Spiegelstrichs des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 einen Rechtsanspruch hat, Rechnung getragen (vgl. etwa VwGH 3.9.2018, Ro 2017/22/0012).
Indessen würden die Rechte aus dem beantragten Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" über die Berechtigung nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 hinausgehen (vgl. § 17 AuslBG). Folglich hat die Mitbeteiligte keinen Anspruch auf Erteilung eines solchen Aufenthaltstitels, mit dem ein unbeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt verbunden ist, der aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 nicht abgeleitet werden kann (vgl. etwa VwGH 13.12.2018, Ro 2018/22/0009; 13.12.2018, Ro 2018/22/0004).
6. Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2017220010_20201104J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2017220010.J00 | Ro 2017/22/0010 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2017220010_20201104J00/JWT_2017220010_20201104J00.html | 1,604,448,000,000 | 1,324 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet wird.
Gemäß § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
2.1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde des Revisionswerbers, eines türkischen Staatsangehörigen, gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 2. Juni 2016 betreffend Rückstufung seines unbefristeten Niederlassungsrechts im Sinn des § 28 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) als unbegründet ab.
2.2. Das Verwaltungsgericht führte dazu - soweit hier von Bedeutung - aus, der Revisionswerber lebe seit seiner Geburt im Jahr 1974 in Österreich, er verfüge über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt - EU“ und sei (auf näher beschriebene Weise) beruflich und familiär integriert. Er sei in den Jahren 2006 bis 2015 viermal wegen (näher erörterter) Straftaten - unter anderem wegen schwerer Körperverletzung, schwerer Nötigung und Suchtgiftdelikten - strafgerichtlich verurteilt worden. Es sei (aus näher dargelegten Erwägungen) davon auszugehen, dass er auch in Hinkunft Straftaten begehen werde, und es sei daher eine dementsprechende (ungünstige) Gefährdungsprognose zu erstellen. Folglich seien die Voraussetzungen für eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 5 FPG gegeben.
In einem weiteren Schritt sei zu prüfen, ob diese Maßnahme nach § 28 Abs. 1 NAG nicht verhängt werden könne und eine Rückstufung vorzunehmen sei. § 28 Abs. 1 NAG habe bis zur Novelle BGBl. I Nr. 87/2012 vorausgesetzt, dass eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf § 61 FPG (aF) [Anm.: Die dort geregelten Tatbestände sind nun in § 9 Abs. 1 bis 3 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG) enthalten] nicht verhängt werden könne. Seit der genannten Novelle sei die Rückstufung indes davon abhängig, dass eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf (den gesamten) § 9 BFA-VG und daher auch die (unter anderem) in Abs. 4 normierten Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestände nicht zulässig sei. Fallbezogen folge daraus, dass auch der hier verwirklichte Tatbestand des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG geeignet sei, eine Rückstufung zu begründen. Die Rechtsprechung zur Rechtslage vor der genannten Novelle, wonach mangels Verweis des § 28 Abs. 1 NAG (aF) auf den hier im Blick stehenden Aufenthaltsverbots-Verbotstatbestand eine Rückstufung nicht zulässig sei, sei überholt.
Da sämtliche (auch anderweitigen) Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 NAG erfüllt seien, sei daher eine Rückstufung vorzunehmen (gewesen).
2.3. Das Verwaltungsgericht sprach ferner aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zu § 28 Abs. 1 NAG in der Fassung seit der Novelle BGBl. I Nr. 87/2012 zu der Frage, ob (wie hier) bei einer absoluten Aufenthaltsverfestigung im Sinn des § 9 Abs. 4 BFA-VG die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 NAG ausgeschlossen sei, fehle.
3.1. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die - Rechtswidrigkeit des Inhalts geltend machende - ordentliche Revision mit einem Aufhebungsantrag.
Der Revisionswerber führt zur Zulässigkeit der Revision aus wie das Verwaltungsgericht in der Zulassungsbegründung. Weiters macht er geltend, es fehle Rechtsprechung zum Verhältnis des § 28 Abs. 1 NAG zur Stillhalteklausel des Art. 13 Assoziationsratsbeschluss Nr. 1/80 (ARB 1/80). Ferner releviert er, das Verwaltungsgericht habe die Anwendbarkeit des Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 nicht näher geprüft. Nicht zuletzt wendet er sich gegen die Feststellung, es sei auch in Hinkunft von seiner Straffälligkeit auszugehen, und die Würdigung, die den Strafurteilen zugrunde liegenden Delikte beträfen alle dasselbe Rechtsgut.
3.2. Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.
4. Die Revision ist - entgegen dem den Verwaltungsgerichtshof nicht bindenden (§ 34 Abs. 1a VwGG) Ausspruch des Verwaltungsgerichts - aus den nachfolgenden Erwägungen nicht zulässig.
5.1. Was die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts und die diesbezüglichen Ausführungen (auch) des Revisionswerbers betrifft, so hat der Verwaltungsgerichtshof mittlerweile im Erkenntnis vom 27. April 2017, Ra 2016/22/0094, auf dessen Inhalt verwiesen wird (§ 43 Abs. 2 VwGG), die diesbezüglichen Rechtsfragen geklärt.
Demnach wurde mit der Novelle BGBl. I Nr. 87/2012 die Bestimmung des § 28 Abs. 1 NAG insofern geändert, als der bisherige Verweis auf § 61 FPG (betreffend ausschließlich das Privat- und Familienleben) durch einen solchen auf § 9 BFA-VG ersetzt wurde. Im Unterschied zur vorangegangenen Rechtslage enthält - so der Verwaltungsgerichtshof im soeben genannten Erkenntnis wörtlich - „§ 9 BFA-VG aber nicht nur das Privat- und Familienleben (Absätze 1 bis 3), sondern auch die Verbotstatbestände (Absätze 4 bis 6). Aus dem Verweis in § 28 Abs. 1 NAG auf den gesamten § 9 BFA-VG ergibt sich, dass nunmehr eine Rückstufung zulässig ist, wenn die aufenthaltsbeendende Maßnahme entweder im Hinblick auf den Schutz des Privat- und Familienlebens oder hinsichtlich der Verbotstatbestände nicht verhängt werden darf. Nach der neuen Rechtslage kommt den Verbotsgründen dieselbe Bedeutung zu wie dem Privat- und Familienleben; beides hindert eine Rückstufung nicht. Liegen somit die Voraussetzungen zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung vor, darf diese aber gemäß § 9 BFA-VG - gleichgültig aus welchem Grund - nicht erlassen werden, so ist eine Rückstufung zulässig“.
5.2. Im Hinblick darauf stand fallbezogen die Verwirklichung des Tatbestands des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA-VG (in der im Revisionsfall maßgebenden Fassung) einer Rückstufung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt - EU“ auf einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ - bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 NAG - nicht entgegen (vgl. auch VwGH 21.6.2018, Ra 2016/22/0101).
6.1. Soweit sich der Revisionswerber auf die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 beruft, hat der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 18. Jänner 2017, Ra 2016/22/0021, auf dessen Inhalt verwiesen wird (§ 43 Abs. 2 VwGG), die Rechtslage dargelegt.
Demnach fällt eine nationale Regelung nur insoweit in den Anwendungsbereich der Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80, als sie geeignet ist, die Erwerbstätigkeit im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats durch türkische Arbeitnehmer zu beeinträchtigen. Dies ist bei einer Rückstufung des Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt - EU“ auf einen befristeten Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot - Karte plus“ im Sinn des § 28 Abs. 1 NAG nicht der Fall, weil darin keine neue Beschränkung der Bedingungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt erblickt werden kann (vgl. neuerlich VwGH Ra 2016/22/0101).
6.2. In Anbetracht dessen steht fallbezogen auch die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 einer Rückstufung im Sinn des § 28 Abs. 1 NAG - bei Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 NAG - nicht entgegen.
7.1. Soweit der Revisionswerber bemängelt, es wäre im Hinblick auf seine strafgerichtlichen Verurteilungen zu prüfen gewesen, ob Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 zur Anwendung komme, zeigt er ebenso kein Fehlen von Rechtsprechung bzw. ein Abweichen von einer solchen auf.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mittlerweile im Erkenntnis vom 4. April 2019, Ra 2019/21/0009, auf dessen Begründung verwiesen wird (§ 43 Abs. 2 VwGG), mit dem gebotenen Verständnis des Systems aufenthaltsbeendender Maßnahmen gegen nach dem ARB 1/80 berechtigte türkische Staatsangehörige mit besonderem Blick auf Art. 14 Abs. 1 ARB 1/80 befasst. Demnach setzt eine aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen einen türkischen Staatsangehörigen eine Gefährdung voraus, die jener gleichkommt, welche die Erlassung einer Maßnahme gegen EWR-Bürger rechtfertigt oder im Fall eines seit mehr als zehn Jahren ununterbrochen rechtmäßig aufhältigen türkischen Staatsangehörigen Art. 12 der Richtlinie 2003/109/EG (Daueraufenthalts-Richtlinie) - umgesetzt durch § 52 Abs. 5 FPG - entspricht.
7.2. Im Hinblick darauf bestehen gegen den vom Verwaltungsgericht angelegten Gefährdungsmaßstab (gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit) keine Bedenken. Auch die Würdigung, aus den im angefochtenen Erkenntnis (vor allem mit Blick auf die wiederholten strafgerichtlichen Verurteilungen) angestellten Erwägungen sei eine Gefährdung im soeben aufgezeigten Sinn gegeben, erweist sich fallbezogen als nicht unvertretbar.
8. Nach dem Vorgesagten liegt daher zur Zulässigkeit einer Rückstufung in einer Konstellation wie hier bereits eine eingehende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vor. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, sieht sich der Verwaltungsgerichtshof auch nicht veranlasst, ein vom Revisionswerber angeregtes Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union zu richten.
9.1. Soweit der Revisionswerber die Feststellungen zur Gefährdungsprognose (es sei auch in Hinkunft von seiner Straffälligkeit auszugehen) moniert, wendet er sich in erster Linie gegen die zugrunde liegende verwaltungsgerichtliche Beweiswürdigung. Diese ist einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof jedoch nur insofern zugänglich, als es um die Kontrolle der Schlüssigkeit geht. Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wäre nur dann gegeben, wenn die Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden, unvertretbaren Weise erfolgt wäre (vgl. etwa VwGH 18.2.2020, Ra 2019/22/0221).
Ein diesbezügliches stichhältiges Vorbringen wurde vom Revisionswerber freilich fallbezogen nicht erstattet. Dahingehende Anhaltspunkte sind auch in keiner Weise zu sehen.
9.2. Was den Vorwurf betrifft, das Verwaltungsgericht habe unrichtig gewürdigt, dass die den Strafurteilen zugrunde liegenden Delikte „alle dasselbe Rechtsgut“ beträfen, wird dem angefochtenen Erkenntnis ein falscher Inhalt unterstellt. Das Verwaltungsgericht führte nämlich lediglich aus, dass der Revisionswerber „mehrfach für Delikte gegen dasselbe Rechtsgut verurteilt wurde“; von einer Würdigung dahingehend, dass „alle“ Strafurteile dasselbe Rechtsgut beträfen, war nie die Rede.
10. Insgesamt sind daher - im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. etwa VwGH 13.12.2018, Ro 2018/22/0009) - die aufgeworfenen Rechtsfragen bereits durch die Rechtsprechung beantwortet.
Die Revision war deshalb gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 4. November 2020 |
JWT_2017220013_20200129J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2017220013.J00 | Ro 2017/22/0013 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2017220013_20200129J00/JWT_2017220013_20200129J00.html | 1,580,256,000,000 | 787 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Begründung
1. Der Mitbeteiligte, ein türkischer Staatsangehöriger, verfügte über eine zuletzt bis zum 11. Juli 2017 verlängerte Aufenthaltsbewilligung "Studierender" gemäß § 64 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG, in der fallbezogen maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 70/2015). Am 30. September 2016 stellte er einen Zweckänderungsantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" gemäß § 41a NAG. Er bezog sich dabei (im Ergebnis) auf Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates vom 19. September 1980 über die Entwicklung der Assoziation (ARB 1/80).
2.1. Der Landeshauptmann von Wien (im Folgenden: Revisionswerber) wies den Antrag mit Bescheid vom 5. Mai 2017 ab. Das NAG sehe keine Zweckänderung von einer Aufenthaltsbewilligung "Studierender" auf einen Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" vor. Eine solche sei zur Wahrung der Rechte aus dem ARB 1/80 auch nicht erforderlich, könne der Mitbeteiligte doch seine Erwerbstätigkeit weiterhin neben dem Studium im Rahmen seiner Aufenthaltsbewilligung "Studierender" uneingeschränkt ausüben.
2.2. Der dagegen erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten gab das Verwaltungsgericht Wien mit dem angefochtenen Erkenntnis Folge und erteilte den beantragten Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" für die Dauer von zwölf Monaten. Der Mitbeteiligte wolle zwar nicht mehr weiter studieren, sodass die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung "Studierender" nicht mehr in Betracht komme. Er sei jedoch ein dem regulären Arbeitsmarkt angehörender Arbeitnehmer, der durchgehend seit dem 6. Oktober 2015 beim selben Arbeitgeber ordnungsgemäß beschäftigt sei und daher die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erfülle. Mit den im Bereich der Beschäftigung verliehenen Rechten gehe ein entsprechendes Aufenthaltsrecht einher, das ex lege bestehe. Einen gesonderten Aufenthaltstitel für einen türkischen Staatsangehörigen, der Ansprüche aus Art. 6 oder 7 ARB 1/80 ableiten könne, kenne das NAG nicht. Mangels einer innerstaatlichen Regelung betreffend eine für diese Fälle auszustellende Dokumentation sei jener nationale Aufenthaltstitel zu erteilen, der den türkischen Staatsangehörigen bestmöglich in die Lage versetze, von seinen aus Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 ableitbaren Rechten Gebrauch zu machen. Das Verwaltungsgericht verkenne zwar nicht, dass der Mitbeteiligte nach Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 noch keinen unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt erworben habe, allerdings komme entsprechend dem beantragten Aufenthaltszweck kein anderer Aufenthaltstitel als die "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" in Betracht.
Das Verwaltungsgericht sprach ferner aus, dass die Revision zulässig sei. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs, welcher Aufenthaltstitel nach dem NAG einem türkischen Staatsangehörigen, der Ansprüche nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 erworben habe und beabsichtige, weiter einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen, zu erteilen sei.
3.1. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die ordentliche Revision, in der im Wesentlichen ausgeführt wird, das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt und auf Ausübung einer Beschäftigung im Sinn des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 impliziere notwendigerweise ein Aufenthaltsrecht, welches unmittelbar aus dem ARB 1/80 abzuleiten sei und nicht erst durch die Erteilung einer entsprechenden nationalen Erlaubnis (die nur deklaratorische Bedeutung und Beweisfunktion habe) begründet werde. Vorliegend erfülle der Mitbeteiligte die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80, sodass ihm ein direkt aus dem ARB 1/80 ableitbares Aufenthaltsrecht zukomme, ein gesondertes Recht auf Erteilung eines bestimmten Aufenthaltstitels nach dem NAG stehe nicht zu. Ein Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" könne auch deshalb nicht erteilt werden, weil dieser das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt umfasse, wohingegen Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 nur ein Recht auf Verlängerung der Arbeitserlaubnis bei demselben Arbeitgeber beinhalte.
3.2. Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag auf Zurück- bzw. Abweisung der Revision.
4. Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:
Die Revision ist zulässig und berechtigt.
5.1. Die gegenständliche Rechtssache gleicht in Ansehung sowohl des relevanten Sachverhalts als auch der maßgeblichen Rechtsfragen jenem Fall, über den der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 9. August 2018, Ro 2017/22/0015, entschieden hat. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die eingehenden Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen.
5.2. Daraus ergibt sich für den vorliegenden Fall zusammengefasst, dass dem Mitbeteiligten die ihm aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 zukommenden individuellen Rechte unmittelbar und unabhängig davon zustehen, ob die Behörden eine Aufenthaltsbewilligung ausstellen (vgl. etwa VwGH 13.12.2018, Ro 2018/22/0004; 6.11.2018, Ra 2017/22/0113). Dem Vorbringen, der Mitbeteiligte wolle sein Studium nicht fortführen und werde fortan über keine Aufenthaltsberechtigung "Studierender" verfügen, kommt daher keine Relevanz zu (vgl. zu Fallkonstellationen nach Beendigung eines Studiums auch VwGH 13.12.2018, Ro 2018/22/0009; neuerlich Ro 2017/22/0015).
Dem Interesse an einer Bescheinigung der aus dem ARB 1/80 abgeleiteten Berechtigung wird durch die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung (vgl. § 4c Abs. 1 AuslBG), auf deren Ausstellung ein türkischer Arbeitnehmer bei Erfüllen der Voraussetzungen des ersten Spiegelstrichs des Art. 6 Abs. 1 ARB 1/80 einen Rechtsanspruch hat, Rechnung getragen (vgl. etwa VwGH 3.9.2018, Ro 2017/22/0012).
Hingegen gingen die Rechte aus dem beantragten Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" über die Berechtigung nach Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 hinaus. Der Mitbeteiligte hat daher jedenfalls keinen Anspruch auf Erteilung eines solchen Aufenthaltstitels, mit dem ein unbeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt verbunden ist (vgl. § 17 AuslBG), der aus Art. 6 Abs. 1 erster Spiegelstrich ARB 1/80 nicht abgeleitet werden kann (vgl. etwa VwGH Ro 2018/22/0009; 4.10.2018, Ro 2018/22/0003).
5.3. Soweit sich der Mitbeteiligte in der Revisionsbeantwortung auf die Stillhalteklausel des Art. 13 ARB 1/80 beruft, vermag auch dieses - nicht näher konkretisierte - Vorbringen am dargestellten Ergebnis nichts zu ändern.
6. Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2018010016_20200213J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018010016.J00 | Ro 2018/01/0016 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018010016_20200213J00/JWT_2018010016_20200213J00.html | 1,581,552,000,000 | 1,692 | Spruch
I. den Beschluss gefasst:
Der als Revisionsbeantwortung bezeichnete Schriftsatz des MigrantInnenvereines St. Marx vom 3. Oktober 2018 wird zurückgewiesen.
II. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird in seinen Spruchpunkten A.II. und A.III. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 28. September 2017 wurde der Antrag des Mitbeteiligten, eines afghanischen Staatsangehörigen, auf internationalen Schutz vom 26. Mai 2015 vollinhaltlich abgewiesen, ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen nicht erteilt, eine Rückkehrentscheidung gegen den Mitbeteiligten erlassen, festgestellt, dass seine Abschiebung nach Afghanistan zulässig sei und eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt. 2 Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) die dagegen erhobene Beschwerde des Mitbeteiligten ab, soweit sie sich gegen die Abweisung des Antrags auf internationalen Schutz in Bezug auf den Status des Asylberechtigten richtete; im Übrigen erkannte es dem Mitbeteiligten den Status des subsidiär Schutzberechtigten zu und erteilte ihm eine befristete Aufenthaltsberechtigung. Zudem sprach das BVwG gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
3 Begründend führte das BVwG zusammengefasst und soweit für das Revisionsverfahren relevant aus, der Mitbeteiligte, ein Angehöriger der Volksgruppe der Hazara und dem muslimischschiitischen Glauben zugehörig, habe seine Kindheit in einem nicht feststellbaren Dorf in der Provinz Herat verbracht, Afghanistan im Alter von zwölf Jahren verlassen und anschließend im Iran gelebt. Die Verwandten des Mitbeteiligten würden sich nach wie vor im Iran aufhalten und hätten finanzielle Schwierigkeiten. Der Mitbeteiligte leide an einer Anpassungsstörung mit leichtgradiger depressiver Reaktion und stehe deshalb in Behandlung. Es sei nicht von einer dauerhaften Behandlungsbedürftigkeit auszugehen und der Mitbeteiligte sei imstande, Arbeiten des täglichen Lebens selbstständig durchzuführen.
4 Da der Herkunftsort des Mitbeteiligten nicht feststellbar sei, könne die dortige Sicherheitslage nicht überprüft werden. Aus diesem Grund sowie der unzureichenden Sicherheitslage in einigen Provinzen und Distrikten Afghanistans, insbesondere auch einiger Distrikte der Herkunftsprovinz Herat, lasse sich nicht klar feststellen, ob die Sicherheitslage im Herkunftsort des Mitbeteiligten eine Rückkehr zuließe. Das BVwG sehe sich daher gehalten, den vorliegenden Fall so zu behandeln, dass für den Mitbeteiligten aufgrund der allgemeinen Sicherheitslage und seiner persönlichen Situation eine Schutzalternative nur an einem anderen Ort als seinem Herkunftsort in Frage komme. Der gegenständliche Fall sei daher anhand jener Maßstäbe zu beurteilen, die für eine innerstaatliche Fluchtalternative relevant seien.
5 Nach den Umständen des Einzelfalls seien angesichts der Schwierigkeiten am Arbeits- und Wohnungsmarkt, der Behandlungs- und Schutzbedürftigkeit des Mitbeteiligten, seiner langjährigen Abwesenheit, der fehlenden familiären Anknüpfungspunkte in Afghanistan sowie der schwer verfügbaren medizinischen Versorgungslage stichhaltige Gründe erkennbar, dass der Mitbeteiligte, ungeachtet der Möglichkeit einer finanziellen Unterstützung bei Inanspruchnahme von Rückkehrhilfe, außer Stande wäre, sein Überleben zu sichern. Eine Rückführung des Mitbeteiligten gehe mit einer Verletzung von Art. 3 EMRK einher. 6 Das BVwG ließ die ordentliche Revision mit der Begründung zu, das Verhältnis zwischen dem nationalen Recht und dem Unionsrecht sei ungeklärt. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) habe ausgesprochen, dass Situationen, in denen eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung auf das Fehlen angemessener Behandlungen zurückzuführen sei, ohne dass die Versorgung absichtlich verweigert werden würde, von der Statusrichtlinie 2011/95/EU nicht erfasst seien.
7 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl erhob gegen dieses Erkenntnis, soweit dem Mitbeteiligten der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt und ihm infolge dessen eine Aufenthaltsberechtigung erteilt wurde, Amtsrevision. 8 Der MigrantInnenverein St. Marx brachte - unter Berufung auf eine nicht vorgelegte Vollmacht - namens des Mitbeteiligten eine Revisionsbeantwortung ein.
9 Mit verfahrensleitender Anordnung vom 7. November 2019 stellte der Verwaltungsgerichtshof dem Mitbeteiligten diesen Schriftsatz dahingehend zur Verbesserung zurück, als er durch den Mitbeteiligten selbst zu unterfertigen oder durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen sei. Zudem wurde der Mitbeteiligte darüber belehrt, dass die Revisionsbeantwortung bei nicht fristgerechter Erfüllung zurückzuweisen sein werde. Der Mitbeteiligte entsprach diesem Auftrag nicht.
10 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Amtsrevision nach Vorlage derselben und der Verfahrensakten durch das Bundesverwaltungsgericht in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Zu I.:
11 Nach § 23 Abs. 1 erster Satz VwGG können die Parteien, von gesetzlich normierten Ausnahmen abgesehen, ihre Rechtssache vor dem Verwaltungsgerichtshof selbst führen oder sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen.
12 Wenn eine Partei ihre Sache vor dem Verwaltungsgerichtshof nicht selbst führt, kann sie sich somit nur durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen. § 23 Abs. 1 VwGG normiert somit einen relativen Anwaltszwang (vgl. zu § 23 Abs. 1 VwGG etwa VwGH 18.9.2017, Ra 2017/11/0210, und 17.4.2008, 2007/15/0290). 13 Der als Revisionsbeantwortung bezeichnete Schriftsatz wurde weder vom Mitbeteiligten selbst noch durch einen von ihm bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht. Da der Mitbeteiligte dem Mängelbehebungsauftrag nicht nachkam, war dieser Schriftsatz zurückzuweisen.
Zu II.:
14 Die Revision ist im Hinblick auf das zur Zulässigkeit geltend gemachte Vorbringen zum Vorliegen einer realen Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstoßenden Behandlung durch eine Rückkehr nach Afghanistan zulässig; sie ist insoweit auch berechtigt.
15 Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Verweis auf die Rechtsprechung des EuGH dargelegt, dass es der Statusrichtlinie 2011/95/EU widerspricht, einem Fremden den Status des subsidiär Schutzberechtigten unabhängig von einer Verursachung durch Akteure oder einer Bedrohung in einem bewaffneten Konflikt im Herkunftsstaat zuzuerkennen (vgl. VwGH 6.11.2018, Ra 2018/01/0106; 17.9.2009, Ra 2019/14/0160, Rn. 32). Eine damit in Einklang stehende Interpretation des § 8 Abs. 1 AsylG 2005 würde jedoch die Grenzen der Auslegung nach den innerstaatlichen Auslegungsregeln überschreiten und zu einer - unionsrechtlich nicht geforderten - Auslegung contra legem führen. Daher hält der Verwaltungsgerichtshof an seiner Rechtsprechung fest, wonach eine reale Gefahr einer Verletzung von Art. 2 und 3 EMRK durch eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung des Fremden in seinen Herkunftsstaat - auch wenn diese Gefahr nicht durch das Verhalten eines Dritten (Akteurs) bzw. die Bedrohungen in einem bewaffneten Konflikt verursacht wird - die Zuerkennung subsidiären Schutzes nach § 8 Abs. 1 AsylG 2005 begründen kann (vgl. VwGH 21.5.2019, Ro 2019/19/0006, mwN).
16 Die Revision rügt zu Recht, dass das Bestehen einer innerstaatlichen Fluchtalternative im Sinne des § 11 Abs. 1 AsylG 2005 dann zu prüfen ist, wenn glaubhaft ist, dass einem Asylwerber in der Herkunftsregion seines Herkunftsstaats Verfolgung im Sinne des Art. 1 Abschnitt A Z 2 Genfer Flüchtlingskonvention droht oder die Voraussetzungen für die Gewährung des Status des subsidiär Schutzberechtigten iSd § 8 Abs. 1 AsylG 2005 vorliegen (vgl. VwGH 6.11.2018, Ra 2018/01/0106).
17 Der Verwaltungsgerichtshof hat sich u.a. jüngst in seinem Erkenntnis vom 12. Dezember 2019, Ra 2019/01/0243, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, umfassend mit dem Kriterium nach § 8 Abs. 1 AsylG 2005 einer realen Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstoßenden Behandlung durch eine Rückkehr nach Afghanistan auseinandergesetzt und dazu festgehalten, dass es der Rechtsprechung des VwGH entspricht, dass es einem gesunden Asylwerber im erwerbsfähigen Alter, der eine der Landessprachen Afghanistans beherrsche, mit den kulturellen Gepflogenheiten seines Herkunftsstaates vertraut sei und die Möglichkeit habe, sich durch Gelegenheitstätigkeiten eine Existenzgrundlage zu sichern, die Inanspruchnahme einer innerstaatlichen Fluchtalternative in bestimmten Gebieten Afghanistans zugemutet werden könne, und zwar selbst dann, wenn er nicht in Afghanistan geboren worden sei, dort nie gelebt und keine Angehörigen in Afghanistan habe, sondern im Iran aufgewachsen und dort in die Schule gegangen sei.
18 Im Hinblick auf das Vorliegen einer allgemein prekären Sicherheitslage hat der VwGH in diesem Erkenntnis - unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung von EGMR und EuGH - zum Vorliegen eines realen Risikos iSd Art. 3 EMRK ausgesprochen, dass diese Voraussetzung nur in sehr extremen Fällen ("in the most extreme cases") erfüllt ist. In den übrigen Fällen bedarf es des Nachweises von besonderen Unterscheidungsmerkmalen ("special distinguishing features"), aufgrund derer sich die Situation des Betroffenen kritischer darstellt als für die Bevölkerung im Herkunftsstaat im Allgemeinen. Liegt - wie vorliegend in der Herkunftsregion - keine Verletzung des Art. 3 EMRK vor, so kommt es auf die Frage der Möglichkeit einer innerstaatlichen Fluchtalternative (IFA) nicht mehr an (vgl. erneut VwGH 12.12.2019, Ra 2019/01/0243, mwN).
19 Nach den Feststellungen des BVwG handle es sich beim Mitbeteiligten um einen jungen, alleinstehenden Mann im berufsfähigen Alter, der an einer Anpassungsstörung mit leichtgradiger depressiver Reaktion leide, die in Form von Medikamenten und Psychotherapie zu behandeln sei. Der Mitbeteiligte sei ungeachtet seiner Erkrankung in der Lage, Arbeiten des täglichen Lebens selbstständig durchzuführen. Weiters seien in Afghanistan, auch in der Herkunftsprovinz des Mitbeteiligten, psychiatrische Einrichtungen vorhanden. Es sei nicht von einer dauerhaften Behandlungsbedürftigkeit auszugehen und es bestehe keine reale Gefahr, dass der Mitbeteiligte im Falle seiner Abschiebung aufgrund seiner psychischen Erkrankung in einen lebensbedrohlichen Zustand gerate. Ausgehend davon ist nicht zu erkennen, dass der Mitbeteiligte im Falle seiner Abschiebung dem realen Risiko ausgesetzt wäre, unter qualvollen Umständen zu sterben oder einer ernsten, raschen und unwiederbringlichen Verschlechterung seines Gesundheitszustands, die zu intensivem Leiden oder einer erheblichen Verkürzung der Lebenserwartung führen würde, ausgesetzt zu sein.
20 Zur Frage, wie mit einer vom Revisionswerber geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigung umzugehen sei, ist auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach im Allgemeinen kein Fremder ein Recht hat, in einem fremden Aufenthaltsstaat zu verbleiben, bloß um dort medizinisch behandelt zu werden, und zwar selbst dann nicht, wenn er an einer schweren Krankheit leidet oder suizidgefährdet ist. Dass die Behandlung im Zielland nicht gleichwertig, schwerer zugänglich oder kostenintensiver ist, ist unerheblich, allerdings muss der Betroffene auch tatsächlich Zugang zur notwendigen Behandlung haben. Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände führt die Abschiebung zu einer Verletzung von Art. 3 EMRK. Solche liegen jedenfalls vor, wenn ein lebensbedrohlich Erkrankter durch die Abschiebung einem realen Risiko ausgesetzt würde, unter qualvollen Umständen zu sterben, aber bereits auch dann, wenn stichhaltige Gründe dargelegt werden, dass eine schwerkranke Person mit einem realen Risiko konfrontiert würde, wegen des Fehlens angemessener Behandlung im Zielstaat der Abschiebung oder des fehlenden Zugangs zu einer solchen Behandlung einer ernsten, raschen und unwiederbringlichen Verschlechterung ihres Gesundheitszustands ausgesetzt zu sein, die zu intensivem Leiden oder einer erheblichen Verkürzung der Lebenserwartung führt (vgl. etwa VwGH 26.9.2019, Ra 2019/18/0378 bis 0379, mwN, und Hinweis auf EGMR 13.12.2016, Paposhvili gegen Belgien, 41738/10;
s. auch VwGH 11.12.2019, Ra 2019/01/0465). Derartige Umstände zeigt das Zulässigkeitsvorbringen der gegenständlichen Revision nicht auf.
21 Darüber hinaus hat das BVwG zwar eine schwierige Lebenssituation für den Mitbeteiligten im Fall seiner Rückführung in den Herkunftsstaat, vor allem in wirtschaftlicher Hinsicht und im Besonderen betreffend die Arbeitsplatz- und Wohnraumsuche, aufgezeigt. Eine nähere und nachvollziehbare Begründung, weshalb der Mitbeteiligte aufgrund der aufgezeigten Umstände, auch unter Berücksichtigung seines Gesundheitszustandes, in eine ausweglose Lage geraten sollte, enthält das angefochtene Erkenntnis jedoch nicht.
22 Auch die Annahme des BVwG, dem Mitbeteiligten sei eine Rückkehr in die "Provinz Herat" nicht zumutbar, vermag die Zuerkennung von subsidiärem Schutz nicht zu rechtfertigen, weil die Zumutbarkeit einer Rückkehr wie bereits ausgeführt bei der Annahme einer innerstaatlichen Fluchtalternative, nicht aber bei einer Rückkehr in die Herkunftsprovinz zu prüfen ist. 23 Das BVwG ist somit von der erwähnten hg. Rechtsprechung abgewichen und hat die zu Spruchpunkt A.II. getroffene Entscheidung mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet, weshalb dieser Ausspruch gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. Dies hat zur Folge, dass auch Spruchpunkt A.III. die rechtliche Grundlage entzogen ist, weshalb auch dieser Ausspruch wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts zu beheben war (vgl. etwa VwGH 20.9.2017, Ra 2017/19/0205; 5.11.2019, Ra 2018/01/0188; 12.12.2019, Ra 2019/01/0243).
Wien, am 13. Februar 2020 |
JWT_2018040007_20200127J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018040007.J00 | Ro 2018/04/0007 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018040007_20200127J00/JWT_2018040007_20200127J00.html | 1,580,083,200,000 | 1,046 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 1. Der Mitbeteiligte beging als Beamter des Zollamtes L-W während einer Dienstfahrt eine Geschwindigkeitsübertretung. 2 Aus Anlass dieser Übertretung wurde dem Bundesministerium für Finanzen von der Bezirkshauptmannschaft G eine Anonymverfügung übermittelt. Dieser war - abweichend von der Verwaltungsformularverordnung - ein "Informelles Antwortblatt zur Bekanntgabe des Fahrzeuglenkers" beigefügt, welches unter anderem die Belehrung enthielt, dass diese Anonymverfügung im Falle der Bekanntgabe des Lenkers gegenstandslos und ein Strafverfahren gegen den Lenker eingeleitet werde, wobei die Nichtbekanntgabe des Lenkers zu diesem Zeitpunkt keine Verwaltungsübertretung darstelle.
3 Die Anonymverfügung wurde anschließend von der Dienstbehörde des Mitbeteiligten an diesen mit dem Ersuchen um Begleichung der Geldstrafe und in Kopie an zwei weitere Bedienstete, nämlich an den Vorgesetzten des Mitbeteiligten und dessen Stellvertreter, weitergeleitet. Die Daten des Mitbeteiligten wurden daraufhin an die Bezirkshauptmannschaft G übermittelt.
4 Der Mitbeteiligte erhielt in der Folge eine Strafverfügung, die er erfolgreich beeinspruchte. Er stellte ein Auskunftsersuchen an das Bundesministerium für Finanzen. Der Auskunftsakt wurde in der Folge samt Anonymverfügung per E-Mail an den für den Mitbeteiligten zuständigen Personalbetreuer zur Ablage in den Personalakt sowie an drei weitere Personen der Dienstbehörde weitergeleitet.
5 2. Der Mitbeteiligte erhob am 8. Februar 2017 Beschwerde nach dem DSG 2000 bei der belangten Behörde und beantragte aufgrund des oben dargestellten Sachverhalts die Feststellung, dass er durch die Weiterleitung seiner Daten an die Bezirkshauptmannschaft G sowie durch die Übermittlung der Anonymverfügung an zwei weitere Bedienstete und zu seinem Personalakt in seinem Recht auf Geheimhaltung verletzt worden sei.
6 Die belangte Behörde wies diese Beschwerde ab.
7 3. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht - soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz - der gegen die Entscheidung der belangten Behörde erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten teilweise Folge und traf die Feststellung, dass das Zollamt L-W diesen in seinem Recht auf Geheimhaltung schutzwürdiger Daten dadurch verletzt habe, dass es (zusammengefasst) 1.) aufgrund der übermittelten Anonymverfügung den Namen, das Geburtsdatum und die Privatadresse vor Ablauf der Zahlungsfrist und vor Erhalt einer Lenkerhebung an die Bezirkshauptmannschaft übermittelt, und 2.) die den Mitbeteiligten betreffende Anonymverfügung an den Personalbetreuer zur Ablage im elektronischen Personalakt weitergeleitet habe.
8 Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht für zulässig.
9 3.1. Ausgehend von den oben zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen folgerte es in rechtlicher Hinsicht, aufgrund des Inhalts der Aufforderung durch die Bezirkshauptmannschaft G müsse der Dienstbehörde klar gewesen sein, dass zu diesem Zeitpunkt keine Verpflichtung zur Weitergabe an der Daten bestanden habe. Es habe sich daher um keine von § 103 Abs. 2 KFG gedeckte Vorgehensweise gehandelt. Auch sehe § 49a VStG eine klare gesetzliche Regelung für das Vorgehen bei Erlassung von Anonymverfügungen vor. Für eine davon abweichende Vorgehensweise bestehe keine Rechtsgrundlage. Da es sich bei den übermittelten Daten um strafrechtlich relevante Daten gehandelt habe, für deren Weitergabe im vorliegenden Fall kein Rechtfertigungstatbestand im Sinne des § 8 Abs. 4 DSG 2000 herangezogen werden könne, hätte die Übermittlung des Namens, des Geburtsdatums und der Adresse des Mitbeteiligten einen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht auf Geheimhaltung seiner personenbezogenen Daten dargestellt. Ein Verschulden müsse dabei nicht vorliegen. Selbst wenn es sich um eine zulässige Übermittlung gehandelt hätte, wäre gemäß § 1 Abs. 2 DSG 2000 als gelinderes Mittel die Aufforderung an den Mitbeteiligten zur Bezahlung der in der Anonymverfügung verhängten Strafe geboten gewesen. Der Ausnahmetatbestand des § 8 Abs. 3 Z 6 DSG 2000 komme wegen der vorrangigen Bestimmung des § 8 Abs. 4 DSG 2000 betreffend Daten über den Verdacht einer verwaltungsbehördlich strafbaren Handlung nicht zum Tragen. 10 Die Übermittlung der persönlichen Daten des Mitbeteiligten an die Bezirkshauptmannschaft G habe daher diesen in seinem Recht auf Geheimhaltung verletzt.
11 Auch für die Ablage der Anonymverfügung im Personalakt des Mitbeteiligten gebe es keine Rechtfertigung, weil kein Zusammenhang zu dem mit der Führung des Personalakts angestrebten Zweck bestehe.
12 4. Gegen den der Beschwerde des Mitbeteiligten stattgebenden Teil der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung richtet sich die vorliegende Revision.
13 Der Mitbeteiligte und die belangte Behörde erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung, mit welcher sie die Zurück-, in eventu die Abweisung der Revision beantragten.
14 5. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
15 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 16 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
17 5.1. Die Revision verweist zur Zulässigkeit zunächst auf die Begründung des Bundesverwaltungsgerichts, dass weder aus dem BDG 1979 noch aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ersichtlich sei, ob eine Anonymverfügung ohne (disziplinäre) Relevanz, die Teil eines Auskunftsbegehrens sei, zum Personalakt übermittelt werden dürfe.
18 Mit diesem Vorbringen wird eine grundsätzliche Rechtsfrage nicht aufgezeigt: Das Bundesverwaltungsgericht hat die Bestimmungen des DSG 2000 auf den festgestellten Sachverhalt angewendet und daraus fallbezogen in vertretbarer Weise gefolgert, dass die Übermittlung der Anonymverfügung vor dem Hintergrund des § 6 Abs. 1 Z 3 DSG 2000 überschießend gewesen sei. Inwiefern die vom Bundesverwaltungsgericht angewendeten Normen einer weiteren Auslegung bedürften, zeigt die Revision nicht auf.
19 5.2. Für die Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof auf Grund von Revisionen gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG nicht zuständig (vgl. etwa VwGH 19.11.2014, Ra 2014/22/0047). Beruht ein Erkenntnis auf einer tragfähigen Alternativbegründung und wird im Zusammenhang damit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt, so erweist sich die Revision als unzulässig (ständige Rechtsprechung; vgl. etwa VwGH 6.11.2018, Ra 2018/18/0203, mwN).
20 Insofern die Revision die Zulässigkeit mit dem Vorbringen zu begründen sucht, die Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, die Übermittlung der Lenkerdaten aufgrund eines nicht auf § 103 KFG gestützten Auskunftsersuchens der zur Verfolgung des Verkehrsdelikts zuständigen Verwaltungsbehörde stelle einen unzulässigen Eingriff in das Grundrecht auf Datenschutz dar, könne sich auf keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs stützen, ist dem zu entgegnen, dass das Bundesverwaltungsgericht das angefochtenen Erkenntnis in diesem Punkt auch darauf stützte, dass - selbst wenn es sich um eine zulässige Übermittlung gehandelt hätte - gemäß § 1 Abs. 2 DSG 2000 als gelinderes Mittel die Aufforderung an den Mitbeteiligten zur Bezahlung der in der Anonymverfügung verhängten Strafe geboten gewesen wäre. Dieser Begründung setzt die Revision nichts entgegen, weshalb die Revision nicht von der Lösung der für die Zulässigkeit ins Treffen geführten Rechtsfrage abhängt (vgl. VwGH 26.6.2018, Ra 2018/16/0083).
21 6. In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
22 Aufwandersatz wurde nicht beantragt.
Wien, am 27. Jänner 2020 |
JWT_2018040015_20200616J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018040015.J00 | Ro 2018/04/0015 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018040015_20200616J00/JWT_2018040015_20200616J00.html | 1,592,265,600,000 | 2,341 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.
Das Land Wien hat der Revisionswerberin Aufwendungen in Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 1. Die Erstmitbeteiligte führte im Jahr 2002 ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Auftrages betreffend die Versorgung städtischer Kinderbetreuungseinrichtungen mit Fertigmenüs für das Mittagessen. Den Zuschlag erhielt die Zweitmitbeteiligte. Leistungsbeginn war der 2. Jänner 2003.
2 Der Leistungsgegenstand des ausgeschriebenen Auftrags umfasste die Herstellung zweigängiger Menüs in jeweils alters- und entwicklungsgerechter Qualität unter Einhaltung hygienischer Standards und die Auslieferung an die zu versorgenden Kinderbetreuungseinrichtungen. Das Speisenangebot umfasste vier unterschiedliche Kostformen mit vorgeschriebenen Inhaltskomponenten.
3 Für die Menüs wurde ein Einheitspreis festgelegt, der den vertraglichen Bedingungen zufolge nach dem Verbraucherpreisindex 1996 wertgesichert war. Die Bestellmenge war nicht im Vorhinein festgelegt, sondern vom jeweiligen tatsächlichen Bedarf abhängig flexibel gestaltet.
4Â Hinsichtlich der Dauer des Vertrages enthielt dieser folgenden Passus:
„Die Vertragsdauer beträgt 5 Jahre.
Der Vertrag verlängert sich automatisch um 1 weiteres Jahr, wenn nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist von einem der beiden Vertragspartner gekündigt wird. Der Vertrag kann von jedem der beiden Vertragspartner ohne Angabe von Gründen unter Einhaltung einer 1-jährigen Kündigungsfrist gekündigt werden.“
5 2. Die Revisionswerberin stellte am 14. März 2018 den Antrag „das Verwaltungsgericht Wien möge feststellen, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war“.
6 Hierzu brachte sie bezugnehmend auf den oben dargestellten Vertrag vor, der Auftrag sei im Laufe der Jahre maßgeblich geändert worden, weshalb die Auftraggeberin zur Neuausschreibung verpflichtet sei. Die Revisionswerberin habe ein wirtschaftliches Interesse daran, den Auftrag im Wege der rechtlich gebotenen Neuausschreibung zu erhalten.
7 Es habe eine erhebliche Änderung des Leistungsumfangs in den letzten 15 Jahren stattgefunden. Die Leistungserbringung und der Anbietermarkt hätten sich maßgeblich geändert. Zur Konkretisierung der maßgeblichen Änderungen verwies die Revisionswerberin auf die Veränderung der Mengenverhältnisse der angebotenen Menüs, der zu beliefernden Standorte und des Anbietermarkts, sowie die Kostensteigerung und die überlange Vertragslaufzeit.
8 3. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) den Antrag festzustellen, „dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung wegen eines Verstoßes gegen das Bundesvergabegesetz bzw. die dazu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht gemäß § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 rechtswidrig war“, ab (Spruchpunkt I.). Die ordentliche Revision gegen diese Entscheidung erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig (Spruchpunkt II.).
9 In seiner Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, die Antragstellerin berufe sich auf nachträgliche Vertragsänderungen, die gegen Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU (Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG) verstoßen würden. Diese sei wegen der verzögerten Umsetzung in Österreich unmittelbar anwendbar. Bei den vertragsgegenständlichen Leistungen würde es sich um Dienstleistungen im Sinne des Anhangs XIV dieser Richtlinie handeln. Die Bezeichnung des Vertrages als Liefervertrag würde an dieser Beurteilung nichts ändern können. Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EUsei gemäß den Art. 74 bis 77 derselben nicht auf Dienstleistungen aus dem Anhang XIV anwendbar. Art. 76 der Richtlinie 2014/24/EUsei wegen des weiten Umsetzungsspielraums für die Mitgliedstaaten nicht unmittelbar anwendbar. In jedem Fall seien die Kriterien für die Zulässigkeit nachträglicher Vertragsänderungen bei Vorliegen von Besonderen Dienstleistungen im Sinne des Erwägungsgrundes 114 der Richtlinie 2014/24/EUflexibler auszulegen als bei sonstigen Aufträgen. Damit sei der verfahrensgegenständliche Vertrag nicht an den Vorgaben, dass Vertragsänderungsklauseln „klar, präzise und eindeutig“ zu sein hätten, zu messen.
10 Demnach sei zu den einzelnen Änderungen festzuhalten, dass der gegenständliche Auftrag die Möglichkeit der Änderungen der Menülinien zueinander, eine Anpassung der Speisepläne und eine Änderung der Standorte ausdrücklich vorsehe. Diese Klauseln dürften aufgrund der gebotenen rechtlichen Beurteilung nicht an den Anforderungen des Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU gemessen werden, weshalb diese die festgestellten Anpassungen in der Vertragsabwicklung jeweils abdecken würden.
11 Dass der Auftragswert während der Vertragslaufzeit erheblich angestiegen sei, sei unzutreffend. Die zu unterstellenden Änderungen am Anbietermarkt wären weder nach Art. 72 der Richtlinie noch aufgrund der Judikatur des EuGH - insbesondere „Pressetext“ (EuGH 19.6.2008, C-454/06, und daran anschließende Judikatur) - als wesentliche Vertragsänderung im Sinne des Vorbringens anzusehen.
12 Darüber hinaus habe bis zur Erlassung des Urteils des EuGH vom 26.11.2015, C-166/14, MedEval, für Feststellungsanträge eine absolute Frist von sechs Monaten ab Zuschlagserteilung gegolten. Das betreffende Urteil des EuGH habe keine Auswirkung auf die Zeit vor seiner Erlassung, sodass allfällige Anträge betreffendVertragsänderungen vor seiner Geltung innerhalb der sechsmonatigen Antragsfrist einzubringen gewesen wären.
13 Die ordentliche Revision sei zulässig, weil Rechtsprechung zu der Frage fehle, ob und gegebenenfalls inwieweit Art. 72 der Richtlinie 2014/24/EU auf Besondere Dienstleistungen im Sinne des Art. 74 der nämlichen Richtlinie anzuwenden sei.Auch liege keine Rechtsprechung zur Frage der Behandlung nachträglicher Vertragsänderungen bei Besonderen Dienstleistungen vor.
14Â 3. Gegen diese Entscheidung des Verwaltungsgerichts richtet sich die vorliegende ordentliche Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
15Â Die mitbeteiligten Parteien erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung.
16Â 4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
17 4.1. Die Revision verweist zur Begründung der Zulässigkeit auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts und bringt darüber hinaus vor, das Verwaltungsgericht habe die Frage, ob ein Dienstleistungsvertrag vorliege, unrichtig gelöst. Entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts sei die Rechtsprechung zu den wesentlichen Vertragsänderungenauf sämtliche Auftragsarten anzuwenden und es sei ein grenzüberschreitendes Interesse jedenfalls zu bejahen.
18 Die Revision ist in Hinblick auf die aufgeworfenen Rechtsfragen zulässig.
19 4.2. Die relevanten Bestimmungen des Wiener Vergaberechtsschutzgesetzes 2014 (WVRG 2014), LGBl. Nr. 37/2013, in der hier maßgeblichen Fassung lauten:
„4. Abschnitt
Feststellungsverfahren
Antrag
§ 33. (1) Eine Unternehmerin oder ein Unternehmer, die oder der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG 2006 unterliegenden Vertrages hatte, kann, sofern ihr oder ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht, die Feststellung beantragen, dass
1. (...)
2. die Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb wegen eines Verstoßes gegen das BVergG 2006, die hierzu ergangenen Verordnungen oder unmittelbar anwendbares Unionsrecht rechtswidrig war,
3. (...)
Inhalt und Zulässigkeit
§ 35. (1) Ein Antrag gemäß § 33 hat jedenfalls zu enthalten:
1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens,
2. die genaue Bezeichnung der Auftraggeberin oder des Auftraggebers und der Antragstellerin oder des Antragstellers, jeweils einschließlich deren Faxnummer oder elektronischer Adresse,
3. die genaue Bezeichnung der allfälligen Zuschlagsempfängerin oder des allfälligen Zuschlagsempfängers,
4. die Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss,
5. Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für die Antragstellerin oder den Antragsteller,
6. die bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich die Antragstellerin oder der Antragsteller als verletzt erachtet,
7. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
8. einen bestimmten Antrag auf Feststellung und
9. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.
(2) Die genaue Bezeichnung der Zuschlagsempfängerin oder des Zuschlagsempfängers ist nicht erforderlich, wenn die Antragstellerin oder der Antragsteller keine Kenntnis von der Zuschlagserteilung erlangen konnte.
(3) Der Antrag ist in folgenden Fällen unzulässig:
1. wenn er nicht innerhalb der im § 36 genannten Fristen gestellt wird,
2. (...)
Antragsfristen
§ 36. (1) (...)
(2) Anträge gemäß § 33 Abs. 1 Z 2 bis 4 sind binnen sechs Monaten ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag einzubringen. (...)“
20 4.3. Vorweg ist in Hinblick auf die von der Revisionswerberin vorgebrachte „Verpflichtung zur Neuausschreibung“ des verfahrensgegenständlichen Auftragsgegenstandes zur Klarstellung Folgendes festzuhalten: Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 8. August 2018, Ra 2015/04/0013, zusammenfassend wie folgt ausgeführt:
„Änderungen der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrages während seiner Geltungsdauer sind demnach als Neuvergabe des Auftrags anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen. Als wesentlich gilt die Änderung dann, wenn sie Bedingungen einführt, die die Zulassung anderer als der ursprünglich zugelassenen Bieter oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots erlaubt hätten, wenn sie Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens gewesen wären (vgl. VwGH 16.12.2015, Ra 2015/04/0071). Folglich kommt es auf die Wettbewerbsrelevanz der nachträglichen Vertragsänderung an. Für die vergaberechtliche Beurteilung ist daher entscheidend, ob die Änderung den Wettbewerb zwischen den potenziellen Interessenten verfälschen und den Auftragnehmer gegenüber anderen Unternehmern bevorzugen könnte (vgl. Heid/Steindl in Heid/Preslmayr (Hrsg), Handbuch Vergaberecht4 (2015) Rz. 742).“
21 § 33 Abs. 1 Z 2 WVRG 2014 räumt einem Marktteilnehmer die Möglichkeit ein, die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer aufgrund der oben wiedergegebenen Rechtsprechung in einer - entsprechend wesentlichen - Vertragsänderung zu erblickenden Neuvergabe durch den Auftraggeber mangels Einhaltung der in Hinblick auf den konkreten Auftrag einzuhaltenden vergaberechtlichen Bestimmungen zu erlangen. Damit steht jedoch dem Marktteilnehmer keineswegs auch die Möglichkeit offen, eine verpflichtende Entscheidung darüber zu erlangen, dass der Auftraggeber den Auftrag neu auszuschreiben hätte. Das Vergabekontrollverfahren hat eine nachprüfende - und damit auf eine ex-post Betrachtung beschränkte - Funktion. Ein Marktteilnehmer kann damit nicht die Verpflichtung des Auftraggebers zur künftigen Neuausschreibung eines bestimmten Auftrags selbst zum Antragsgegenstand des Vergabekontrollverfahrens machen. Für einen Antrag „auf Neuvergabe“ eines bestimmten Auftrages bietet das WVRG 2014 nämlich keine Grundlage.
22 4.4.1. Die Revisionswerberin macht eine vergaberechtsrelevante Abänderung des von der Auftraggeberin mit der mitbeteiligten Partei im Jahr 2002 geschlossenen Vertrages geltend. Das Verwaltungsgericht stützte sich in seiner Begründung auf Bestimmungen der Richtlinie 2014/24/EU. Dies würde die Annahme eines vergaberechtlichen Vorgangs nach Ablauf der Umsetzungsfrist (18. April 2016) voraussetzen. Dem angefochtenen Erkenntnis ist jedoch nicht zu entnehmen, auf welchen Zeitpunkt sich die dort getroffenen Feststellungen über erfolgte Änderungen in der Vertragsabwicklung jeweils beziehen. Dies ist aber Voraussetzung, um die anzuwendende Rechtslage (und damit auch die Maßgeblichkeit der Richtlinie 2014/24/EU) zu bestimmen, das Vorliegen der Antragslegitimation der Revisionswerberin - insbesondere die Voraussetzung, dass der Revisionswerberin durch die rechtswidrige Auftragsvergabe ein Schaden entstanden sei oder drohe - zu prüfen und die inhaltliche Berechtigung des Antrages zu beurteilen.
23 4.4.2. § 35 Abs. 1 Z 8 WVRG 2014 verlangt, dass ein Antrag gemäß § 33 leg. cit. jedenfalls einen bestimmten Antrag auf Feststellung zu enthalten hat. An das Antragsbegehren ist die belangte Behörde im Nachprüfungsverfahren gebunden (vgl. dazu VwGH 14.3.2012, 2008/04/0228, mit Verweis auf das - zum Tiroler Vergabegesetz 1998 ergangene, in seinen hier relevanten Erwägungen aber verallgemeinerungsfähige - Erkenntnis vom 17.11.2004, 2002/04/0176, mwN). Die antragstellende Partei hat daher klar zu bezeichnen, welche Feststellung sie anstrebt, was bedeutet, dass das als rechtswidrig festzustellende Vorgehen des Auftraggebers auch in zeitlicher Hinsicht festzumachen ist. In diesem Sinne erfordert § 35 Abs. 1 Z 1 WVRG 2014 die „genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens“.
24 Diese Notwendigkeit der Konkretisierung des verfahrenseinleitenden Antrags ergibt sich auch aus der rechtlichen Bindungswirkung einer rechtskräftigen, verfahrensbeendenden Entscheidung, da diese nur innerhalb der Grenzen der Rechtskraft gegeben ist. Der Umfang der Rechtskraft wird durch den Verfahrensgegenstand bestimmt, wobei in einem antragsbedürftigen Verwaltungsverfahren der Antrag festlegt, was Gegenstand des Verfahrens ist (vgl. VwGH 12.9.2016, Ro 2016/04/0014). Im vorliegenden Zusammenhang wird der Verfahrensgegenstand und damit der Umfang der Rechtskraft durch den Antrag auf Anfechtung bzw. - wie hier - auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines bestimmten Vorgehens des Auftraggebers im Rahmen eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens begrenzt (vgl. VwGH 27.6.2007, 2005/04/0111).
25 Darüber hinaus verlangt § 33 Abs. 1 iVm § 35 Abs. 1 Z 5 WVRG 2014 von einem Antragsteller im Feststellungsverfahren auch die Antragsvoraussetzung des entstandenen oder drohenden Schadens bezogen auf die geltend gemachte Rechtswidrigkeit darzutun. Dies ist ebenfalls nur dann möglich, wenn der Antragsteller in seinem gemäß § 35 Abs. 1 WVRG 2014 bestimmt zu formulierenden Antrag der Gegenstand der Feststellung in zeitlicher Hinsicht konkretisiert wird.
26 Darüber hinaus erfordert § 35 Abs. 1 Z 4 WVRG 2014 die Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts.
27 4.4.3. Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Voraussetzungen ergibt sich fallbezogen, dass der Feststellungsantrag in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht von der Revisionswerberin - wie bereits von der Auftraggeberin dort vorgebracht wurde - nicht ausreichend im Sinne der Bestimmung des § 35 WVRG 2014 konkretisiert wurde:
28 Es geht aus dem wiedergegebenen Antrag der Revisionswerberin - und demzufolge auch aus dem Spruch des angefochtenen Erkenntnisses - nicht hervor, welcher zeitlich konkretisierte Sachverhalt als derjenige ins Treffen geführt wird, der als eine - im Sinne der jeweils geltenden Rechtslage - derart wesentliche Änderung des ursprünglichen Auftrages anzusehen sei, dass daraus auf eine rechtswidrig erfolgte Neuvergabe des Auftrages geschlossen werden müsse, weshalb der Tatbestand der rechtswidrigen Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung erfüllt sei.
29 Der Revisionswerberin obliegt jedoch nach dem oben Gesagten auch unter Berücksichtigung der eingeschränkten Möglichkeit der Kenntnisnahme von der konkreten Vertragsabwicklung die Verpflichtung, ihren Antrag betreffend die festzustellende rechtswidrige Vergabe auf einen Zeitpunkt zu beziehen, zu dem ihrer Ansicht nach eine tatsächliche Beschaffung vorliege, die de facto ein derart wesentliches Abgehen von dem ursprünglichen Vertrag darstelle, dass vor dem Hintergrund der vergaberechtlichen Bestimmungen und der einschlägigen Judikatur von einer rechtswidrigen Neuvergabe ausgegangen werden müsse.
30 Indem das Verwaltungsgericht die Notwendigkeit der Konkretisierung des Feststellungsantrages durch die nunmehrige Revisionswerberin verkannte, hat es seine Entscheidung mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet, was zur Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG führen muss.
31 4.4.4. Im fortgesetzten Verfahren wird der Revisionswerberin Gelegenheit zu geben sein, den verfahrensgegenständlichen Antrag im Sinne der oben dargestellten Inhaltserfordernisse eines zulässigen Feststellungsantrages gemäß § 33 Abs. 1 WVRG 2014die von ihr der Vergabekontrolle unterzogene Auftraggeberentscheidung in zeitlicher Hinsicht zu konkretisieren und auf diesen Zeitpunkt bezogen den ihr Begehren begründenden Sachverhalt vorzubringen. Erst auf Grundlage dieses Vorbringens wird das Verwaltungsgericht in der Lage sein, die in 4.4.1. dargelegten Rechtsfragen auf Basis der in zeitlicher Hinsicht maßgeblichen Feststellungen zu beurteilen. Die Frage der Antragslegitimation wird dabei auch im vorliegenden Fall auf Basis einer Plausibilitätsprüfung zu klären sein, für die alle maßgeblichen vorgebrachten Umstände in der Person des Antragstellers, die Eigenart des Leistungsgegenstandes und die vom Auftraggeber gestellten Anforderungen berücksichtigt werden können (vgl. zur Frage der Antragslegitimation im Feststellungsverfahren etwa VwGH 1.10.2018, Ra 2015/04/0060).
32 4.5. Der Vollständigkeit halber wird zu der - im angefochtenen Erkenntnis behandelten - Frage der allfälligen Verfristung des Antrages wegen Verstreichens der in § 36 Abs. 2 WVRG 2014 normierten sechsmonatigen Einbringungsfrist Stellung genommen:
33 Mit Urteil vom 26. November 2015 in der Rechtssache C-166/14, MedEval - Qualitäts-, Leistungs- und Struktur- Evaluierung im Gesundheitswesen GmbH, beantwortete der EuGH die mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. März 2014, EU 2014/0002 (2011/04/0121), zur Vorabentscheidung vorgelegte Frage nach dem allfälligen Entgegenstehen des Unionsrechts einer nationalen Rechtslage gegenüber, nach der ein Antrag auf Feststellung eines vergaberechtlichen Verstoßes binnen sechs Monaten nach Vertragsschluss gestellt werden muss, wenn die Feststellung eines vergaberechtlichen Verstoßes nicht nur Voraussetzung für die Nichtigerklärung des Vertrages, sondern auch für die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches ist, wie folgt:
„Das Recht der Europäischen Union, insbesondere der Grundsatz der Effektivität, steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der die Erhebung einer Klage auf Schadensersatz wegen eines vergaberechtlichen Verstoßes von der vorherigen Feststellung abhängig gemacht wird, dass das Vergabeverfahren mangels vorheriger Bekanntgabe rechtswidrig war, und der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit binnen einer sechsmonatigen Ausschlussfrist gestellt werden muss, die ab dem auf die Zuschlagserteilung folgenden Tag zu laufen beginnt - und zwar unabhängig davon, ob der Antragsteller von der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers Kenntnis haben konnte.“
34 Aus diesem Urteil hat der Verwaltungsgerichtshof darauf geschlossen, dass die für einen Feststellungsantrag gemäß § 312 Abs. 3 Z 3 des Bundesvergabegesetzes 2006 (BVergG 2006) geltende Sechsmonatsfrist des § 332 Abs. 3 BVergG 2006 infolge Verdrängung durch unmittelbar anwendbares Unionsrecht unangewendet zu bleiben hat (vgl. VwGH 16.3.2016, 2015/04/0004).
35Â Diese unionsrechtlich gebotene Auslegung kommt auch bei entsprechender Anwendung inhaltlich gleichzuhaltender Bestimmungen des WVRGÂ 2014 zum Tragen.
36 4.6. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung.
Wien, am 16. Juni 2020 |
JWT_2018040018_20200127J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018040018.J00 | Ro 2018/04/0018 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018040018_20200127J00/JWT_2018040018_20200127J00.html | 1,580,083,200,000 | 4,357 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die Revisionswerberin hat den mitbeteiligten Parteien jeweils Aufwendungen in Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
1 1. Die Revisionswerberin plant die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage auf dem Gebiet einer bestimmt bezeichneten Gemeinde. Es soll eine Windkraftanlage mit 126 m Rotordurchmesser und 137 m Nabenhöhe (zuzüglich 2,15 m Fundamentanhebung) errichtet werden.
2 Aus diesem Grund stellte die Revisionswerberin am 23. Dezember 2016 bei der belangten Behörde (unter anderem) den Antrag auf Erteilung der Genehmigungen für eine Windkraftanlage nach dem NÖ Elektrizitätswesengesetz 2005 (NÖ ElWG 2005) für den betreffenden Projektstandort.
3 Die mitbeteiligten Parteien sind die Eigentümer von jeweils einem der zwei in südlicher Richtung unmittelbar an das Projektgrundstück angrenzenden Nachbarliegenschaften. Diese werden von den mitbeteiligten Parteien jeweils forstwirtschaftlich genutzt. Auf diesen Liegenschaften verläuft entlang der Grundstücksgrenze zur Projektliegenschaft ein Waldweg. 4 Nach den Einreichunterlagen vom 23. Dezember 2016 betrug der kürzeste Abstand des Mastmittelpunktes der zu errichtenden Windkraftanlage zur Grenze der Nachbargrundstücke ca. 120 m. In der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 15. September 2017 wurden von der Revisionswerberin geänderte Einreichunterlagen vorgelegt, nach denen die projektierte Situierung des Windrades um 55 m näher als ursprünglich vorgesehen an die Grundstücksgrenze der mitbeteiligten Parteien herangerückt wurde.
5 Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Eisstück bestimmter Größe in eine Quadratfläche von 1m*1m fällt, ist im Bereich des Anlagen-Turmfußes am größten und nimmt mit zunehmendem Abstand von der Anlage ab.
6 2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 31. Oktober 2017 wurde der Revisionswerberin sowohl die Genehmigung nach dem NÖ ElWG 2005 als auch die - nicht revisionsgegenständliche - Bewilligung nach dem NÖ Starkstromwegegesetz unter Vorschreibung mehrerer Auflagen erteilt. Unter einem wurden die von den mitbeteiligten Parteien erhobenen Einwendungen - ohne nähere Begründung - abgewiesen.
7 Gegen diesen Bescheid erhoben die mitbeteiligten Parteien eine gemeinsam ausgeführte Beschwerde, in welcher sie insbesondere vorbrachten, dass das projektgegenständliche Windrad eine massive Gefährdung durch den mit dessen Betrieb verbundenen Eisabfall mit sich brächte. Der Sachverständige für Eisabfall habe ausgeführt, dass sich der südlich der Anlage verlaufende Weg bedingt durch die von der Revisionswerberin geplante Standortverschiebung nunmehr im möglichen Eisabfallbereich befinde. Das damit verbundene Todesfallrisiko stelle nicht nur eine Gesundheitsbedrohung dar, sondern würde darüber hinaus zu einer massiven Einschränkung der überwiegend im Winter durchzuführenden Bewirtschaftung der Waldgrundstücke führen.
8 3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Verwaltungsgericht) wies zunächst die Beschwerde der mitbeteiligten Parteien, soweit sie sich gegen die - hier nicht gegenständliche - starkstromrechtliche Bewilligung richtete, unangefochten zurück.
Im Umfang der Anfechtung der Erteilung der elektrizitätsrechtlichen Bewilligung für die Windkraftanlage gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde der mitbeteiligten Parteien statt, wies den Genehmigungsantrag in der Fassung der am 15. September 2017 vorgelegten geänderten Einreichunterlagen ab (Spruchpunkt 4) und erklärte die Revision für zulässig (Spruchpunkt 5).
9 3.1. Das Verwaltungsgericht stellte, soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz, zusammengefasst fest, der geringste Abstand des Fußpunktes zu den Grundstücken der mitbeteiligten Parteien betrage aufgrund der geänderten Einreichunterlagen 65 m. Die Rotorblätter würden sich in einer solchen Vertikalebene drehen, dass der geringste Abstand zur (gedacht vertikal in die Höhe verlängerten) Grenze zu den Nachbargrundstücken 2 m betrage. Es bestehe hinsichtlich beider Nachbargrundstücke ein messbares Risiko, dass ein Eisstück vom Rotorblatt der geplanten Windkraftanlage im Bereich der Grenze zum Projektgrundstück auf die Nachbarliegenschaften herabfalle. Auf dem Waldweg entlang der Grenze zwischen dem Projektgrundstück und den Liegenschaften der Mitbeteiligten betrage die Wahrscheinlichkeit für das Auftreffen eines Eisstückes auf eine Fläche von 0,04 m2 (= Fläche des Kopfes eines Menschen, wobei im Falle eines Treffers vom Eintreten des Todes ausgehen sei) 2*10-5, wobei ein Unsicherheitsfaktor von 2 aufzuschlagen sei. Somit betrage das Risiko 4*10-5. Ein vergleichbares Risiko bestehe auch auf jeweils 0,04 m2 großen Flächen auf den Nachbargrundstücken in der unmittelbaren Nähe des Waldweges. Das Risiko für größere Flächen und damit zusätzliche Treffer, die nicht den Tod, aber Verletzungen bewirken würden, sei noch höher. Das gesellschaftlich akzeptierte Risiko für tödliche Treffer bei betriebsfremden Personen liege bei 1*10-6.
10 3.2. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht - soweit für die revisionsgegenständliche Bewilligung nach dem NÖ ElWG 2005 wesentlich - aus, einem Nachbarn komme in dem verfahrensgegenständlichen Genehmigungsverfahren gemäß § 11 Abs. 1 Z 2 NÖ ElWG 2005 Parteistellung betreffend den Schutz vor einer Gefährdung seines Lebens, seiner Gesundheit, seines Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte, und gemäß § 11 Abs. 1 Z 3 NÖ ElWG 2005 Parteistellung betreffend den Schutz vor unzumutbaren Belästigungen in Zusammenhang mit den dort genannten möglichen Emissionen zu.
11 Die Einwendungen der Mitbeteiligten betreffend Lärm und Eigentumsgefährdung wegen Minderung des Verkehrswertes würden sich aufgrund der Feststellungen als unbegründet erweisen. 12 Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich jedoch, dass die Grundstücke in einer Umgebung der Anlage liegen würden, in der ein - wenn auch nur geringes - Eisabfallrisiko und damit auch das Risiko bestehe, von herabfallenden Eisstücken getroffen und verletzt - schlimmstenfalls getötet - zu werden. Damit führe die Anlage zu einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Mitbeteiligten. Eine Gefährdung nach § 11 Abs. 1 Z 2 NÖ ElWG 2005 müsse vermieden und nicht (nur) - wie eine Belästigung nach Z 3 - auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die Anlage müsse demnach außerhalb eines Bereiches liegen, in dem durch sie das Risiko des Eisabfalls auf die Nachbargrundstücke über ein von Bauwerken üblicherweise ausgehendes Risiko hinaus erhöht werde. Im Gegensatz zu dem ursprünglich eingereichten Projekt weise der Grenzbereich zwischen dem Projekt- und dem Nachbargrundstück nach der Änderung der Situierung eine markant erhöhte Trefferwahrscheinlichkeit auf. Diese durch das Heranrücken der Anlage zur Grenze bewirkte Erhöhung könne nicht mehr als eine "üblicherweise" von Bauwerken in Grenznähe ausgehende Gefahr angesehen werden.
13 § 11 Abs. 2 erster Satz NÖ ElWG 2005 sei dahingehend auszulegen, dass das Risiko eines lebens- oder gesundheitsgefährdenden Treffers auf dem Nachbargrundstück nicht durch eine grenznahe Anlage markant erhöht werden dürfe. Auch nach dieser Bestimmung müsse eine unübliche Erhöhung des Trefferrisikos somit von Relevanz sein. Eine solche unübliche Erhöhung liege nach Ansicht des Verwaltungsgerichts vor, wenn das Risiko, das durch die grenznahe Anlage erst entstehe, nicht in einem vernachlässigbaren Bereich liege. Fallbezogen sei das Risiko schon deshalb nicht vernachlässigbar, weil es über dem gesellschaftlich anerkannten Risiko liege, durch von Bauwerken ausgehende Gefahren getötet zu werden. Die Auslegung, das Risiko von Eisabwurf auf Nachbargrundstücke unabhängig von der Lage stets als übliche Gefährdung zu verstehen, würde den durch § 11 Abs. 1 Z 2 NÖ ElWG 2005 gewährleisteten Nachbarschutz im Ergebnis wirkungslos machen, da die Nachbarn in diesem Fall nur mehr vor Gefährdungen geschützt wären, die sich aus Risikoerhöhungen wegen einer unüblichen Bauweise ergeben würden. Zudem komme es dem Wortlaut der relevanten Bestimmungen zufolge jeweils nicht auf die konkrete Nutzung der Nachbargrundstücke an. Die Berücksichtigung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit von Personen, um daraus auf ein konkretes Tötungs- bzw. Verletzungsrisiko zu schließen, sei daher rechtlich nicht zulässig. Es komme vielmehr auf das abstrakte Risiko eines verletzenden oder tödlichen Treffers an. Da eine Vermeidung des festgestellten Risikos durch Auflagen bei Eisabfall nicht in Betracht komme, sei der Antrag auf Erteilung der elektrizitätsrechtlichen Genehmigung abzuweisen.
14 3.3. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Wortlaut des § 11 Abs. 2 erster Satz NÖ ElWG 2005 nicht eindeutig sei und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu dieser Bestimmung nicht vorliege.
15 4. Gegen diese Entscheidung in dem der Beschwerde der Mitbeteiligten Folge gebenden Umfang richtet sich die Revision der Genehmigungswerberin mit dem Antrag, das Erkenntnis insoweit wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die mitbeteiligten Parteien erstatteten eine gemeinsame Revisionsbeantwortung und beantragten, die Revision zurückbzw. abzuweisen.
Die belangte Behörde erstattete ebenfalls eine als Revisionsbeantwortung bezeichnete Stellungnahme.
16 5. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
5.1. Die Revision führt - ergänzend zu der Begründung des Verwaltungsgerichts - betreffend die Zulässigkeit der Revision zusammengefasst aus, das angefochtene Erkenntnis wolle unrichtigerweise allein das abstrakte Risiko eines Treffers durch Eisabfall am Boden zum relevanten Kriterium machen, nicht jedoch das Risiko, dass Menschen von einem solchen Eisstück getroffen werden.
17 Die Revision ist aus den angeführten Gründen zulässig, sie
ist jedoch nicht berechtigt.
18 5.2. Die maßgebliche Rechtslage:
5.2.1. Die Richtlinie 2009/72/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über gemeinsame Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 2003/54/EG lautet auszugsweise:
"KAPITEL III
ERZEUGUNG
Artikel 7
Genehmigungsverfahren für neue Kapazitäten
1. (1)Für den Bau neuer Erzeugungsanlagen beschließen die Mitgliedstaaten ein Genehmigungsverfahren, das nach objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Kriterien anzuwenden ist.
2. (2)Die Mitgliedstaaten legen die Kriterien für die Erteilung von Genehmigungen zum Bau von Erzeugungsanlagen in ihrem Hoheitsgebiet fest. Bei der Festlegung geeigneter Kriterien tragen die Mitgliedstaaten folgenden Aspekten Rechnung:
a) Sicherheit und Sicherung des elektrischen Netzes der Anlagen und zugehörigen Ausrüstungen,
b) Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der öffentlichen Sicherheit,
(...)"
19 5.2.2. § 12 Elektrizitätswirtschafts- und -
organisationsgesetz 2010, BGBl. I Nr. 110/2010, (ElWOG 2010)
lautet:
"3. Teil
Erzeugungsanlagen und Stromlieferungsverträge Errichtungsgenehmigung und Betriebsbewilligung
§ 12. (1) (Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze haben jedenfalls die für die Errichtung und Inbetriebnahme von Erzeugungsanlagen sowie die für die Vornahme von Vorarbeiten geltenden Voraussetzungen auf Grundlage objektiver, transparenter und nichtdiskriminierender Kriterien im Sinne der Art. 7 und 8 der Richtlinie 2009/72/EG festzulegen.
1. (2)(Grundsatzbestimmung) Die Ausführungsgesetze können vorsehen, dass dezentrale Erzeugungsanlagen, Anlagen, die elektrische Energie aus erneuerbaren Energien oder Abfällen erzeugen, und Anlagen, die nach dem Prinzip der Kraft-Wärme-Kopplung arbeiten, bis zu einer bestimmten Leistung einem vereinfachten Verfahren oder einer Anzeigepflicht zu unterziehen sind. Anlagen, die nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 bewilligungs- oder anzeigepflichtig sind, sind jedenfalls von einer Bewilligungspflicht auszunehmen."
20 5.2.3. § 11 des NÖ Elektrizitätswesengesetzes 2005 (NÖ ElWG 2005), LGBl. 7800-5, in der hier maßgeblichen Fassung LGBl. Nr. 23/2018, lautet auszugsweise:
"§ 11
Voraussetzungen für die Erteilung der
elektrizitätsrechtlichen Genehmigung
1. (1)Erzeugungsanlagen sind unter Berücksichtigung der Interessen des Gewässerschutzes entsprechend dem Stand der Technik so zu errichten, zu ändern und zu betreiben, dass durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage oder durch die Lagerung von Betriebsmitteln oder Rückständen und dergleichen
1. das Leben oder die Gesundheit des Betreibers der Erzeugungsanlage,
2. das Leben oder die Gesundheit oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn nicht gefährdet werden,
3. Nachbarn durch Lärm, Geruch, Staub, Abgase, Erschütterungen und Schwingungen, im Falle von Windkraftanlagen auch durch Schattenwurf, nicht unzumutbar belästigt werden,
4. die zum Einsatz gelangende Energie unter Bedachtnahme auf die Wirtschaftlichkeit effizient eingesetzt wird und
5. kein Widerspruch zum Flächenwidmungsplan besteht.
1. (2)Unter Gefährdungen im Sinne des Abs. 1 Z 2 sind nur jene zu verstehen, die über solche hinausgehen, die von Bauwerken (z. B. Hochhäuser, Sendemasten, Windkraftanlagen) üblicherweise ausgehen. Unter einer Gefährdung des Eigentums im Sinne des Abs. 1 Z 2 ist die Möglichkeit einer bloßen Minderung des Verkehrswertes des Eigentums nicht zu verstehen.
2. (3)Ob Belästigungen im Sinne des Abs. 1 Z 3 zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Erzeugungsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.
(...)"
21 5.3. § 11 Abs. 2 erster Satz wurde mit der NÖ ElWG-Novelle 2011 in das NÖ Elektrizitätswesengesetz 2005 eingefügt. Die Bezug habenden Materialien halten zu dieser Gesetzesänderung Folgendes fest:
"Diese Änderung wird im Hinblick auf Art. 7 Abs. 2 lit. b der Binnenmarktrichtlinie vorgenommen. Im Hinblick auf das Verwaltungsgerichtshoferkenntnis vom 19.1.2010, Geschäftszahl 2009/05/0020, wird im Abs. 2 klargestellt, dass als Gefährdungen nur jene zu qualifizieren sind, die über solche hinausgehen, die üblicherweise von Bauwerken (z.B. Silo, Hochhäuser, Windkraftanlagen, Sendemasten) ausgehen. Gesellschaftlich anerkannte Risken stellen daher keine Gefährdungen im Sinne des § 11 Abs. 1 Z 2 dar. (...)" 22 Dem dort erwähnten, zur BauO NÖ 1996 ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Jänner 2010, 2009/05/0020, sind folgende Ausführungen zu entnehmen:
"(...) Die Beschwerdeführerin befindet sich jedoch im Recht, wenn sie behauptet, dass durch den zu befürchtenden Eisabwurf vom Mobilfunkmast Gefährdungen im Sinne des § 48 Abs. 1 Z. 1 BO drohen. Der 36 m hohe Rohrgittermast ist nur 2 m von der Grundstücksgrenze zum Grundstück der Beschwerdeführerin entfernt. Der von der Berufungsbehörde befragte maschinenbautechnische Amtssachverständige hat ausgeführt, dass ein Schnee- und Eisabwurf von diesem Bauwerk nicht ausgeschlossen werden kann. Die belangte Behörde hält die von diesem Sachverständigen vorgeschlagene Maßnahme, am Mastfuß ein Warnschild, das auf die Gefahr des Eisabwurfes hinweist, anzubringen, für ausreichend. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass der benachbarte Grundstückseigentümer gemäß § 48 Abs. 1 Z. 1 BO keine Immissionen auf sein Grundstück hinnehmen muss, durch die das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährdet wird. Auf Grund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse kann im Hinblick auf die geplante Nähe des Rohrgittermastes zum Grundstück der Beschwerdeführerin die behauptete Gefährdung durch Eisabwurf nicht ausgeschlossen werden (vgl. hiezu auch das hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2009, Zl. 2008/05/0166, betreffend eine auch nicht im Betrieb befindliche Windkraftanlage). Eine Bewilligung des Rohrgittermastes am begehrten Standort wäre dann unbedenklich, wenn die behaupteten Gefahren nicht über solche hinausgingen, die von jedem in Grenznähe befindlichen Bauwerk ausgehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2009, Zl. 2006/05/0283)."
23 In der erwähnten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Jänner 2009, 2008/05/0166, (Anm.: zu der vergleichbaren Bestimmung des § 11 Abs. 1 Bgld. ElWG 2006) hielt dieser im Zusammenhang mit der erhobenen Einwendung der Nachbarn (und dort mitbeteiligten Parteien), dass im Falle der Vereisung der Rotorblätter selbst bei Einstellung des Betriebes der Windkraftanlage Eisstücke auf das Grundstück der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien fallen könnten und dadurch eine Gefährdung der auf diesem Grundstück befindlichen Personen und Sachen eintreten könne, zusammenfassend fest, dass Gefährdungen des Lebens oder der Gesundheit der Nachbarn jedenfalls zu vermeiden seien und nicht mit Durchschnittsbetrachtungen und Wahrscheinlichkeitsprognosen relativiert werden könnten. 24 5.4. Vor dem Hintergrund der oben dargestellten Rechtslage (Pkt 3.) sowie der dort angeführten Rechtsprechung ist zu der von der Revision aufgeworfenen Rechtsfrage Folgendes zu erwägen:
25 5.4.1. Der bloße Wortlaut des § 11 Abs. 2 erster Satz NÖ ElWG 2005, dass Gefährdungen von Leben und Gesundheit der Nachbarn hinzunehmen seien, sofern es sich um solche handelt, die "üblicherweise" von Bauwerken ausgehen, ist insofern auslegungsbedürftig, als nicht als eindeutig angesehen werden kann, was der Gesetzgeber mit von Bauwerken "üblicherweise" ausgehenden Gefahren meint, zumal der Klammerausdruck in der betreffenden Bestimmung - über den Text des in den Materialien der Novellierung begründend angeführten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Jänner 2010, 2009/05/0020, hinausgehend - beispielgebend auf Hochhäuser, Windkraftanlagen und Sendemasten verweist, die aufgrund ihrer Beschaffenheit jedenfalls nicht als "übliche" Bauwerke angesehen werden können. 26 In Hinblick auf den rechtlichen Charakter der durch den Verweis auf § 11 Abs. 1 Z 2 leg.cit. bezeichneten Schutzgüter, des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit, als absolut geschützte Rechtsgüter ist jedoch nicht anzunehmen, dass der Landesgesetzgeber eine Einschränkung dieser Rechte ohne eine besondere Abwägung erlauben wollte. Durch den Verweis in den Materialien zu der NÖ ElWG-Novelle 2011 ist überdies klargestellt, dass § 11 Abs. 2 erster Satz NÖ ElWG 2005 in der novellierten Fassung im Sinne der angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs auszulegen ist, die eine den Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit derart einschränkende Auslegung nicht stützen würde, zumal in dieser (siehe oben Rn. 22) ausdrücklich ausgeführt wird, dass "(...) der benachbarte Grundstückseigentümer gemäß § 48 Abs. 1 Z 1 BO keine Immissionen auf sein Grundstück hinnehmen muss, durch die das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährdet wird". Die Aussage des Verwaltungsgerichtshofs in seinem Erkenntnis vom 19. Jänner 2010, 2009/05/0020, "eine Bewilligung des Rohrgittermastes am begehrten Standort wäre dann unbedenklich, wenn die behaupteten Gefahren nicht über solche hinausgingen, die von jedem in Grenznähe befindlichen Bauwerk ausgehen", ist in ihrem Kontext dahingehend zu verstehen, dass eine nicht spezifizierte, bloß wegen des Vorhandenseins eines Gebäudes zu unterstellende Gefahr für die nachbarliche Umgebung eine Bewilligung nicht hindern würde. Dies kann jedoch nicht erweiternd dahingehend verstanden werden, dass auch eine konkrete, von einem geplanten Gebäude vorhersehbar ausgehende Gefahr für geschützte Güter eine Bewilligung nicht hindern könnte.
27 Insofern die Revision die Berücksichtigung der Vorhersehbarkeit anspricht, ist Folgendes zu erwägen: Dass nicht vorhersehbare Störfälle einer Anlage nicht berücksichtigt werden können, ist als auf der Hand liegend anzusehen. Dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. etwa VwGH 18.11.2004, 2004/07/0025) Störfälle zu berücksichtigen seien, die im Rahmen des Betriebes auf Grund einer unzureichenden Technologie regelmäßig und vorhersehbar auftreten, spricht gerade nicht gegen die Berücksichtigung von Eisabfall von der Windkraftanlage, da es sich bei Eisabfall um eine geradezu typischerweise mit dem Betrieb eines Windrades einhergehende Gefahr handelt. Daran zeigt sich, dass eine mit der Errichtung oder dem Betrieb einer Anlage typischerweise verbundene Gefahr nicht mit einer Gefahr gleichgesetzt werden kann, die im Sinne der ins Treffen geführten Judikatur "üblicherweise" von einem Bauwerk ausgeht und somit außer Betracht zu bleiben hat, weil dies dazu führen würde, dass Gefahren ungeachtet ihrer Schadensgeneigtheit bloß aufgrund ihrer Vorhersehbarkeit als von den Nachbarn hinzunehmende zu qualifizieren wären. Der Vollständigkeit halber ist hier festzuhalten, dass die rechtlichen Anforderungen an den Schutzbedarf unterschiedlicher Schutzgüter differenziert zu betrachten ist.
28 Die gesetzliche Anordnung in § 11 Abs. 2 erster Satz NÖ ElWG 2005, dass unter Gefährdungen im Sinne des Abs. 1 Z 2 nur jene zu verstehen sind, die über solche hinausgehen, die von Bauwerken (z. B. Hochhäuser, Sendemasten, Windkraftanlagen) üblicherweise ausgehen, ist damit vor dem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung wie folgt auszulegen: Zwar ist zu akzeptieren, dass regelmäßig auch von einem dem Stand der Technik entsprechend errichteten Bauwerk ein Restrisiko - etwa aufgrund der Möglichkeit des Eintretens außergewöhnlicher Umstände - ausgehen wird. Es werden jedoch als Gefährdungen, die über solche hinausgehen, die von Bauwerken "üblicherweise" ausgehen, jedenfalls solche anzusehen sein, die wegen des Ausmaßes der - auch bei Einhaltung aller denkbaren Vorsichtsmaßnahmen - von ihnen ausgehenden Bedrohung für das Leben, die Gesundheit, das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn das gesellschaftlich akzeptierte Risiko einer Verletzung dieser Schutzgüter übersteigen. Das Ausgehen einer solchen Gefährdung von einer projektierten Erzeugungsanlage schließt demnach die Genehmigung der Errichtung und des Betriebs derselben aus. 29 Diese Rechtsanschauung steht in Einklang damit, dass die Materialien zu der NÖ ELWG-Novelle 2011 darauf verweisen, dass "gesellschaftlich anerkannte Risken (stellen) daher keine Gefährdungen im Sinne des § 11 Abs. 1 Z 2 dar(stellen)" würden. Über dieses Maß hinausgehende Risiken werden auch vor diesem Hintergrund sehr wohl als relevante Gefährdungen im Sinne der angeführten Gesetzesstelle anzusehen sein.
30 5.4.2. Darüber hinaus ist der Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Jänner 2010, 2009/05/0020, aufgrund der übrigen Ausführungen in der genannten Entscheidung dahingehend zu verstehen, dass - wie dort ausdrücklich festgehalten - der benachbarte Grundstückseigentümer keine Immissionen auf sein Grundstück hinnehmen muss, durch die das Leben oder die Gesundheit von Menschen gefährdet wird. Ein Abstellen auf die Wahrscheinlichkeit des konkreten Schadenseintrittes stellt demnach keinen zu berücksichtigenden Aspekt dar. Die Genehmigung ist vielmehr dann zu erteilen, wenn eine Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit von Menschen, eine Gefährdung des Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte der vom Gesetz in den geschützten Personenkreis Miteinbezogenen ausgeschlossen ist (vgl. in diesem Sinne auch Tolar, Elektrizitätsrecht und Starkstromwegerecht in Pürgy, Das Recht der Länder, II/2, 589ff (603)).
31 In Hinblick darauf, dass es sich bei Leben und körperlicher Unversehrtheit um absolut geschützte Rechtsgüter handelt, bestünden gegen eine andere, den geforderten Schutz relativierende Auslegung der landesgesetzlichen Bestimmung verfassungsrechtliche Bedenken. Nicht zuletzt ist zu berücksichtigen, dass die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Z 2 NÖ ElWG 2005 anders als Z 3 leg. cit., die Einwirkungen durch Lärm, Geruch, Staub, Abgase, Erschütterungen und Schwingungen, im Falle von Windkraftanlagen auch durch Schattenwurf, regelt, ausdrücklich keine Toleranzgrenze bei Zumutbarkeit der Immissionen normiert.
5.5. Zur Rechtsrüge der Revision:
32 5.5.1. Die Revision bringt zur Auslegung des § 12 Abs. 1 NÖ ElWG 2005 vor, dieser stelle auf die Vermeidung von nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefahren ab und damit nicht auf ein bloß abstraktes Risiko, und verweist in diesem Zusammenhang auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 5. November 1991, 91/04/0136.
33 Der Verwaltungsgerichtshof führte in diesem Erkenntnis aus, dass, "was die Frage des 'Gefährdungsbegriffes' im § 74 Abs. 2 Z 1 GewO 1973 anlange, eine bloß abstrakte Eignung einer gewerblichen Betriebsanlage, Gefährdungen hervorzurufen, eine Vorschreiben von Auflagen noch nicht rechtfertigen würde, da hiefür eine derartige konkrete Eignung Voraussetzung sei. Auch ein derartiger Gefahrenbegriff setze aber seinem gesetzlichen Sinngehalt nach nicht etwa die Feststellung eines in Ansehung der Gewissheit seines Eintrittes als auch seiner zeitlichen Komponenten fixierten Schadenseintrittes voraus, sondern es genüge, dass die Gefahr sachverhaltsbezogen nicht ausgeschlossen werden könne". 34 Dem Vorbringen der Revision ist vor diesem Hintergrund zu erwidern, dass weder die obigen Ausführungen noch das hier angefochtene Erkenntnis in Widerspruch zu dieser ins Treffen geführten Rechtsprechung stehen: Die Feststellung der nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen erfordert zweifellos die Einbeziehung der konkreten Eigenschaften der projektierten Anlage zur Beurteilung der von ihr ausgehenden Gefahrengeneigtheit. Bei der Beurteilung der auf die Nachbarliegenschaften wegen der zu genehmigenden Anlage voraussichtlich einwirkenden Immissionen wurde ja auch unstrittig auf den konkreten Standort und die konkrete Beschaffenheit der verfahrensgegenständlichen Windkraftanlage abgestellt.
35 Das ändert jedoch nichts daran, dass ein Nachbar in Bezug auf die absolut geschützten Rechtsgüter im Sinne des § 11 Abs. 1 Z 2 NÖ ElWG 2005 keine aufgrund der konkreten Eigenschaften der projektierten Anlage vorhersehbaren, diese Schutzgüter gefährdenden Immissionen auf sein Grundstück hinnehmen muss. Auf die Feststellung eines voraussehbaren Schadenseintritts stellt das Gesetz in diesem Zusammenhang nicht ab, weshalb es keiner Feststellungen betreffend ein konkretes Verletzungs- oder Tötungsrisikos bedarf (vgl. wiederum VwGH 91/04/0136 und VwGH 2009/05/0020).
36 5.5.2. Insofern die Revision weiter vorbringt, die erforderliche Prognose der voraussehbaren Gefährdungen setze die Berücksichtigung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit von Personen auf dem betroffenen Grundstücksteil voraus, ist sie auf das eben Gesagte zu verweisen.
37 Die Aufenthaltswahrscheinlichkeit von Personen mag bei der Einschätzung der Wahrscheinlichkeit eines konkreten Schadenseintritts durch gefährliche Immissionen eine Rolle spielen. Bei der Frage, ob es (überhaupt) zu Immissionen auf das Nachbargrundstück kommt, die wegen ihrer Gefährlichkeit die absolut geschützten Rechtsgüter zu bedrohen geeignet sind, bedarf es der Einbeziehung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit jedoch nicht.
38 5.5.3. Insofern die Revision aus § 11 Abs. 2 erster Satz NÖ ElWG 2005 abzuleiten versucht, dass das Gesetz nicht auf eine bloße Erhöhung des Risikos durch ein Gebäude abstelle, bzw. das Gesetz indiziere, dass die von Windkraftanlagen üblicherweise ausgehenden Gefahren innerhalb des gesellschaftlichen Risikos liegen würden, sowie zum Verständnis des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Jänner 2010, 2009/05/0020, ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter Punkt 5.4. zu verweisen.
39 5.6. Zu den weiteren Revisionsgründen:
40 5.6.1. Zunächst ist anzumerken, dass ausgehend von der oben
dargestellten Rechtslage auf die Ausführungen der Revision betreffend die Unrichtigkeit der Veranschlagung des Unsicherheitsfaktors 2 bei der Errechnung des Risikos nicht weiter einzugehen ist. Das Immissionsrisiko ist nämlich auch ohne der Veranschlagung des Unsicherheitsfaktors entsprechend den insofern unstrittigen Feststellungen höher als das allgemein akzeptierte Risiko für betriebsfremde Personen.
41 5.6.2. Insofern die Revision vorbringt, die Auftreffwahrscheinlichkeit sage nichts über das konkrete Risiko aus, dass ein Mensch von einem Eisstück getroffen werde, weshalb dieser Wert mit der Aufenthaltswahrscheinlichkeit von Personen zu "verschneiden" sei, ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen unter den Punkten 5.4.2. und 5.5.1. zu verweisen. Danach kommt es für die verfahrensgegenständliche Genehmigung nicht darauf an, wie hoch das Risiko eines konkreten Schadenseintritts veranschlagt wird, sondern ob es ausgeschlossen werden kann, dass es durch die Errichtung der projektierten Anlage zu einer Gefährdung für die in § 11 Abs. 1 Z 2 NÖ ElWG 2005 angeführten Schutzgüter kommt. Die begehrte "Ersatzfeststellung" betreffend die Höhe des Risikos, dass - konkret - Menschen auf dem Waldweg getroffen werden, ist damit für den Ausgang des Verfahrens nicht maßgeblich. Die diesbezügliche Rüge der Revision geht daher wegen mangelnder Relevanz ins Leere.
42 5.6.3. Insofern die Revision vermeint, das Verwaltungsgericht sei ohne Ausweis eigener Expertise von den Schlussfolgerungen des Sachverständigen abgegangen, weil es bei der Beurteilung der Gefahr für Leben und Gesundheit die Aufenthaltswahrscheinlichkeit von Personen außer Acht gelassen habe, ist darauf zu verweisen, dass es aufgrund der rechtlichen Ausführungen unter Punkt 5.4. der Feststellung der Trefferwahrscheinlichkeit unter Berücksichtigung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit von Personen nicht bedarf. Diese Schlussfolgerungen sind Teil der rechtlichen Beurteilung und damit nicht Gegenstand der gutachterlichen Ermittlungstätigkeit. 43 5.6.4. Die Revision rügt, das Verwaltungsgericht habe es unterlassen, seine Rechtsansicht, dass eine Gefährdung bereits bei einem geringen Eisfallrisiko bestehe, es auf das abstrakte Risiko ankomme und eine Erhöhung des Risikos das maßgebliche Kriterium sei, mit den Parteien zu erörtern und habe damit gegen das Überraschungsverbot verstoßen.
44 Dem ist Folgendes zu erwidern: Nach der gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist das sogenannte Überraschungsverbot auch im Verwaltungsverfahren anzuwenden. Unter dem Überraschungsverbot ist das Verbot zu verstehen, dass die Behörde in ihre rechtliche Würdigung Sachverhaltselemente einbezieht, die der Partei nicht bekannt waren. Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt festgehalten, dass sich das zum Überraschungsverbot in Beziehung gesetzte Parteiengehör nur auf die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts, nicht aber auf die von der Behörde vorzunehmende rechtliche Beurteilung erstreckt. Auch führt ein Verstoß gegen das Überraschungsverbot nur dann zu einer Aufhebung der beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Erledigung, wenn diesem Verfahrensmangel Relevanz zukommt, was im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof darzulegen ist. Diese Grundsätze sind auch für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten maßgeblich, zumal von den Verwaltungsgerichten auf dem Boden des § 17 VwGVG sowohl das Amtswegigkeitsprinzip des § 39 Abs. 2 AVG als auch der Grundsatz der Einräumung von Parteiengehör iSd § 45 Abs. 3 AVG zu beachten ist (vgl. VwGH 19.6.2019, Ra 2019/02/0098, mwN).
45 Die Revision bringt vor, das Verwaltungsgericht habe gegen das Überraschungsverbot verstoßen, weil es seine Rechtsansicht nicht mit den Parteien erörtert habe. Sie lässt jedoch vermissen, welches Tatsachenvorbringen im Falle der erschöpfenden Erörterung erstattet worden wäre, das zu einem für die Revisionswerberin günstigeren Ergebnis hätte führen können. Damit ist die Relevanz des vorgebrachten Verfahrensmangels nicht dargetan. 46 5.6.5. Insofern die Revision moniert, das Verwaltungsgericht lege nicht offen, warum es als Wert für das akzeptierte Risiko 1*10-6 annehme, ist diese darauf hinzuweisen, dass das angefochtene Erkenntnis diesbezüglich unmissverständlich auf das Gutachten Bezug nimmt, das von der Genehmigungswerberin selbst vorgelegt wurde und das diesen Wert als das gesellschaftlich akzeptierte Todesfallrisiko für betriebsfremde Personen ausführlich darstellt (siehe Eisfallgutachten zum geänderten Standort, Seite 15). Das von der Revision ins Treffen geführte Risiko von 1*10-5 ist dort für Betriebspersonal angeführt, zu dem die Nachbarn jedenfalls nicht gezählt werden können.
47 Das Vorbringen, eine Erörterung dieser Frage hätte "eine generelle Erörterung der Risikobeurteilung ermöglicht", zeigt im Sinne der eben dargestellten Rechtsprechung (siehe Rn. 45) zum Überraschungsverbot keinen relevanten Verfahrensmangel auf. 48 5.6.5. Die Revision rügt, das Verwaltungsgericht habe es unterlassen die Möglichkeit von Auflagen zu erörtern. Ein solcher Verfahrensmangel kann nur dann erfolgreich geltend gemacht werden, wenn auch die Relevanz des Mangels für den Verfahrensausgang dargetan wird, das heißt, dass dieser abstrakt geeignet sein muss, im Falle eines mängelfreien Verfahrens zu einer anderen - für die revisionswerbende Partei günstigeren - Sachverhaltsgrundlage zu führen (vgl. VwGH 24.10.2018, Ra 2016/04/0040, mwN). 49 Die Revision zeigt mit ihren Ausführungen die Relevanz des vorgebrachten Verfahrensmangels nicht ausreichend konkret auf. Insbesondere kann hinsichtlich des Vorbringens, dass Warntafeln an der Anlage angebracht werden könnten, wiederum auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Jänner 2010, 2009/05/0020, verwiesen werden, wonach ein solcher Warnhinweis nicht ausreichend ist, wenn der benachbarte Liegenschaftseigentümer - so wie auch hier - die gefährdenden Immissionen nicht hinnehmen muss. Auch die übrigen Ausführungen, dass beispielsweise durch gezieltes Abtauen das Abfallen von Eisstücken auf geplante Zeiträume konzentriert werden könne, zeigt nicht auf, welche konkreten Tatsachen die Revisionswerberin im Falle der Erörterung vorgebracht hätte, um eine ausreichend wirksame Auflage zur Vermeidung der festgestellten Gefährdung aufzuzeigen.
50 5.7. Angesichts der unter Punkt 5.4. dargelegten Rechtsansicht ergibt sich fallbezogen Folgendes:
Unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Feststellungen, betreffend die Wahrscheinlichkeit, dass ein Eisstück auf eine Fläche von 0,04 m2 (= Fläche des Kopfes eines Menschen, wobei im Falle eines Treffers vom Eintreten des Todes auszugehen sei) auf dem Waldweg entlang der Grundstücksgrenze auftreffen könne, folgerte das Verwaltungsgericht aufgrund der dargestellten Rechtslage im Ergebnis zu Recht, dass die wegen der grenznahen Situierung der Windkraftanlage gegebene Gefahrenimmission durch Eisabfall größer ist als das allgemein akzeptierte Risiko einer Lebensbedrohung durch eine Betriebsanlage. Zutreffend ging daher das Verwaltungsgericht davon aus, dass gemäß § 12 Abs. 1 NÖ ElWG 2005 die hier zu beurteilende Erzeugungsanlage wegen der mit ihr verbundenen Gefährdung der Schutzgüter im Sinne des § 11 Abs. 1 Z 2 NÖ ElWG 2005 nicht errichtet und betrieben werden darf.
Die Revision der Genehmigungswerberin war aus diesem Grund als unbegründet abzuweisen.
51 5.8. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung. Der Aufwandersatz gebührt den mitbeteiligten Parteien gemäß § 49 Abs. 6 VwGG jeweils zu gleichen Teilen. Umsatzsteuer ist nicht gesondert zuzusprechen (vgl. VwGH 28.4.1999, 94/13/0097).
Wien, am 27. Jänner 2020 |
JWT_2018040019_20200127J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018040019.J00 | Ro 2018/04/0019 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018040019_20200127J00/JWT_2018040019_20200127J00.html | 1,580,083,200,000 | 1,413 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Das Land Niederösterreich hat den mitbeteiligten Parteien jeweils Aufwendungen in Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
1 1. Die im Erkenntnis genannte Konsenswerberin plant die Errichtung und den Betrieb einer Windkraftanlage auf dem Gebiet einer bestimmt bezeichneten Gemeinde. Es soll eine Windkraftanlage mit 126 m Rotordurchmesser und 137 m Nabenhöhe (zuzüglich 2,15 m Fundamentanhebung) errichtet werden.
2 Aus diesem Grund stellte sie am 23. Dezember 2016 bei der belangten Behörde (unter anderem) den Antrag auf Erteilung der Genehmigungen für eine Windkraftanlage nach dem NÖ Elektrizitätswesengesetz 2005 (NÖ ElWG 2005) für den betreffenden Projektstandort.
3 Die mitbeteiligten Parteien sind die Eigentümer von jeweils einem der zwei in südlicher Richtung unmittelbar an das Projektgrundstück angrenzenden Nachbarliegenschaften. Auf diesen Liegenschaften verläuft entlang der Grundstücksgrenze zur Projektliegenschaft ein Waldweg.
4 Nach den Einreichunterlagen vom 23. Dezember 2016 betrug der kürzeste Abstand des Mastmittelpunktes der zu errichtenden Windkraftanlage zur Grenze der Nachbargrundstücke ca. 120 m. In der mündlichen Verhandlung am 15. September 2017 wurden von der Genehmigungswerberin geänderte Einreichunterlagen vorgelegt, nach denen die projektierte Situierung des Windrades um 55 m näher als ursprünglich vorgesehen an die Grundstücksgrenze der mitbeteiligten Parteien herangerückt wurde.
5 2. Mit Bescheid der Revisionswerberin vom 31. Oktober 2017 wurde sowohl die Genehmigung nach dem NÖ ElWG 2005 als auch die - nicht revisionsgegenständliche - Bewilligung nach dem NÖ Starkstromwegegesetz unter Vorschreibung mehrerer Auflagen erteilt. Unter einem wurden die von den mitbeteiligten Parteien erhobenen Einwendungen - ohne nähere Begründung - abgewiesen. 6 3. Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (Verwaltungsgericht) wies zunächst die Beschwerde der mitbeteiligten Parteien, soweit sie sich gegen die - hier nicht gegenständliche - starkstromrechtliche Bewilligung richtete, unangefochten zurück.
Im Umfang der Anfechtung der Erteilung der elektrizitätsrechtlichen Bewilligung für die Windkraftanlage gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde der mitbeteiligten Parteien statt, wies den Genehmigungsantrag in der Fassung der am 15. September 2017 vorgelegten geänderten Einreichunterlagen ab (Spruchpunkt 4) und erklärte die Revision für zulässig (Spruchpunkt 5).
7 3.1. Das Verwaltungsgericht stellte, soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz, zusammengefasst fest, der geringste Abstand des Fußpunktes zu den Grundstücken der mitbeteiligten Parteien betrage aufgrund der geänderten Einreichunterlagen 65 m. Die Rotorblätter würden sich in einer solchen Vertikalebene drehen, dass der geringste Abstand zur (gedacht vertikal in die Höhe verlängerten) Grenze zu den Nachbargrundstücken 2 m betrage. Es bestehe hinsichtlich beider Nachbargrundstücke ein messbares Risiko, dass ein Eisstück vom Rotorblatt der geplanten Windkraftanlage im Bereich der Grenze zum Projektgrundstück auf die Nachbarliegenschaften herabfalle. Auf dem Waldweg entlang der Grenze zwischen dem Projektgrundstück und den Nachbarliegenschaften betrage die Wahrscheinlichkeit für das Auftreffen eines Eisstückes auf eine Fläche von 0,04 m2 (= Fläche des Kopfes eines Menschen, wobei im Falle eines Treffers vom Eintreten des Todes auszugehen sei) 2*10-5, wobei ein Unsicherheitsfaktor von 2 aufzuschlagen sei. Somit betrage das Risiko 4*10-5. Ein vergleichbares Risiko bestehe auch auf jeweils 0,04 m2 großen Flächen auf den Nachbargrundstücken in der unmittelbaren Nähe des Waldweges. Das Risiko für größere Flächen und damit zusätzliche Treffer, die nicht den Tod, aber Verletzungen bewirken würden, sei noch höher. Das gesellschaftlich akzeptierte Risiko für tödliche Treffer bei betriebsfremden Personen liege bei 1*10-6.
8 3.2. In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Verwaltungsgericht - soweit für die revisionsgegenständliche Bewilligung nach dem NÖ ElWG 2005 wesentlich - aus, einem Nachbarn komme unter anderem in dem verfahrensgegenständlichen Genehmigungsverfahren gemäß § 11 Abs. 1 Z 2 NÖ ElWG 2005 Parteistellung betreffend den Schutz vor einer Gefährdung seines Lebens, seiner Gesundheit, seines Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte zu.
9 Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich, dass die Grundstücke in einer Umgebung der Anlage liegen würden, in der ein - wenn auch nur geringes - Eisabfallrisiko und damit auch das Risiko bestehe, von herabfallenden Eisstücken getroffen und verletzt - schlimmstenfalls getötet - zu werden. Damit führe die Anlage zu einer Gefährdung des Lebens und der Gesundheit der Mitbeteiligten. Eine Gefährdung nach § 11 Abs. 1 Z 2 NÖ ElWG 2005 müsse vermieden und nicht (nur) - wie eine Belästigung nach Z 3 - auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die Berücksichtigung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit von Personen, um daraus auf eine konkretes Tötung- bzw. Verletzungsrisiko zu schließen, sei daher rechtlich nicht zulässig. Es komme vielmehr auf das abstrakte Risiko eines verletzenden oder tödlichen Treffers an. 10 3.3. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Wortlaut des § 11 Abs. 2 erster Satz NÖ ElWG 2005 nicht eindeutig sei und Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu dieser Bestimmung nicht vorliege.
11 4. Gegen diese Entscheidung in dem der Beschwerde der mitbeteiligten Parteien Folge gebenden Umfang richtet sich die Revision der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde mit dem Antrag, das Erkenntnis insoweit wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
12 Die Genehmigungswerberin schloss sich in einer als Revisionsbeantwortung bezeichneten Stellungnahme den Argumenten der Revisionswerberin an.
Die mitbeteiligten Parteien erstatteten eine gemeinsame Revisionsbeantwortung und beantragten, die Revision zurückbzw. abzuweisen.
13 5. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
16 5.1. Der vorliegende Fall ist ident mit jenem, der dem Erkenntnis vom heutigen Tag, Ro 2018/04/0018, zu Grunde lag, weshalb wegen der Identität der zu lösenden Rechtsfragen und des zugrunde liegenden Sachverhalts gemäß § 43 Abs. 2 und 9 VwGG auf die dortigen Ausführungen - insbesondere auch betreffend die Frage der Berücksichtigung der Aufenthaltswahrscheinlichkeit von Personen - verwiesen wird. Die hier aufgeworfenen Rechtsfragen sind damit als geklärt anzusehen.
17 5.2. Ergänzend ist in Hinblick auf die Ausführungen der Revision darauf zu verweisen, dass dem ins Treffen geführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Februar 2009, 2006/05/0283, ein insofern nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, als dort aufgrund des eingeholten Gutachtens festgestellt worden war, dass es wegen der konkreten Bauweise zu keinem über die natürlichen Verhältnisse hinausgehenden Risiko komme.
18 Verweist die Revision darauf, dass die Rechtslage dahingehend zu verstehen sei, dass für die Genehmigung "nur" relevant sei, ob von einer zu genehmigenden Anlage Gefahren ausgehen würden, die über das allgemein gesellschaftlich akzeptierte Risiko hinausgehen würden, so stimmt sie damit den rechtlichen Ausführungen des von ihr angefochtenen Erkenntnisses ausdrücklich zu, weil das Verwaltungsgericht gerade die von der geplanten Anlage ausgehende Gefahr mit dem Risiko vergleicht, das aufgrund des Sachverständigengutachtens als das gesellschaftlich akzeptierte Risiko für betriebsfremde Personen festgestellt wurde. 19 Dass - kommt es wie hier zu der Feststellung der Möglichkeit von Immissionen durch herabfallendes Eis auf das Nachbargrundstück - im Vergleich zu der vorher bestehenden Situation einer unbebauten Grundstücksgrenze auch eine Gefahrenerhöhung mit der Errichtung der Windkraftanlage verbunden ist, versteht sich von selbst. Dass daraus nicht ohne weitere Feststellungen zur Größe der Gefahr gefolgert werden kann, dass es sich jedenfalls um eine Immission handelt, die die Genehmigung hindert, ist ebenso selbstverständlich. Dies steht jedoch nicht in Widerspruch zu den Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts. 20 5.3. Insofern die Revision rügt, das Verwaltungsgericht habe die Rechtsfragen nicht mit den Parteien erörtert und damit gegen das Überraschungsverbot verstoßen, ist ihr zu entgegnen:
21 Nach der gefestigten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist das sogenannte Überraschungsverbot auch im Verwaltungsverfahren anzuwenden. Unter dem Überraschungsverbot ist das Verbot zu verstehen, dass die Behörde in ihre rechtliche Würdigung Sachverhaltselemente einbezieht, die der Partei nicht bekannt waren. Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof wiederholt festgehalten, dass sich das zum Überraschungsverbot in Beziehung gesetzte Parteiengehör nur auf die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts, nicht aber auf die von der Behörde vorzunehmende rechtliche Beurteilung erstreckt. Auch führt ein Verstoß gegen das Überraschungsverbot nur dann zu einer Aufhebung der beim Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Erledigung, wenn diesem Verfahrensmangel Relevanz zukommt, was im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof darzulegen ist. Diese Grundsätze sind auch für das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten maßgeblich, zumal von den Verwaltungsgerichten auf dem Boden des § 17 VwGVG 2014 sowohl das Amtswegigkeitsprinzip des § 39 Abs. 2 AVG als auch der Grundsatz der Einräumung von Parteiengehör iSd § 45 Abs. 3 AVG zu beachten ist (vgl. anstelle vieler VwGH 19.6.2019, Ra 2019/02/0098). 22 Die Revision erstattet kein Vorbringen dahingehend, welche Tatsachen im Falle einer erschöpfenden Erörterung vorgebracht worden wären, die zu einem im Sinne der Revision günstigeren Ergebnis geführt hätten. Damit ist die Relevanz des Verfahrensmangels nicht dargetan.
23 5.4. In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen über die Verweisentscheidung hinausgehend im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat zurückzuweisen.
24 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung. Der Aufwandersatz gebührt der erst- und zweitmitbeteiligten Partei jeweils zu gleichen Teilen.
25 Umsatzsteuer ist nach § 47 Abs. 1 VwGG nicht gesondert zuzusprechen, weil diese bereits im pauschalierten Schriftsatzaufwand enthalten ist (vgl VwGH 28.4.1999, 94/13/0097).
Wien, am 27. Jänner 2020 |
JWT_2018040023_20200605J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018040023.J00 | Ro 2018/04/0023 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018040023_20200605J00/JWT_2018040023_20200605J00.html | 1,591,315,200,000 | 2,752 | Spruch
1. Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat dem Erstmitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
2. Der Antrag der zweitmitbeteiligten Partei auf Aufhebung des Spruchpunktes A) des angefochtenen Erkenntnisses wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Der Erstmitbeteiligte, ein Beamter der zweitmitbeteiligten Partei und vom Dienst freigestellter Personalvertreter, erhob am 7. März 2016 eine Beschwerde an die Datenschutzbehörde (Amtsrevisionswerberin) gemäß § 31 Abs. 2 Datenschutzgesetz 2000 (DSG 2000) wegen Verletzung des Rechts auf Geheimhaltung, weil seine Vorgesetzte die mit ihm geführte E-Mail-Korrespondenz vom 14. Dezember 2015 wissentlich „in cc“ an den E-Mail-Account der zweitmitbeteiligten Partei von drei näher genannten Personen, die zwar Mitarbeiter der zweitmitbeteiligten Partei seien, jedoch anderen Magistratsabteilungen zugeordnet seien, weitergeleitet habe. Diese drei Personen hätten weder ein dienstliches noch ein privates Verhältnis zum Erstmitbeteiligten. Es bestehe keine die Weiterleitung rechtfertigende Fach- und Dienstaufsicht. Vielmehr seien sie in einer anderen gewerkschaftlichen Fraktion als der Erstmitbeteiligte als Personalvertreter tätig. Die Korrespondenz betreffe nicht die Ausübung des Mandats des Erstmitbeteiligten als Personalvertreter.
2 Der übermittelte E-Mail-Verkehr, der dienstlich erworbenes Wissen beinhaltet habe, sei der Datenanwendung der zweitmitbeteiligten Partei zuzurechnen. Bei Gehaltsansprüchen und deren Gewährung bzw. Ablehnung handle es sich um sensible und schutzwürdige Daten des Erstmitbeteiligten. Seine Vorgesetzte habe ihn als Organ der zweitmitbeteiligten Partei mit der Übermittlung ihrer E-Mail-Korrespondenz im Recht auf Geheimhaltung schutzwürdiger Daten verletzt.
3 Mit Bescheid vom 26. August 2016 wies die Amtsrevisionswerberin die Beschwerde des Erstmitbeteiligten gemäß § 31 Abs. 7 DSG 2000 ab.
4 Begründend führte die Amtsrevisionswerberin zusammengefasst aus, der E-Mailverkehr sei hausintern zwischen Magistratsbediensteten mit demselben Domainnamen in der E-Mail-Adresse und ohne Einschaltung von Personen außerhalb des Verantwortungsbereichs der zweitmitbeteiligten Partei erfolgt. Der „hausinterne“ Datenverkehr (interne elektronische Nachrichten, Einsichtsgewährung in elektronische Aktenstücke u. dgl.) zwischen einzelnen Systemnutzern und organisatorischen Einheiten, die dem Verantwortungsbereich desselben Auftraggebers zuzurechnen seien, sei als solche keine Datenübermittlung, sondern gehöre zu den (internen) Verarbeitungsvorgängen (vgl. die Begriffe Verknüpfen, Vervielfältigen, Abfragen, Aufgeben und Benützen in § 4 Z 9 DSG 2000).
Da somit keine Daten in den Verantwortungsbereich eines anderen datenschutzrechtlichen Auftraggebers gelangt seien, sei weiter zu prüfen, ob durch die Erweiterung des in den E-Mailverkehr einbezogenen Personenkreises eine Zweckänderung bei der Datenverwendung vorgenommen worden sei.
Gegenstand des E-Mailverkehrs seien einerseits eigene Ansprüche des Erstmitbeteiligten als Personalvertreter auf ein Diensthandy und den Ersatz von Reisekosten, andererseits bestimmte vom Erstmitbeteiligten als Personalvertreter vorgebrachte oder unterstützte Forderungen nach Dienstpostenaufwertungen und Zulagengewährungen.
Unabhängig davon, ob es sich beim Anspruch auf Reisekostenersatz gemäß § 42 Abs. 3 und 4 Wiener Personalvertretungsgesetz - W-PVG um ein subjektives Recht des einzelnen Mitglieds der Personalvertretung gegenüber der zweitmitbeteiligten Partei handle, bedinge jeder Anspruch auf Reisekostenersatz eine Tätigkeit namens und im Auftrag des jeweiligen Personalvertretungsorgans (§ 31 Abs. 8 W-PVG), sodass dies keine Frage seiner Besoldung als Bediensteter der zweitmitbeteiligten Partei, sondern eine Frage der Personalvertretung sei. Beim Anspruch auf ein Diensthandy handle es sich jedenfalls um kein subjektives Recht des Erstmitbeteiligten.
Gemäß § 39 Abs. 2 Z 7 iVm Abs. 9 Z 1 W-PVG bedürfe eine Änderung der Bewertung von Dienstposten der Zustimmung des Dienststellenausschusses. Ebenso falle die Frage der Gewährung einer Funktionszulage, eventuell einer Leistungszulage gemäß § 37a BO 1994, in den allgemein in § 2 Abs. 1 W-PVG umschriebenen Aufgabenkreis der Personalvertretung, die nach Maßgabe des W-PVG berufen sei, die beruflichen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen und gesundheitlichen Interessen der Bediensteten zu wahren und zu fördern.
Gemäß § 4 Abs. 1 der Wiener Personalvertretungs-Geschäftsordnung (W-PVGO) vertrete der Vorsitzende, im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter, den Dienststellenausschuss oder den Hauptausschuss nach außen. Diese Befugnis zur Außenvertretung bedeute, dass der Vorsitzende sowohl Erklärungen für das kollektive Personalvertretungsorgan abgebe, als auch solche entgegennehme.
Die im E-Mailverkehr erörterten Fragen hätten Angelegenheiten der Personalvertretung betroffen. Durch die Erweiterung des Adressatenkreises auf drei Mitglieder des Hauptausschusses, darunter die Vorsitzenden des Hauptausschusses und des Dienststellenausschusses, sei keine Änderung des Zwecks der Datenverwendung erfolgt. Der Zweck einer magistratsinternen Erörterung von Rechten und Anliegen der Personalvertretung sei nicht verlassen worden.
Es sei somit keine Datenübermittlung vorgenommen und daher in das Geheimhaltungsrecht des Erstmitbeteiligten nicht eingegriffen worden.
5 Der dagegen erhobenen Beschwerde des Erstmitbeteiligten gab das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgericht) mit dem angefochtenen Erkenntnis statt und änderte den Bescheid dahin ab, dass der Datenschutzbeschwerde stattgegeben und festgestellt werde, dass der Magistrat der zweitmitbeteiligten Partei den Erstmitbeteiligten in seinem Recht auf Geheimhaltung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten dadurch verletzt habe, dass er eine an den Erstmitbeteiligten gerichtete E-Mail in Kopie („CC“) an drei näher genannte Personen weitergeleitet habe (Spruchpunkt A). Die Revision erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig (Spruchpunkt B).
6 Soweit für das Revisionsverfahren wesentlich traf das Verwaltungsgericht nachfolgende Feststellungen:
Der Erstmitbeteiligte sei als Personalvertreter vom Dienst freigestelltes Mitglied der Wählergruppe X und sowohl Mitglied im Dienststellenausschuss als auch im Hauptausschuss der Hauptgruppe I der zweitmitbeteiligten Partei.
Am 14. Dezember 2015 habe die Dienstvorgesetzte des Erstmitbeteiligten ihm ein E-Mail übermittelt, das samt Vorkorrespondenz durch Verwendung der Funktion „CC“ auch an den Vorsitzenden des Hauptausschusses der Hauptgruppe I, A.A., und die beiden Mitglieder des Hauptausschusses B.B. und C.C. ergangen sei, wobei C.C. auch Vorsitzender des Dienststellenausschusses gewesen sei. A.A., B.B. und C.C. seien jeweils Mitglieder der Wählergruppe Y.
Mit dem E-Mail vom 14. Dezember 2015 habe die Vorgesetzte auf ein E-Mail des Erstmitbeteiligten vom selben Tag geantwortet, worin der Erstmitbeteiligte wegen neuer Entwicklungen betreffend Dienstpostenaufwertungen in einem bestimmten Bereich bzw. hinsichtlich dem Stand betreffend die Funktionszulage der Außendienstmitarbeiter nachgefragt habe. Überdies habe der Erstmitbeteiligte in seinem E-Mail Bezug genommen auf den Ersatz der Kosten für Telefon und Reisen durch den Dienstgeber, eine dazu „rechtswidrige und materiell schädigende“ Rechtsmeinung der Vorgesetzten und den Umstand, dass A.A. der Vorgesetzten die Rechtslage betreffend Diensthandy und Jahresnetzkarte für Personalvertreter erklärt habe.
Die Vorgesetzte habe in ihrem E-Mail darauf hingewiesen, dass der Antrag für die Dienstpostenaufwertungen neuformuliert sei und im Dienststellenausschuss am 18. Dezember 2015 auf der Tagesordnung stehe. Die Funktionszulagen für diese Mitarbeiter/Innen seien noch in Ausarbeitung. Im Übrigen habe sie Bezug genommen auf ein Gespräch mit A.A. und dem Erstmitbeteiligten mitgeteilt, dass ihm ein „Standard Handy“ zur Verfügung gestellt werde und er eine Abgeltung seiner Dienstfahrten 2016 mittels Abrechnung von Fahrscheinen in Anspruch nehmen könne.
7 Rechtlich wies das Verwaltungsgericht zunächst darauf hin, dass sich zwischenzeitig die Rechtslage geändert habe. Gemäß § 69 Abs. 4 und 5 Datenschutzgesetz idF BGBl. I Nr. 24/2018 (DSG) sei die neue Rechtslage abgesehen von der Ausnahme betreffend die Regelung zur Zuständigkeit auf anhängige Verfahren vor der Amtsrevisionswerberin, vor den ordentlichen Gerichten und auf Verfahren, die sich auf Verletzungen des DSG 2000 beziehen würden, die zum Zeitpunkt des Inkraftretens des DSG noch nicht anhängig gemacht worden seien, anzuwenden. Ein Grund, weshalb der Gesetzgeber von den Übergangsbestimmungen einzig die verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht erfassen habe wollen, sei vor allem deshalb nicht ersichtlich, weil in den Übergangsbestimmungen Regelungen das anwendbare Recht im Instanzenzug der ordentlichen Gerichtsbarkeit betreffend getroffen worden seien. Der Gesetzgeber habe die neue Rechtslage auf sämtliche Sachverhalte - mit Ausnahme der Zuständigkeit - anwenden wollen. Daher sei dahingehend die sich ergebende Lücke betreffend Verfahren, die zum Zeitpunkt der Änderung der Rechtslage beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gewesen seien, zu schließen. Dies gelte auf Grund der eindeutigen Anordnung in § 69 Abs. 5 DSG auch dann, wenn darüber abzusprechen sei, was zu einem bestimmten Zeitpunkt rechtens gewesen sei.
Bei dem vorliegenden E-Mail handle es sich um Informationen, die sich auf eine identifizierbare natürliche Person beziehen würden. Die elektronische Versendung personenbezogener Daten stelle eine Verwendung im Sinne der DSGVO dar. Unzweifelhaft handle die zweitmitbeteiligte Partei als Verantwortliche, weil sie als Behörde allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheide.
Die Überprüfung der Geltendmachung von Ansprüchen eines Beamten der zweitmitbeteiligten Partei durch dessen Dienstbehörde stelle einen festgelegten, eindeutigen und legitimen Zweck in Erfüllung ihrer Aufgaben dar, wie sie sich aus den Anwendungsbereichen der Dienstordnung und des Besoldungsgesetzes ergebe.
Eine ausdrückliche Einwilligung zur verfahrensgegenständlichen Verarbeitung werde vom Erstmitbeteiligten ausgeschlossen und lasse sich aus dem vorliegenden Sachverhalt nicht erkennen.
Eine die Versendung der Entscheidung über die vom Erstmitbeteiligten geltend gemachten Ansprüche an A.A., B.B. und C.C. rechtfertigende Informationspflicht der zweitmitbeteiligten Partei sei weder aus den maßgeblichen Bestimmungen der Dienstordnung noch des W-PVG und der Besoldungsordnung abzuleiten. Lebenswichtige Interessen seien nicht betroffen. Die Datenverarbeitung sei auch weder im öffentlichen Interesse noch in Ausübung öffentlicher Gewalt, die der zweitmitbeteiligten Partei übertragen worden sei, erfolgt.
Die Bestimmungen betreffend die Verarbeitung zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verantwortlichen seien vorliegend nicht anzuwenden, weil dies gemäß Art. 6 Unterabsatz 1 lit. f DSGVO für von Behörden in Erfüllung ihrer Aufgaben vorgenommene Verarbeitungen ausgeschlossen sei. Die Überprüfung der Geltendmachung von Ansprüchen eines Beamten der zweitmitbeteiligten Partei durch dessen Dienstbehörde stelle eine Erfüllung ihrer Aufgaben dar, wie es sich aus dem Anwendungsbereich der Dienstordnung ergebe.
Es seien daher keine der normierten Bedingungen zur Rechtmäßigkeit der Verarbeitung erfüllt. Die Verarbeitung der Informationen betreffend die Gewährung von Fahrtkostenersatz und eines Diensthandys sei unter Missachtung eines Grundsatzes für die Verarbeitung personenbezogener Daten erfolgt. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass in der elektronischen Nachricht auch andere Angelegenheiten (Änderung der Bewertung von Dienstposten) erörtert worden seien, welche gemäß § 39 W-PVG in die Zuständigkeit des Dienststellenausschusses fallen würden, weil jedes einzelne Datum mindestens eine Bedingung des Art. 6 DSGVO zu erfüllen habe, um rechtmäßig verarbeitet worden zu sein.
8 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den herangezogenen Bestimmungen der DSGVO.
9 Dagegen richtet sich die vorliegende Amtsrevision. Während der Erstmitbeteiligte in seiner Revisionsbeantwortung die kostenpflichtige Zurück- in eventu Abweisung der Revision beantragte, schloss sich die zweitmitbeteiligte Partei den Rechtsausführungen der Amtsrevision vollinhaltlich an und beantragte die ersatzlose Behebung des Spruchpunktes A) des angefochtenen Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts.
10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, sind gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist nach § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
13 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte ist nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG begrenzt. Wird in der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht dargestellt und auch vom Revisionswerber nicht dargelegt, dass die Entscheidung der Revision von der Beantwortung einer (anderen als der vom Verwaltungsgericht angesprochenen) Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung abhängt, so ist auch eine ordentliche Revision zurückzuweisen (vgl. etwa VwGH 8.8.2019, Ro 2019/04/0020, Rn. 11, mwN).
14 Die Zulässigkeit der Revision setzt neben einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG voraus, dass die Revision von der Lösung dieser geltend gemachten Rechtsfrage abhängt. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn auch die Relevanz der Rechtsfrage für den Verfahrensausgang begründet wird (vgl. etwa VwGH 26.6.2018, Ra 2016/04/0142, mwN).
15 Mit dem bloß pauschalen Hinweis auf fehlende „Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den herangezogenen Bestimmungen der DSGVO“ legt das Verwaltungsgericht keine konkrete Rechtsfrage, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, dar.
16 Ergänzend dazu bringt die Amtsrevision zu ihrer Zulässigkeit vor, dass entgegen der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts zu § 69 DSG die DSGVO sowie das Datenschutzgesetz in der Fassung des Datenschutz-Anpassungsgesetzes 2018, BGBl. I Nr. 120/2017, nicht auf abgeschlossene Sachverhalte, die sich - wie vorliegend - vor Inkrafttreten der DSGVO und des DSG ereignet hätten, anwendbar seien. Gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, es liege nach der neuen Rechtslage eine Verletzung des Erstmitbeteiligten im Recht auf Geheimhaltung vor, wendet sich die Amtsrevision im Zulässigkeitsvorbringen nicht.
17 Mit diesem Vorbringen zeigt die Revision letztlich keine für den Verfahrensausgang relevante und somit ihre Zulässigkeit begründende Rechtsfrage auf, weil entgegen der Rechtsansicht der Amtsrevisionswerberin der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt rechtlich selbst im Lichte des DSG 2000 in der zum Zeitpunkt der gegenständlichen Datenübermittlung am 14. Dezember 2014 geltenden Fassung als Verletzung des Rechts des Erstmitbeteiligten auf Geheimhaltung durch die vorliegende Weiterleitung der ihn betreffenden personenbezogenen Daten zu beurteilen ist. Auf die Frage der anzuwendenden Rechtslage kommt es somit im vorliegenden Fall - wie im Folgenden ausgeführt - nicht an.
18 Der Erstmitbeteiligte sah sich durch die unzulässige Übermittlung personenbezogener Daten durch seine Dienstvorgesetzte an drei als Personalvertreter tätige Mitarbeiter der zweitmitbeteiligten Partei in seinem Recht auf Geheimhaltung verletzt.
19 Der Begriff des „Übermittelns“ gemäß § 4 Z 12 DSG 2000 in der Fassung der DSG-Novelle 2010, BGBl. I Nr. 133/2009,umfasst neben der Weitergabe von Daten an andere Empfänger als den Betroffenen, den Auftraggeber oder einen Dienstleister und der Veröffentlichung von Daten, die Verwendung von Daten für ein anderes Aufgabengebiet des Auftraggebers.
20 Die Weiterleitung des dienstlichen E-Mail-Verkehrs zwischen dem Erstmitbeteiligten und seiner Dienstvorgesetzten durch Letztere an drei Personalvertreter ist der zweitmitbeteiligten Partei als „Auftraggeberin“ iSd § 4 Z 4 DSG 2000 und zwar als Auftraggeberin des öffentlichen Bereichs iSd § 5 Abs. 2 Z 1 DSG 2000 zuzurechnen. Bei dieser behördeninternen Weitergabe an drei Personalvertreter handelt es sich etwa in Bezug auf das im E-Mail-Verkehr angesprochene Reisekostenersatzbegehren des Erstmitbeteiligten um die Verwendung von personenbezogenen Daten (§ 4 Z 1 und § 4 Z 8 DSG 2000) für ein im Gegensatz zur Wahrnehmung der Funktion als Dienstbehörde anderes Aufgabengebiet der zweitmitbeteiligten Partei, somit um eine Übermittlung von Daten iSd § 4 Z 12 DSG 2000.
21 Gemäß § 7 Abs. 2 DSG 2000 dürfen Daten nur übermittelt werden, wenn sie 1. aus einer von den gesetzlichen Zuständigkeiten oder rechtlichen Befugnissen des jeweiligen Auftraggebers gedeckten Datenanwendung stammen und 2. der Empfänger dem Übermittelnden seine ausreichende gesetzliche Zuständigkeit oder rechtliche Befugnis - soweit diese nicht außer Zweifel steht - im Hinblick auf den Übermittlungszweck glaubhaft gemacht hat und 3. durch Zweck und Inhalt der Übermittlung die schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Betroffenen nicht verletzt werden. Die Zulässigkeit der Datenübermittlung setzt gemäß Abs. 3 leg.cit. voraus, dass die dadurch verursachten Eingriffe in das Grundrecht auf Datenschutz nur im erforderlichen Ausmaß und mit den gelindesten zur Verfügung stehenden Mitteln erfolgen und dass die Grundsätze des § 6 leg.cit. eingehalten werden. Schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen sind bei Verwendung nicht-sensibler Daten dann nicht verletzt, wenn überwiegende berechtigte Interessen des Auftraggebers oder eines Dritten die Verwendung erfordern (§ 8 Abs. 1 Z 4 DSG 2000), insbesondere wenn die Verwendung von Daten für einen Auftraggeber des öffentlichen Bereichs eine wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung einer ihm gesetzlich übertragenen Aufgabe ist (§ 8 Abs. 3 Z 1 DSG 2000).
22 Zu dem im weitergeleiteten E-Mail-Verkehr angesprochenen Ersatz der Reisekosten des Erstmitbeteiligten als Personalvertreter bestimmt § 42 Abs. 3 Z 1 W-PVG, dass die zweitmitbeteiligte Partei die Kosten der vom Dienst freigestellten Personalvertreterinnen und Personalvertreter - wie vorliegend dem Erstmitbeteiligten - für Reisen innerhalb des Gemeindesgebietes sowie zu und von Dienststellen, die außerhalb des Gemeindegebietes liegen, trägt, soweit diese Reisen für die Erfüllung ihrer Personalvertretungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Dass der Ersatz solcher dem Erstmitbeteiligten als Personalvertreter entstandener Reisekosten durch das jeweilige Organ der Personalvertretung für den Erstmitbeteiligten gegenüber der zweitmitbeteiligten Partei geltend zu machen ist und nicht vom Erstmitbeteiligten selbst oder die Organe der Personalvertretung in diesem Zusammenhang sonst wie einzubeziehen sind, ist dem W-PVG nicht zu entnehmen. Diesbezüglich war die Weiterleitung des E-Mail-Verkehrs an die drei Personalvertreter keine wesentliche Voraussetzung für die Wahrnehmung der in § 42 Abs. 3 W-PVG übertragenen Aufgabe der Tragung der Reisekosten des Erstmitbeteiligten durch die zweitmitbeteiligte Partei iSd § 8 Abs. 3 Z 1 DSG 2000. Sie stellt insofern eine Verletzung schutzwürdiger Geheimhaltungsinteressen des Erstmitbeteiligten dar.
23 Demnach wäre bereits deshalb entgegen der Rechtsansicht der Amtsrevisionswerberin selbst bei Anwendung des DSG 2000 der vorliegenden Datenschutzbeschwerde stattzugeben und eine Verletzung des Erstmitbeteiligten in seinem Recht auf Geheimhaltung festzustellen. Die von der Amtsrevision zu ihrer Zulässigkeit aufgezeigte Rechtsfrage im Zusammenhang mit der Übergangsbestimmung des § 69 DSG hat daher auf den Verfahrensausgang keinen Einfluss. Mangels rechtlicher Relevanz muss somit auf die Rechtsfrage des anzuwendenden Rechts unter Bedachtnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu Verfahren, in denen abzusprechen ist, was zu einem bestimmten Stichtag oder in einem konkreten Zeitraum rechtens gewesen ist (vgl. VwGH 25.6.2019, Ra 2018/10/0120, Rn. 13, mwN), sowie auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) zur Auslegung des materiellen Gemeinschaftsrechts nach den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (vgl. EuGH vom 24. September 2002, Falck und Acciaierie di Bolzano/Kommission, C-74/00 P und C-75/00 P, EU:C:2002:524, Rn. 119, EuG vom 1. Juli 2009, ThyssenKrupp Stainless/Kommission, T-24/07, EU:T:2009:236, Rn. 85, bzw. EuG vom 19. Juni 2015, Italien/Kommission, T-358/11, EU:T:2015:394, Rn. 112, und die dort jeweils angeführte Rechtsprechung) in Bezug auf die Übergangsbestimmung des § 69 Abs. 4 DSG für die vorliegende Beurteilung, ob der Erstmitbeteiligte durch einen bereits vor Inkrafttreten der DSGVO und des DSG abgeschlossenen Sachverhalt in seinem Recht auf Geheimhaltung verletzt wurde, nicht weiter eingegangen werden.
24 Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG zeigt die Amtsrevision demnach nicht auf, weshalb sie gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.
25 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
26 Soweit sich die zweitmitbeteiligte Partei (als Partei des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht) in ihrer Revisionsbeantwortung der Amtsrevision vollinhaltlich anschloss und unter Berufung auf die darin vorgebrachten Revisionsgründe die ersatzlose Behebung des Spruchpunktes A) des angefochtenen Erkenntnisses beantragte, ist festzuhalten, dass dieses Erkenntnis der zweitmitbeteiligten Partei am 4. Oktober 2018 zugestellt wurde; der in der Revisionsbeantwortung vom 27. November 2018 gestellte Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung - der Sache nach als Revision der zweitmitbeteiligten Partei zu verstehen - ist daher verspätet, sodass dieser Antrag gemäß § 34 Abs 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen war (vgl. VwGH 13.9.2016, Ro 2016/03/0016, Rn. 24, mwN).
Wien, am 5. Juni 2020 |
JWT_2018060016_20201110J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018060016.J00 | Ro 2018/06/0016 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018060016_20201110J00/JWT_2018060016_20201110J00.html | 1,604,966,400,000 | 4,151 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Salzburg hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Antrag vom 4. August 2016 ersuchte die revisionswerbende Partei bei der Salzburger Landesregierung um aufsichtsbehördliche Genehmigung der von der Gemeindevertretung der revisionswerbenden Partei in ihrer Sitzung vom 14. Juni 2016 beschlossenen Teilabänderung des Flächenwidmungsplanes im Bereich „Mittelstation Grünsee“. Wie im Antrag unter anderem ausgeführt wird, betreffe die Teilabänderung des Flächenwidmungsplanes näher bezeichnete Grundstücke im Ausmaß von insgesamt 3.383 m2, wovon 2.318 m2 bereits bebaut seien. Dieses Gebiet mit der Widmung Grünland/Ländliches Gebiet im Ausmaß von 3.005 m2 und Grünland/Schipisten im Ausmaß von 378 m2 solle in Bauland/Sonderfläche mit dem Verwendungszweck „Seilbahnstation-Gasthof-Schischule“ und der Kennzeichnung „Naturgefahren“ mit einem Ausmaß von insgesamt 3.383 m2 umgewidmet werden. Diese Maßnahme werde mit den Festlegungen im Räumlichen Entwicklungskonzept (im Folgenden: REK) und im Regionalprogramm Oberpinzgau (im Folgenden: Regionalprogramm) und deren Umsetzung sowie mit der erforderlichen Erhöhung des touristischen Angebotes in diesem einzigen gut frequentierten Fremdenverkehrsbereich der Gemeinde begründet. Darüber hinaus sei im Regionalprogramm speziell für den gegenständlichen Planungsbereich eine Fremdenverkehrsnutzung festgelegt worden. Für den bereits bestehenden Betrieb lägen Bewilligungen vor (Restaurant, Schischule, Seilbahnstation). Das Projekt Mittelstation Grünsee bzw. die geplante Errichtung eines Tourismusbetriebes im Zusammenhang mit der Seilbahnanlage werde bereits seit einem Jahrzehnt betrieben, wobei nunmehr unter anderem seitens der Betreiber das Projekt umgearbeitet und eine deutlich kleinere Version - Gasthof mit maximal 50 Zimmern - beantragt worden sei.
2 Mit Bescheid der Salzburger Landesregierung vom 29. August 2017 wurde der gegenständlichen Änderung des Flächenwidmungsplanes gemäß § 74 Abs. 1 Z 2, § 75 Abs. 1 und § 82 Abs. 2 Z 1 in Verbindung mit § 68 (gemeint offenbar: § 28) Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 - ROG 2009 die aufsichtsbehördliche Genehmigung versagt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, in dem von der Landesregierung mit Verordnung für verbindlich erklärten Regionalprogramm seien als Ziel die Ansiedelung und Qualitätsverbesserung von Beherbergungsbetrieben und Qualitätsbetten - Erhöhung des Anteiles von 4*/5* Betten und als Maßnahme die Schaffung von neuen regional bedeutenden Beherbergungsbetrieben sowie Ausbau und Verbesserung bestehender Betriebe - Sicherung von Flächen für Beherbergungsbetriebe in der örtlichen Raumplanung (unter anderem Weißseegebiet-Grünsee/Uttendorf) festgelegt worden; zur regionalen Bedeutung werde im Regionalprogramm Folgendes ausgeführt:
„Schaffung zusätzlicher Qualitätsbetten im 4 und 5 Sterne Segment; beim Weißseegebiet - Grünsee Sicherung des hochalpinen Ressorts durch Bettenausbau der Mittelstation unter Voraussetzung des Schutzes vor Naturgefahren und der ganzjährigen Erschließung.“
3 Der in der vorliegenden Teilabänderung festgelegte zusätzliche Verwendungszweck „Gasthof“ diene offensichtlich der Umsetzung der Zielsetzung des Regionalprogrammes und sei an der damit verknüpften Maßnahme zu messen, wobei die Nebenbedingungen dieser Maßnahme einerseits die Lawinensicherheit und andererseits eine ganzjährige Erschließung umfassten.
4 Im gegenständlichen Fall solle die Erschließung vorwiegend über die Anlagen der Weißsee Gletscherbahnen erfolgen. Darüber hinaus gebe es einen Weg, auf welchem im Sommer die Erreichbarkeit mit Geländefahrzeugen gegeben sei und welcher im Winter eine Skiroute darstelle und daher lediglich mit Pistengeräten befahrbar sei. Der von der revisionswerbenden Partei vertretenen Ansicht, wonach die im Regionalprogramm geforderte ganzjährige Erschließung durch die bestehende Seilbahn in ausreichendem Maß gegeben sei, könne nicht gefolgt werden, da diese Interpretation die Festlegung im Regionalprogramm inhaltsleer machen würde. Die Seilbahn sei zum Zeitpunkt der Erstellung des Regionalprogrammes bereits vorhanden gewesen (sie sei im Jahr 1983 behördlich bewilligt worden), weshalb davon auszugehen sei, dass im Falle eines Bettenausbaues im Bereich der Mittelstation eine qualitativ andere, zusätzliche Erschließung - abgesehen von der ohnehin vorhandenen Seilbahn - Gegenstand der Festlegung gewesen sei. Die im Regionalprogramm geforderte - zur bestehenden Seilbahn hinzukommende - ganzjährige Erschließung habe seitens der revisionswerbenden Partei nicht nachgewiesen werden können, weshalb eine fehlende Übereinstimmung mit dem Regionalprogramm vorliege und der Versagungstatbestand des § 75 Abs. 1 Z 1 ROG 2009 erfüllt sei. Da schon die mit der im Regionalprogramm enthaltenen Maßnahme verbundene Nebenbedingung der ganzjährigen Erschließung nicht gegeben sei, habe auf die weitere Voraussetzung der Lawinensicherheit nicht zusätzlich eingegangen werden müssen.
5 Darüber hinaus dürften gemäß § 28 Abs. 3 Z 3 ROG 2009 als Bauland vorbehaltlich § 37 Flächen nicht ausgewiesen werden, die keine ausreichende Erschließung mit technischer oder sozialer Infrastruktur aufwiesen. Im „Begriffsumfang“ der technischen Infrastruktur sei entgegen der Ansicht der revisionswerbenden Partei eine entsprechende verkehrsmäßige Erschließung sehr wohl enthalten. Da eine solche nicht in ausreichendem Maße gegeben sei, sei der Tatbestand des § 28 Abs. 3 Z 3 ROG 2009 erfüllt und es liege der Versagungsgrund des § 75 Abs. 1 Z 6 ROG 2009 vor. In Anbetracht dessen erübrige sich ein weiteres Eingehen auf die Erfüllung der Tatbestände des § 28 Abs. 3 Z 2 und 6 ROG 2009.
6 In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde brachte die revisionswerbende Partei - soweit für den Revisionsfall wesentlich - vor, die Annahme im angefochtenen Bescheid, das Regionalprogramm verlange eine zur bestehenden Seilbahn zusätzliche ganzjährige Erschließung, sei als willkürlich zu qualifizieren. Nichts zwinge zu einer derartigen Interpretation des Regionalprogrammes. Es gebe darin keine diesbezügliche ausdrückliche Aussage, die leicht zu formulieren gewesen wäre und angesichts der damit verbundenen gravierend einschränkenden Wirkung auch ausdrücklich hätte formuliert werden müssen. Es gebe auch sonst keinen Ansatzpunkt in den Berichten für die Beschlussfassung des Regionalprogrammes im Regionalverband und für die Verbindlicherklärung des Regionalprogrammes durch die Landesregierung; mit keinem Wort sei eine zusätzliche ganzjährige Erschließung auch nur angesprochen worden. Dies entspreche der Tatsache, dass im Werdegang der Schaffung des Regionalprogrammes davon nie die Rede gewesen sei. Ziel der Landespolitik und hier auch der Regionalpolitik sei die Schaffung von Ganzjahrestourismus-Infrastrukturen, was voraussetze, dass die diesem Ziel dienenden Einrichtungen und Betriebe ganzjährig erschlossen sein müssten. Die Beifügung „ganzjährige Erschließung“ im Regionalprogramm solle dies unterstreichen und bekräftigen. An eine straßenmäßige Erschließung sei nie gedacht worden; sie sei auch auf Grund der dortigen naturräumlichen Gegebenheiten nicht realisierbar, was den Entscheidungsträgern für das Regionalprogramm immer bewusst gewesen sei. Ein anderes Verständnis würde die Festlegung „beim Weißseegebiet - Grünsee Sicherung des hochalpinen Ressorts durch Bettenausbau der Mittelstation“ ins Leere gehen lassen, wenn eine solche Maßnahme nur mit einer straßenmäßigen Erschließung, die in der Realität unmöglich sei, verwirklicht werden könne. Allgemein seien die Entscheidungsträger davon ausgegangen, dass ein künftiger Gasthofbetrieb mit 43 Gästezimmern im Bereich der Mittelstation über die bestehende Seilbahn erschlossen und daher als Ganzjahrestourismus-Infrastruktureinrichtung im Weißseegebiet anzusehen sei.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) wurde die Beschwerde der revisionswerbenden Partei als unbegründet abgewiesen. Gleichzeitig wurde ausgesprochen, dass gegen dieses Erkenntnis eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
8 Begründend führte das Verwaltungsgericht nach Darstellung des Verfahrensganges und von Rechtsvorschriften zunächst aus, dass das REK aus dem Jahr 2006 auf Basis des Raumordnungsgesetzes 1998 beschlossen worden sei, weshalb die Übergangsbestimmung des § 82 Abs. 2 ROG 2009 zur Anwendung gelange, wonach bei einer Teilabänderung des Flächenwidmungsplanes anstelle der aufsichtsbehördlichen Kenntnisnahme im Sinn des § 74 Abs. 1 Z 2 ROG 2009 eine aufsichtsbehördliche Genehmigung erforderlich sei. Es sei die Frage zu klären, inwieweit die Anlagen der Weißsee Gletscherbahnen und der Weg, der am Ostufer des Grünsees vorbeiführe und der im Sommer mit Geländefahrzeugen sowie im Winter mit Pistengeräten befahren werden könne, als „ganzjährige Erschließung“ im Sinn des Regionalprogrammes anzusehen sei. Das Verb „erschließen“ sei im Wesentlichen mit dem Begriff „zugänglich machen“ gleichzusetzen, wobei in einem (bau)rechtlichen Zusammenhang das Erschließen bzw. die Erschließung regelmäßig im Sinn einer verkehrsmäßigen Erschließung zu verstehen seien (Hinweis auf VwGH 5.10.2016, Ro 2014/06/0044). Im allgemeinen Sprachgebrauch sei unter Erschließung einer zu bebauenden Fläche ebenso im Regelfall eine straßenmäßige Erschließung zu verstehen (insbesondere dann, wenn ein Beherbergungsbetrieb errichtet werden solle). Im Bebauungsgrundlagengesetz - BGG werde dieser Begriff im Zusammenhang mit der Erteilung einer Bauplatzerklärung (welche jedoch keinen Gegenstand dieses Verfahrensabschnittes bilde) verwendet; so werde in § 14 Abs. 1 lit. f BGG auf unwirtschaftliche Aufwendungen im Hinblick auf die Erschließung des Grundstückes Bezug genommen und in der lit. d auf eine entsprechende Verkehrsverbindung der Grundfläche mit den öffentlichen Verkehrsflächen abgestellt. Als Voraussetzung für die Erteilung der Bauplatzerklärung werde in diesem Zusammenhang weiters der Begriff „Aufschließung“ verwendet („Einzeichnung für die Aufschließung erforderlicher Verkehrsflächen - § 13 Abs. 1 lit. c leg. cit.). Im ROG 2009 werde „Erschließung“ ebenso im Sinn einer verkehrsmäßigen Erschließung verwendet (so u.a. im § 50 Abs. 2 Z 1 lit. d ROG 2009). Angesichts der Verwendung dieses Rechtsbegriffes und des Umstandes, dass betreffend die Schaffung zusätzlicher Qualitätsbetten im 4- und 5-Sterne-Segment ausschließlich in Bezug auf das Weißseegebiet-Grünsee auf die Voraussetzung der ganzjährigen Erschließung abgestellt werde, sei davon auszugehen, dass die zum Zeitpunkt der Festlegung dieser Maßnahme bereits bestehende Erschließung durch die Seilbahn nicht als ausreichend angesehen worden sei. Andernfalls wäre die Festlegung einer solchen Voraussetzung im Regionalprogramm als inhaltsleer anzusehen. Auch die Festlegung der weiteren Voraussetzung des Schutzes vor Naturgefahren im Regionalprogramm wäre nicht erforderlich gewesen, wenn ein solcher Schutz ohnedies bereits gegeben wäre. Weiters habe auch unberücksichtigt zu bleiben, dass bereits bestehende Gastronomiebetriebe in anderen Skigebieten (wie beispielsweise die im unmittelbaren Nahbereich befindliche Rudolfshütte) im Winter ebenso häufig nur durch Seilbahnen erschlossen würden, da sich zum einen aus der Erteilung einer Bewilligung kein Rechtsanspruch eines anderen Bewilligungswerbers in einem gesondert geführten Verfahren ableiten ließe und zum anderen deren rechtliche Rahmenbedingungen, insbesondere die Festlegungen in den Entwicklungsprogrammen des Landes, nicht bekannt seien. Der Versagungsgrund des § 75 Abs. 1 Z 1 ROG 2009 sei daher zu Recht herangezogen worden.
9 Zum Versagungsgrund des § 75 Abs. 1 Z 6 ROG 2009 führte das Verwaltungsgericht aus, dass die vorliegende Änderung des Flächenwidmungsplanes dem REK entspreche. Auf Grund der gegenständlichen Umwidmung in Bauland/Sonderfläche mit der Bezeichnung „Seilbahnstation - Gasthof - Schischule“ mit der Kennzeichnung „Naturgefahren“ seien die Widmungsverbote des § 28 Abs. 3 ROG 2009 zu beachten. Inwieweit die von § 28 Abs. 3 Z 3 ROG 2009 verlangten technischen und sozialen Infrastruktureinrichtungen erforderlich bzw. zu berücksichtigen seien, sei einer auf den Einzelfall bezogenen Beurteilung zu unterziehen. Demgemäß seien für den geplanten Gastbetrieb soziale Infrastruktureinrichtungen wie Schulen oder Kindergärten nicht erforderlich. Anders verhalte es sich bei der technischen Infrastruktur, welche gemäß den Erläuterungen Wasser, Abwasser, Energie und Verkehr umfasse. Diese gesetzliche Bestimmung fordere keine ganzjährige Erschließung, weshalb zu beurteilen sei, inwieweit die gegebenen Infrastruktureinrichtungen in Bezug auf den Verkehr „ausreichend“ seien. Dabei sei zu berücksichtigen, dass bei Hinzutreten eines Gastbetriebes auch zu Zeiten, in denen die Seilbahn nicht in Betrieb sei, Gäste im Objekt anwesend sein und dort nächtigen würden. Ein Erfordernis, dass diese Personen im Fall eines Nichtbetriebes der Seilbahn (im Winter) das Objekt verlassen müssten, bestehe in der Regel nur im Fall einer notwendigen Evakuierung. Dazu habe die revisionswerbende Partei das Gutachten der M. GmbH vorgelegt, das auch ein Evakuierungskonzept beinhalte. Auf Grund dessen Inhaltes erscheine die technische Infrastruktur, bezogen auf den konkreten Verwendungszweck, als ausreichend, weshalb aus Sicht des Verwaltungsgerichtes kein Widerspruch zu § 28 Abs. 3 Z 3 ROG 2009 gegeben sei.
10 Auf Grund des Vorliegens des Versagungstatbestandes des § 75 Abs. 1 Z 1 ROG 2009 erübrige es sich auf weitere Versagungstatbestände einzugehen, wobei insbesondere eine detaillierte Auseinandersetzung in Bezug auf die Lawinengefährdung entbehrlich sei.
11 Die ordentliche Revision sei zulässig, weil hinsichtlich der Wortfolge „ganzjährige Erschließung“ eine Rechtsfrage zu beurteilen gewesen sei, deren Bedeutung vor dem Hintergrund, dass in hochalpinen Lagen Gastronomiebetriebe/Hotels häufig nur über eine Seilbahn erreicht werden könnten, über den Einzelfall hinausgehe. Es bedürfe aus der Sicht des Verwaltungsgerichtes einer höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Frage, ob die im BGG normierten Kriterien betreffend die Erschließung auch auf das ROG 2009 übertragen werden könnten. Darüber hinaus fehle, soweit überblickbar, eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung der „ausreichenden technischen und sozialen Infrastruktur“.
12Â Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, in der die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses wegen Rechtswidrigkeit beantragt wird.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
13 Die Revision erweist sich angesichts der Ausführungen des Verwaltungsgerichtes zum Fehlen von hg. Judikatur zur Auslegung der Wortfolge „ganzjährige Erschließung“ im Regionalprogramm als zulässig.
14 Die revisionswerbende Partei bringt im Wesentlichen vor, das Argument des Verwaltungsgerichtes, die Festlegung der Voraussetzung der ganzjährigen Erschließung im gegenständlichen Regionalprogramm wäre inhaltsleer, wenn sie nicht dahin verstanden werde, dass damit eine zusätzliche Erschließung zur zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über dieses Regionalprogramm bereits bestehenden Seilbahn verlangt werde, sei unzutreffend. Ein Bettenausbau im Standort Mittelstation der Weißsee-Seilbahnen könne auf verschiedene Weise erfolgen. So etwa durch Vergrößerung des Mittelstationsgebäudes selbst ohne Erweiterung der Baufläche des Gebäudes, durch Vergrößerung des bestehenden Gebäudes unter Erweiterung der verbauten Fläche oder durch ein wesentlich großflächigeres Projekt. Es sei daher im Sinn des Gesetzes konsequent gewesen, den Schutz vor Naturgewalten zur Voraussetzung für die Realisierung der Maßnahme im Bereich von naturräumlichen Gefährdungen zu machen. Sie verhindere etwa eine Baulandausweisung im Flächenwidmungsplan dort, wo keine Maßnahmen den notwendigen Schutz vor einer Lawinengefahr bieten könnten. Die Festlegung der Voraussetzung einer ganzjährigen Erschließung im Regionalprogramm sei dagegen nur dann logisch und richtig, wenn es darum gehe, Ganzjahresbetriebe zu schaffen und zu stärken. Nur wenn das regional- und landespolitische Entwicklungsziel der Ausbau des Ganzjahrestourismus sei, dann sei es im Sinn des Gesetzes konsequent und richtig, die betreffende Voraussetzung im Regionalprogramm festzulegen und damit die Realisierung eines Projektes auszuschließen, das keine ganzjährige Erschließung aufweise und daher auch nicht ganzjährig betrieben werden könne, also etwa einen Bettenausbau nicht im Mittelstationsgebäude, sondern in einem eigenen Gebäude, das keine ganzjährige Erschließung durch eine lawinensichere (ev. sogar untertunnelte) Verbindung zur Mittelstation aufweise.
15 Losgelöst von der Zielsetzung des Ausbaues des Ganzjahrestourismus sei aber die Festlegung einer ganzjährigen Erschließung als Voraussetzung für einen Bettenausbau in einem Regionalprogramm unnötig und im Gesetz nicht gedeckt. Es gebe im ROG 2009 auch keine diesbezügliche, dem Schutz vor Naturgewalten vergleichbare Zielsetzung, die im Rahmen der überörtlichen Raumplanung zu beachten wäre, zumal die Frage der Erschließung im Allgemeinen im Rahmen der Baulandausweisung im Flächenwidmungsplan als Instrument der örtlichen Raumplanung zu klären und im Rahmen der Bauplatzerklärung nach dem BGG näher zu regeln wäre. In einem Regionalprogramm als Instrument der überörtlichen Raumplanung seien solche Festlegungen unzulässig. Dies gelte selbstredend auch für das vom Verwaltungsgericht interpretativ gefundene Erfordernis einer zur vorhandenen Seilbahn zusätzlichen Erschließung. Die Annahme einer solchen Voraussetzung sei daher rechtswidrig.
16 Es sei im Rahmen der Interpretation einer Norm unzulässig, etwas - wie hier das Erfordernis einer weiteren (verkehrsmäßigen) Erschließung neben der bestehenden Seilbahn - im Interpretationsweg dem Wortlaut hinzuzufügen. Im Regionalprogramm sei nur von einer „ganzjährigen Erschließung“ die Rede. Auch wenn man seitens der Dienststelle Örtliche Raumplanung des Amtes der Landesregierung eine (zusätzliche) straßenmäßige Erschließung im Auge gehabt haben sollte, finde dieses zusätzliche Erfordernis im Normtext keinen Ausdruck.
17 Zudem mache die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interpretation die im Regionalprogramm festgelegte Maßnahme „beim Weißsee - Grünsee Sicherung des hochalpinen Ressorts durch Bettenausbau der Mittelstation“ ihrerseits inhaltsleer, weil eine straßenmäßige Erschließung auf Grund naturräumlicher Gegebenheiten und der unter anderem durch Lawinenschutzbauten bedingten Kosten unrealisierbar und eine zweite Seilbahn aus wirtschaftlichen Gründen auszuschließen sei, zumal bereits die bestehende Seilbahn nur zum Teil ausgelastet sei. Dies sei den Personen, die auf der Seite des Regionalverbandes an der Erlassung des Regionalprogrammes mitgewirkt hätten, völlig klar gewesen. Ein Interpretationsergebnis, das der im Regionalprogramm festgelegten Maßnahme ihre Verbindlichkeit nehme, sei jedenfalls dann unzulässig, wenn die angestellte Interpretation des Wortlautes nicht dazu zwinge.
18 Das ROG 2009 verstehe den Begriff Erschließung über die verkehrsmäßige Erschließung hinausgehend (Hinweis auf § 28 Abs. 3 Z 3 ROG), ebenso das BGG (Hinweis auf § 14 Abs. 1 lit. f BGG). Zwar werde die verkehrsmäßige Erschließung in der Regel durch eine Straße erfolgen, könne aber bei unvoreingenommener Betrachtung auch durch eine Eisenbahn (zB Zahnradbahn) oder eine Seilbahn (zB die 2. Sektion der Weißsee-Gletscherbahnen zum Berghotel Rudolfshütte) gegeben sein. Auch § 14 Abs. 1 lit. f BGG lasse die Art der Erschließung offen, wenn darin zunächst nur von einer entsprechenden Verkehrsverbindung der Grundfläche mit den öffentlichen Verkehrsflächen die Rede sei, um dann im Weiteren für den Regelfall zu bestimmen, welche Erfordernisse eine Verkehrsfläche (Straße) zu erfüllen habe, um als entsprechende Verkehrsverbindung zu gelten. In Bezug auf andere Verkehrsverbindungen als Verkehrsflächen (Straßen) werde keine Regelung getroffen. Auch das in der seitens des Verwaltungsgerichtes zur Auslegung herangezogen Bestimmung des § 13 Abs. 1 lit. c BGG aufgestellte Erfordernis der Einzeichnung der für die Aufschließung erforderlichen Verkehrsflächen in der planlichen Darstellung der zu schaffenden Bauplätze gelte selbstredend nicht, wenn die verkehrsmäßige Erschließung nicht durch eine Straße erfolge.
19 Außerdem sei eine Mittelstation oder eine Bergstation solcher Verkehrsverbindungen kein Regelfall. In solchen Fällen gehe ein angenommenes Erfordernis einer straßenmäßigen Verbindung als Erschließung fehl, und würde zu dem absurden Ergebnis führen, dass zu diesen Straßen durch die Bergwelt gebaut werden müssten. Wenn in einer Vorschrift nicht ausdrücklich eine straßenmäßige Erschließung verlangt werde, genüge in solchen Fällen auch für die Errichtung eines Beherbergungsbetriebes eine Seilbahn mit ausreichender Beförderungskapazität. Weder das ROG 2009, insbesondere § 28 Abs. 3 Z 3 leg. cit., noch das BGG, insbesondere § 14 Abs. 1 lit. f leg. cit., verlangten als verkehrsmäßige Erschließung einer zur Widmung als Bauland vorgesehenen bzw. zum Bauplatz zu erklärenden Fläche unbedingt eine Straße als Verbindung zur öffentlichen Verkehrsfläche, wie es vom Verwaltungsgericht „insbesondere dann, wenn ein Beherbergungsbetrieb errichtet werden soll“ angenommen werde. In besonderen Fällen könnten auch eine Eisenbahn bzw. eine Seilbahn die notwendige Erschließung darstellen.
20 Die Weißsee-Gletscherbahnen erfüllten die Voraussetzung einer ganzjährigen Erschließung der Umwidmungsfläche. Sie wiesen auch in der 1. Sektion eine ausreichende Kapazität auf. Eisenbahnrechtlich bestehe für sie als öffentliche Seilbahn eine Beförderungspflicht und es sei ein ganzjähriger Betrieb verpflichtend vorgegeben.
21 Zusammenfassend werde weiterhin die Auffassung vertreten, dass das Regionalprogramm nicht dahin zu verstehen sei, dass darin eine zur bestehenden Seilbahn zusätzliche ganzjährige Erschließung verbindlich vorgegeben werde, und dass die Weißsee-Gletscherbahnen 1. Sektion die Voraussetzung der ganzjährigen Erschließung der Umwidmungsfläche nach dem Wortlaut und dem Wortsinn des Regionalprogrammes erfüllten.
22 Die im Revisionsfall maßgeblichen Bestimmungen des ROG 2009, LGBl. Nr. 30 in der Fassung LGBl. Nr. 96/2017 - die §§ 11, 74 und 75 ROG 2009 in der Stammfassung - lauten auszugsweise:
„Regionalverbände, Regionalprogramme und regionale Entwicklungskonzepte
§ 11
...
(2) Der Regionalverband kann ein Regionalprogramm erstellen, dem die Ergebnisse von Strukturuntersuchungen und der daraus abgeleiteten Problemanalyse zugrunde zu legen sind. In diesem sind die für die regionale Entwicklung erforderlichen Ziele und Maßnahmen festzulegen. Zur Erreichung der Entwicklungsziele können auch Richt- und Grenzwerte festgelegt werden.
...
(4) Die Landesregierung hat das vorgelegte Regionalprogramm durch Verordnung für verbindlich zu erklären, wenn es den Raumordnungszielen und -grundsätzen und den übergeordneten Programmen des Landes entspricht und mit den Planungen der angrenzenden Regionalverbände vereinbar ist. ...“
„Widmungsgebote und -verbote
§ 28
...
(3) Als Bauland dürfen vorbehaltlich § 37 Flächen nicht ausgewiesen werden, die
...
3. keine ausreichende Erschließung mit technischer oder sozialer Infrastruktur aufweisen;
...
(4) Als Bauland sollen nur Flächen ausgewiesen werden, die der geplanten hauptsächlichen Verwendung entsprechend
1. in angemessener Entfernung von den Einrichtungen der Daseinsvorsorge und Versorgungsinfrastruktur gelegen sind;
2. mit öffentlichen Verkehrsmitteln ausreichend erschlossen sind;
3. eine ausreichende Umweltqualität (Besonnung, Klima, Belastung durch Lärm und Luftschadstoffe udgl) aufweisen.“
„Handelsgroßbetriebe
§ 32
(2) Zur Verkaufsfläche zählen
1. Flächen:
...
e) die innerhalb eines Baues der Erschließung einer dieser Flächen dienen und zur Benützung durch Kunden bestimmt sind.
... “
„4. Teil
Bebauungsplanung
Bebauungsplan; Verpflichtung zur Aufstellung und Aufgabe
§ 50
...
(2) Die Aufstellung eines Bebauungsplans ist nicht erforderlich:
1. für Flächen, die auf Grund eines Beschlusses der Gemeindevertretung keiner Regelung der städtebaulichen Ordnung bedürfen (Planfreistellung). Ein solcher Beschluss kann nur im Zuge einer Änderung des Flächenwidmungsplans gefasst werden und ist nur zulässig, wenn
d) keine neuen Trassierungen für die verkehrsmäßige Erschließung erforderlich sind und
... “
„Grundstufe
§ 51
...
(5) In einem Erläuterungsbericht zum Bebauungsplan der Grundstufe sind die allenfalls notwendigen Erschließungsmaßnahmen (Straßen-, Energie- und Wasserversorgung, Abwasserentsorgung) und deren abschätzbare Kosten darzulegen.
... “
„6. Teil
Raumordnungs-Aufsicht
Aufgabe und Zuständigkeit
§ 74
(1) Folgende Planungsakte der Gemeinden bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit
1. der aufsichtsbehördlichen Genehmigung:
a) die Aufstellung und die Änderungen des Räumlichen Entwicklungskonzepts;
b) die Neuaufstellung des Flächenwidmungsplans
1. der aufsichtsbehördlichen Kenntnisnahme:
a) die Änderungen des Flächenwidmungsplans betreffend
aa)Â die Festlegung von Nutzungsarten und Widmungen,
...
(3) Aufsichtsbehörde ist:
1. die Landesregierung für alle Planungsakte gemäß Abs. 1 Z 1 und 2 lit. a und für Einzelbewilligungen der Stadt Salzburg;
... “
„Entscheidung der Aufsichtsbehörde
§ 75
(1) Für die aufsichtsbehördliche Genehmigung und Kenntnisnahme gemäß § 74 Abs. 1 gelten folgende Versagungsgründe:
1. Fehlen der Übereinstimmung mit Entwicklungsprogrammen des Landes;
2. Fehlen der Abstimmung mit Planungen der Nachbargemeinden;
3. Fehlen der Bedachtnahme auf die gegebenen oder angestrebten Strukturverhältnisse;
4. Fehlen einer ausreichenden Interessenabwägung;
5. Nichtbeachtung der Raumordnungsgrundsätze;
6. Verletzung von Verfahrensbestimmungen oder sonstiger für die Rechtmäßigkeit des jeweiligen Planungsaktes wesentlicher Bestimmungen dieses Gesetzes oder der Salzburger Gemeindeordnung 1994 bzw des Salzburger Stadtrechts 1966.
(2) Die aufsichtsbehördliche Genehmigung ist zu erteilen und die aufsichtsbehördliche Kenntnisnahme hat - ebenfalls durch Bescheid - zu erfolgen, wenn kein Versagungsgrund vorliegt.“
„Übergangsbestimmungen - Rechtsüberleitung
§ 82
...
(2) Die gemäß § 9 Abs. 2 und 3 des Salzburger Raumordnungsgesetzes 1977
- ROG 1977, LGBl Nr 26, oder gemäß § 13 ROG 1992 oder ROG 1998 erstellten Räumlichen Entwicklungskonzepte gelten als Räumliche Entwicklungskonzepte im Sinn dieses Gesetzes. ...
... Bei nicht nach den Bestimmungen dieses Gesetzes neu aufgestellten Räumlichen Entwicklungskonzepten gilt für die auf deren Grundlage erfolgende Änderung von Flächenwidmungsplänen:
1. An Stelle der aufsichtsbehördlichen Kenntnisnahme ist eine aufsichtsbehördliche Genehmigung erforderlich.
... “
„§ 86
(1) In der Fassung des Gesetzes LGBl Nr 82/2017 treten in Kraft:
1. mit 1. Jänner 2018 die ...
(9) Auf im Abs 1 Z 1 bestimmten Zeitpunkt anhängige Verfahren zur aufsichtsbehördlichen Genehmigung oder Kenntnisnahme sind die §§ 74 bis 76 in der bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. ... “
23 Die maßgeblichen Bestimmungen des BGG, LGBl. Nr. 69/1968 in der Fassung LGBl. Nr. 1/2016, lauten auszugsweise:
„Ansuchen
§ 13
(1) Um die Bauplatzerklärung ist bei der Baubehörde unter Beischluß folgender Unterlagen anzusuchen:
...
c) planliche Darstellung (Maßstab 1:500) der zu schaffenden Bauplätze mit Einzeichnung der für ihre Aufschließung erforderlichen Verkehrsflächen;
... “
„Entscheidung über das Ansuchen
§ 14
(1) Die Bauplatzerklärung ist zu versagen, wenn die Grundfläche vom Standpunkt des öffentlichen Interesses für die Bebauung ungeeignet erscheint. Dies ist der Fall, wenn
...
c) eine entsprechende Verkehrsverbindung der Grundfläche mit den öffentlichen Verkehrsflächen nicht sichergestellt ist. Als geeignet gilt hiebei nur eine selbst öffentliche Verkehrsfläche oder eine Verkehrsfläche, die in einer den Aufschließungsbestimmungen entsprechenden und gesicherten Weise die Verkehrsverbindung dauernd gewährleistet;
...
f) die Erschließung der Grundfläche unwirtschaftliche Aufwendungen für öffentliche Einrichtungen auf dem Gebiete des Verkehrs, der Wasserversorgung, der Abwasserbeseitigung, der Energieversorgung, der Entwässerung, der Schulversorgung oder des Polizei- und Feuerschutzes oder sonstige öffentliche Aufgaben erforderlich machen.
... “
24 Strittig ist im Revisionsfall, ob die im - mit Verordnung der Salzburger Landesregierung vom 21. Februar 2014, LGBl. Nr. 19/2014, für verbindlich erklärten - Regionalprogramm verwendete Wortfolge „ganzjährige Erschließung“ eine ganzjährige straßenverkehrsmäßige Erschließung verlangt, oder ob die (bereits bestehende) Erschließung durch die Seilbahn und die im Sommer befahrbare Straße ausreicht.
25 Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, wird weder im gegenständlichen Regionalprogramm selbst noch im ROG 2009, auf dessen Grundlage das Regionalprogramm erlassen wurde (vgl. § 11 ROG 2009 in der Fassung vor der Novelle LGBl. Nr. 82/2017), näher ausgeführt, was unter dem Begriff „Erschließung“ zu verstehen ist. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist unter „erschließen“ „zugänglich machen“ bzw. „für einen bestimmten Zweck nutzbar machen“ zu verstehen (vgl. Duden, Das Bedeutungswörterbuch10, 349). Das bedeutet im vorliegenden Zusammenhang zunächst, dass ein vom Regionalprogramm unter anderem angestrebter regional bedeutender Beherbergungsbetrieb, der durch den Bettenausbau der Mittelstation geschaffen werden soll, ganzjährig zugänglich bzw. als solcher nutzbar sein soll.
26 Das ROG 2009 bezeichnet als „Erschließungsmaßnahmen“ etwa die Straßen-, Energie- und Wasserversorgung sowie die Abwasserentsorgung (vgl. § 51 Abs. 5 ROG 2009), es kennt die Erschließung mit technischer und sozialer Infrastruktur (vgl. § 28 Abs. 3 Z 3 ROG 2009), mit öffentlichen Verkehrsmitteln (vgl. § 28 Abs. 4 Z 2 ROG 2009) sowie die verkehrsmäßige Erschließung (vgl. § 50 Abs. 2 lit. d ROG 2009) und es verwendet diesen Begriff ganz allgemein, um das Zugänglichmachen von Flächen etwa auch innerhalb eines Baues zu umschreiben etwa auch (vgl. § 32 Abs. 2 Z 1 lit. e ROG 2009). Bereits daraus erhellt, dass das ROG 2009, das, wie bereits ausgeführt, die Rechtsgrundlage für das gegenständliche Regionalprogramm bildet, dem Begriff „Erschließung“ keineswegs ausschließlich die Bedeutung einer straßenverkehrsmäßigen Verbindung beimisst. Aus dem ROG 2009 ergibt sich daher kein Anhaltspunkt für die seitens des Verwaltungsgerichtes vorgenommene einschränkende Interpretation des Begriffes „Erschließung“ ausschließlich im Sinn einer Zugänglichmachung durch Straßen. Abgesehen davon, dass eine Bauplatzerklärung nach dem BGG nicht Gegenstand des der Revision zugrunde liegenden Verfahrens ist, zwingen auch die seitens des Verwaltungsgerichtes herangezogenen Bestimmungen der §§ 13 und 14 BGG nicht zu einer derart einschränkenden Interpretation, zumal auch darin nicht ausdrücklich auf eine ausschließlich straßenverkehrsmäßige Verbindung abgestellt wird. Gleiches gilt für die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes in seinem vom Verwaltungsgericht zitierten Erkenntnis VwGH 5.10.2016, Ro 2014/06/0044.
27 Dass die Festlegung der „ganzjährigen Erschließung“ im Regionalprogramm inhaltsleer würde, wenn die Erschließung durch die bereits bestehende Seilbahn als ausreichend betrachtet werde, trifft nicht zu, weil das in diesem Zusammenhang erklärte Ziel des Raumordnungsprogrammes „Ansiedelung und Qualitätsverbesserung von Beherbergungsbetrieben und Qualitätsbetten - Erhöhung des Anteils von 4*/5* Betten“ im Bereich der Mittelstation im Weißseegebiet - Grünsee, wie die revisionswerbenden Partei zutreffend ausgeführt hat, auch anders als durch den im Revisionsfall geplanten Ausbau der bereits bestehenden Mittelstation erfolgen könnte; mit der in Rede stehenden Anordnung werden daher solche Umwidmungen verhindert, die die Errichtung neuer Gebäude ermöglichten, ohne gleichzeitig deren ganzjährige Erschließung, also eine ganzjährig vor Naturgefahren geschützte Verbindung etwa zur Mittelstation, sicherzustellen. Die Anordnung der ganzjährigen Erschließung ist auch vor dem Hintergrund der im Erläuterungsbericht zum Regionalprogramm festgehaltenen Charakteristik der Teilregion Oberpinzgau zu verstehen, welche unter einer starken Saisonalität leide und die schwächste Sommersaison der Pinzgauer Teilregionen aufweise, weshalb als Themenschwerpunkte unter anderem die Stärkung des Sommertourismus, die Nutzung der Bergbahneninfrastruktur zur Schaffung von sommertouristischen Angeboten am Berg und die Verbesserung der Auslastung durch Forcierung des Ganzjahrestourismus festgehalten wurden. Vor diesem Hintergrund erscheint die Anordnung der ganzjährigen Erschließung auch insofern nicht inhaltsleer, als damit eine Erschließung (etwa durch die bestehende Seilbahn) nicht nur in den Wintermonaten im Rahmen des Wintertourismus, sondern insbesondere auch in den Sommermonaten - zur angestrebten Stärkung des Sommertourismus - gewährleistet sein soll.
28 Dafür, dass das Regionalprogramm mit dem Erfordernis einer ganzjährigen Erschließung nicht auch eine straßenverkehrsmäßige Anbindung des Bereiches der Mittelstation normieren wollte, spricht auch der Umstand, dass das Gebiet um die bestehende Rudolfshütte, welches ebenfalls über die Weißsee-Gletscherbahnen (Sektion 2) erschlossen ist, zur Erreichung des in Punkt 7.1. des Regionalprogrammes normierten Ziels „Ansiedelung oder Ausbau touristischer Leitbetriebe“ als Beherbergungsgroßbetrieb/Sonderfläche gewidmet werden soll. Hätte der Verordnungsgeber Betriebe ohne straßenverkehrsmäßige Erschließung verhindern wollen, hätte er nicht gerade einen solchen als Leitbetrieb für den Ganzjahrestourismus vorgesehen.
29 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die im vorliegenden Regionalprogramm enthaltene Voraussetzung einer „ganzjährigen Erschließung“ entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes nicht nur durch eine straßenverkehrsmäßige Anbindung erfüllt werden kann.
30 Da das Verwaltungsgericht ausgehend von seiner unzutreffenden Rechtsansicht, wonach bereits wegen des Fehlens einer ganzjährigen straßenverkehrsmäßigen Erschließung des gegenständlichen Gebietes der Versagungsgrund des § 75 Abs. 1 Z 1 ROG 2009 gegeben sei, eine weitergehende Prüfung des Vorliegens von Versagungsgründen des § 75 Abs. 1 ROG 2009 - abgesehen von der im Rahmen des § 75 Abs. 1 Z 6 ROG erfolgten Prüfung einer ausreichenden Erschließung mit technischer und sozialer Infrastruktur im Sinn des § 28 Abs. 3 Z 3 ROG 2009 - unterließ, belastete es sein Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
31 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
32 Die Kostenentscheidung beruht auf den § 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 in der Fassung BGBl. II. Nr. 8/2014.
Wien, am 10. November 2020 |
JWT_2018080015_20200506J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018080015.J00 | Ro 2018/08/0015 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018080015_20200506J00/JWT_2018080015_20200506J00.html | 1,588,723,200,000 | 2,803 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Begründung
1 Die im Jahr 1992 geborene Mitbeteiligte ging von 5. April bis 7. April 2016 in Österreich einer arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung nach. Am 14. April 2016 machte sie beim Arbeitsmarktservice Wien Schönbrunner Straße (im Folgenden: AMS) einen Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend.
2 Mit Bescheid vom 6. September 2016 sprach das AMS aus, der Antrag der Mitbeteiligten auf Zuerkennung von Arbeitslosengeld werde mangels Erfüllung der Anwartschaft abgewiesen. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde der Mitbeteiligten wies das AMS mit Beschwerdevorentscheidung vom 30. November 2016 als unbegründet ab.
3 Begründend führte das AMS aus, die Mitbeteiligte sei zuletzt in Österreich und davor in Griechenland beschäftigt gewesen. Durch ihre arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung in Österreich in der Dauer von drei Tagen erfülle die Mitbeteiligte die Anwartschaft nach § 14 AlVG nicht. Der griechische Versicherungsträger habe die in Griechenland erworbenen Versicherungszeiten der Mitbeteiligten bekannt gegeben; und zwar die Monate Mai 2013 bis Oktober 2013, April 2014 bis November 2014 und Mai 2015 bis Oktober 2015. Von 24. Oktober 2014 bis 30. April 2015 und von 13. Oktober 2015 bis 17. Jänner 2016 habe die Mitbeteiligte in Griechenland Arbeitslosengeld bezogen. Nach Mitteilung des griechischen Versicherungsträgers habe sie dadurch den Anspruch auf Arbeitslosengeld erschöpft. Daher seien die in Griechenland erworbenen Versicherungszeiten nicht mehr für die Anwartschaft in Österreich zu berücksichtigen.
4 Die Mitbeteiligte stellte einen Vorlageantrag. Sie machte geltend, unter Berücksichtigung der Zeiten, in denen sie in Griechenland beschäftigt gewesen sei, habe sie die Anwartschaft für die Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld in Österreich erfüllt. Sie sei in Griechenland erwerbstätig gewesen und habe danach Arbeitslosengeld bezogen. Daran habe sich eine weitere Erwerbstätigkeit angeschlossen, wodurch sie eine weitere Anwartschaft in Griechenland erworben habe. Dass sie durch den folgenden zweiten Bezug den Anspruch in Griechenland erschöpft habe, führe nicht dazu, dass ihr Anspruch in Österreich konsumiert wäre. Der letzte Zeitraum des Bezuges von Leistungen in Griechenland habe nämlich lediglich 80 Tage betragen. Da die sich ergebende Bezugsdauer des österreichischen Arbeitslosengeldes von 140 Tagen (§ 18 Abs. 1 AlVG) länger sei, stehe im Sinn der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 29.6.1999, 98/08/0274) eine weitere Leistung in der Dauer von 60 Tagen zu, die nicht im Sinn des Art. 10 der Verordnung (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (in der Folge: Verordnung 883/2004) konsumiert sei.
5 Das AMS gab im Zuge der Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht eine weitere Stellungnahme ab, in der es ausführte, nach nochmaliger Überprüfung ergebe sich im Sinn der im Vorlageantrag angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass die Mitbeteiligte die Anwartschaft unter Einbeziehung der griechischen Versicherungszeiten und Berücksichtigung der sich aus den Zeiten des Bezuges in Griechenland ergebenden Rahmenfristerstreckung erfülle. Daraus folge eine „fiktive“ Bezugsdauer von 140 Tagen (§ 18 Abs. 1 AlVG) in Österreich. Es sei jedoch im Sinn der von der Mitbeteiligten zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes die Antikumulierungsvorschrift nach Art. 10 Verordnung 883/2004 zu berücksichtigen. Durch den Arbeitslosengeldbezug in Griechenland von zunächst 156 Tagen und danach nochmals 80 Tagen sei der Anspruch daher erschöpft. Es stehe daher kein Arbeitslosengeld zu.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde Folge und sprach aus, dass der Mitbeteiligten in den Zeiträumen von 14. April 2016 bis 17. April 2014 und von 24. April 2016 bis 18. Juni 2016 Arbeitslosengeld in Höhe von € 8,92 täglich zustehe.
7 Das Bundesverwaltungsgericht führte nach Wiedergabe des Verfahrensganges begründend aus, die Mitbeteiligte sei zunächst von 11. Mai bis 17. Oktober 2013 und von 19. April bis 17. Oktober 2014 in Griechenland beschäftigt gewesen und habe dadurch in Griechenland Zeiten der Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung erworben. Von 24. Oktober 2014 bis 30. April 2015 (156 Tage) habe sie in Griechenland Arbeitslosengeld bezogen. Darauf sei sie von 1. Mai 2015 bis 6. Oktober 2015 erneut in Griechenland in einem der Pflichtversicherung in der Arbeitslosenversicherung unterliegenden Beschäftigungsverhältnis gestanden. Daran habe sich von 13. Oktober 2015 bis 17. Jänner 2016 (80 Tage) ein weiterer Zeitraum des Bezugs von Arbeitslosengeld durch die Mitbeteiligte in Griechenland angeschlossen.
8 Es sei im Sinn der von den Parteien angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Hinweis auf VwGH 29.6.1999, 98/08/0274) zu prüfen, ob der Anspruch der Mitbeteiligten auf Arbeitslosengeld durch den Bezug in Griechenland konsumiert sei. Die Mitbeteiligte habe bereits durch ihre Beschäftigung in Griechenland in der Zeit bis 17. Oktober 2014 „fiktiv“ eine Anwartschaft im Sinn des § 14 Abs. 1 zweiter Satz AlVG erworben, weil damals ihr 25. Lebensjahr noch nicht vollendet gewesen und sie mehr als 26 Wochen arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Ihr nunmehr in Österreich gestellter Antrag vom 14. April 2016 führe „über Rahmenfristerstreckung zum Ziel“. Eine Anrechnung des ersten Bezuges einer Leistung aus der Arbeitslosenversicherung in Griechenland von 24. Oktober 2014 bis 30. April 2015 würde eine „Diskriminierung“ gegenüber österreichischen Staatsbürgern „mit gleichem Versicherungsverlauf“ darstellen. Es sei daher - im Sinn des Vorbringens der Mitbeteiligten - „Arbeitslosengeld für den restlichen Bezugszeitraum von 60 Tagen zu gewähren“.
9 Die Revision sei zulässig, weil dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Juni 1999, 98/08/0274, ein anderer Sachverhalt zu Grunde gelegen sei. Im vorliegenden Fall habe die Mitbeteiligte nämlich einen „neuen Anspruch“ erworben. Das Erkenntnis sei auch nicht zu Art. 10 der Verordnung 883/2004 ergangen, sondern habe eine Vorgängerbestimmung (gemeint Art. 12 Abs. 1 der Verordnung [EWG] 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern [in der Folge: Verordnung (EWG) 1408/71]) betroffen. Es liege daher zu der hier entscheidungswesentlichen Antikumulierungsvorschrift des Art. 10 der Verordnung 883/2004 keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor.
10Â Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision des AMS. Die Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Abweisung der Revision beantragt.
11Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
12 Die Revision ist im Sinn der Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes, auf die auch die Revision zurückkommt, zulässig, weil keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Art. 10 der Verordnung 883/2004 vorliegt. Die Revision ist im Ergebnis auch berechtigt.
13 Die Art. 10 und 61 der Verordnung 883/2004 lauten samt Überschriften:
„Artikel 10
Verbot des Zusammentreffens von Leistungen
Sofern nichts anderes bestimmt ist, wird aufgrund dieser Verordnung ein Anspruch auf mehrere Leistungen gleicher Art aus derselben Pflichtversicherungszeit weder erworben noch aufrechterhalten.“
„Artikel 61
Besondere Vorschriften für die Zusammenrechnung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten und Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit
(1) Der zuständige Träger eines Mitgliedstaats, nach dessen Rechtsvorschriften der Erwerb, die Aufrechterhaltung, das Wiederaufleben oder die Dauer des Leistungsanspruchs von der Zurücklegung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit abhängig ist, berücksichtigt, soweit erforderlich, die Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegt wurden, als ob sie nach den für ihn geltenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären.
Ist jedoch nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften der Leistungsanspruch von der Zurücklegung von Versicherungszeiten abhängig, so werden die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats zurückgelegten Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht berücksichtigt, es sei denn, sie hätten als Versicherungszeiten gegolten, wenn sie nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften zurückgelegt worden wären.
(2) Außer in den Fällen des Artikels 65 Absatz 5 Buchstabe a) gilt Absatz 1 des vorliegenden Artikels nur unter der Voraussetzung, dass die betreffende Person unmittelbar zuvor nach den Rechtsvorschriften, nach denen die Leistungen beantragt werden, folgende Zeiten zurückgelegt hat:
-Â Versicherungszeiten, sofern diese Rechtsvorschriften Versicherungszeiten verlangen,
- Beschäftigungszeiten, sofern diese Rechtsvorschriften Beschäftigungszeiten verlangen,
-Â oder
- Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit, sofern diese Rechtsvorschriften Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit verlangen.“
14 Artikel 12 Abs. 1 der Verordnung [EWG] 1408/71 lautete:
„Verbot des Zusammentreffens von Leistungen
(1) Ein Anspruch auf mehrere Leistungen gleicher Art aus derselben Pflichtversicherungszeit kann aufgrund dieser Verordnung weder erworben noch aufrechterhalten werden. Dies gilt jedoch nicht für Leistungen bei Invalidität, Alter, Tod (Renten) oder Berufskrankheit, die von den Trägern von zwei oder mehr Mitgliedstaaten gemäß Artikel41, Artikel 43 Absätze 2 und 3, Artikel 46, 50 und 51 oder Artikel 60 Absatz 1 Buchstabe b) festgestellt werden.“
15 Gemäß Art. 11 Abs. 1 der Verordnung 883/2004 unterliegen Personen, für die die Verordnung 883/2004 gilt, stets nur den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats (vgl. etwa VwGH 19.11.2019, Ra 2016/08/0050). Nach Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung (EG) 883/2004 sind dies (grundsätzlich) die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, in dem die Person eine Beschäftigung ausübt. Der für Leistungen bei Arbeitslosigkeit zuständige Mitgliedstaat ist somit der Mitgliedstaat, in dem zuletzt eine Beschäftigung ausgeübt worden ist, sodass dieser Mitgliedstaat diese Leistungen zu gewähren hat. Von diesem Grundsatz sieht die Verordnung 883/2004 u.a. für Arbeitslose, die in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat (in einem anderen als dem Beschäftigungsmitgliedstaat) gewohnt haben, in ihrem Art. 65 Ausnahmen vor (vgl. VwGH 2.6.2016, Ra 2016/08/0047, mit näheren Ausführungen zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedsstaates und Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH; siehe auch Rn. 27).
16 Zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens ist nicht strittig, dass die Mitbeteiligte zuletzt in Österreich arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt und wohnhaft war. Davon ausgehend sind die Parteien und das Bundesverwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass Österreich nach Art. 11 Abs. 3 lit. a, 61 Abs. 2 der Verordnung 883/2004 der für Leistungen bei Arbeitslosigkeit zuständige Mitgliedstaat ist (vgl. VwGH 10.9.2014, 2012/08/0239). Im Sinn des Art. 61 Abs. 2 der Verordnung 883/2004 ist daher auch der Anwendungsbereich der Zusammenrechnung von Versicherungszeiten, Beschäftigungszeiten und Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit eröffnet (vgl. zu den Modalitäten der Feststellung der in anderen Mitgliedsstaaten zurückgelegten Zeiten auch die Art. 54, 12 und 13 der Verordnung [EG] 987/2009).
17 Voraussetzung des Erwerbs eines Anspruches auf Arbeitslosengeld ist unter anderem gemäß § 7 Abs. 1 Z 2 AlVG die Erfüllung der Anwartschaft. Diese ist nach § 14 Abs. 1 AlVG bei der erstmaligen Inanspruchnahme von Arbeitslosengeld erfüllt, wenn der Arbeitslose in den letzten 24 Monaten vor Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) insgesamt 52 Wochen im Inland arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war. Handelt es sich jedoch um einen Arbeitslosen, der das Arbeitslosengeld vor Vollendung des 25. Lebensjahres beantragt, ist die Anwartschaft auf Arbeitslosengeld auch dann erfüllt, wenn der Arbeitslose in den letzten zwölf Monaten vor Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) insgesamt 26 Wochen im Inland arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war. Nach § 14 Abs. 2 AlVG ist bei jeder weiteren Inanspruchnahme des Arbeitslosengeldes die Anwartschaft erfüllt, wenn der Arbeitslose in den letzten 12 Monaten vor Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) insgesamt 28 Wochen im Inland arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt war. Die Anwartschaft ist im Falle einer weiteren Inanspruchnahme auch dann erfüllt, wenn der Arbeitslose die Anwartschaft gemäß § 14 Abs. 1 erster Satz AlVG erfüllt.
18 In seiner Rechtsprechung zu Art. 12 der Verordnung (EWG) 1408/71 hat der EuGH festgehalten, dass eine ungerechtfertigte Kumulierung - entsprechend dem Wortlaut der Bestimmung - dann vorliegt, wenn ein Anspruch auf mehrere Leistungen gleicher Art aus derselben Pflichtversicherungszeit erhoben wird. Leistungen der sozialen Sicherheit sind unabhängig von den besonderen Eigenheiten der Rechtsvorschriften der verschiedenen Mitgliedstaaten als Leistungen gleicher Art zu betrachten, wenn ihr Sinn und Zweck sowie ihre Berechnungsgrundlage und die Voraussetzungen für ihre Gewährung übereinstimmen. Dagegen sind rein formale Merkmale nicht als wesentliche Tatbestandsmerkmale für die Einstufung der Leistungen anzusehen. Eine Sichtweise, wonach die Berechnungsgrundlagen und die Voraussetzungen für die Leistungsgewährung völlig gleich sein müssten, würde angesichts der zahlreichen Unterschiede zwischen den nationalen Systemen der sozialen Sicherheit dazu führen, dass die Anwendung des in Art. 12 der Verordnung (EWG) 1408/71 enthaltenen Kumulierungsverbots erheblich eingeschränkt würde. Dies widerspräche dem Sinn dieses Verbots, nicht gerechtfertigte Kumulierungen von Sozialleistungen zu verhindern (vgl. EuGH 8.5.2014, Wiering, C-347/12, Rn. 53 ff).
19 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 19. Jänner 2011, 2007/08/0144, zu Art. 12 Abs. 1 erster Satz der Verordnung (EWG) 1408/71 ausgesprochen, dass - wie schon aus dem klaren Wortlaut der Bestimmung folgt - die Berücksichtigung einer in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Zeit der Pflichtversicherung, durch die in diesem Mitgliedsstaat bereits ein Anspruch auf eine Leistungen bei Arbeitslosigkeit begründet wurde, zum Erwerb einer neuen Anwartschaft nach dem AlVG nicht in Betracht kommt.
20 Die Bestimmung des Art. 10 der Verordnung 883/2004 entspricht Art. 12 Abs. 1 erster Satz der Verordnung (EWG) 1408/71. Es ist daher nicht zweifelhaft, dass die insoweit ergangene Rechtsprechung übertragen werden kann (vgl. in diesem Sinn Spiegel in Spiegel [Hrsg.], Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht [57. Lfg.], Art. 10 VO 883/2004, Rz 1; Schuler in Fuchs [Hrsg.], Europäisches Sozialrecht, Art. 10, Rn. 1). Die Bestimmung gilt insbesondere weiterhin auch für Leistungen bei Arbeitslosigkeit.
21 Im vorliegenden Fall hat die Mitbeteiligte nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes in Griechenland von 24. Oktober 2014 bis 30. April 2015 und von 13. Oktober 2015 bis 17. Jänner 2016 eine Leistung bei Arbeitslosigkeit bezogen. Nicht zweifelhaft ist somit, dass eine Leistung gleicher Art im Sinn des Art. 10 der Verordnung 883/2004 in Bezug auf das österreichische Arbeitslosengeld vorlag, die unstrittig erschöpft war. Nicht strittig ist auch, dass die Gewährung dieser Leistung - entsprechend der Mitteilung des griechischen Versicherungsträgers - auf den von der Mitbeteiligten in den Monaten Mai 2013 bis Oktober 2013, April 2014 bis November 2014 und Mai 2015 bis Oktober 2015 in Griechenland erworbenen Zeiten der Pflichtversicherung beruhte.
22 Daraus folgt aber, dass nach Art. 10 der Verordnung 883/2004 eine Berücksichtigung der in Griechenland erworbenen Zeiten der Pflichtversicherung durch die Mitbeteiligte im Sinn der dargestellten und auf die nunmehrige Rechtslage zu übertragenden Rechtsprechung für den Erwerb einer neuen Anwartschaft nach dem AlVG in Österreich nicht in Betracht kommt. Durch die nachfolgende arbeitslosenversicherungspflichtige Beschäftigung der Mitbeteiligten in Österreich in der Dauer von drei Tagen wird die Anwartschaft nach § 14 AlVG nicht erfüllt. Damit steht der Mitbeteiligten nach §§ 7 Abs. 1 Z 2, 14 AlVG kein Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu.
23 Soweit das Bundesverwaltungsgericht ausführt, eine Verweigerung der Gewährung von Arbeitslosengeld würde eine „Diskriminierung“ der Mitbeteiligten gegenüber österreichischen Staatsbürgern „mit gleichem Versicherungsverlauf“ darstellen, argumentiert das Verwaltungsgericht erkennbar damit, dass von einer österreichischen Staatsbürgerin, die die Zeiten der arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung und des Bezugs von Leistungen in Österreich - statt Griechenland - zurückgelegt hätte, ein Anspruch erworben worden wäre.
24 Das Bundesverwaltungsgericht übersieht mit diesen Ausführungen, dass nach Art. 4 der Verordnung 883/2004 eine Gleichbehandlung nur vorgesehen ist, sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Hinsichtlich der Zusammenrechnung bzw. Berücksichtigung von im Ausland zurückgelegten Zeiten der Pflichtversicherung enthält die Verordnung 883/2004 eigene Anordnungen, die dem Gleichbehandlungsgebot nach Art. 4 der Verordnung 883/2004 vorgehen (vgl. EuGH 11.11.2004, Adanez-Vega, C-372/02, Rn. 56 ff).
25 Dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Juni 1999, 98/08/0274, auf das sich sowohl die Parteien als auch das Bundesverwaltungsgericht berufen, lag dagegen eine Konstellation aufeinanderfolgender Leistungszuständigkeiten, wie sie ausnahmsweise bei vollarbeitslosen „Nicht-Grenzgängern“ nach Art. 65 Abs. 2 dritter Satz iVm. Abs. 5 der Verordnung 883/2004 (vormals Art. 71 Abs. 1 lit. b sublitt. ii der Verordnung [EWG] 1408/71) auftreten kann, zugrunde.
26 Gemäß Art. 1 lit. f der Verordnung 883/2004 ist ein „Grenzgänger“ eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie in der Regel täglich, mindestens jedoch einmal wöchentlich zurückkehrt. Eine Person, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung ausübt und in einem anderen Mitgliedstaat wohnt, in den sie nicht mindestens einmal wöchentlich zurückkehrt, wird in der Terminologie des Art. 65 der Verordnung 883/2004 dagegen als „kein Grenzgänger“, „unechter Grenzgänger“ oder „Nicht-Grenzgänger“ bezeichnet (vgl. VwGH 19.12.2017, Ra 2017/08/0027, mwN und näheren Ausführungen zum Begriff des Wohnortes nach Art. 1 lit. j der Verordnung 883/2004).
27 Ein solcher vollarbeitsloser Nicht-Grenzgänger, der (zunächst) nicht in den Wohnmitgliedstaat zurückkehrt und sich gemäß Art. 65 Abs. 2 dritter Satz der Verordnung 883/2004 der Arbeitsverwaltung des letzten Mitgliedstaats, in dem er beschäftigt war, zur Verfügung stellt, erhält von dem - damit zuständigen (Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung 883/2004) - Beschäftigungsmitgliedstaat Leistungen. Kehrt er später - somit nachdem er bereits Leistungen vom Beschäftigungsmitgliedstaat erhalten hat - in seinen Wohnmitgliedsstaat zurück, erhält er gemäß Art. 65 Abs. 5 lit. b iVm. lit. a der Verordnung 883/2004 zunächst (weiterhin) vom Beschäftigungsmitgliedstaat Leistungen nach Art. 64 der Verordnung 883/2004 (Leistungsexport, wie wenn sich eine vollarbeitslose Person zur Arbeitsuche in einen anderen Mitgliedstaat begeben würde). Steht diese Leistung nicht bzw. nicht mehr zu (vgl. zur Dauer des Leistungsexportes Art. 64 Abs. 1 lit. c der Verordnung 883/2004), hat jedoch der Wohnmitgliedstaat - nach den weiteren Regelungen der Art. 61 und 62 der Verordnung 883/2004 - im Sinn des Art. 65 Abs. 5 lit. a der Verordnung 883/2004 Leistungen nach seinen Rechtsvorschriften, als ob diese Rechtsvorschriften für den Arbeitslosen während seiner letzten Beschäftigung oder selbstständigen Erwerbstätigkeit gegolten hätten, zu erbringen (vgl. nochmals VwGH Ra 2016/08/0047, mit näheren Ausführungen zu den rechtlichen Grundlagen sowie zum Begriff der „Rückkehr“).
28 In einer solchen Konstellation hat der Wohnmitgliedsstaat, in den ein „Nicht-Grenzgänger“ zurückkehrt, somit im Gefolge der zunächst vom Beschäftigungsstaat aufgrund der dort zurückgelegten Versicherungszeiten (allenfalls Beschäftigungszeiten oder Zeiten einer selbstständigen Erwerbstätigkeit) erbrachten Leistung, Leistungen bei Arbeitslosigkeit zu erbringen. In Fällen, in denen Österreich als Wohnmitgliedstaat nach Rückkehr eines Nicht-Grenzgängers zur Erbringung der Leistung zuständig wird, steht nach diesen Bestimmungen daher bei Erschöpfung des Anspruches auf Arbeitslosengeld und Vorliegen der übrigen Voraussetzungen gemäß § 33 Abs. 1 AlVG - insbesondere Erfüllung der Anwartschaft - Notstandshilfe zu (vgl. VwGH 1.6.2017, Ra 2014/08/0042; 19.11.2019, Ra 2016/08/0050).
29 Der EuGH hat in seinem Urteil vom 8. Juli 1992, Knoch, C-102/91, eine solche aufeinanderfolgende Leistungszuständigkeit zwischen dem Beschäftigungsstaat und dem Wohnmitgliedstaat bei einem Nicht-Grenzgänger - wie sie nunmehr der dargestellten Rechtslage nach der Verordnung 883/2004 entspricht - bereits zu Art. 71 Abs. 1 lit. b sublitt. ii der Verordnung (EWG) 1408/71 judiziert und ausgeführt, dass der insoweit zuständig gewordene Wohnmitgliedsstaat gemäß Art. 12 Abs. 1 erster Satz der Verordnung (EWG) 1408/71 zur Berechnung des Anspruches nach seinen Rechtsvorschriften Versicherungszeiten zu berücksichtigen habe, die nach den Rechtsvorschriften zurückgelegt wurden, die für den Arbeitslosen zuletzt galten. Art. 65 Abs. 5 lit. b iVm. lit. a der Verordnung 883/2004 stellt daher insoweit eine Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH dar (vgl. Spiegel in Spiegel [Hrsg.], Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht [58. Lfg.], Art. 65 VO 883/2004, Rn. 11). Weiters hat der EuGH in diesem Urteil ausgeführt, der Träger des Wohnmitgliedsstaates müsse in dieser Konstellation von der nach seinen Rechtsvorschriften erworbenen Dauer des Anspruchs auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit die Tage abziehen, für die bereits Leistungen nach den Rechtsvorschriften des Beschäftigungsstaates bezogen worden seien.
30 Mit dem von den Parteien und dem Bundesverwaltungsgericht zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes 98/08/0274 wurde diese Judikatur des EuGH hinsichtlich eines nach Österreich zurückgekehrten Nicht-Grenzgängers zur Verordnung (EWG) 1408/71 zur Anwendung gebracht und - infolge Erschöpfung des Anspruches auf Arbeitslosengeld durch die vom Beschäftigungsstaat erbrachten Leistungen - die Voraussetzungen eines Anspruches auf Notstandshilfe als erfüllt erachtet.
31 Im vorliegenden Fall wurde eine solche Konstellation, in der es zu aufeinanderfolgenden Leistungszuständigkeiten zwischen dem Beschäftigungsstaat und dem Wohnmitgliedstaat eines Nicht-Grenzgängers kommt, vom Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht festgestellt und von den Parteien auch nicht behauptet. Es hat daher dabei zu bleiben, dass (nach Erschöpfung des Anspruches in Griechenland) der Erwerb eines (neuen) Anspruches auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit in Österreich - als Beschäftigungs- und Wohnmitgliedstaat der Mitbeteiligten - aus den dargestellten Gründen unter Berücksichtigung der Antikumulierungsvorschrift des Art. 10 der Verordnung 883/2004 an der Nichterfüllung der Anwartschaft scheitert.
32 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.
Wien, am 6. Mai 2020 |
JWT_2018090003_20200226J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018090003.J00 | Ro 2018/09/0003 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018090003_20200226J00/JWT_2018090003_20200226J00.html | 1,582,675,200,000 | 3,022 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Die Revisionsbeantwortung der Disziplinaranwältin wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Der im Jahr 1969 geborene Revisionswerber steht als dienstführendes Exekutivorgan in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wurde der Revisionswerber nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung schuldig erkannt, er habe eine ihm am 29. Juni 2016, um 8.18 Uhr (gelesen am 30. Juni 2016, um 9.04 Uhr) durch seinen Vorgesetzten, Chefinspektor D, schriftlich per E-Mail erteilte Weisung sowie die ihm in Anschluss daran nach Rücksprache mit dem Referatsleiter Oberstleutnant E von seinem Vorgesetzten Chefinspektor F am 30. Juni 2016 unter Androhung disziplinärer Maßnahmen mündlich erteilte Weisung, in Vertretung der Dienststelle an dem am 30. Juni 2016 um 12.00 Uhr stattfindenden Begräbnis des verstorbenen Beamten X teilzunehmen, missachtet, indem er an den näher bezeichneten Begräbnisfeierlichkeiten nicht teilgenommen und deshalb eine Dienstpflichtverletzung begangen habe. 3 Der Revisionswerber habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 44 Abs. 1 BDG 1979 in Verbindung mit § 91 BDG 1979 begangen, weshalb über ihn die Disziplinarstrafe des Verweises verhängt wurde. Im Weiteren wurde ausgesprochen, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. 4 Begründend ging das Verwaltungsgericht nach Darstellung des Verfahrensganges im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:
Am 30. Juni 2016 habe um 12.00 Uhr das kirchliche Begräbnis des X stattgefunden, der zuvor Selbstmord begangen hat. X sei Exekutivbediensteter und zuvor dem Stadtpolizeikommando G dienstzugeteilt gewesen. Mit Erlass der Landespolizeidirektion H (LPD) vom 28. Juni 2016 sei dem Kommandanten des Bezirkspolizeikommandos I die Teilnahme an diesem Begräbnis angewiesen worden, während die Teilnahme allen anderen uniformierten Polizeibediensteten freigestellt worden wäre. Der Revisionswerber sei am 29. Juni und am 30. Juni 2016 als Gruppenführer des Stadtpolizeikommandos G unmittelbar Chefinspektor D und mittelbar Oberstleutnant E und Chefinspektor F unterstellt gewesen. Chefinspektor D habe am 29. Juni 2016,
18.18 Uhr folgendes E-Mail an die dienstlichen E-Mail-Adressen des Revisionswerbers und dessen Kollegen verschickt: "Hallo ihr Beiden! Vom Kdo wurde die Weisung erteilt, dass einer von Euch beiden, ihr habt beide Tagdienst, an den Begräbnisfeierlichkeiten teilzunehmen habt. Mir wurde von J mitgeteilt, dass ihr beide diesbezüglich keine Ambitionen zeigt. Daher wird von mir (der Revisionswerber) dazu bestimmt, der Anordnung zu entsprechen! Bitte mit Kollegen F in der Früh zusammenreden, der fährt als Vertreter des SPK auch zum Begräbnis." Dieses E-Mail sei vom Revisionswerber am 30. Juni 2016 um 9.04 Uhr gelesen worden. Er habe dabei gewusst, dass sich dieses E-Mail auf das am 30. Juni 2016 stattfindende Begräbnis des X bezogen habe. Am 30. Juni 2016, gegen 7.00 Uhr, habe Chefinspektor F an der Dienststelle des Revisionswerbers angerufen, um mit diesem die Modalitäten für die Anreise zum Begräbnis zu klären. Es lasse sich nicht mehr feststellen, ob Chefinspektor F ausschließlich mit dem Kollegen des Revisionswerbers gesprochen habe oder direkt auch mit diesem, jedenfalls sei der Revisionswerber über den Inhalt des Gesprächs informiert gewesen. Chefinspektor F habe im Rahmen dieses Gesprächs entweder vom Revisionswerber unmittelbar oder über dessen Kollegen erfahren, dass der Revisionswerber nicht beabsichtige, an dem Begräbnis teilzunehmen, er jedoch einen Freiwilligen finden werde, der an dem Begräbnis teilnehmen werde. Am 30. Juni 2016, nach 7.00 Uhr und vor 9.00 Uhr, habe der Revisionswerber bei der Standeskontrolle einen eingeteilten Exekutivbeamten gefunden, der freiwillig am Begräbnis teilgenommen habe. Während dieser Zeit habe Chefinspektor F Kontakt mit Oberstleutnant E aufgenommen, der ihn angewiesen habe, abermals mit dem Revisionswerber zu sprechen und diesem die Teilnahme an dem Begräbnis unter Androhung disziplinärer Maßnahmen anzuweisen. Am 30. Juni 2016, gegen 9.00 Uhr habe Chefinspektor F jedenfalls nunmehr unmittelbar mit dem Revisionswerber gesprochen und diesem mitgeteilt, dass er am Begräbnis teilnehmen oder disziplinäre Folgen zu gewärtigen habe. Der Revisionswerber habe darauf sinngemäß erwidert, dass man ihn nicht zur Teilnahme an einem Begräbnis zwingen könne. Darüber hinausgehende Ausführungen, dass oder warum diese Weisung rechtswidrig sei, habe der Revisionswerber nicht gemacht. Spätestens am 30. Juni 2016, um 9.04 Uhr bzw. gegen 9.00 Uhr sei dem Revisionswerber klar gewesen, dass er jeweils einen Auftrag von Chefinspektor D sowie von Chefinspektor F gehabt habe, persönlich an dem am 30. Juni 2016 um 12.00 Uhr stattfindenden Begräbnis des X teilzunehmen, um seine Dienststelle dort zu vertreten. Zu diesem Zeitpunkt wäre es möglich gewesen, dieser Weisung nachzukommen, was der Revisionswerber zumindest ernstlich für möglich gehalten habe. 5 In weiterer Folge begründete das Bundesverwaltungsgericht seine beweiswürdigenden Überlegungen.
6 Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung führte es - nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften - zusammengefasst aus, im gegenständlichen Fall habe der Revisionswerber von seinem unmittelbaren Vorgesetzten Chefinspektor D schriftlich per E-Mail die Weisung erhalten, an den am 30. Juni 2016 stattfindenden Begräbnis des X teilzunehmen. Darüber hinaus habe er von seinem mittelbaren Dienstvorgesetzten Chefinspektor F eine gleichartige Weisung erhalten, die sogar mit dem Hinweis verbunden gewesen sei, dass gegen den Revisionswerber disziplinäre Maßnahmen ergriffen werden würden, wenn er diese Weisung nicht befolgen sollte. Unzweifelhaft handle es sich bei Chefinspektor D als auch Chefinspektor F um Vorgesetzte des Revisionswerbers, sodass die jeweilige Weisung nicht von einem unzuständigen Organ erteilt worden sei. Ebenso unzweifelhaft verstoße die Befolgung der Weisung, an einem Begräbnis teilzunehmen, nicht gegen strafrechtliche Vorschriften, sodass diese Weisung nicht unter den zweiten Fall des § 44 Abs. 2 BDG 1979 falle. Dem Einwand des Revisionswerbers, er habe seiner Anwesenheit in der Dienststelle höhere Priorität beigemessen, begegnete das Bundesverwaltungsgericht damit, dass ihm als nachgeordnetem Organwalter die Prüfung einer dienstlichen Anordnung auf Sachlichkeit, Zweckmäßigkeit, u.a. nicht zukomme. Auch dem Einwand, die Teilnahme am Begräbnis sei laut dem in den Feststellungen zitierten LPD-Erlass freiwillig gewesen, sei nicht näherzutreten, zumal die Weisungen von Chefinspektor D und Chefinspektor F in Bezug auf den Revisionswerber dem LPD-Erlass nach den Auslegungsregeln "lex posterior derogat legi priori" vorgegangen seien.
7 Zu dem weiteren Einwand, im gegenständlichen Fall würde die Weisung an den Revisionswerber, an einem religiösen Begräbnis teilzunehmen, gegen Art. 9 EMRK verstoßen, führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass es der Verwaltungspraxis entspreche, auch zu kirchlichen Begräbnissen von Repräsentanten des Staates oder Mitgliedern eines militärisch organisierten Wachkörpers bzw. des Bundesheeres einzelne Angehörige oder Formationen solcher Angehöriger des Wachkörpers bzw. des Bundesheeres zu entsenden.
8 Es stelle sich im vorliegenden Fall die Frage, ob der Revisionswerber zur Teilnahme an einer religiösen Feier gezwungen worden sei. Nach näher dargelegten Überlegungen kam das Bundesverwaltungsgericht zu dem Schluss, dass dem Revisionswerber nur die Anwesenheit bei einem Begräbnis, nicht aber eine als ausschließlich religiös zu deutende Handlung befohlen worden sei. Damit greife die Weisung nicht grundsätzlich in die Rechte des Revisionswerbers nach Art. 9 EMRK und Art. 14 StGG ein und sei daher keine wegen eines Verstoßes gegen das Willkürverbot unbeachtliche Weisung. Es habe somit hinsichtlich der schriftlichen Weisung von Chefinspektor D und hinsichtlich der mündlichen Weisung von Chefinspektor F Befolgungspflicht bestanden.
9 Unter Hinweis auf § 44 Abs. 3 BDG 1979 führte das Bundesverwaltungsgericht aus, dass der Revisionswerber mit seiner Replik auf die mündliche Weisung des Chefinspektors F allenfalls rechtliche Bedenken ("man könne ihn nicht zur Teilnahme an einem Begräbnis zwingen") geäußert, aber nicht einmal angedeutet habe, womit er seinen Standpunkt vertreten zu können glaube. Darüber hinausgehende Ausführungen, dass diese Weisung rechtswidrig sei bzw. warum diese Weisung rechtswidrig sei, habe der Revisionswerber nicht gemacht.
10 Bezüglich der Strafzumessung bestätigte das Bundesverwaltungsgericht diese im Hinblick darauf, dass das Disziplinarerkenntnis nicht zu Ungunsten des Revisionswerbers abgeändert werden dürfe.
11 Weiters sprach es aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei, weil sich der Verwaltungsgerichtshof - zusammengefasst - noch nicht zum Spannungsverhältnis zwischen einer Weisung gemäß § 44 BDG 1979 und der Verletzung der Rechte nach Art. 9 EMRK oder Art. 14 StGG geäußert habe.
12 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 27. Februar 2018, E 4388/2017-6, deren Behandlung ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung abtrat.
13 Das Bundesverwaltungsgericht legte die daraufhin eingebrachte Revision unter Anschluss der Akten des Verfahrens vor. Die Disziplinaranwältin erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
14 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
16 Ein Revisionswerber hat auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 20.3.2019, Ro 2019/09/0003, mwN).
17 Der Revisionswerber bringt zur Zulässigkeit der Revision - in Ergänzung zu der vom Verwaltungsgericht diesbezüglich ins Treffen geführten Begründung - unter anderem vor, es sei die Rechtsfrage zu klären, ob und inwieweit er durch Weisung verhalten habe werden können, an der im Rahmen des Begräbnisses stattfindenden kirchlichen Zeremonie teilzunehmen. § 44 BDG 1979 decke nur dienstrechtliche Weisungen. Solche hingegen, die in die sonstige Rechtssphäre eines Beamten eingreifen, jedoch nicht. Außerdem sei durch den Erlass der LPD H von der freiwilligen Teilnahme an dem Begräbnis auszugehen gewesen. Es sei somit zweifelhaft, dass eine erteilte Weisung dem Erlass vorgehe. Letztlich werden in der Revision Ermittlungs- und Feststellungsmängel gerügt.
18 Die Revision erweist sich im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht und vom Revisionswerber angesprochenen Fragen als zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet.
19 Eingangs ist Folgendes festzuhalten:
Werden Verfahrensmängel wie hier Ermittlungs- und Feststellungsmängel ins Treffen geführt, muss die Relevanz dieser Verfahrensmängel dargetan werden, weshalb also bei Vermeidung des Verfahrensmangels in der Sache ein anderes, für den Revisionswerber günstigeres Ergebnis hätte erzielt werden können. Dies setzt voraus, dass - auf das Wesentliche zusammengefasst - jene Tatsachen dargestellt werden, die sich bei Vermeidung des behaupteten Verfahrensfehlers als erwiesen ergeben hätten (VwGH 7.6.2019, Ra 2019/14/0114, mwN). Die Relevanz der geltend gemachten Verfahrensfehler ist in konkreter Weise, also fallbezogen, darzulegen. Die Revision wird diesen Anforderungen mit dem bloß allgemein gehaltenen Vorbringen, wonach sich das Gericht mit näher genannten Aspekten nicht auseinandergesetzt und kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt habe, nicht gerecht. Der vom Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt war daher der weiteren inhaltlichen Prüfung zugrunde zu legen. 20 In der Revision wird letztlich vom Revisionswerber nicht angezweifelt, dass es seitens seiner Vorgesetzten eine Weisung gemäß § 44 BDG 1979 des Inhalts, er müsse an dem am 30. Juni 2016 stattfindenden kirchlichen Begräbnis eines Kollegen teilnehmen, gegeben hat.
21 Vielmehr wird die Rechtmäßigkeit und somit die Wirksamkeit dieser Weisung in Frage gestellt.
22 Das Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979, BGBl. Nr. 333/1979 in der zum Entscheidungszeitpunkt des Bundesverwaltungsgerichts geltenden Fassung (BDG 1979), lautet auszugsweise:
"Allgemeine Dienstpflichten
§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft, engagiert und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.
1. (2)Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.
2. (3)Der Beamte hat die Parteien, soweit es mit den Interessen des Dienstes und dem Gebot der Unparteilichkeit der Amtsführung vereinbar ist, im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben zu unterstützen und zu informieren.
Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten
§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.
3. (2)Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.
4. (3)Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.
Dienstpflichtverletzungen
§ 91. Der Beamte, der schuldhaft seine Dienstpflichten verletzt, ist nach diesem Abschnitt zur Verantwortung zu ziehen.
Disziplinarstrafen
§ 92. (1) Disziplinarstrafen sind
1. 1.
der Verweis,
2. 2.
die Geldbuße bis zur Höhe eines halben Monatsbezuges,
3. 3.
die Geldstrafe in der Höhe von einem Monatsbezug bis zu
fünf Monatsbezügen,
4. die Entlassung.
..."
23 Der Begriff der Weisung ist weder in Art. 20 Abs. 1 B-VG noch in § 44 BDG 1979 definiert, sondern begrifflich vorausgesetzt (vgl. VwGH 18.12.2014, Ro 2014/12/0018). Unter "Weisung" ist eine generelle oder individuelle, abstrakte oder konkrete Norm zu verstehen, die an einen oder an eine Gruppe von dem Weisungsgeber untergeordneten Verwaltungsorganwaltern ergeht. Sie ist ein interner Akt im Rahmen der Verwaltungsorganisation und an keine besonderen Formerfordernisse gebunden. Sie kann mündlich oder schriftlich ergehen. Eine Weisung (ein Auftrag), die (der) von einem Vorgesetzten erteilt wird, ist nach ihrem (seinem) Inhalt und nicht allein nach ihrer Bezeichnung rechtlich zu beurteilen. Im Regelfall enthält der Auftrag eines Vorgesetzten im Dienstbetrieb eine einseitig verbindliche Anordnung (Festlegung von Pflichten) und ist damit als Weisung (Befehl) zu werten (vgl. VwGH 15.9.2004, 2001/09/0023; 17.11.2004, 2001/09/0035; 12.11.2013, 2012/09/0057; mwN). Gegenstand der Weisung kann nur das Verhalten eines nachgeordneten Organs - sohin ein Tun oder Unterlassen - sein (vgl. VwGH 14.10.2013, 2013/12/0042, mwN). 24 Der Befolgungspflicht einer Weisung könnte nur ihre Unwirksamkeit entgegenstehen. Neben dem Außerkrafttreten der Weisung infolge Remonstration wäre dies dann der Fall, wenn sie von einem unzuständigen Organ erteilt worden wäre, ihre Befolgung gegen strafrechtliche Vorschriften verstieße oder dem weisungserteilenden Vorgesetzten "Willkür" vorzuwerfen wäre (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung VwGH 10.12.2018, Ra 2018/12/0060, mwN).
25 Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass die Weisung an den Revisionswerber, an dem kirchlichen Begräbnis eines Kollegen teilzunehmen, nicht von einem unzuständigen Organ erteilt wurde, deren Befolgung auch nicht gegen strafrechtliche Vorschriften verstoße und auch keine Verletzung des Willkürverbotes seitens der Behörde vorgelegen ist. 26 Ausgehend von den gerichtlichen Feststellungen wurde die Weisung sowohl von einem unmittelbaren als auch von einem mittelbaren Vorgesetzten des Revisionswerbers erteilt. Wenn die Revision in diesem Zusammenhang auf den Erlass der LPD verweist, wonach von der Freiwilligkeit der Teilnahme auszugehen sei und daher angezweifelt werde, dass die Weisung dem Erlass tatsächlich vorgehe, verkennt sie, dass die Weisung zur - angeordneten - Teilnahme zeitlich später von den Vorgesetzten konkret dem Revisionswerber gegenüber erteilt wurde. Die spezielle Weisung an den Revisionswerber steht dabei mit dem generellen Erlass schon im Hinblick auf den zeitlichen Aspekt als auch auf den dort abgestellten unbestimmten Adressatenkreis nicht in Widerspruch. Folglich ist davon auszugehen, dass die Weisung nicht von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist. Dass die Befolgung der Weisung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen hätte, behauptet die Revision nicht und ist auch nicht zu sehen. 27 Der Revisionswerber vertritt erkennbar weiters die Auffassung, die ihm erteilte Weisung sei mit Willkür behaftet und beruft sich dabei auf einen unzulässigen Eingriff in sein Recht auf Religionsfreiheit. Er argumentiert, er könne nicht dazu verhalten werden, an einer kirchlichen Zeremonie im Hinblick auf die Religionsfreiheit teilzunehmen. Weiters könne eine solche Weisung, weil sie in seine Privatsphäre eingreife, gemäß § 44 BDG 1979 gar nicht erteilt werden.
28 Auch dem Beamten sind in seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis alle Grundrechte (soweit sie in Betracht kommen) gewährleistet (vgl. VwGH 20.3.2014, 2013/12/0093, mwN). 29 Nach Art. 9 Abs. 1 EMRK hat jedermann das Recht auf Religionsfreiheit. Dieses Recht umfasst die Freiheit des Einzelnen, seine Religion einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beobachtung religiöser Bräuche auszuüben. Art. 14 Abs. 1 StGG gewährleistet jedermann die volle Glaubens- und Gewissensfreiheit. Nach Art. 63 Abs. 2 des Staatsvertrags von St. Germain haben alle Einwohner Österreichs das Recht, öffentlich oder privat jede Art Glauben, Religion oder Bekenntnis frei zu üben, sofern deren Übung nicht mit der öffentlichen Ordnung oder mit den guten Sitten unvereinbar ist.
30 Neben diesen positiven Religionsfreiheiten können Eingriffe in die negative Religionsfreiheit vor allem Handlungsverpflichtungen, wie religiöse Handlungen oder sonstige Formen religiöser Ehrerbietung sein (vgl. Grabenwarter/Pabel, EMRK, 6. Auflage (2016), S. 365; VfGH 9.3.2011, G 287/09). 31 Im vorliegenden Fall wurde dem Revisionswerber im Rahmen einer Weisung aufgetragen, an einem kirchlichen Begräbnis eines Kollegen teilzunehmen, um dem Verstorbenen Respekt und Ehrerbietung zu zollen.
32 Mag eine solche Teilnahme auch nicht zur Kernaufgabe eines Exekutivbeamten gehören, stellt sie aber im Hinblick auf den tradierten Zusammenhalt eines militärisch organisierten Wachkorps keinen ungewöhnlichen oder unüblichen Akt dar. Im Vordergrund der hier in Rede stehenden Weisung stand auch nicht die Teilnahme an einer religiösen Feier, sondern die Verabschiedung des Verstorbenen, eines Kollegen im Wachkörper. Dass der Revisionswerber verpflichtet worden wäre, an einer religiösen Feier durch entsprechende Handlungen teilzunehmen, ist weder festgestellt noch wurde dies vom Revisionswerber behauptet. In der bloßen Anwesenheit bei einer kirchlichen Begräbnisfeier kann fallbezogen als Ausfluss der Zugehörigkeit zu einem Wachkörper kein Eingriff in die Religionsfreiheit erkannt werden. 33 Inwieweit der Revisionswerber tatsächlich durch die bloße Anwesenheit selbst bei einer kirchlichen Zeremonie in seinem Recht auf Religionsfreiheit verletzt worden sein soll, konkretisiert die Revision zudem nicht und ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen. Mit dem nicht näher ausgeführten Vorbringen zur Verletzung des Rechtes auf Religionsfreiheit gelingt es der Revision nicht aufzuzeigen, dass die Verneinung von Willkür bei Erteilung der in Rede stehenden Weisung unrichtig wäre. 34 Da die Weisung weder von einem unzuständigen Organ erteilt wurde, ihre Befolgung auch nicht gegen strafrechtliche Vorschriften verstieß und keiner Willkür unterlag, hätte sich der Revisionswerber nur auf eine Remonstration gemäß § 44 Abs. 3 BDG 1979 berufen können. Von einer gültigen Remonstration kann jedoch nur dann gesprochen werden, wenn der Beamte dabei seine rechtlichen Bedenken gegen die ihm erteilte Weisung erkennen lässt und zumindest andeutet, womit er seinen Standpunkt vertreten zu können glaubt. Die Bedenken dürfen einerseits kein mutwilliges, geradezu rechtsmissbräuchliches Vorbringen darstellen, anderseits ist für den Eintritt der im § 44 Abs. 3 leg. cit. vorgesehenen Rechtsfolge ohne Bedeutung, ob die geäußerten Bedenken des Beamten rechtlich zutreffen oder nicht (vgl. dazu VwGH 26.6.1997, 95/09/0230; 31.5.2012, 2011/09/0211).
35 Das Verwaltungsgericht hatte eine solche verneint, weil der Revisionswerber lediglich darauf hingewiesen habe, man könne ihn zur Teilnahme nicht zwingen. Dabei habe er allenfalls rechtliche Bedenken geäußert, aber nicht einmal angedeutet, womit er seinen Standpunkt vertreten zu können glaubt.
36 Diesen Ausführungen im angefochtenen Erkenntnis setzt die Revision nichts Stichhaltiges entgegen.
37 Aus den dargelegten Erwägungen war die vom Verwaltungsgericht der Verurteilung des Revisionswerbers zugrunde gelegte Befolgungspflicht der Weisung nicht zu beanstanden und die Revision daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. 38 Parteien im Verfahren über eine Revision gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit gemäß Art. 133 Abs. 1 Z 1 B-VG sind neben dem Revisionswerber, der belangten Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht sowie in den Fällen des § 22 zweiter Satz VwGG dem zuständigen Bundesminister oder der Landesregierung gemäß § 21 Abs. 1 Z 4 VwGG die Personen, die durch eine Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses oder eine Entscheidung in der Sache selbst in ihren rechtlichen Interessen berührt werden (Mitbeteiligte). 39 Auch wenn der Disziplinaranwältin (im vorliegenden Fall in § 103 Abs. 4 Z 2 BDG 1979) das Recht eingeräumt ist, gegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß Art. 133 Abs. 8 B-VG Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben, kommen ihr in Bezug auf den hier in Rede stehenden Gegenstand des Verfahrens keine eigenen subjektiv-öffentlichen Rechte zu. Die von ihr erstattete Revisionsbeantwortung war daher mangels Parteistellung in einem Verfahren über eine Revision des Disziplinarbeschuldigten vor dem Verwaltungsgerichtshof zurückzuweisen (vgl. VwGH 23.2.2017, Ro 2015/09/0013, mwN).
40 Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof war gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG Abstand zu nehmen.
Wien, am 26. Februar 2020 |
JWT_2018090004_20200219J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018090004.J00 | Ro 2018/09/0004 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018090004_20200219J00/JWT_2018090004_20200219J00.html | 1,582,070,400,000 | 1,253 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Der 1963 geborene Revisionswerber steht als Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Republik Österreich. Mit Bescheid des Bundesministers für Inneres vom 24. Jänner 2018 wurde der Revisionswerber vorläufig vom Dienst suspendiert, mit weiterem Bescheid vom 20. Februar 2018 wurde der Revisionswerber vom Dienst suspendiert. Gleichzeitig wurde mit letzterem Bescheid dem Antrag des Revisionswerbers vom 25. Jänner 2018 auf Aufhebung der Bezugskürzung nicht stattgegeben.
2 Dagegen erhob der Revisionswerber rechtzeitig Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit und führte begründend aus, dass die belangte Behörde den zu berechnenden Mindestsatz rechtswidrig lediglich unter Berücksichtigung von zwei Kindern, für die der Revisionswerber Kinderzuschuss bzw. Familienbeihilfe bezöge, berechnet habe, jedoch die Sorgepflicht des Revisionswerbers für insgesamt acht leibliche Kinder zu berücksichtigen gewesen sei. Außerdem wären bei der Berechnung des fiktiven Einkommens des Revisionswerbers die aufgrund Pfändungsvorranges einbehaltenen Bezüge zu berücksichtigen gewesen.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ab. Nach den getroffenen Feststellungen zum Gesamtbezug des Revisionswerbers unter Berücksichtigung von Zuschüssen, Funktionszulagen, Fahrtkostenzuschüssen, Aufwandsentschädigung sowie Abzug von Sozialversicherungsabgaben, Pensionsbeitrag und Steuer stellte es ein Nettogehalt fest. Weiters stellte es fest, der Revisionswerber sei verheiratet, seine Ehefrau beziehe ein eigenes Einkommen. Nachweise dafür, dass der Revisionswerber für acht Kinder unterhaltspflichtig sei bzw. ob für diese Familienbeihilfe bezogen werde, lägen nicht vor.
4 Rechtlich erachtete das Bundesverwaltungsgericht nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften, insbesondere § 112 Abs. 4 BDG 1979, § 26 Abs. 5 PG 1965, § 4 GehG 1956 sowie der Ergänzungszulagenverordnung 2018, dass die ex lege-Kürzung des Bezuges auch mit der Verhängung der vorläufigen Suspendierung durch die Dienstbehörde eingetreten sei. Um die Existenzgrundlage jedoch nicht zu gefährden, sei nach wie vor eine Verminderung oder Aufhebung der Bezugskürzung vorgesehen. Laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hätten die Sätze der Existenzminimum-Verordnung 2003 zur Festlegung des notwendigen Unterhalts herangezogen werden können. Diese Verordnung sei am 31. Dezember 2006 außer Kraft getreten. Derzeit werde das "Existenzminimum" in § 291a EO iVm § 293 ASVG geregelt. Diese Beträge entsprächen den für Beamtinnen und Beamte in der - auf Grund des § 26 Abs. 5 PG 1965 zu erlassenden - Ergänzungszulagenverordnung festgesetzten Mindestsätzen. Es werde daher ausdrücklich auf diese Mindestsätze Bezug genommen. In der Folge setzte sich das Bundesverwaltungsgericht mit den Erwägungen der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt zur Bestimmung des § 112 Abs. 4 BDG 1979 auseinander, worin insbesondere zur Verminderung der oder ein Absehen von der Kürzung des Monatsbezuges davon auszugehen sei, dass einerseits bei Erreichen des Mindestsatzes eine Verminderung der Kürzung nicht in Betracht komme, andererseits, dass die Verminderung der Kürzung nur soweit stattfinden dürfe, als durch sie der Mindestsatz nicht überschritten werde. Sämtliche andere Umstände hätten bei der Entscheidung über eine Verminderung der Kürzung oder ein Absehen von der Kürzung außer Betracht zu bleiben.
5 Fallbezogen erachtete das Bundesverwaltungsgericht, dass der für den Gehaltsvorschuss einbehaltene Betrag deshalb nicht zu berücksichtigen sei, weil damit eine Schuld des Gehaltsempfängers getilgt werde. Ebenso sei der direkte Einbehalt einer Rate für einen erhaltenen Gehaltsvorschuss nicht anders zu betrachten, als eine Rate für Darlehensrückzahlung, die automatisch an den Kreditgeber überwiesen werde oder aber wie im vorliegenden Fall der Einbehalt von Gehaltsbestandteilen auf Grund von Gehaltsexekution. Daher sei auch jener dem Revisionswerber infolge Gehaltsexekution nicht zur Auszahlung gebrachte Betrag nicht vorweg bei der Berechnung des fiktiven Nettoeinkommens in Abzug zu bringen und zwar auch dann nicht, wenn es sich um eine Exekution wegen Unterhaltsschulden handle.
6 Dem Einwand, es sei ihm zu Unrecht der in der Ergänzungszulagenverordnung 2018 vorgesehene Erhöhungsbetrag nur für seine zwei ehelichen Kinder hinzugerechnet worden, nicht jedoch für sechs weitere uneheliche Kinder, sei auszuführen, dass von ihm keine geeigneten Beweismittel wie Geburtsurkunde und Bescheinigung von Bezug von Familienbeihilfe vorgelegt worden wären. Aber selbst im Fall der Bescheinigung und einer diesbezüglichen Annahme dieser Sorgepflichten sei für den Revisionswerber kein günstigeres Ergebnis zu erzielen gewesen, weil auch bei der Annahme einer Sorgepflicht des Revisionswerbers für acht Kinder bliebe der gekürzte Betrag über dem für den Revisionswerber errechneten Mindestsatz gemäß § 112 Abs. 4 BDG 1979.
7 Das Bundesverwaltungsgericht ließ die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zu, "weil es zu dem im Gegenstand anzuwendenden § 112 Abs. 4 BDG 1979 (in der Fassung der Dienstrechtsnovelle 2011, BGBl. 140/2011) an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle".
8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften verbunden mit dem Antrag geltend gemacht werden, das angefochtene Erkenntnis aus diesen Gründen aufzuheben.
9 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit führt die Revision aus, tatsächlich fehle eine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu der konkret anzuwendenden Bestimmung des § 112 Abs. 4 BDG, zumal sich mit der Dienstrechtsnovelle 2011 eine Änderung der Rechtslage insbesondere in Bezug auf die Berechnung des sogenannten "Pfändungsfreibetrages" ergeben habe. Demzufolge werde nunmehr insbesondere auf die Bestimmungen des Pensionsgesetzes 1965, das Gehaltsgesetz 1956 und die jeweils gültige Ergänzungszulagenverordnung verwiesen. Nach Ansicht des Revisionswerbers seien jedoch unabhängig davon dennoch die Bestimmungen betreffend das "Existenzminimum" in § 291a EO iVm § 293 ASVG zu berücksichtigen.
10 Die Revision ist unzulässig:
11 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
12 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
13 Die Begründung der Zulässigkeit der Revision erfordert (abgesehen von den Fällen einer abweichenden oder uneinheitlichen Rechtsprechung) die Darlegung, konkret welche Rechtsfrage der Verwaltungsgerichtshof noch nicht beantwortet hat (vgl. VwGH 27.6.2019, Ro 2018/07/0046, mwN). Diesem Erfordernis entspricht die Zulässigkeitsbegründung des angefochtenen Erkenntnisses nicht, weil sie ganz allgemein auf das Fehlen von Rechtsprechung zu § 112 Abs. 4 BDG 1979, in der Fassung der Dienstrechtsnovelle 2011 hinweist. Allein damit wird ohne eine für die vorliegende Rechtssache relevante Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgezeigt. Unter welchem Aspekt es im Revisionsfall einer höchstgerichtlichen Klärung bedarf, wird mit der wiedergegebenen Zulässigkeitsbegründung gerade nicht dargelegt.
14 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 26.9.2019, Ro 2019/10/0028; 28.5.2019, Ro 2019/10/0002, mwN). Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzun gen einer Revision (vgl. VwGH 18.12.2019, Ro 2018/10/0002; 20.12.2019, Ro 2018/10/0014; 28.5.2019, Ro 2019/10/0002). 15 Wird aber in der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht dargestellt und auch vom Revisionswerber nicht (gesondert) dargelegt, dass die Entscheidung der Revision von der Beantwortung einer (anderen als der vom Verwaltungsgericht angesprochenen) Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung abhängt, so ist auch eine ordentliche Revision zurückzuweisen (vgl. VwGH 8.8.2019, Ro 2019/04/0020; 6.3.2019, Ro 2018/03/0029).
16 Im bereits oben wiedergegebenen Zulassungsvorbringen in der Revision wird in Ergänzung zu den Ausführungen des Verwaltungsgerichts daraufhin gewiesen, dass sich mit der Dienstrechtsnovelle 2011 eine Änderung der Rechtslage insbesondere in Bezug auf die Berechnung des sogenannten "Pfändungsfreibetrages" ergeben habe. Die Bestimmungen betreffend "Existenzminimum" in § 291a EO iVm § 293 ASVG seien zu berücksichtigen.
17 Damit gelingt es der Revision nicht, eine auf die vorliegende Rechtssache bezogene Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung aufzuzeigen, von deren Lösung das rechtliche Schicksal der Revision abhängt. Zur Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof auf Grund von Revisionen gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zuständig (vgl. VwGH 4.3.2019, Ro 2018/14/0003, mwN).
18 Ausgehend von dieser Rechtslage zeigt die Revision nicht auf, dass im gegenständlichen Fall die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG vorlägen.
19 Die Revision war daher mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 19. Februar 2020 |
JWT_2018100047_20201012J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018100047.J00 | Ro 2018/10/0047 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018100047_20201012J00/JWT_2018100047_20201012J00.html | 1,602,460,800,000 | 3,776 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 20. November 2017 wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der „L Österreich GmbH“ [in der Folge: L Österreich] zu verantworten, dass am 18. April 2016 im Zentrallager in L (Oberösterreich) mindestens zwei Packungen des Lebensmittels „Combino Spaghetti pasta al´uovo“ zum baldigen Verkauf bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht worden seien, obwohl diese - in den näher genannten Punkten a) bis f) - nicht entsprechend der EU-Lebensmittelinformationsverordnung (LMIVO) gekennzeichnet gewesen seien. Er habe dadurch - jeweils in Verbindung mit § 4 Abs. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG) - folgende Bestimmungen der LMIVO verletzt: zu a) Art. 21 iVm Art. 9 Abs. 1 und Anhang II, zu b) Art 24 und Anhang X, zu c) Art. 30 Abs. 1 lit. b, zu d) Art. 30 Abs. 1 und 2 und Anhang XV, zu e) Art. 32 Abs. 5 iVm Art. 30 Abs. 3, Art. 32 Abs. 2 bis 5, Art. 34 Abs. 2 und 3, sowie zu f) Art. 7 Abs. 2. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Mitbeteiligten gemäß § 90 Abs. 3 Z 1 LMSVG jeweils eine Geldstrafe in Höhe von € 100,-- (im Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 12 Stunden) verhängt.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich (Verwaltungsgericht) vom 22. August 2018 wurde der dagegen vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt (I.). Weiters wurde der Mitbeteiligte von der Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens sowie von der Verpflichtung zum Ersatz der Kosten der Lebensmitteluntersuchung entbunden (II.). Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof wurde für zulässig erklärt (III).
3 Begründend führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, das beanstandete Lebensmittel werde von der „L Stiftung & Co. KG“ mit Sitz in Deutschland [in der Folge: L Stiftung] vermarktet.
4 Die L Österreich, deren Geschäftsführer der Mitbeteiligte zum Tatzeitpunkt gewesen sei, sei eine nach deutschem Recht gegründete GmbH mit Sitz in Deutschland.
5 Art. 8 Abs. 1 bis 3 LMIVO sehe nach dem „Prinzip der differenzierten Stufenverantwortung“ abgestufte Sorgfaltspflichten der Lebensmittelunternehmer vor, je nachdem, auf welcher Stufe der Vertriebskette sie tätig würden.
6 Gemäß Art. 8 Abs. 1 LMIVO sei der Lebensmittelunternehmer für die Information über ein Lebensmittel verantwortlich, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet werde („Primärverantwortung des Vermarkters“). Der Begriff der Vermarktung stelle darauf ab, unter wessen Namen ein Lebensmittel auf dem Endverbrauchermarkt angeboten werde.
7 Andere Lebensmittelunternehmer, deren Tätigkeiten die Information über Lebensmittel nicht beeinflussten, seien nach Art. 8 Abs. 3 LMIVO nur mehr eingeschränkt auf den Rahmen ihrer Berufstätigkeit verantwortlich. Diese dürften keine Lebensmittel abgeben, von denen sie aufgrund der ihnen im Rahmen ihrer Berufstätigkeit vorliegenden Informationen wissen oder annehmen müssten, dass sie dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht entsprächen.
8 Gemäß Art. 8 Abs. 5 LMIVO hätten Lebensmittelunternehmer unbeschadet der Absätze 2 bis 4 leg. cit. die Einhaltung der für ihre Tätigkeiten relevanten Anforderungen des Lebensmittelinformationsrechts und der einzelstaatlichen Rechtsvorschriften sicher zu stellen und die Einhaltung dieser Vorschriften nachzuprüfen. Diese Vorschrift erfordere insofern die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems für Lebensmittelunternehmer auf allen Stufen zur Überwachung der eigenen Pflichten. Zur Etablierung eines Systems der Qualitätssicherung würden dabei auch Schlüssigkeitsprüfungen und stichprobenartige Kontrollen der ordnungsgemäßen Kennzeichnung durch die Lieferanten gefordert.
9 Die belangte Behörde werfe dem Mitbeteiligten das Bereithalten eines mangelhaft gekennzeichneten Produkts im Zentrallager in L für den baldigen Verkauf und sohin ein „Inverkehrbringen“ im Sinne der Begriffsbestimmung des Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vor. Ein derartiges Verbot des Inverkehrbringens von nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Ware, das für alle Lebensmittelunternehmer auf allen Vertriebsstufen gelte, lasse sich aus der LMIVO nicht ableiten.
10 Auf der Verpackung des verfahrensgegenständlichen - in Italien hergestellten - Teigwarenprodukts finde sich die Firma L Stiftung (Deutschland); diese sei sohin Vermarkter im Sinne des Art. 8 Abs. 1 LMIVO. Die Firma L Österreich scheine auf dem Produkt nicht auf, weshalb das Produkt nicht unter deren Namen und Firma vermarktet werde.
11 Zu einer allfälligen Verantwortlichkeit nach Art. 8 Abs. 3 LMIVO habe die belangte Behörde keine Feststellungen getroffen.
12 Auch in Bezug auf Art. 8 Abs. 5 LMIVO, für den anzunehmen sei, dass Abs. 3 leg. cit. im Verhältnis zu ihm lex specialis sei (weil Abs. 3 sonst keinen sinnvollen Anwendungsbereich hätte), habe die belangte Behörde keine „gesetzmäßige Anlastung“ vorgenommen. Der von der belangten Behörde gegen den Mitbeteiligten erhobene Tatvorwurf des Inverkehrbringens von nicht ordnungsgemäß gekennzeichneter Ware durch den „Erstinverkehrbringer“ entspreche nicht der dafür maßgeblichen Regelung der Verantwortlichkeiten nach Art. 8 LMIVO. Die LMIVO sehe eine diesbezügliche verwaltungsstrafrechtliche Haftung schlicht nicht vor.
13 Eine Bestrafung des Mitbeteiligten als Geschäftsführer der L Österreich nach Art. 8 Abs. 1 LMIVO komme demnach nicht in Betracht, weil diese nicht Vermarkter sei; im Hinblick auf Art. 8 Abs. 3 und 5 käme es zu einer unzulässigen Auswechslung der Tat, weshalb das Straferkenntnis bereits aus diesen Gründen aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen sei.
14 Im Übrigen handle es sich beim Zuwiderhandeln gegen Kennzeichnungsvorschriften nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes um ein Unterlassungsdelikt, welches zu der Zeit und an dem Ort begangen werde, zu der und an dem der Täter hätte handeln sollen. Tatort sei, wo das verpackte Lebensmittel das erste Mal ohne vorschriftsmäßige Kennzeichnung in Verkehr gesetzt werde; Tatzeit sei, wann dies geschehe. Im Revisionsfall treffe die primäre Verantwortlichkeit für das Zuwiderhandeln gegen Kennzeichnungspflichten nach der LMIVO die L Stiftung. Es liege keine im Inland begangene Verwaltungsübertretung vor. Dies würde im Übrigen gleichermaßen gelten, wenn nach § 8 Abs. 1 LMIVO die L Österreich zur Verantwortung hätte gezogen werden müssen (falls sie auf der Verpackung des Produkts aufgeschienen und sie demnach Vermarkter gewesen wäre); diesfalls wäre der Tatort nämlich am Unternehmenssitz in Deutschland gelegen.
15 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass es noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes „zur Verantwortlichkeit des Lebensmittelunternehmers nach dem abgestuften Verhältnis von Art. 8 Abs. 1 und 3 LMIVO, zur Auslegung des Abgabeverbots im Art. 8 Abs. 3 LMIVO und dem Begriffsverständnis von ,Abgabe‘ im Verhältnis zum Feilhalten im Verkaufsraum als Variante des Inverkehrbringens“ gebe.
16 In der dagegen erhobenen Revision führt die belangte Behörde im Zulässigkeitsvorbringen aus, es fehle Rechtsprechung zur Frage, ob gemäß Art. 8 Abs. 1 LMIVO nur jenes Unternehmen für die Einhaltung der Vorschriften der LMIVO hafte, welches ausdrücklich als Vermarkter auf der Produktverpackung genannt sei oder (zusätzlich) auch jene Unternehmen, welche in einem Naheverhältnis zum Vermarkter stünden und aufgrund der Firmenstruktur auch eine Einflussmöglichkeit auf die Kennzeichnung der Lebensmittel haben konnten. Da Art. 8 Abs. 3 und Abs. 5 LMIVO noch weitere Verantwortlichkeiten festlegten, stelle sich die ebenfalls grundsätzliche Rechtsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen (neben dem Vermarkter) weitere Unternehmen anderer Vertriebsstufen für die Einhaltung der Lebensmittelinformationsvorschriften verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden könnten. Weiters fehle Rechtsprechung zur Frage, ob Übertretungen der Kennzeichnungsvorschriften der LMIVO als Unterlassungs- oder Begehungsdelikte zu behandeln seien. Sollte der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts gefolgt werden, könnten Lebensmittelunternehmen ohne Sitz in Österreich generell nicht mehr für die Einhaltung der Vorschriften der LMIVO verantwortlich gemacht werden.
17 Der Verwaltungsgerichtshof hat - nach Durchführung des Vorverfahrens, in dem der anwaltlich vertretene Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung erstattete - erwogen:
18 Die Revision ist zulässig; sie ist auch berechtigt.
19 Die maßgeblichen Bestimmungen des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes, BGBl. I Nr. 13/2006 in der Fassung BGBl. I Nr. 144/2015 (LMSVG), lauten (auszugsweise):
„Geltungsbereich
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt die Anforderungen an Lebensmittel ... und die damit verbundene Verantwortung der Unternehmer. Es gilt für alle Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen.
(2)Â ...
...
Begriffsbestimmungen
§ 3. Für dieses Bundegesetz gelten folgende Begriffsbestimmungen:
1. Lebensmittel: Lebensmittel gemäß Art. 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002.
...
9. Inverkehrbringen: Inverkehrbringen gemäß Art. 3 Z 8 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. ...
10. Unternehmen: Lebensmittelunternehmen gemäß Art. 3 Z 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. ...
11. Unternehmer: Lebensmittelunternehmer gemäß Art. 3 Z 3 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002. ...
...
Vollziehung von Verordnungen der Europäischen Union
§ 4. (1) Die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Union sind samt Änderungsverordnungen und Durchführungsvorschriften im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen.
...
Eigenkontrolle
§ 21. Unternehmer haben hinsichtlich Lebensmittel im Sinne des Art. 17 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und hinsichtlich Gebrauchsgegenstände und kosmetischer Mittel im Sinne des § 7 Abs. 3 des Produktsicherheitsgesetzes 2004 - PSG 2004, BGBl. I Nr. 16/2005, die lebensmittelrechtlichen Vorschriften einzuhalten, deren Einhaltung durch Eigenkontrollen zu überprüfen und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen zur Mängelbehebung oder Risikominderung zu setzen.
...
Tatbestände
§ 90. (1)...
...
(3) Wer
1. den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Union oder den näheren Vorschriften zur Durchführung dieser Rechtsakte gemäß § 4 Abs. 3 oder § 15 zuwiderhandelt,
...
begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 100 000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.
...
Anlage
Verordnungen der Europäischen Union gemäß § 4 Abs. 1
Teil 1
...
35. Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission (ABl. Nr. L 304 vom 22. November 2011);
...“
20 Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 /1 vom 1.2.2002) in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 575/2006 der Kommission vom 7. April 2006 (ABl. L 100/3 vom 8. April 2006) [EG-BasisVO] lauten:
„Artikel 2
Definition von ‚Lebensmittel‘
Im Sinne dieser Verordnung sind ‚Lebensmittel‘ alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen nach vernünftigem Ermessen erwartet werden kann, dass sie in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden. ...
Artikel 3
Sonstige Definitionen
Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck
...
2.‚Lebensmittelunternehmen‘ alle Unternehmen, gleichgültig, ob sie auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind oder nicht und ob sie öffentlich oder privat sind, die eine mit der Produktion, der Verarbeitung und dem Vertrieb von Lebensmitteln zusammenhängende Tätigkeit ausführen;
3.‚Lebensmittelunternehmer‘ die natürlichen oder juristischenPersonen, die dafür verantwortlich sind, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechts in dem ihrer Kontrolle unterstehenden Lebensmittelunternehmen erfüllt werden;
...
8. ‚Inverkehrbringen‘ das Bereithalten von Lebensmitteln oder Futtermitteln für Verkaufszwecke einschließlich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form der Weitergabe, gleichgültig, ob unentgeltlich oder nicht, sowie den Verkauf, den Vertrieb oder andere Formen der Weitergabe selbst;
...
Artikel 17
Zuständigkeiten
(1) Die Lebensmittel- und Futtermittelunternehmer sorgen auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen dafür, dass die Lebensmittel oder Futtermittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen, die für ihre Tätigkeit gelten, und überprüfen die Einhaltung dieser Anforderungen.
(2) Die Mitgliedstaaten setzen das Lebensmittelrecht durch und überwachen und überprüfen, dass die entsprechenden Anforderungen des Lebensmittelrechts von den Lebensmittel- und Futtermittelunternehmern in allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen eingehalten werden. Hierzu betreiben sie ein System amtlicher Kontrollen und führen andere den Umständen angemessene Maßnahmen durch, einschließlich der öffentlichen Bekanntgabe von Informationen über die Sicherheit und Risiken von Lebensmitteln und Futtermitteln, der Überwachung der Lebensmittel- und Futtermittelsicherheit und anderer Aufsichtsmaßnahmen auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen. Außerdem legen sie Vorschriften für Maßnahmen und Sanktionen bei Verstößen gegen das Lebensmittel- und Futtermittelrecht fest. Diese Maßnahmen und Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein.
...“
21 Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EU) Nr. 1169/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 1924/2006 und (EG) Nr. 1925/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 87/250/EWG der Kommission, der Richtlinie 90/496/EWG des Rates, der Richtlinie 1999/10/EG der Kommission, der Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Richtlinien 2002/67/EG und 2008/5/EG der Kommission und der Verordnung (EG) Nr. 608/2004 der Kommission (ABl. L 304/18 vom 22. November 2011) in der Fassung der Verordnung (EU) 2015/2283 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 (ABl. L 327/1 vom 11. Dezember 2015) [LMIVO] lauten:
„...
Artikel 2
Begriffsbestimmungen
(1) Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen:
a) die Begriffsbestimmungen für ‚Lebensmittel‘, ‚Lebensmittelrecht‘, ‚Lebensmittelunternehmen‘, ‚Lebensmittelunternehmer‘, ‚Einzelhandel‘, ‚Inverkehrbringen‘ und ‚Endverbraucher‘ in Artikel 2 und Artikel 3 Absätze 1, 2, 3, 7, 8 und 18 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002;
...
Artikel 8
Verantwortlichkeiten
(1) Verantwortlich für die Information über ein Lebensmittel ist der Lebensmittelunternehmer, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird, oder, wenn dieser Unternehmer nicht in der Union niedergelassen ist, der Importeur, der das Lebensmittel in die Union einführt.
(2) Der für die Information über das Lebensmittel verantwortliche Lebensmittelunternehmer gewährleistet gemäß dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften das Vorhandensein und die Richtigkeit der Informationen über das Lebensmittel.
(3) Lebensmittelunternehmer, deren Tätigkeiten die Informationen über Lebensmittel nicht beeinflussen, dürfen keine Lebensmittel abgeben, von denen sie aufgrund der ihnen im Rahmen ihrer Berufstätigkeit vorliegenden Informationen wissen oder annehmen müssen, dass sie dem anwendbaren Lebensmittelinformationsrecht und den Anforderungen der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht entsprechen.
(4) Lebensmittelunternehmer dürfen in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen keine Änderung der Informationen zu einem Lebensmittel vornehmen, wenn diese Änderung den Endverbraucher irreführen oder in anderer Weise den Verbraucherschutz und die Möglichkeit des Endverbrauchers, eine fundierte Wahl zu treffen, verringern würde. Die Lebensmittelunternehmer sind für jede Änderung, die sie an den Informationen zu einem Lebensmittel vornehmen, verantwortlich.
(5) Unbeschadet der Absätze 2 bis 4 stellen die Lebensmittelunternehmer in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen die Einhaltung der für ihre Tätigkeiten relevanten Anforderungen des Lebensmittelinformationsrechts und der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften sicher und prüfen die Einhaltung dieser Vorschriften nach.
(6) Die Lebensmittelunternehmer stellen in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen sicher, dass Informationen über nicht vorverpackte Lebensmittel, die für die Abgabe an Endverbraucher oder Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt sind, an den Lebensmittelunternehmer übermittelt werden, der die Lebensmittel erhält, damit erforderlichenfalls verpflichtende Informationen über das Lebensmittel an den Endverbraucher weitergegeben werden können.
(7) In folgenden Fällen stellen die Lebensmittelunternehmer in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen sicher, dass die nach den Artikeln 9 und 10 verlangten verpflichtenden Angaben auf der Vorverpackung oder auf einem mit ihr verbundenen Etikett oder aber auf den Handelspapieren, die sich auf das Lebensmittel beziehen, erscheinen, sofern gewährleistet werden kann, dass diese Papiere entweder dem Lebensmittel, auf das sie sich beziehen, beiliegen oder aber vor oder gleichzeitig mit der Lieferung versendet wurden:
a) wenn vorverpackte Lebensmittel für den Endverbraucher bestimmt sind, aber auf einer dem Verkauf an den Endverbraucher vorangehenden Stufe vermarktet werden, sofern auf dieser Stufe nicht der Verkauf an einen Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung erfolgt;
b) wenn vorverpackte Lebensmittel für die Abgabe an Anbieter von Gemeinschaftsverpflegung bestimmt sind, um dort zubereitet, verarbeitet, aufgeteilt oder geschnitten zu werden.
Ungeachtet des Unterabsatzes 1 stellen Lebensmittelunternehmer sicher, dass die in Artikel 9 Absatz 1 Buchstaben a, f, g und h genannten Angaben auch auf der Außenverpackung erscheinen, in der die vorverpackten Lebensmittel vermarktet werden.
...“
22 Sowohl die L Stiftung als auch die L Österreich sind Lebensmittelunternehmer im Sinne der dargestellten Rechtsvorschriften; beide haben ihren Firmensitz in Deutschland. Der Mitbeteiligte war im Tatzeitpunkt unstrittig außenvertretungsbefugter Geschäftsführer der L Österreich.
23 Dem angefochtenen Erkenntnis liegt die Auffassung zu Grunde, die L Österreich treffe für die am genannten Produkt in ihrem Zentrallager in L (Oberösterreich) festgestellten Verstöße gegen näher genannte Kennzeichnungsvorschriften keine Verantwortlichkeit im Sinne des Art. 8 LMIVO; verantwortlich für die Einhaltung dieser Vorschriften sei gemäß Art. 8 Abs. 1 LMIVO vielmehr die L Stiftung. Ein Zuwiderhandeln gegen lebensmittelrechtliche Kennzeichnungsvorschriften stelle zudem ein Unterlassungsdelikt dar, weshalb im vorliegenden Fall der Tatort in Deutschland liege.
24 Eine Bestrafung des Mitbeteiligten als Außenvertretungsbefugten der L Österreich gemäß § 9 Abs. 1 VStG komme aus den genannten Gründen nicht in Betracht.
25Â Diese Auffassung trifft nicht zu.
Zur Verantwortlichkeit der Lebensmittelunternehmer gemäß Art. 8 LMIVO:
26 „Lebensmittelunternehmer“ sind gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. a LMIVO iVm Art. 3 Z 3 EG-BasisVO die natürlichen oder juristischen Personen, die dafür verantwortlich sind, dass die Anforderungen des Lebensmittelrechts in dem ihrer Kontrolle unterstehenden Lebensmittelunternehmen erfüllt werden (vgl. VwGH 27.2.2019, Ra 2017/10/0121).
27 Die beabsichtigte Zielsetzung der Regelung der Verantwortlichkeiten von Lebensmittelunternehmern in Art. 8 LMIVO ergibt sich aus Erwägungsgrund Nr. 21, der lautet:
„Damit es nicht zu einer Zersplitterung der Rechtsvorschriften über die Haftung von Lebensmittelunternehmern für Informationen über Lebensmittel kommt, sollten die Pflichten der Lebensmittelunternehmer auf diesem Gebiet geklärt werde. Diese Klarstellung soll im Einklang mit den Zuständigkeiten im Hinblick auf die Verbraucher gemäß Artikel 17 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 erfolgen.“
28 Die Regelung der Verantwortlichkeit der Lebensmittelunternehmer gemäß Art. 8 LMIVO folgt damit den in Art. 17 EG-BasisVO normierten Grundsätzen.
29 Aus Abs. 1 der letztgenannten Bestimmung folgt, dass die Lebensmittelunternehmer auf allen Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen in den ihrer Kontrolle unterstehenden Unternehmen dafür sorgen, dass die Lebensmittel die Anforderungen des Lebensmittelrechts erfüllen, die für ihre Tätigkeit gelten, und die Einhaltung dieser Anforderungen überprüfen (vgl. EuGH 23.11.2006, Rs C-315/05, Lidl Italia Srl gg. Comune di Arcole (VR), Rn 53). Im genannten Urteil hat der EuGH entschieden, dass ein Lebensmitteleinzelhändler auch dafür verantwortlich gemacht werden kann, dass der tatsächliche Alkoholgehalt eines alkoholischen Getränks mit dem deklarierten nicht übereinstimmt.
30 Aus dieser Bestimmung ist das Prinzip der sog. Kettenverantwortung im Lebensmittelhandel abzuleiten: Demnach ist jeder in der gesamten Kette des Lebensmittelverkehrs von der Erzeugung der Urprodukte über die Herstellung eines Lebensmittels und seiner Weitergabe über den Groß- und Einzelhandel bis zur Abgabe an den Endverbraucher dafür verantwortlich, dass das Produkt zum jeweiligen Zeitpunkt des Inverkehrbringens in einem ordnungsgemäßen Zustand ist und alle lebensmittelrechtlichen Vorschriften erfüllt. Dabei hat jeder Lebensmittelunternehmer für einwandfreie Ware zu sorgen (vgl. Blass/Brustbauer/Hauer/Herzog/Kadi/Kainz/Koßdorff/Königshofer/Mahmood/Muchna/Natterer/Stuller, LMR Lebensmittelrecht3, Teil II A 3 EU-InformationsVO, Rz 1, 4; Natterer, Lebensmittelrecht [2008] Rz 59).
31 Für den Bereich der Lebensmittelkennzeichnung findet dieses Prinzip - wie erwähnt - in Art. 8 LMIVO seinen Niederschlag. Eine ausschließliche Zuweisung der Verantwortlichkeit (im Sinne einer ausschließlichen „Stufenverantwortung“) an jenen Unternehmer, der eine Information am Lebensmittel angebracht oder in welcher Form auch immer gegeben hat, kann dem Art. 8 LMIVO daher entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht entnommen werden (vgl. Blass ua., aaO., Rz 3).
Für den vorliegenden Revisionsfall bedeutet das:
32 Aus Art. 8 Abs. 1 LMIVO ergibt sich zunächst die Verantwortlichkeit des Lebensmittelunternehmers, unter dessen Namen oder Firma das Lebensmittel vermarktet wird, für die Information (vgl. neuerlich VwGH Ra 2017/10/0121). Diesen Lebensmittelunternehmer trifft auch die in Abs. 2 leg. cit. normierte Gewährleistungspflicht. Die in diesen beiden Absätzen des Art. 8 LMIVOgeregelte Verantwortlichkeit trifft im Revisionsfall unzweifelhaft die L Stiftung.
33 Eine Verantwortlichkeit der L Österreich nach Art. 8 LMIVO scheidet damit nach dem oben dargelegten Prinzip der Kettenverantwortung aber nicht von vornherein aus. Es ist vielmehr zu prüfen, ob einer der Abs. 3 bis 5 des Art. 8 LMIVO anwendbar ist.
34 Eine Verantwortlichkeit der L Österreich im Revisionsfall nach Abs. 3 leg. cit. kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dem Mitbeteiligten als Außenvertretungsbefugten nicht die „Abgabe“ des beanstandeten Produkts, sondern das bloße Bereithalten zum baldigen Verkauf zur Last gelegt wurde. Aus dem Umstand, dass der Unionsrechtsgesetzgeber den engeren Begriff „Abgabe“ verwendet und sohin nicht auf das umfassendere „Inverkehrbringen“ abstellt, ist abzuleiten, dass nach Art. 8 Abs. 3 LMIVO das Anbieten bzw. Bereithalten von Lebensmitteln für Verkaufszwecke nicht umfasst ist.Nach dem Sinngehalt des Wortes „Abgabe“ ist nur die Weitergabe der Lebensmittel unzulässig und nicht schon das bloße Feilhalten; das bloße Feilhalten von Lebensmitteln, die dem Lebensmittelinformationsrecht nicht entsprechen, ist daher keine Zuwiderhandlung gegen Art. 8 Abs. 3 LMIVO (vgl. zu all dem Blass ua., aaO, Rz 38, auch unter Hinweis auf die englische Sprachfassung, die den Begriff „supply“ verwendet).
35 Ebenso scheidet der Tatbestand des nach Abs. 4 leg. cit. aus, weil im Revisionsfall von der L Österreich keine Änderung der Informationen im Sinne dieser Bestimmung vorgenommen wurde.
36 Zu prüfen ist somit die Verantwortlichkeit der L Österreich nach Art. 8 Abs. 5 LMIVO.
37 „Unbeschadet“ der in den Abs. 2 bis 4 leg. cit. geregelten Verantwortlichkeiten normiert diese Bestimmung die Verpflichtung von Lebensmittelunternehmern, die Einhaltung der für ihre Tätigkeiten relevanten Anforderungen des Lebensmittelinformationsrechts und der einschlägigen einzelstaatlichen Rechtsvorschriften sicher zu stellen und die Einhaltung dieser Vorschriften nachzuprüfen. Damit wird - unabhängig davon, ob die (unterschiedlichen) Lebensmittelunternehmer ihre sich aus den Abs. 2 bis 4 ergebenden Verpflichtungen erfüllt haben - eine besondere Verantwortung für die Lebensmittelinformation geregelt, die für die Lebensmittelunternehmer auf jeder Vertriebsstufe relevant ist. So soll bereits der Lebensmittelunternehmer (im Sinne des Art. 8 Abs. 1 und 2 LMIVO), unter dessen Namen ein Lebensmittel vermarktet wird, verpflichtet werden, ein geeignetes Kontrollsystem zur Sicherstellung der Richtigkeit der Lebensmittelinformation einzuführen. Gleiches gilt für die Lebensmittelunternehmer anderer Vertriebsstufen.
38 Sinn und Zweck der Regelung des Abs. 5 des Art. 8 LMIVO ist nicht die Anordnung einer verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung, sondern die Betonung eines besonderen Sorgfaltsmaßstabs: Demnach muss sich jeder Lebensmittelunternehmer im Rahmen des jeweils Möglichen und Zumutbaren von der Übereinstimmung der konkreten Lebensmittelinformation mit den einschlägigen Rechtsvorschriften überzeugen (vgl. Blass ua., aaO, Rz 48 f).
39 Im Ergebnis bedeutet das, dass - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - jeder Lebensmittelunternehmer (in Österreich) innerhalb der Vertriebskette nach Maßgabe des österreichischen nationalen Rechts (verwaltungsstraf-)rechtlich für jede Übertretung, die an das Inverkehrbringen anknüpft oder einen formalen Verstoß gegen das LMSVG bzw. gegen eine auf dessen Grundlage ergangene Verordnung verwirklicht, in Anspruch genommen werden kann. Dies gilt selbst dann, wenn der Verstoß primär auf eine Sorgfaltspflichtverletzung eines Lebensmittelunternehmers einer vorgelagerten Vertriebsstufe zurückzuführen ist. Ob der Unternehmer (bzw. ein Außenvertretungsbefugter oder verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 VStG) sorgfaltswidrig gehandelt hat, ist bei der Prüfung der Fahrlässigkeit zu untersuchen (vgl. Natterer, aaO.; zu den Sorgfaltspflichten bzw. dem Erfordernis der Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems in diesem Zusammenhang vgl. etwa VwGH 19.2.2014, 2013/10/0206, mit Hinweis auf VwGH 14.6.2012, 2009/10/0080 und 0081).
40 Demnach erweist sich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, die L Österreich könne im Revisionsfall eine Verantwortlichkeit für den Vertrieb des in Rede stehenden, nicht ordnungsgemäß gekennzeichneten Lebensmittels nach Art. 8 Abs. 5 LMIVO nicht treffen, als verfehlt. Vielmehr ist eine Verantwortlichkeit dieses Unternehmens - ein entsprechendes Verschulden des Mitbeteiligten nach Maßgabe des § 9 Abs. 1 VStG vorausgesetzt - nach Abs. 5 leg. cit. gegeben.
Zum Tatvorwurf bzw. zum Tatort:
41 Ausgehend vom bisher Gesagten lässt sich - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - aus Art. 8 LMIVO ein für die Lebensmittelunternehmer aller Vertriebsstufen geltendes Verbot des Inverkehrbringens von nicht ordnungsgemäß gekennzeichneten Lebensmitteln ableiten.
42 Soweit das Verwaltungsgericht den Standpunkt einnimmt, eine Bestrafung des Mitbeteiligten (in Österreich) komme im Revisionsfall nicht in Betracht, weil das vorliegende Zuwiderhandeln gegen die LMIVO ein Unterlassungsdelikt - mit Tatort am Unternehmenssitz in Deutschland - darstelle, verkennt das Verwaltungsgericht, dass dem Mitbeteiligten im Straferkenntnis der belangten Behörde kein Verstoß gegen die Kennzeichnungsvorschriften der LMIVO durch Unterlassen (der Anbringung) der erforderlichen Lebensmittelinformationen auf der Verpackung des in Rede stehenden Produkts, sondern das Inverkehrbringen eines im Sinne der LMIVO nicht ordnungsgemäß gekennzeichneten Produkts durch Bereithaltung im Zentrallager L (am 16. April 2016) angelastet wurde.
43 Eine Verwaltungsübertretung ist regelmäßig als dort begangen anzusehen, wo der Täter gehandelt hat oder, bei Unterlassungsdelikten hätte handeln sollen: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist bei der Prüfung der Frage, wo der Täter gehandelt hat oder hätte handeln sollen, stets auf das betreffende Tatbild Bedacht zu nehmen (vgl. VwGH 27.3.2019, Ra 2017/10/0147, mit zahlreichen Rechtsprechungshinweisen).
44 Das Bereithalten eines Produkts fällt unter den Begriff des „Inverkehrbringens“ im Sinne des § 3 Z 9 LMSVG iVm Art. 3 Z 8 der EG-BasisVO (vgl. VwGH 29.10.2007, 2007/10/0204).
45 Dabei handelt es sich nach ständiger Rechtsprechung um ein Begehungsdelikt; Tatort ist in diesem Fall der Ort, wo das Lebensmittel in Verkehr gebracht wurde (vgl. VwGH 24.10.2018, Ra 2017/10/0169, mit zahlreichen Rechtsprechungshinweisen; vgl. weiters das erwähnte Erkenntnis VwGH Ra 2017/10/0147).
46 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass für die Verwaltungsübertretung der Mitbeteiligte als Außenvertretungsbefugter im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG einzustehen hat. Begehungsdelikte werden nicht dadurch zu Unterlassungsdelikten, dass ein Außenvertretungsbefugter für die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift verantwortlich ist. Dem Außenvertretungsbefugten wird in diesen Fällen nämlich nicht der Vorwurf gemacht, er habe es unterlassen, dafür zu sorgen, dass die nicht entsprechend gekennzeichnete Ware nicht in Verkehr gebracht werde. Ihn trifft vielmehr der Vorwurf des Inverkehrbringens dieser Ware (vgl. VwGH 29.5.1995, 94/10/0173, zum verantwortlichen Beauftragten nach § 9 VStG).
47 Tatort im Revisionsfall ist demnach der genannte Standort des Zentrallagers in Oberösterreich.
Ergebnis:
48 Das Verwaltungsgericht hat nach dem Gesagten die Verantwortlichkeit der L Österreich nach Art. 8 Abs. 5 LMIVO bzw. die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Mitbeteiligten nach § 9 Abs. 1 VStG im Revisionsfall zu Unrecht ausgeschlossen.
49 Es hat das angefochtene Erkenntnis aus den genannten Gründen mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet, weshalb das Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
Wien, am 12. Oktober 2020 |
JWT_2018110005_20200520J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018110005.J00 | Ro 2018/11/0005 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110005_20200520J00/JWT_2018110005_20200520J00.html | 1,589,932,800,000 | 1,705 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Ein Kostenersatz findet nicht statt.
Begründung
1 Mit Schreiben vom 23. September 2017 stellte der Mitbeteiligte folgenden Antrag an die belangte Behörde:
„Hiermit möchte ich [Mitbeteiligter] geb. am 23.01.96, höflichst um AUFSCHUB bitten, da mein Lebensmittelpunkt seit 10.09.17 bis 10.09.22 B (Schweiz) ist. Zuvor seit 1.8.12 bis 1.8.16 D und bis 1.4.17 A.
Zudem bin ich aktiver hauptberuflicher Eishockeyspieler beim EHCÂ B und habe dort einen laufenden Spielervertrag bis 30.4.18.
Aus diesen oben genannten Gründen kann ich den Wehrdienst am 02.10.17 nicht antreten!
Ich bitte um Kenntnisnahme.“
2 Mit Bescheid vom 28. September 2017 wies die nunmehrige Revisionswerberin (belangte Behörde) den Antrag des Mitbeteiligten auf Aufschub des Grundwehrdienstes gemäß § 26 Abs. 3 des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001) ab. Begründend führte sie zusammengefasst aus, der Mitbeteiligte habe in seinem Antrag vom 23. September 2017 ausgeführt, er sei aktiver hauptberuflicher Eishockeyspieler beim EHC B und habe dort einen laufenden Spielervertrag bis 30. April 2018. Der Mitbeteiligte sei am 23. Oktober 2015 der Stellung unterzogen und für tauglich befunden worden. Er sei im Besitz eines Einberufungsbefehls, welcher (nach einer Abänderung) den Einrückungstermin 2. Oktober 2017 vorsehe. Er habe in seinem Antrag keine Ausbildungsgründe geltend gemacht, sondern nur auf seinen Auslandsaufenthalt und seinen Beruf als Eishockeyspieler hingewiesen.
3 Der dagegen gerichteten Beschwerde gab das Verwaltungsgericht nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung (an der der Mitbeteiligte nicht teilnahm) mit dem angefochtenen Erkenntnis statt und gewährte dem Mitbeteiligten gemäß § 26 Abs. 3 Z 1 WG 2001 einen Aufschub des Grundwehrdienstes bis zur Vollendung des 26. Lebensjahres. Weiters sprach es gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig sei.
In der Begründung stellte das Verwaltungsgericht fest, der Mitbeteiligte habe den Grundwehrdienst nicht angetreten. Er habe im Alter von vier Jahren begonnen, auf sein Ziel als Profi-Eishockeyspieler hinzuarbeiten. Die Ausbildung finde aktuell bei einem Eishockeyclub in der Schweiz statt und sei bis zur Vollendung des 26. Lebensjahres des Mitbeteiligten nicht abgeschlossen. Um sein Leistungsniveau zu steigern und seine Berufsausbildung zum Profisportler abzuschließen, müsse er tägliche Trainingseinheiten absolvieren, was ihm während des Grundwehrdienstes nicht möglich sei. Die Ableistung des Grundwehrdienstes würde die bislang erworbene Aussicht des Mitbeteiligten auf eine Berufsausübung als Profisportler zerstören.
Beweiswürdigend führte das Verwaltungsgericht aus, die Feststellungen ergäben sich aus der eindeutigen Aktenlage und dem glaubwürdigen Vorbringen des Mitbeteiligten und seines Rechtsvertreters. Die Entgegnung, dass sich der Ausbildungsvertrag nunmehr als Spielervertrag bezeichne, ändere nichts an der Tatsache, dass der Mitbeteiligte weiterhin am Ausbildungsweg zum Profispieler sei. Die Unmöglichkeit, als Profispieler eingesetzt zu werden, ergebe sich aus den ärztlich belegten Darlegungen des Mitbeteiligten und seines Vertreters in der mündlichen Verhandlung sowie aus der allgemeinen Lebenserfahrung.
Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, der Fall des Mitbeteiligten sei vergleichbar mit dem dem hg. Erkenntnis vom 23. September 2014, 2012/11/0187, zugrundeliegenden Fall eines Balletttänzers, der seine Ausbildung mit sieben Jahren begonnen habe. Die Revisionszulässigkeit wurde damit begründet, dass das zitierte hg. Erkenntnis zwar einen „Profisportler“ betreffe, aber nicht zum Abschluss der Ausbildung ergangen sei, sondern zur Ausübung des Berufs Aussagen treffe. Vergleichbarkeit sei jedoch hinsichtlich eines mit der Ausübung des Grundwehrdienstes verbundenen Trainingsrückstands eines Sportlers gegeben. Auch wenn der Mitbeteiligte im Gegensatz zum genannten Balletttänzer körperlich in der Lage wäre, den Grundwehrdienst unbeschadet auszuüben, hätte er während des Grundwehrdienstes nicht die Möglichkeit, sich in der technischen Ausbildung des Eishockeyspielens weiterzuentwickeln oder auch nur sein Niveau zu halten. Damit würde er ebenfalls einen bedeutenden Nachteil erleiden. Darüber hinaus werde die Revision deshalb zugelassen, weil es sich im Fall des Mitbeteiligten um einen Aufschub und nicht, wie im Fall des Balletttänzers, um eine Befreiung handle.
4 Gegen dieses Erkenntnis des Verwaltungsgerichts richtet sich die vorliegende, unter Anschluss der Verfahrensakten vorgelegte ordentliche Revision der belangten Behörde, zu der der Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag erstattet hat, die Revision kostenpflichtig abzuweisen.
5 In der Revision wird zu deren Zulässigkeit vorgebracht, es fehle Judikatur zur Frage, „ob es sich bei der Tätigkeit als Eishockeyspieler um eine ‚sonstige Berufsvorbereitung‘ im Sinne des § 26 Abs. 3 Ziffer 1 WG 2001 handelt“. Die Frage eines bedeutenden Nachteils iSd. genannten Bestimmung stelle sich nicht, weil im Revisionsfall schon die Tatbestandsvoraussetzung der sonstigen Berufsvorbereitung fehle. Eine Vergleichbarkeit mit dem dem hg. Erkenntnis vom 23. September 2014, 2012/11/0187, zugrundeliegenden Fall eines Balletttänzers liege nicht vor, weil jenes Erkenntnis nicht zum Abschluss der Ausbildung, sondern zur Aufrechterhaltung der für die Berufsausübung unerlässlichen antrainierten physischen Voraussetzungen ergangen sei und überdies keinen Aufschub, sondern eine Befreiung betroffen habe.
Entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, so die weitere Revisionsbegründung, sei der Mitbeteiligte nach seinen eigenen schriftlichen Angaben „von Beruf Eishockeyspieler“ und verfüge somit bereits über eine Berufsausbildung, weshalb es irrelevant sei, ob er diesen Beruf als Amateur oder als Profi ausübe. Er habe im Jahr 2012 mit dem Eishockeyclub D einen „Ausbildungsvertrag“ abgeschlossen, welcher mit April 2016 geendet habe. Bereits die weiteren Verträge mit den Eishockeyclubs A und B hätten ausdrücklich auf „Spielervertrag“ gelautet.
6Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 § 26 des WG 2001, BGBl. I Nr. 146/2001, in der vorliegend maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 181/2013, lautet:
„Befreiung und Aufschub
§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien
1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und
2. auf ihren Antrag, wenn und solange es besonders rücksichtswürdige wirtschaftliche oder familiäre Interessen erfordern.
Als sonstige öffentliche Interessen gelten insbesondere gesamtwirtschaftliche oder familienpolitische Interessen sowie die Tätigkeiten von Fachkräften der Entwicklungshilfe nach § 15 des Entwicklungshelfergesetzes. Als familiäre Interessen gelten auch solche aus einer eingetragenen Partnerschaft. Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen.
(2) Anträge auf Befreiung nach Abs. 1 Z 2 dürfen beim Militärkommando eingebracht werden und darüber hinaus
1. hinsichtlich des Grundwehrdienstes auch im Stellungsverfahren bei der Stellungskommission und
2. während einer Präsenzdienstleistung auch bei jener militärischen Dienststelle, der der Wehrpflichtige zur Dienstleistung zugeteilt ist.
Bescheide nach Abs. 1 Z 1 sind, sofern es sich um eine Befreiung wegen einer beruflichen Tätigkeit handelt, dem Auftraggeber für diese berufliche Tätigkeit, insbesondere dem Arbeitgeber des Wehrpflichtigen, zur Kenntnis zu bringen.
(3) Tauglichen Wehrpflichtigen ist, sofern militärische Interessen nicht entgegenstehen, der Antritt des Grundwehrdienstes aufzuschieben, wenn
1. sie nicht zu einem innerhalb eines Jahres nach ihrer jeweiligen Heranziehbarkeit zum Grundwehrdienst gelegenen Termin zu diesem Präsenzdienst einberufen wurden und sie durch eine Unterbrechung einer bereits begonnen Schul- oder Hochschulausbildung oder sonstigen Berufsvorbereitung einen bedeutenden Nachteil erleiden würden oder
2. sie vor der rechtswirksam verfügten Einberufung zum Grundwehrdienst eine weiterführende Ausbildung begonnen haben und eine Unterbrechung dieser Ausbildung eine außerordentliche Härte bedeuten würde.
Ein Aufschub ist auf Antrag der Wehrpflichtigen zu verfügen. Der Aufschub darf bis zum Abschluss der jeweiligen Berufsvorbereitung gewährt werden, längstens jedoch bis zum Ablauf des 15. September jenes Kalenderjahres, in dem diese Wehrpflichtigen das 28. Lebensjahr vollenden.
(4) Mit Erlassung eines Bescheides, durch den einem Wehrpflichtigen eine Befreiung oder ein Aufschub gewährt wurde, wird eine bereits rechtswirksam verfügte Einberufung für den Zeitraum dieser Befreiung oder dieses Aufschubes für ihn unwirksam.“
8 Das Verwaltungsgericht hat die Auffassung vertreten, der Mitbeteiligte befinde sich bis zur Vollendung seines 26. Lebensjahres in einer „sonstigen Berufsvorbereitung“ gemäß § 26 Abs. 3 Z 1 WG 2001. Demgegenüber macht die Revisionswerberin in der Zulässigkeitsbegründung der Revision geltend, dies treffe nicht zu, und verweist dazu in den Revisionsgründen auf die im Akt einliegenden Ausbildungs- und Spielerverträge des Mitbeteiligten.
9 Die Revision ist aus den in ihr ausgeführten Gründen zulässig und begründet.
10 Das Verwaltungsgericht ist in dem nunmehr in Revision gezogenen Erkenntnis aufgrund „der eindeutigen Aktenlage und dem glaubwürdigen Vorbringen des Mitbeteiligten und seines Rechtsvertreters“ sowie „der ärztlich belegten Darlegungen des Mitbeteiligten und seines Vertreters in der mündlichen Verhandlung“ davon ausgegangen, der Mitbeteiligte befinde sich nach wie vor in Ausbildung und die Ableistung des Grundwehrdienstes würde seine Aussicht auf eine Profikarriere zerstören.
11 Die Feststellung, der Mitbeteiligte befinde sich „nach wie vor in Ausbildung“, ist anhand der dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten nicht nachvollziehbar. Diese bestätigen vielmehr das Revisionsvorbringen, dass die Verträge mit dem EHC A (für die Zeit von 13. Juni 2016 bis 30. April 2017) und mit dem EHC B (für die Zeit von 1. August 2017 bis 30. April 2018) jeweils ausdrücklich als „Spielervertrag“ bezeichnet seien. In diesen Verträgen ist u.a. die Rede von einer Entlohnung und der Verpflichtung, Militärdienste rechtzeitig anzukündigen. Aus dem Vertrag mit dem EHC A sind überdies Meldepflichten betreffend „andere berufliche Tätigkeiten“ ersichtlich. In einem ebenfalls im Akt einliegenden Schreiben des EHC B vom 28. September 2017 an die belangte Behörde wird bestätigt, dass der Mitbeteiligte für die Saison 2017/2018 als Stammspieler unter Vertrag stehe und für das Team und sein persönliches Berufsziel, Profispieler zu werden, unabkömmlich sei. Er erhalte dort die beste Unterstützung und stetige Weiterbildung, um seine Berufsziele zu erreichen. Aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung, an der lediglich der Rechtsvertreter des Mitbeteiligten teilnahm, ist das auf das zitierte Erkenntnis vom 23. September 2014, 2012/11/0187, gestützte Vorbringen ersichtlich, die Ausbildung sei „als ein über die gesamte Lebenszeit bestehender Komplex zu betrachten“, weshalb der Mitbeteiligte, der sein Training bereits im Alter von vier Jahren begonnen habe, seiner Harmonisierungspflicht nicht nachkommen könne. Weiters wurde vorgebracht, die Tätigkeit des Mitbeteiligten als Eishockeyspieler sei „seine einzige berufliche Grundlage“, die bei der Ableistung des Präsenzdienstes wegfiele und seine Aussicht auf eine Profikarriere gefährden würde. Ärztliche Belege für dieses Vorbringen werden entgegen der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichts weder in der Verhandlungsschrift erwähnt noch finden sie sich in den vorgelegten Akten.
12 Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Verwaltungsgerichtes, der Mitbeteiligte werde seine Ausbildung bzw. sonstige Berufsvorbereitung erst mit Vollendung des 26. Lebensjahres (im Jahr 2022) abgeschlossen haben, nicht nachvollziehbar. Vielmehr stützt die Aktenlage das Revisionsvorbringen, dass der Mitbeteiligte ab dem Vertrag mit dem EHC A im Jahr 2016 bereits berufstätig war. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Mitbeteiligte in ständiger Weiterbildung und täglichem Training befindet, weil dies, wie von der Revision richtig aufgezeigt, auf nahezu alle Berufssportler zutrifft. Ob der Mitbeteiligte ohne den beantragten Aufschub „einen bedeutenden Nachteil“ iSd. § 26 Abs. 3 Z 1 WG 2001 (nur um diese Ziffer geht es nach dem angefochtenen Erkenntnis) erleiden würde, war - mangels Vorliegens einer Ausbildung oder „sonstigen Berufsvorbereitung“ - nicht mehr zu prüfen.
13 Gleiches gilt für die im (vom Mitbeteiligten ins Treffen geführten) Erkenntnis vom 23. September 2014, 2012/11/0187, gemäß § 26 Abs. 1 Z 2 WG 2001 für die Befreiung eines Balletttänzers vom Grundwehrdienst maßgebend gewesenen „besonders rücksichtswürdigen wirtschaftlichen Interessen“, nicht zuletzt, weil es gegenständlich nicht um einen Befreiungsantrag geht. Wie das Verwaltungsgericht im Übrigen aber festgehalten hat, wäre der Mitbeteiligte im Gegensatz zum erwähnten Balletttänzer in der Lage, den Grundwehrdienst körperlich unbeschadet zu absolvieren.
14 Nach dem Gesagten war das angefochtene Erkenntnis gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
15 Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 Abs. 4 VwGG.
Wien, am 20. Mai 2020 |
JWT_2018110012_20200225J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018110012.J00 | Ro 2018/11/0012 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110012_20200225J00/JWT_2018110012_20200225J00.html | 1,582,588,800,000 | 1,299 | Spruch
Die Revisionen werden zurückgewiesen.
Begründung
1 1. Mit den den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zugrunde liegenden Straferkenntnissen der belangten Behörde wurde dem Revisionswerber jeweils als verantwortlicher Beauftragter der H GmbH mit Sitz in Österreich gemäß § 9 Abs. 2 VStG angelastet, dass diese Gesellschaft in ihrer Eigenschaft als Arbeitgeberin eine Vielzahl näher konkretisierter Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes (AZG) und - hinsichtlich der im Spruch angeführten Revisionsverfahren - des Arbeitsruhegesetzes (ARG) betreffend unterschiedlicher, namentlich bezeichneter Arbeitnehmer zu vertreten habe. Wegen dieser Übertretungen wurden über den Revisionswerber jeweils Geldstrafen (sowie Ersatzfreiheitsstrafen) in unterschiedlicher Höhe verhängt.
2 Im Wesentlichen wurde ihm vorgeworfen, dass die von ihm vertretene österreichische Gesellschaft als Arbeitgeberin Arbeitnehmer mit ungarischer Staatsangehörigkeit, die ihr von einer ungarischen Tochtergesellschaft zu diesem Zweck überlassen worden seien, zur Verrichtung von Arbeitsleistungen in grenzüberschreitend verkehrenden Zügen im Rahmen der Erfüllung eines bestehenden Dienstleistungsvertrages beschäftigt habe. Dabei seien hinsichtlich der in den Straferkenntnissen genannten Arbeitnehmer die höchst zulässigen Tagesarbeitszeiten bzw. die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestruhezeiten in den jeweils mittels Tatzeit bestimmt bezeichneten Fällen nicht eingehalten worden.
3 2.1. Mit den hier angefochtenen Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtes Wien (Verwaltungsgericht) wurde den vom Revisionswerber erhobenen Beschwerden jeweils hinsichtlich einzelner Übertretungen Folge gegeben und die Verwaltungsstrafverfahren in diesen Punkten eingestellt. Im übrigen Umfang wurden die Beschwerden jeweils abgewiesen. 4 Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Verwaltungsgericht jeweils für zulässig.
5 2.2. In den Entscheidungsgründen führte das Verwaltungsgericht - soweit für das Revisionsverfahren von Relevanz - in sämtlichen Erkenntnissen übereinstimmend aus, die H GmbH habe als Subunternehmerin die Rechte und Pflichten aus einem mit einem konzernverbundenen Unternehmen abgeschlossenen Vertrag betreffend Bordserviceleistungen in Zügen übernommen. Die H GmbH habe eine gleichnamige ungarische Gesellschaft gegründet, wobei die Geschäftsführer der beiden Gesellschaften ident gewesen seien. Die ungarische Tochtergesellschaft habe nur über einen einzigen angestellten Arbeitnehmer verfügt und habe dem alleinigen Zweck gedient, der H GmbH ungarische Leiharbeitnehmer für die Dienstleistungserbringung zu verschaffen. Die Leistungen seien unter Verwendung der Infrastruktur der H GmbH ausgeführt worden, der alle Arbeitsmittel gehört hätten. Aufgrund der Vertragsgestaltung zwischen der österreichischen Mutter- und der ungarischen Tochtergesellschaft wären sämtliche Gewinne und Verluste auf die H GmbH überwälzt worden, sodass die ungarische Tochtergesellschaft de facto auch keine Gewährleistungspflichten getragen habe.
6 In rechtlicher Hinsicht folgerte das Verwaltungsgericht unter Verweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 18. Juni 2015, C-586/13, Martin Meat, die Arbeitsleistung der jeweiligen Arbeitnehmer/innen sei der H GmbH zugutegekommen, die ihrerseits zur Erfüllung der Leistungen aus dem Cateringvertrag verpflichtet gewesen sei. Formal habe zwar das ungarische Tochterunternehmen eine Leistungsverrechnung vorgenommen. Es mangle jedoch an einer abgrenzbaren Leistung. Die Leistungen seien mit den Mitteln und nach den Vorgaben der H GmbH erbracht worden, die Speisekarten, Preise, Kassen und Uniformen seien jeweils identisch gewesen. Die Verrechnung der Leistungen und Löhne durch den einzigen Angestellten der ungarischen Tochterfirma habe einen bloßen Formalakt dargestellt, weshalb davon auszugehen sei, dass durch die Gesellschaftsgründung die Überlassung der Arbeitnehmer/innen habe verschleiert werden sollen. Die Arbeitnehmer/innen seien sohin im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf einem Arbeitsplatz verwendet worden, der sonst jeweils mit einem/r Arbeitnehmer/in der H GmbH besetzt worden wäre.
7 3. Gegen diese Erkenntnisse richten sich die vorliegenden - im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen - Revisionen.
8 Die belangte Behörde erstattete jeweils eine Revisionsbeantwortung.
9 4.1. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
10 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in
nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 11 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer
außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen. 12 4.2. Das Verwaltungsgericht begründete die Zulässigkeit der Revision jeweils gleichlautend mit dem Hinweis auf zwei näher bezeichnete Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs, mit welchen der Verwaltungsgerichtshof "der Rechtsprechung des EuGH zu folgen bestrebt" gewesen sei. In einer mit den vorliegenden Rechtsfragen zusammenhängenden Angelegenheit habe der Verwaltungsgerichtshof überdies ein Vorabentscheidungsersuchen anhängig gemacht. Darin liege eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. 13 Diese Ausführungen vermögen die Zulässigkeit der Revisionen nicht zu begründen, weil damit nicht aufgezeigt wird, welche konkrete grundsätzliche Rechtsfrage das Verwaltungsgericht als diejenige ansieht, die einer Klärung durch den Verwaltungsgerichtshof bedürfe, weil von dieser die Entscheidung über die verfahrensgegenständlichen Revisionen abhinge. 14 4.3.1. Ein Revisionswerber hat nach ständiger hg. Rechtsprechung auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision gesondert darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er andere Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. Dies ist so zu verstehen, dass eine ordentliche Revision zurückzuweisen ist, wenn die in der Begründung des Zulässigkeitsausspruchs des Verwaltungsgerichts vertretene Auffassung über das Vorliegen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung iSd. Art. 133 Abs. 4 B-VG, von deren Lösung die Entscheidung über die Revision abhänge, vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt wird und in der ordentlichen Revision unter Zulässigkeitserwägungen keine andere Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung konkret dargelegt wird (vgl. VwGH, 15.12.2016, Ro 2016/11/0003, mwN).
15 4.3.2. Zur Begründung der Zulässigkeit bringen die Revisionen (im wesentlichen übereinstimmend) ergänzend zu der Begründung des Verwaltungsgerichts vor, die angefochtene Entscheidung weiche insofern von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ab, als dieser ausgesprochen habe, dass die vom Europäischen Gerichtshof in der Rechtssache Martin Meat entwickelten Kriterien über das Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung zu beachten und sämtliche für die Beurteilung notwendigen Feststellungen zu treffen seien. 16 Damit wird das Vorliegen einer Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG schon deshalb nicht aufgezeigt, weil das Verwaltungsgericht die fallbezogenen Sachverhaltsfeststellungen unter Verweis auf die hier maßgebliche Judikatur des Europäischen Gerichtshofs zu den Voraussetzungen der Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung - das Verwaltungsgericht verweist auf das Urteil des EuGH vom 10. Februar 2011, Vicoplus u. a. (C-307/09 bis C-309/09, EU:C:2011:64, Rn. 51), und vom 18. Juni 2015, Martin Meat - rechtlich beurteilt hat, und zu dem Schluss gelangt ist, dass eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Art. 1 Abs. 3 lit. c der Richtlinie 96/71/EG vorliege. Dass diese Einzelfallbeurteilungen des Verwaltungsgerichts vor dem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung nicht vertretbar wären, bringen die Revisionen im Übrigen gar nicht vor und ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Vorbringen, dass - neben Umständen, die die Annahme einer Arbeitskräfteüberlassung begründen, - (auch) Merkmale festgestellt worden seien, die einer Arbeitskräfteüberlassung widersprechen würden.
17 Insofern die Revisionen ganz allgemein behaupten, das Verwaltungsgericht habe nicht "sämtliche" Feststellungen getroffen, machen sie zwar einen Feststellungsmangel geltend, zeigen aber nicht auf, welche konkrete Sachverhaltsfeststellung das Verwaltungsgericht unterlassen habe.
18 4.3.3. Dem weiteren - und ganz allgemein gehaltenen - Vorbringen zur Zulässigkeit, die angefochtenen Entscheidungen stünden in Widerspruch zu der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2017, Ra 2017/11/0068, ist Folgendes zu entgegnen: Eine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG wird nicht durch die pauschale Behauptung der Abweichung von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aufgezeigt. Auch mit einem Zitat einer vermeintlich im Widerspruch stehenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes wird noch keine konkrete Rechtsfrage dargestellt, wenn das Vorbringen zur Zulässigkeit der Revision nicht auch ausführt, inwiefern das angefochtene Erkenntnis einen dieser Entscheidung widersprechenden Inhalt aufweist (vgl. VwGH 24.7.2018, Ra 2018/08/0184, mwN). 19 Eine Konkretisierung, worin die behauptete Abweichung von der Rechtsprechung liege, enthält die Zulässigkeitsbegründung jedoch nicht.
20 4.3.4. Soweit die Revisionen schließlich zur Zulässigkeit vorbringen, die angefochtenen Erkenntnisse stünden in Widerspruch "zur Begründung des Verwaltungsgerichtshofes für die Vorlage der Fragen an den Europäischen Gerichtshof im Verfahren C-16/18 (Rs Dobersberger), in der der Verwaltungsgerichtshof zutreffend davon ausgeht, dass die H. Kft Arbeitgeber und Beschäftiger der in Rede stehenden Mitarbeiter war", zeigen sie das Vorliegen einer Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG ebenfalls nicht auf, weil die erwähnte Begründung des Vorabentscheidungsersuchens des Verwaltungsgerichtshofes gemäß § 41 VwGG von den Sachverhaltsannahmen des Verwaltungsgerichts im Ausgangsverfahren auszugehen hatte, weshalb das behauptete Abweichen von der Judikatur nicht vorliegt.
21 4.4. Die Revisionen waren daher gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen.
Wien, am 25. Februar 2020 |
JWT_2018110030_20200528J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018110030.J00 | Ro 2018/11/0030 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018110030_20200528J00/JWT_2018110030_20200528J00.html | 1,590,624,000,000 | 703 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Erkenntnisses sprach das Verwaltungsgericht aus, dass der Bescheid der Revisionswerberin, mit dem dem zwischen den Mitbeteiligten abgeschlossenen Kaufvertrag die grundverkehrsbehördliche Genehmigung versagt worden war, „behoben“ werde. Mit Spruchpunkt II. wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision zulässig sei.
2 Das Verwaltungsgericht stellte (soweit im Folgenden wesentlich) fest, dass der Zweitmitbeteiligte Verkäufer und der Erstmitbeteiligte Käufer einer Liegenschaft in F seien. Mit Bekanntmachung vom 14. November 2017 sei die beabsichtigte Eigentumsübertragung an der gegenständlichen Liegenschaft gemäß § 10 Abs. 3 Kärntner Grundverkehrsgesetz 2002 - K-GVG ausgeschrieben worden. Daraufhin habe sich KK als Aufstockungswerber gemeldet. Über dessen Antrag samt Betriebskonzept habe die belangte Behörde ein Gutachten des land- und forstwirtschaftlichen Amtssachverständigen Ing. MJ, eingeholt. Dieses Gutachten, datiert mit 29. Dezember 2017, sei von Ing. MJ erstellt und unterfertigt worden und habe als Grundlage der Entscheidung der belangten Behörde gedient. Dem Sitzungsprotokoll sei zu entnehmen, dass Dr. R als Vorsitzender fungiert habe. Als Beisitzer sei neben DI H-E, B und M auch Ing. MJ als Mitglied der belangten Behörde aufgeschienen. In der Sitzung habe das Mitglied der belangten Behörde Ing. MJ als landwirtschaftlicher Amtssachverständiger festgehalten, dass aus seiner Sicht der Erstmitbeteiligte keinen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb betreibe. Aufgrund des Gutachtens des Ing. MJ sei schließlich die grundverkehrsbehördliche Genehmigung versagt worden.
Im vorliegenden Fall sei der Amtssachverständige, der zuvor ein Gutachten erstattet habe, stimmführend bei der Beschlussfassung zum nunmehr bekämpften Bescheid beteiligt gewesen. In der Sitzung, in der der Beschluss gefasst worden sei, habe er auch erneut sein Wissen als Sachverständiger eingebracht. Der Verfassungsgerichtshof habe in mehreren Entscheidungen aus dem Bereich der Agrarsenate festgehalten, dass die Betrauung eines sachkundigen, stimmführenden Mitglieds des Senates mit der Aufgabe, im Verfahren ein Gutachten in seiner Eigenschaft als Sachverständiger iSd. AVG zu erstatten, jedenfalls geeignet sei, einerseits an der Neutralität dieses Mitglieds als Sachverständiger, andererseits an seiner Unbefangenheit als Entscheidungsträger Zweifel aufkommen zu lassen (Hinweis auf VfGH 12.3.2003, B 482/01; 11.10.2003, B 279/03; 24.11.2003, B 756/01). Die Verbindung von Gutachtenserstellung und Mitwirkung an der Entscheidung stelle daher einen Verstoß gegen § 7 AVG dar (Hinweis auf VwGH 27.11.2008, 2007/07/0138). Angesichts dieser Umstände könne festgehalten werden, dass die Mitbeteiligten durch den angefochtenen Bescheid in ihrem Recht auf ein faires Verfahren verletzt worden seien.
Zur Zulässigkeit sprach das Verwaltungsgericht aus, dass sich das angefochtene Erkenntnis auf Judikatur des Verfassungsgerichtshofs bzw. des Verwaltungsgerichtshofs, die zu Agrarsenaten ergangen sei, stütze. In diesen Entscheidungen sei auf die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Agrarsenate als Tribunal im Sinne des Art. 6 EMRK hingewiesen worden. Im vorliegenden Fall sei jedoch eine Grundverkehrskommission (§ 11 K-GVG) zur Entscheidung im erstinstanzlichen Verfahren zuständig gewesen. Deren Mitglieder hätten die Unparteilichkeit gemäß § 11 Abs. 5 K-GVG zu geloben. Entscheidungen der Höchstgerichte, ob die zitierte Judikatur auch auf diese Kommission anzuwenden sei, hätten nicht gefunden werden können.
3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision, zu der das Verwaltungsgericht die Verfahrensakten vorgelegt hat. Der Zweitmitbeteiligte gab eine „Stellungnahme“ ab, in der er sich der Revision anschloss.
4 Zur Zulässigkeit der Revision wird über die Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes hinaus vorgebracht, dass die bloße Befangenheit eines Organwalters die Zurückverweisung (bzw. im gegenständlichen Fall die ersatzlose Behebung) nicht rechtfertige (Verweis auf VwGH 29.4.2015, Ro 2015/05/0007). Wäre das Verwaltungsgericht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gefolgt, so hätte es eine Entscheidung in der Sache getroffen.
5 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
6 Die Revision ist aus den in ihr genannten Gründen zulässig; sie ist auch begründet.
7 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass die Rechtsprechung zur Rechtslage vor Einrichtung der Verwaltungsgerichte erster Instanz, wonach die Mitwirkung eines befangenen Organes bei der Entscheidung einer erstinstanzlichen Verwaltungsbehörde durch eine unbefangene Berufungsentscheidung gegenstandslos wird, auf die neue Rechtslage zu übertragen ist, sodass die Entscheidung des unbefangenen Verwaltungsgerichts „in der Sache“ jene der Verwaltungsbehörde gegenstandslos macht (vgl. VwGH 30.1.2018, Ro 2017/08/0036, mwN). Es ist auch im vorliegenden Fall kein Grund ersichtlich, inwiefern die (behauptete) Befangenheit eines Mitglieds der Grundverkehrskommission nicht durch eine Sachentscheidung des Verwaltungsgerichts hätte saniert werden können.
8 Da die Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, den Bescheid „zu beheben“, ohne die Rechtssache einer Sachentscheidung (über die Genehmigung des in Rede stehenden Rechtsgeschäfts) zuzuführen, somit jedenfalls rechtswidrig war, kommt es nicht darauf an, dass aus dem angefochtenen Erkenntnis nicht erkennbar ist, ob eine ersatzlose Behebung des Bescheides oder eine Aufhebung und Zurückverweisung zur Erlassung eines neuen Bescheides beabsichtigt (und gegebenenfalls rechtens) war.
9 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.
Wien, am 28. Mai 2020 |
JWT_2018120011_20200114J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018120011.J00 | Ro 2018/12/0011 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018120011_20200114J00/JWT_2018120011_20200114J00.html | 1,578,960,000,000 | 3,316 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Antrag des Bundesministers für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz auf Zuerkennung der dem Rechtsträger der belangten Behörde entstandenen Kosten wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Der Revisionswerber steht als Richter des Bezirksgerichts Dornbirn in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Von 1. Jänner bis 30. April 2013 war sein regelmäßiger Dienst gemäß § 76a Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz (RStDG) auf die Hälfte herabgesetzt.
2 Mit Antrag vom 10. Juni 2013 begehrte der Revisionswerber, dass sein Urlaubsanspruch um 13 Stunden erhöht werde; in eventu beantragte er, dass für jenen Urlaubsanspruch aus der Halbauslastung (13 Stunden) pro Urlaubstag nur vier Stunden berechnet würden. Der Revisionswerber brachte vor, sein Urlaubsanspruch sei für das Jahr 2013 händisch berechnet worden. Daraus habe sich ein Urlaubsanspruch für seine Zeit in Halbauslastung von (gerundet) 33 Stunden ergeben. Für die Vollzeitbeschäftigung habe sich ein Urlaubsanspruch von 134 Stunden ergeben. In Summe sei ein Gesamturlaubsanspruch für das Kalenderjahr 2013 von 167 Stunden berechnet worden.
3 Er habe im Jahr 2013 fünf Tage Urlaub genommen. Dafür seien ihm 20 Stunden abgezogen worden. Er habe daher noch 13 Stunden übrig, die aus der Zeit seiner Halbauslastung stammten.
4 Gemäß § 72 Abs. 6 RStDG sei der Verbrauch der Urlaubsstunden nur tageweise zulässig, wobei bei Vollauslastung acht Stunden und bei Halbauslastung vier Stunden einem Urlaubstag entsprächen. In Halbauslastung würden daher seine 13 Urlaubsstunden mindestens drei Tagen entsprechen. Da er aber derzeit in Vollauslastung sei, würden ihm vom System acht Stunden pro Urlaubstag abgezogen. Das bedeute, dass die 13 Urlaubsstunden lediglich einem Urlaubstag entsprächen. Er würde also zwei Urlaubstage verlieren.
5 Dieses Ergebnis könne nicht im Sinne des Gesetzes sein oder das Gesetz sei in dieser Form gleichheitswidrig. Auch wenn das Gesetz das Urlaubsausmaß nach Stunden bemesse, so ergebe sich aus § 72 Abs. 6 RStDG (acht bzw. vier Stunden pro Urlaubstag), dass dem Richter jedenfalls 25 Urlaubstage pro Jahr zur Verfügung stehen sollten. § 72 Abs. 6 RStDG könnte auch dahin ausgelegt werden, dass für jenes Urlaubsausmaß, das in Halbauslastung erworben worden sei, lediglich vier Stunden pro Urlaubstag abgezogen würden, auch wenn der Richter bereits in Vollauslastung sei. Es gebe eine aktuelle Entscheidung des Obersten Gerichtshofes (OGH) zu dieser Problematik (OGH 24.10.2012, 8 ObA 35/12y = EvBl. 2013/50). Die Entscheidung beziehe sich zwar auf ein privatrechtliches Dienstverhältnis, die Problematik sei jedoch dieselbe. Der OGH gelange darin zum Schluss, dass es im Interesse des Erholungszweckes nicht sein dürfe, dass ein während einer Teilzeitperiode erworbener Urlaubsanspruch, dessen Ausübung dem Arbeitnehmer während dieser Zeit nicht möglich gewesen sei, durch den Arbeitszeitwechsel reduziert würde. Der OGH löse das Problem so, dass ein offener Urlaubsanspruch aus der Teilzeitphase so aufzuwerten sei, dass dem Arbeitnehmer der volle Jahresurlaub zur Verfügung stehe.
6 Mit Bescheid vom 21. Juni 2013 wies der Präsident des Oberlandesgerichts Innsbruck den Antrag des Revisionswerbers ab. Begründend wurde ausgeführt, das Erholungsurlaubsausmaß ändere sich gemäß § 72 Abs. 1 RStDG entsprechend, wenn die Auslastung durch einen der in § 72 Abs. 3 RStDG aufgezählten Fälle ermäßigt werde. In diesem Fall sei bei einer Herabsetzung der Auslastung gemäß § 76a RStDG der Erholungsurlaub gemäß § 72 Abs. 4 RStDG für das jeweilige Kalenderjahr entsprechend der über das gesamte Kalenderjahr gemessenen durchschnittlichen Auslastung neu zu berechnen. Aufgrund dieser Berechnung des Erholungsurlaubsausmaßes mit der durchschnittlichen Auslastung ergebe sich für das Jahr 2013 ein Anspruch von gerundet 168 Stunden. Da bereits vom 4. bis 8. März 2013 20 Stunden konsumiert worden seien, bestehe ein Resturlaubsanspruch von 148 Stunden.
7 Eine Aufwertung bzw. eine verminderte Belastung des Urlaubskontingents 2013 bei einem nicht verbrauchten Erholungsurlaub im Falle eines Wechsels von Teilauslastung auf Vollauslastung finde in § 72 RStDG keine Deckung. Die Restzahl an nicht verbrauchten Urlaubsstunden aus der Halbauslastung bleibe in ihrem Ausmaß unverändert bestehen. Da dem Urlaubsgesetz eine andere rechtliche Wertung zugrunde liege, gehe der Verweis auf 8 ObA 35/12y ins Leere.
8 Dagegen erhob der Revisionswerber Berufung, in der er im Wesentlichen inhaltsgleich wie in seinem Antrag vom 10. Juni 2013 argumentierte.
9 Mit Bescheid des Bundesministers für Justiz vom 31. Dezember 2013 wurde dieser Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.
10 Über Revision des Revisionswerbers wurde dieser Bescheid mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 25. Oktober 2017, Ro 2014/12/0028-7, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des Bundesministers für Justiz aufgehoben.
11 Mit Erkenntnis vom 9. Jänner 2018 wies das Bundesverwaltungsgericht die Berufung, nunmehr Beschwerde, des Revisionswerbers gemäß § 72 Abs. 4 RStDG iVm § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet ab. Es sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
12 Das Bundesverwaltungsgericht führte aus, unstrittig errechne sich gemäß § 72 Abs. 4 RStDG für den Revisionswerber im Jahr 2013 mit der Anhebung der Auslastung auf 100% per 1. Mai 2013 ein Urlaubsanspruch von gerundet 168 Stunden. In den Gesetzesmaterialien (GP XXII RV 283, S.12) werde klargestellt, dass die Umstellung auf eine generelle Umrechnung des Urlaubsausmaßes in Stunden nur ein rein verwaltungstechnisches Vorhaben bilde, das den dem Bediensteten zustehenden gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub nicht berühre.
13 Die in § 72 Abs. 4 RStDG getroffene Aliquotierungsregelung entspreche dem pro-rata-temporis-Grundsatz, wonach die Höhe der Urlaubsansprüche dem Ausmaß der Beschäftigung entspreche. Dieser Grundsatz sei grundsätzlich auch auf die Gewährung von Jahresurlaub für die Zeit der Teilzeitbeschäftigung anzuwenden. Im Urteil vom 22. April 2010 in der Rechtssache C-486/08 habe der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) entschieden, es stehe dem einschlägigen Unionsrecht entgegen, dass nach einer Änderung des Beschäftigungsausmaßes eines Bediensteten das Ausmaß des noch nicht verbrauchten Erholungsurlaubes in der Weise angepasst werde, dass der von einem Bediensteten, der von einer Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung übergehe, in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, dessen Ausübung dem Bediensteten während dieser Zeit nicht möglich gewesen sei, reduziert werde oder der Bedienstete diesen Urlaub nur mehr mit einem geringeren Urlaubsentgelt verbrauchen könne.
14 In § 72 Abs. 4 RStDG werde klar zum Ausdruck gebracht, dass sich das Entstehen eines Urlaubsanspruches nach dem jeweiligen für den Bediensteten geltenden Beschäftigungsausmaß richte. Damit sei ausgeschlossen, dass in Zeiten der Vollauslastung erworbene Urlaubsansprüche dadurch vermindert würden, dass die Auslastung des Bediensteten herabgesetzt werde. Dieser Grundsatz müsse aber auch im umgekehrten Fall gelten: Ebenso wenig wie ein bereits erworbener Urlaubsanspruch durch eine Herabsetzung der Auslastung gemindert werde, könne ein in Zeiten einer Teilauslastung erworbener - und dadurch entsprechend geminderter - Anspruch auf Erholungsurlaub dadurch vermehrt werden, dass der Bedienstete wieder einer Vollauslastung unterliege. Daraus ergebe sich für den Verbrauch des Erholungsurlaubes, dass in Zeiten einer Teilauslastung erworbene Ansprüche in Zeiten einer Vollauslastung ein entsprechend geringeres Ausmaß an urlaubsbedingter Abwesenheit zuließen.
15 Dieses Ergebnis entspreche auch dem vom Revisionswerber zutreffend formulierten Zweck der Regelungen über den Erholungsurlaub, der darin bestehe, dem Arbeitnehmer jenen Urlaub zu verschaffen, der zur Erholung und Wiederherstellung seiner Arbeitskraft nötig sei. Es liege auf der Hand, dass in Zeiten einer reduzierten Auslastung des Bediensteten auch nur entsprechend verminderte Urlaubsansprüche erworben werden könnten.
16 Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhänge, der grundsätzliche Bedeutung zukomme. Zu der im gegenständlichen Verfahren zu klärenden Rechtsfrage, welche Auswirkung der Übergang zu einer Vollauslastung auf - entsprechend aliquotierte - Urlaubsansprüche bzw. deren Konsumation, die in Zeiten einer Teilauslastung erworben worden seien, bestehe keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs.
17 Mit Beschluss vom 14. März 2018, E 578/2018-5, lehnte der Verfassungsgerichtshof die vom Revisionswerber dagegen erhobene Beschwerde ab. Er führte aus, zur Beantwortung der maßgebenden Fragen seien spezifisch verfassungsrechtliche Erwägungen nicht erforderlich. Die Beschwerde rüge die Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung aller Staatsbürger vor dem Gesetz. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen sowie insbesondere der Frage, ob vom Bundesverwaltungsgericht innerstaatliche, einfachgesetzliche Normen oder unionsrechtliche Normen anzuwenden waren, seien spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht anzustellen (Hinweis auf VfSlg. 14.886/1997).
18 Mit weiterem Beschluss vom 3. April 2018, E 578/2018-7, trat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof ab.
19 Gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Jänner 2018 richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.
20 Der Bundesminister für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der er beantragte, die Revision als unbegründet abzuweisen, und einen Antrag auf Aufwandersatz stellte.
21 Die Revision beruft sich in der Zulässigkeitsbegründung auf die Zulassungsbegründung des Bundesverwaltungsgerichts.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
22 Die Revision ist aus den vom Bundesverwaltungsgericht genannten Gründen zulässig, weil eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs betreffend die Auslegung des § 72 RStDG oder vergleichbarer gesetzlicher Bestimmungen (siehe im Weiteren) bezüglich der Auswirkung einer Änderung des Dienstausmaßes auf das Urlaubsausmaß nicht vorliegt.
23 Der Revisionswerber bringt zur Begründung seiner Revision vor, die Divergenz der Rechtsmeinung der Dienstbehörde und des Bundesverwaltungsgerichts zu der von ihm vertretenen lasse sich am Einfachsten dahin formulieren, dass strittig sei, ob je vier Stunden Urlaubsanspruch, die im Zeitraum der Halbauslastung einen ganzen Urlaubstag bedeutet hätten, im Zeitraum der Vollauslastung ebenfalls einen Anspruch auf einen ganzen Urlaubstag ergäben oder nur auf einen halben Urlaubstag. Der entscheidende Gesichtspunkt sei bei dieser Interpretationsfrage, dass es um Erholungsurlaub gehe, wobei das Gesetz selbst vorgebe, dass eine Konsumierung nur tageweise zulässig sei. Das Erholungserfordernis ergebe sich aber nicht in Relation zu einer früheren, sondern aus der jeweils aktuellen Situation. Offenbar wäre es nicht gleichwertig, wenn in der Situation einer Vollauslastung anstelle eines Tages nur ein halber Tag bzw. anstelle von zwei Tagen nur ein Tag für die Erholung zur Verfügung stünde. Dem Wesen der Sache entspreche es daher nur, wenn die Umrechnung in Urlaubstage erfolge und diese voll zugestanden würden. Bei Änderung des Beschäftigungsausmaßes sei die Aliquotierung in jenem Verhältnis zu ändern, wie es der neuen gegenüber der früheren Situation entspreche. Der Maßstab könne nur sein, dass die Zahl der Urlaubstage aufrechterhalten werde.
24 Aus verfassungsrechtlicher (gleichheitsrechtlicher) Sicht sei zu konstatieren, dass zumindest die Möglichkeit bestehe, das Gesetz auch im Endergebnis seinem Standpunkt entsprechend zu interpretieren, also dahin, dass durch einen während der Halbzeitbeschäftigung erworbenen Anspruch auf einen Halbzeiturlaubstag für eine darauf folgende Phase einer Vollbeschäftigung ein Anspruch auf einen Vollzeiturlaubstag resultiere - wie das dem Erholungsbedarf entspreche. Der pro-rata-temporis-Grundsatz werde nicht prinzipiell angezweifelt, sondern mit den sich aus dem Erholungsprinzip ergebenden Konsequenzen kombiniert.
25 Aus dem Urteil des EuGH vom 22. April 2010, C-486/08, ergebe sich, dass (auch) eine Regelung unionsrechtskonform sei, durch welche die Zahl der Urlaubstage in einem solchen Maße voll gewahrt bleibe.
26Â Die Revision ist nicht berechtigt.
27 § 72 Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz (RStDG), BGBl. Nr. 305/1961 in der Fassung BGBl. I Nr. 120/2012 lautete:
„Urlaubsausmaß
§ 72. (1) In jedem Kalenderjahr gebührt ein Erholungsurlaub im Ausmaß von 200 Stunden. Das Urlaubsausmaß erhöht sich ab dem Kalenderjahr, in dem der 43. Geburtstag vor dem 1. Juli liegt, auf 240 Stunden. Liegt der 43. Geburtstag in diesem Kalenderjahr nach dem 30. Juni, erhöht sich das Urlaubsausmaß ab dem darauf folgenden Kalenderjahr.
(2) In dem Kalenderjahr, in dem das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis begründet wird, beträgt das Urlaubsausmaß für jeden begonnenen Monat des Dienstverhältnisses ein Zwölftel des jährlichen Ausmaßes. Hat das Dienstverhältnis in diesem Kalenderjahr ununterbrochen sechs Monate gedauert, so gebührt der volle Erholungsurlaub. Ergeben sich bei der Ermittlung des Urlaubsanspruchs Teile von Stunden, so sind sie auf ganze Stunden aufzurunden.
(3) Das in Abs. 1 und § 72a ausgedrückte Urlaubsausmaß ändert sich entsprechend, wenn die Auslastung einer Richterin oder eines Richters gemäß § 75d Abs. 3, § 76a oder § 76b ermäßigt ist.
(4) Anlässlich jeder Verfügung einer Änderung im Sinne des Abs. 3 ist das gemäß Abs. 1 und § 72a ausgedrückte Urlaubsausmaß für das jeweilige Kalenderjahr entsprechend der über das gesamte Kalenderjahr gemessenen durchschnittlichen Auslastung neu zu berechnen. Nicht verfallene Ansprüche auf Erholungsurlaub aus vorangegangenen Kalenderjahren bleiben davon unberührt.
(5) Fallen in ein Kalenderjahr Zeiten
1. eines Karenzurlaubs, einer Außerdienststellung oder einer Dienstfreistellung gemäß § 75d Abs. 1 oder 2 oder § 75e Abs. 1 Z 2,
2. einer Karenz nach dem MSchG oder nach dem VKG oder
3. einer ungerechtfertigten Abwesenheit vom Dienst,
so gebührt ein Erholungsurlaub, soweit er noch nicht verbraucht worden ist, in dem Ausmaß, das dem um die Dauer dieser Zeiten verkürzten Kalenderjahr entspricht. In den Fällen der Z 1 tritt die Aliquotierung bereits ab dem Zeitpunkt der jeweiligen Verfügung und im Fall der Z 2 ab Antritt ein.
(6) Der Verbrauch der Urlaubsstunden ist nur tageweise zulässig. Einem Urlaubstag entsprechen dabei bei Vollauslastung acht Stunden, bei Teilauslastung der dem Ausmaß der Auslastung entsprechende Teil davon. Ergibt sich bei der Ermittlung des Urlaubsausmaßes gemäß Abs. 2 bis 5 ein Rest an Urlaubsstunden, der nicht tageweise verbraucht werden kann, kann dieser auch stundenweise verbraucht werden.“
28 Paragraf 4 der am 6. Juni 1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (im Folgenden: Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit) im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit (ABl. 1998, L 14, S. 9) in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 (ABl. L 131, S. 10) geänderten Fassung lautet:
„1.Teilzeitbeschäftigte dürfen in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil sie teilzeitbeschäftigt sind, gegenüber vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt.
2.Es gilt, wo dies angemessen ist, der Pro-rata-temporis-Grundsatz.“
29 Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. L 299, S. 9) (Arbeitszeitsgestaltungs-RL) lautet:
„(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.“
30 In § 72 Abs. 1 RStDG wird das Urlaubsausmaß in Stunden angegeben (200 oder 240 Stunden). Gemäß Abs. 3 leg.cit. ändert sich das Urlaubsausmaß entsprechend, wenn die Auslastung einer Richterin oder eines Richters gemäß § 75d Abs. 3, § 76a oder § 76b ermäßigt ist. Anlässlich jeder Verfügung einer Änderung im Sinne des Abs. 3 leg.cit. ist nach Abs. 4 leg.cit. das gemäß Abs. 1 und § 72a ausgedrückte Urlaubsausmaß für das jeweilige Kalenderjahr entsprechend der über das gesamte Kalenderjahr gemessenen durchschnittlichen Auslastung neu zu berechnen. Nicht verfallene Ansprüche auf Erholungsurlaub aus vorangegangenen Kalenderjahren bleiben davon unberührt.
31 Das nach diesen Bestimmungen eingeräumte Urlaubsausmaß bildet ein Äquivalent an Erholungszeit für geleistete, in Stunden berechnete Dienste. Es wird angeordnet, dass für Zeiten der Änderung des Ausmaßes der zu leistenden Dienste jeweils ein der Änderung entsprechendes Ausmaß an Urlaubsstunden zusteht (pro-rata-temporis-Grundsatz). Berechnungsgrundlage für den zustehenden Urlaub sind danach jeweils die zu leistenden und in Stunden bemessenen Dienste, wobei das zustehende Urlaubsausmaß ebenfalls in Stunden ausgedrückt wird (Stunden-Äquivalenz-Modell).
32 Es ergibt sich, dass der Urlaubsanspruch für die Zeit der Halbzeitauslastung für einen Urlaubstag den an einem Arbeitstag geleisteten Dienst von vier Stunden entspricht. Wird der in der Halbzeitauslastung erworbene Urlaubsanspruch auch während der Halbzeitauslastung konsumiert, werden entsprechend den vier Stunden geleisteten Dienstes für einen Urlaubstag auch vier Stunden des Urlaubskontingents abgezogen (periodenkonforme Inanspruchnahme des Urlaubs).
33 § 72 Abs. 3 bis 5 RStDG sieht daher eine Gewährung von Urlaub nach dem pro-rata-temporis-Grundsatz auf Grundlage der geleisteten Stunden an Dienst vor. Nach dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere § 72 Abs. 4 RStDG) ist eine Auf- bzw. Abwertung von nicht verbrauchten Urlaubsstunden entsprechend der nachträglich erfolgten Änderung des Ausmaßes der nunmehr zu leistenden Dienste nicht vorgesehen. Die vom Revisionswerber gewünschte Auslegung dahin, dass nicht verbrauchte Urlaubsstunden aus der Zeit vor der Änderung des Ausmaßes der zu leistenden Dienste gemäß dem später zu leistenden Dienstausmaß jeweils ab- oder aufzuwerten wären, widerspräche einer am Wortlaut orientierten Auslegung des Gesetzes.
34 Der Ansatz des Revisionswerbers, dass den Dienstnehmern unabhängig vom Ausmaß der zu leistenden Dienste immer gleich viele Urlaubstage zustehen müssten, entstammt dem nach der Rechtsprechung des OGH im Urlaubsgesetz verwirklichten kalendarischen Urlaubsmodell, bei dem den Dienstnehmern ein in Tagen oder Wochen ausgedrückter Urlaub zukommt, wobei nur berücksichtigt wird, an wie vielen Tagen der Woche gearbeitet wurde, nicht aber wie viele Stunden Arbeit dabei geleistet wurden. Gerade dieses Urlaubsmodell wurde in § 72 RStDG nicht umgesetzt, sondern das oben beschriebene Stunden-Äquivalenz-Modell, das auch den §§ 65 und 66 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) und den §§ 27a und 27c Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG) zugrunde liegt.
35 Das kalendarische Urlaubsmodell und das Stunden-Äquivalenz-Modell haben unterschiedliche Rechtsfolgen. So trifft es zwar zu, dass unter Anwendung des kalendarischen Urlaubsmodells bei Wechsel von Halbzeit- in Vollzeitauslastung für noch nicht verbrauchte Urlaubstage jeweils ein voller Urlaubstag auch in Vollzeitauslastung gewährt wird. Allerdings ergäbe sich bei Wechsel von Vollzeit- in Halbzeitauslastung demgegenüber, dass für acht Stunden geleisteter Arbeit in Vollzeitauslastung nur ein Urlaubstag mit entfallender Dienstleistung von vier Stunden in Halbzeitauslastung gewährt wird. Insbesondere wird nach dem kalendarischen Urlaubsmodell für jeden Tag, an dem Arbeit geleistet wurde (z.B. eine Stunde), ein voller Urlaubstag gewährt. Hat jemand sohin an allen fünf Tagen der Arbeitswoche jeweils eine Stunde Arbeit geleistet, so erhält er für eine Woche fünf Tage Urlaub, während derjenige, der fünf Stunden an einem Arbeitstag geleistet hat, für eine Woche geleisteter Arbeit nur einen Tag Urlaub erhält (vgl. auch OGH 24.10.2012, 8 ObA 35/12y).
36 Beim Stunden-Äquivalenz-Modell ergibt sich dagegen, dass bei Wechsel von Halbzeit in Vollzeit nicht verbrauchter Urlaub aus der Halbzeitauslastung nur noch die Hälfte eines in Tagen gerechneten Urlaubsanspruches ausmacht. Bei Wechsel von Vollzeit in Halbzeit hingegen vermittelt ein nicht verbrauchter Urlaubstag, weil in Stunden gerechnet wird, zwei Urlaubstage in Halbzeitauslastung.
37 Beim Verwaltungsgerichtshof sind betreffend das Stunden-Äquivalenz-Modell keine Bedenken in Richtung einer Gleichheitswidrigkeit im Sinne einer Unsachlichkeit entstanden, vermitteln doch die jeweils geleisteten Stunden des Dienstes entsprechende Urlaubsstunden (pro-rata-temporis-Grundsatz). Dass der Urlaub - mit Ausnahme der bei der Berechnung des Urlaubsausmaßes verbleibenden Reststunden - nur tageweise in Anspruch genommen werden darf, entspricht dem Erholungsgedanken. Dem Argument des Revisionswerbers, dass der Gesetzgeber eine im Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Urlaubes entsprechende Zeit der Erholung gewährleisten müsse, ist entgegen zu halten, dass bei einer dem Erholungsgedanken Rechnung tragenden periodenkonformen Inanspruchnahme des Urlaubs auch das in Tage bzw. Wochen umgerechnete Urlaubsausmaß gewährleistet ist. Auch der Verfassungsgerichtshof hatte, wie sich aus dem oben wiedergegebenen Ablehnungsbeschluss ergibt, keine verfassungsrechtlichen Bedenken.
38 Die gesetzlichen Regelungen des § 72 Abs. 3 bis 5 RStDG stehen auch im Einklang mit dem Unionsrecht. So hat der EuGH unter Berücksichtigung des einschlägigen Unionsrechts, insbesondere § 4 Nr. 2 der am 6. Juni 1997 geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit im Anhang der Richtlinie 97/81/EG des Rates vom 15. Dezember 1997 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit in der durch die Richtlinie 98/23/EG des Rates vom 7. April 1998 geänderten Fassung (pro-rata-temporis-Grundsatz), unter Berücksichtigung, des jedem Arbeitnehmer gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeitsgestaltungs-RL) zustehenden Rechts auf vier Wochen bezahlten Mindesturlaub, ausgesprochen, dass die Inanspruchnahme des Jahresurlaubs zu einer späteren Zeit als dem Bezugszeitraum in keiner Beziehung zu der in dieser späteren Zeit vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitszeit steht. Die genannten unionsrechtlichen Bestimmungen stehen danach einer nationalen Regelung entgegen, nach der bei einer Änderung des Beschäftigungsausmaßes eines Arbeitnehmers das Ausmaß des noch nicht verbrauchten Erholungsurlaubs in der Weise angepasst wird, dass der von einem Arbeitnehmer, der von einer Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung übergeht, in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, dessen Ausübung dem Arbeitnehmer während dieser Zeit nicht möglich war, reduziert wird oder der Arbeitnehmer diesen Urlaub nur mehr mit einem geringeren Urlaubsentgelt verbrauchen kann (EuGH 22.4.2010, C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols; 13.6.2013, C-415/12, Brandes).
39 Im Urteil vom 11. November 2015, C-219/14, Greenfield, sprach der EuGH in einem Fall des Wechsels von geringerem zu höherem Beschäftigungsausmaß - wie im vorliegenden Revisionsfall - darüber hinaus aus, dass die oben genannten unionsrechtlichen Bestimmungen dahin auszulegen sind, dass im Fall einer Erhöhung der von einem Arbeitnehmer geleisteten Arbeitsstunden die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet sind, vorzusehen, dass die Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub, der bereits erworben war oder eventuell in Anspruch genommen wurde, nach dem neuen Arbeitsrhythmus dieses Arbeitnehmers rückwirkend nachberechnet werden müssten. Was die Entstehung der Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub betrifft, sind die Zeiträume, in denen der Arbeitnehmer nach verschiedenen Arbeitsrhythmen arbeitete, voneinander zu unterscheiden, wobei die Zahl der entstandenen Einheiten an jährlicher Ruhezeit im Vergleich zur Zahl der geleisteten Arbeitseinheiten für jeden Zeitraum getrennt zu berechnen ist.
40 Zusammenfassend ist daraus abzuleiten, dass die in § 72 RStDG angeordnete Regelung des Stunden-Äqivalenz-Modells, wonach sich der Urlaubsanspruch entsprechend den jeweils geleisteten Dienststunden ergibt, keinen verfassungsrechtlichen oder unionsrechtlichen Bedenken begegnet. Der Gesetzgeber ist lediglich angehalten, Urlaub in dem Ausmaß zu gewähren, dass dem Dienstnehmer ein entsprechender Urlaubsanspruch zukommt, also dass es dem Dienstnehmer entsprechend der geleisteten Arbeit möglich ist, den gesetzlich bzw. unionsrechtlich zustehenden Urlaub in Anspruch zu nehmen. Der Gesetzgeber muss aber nicht gewährleisten, dass das in Tage oder Wochen umgerechnete oder festgelegte Urlaubsausmaß auch dann zusteht, wenn der Dienstnehmer seinen Urlaub nicht periodenkonform in Anspruch nimmt. Für den vorliegenden Revisionsfall ist allerdings festzuhalten, dass der Revisionswerber auch bei der hier konkret gewählten nicht periodenkonformen Urlaubsinanspruchnahme die Möglichkeit hatte, die ihm gemäß Art. 7 Abs. 1 Arbeitszeitsgestaltungs-RL zustehenden vier Wochen Urlaub zu konsumieren.
41 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
42 Zum Antrag auf Aufwandersatz in der Revisionsbeantwortung des Bundesministers für Verfassung, Reformen, Deregulierung und Justiz ist auszuführen, dass dieser in Ermangelung einer Eintrittserklärung gemäß § 22 erster Satz VwGG, die eine Einbringung einer Revisionsbeantwortung durch die belangte Behörde vorausgesetzt hätte, nicht Partei des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof im Verständnis des § 21 Abs. 1 VwGG ist. Erstattet er eine - dennoch gemäß § 30a Abs. 5 und § 29 VwGG zulässige - Revisionsbeantwortung, so steht ihm gemäß § 48 Abs. 2 VwGG kein Anspruch auf Ersatz des Schriftsatzaufwandes zu, weil er eben nicht Partei im Sinne des § 21 Abs. 1 Z 2 VwGG ist.
43 Umgekehrt gebührt der vor dem Bundesverwaltungsgericht belangten Behörde (Präsident des Oberlandesgerichts Innsbruck) kein Aufwandersatz, weil sie keine Revisionsbeantwortung erstattet hat und ihr daher keine Kosten entstanden sind. Im Übrigen wäre zur Antragstellung lediglich diejenige Partei des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens berechtigt, deren Aufwand abgegolten werden soll (vgl. VwGH 1.7.2015, Ro 2014/12/0055, iVm VwGH 6.6.2018, Ra 2017/12/0045).
Wien, am 14. Jänner 2020 |
JWT_2018130009_20200622J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018130009.J00 | Ro 2018/13/0009 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130009_20200622J00/JWT_2018130009_20200622J00.html | 1,592,784,000,000 | 1,659 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Zur Vorgeschichte des Revisionsfalles wird zunächst auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 22. Februar 2017, Ro 2016/13/0004 (im Folgenden: Vorerkenntnis), verwiesen.
2 Der Mitbeteiligte erzielte im Jahr 2012 negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb sowie positive Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit aus einem Dienstverhältnis zur X GmbH, das am 1. März 2012 begann und am 31. Juli 2012 endete, und einem Dienstverhältnis zur Y GmbH, das in den Jahren 2009 und 2010 bestanden hatte (Gehaltsnachzahlungen). Daneben bezog er in diesem Jahr auch Notstandshilfe in Höhe von insgesamt 7.121,30 €.
3 Im Einkommensteuerbescheid vom 10. Mai 2013 wurde „auf Grund der Kontrollrechnung nach § 3 Abs. 2 EStG 1988“ ein Betrag von 7.121,30 € als Einkünfte angesetzt. Begründend wurde u.a. ausgeführt, bei der Ermittlung des Steuersatzes seien zuerst die steuerpflichtigen Einkünfte auf den Jahresbetrag umgerechnet worden und anhand der sich für das umgerechnete Einkommen ergebenden Tarifsteuer sei ein Durchschnittssteuersatz ermittelt worden, der auf das Einkommen angewendet worden sei (Umrechnungsvariante). Danach sei anhand einer Kontrollrechnung festzustellen, ob sich bei Hinzurechnung der Bezüge gemäß § 3 Abs. 2 EStG 1988 gegenüber der Umrechnungsvariante eine niedrigere Steuer ergebe; dies treffe im vorliegenden Fall zu.
4 Der Mitbeteiligte erhob dagegen Berufung. Er machte geltend, ihm sei vom Arbeitsmarktservice zunächst ein Betrag von 7.121,30 € zugeflossen. Er habe jedoch den Großteil der Notstandshilfe wieder zurückzahlen müssen. Es werde daher ersucht, die Hochrechnung nach § 3 Abs. 2 EStG 1988 um den zurückgezahlten Betrag von 6.100 € zu korrigieren.
5 Mit Berufungsvorentscheidung vom 25. Juni 2013 wies das Finanzamt die Berufung ab. Der Umstand, dass der Abgabenpflichtige einen Großteil der Notstandshilfe für 2010 zurückzahlen müsse, führe rückwirkend für das Jahr 2010 zu einer Änderung bei den progressionswirksamen Transferleistungen. Für das Jahr 2012 bewirke dies jedoch keine Änderung.
6 Der Revisionswerber beantragte die Entscheidung durch den unabhängigen Finanzsenat.
7 Das Bundesfinanzgericht gab der Berufung (nunmehr Beschwerde) mit Erkenntnis vom 12. November 2015 teilweise Folge und änderte den Einkommensteuerbescheid 2012 ab.
8 Mit dem Vorerkenntnis hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 12. November 2015 wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf, weil ihm nicht entnommen werden konnte, in welcher Weise die Hochrechnung der für das restliche Kalenderjahr bezogenen Einkünfte vorgenommen wurde. Damit entzog es sich einer nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof.
9 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde wiederum teilweise statt und änderte den Einkommensteuerbescheid 2012 ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
10 Begründend führte das Bundesfinanzgericht im Wesentlichen aus, der Revisionswerber habe im Jahr 2012 u.a. Notstandshilfe vom Arbeitsmarktservice erhalten (7.121,30 €). Diese Bezüge seien im Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes gemäß § 3 Abs. 2 EStG 1988 erfasst worden. Dabei seien - als für den Revisionswerber günstigere Variante - die steuerfreien Bezüge auf Grund der Kontrollrechnung nach § 3 Abs. 2 EStG 1988 mit 7.121,30 € angesetzt worden und somit im Ergebnis nach Tarif versteuert worden (Hinzurechnungsvariante), als würde es sich um steuerpflichtige Einkünfte handeln.
11 Der Revisionswerber habe aber am 10. Dezember 2012 eine Rückzahlung an das Arbeitsmarktservice in Höhe von 6.100 € geleistet. Er habe nämlich auf Grund von zwei Bescheiden des Arbeitsmarktservice vom 12. September 2012 Arbeitslosengelder und Notstandshilfe aus den Jahren 2009 und 2010 als unberechtigt empfangen (Vergleich mit der Y GmbH) wieder zurückzahlen müssen. Diese Zahlung - sowie ein darüber hinausgehender Einbehalt von Arbeitslosengeld im Jahr 2012 - habe mit einem Betrag von insgesamt 1.124,19 € Zeiträume des Jahres 2009 betroffen; der Rest habe Zeiträume des Jahres 2010 betroffen.
12 Im Einkommensteuerbescheid 2009 sei im Hinblick auf die erhaltenen Arbeitslosengelder der besondere Progressionsvorbehalt des § 3 Abs. 2 EStG 1988 zur Anwendung gelangt (Umrechnungsvariante). Im Ergebnis hätten daher die an sich steuerfreien Arbeitslosengelder zu einer höheren Steuerbelastung geführt. Im Jahr 2010 habe der Revisionswerber ausschließlich steuerfreie Einkommensersätze bezogen, sodass kein Einkommensteuerbescheid erlassen worden sei.
13 Arbeitslosengelder würden zu den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zählen, wären sie nicht steuerfrei. Der Erhalt der Arbeitslosengelder unterliege daher dem Zu- und Abflussprinzip. Der Zufluss der Arbeitslosengelder im Jahr 2009 habe im Zusammenhang mit dem Bezug von Aktiveinkünften die Hochrechnung gemäß § 3 Abs. 2 EStG 1988 ausgelöst. Ein späterer Rückersatz an das Arbeitsmarktservice ändere weder die Qualifikation der Leistung als Arbeitslosengeld, noch mache dieser den ursprünglichen Zufluss des Arbeitslosengeldes im Jahr 2009 rückgängig. Auch der deutsche Bundesfinanzhof vertrete zur Rückzahlung von zu Unrecht ausbezahltem Arbeitslosengeld diese Rechtsansicht (Hinweis auf BFH, dBStBl. 1996 III 201).
14 Wenn die Bezüge aber dem Zu- und Abflussprinzip unterlägen, ergebe sich aus § 16 Abs. 2 iVm § 19 Abs. 2 EStG 1988, dass die Erstattung von Einnahmen in dem Jahr als Ausgabe anzusetzen sei, in dem die Erstattung erfolge. Im Hinblick auf diese Regelung liege auch kein rückwirkendes Ereignis iSd § 295a BAO vor.
15 Die Rückzahlung steuerfreier Einnahmen führe gemäß § 20 Abs. 2 EStG 1988 zu keinem Werbungskostenabzug. Dies würde aber im vorliegenden Fall zu einem teilweise unsachlichen Ergebnis führen. Die steuerfreien Einnahmen hätten im Jahr 2009 zu einer höheren Besteuerung geführt. Es würde dem Leistungsfähigkeitsprinzip und dem objektiven Nettoprinzip widersprechen, würden steuerfreie Einkünfte im Jahr des Zuflusses zu einer höheren Steuerbelastung führen und könnten diese im Jahr der Rückzahlung nicht berücksichtigt werden. Die Rückzahlungen im Streitjahr 2012, die auf die im Jahr 2009 erhaltenen Beträge entfielen, seien somit in Höhe von 1.124,19 € als Abzugsposten (Werbungskosten) bei den die Hochrechnung des § 3 Abs. 2 EStG 1988 auslösenden steuerfreien Bezügen zu erfassen. Anders verhalte es sich mit den Rückzahlungen im Jahr 2012, die auf die im Jahr 2010 erhaltenen Beträge entfallen seien. Im Jahr 2010 seien die erhaltenen Beträge keiner Hochrechnung unterzogen worden, die Beträge seien somit im Ergebnis tatsächlich steuerfrei geblieben. Die Rückzahlung dieser Beträge führe daher zu keinen Werbungskosten.
16 Da zur Rechtsfrage, „wie die Rückzahlung steuerfreier Beträge wie Arbeitslosen- und Notstandshilfegelder, die im Jahr des Zuflusses gemäß § 3 Abs. 2 EStG versteuert worden waren, im Jahr der Rückzahlung zu behandeln ist“, Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehle, sei die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.
17 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Revision des Finanzamtes, welches das Erkenntnis insoweit anficht, „als das Bundesfinanzgericht die Rückzahlung des steuerfreien Arbeitslosengeldes als Werbungskosten nach § 16 Abs. 2 EStG 1988 erfasst hat, obwohl nach § 20 Abs. 2 erster Teilstrich EStG 1988 die Rückzahlung steuerfreier Einkünfte zu keinem Werbungskostenabzug führt“. Da das Bundesfinanzgericht die Rückzahlung des steuerfreien Arbeitslosengeldes als Werbungskosten nur im Rahmen der Kontrollrechnung berücksichtigt hat, ist damit Gegenstand des Revisionsverfahrens lediglich die Kontrollrechnung (Hinzurechnungsvariante).
18Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
19 Gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 lit. a EStG 1988 sind das versicherungsmäßige Arbeitslosengeld und die Notstandshilfe oder an deren Stelle tretende Ersatzleistungen von der Einkommensteuer befreit.
20 Erhält der Steuerpflichtige u.a. steuerfreie Bezüge im Sinne des § 3 Abs. 1 Z 5 lit. a EStG 1988 nur für einen Teil des Kalenderjahres, so sind nach § 3 Abs. 2 EStG 1988 die für das restliche Kalenderjahr bezogenen laufenden Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 1 bis 3 EStG 1988 und die zum laufenden Tarif zu versteuernden Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 41 Abs. 4 EStG 1988) für Zwecke der Ermittlung des Steuersatzes (§ 33 Abs. 10 EStG 1988) auf einen Jahresbetrag umzurechnen. Dabei ist das Werbungskostenpauschale noch nicht zu berücksichtigen. Das Einkommen ist mit jenem Steuersatz zu besteuern, der sich unter Berücksichtigung der umgerechneten Einkünfte ergibt; die festzusetzende Steuer darf jedoch nicht höher sein als jene, die sich bei Besteuerung sämtlicher Bezüge ergeben würde.
21 Gemäß § 16 Abs. 2 EStG 1988 zählt zu den Werbungskosten auch die Erstattung (Rückzahlung) von Einnahmen, sofern weder der Zeitpunkt des Zufließens der Einnahmen noch der Zeitpunkt der Erstattung willkürlich festgesetzt wurde.
22 Nach § 20 Abs. 2 EStG 1988 dürfen bei der Ermittlung der Einkünfte u.a. Aufwendungen und Ausgaben nicht abgezogen werden, soweit sie mit nicht steuerpflichtigen Einnahmen in unmittelbarem wirtschaftlichem Zusammenhang stehen.
23 Das Arbeitslosengeld und die Notstandshilfe sind nach § 3 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 steuerfrei, weshalb deren Rückzahlung grundsätzlich zu keinen Werbungskosten führen kann. Zu beachten ist allerdings die Bestimmung des § 3 Abs. 2 EStG 1988, die mit dem dritten Abgabenänderungsgesetz 1987, BGBl. Nr. 606/1987, - damals noch in das EStG 1972 - eingefügt wurde. Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (277 BlgNR 17. GP 6 f) ergibt sich, dass die Steuerfreiheit für das Arbeitslosengeld eine Begünstigung sei, die aber nicht zu einer Progressionsmilderung anderer Einkünfte führen solle. Dies erreiche die Regelung des § 3 Abs. 2 EStG 1988 dadurch, dass die steuerpflichtigen Lohnbezüge bzw. die Einkünfte der ersten vier Einkunftsarten für die Dauer des Bezuges von Transferleistungen auf fiktive Jahreseinkünfte hochgerechnet werden („Umrechnungsvariante“). Aus der Umrechnung dürfe aber keine höhere Steuerbelastung als im Falle der Vollbesteuerung der Transferleistungen als steuerpflichtiger Arbeitslohn eintreten. Daher müsse anhand einer Kontrollrechnung festgestellt werden, ob sich bei Hinzurechnung der betreffenden Bezüge als steuerpflichtige Einnahmen gegenüber der „Umrechnungsvariante“ eine niedrigere Steuer ergebe („Hinzurechnungsvariante“).
24 Die Kontrollrechnung in Form der „Hinzurechnungsvariante“ ist im letzten Teil des § 3 Abs. 2 EStG 1988 festgelegt („die festzusetzende Steuer darf jedoch nicht höher sein als jene, die sich bei Besteuerung sämtlicher Bezüge ergeben würde“). Für Zwecke dieser Kontrollrechnung werden die steuerfreien Bezüge also so behandelt, als wären sie steuerpflichtig, und es wird auf dieser Grundlage die Jahreseinkommensteuer berechnet. Durch die Anwendung des § 3 Abs. 2 EStG 1988 darf der auf diese Weise errechnete Steuerbetrag nicht überschritten werden.
25 Die gemäß § 3 Abs. 1 Z 5 EStG 1988 steuerfrei gestellten Bezüge fallen zwar - wie sich aus § 2 Abs. 1 iVm § 3 Abs. 1 EStG 1988 ergibt - nicht unter den in § 2 Abs. 2 EStG 1988 festgelegten Einkommensbegriff (vgl. VwGH 12.9.2001, 96/13/0066), sie lassen sich aber trotzdem einer in § 2 Abs. 3 EStG 1988 angeführten Einkunftsart zurechnen (vgl. Mayr/Hayden in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG18, § 3 Tz 1). Im gegenständlichen Fall traten das Arbeitslosengeld und die Notstandshilfe an die Stelle der zuvor bezogenen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Sie sind daher unter die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zu subsumieren, für die gemäß § 19 EStG 1988 das Zu- und Abflussprinzip gilt.
26 Im Jahr 2012 hat der Mitbeteiligte u.a. Arbeitslosengeld und Notstandshilfe in Höhe von insgesamt 7.121,30 € bezogen. Er hat im selben Jahr auch Arbeitslosengeld und Notstandshilfe in Höhe von insgesamt 1.124,19 €, welche er im Jahr 2009 erhalten hat, wieder zurückgezahlt. In Streit steht, wie sich die im Jahr 2012 erfolgte Rückzahlung von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe bei der in § 3 Abs. 2 EStG 1988 normierten Kontrollrechnung in Form der „Hinzurechnungsvariante“ auswirkt.
27 Nun besteht die „Hinzurechnungsvariante“ gerade darin, dass die steuerfreien Einnahmen in Form von Arbeitslosengeld und Notstandshilfe so behandelt werden, als bestünde die Steuerbefreiung nicht. Für Zwecke der Hinzurechnungsvariante wird gegenständlich daher der Bezug von Arbeitslosengeld als steuerpflichtige Einnahme im Rahmen der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit erfasst.
28 Zurückgezahlte Einnahmen sind gemäß § 16 Abs. 2 EStG 1988 im Zeitpunkt der tatsächlichen Rückzahlung (§ 19 Abs. 2 EStG 1988) als Werbungskosten zu berücksichtigen (vgl. Zorn in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG21, § 16 Tz 207 ff). Genauso wie die „Hinzurechnungsvariante“ die zugeflossenen Arbeitslosenbezüge als steuerpflichtige Einnahmen behandelt wissen will, sind im Rahmen dieser Kontrollrechnung die im Veranlagungsjahr zurückgezahlten Arbeitslosengelder - wenn deren Zufluss steuerliche Auswirkungen, sei es im Wege der Umrechnungsvariante, sei es im Wege der Hinzurechnungsvariante, hatte - als Werbungskosten anzusetzen. Im Rahmen der Kontrollrechnung steht dem die Regelung des § 20 Abs. 2 EStG 1988 nicht entgegen, weil die „Hinzurechnungsvariante“ ja gerade die Steuerpflicht der Bezüge unterstellt.
29 Die Revision erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
Wien, am 22. Juni 2020 |
JWT_2018130013_20200226J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018130013.J00 | Ro 2018/13/0013 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130013_20200226J00/JWT_2018130013_20200226J00.html | 1,582,675,200,000 | 1,626 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Begründung
1 Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 26. Juli 2017, Ro 2016/13/0026, verwiesen.
2 In jenem Verfahren war vor dem Verwaltungsgerichtshof nur die Frage strittig, ob es sich bei Rechtsanwaltskosten um außergewöhnliche Belastungen im Sinne des § 34 Abs. 7 Z 4 EStG 1988 handle, und sohin insbesondere, ob es sich beim Unterhaltsberechtigten selbst um (allgemeine) außergewöhnliche Belastungen handelte.
3 Im - nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes - fortgesetzten Verfahren vor dem Bundesfinanzgericht machte der Revisionswerber geltend, die Rechtsanwaltskosten seien als außergewöhnliche Belastungen im Sinne des § 34 Abs. 6 Teilstrich 4 EStG 1988 zu beurteilen.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde Folge. Es vertrat die Auffassung, dass der Wortlaut der Bestimmung des § 34 Abs. 6 Teilstrich 4 EStG 1988 jegliche Mehraufwendungen infolge der Behinderung eines Kindes, ohne Einschränkung auf medizinische oder pflegerische Maßnahmen umfasse. Die Rechtsanwaltskosten stünden mit der Behinderung der Tochter der mitbeteiligten Partei in einem ursächlichen Zusammenhang: Ohne Behinderung der Tochter wären mangels Prozessführung die streitgegenständlichen Kosten nicht entstanden. Sie seien daher als Aufwendungen im Sinne des § 34 Abs. 6 Teilstrich 4 EStG 1988 zu qualifizieren und ohne Ansatz eines Selbstbehaltes zu berücksichtigen. Ein unmittelbarer Zusammenhang der Prozesskosten mit der Behinderung der Tochter sei gegeben, sie dienten letztlich, weil durch die Prozessführung die lebenslangen Pflege- und Rehabilitationsmaßnahmen für die Tochter abgedeckt werden sollen, der Erzielung eines positiven therapeutischen Erfolges. Es seien "in gesetzeskonformer Interpretation" auch die Voraussetzungen des § 4 der Verordnung über außergewöhnliche Belastungen erfüllt, so dass die Kosten ohne Selbstbehalt und ohne Anrechnung des Pflegegeldes abzugsfähig seien.
5 Die Revision wurde mit der Begründung für zulässig erklärt, dass zu den Fragen, ob Prozesskosten Mehraufwendungen im Sinne des § 34 Abs. 6 Teilstrich 4 EStG 1988 darstellen und welche Bedeutung den Begriffen "Notwendigkeit" und "Zweckmäßigkeit" beizumessen ist, keine höchstgerichtliche Judikatur existiere. Auch die Frage, ob Prozesskosten von § 4 der Verordnung über außergewöhnliche Belastungen umfasst sind, sei noch nicht Gegenstand der höchstgerichtlichen Judikatur gewesen.
6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, in der die Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit der Prozessführung für das Jahr 2012 außer Streit gestellt, im Übrigen aber die Ansicht des Bundesfinanzgerichts, die Rechtsanwaltskosten würden unter § 34 Abs. 6 Teilstrich 4 EStG 1988 sowie § 4 der VO über außergewöhnliche Belastungen fallen, bekämpft wird. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Revision beantragte.
7 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
8 Die Revision ist zulässig und begründet.
9 § 34 Abs. 6 Teilstrich 4 EStG 1988 sowie der Schlussteil
dieses Absatzes lauten:
"(6) Folgende Aufwendungen können ohne Berücksichtigung des Selbstbehaltes abgezogen werden:
(...)
- Mehraufwendungen des Steuerpflichtigen für Personen, für die gemäß § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 erhöhte Familienbeihilfe gewährt wird, soweit sie die Summe der pflegebedingten Geldleistungen (Pflegegeld, Pflegezulage, Blindengeld oder Blindenzulage) übersteigen.
(...)
Der Bundesminister für Finanzen kann mit Verordnung festlegen, in welchen Fällen und in welcher Höhe Mehraufwendungen aus dem Titel der Behinderung ohne Anrechnung auf einen Freibetrag nach § 35 Abs. 3 und ohne Anrechnung auf eine pflegebedingte Geldleistung zu berücksichtigen sind."
10 Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Strukturanpassungsgesetz 1996, BGBl. Nr. 201/1996, 72 BlgNR 20. GP 267 f zu § 34 Abs. 6 sowie § 35 EStG 1988 lauten auszugsweise:
"Der Neufassung jener Bestimmungen, die die außergewöhnliche Belastung von Behinderten betreffen, liegen folgende Überlegungen zugrunde:
1. Für alle Personen, die eine pflegebedingte Geldleistung (Pflegegeld nach dem Bundespflegegeldgesetz, Pflegezulage oder Blindenzulage) erhalten, soll zur Vermeidung einer Überförderung nicht zusätzlich ein allgemeiner Freibetrag auf Grund ihrer Behinderung berücksichtigt werden, weil ihre pflegebedingten Aufwendungen ohnehin durch den - steuerfreien - Bezug von Pflegegeld und ähnlichen Geldleistungen abgedeckt werden. Werden die tatsächlichen Aufwendungen als außergewöhnliche Belastung geltend gemacht, so soll durch die entsprechende Aufnahme in § 34 Abs. 6 sichergestellt werden, dass nur der die pflegebedingte Geldleistung übersteigende Mehrbetrag ohne Abzug eines Selbstbehaltes zu berücksichtigen ist.
(...)
3. Bei Kindern, für die eine erhöhte Familienbeihilfe gewährt wird, soll weiterhin sichergestellt sein, dass Mehraufwendungen als außergewöhnliche Belastung ohne Abzug eines Selbstbehaltes zu berücksichtigen sind. Steht einem solchen Kind eine pflegebedingte Geldleistung zu, so ist nur ein diese Geldleistung übersteigender nachgewiesener Mehrbetrag als außergewöhnliche Belastung anzuerkennen. Dieser Mehraufwand kann - wie bisher - auch in pauschalierter Form nach der zu erlassenden Verordnung zu § 34 Abs. 6 in der Fassung dieses Bundesgesetzes (siehe lit. d), allerdings vermindert um eine allfällige pflegebedingte Geldleistung geltend gemacht werden.
4. Auf Grund der Verordnungsermächtigung in § 34 Abs. 6 (letzter Satz) wird eine neue Verordnung hinsichtlich der Berücksichtigung bestimmter Mehraufwendungen ergehen, die hinsichtlich Art der Aufwendung (Kosten einer Krankendiätverpflegung, PKW- bzw. Taxikosten für Körper- und Gehbehinderte, nicht regelmäßig anfallende Aufwendungen für Hilfsmittel und Pauschbetrag für unterhaltsberechtigte Personen, für die erhöhte Familienbeihilfe gewährt wird), dem (teilweise pauschalierten) Ausmaß und der Nachweispflicht mit der bestehenden Verordnung des Bundesministers für Finanzen vom 5. Dezember 1988, BGBl. Nr. 675/1988, inhaltlich übereinstimmen wird.
(...)
In der neu zu erlassenden Verordnung über außergewöhnliche Belastungen soll festgehalten werden, daß für Bezieher von Pflegegeld weiterhin ohne Gegenverrechnung
- -
die Pauschbeträge für Diätverpflegung im Sinne des § 1 der derzeit bestehenden Verordnung,
- -
der Pauschbetrag für Kfz-Kosten oder Taxikosten bei Gehbehinderung im Sinne des § 3 der bisherigen Verordnung und
- -
nicht regelmäßig anfallende Aufwendungen für Hilfsmittel (zB Rollstuhl, Hörgeräte, Blindenhilfsmittel) im Sinne des § 4 der bisherigen Verordnung zustehen.
Für Kinder, für die eine erhöhte Familienbeihilfe gewährt wird, sollen Mehraufwendungen - wenn sie nicht in tatsächlicher Höhe nachgewiesen werden - mit einem Pauschbetrag (gegebenenfalls vermindert um eine pflegebedingte Geldleistung) abgegolten werden; daneben sollen zusätzlich noch die Aufwendungen für nicht regelmäßig anfallende Hilfsmittel (§ 4 der derzeitigen Verordnung) berücksichtigt werden. Die Mehraufwendungen nach der Verordnung werden - wie bisher - dann nicht in Anspruch genommen werden können, wenn die gesamten tatsächlichen Mehraufwendungen als außergewöhnliche Belastung geltend gemacht werden. Diesfalls sind erhaltene pflegebedingte Geldleistungen gegenzurechnen."
11 § 4 der Verordnung des Bundesministers für Finanzen über außergewöhnliche Belastungen BGBl. Nr. 303/1996 idF BGBl. II Nr. 91/1998 und § 5 dieser Verordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 416/2001 lauten:
"§ 4. Nicht regelmäßig anfallende Aufwendungen für Hilfsmittel (zB Rollstuhl, Hörgerät, Blindenhilfsmittel) sowie Kosten der Heilbehandlung sind im nachgewiesenen Ausmaß zu berücksichtigen.
§ 5. (1) Mehraufwendungen des Steuerpflichtigen für unterhaltsberechtigte Personen, für die gemäß § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 erhöhte Familienbeihilfe gewährt wird, sind ohne Nachweis der tatsächlichen Kosten mit monatlich 262 Euro vermindert um die Summe der pflegebedingten Geldleistungen (Pflegegeld, Pflegezulage oder Blindenzulage) zu berücksichtigen.
1. (2)Bei Unterbringung in einem Vollinternat vermindert sich der nach Abs. 1 zustehende Pauschbetrag pro Tag des Internatsaufenthaltes um je ein Dreißigstel.
2. (3)Zusätzlich zum (gegebenenfalls verminderten) Pauschbetrag nach Abs. 1 sind auch Aufwendungen gemäß § 4 sowie das Entgelt für die Unterrichtserteilung in einer Sonder- oder Pflegeschule oder für die Tätigkeit in einer Behindertenwerkstätte im nachgewiesenen Ausmaß zu berücksichtigen."
12 Die Revision bringt zunächst vor, der Begriff "Mehraufwendungen" in § 34 Abs. 6 EStG 1988 stelle klar, dass nur die aus der Behinderung des Kindes erwachsenden Aufwendungen der begünstigten Behandlung als außergewöhnliche Belastung unterliegen können. Eine Berücksichtigung behinderungsbedingter Mehraufwendungen erfordere dabei einen unmittelbaren spezifischen Zusammenhang der Mehraufwendungen mit einem notwendigen Pflege- und Betreuungsbedarf. Die gesetzlich vorgesehene und in den Gesetzesmaterialien entsprechend erläuterte Gegenrechnung des Pflegegeldes wäre andernfalls sachlich nicht erklärbar, wenn darunter beispielsweise auch Prozesskosten fallen würden.
13 Zu dieser eine Einschränkung des § 34 Abs. 6 Teilstrich 4 EStG 1988 auf Anwendungsfälle der Gegenrechnung nahelegenden Argumentation genügt ein Hinweis auf den letzten Satz des § 34 Abs. 6 EStG 1988 und auf § 4 der dazu ergangenen Verordnung. Den im Gesetz mit der Anknüpfung an § 8 Abs. 4 FLAG ("jedes Kind, das erheblich behindert ist") vorausgesetzten Zusammenhang mit der Behinderung - wenn auch nicht mit "Pflege- und Betreuungsbedarf" - stellt auch die Revision nicht in Abrede. Wenn in der Revision auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. März 2016, 2013/13/0063, verwiesen wird, so wurde dort lediglich zu Kosten einer Heimunterbringung dargelegt, dass die Berücksichtigung derartiger Mehraufwendungen einen unmittelbaren (spezifischen) Zusammenhang dieser Mehraufwendungen mit einem notwendigen Pflege- oder Betreuungsbedarf (weswegen die Unterbringung in einem Alters- oder Pflegeheim geboten ist) erfordert. Mehraufwendungen aus einer Unterbringung in einem Alters- oder Pflegeheim erwachsen nämlich nur dann zwangsläufig, wenn ein derartiger Pflege- oder Betreuungsbedarf gegeben ist. Im Hinblick auf Prozesskosten ist ein derartiger spezifischer Zusammenhang der Mehraufwendungen mit einem Pflege- oder Betreuungsbedarf nicht erforderlich. 14 Die Amtsrevision macht weiters geltend, dass Prozesskosten nicht als Hilfsmittel (oder Kosten der Heilbehandlung) im Sinne des § 4 der Verordnung über außergewöhnliche Belastungen zu beurteilen seien.
15 Hiezu ist zu bemerken, dass die Mehraufwendungen entweder in tatsächlicher - und nachgewiesener - Höhe oder aber in pauschalierter Höhe nach der Verordnung (§ 5 Abs. 1 der Verordnung; die in § 4 der Verordnung genannten Aufwendungen sind hingegen nur im nachgewiesenen Ausmaß zu berücksichtigen) begehrt werden können (vgl. nur die zitierten Erläuterungen zur Regierungsvorlage).
16 Nach der Schilderung des Verfahrensgangs im angefochtenen Erkenntnis (die Abgabenerklärung findet sich nicht in den vorgelegten Verfahrensakten) wurde vom Mitbeteiligten der pauschale Freibetrag nach § 5 Abs. 1 der Verordnung (neben nachgewiesenen und unstrittigen Mehraufwendungen) geltend gemacht. Wie aus der Begründung der Beschwerdevorentscheidung hervorgeht, kam aber der Freibetrag nach § 5 Abs. 1 der Verordnung nicht zum Ansatz, da das Pflegegeld den Freibetrag überstieg. Im Zuge des Verfahrens wurde vom Mitbeteiligten aber auch wiederholt auf die tatsächliche Höhe der Kosten der Pflege (die die Höhe des Pflegegeldes weit überschreite) verwiesen; ein Nachweis erfolgte jedoch (nach dem Inhalt der vorgelegten Verfahrensakten) nicht. Aus dem Inhalt der vorgelegten Verfahrensakten ist auch nicht erkennbar, ob der Mitbeteiligte zu einem Nachweis der von ihm behaupteten tatsächlichen Kosten der Pflege aufgefordert wurde. Es ist auch nicht notorisch, dass tatsächliche Pflegekosten geringer wären als das Pflegegeld. Feststellungen zur tatsächlichen Höhe der Kosten der Pflege wurden vom Bundesfinanzgericht nicht getroffen. Die Abgabenbehörde und das Bundesfinanzgericht haben aber - auch im Rahmen der Geltendmachung von außergewöhnlichen Belastungen - die Angaben des Steuerpflichtigen zu prüfen und zu würdigen und gegebenenfalls Nachweise einzufordern (vgl. Fuchs in Doralt et al, EStG20, § 34 Tz 7).
17 Mangels Feststellungen zur tatsächlichen Höhe derjenigen Kosten der Pflege, auf die pflegebedingte Geldleistungen jedenfalls anzurechnen wären, ist die Frage, ob eine Anrechnung der pflegebedingten Geldleistungen auch im Hinblick auf Prozesskosten zu erfolgen hätte, beim derzeitigen Verfahrensstand bloß hypothetisch.
18 Das Bundesfinanzgericht wird im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern haben, ob ein Nachweis betreffend die tatsächliche Höhe der Kosten der Pflege angeboten wird, und gegebenenfalls dazu Feststellungen zu treffen haben. 19 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Wien, am 26. Februar 2020 |
JWT_2018130015_20200519J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018130015.J00 | Ro 2018/13/0015 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130015_20200519J00/JWT_2018130015_20200519J00.html | 1,589,846,400,000 | 1,779 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin hat mit Kaufvertrag vom 1. Februar 2013 den Hälfteanteil an einem in W gelegenen Grundstück um 675.990 EUR an die X GmbH veräußert. Über Vorhalt gab sie dem Finanzamt bekannt, der Hälfteanteil sei ihr im Jahr 1983 von der Mutter vererbt worden und die Immobilientragsteuer von 3,5 % des Kaufpreises (23.659,65 EUR) sei von der Notarin, die den Kaufvertrag mit der X GmbH errichtet habe, an das Finanzamt abgeführt worden.
2 Das Finanzamt setzte die Einkommensteuer 2013 mit Bescheid vom 10. November 2014 erklärungsgemäß fest. Mit Bescheiden vom 9. April 2015 hob es den Bescheid vom 10. November 2014 gemäß § 299 BAO auf und erließ einen neuen Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2013, in dem es die Steuer aus Grundstücksveräußerungen mit 101.398,50 EUR in Ansatz brachte. Zur Begründung führte es aus, das als landwirtschaftliche Fläche veräußerte Grundstück sei mittlerweile in Bauland umgewidmet worden. Gemäß § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 seien Anschaffungskosten von 40 % des Verkaufspreises anzusetzen, wenn zwischen Veräußerung und Umwidmung eines Grundstückes ein enger zeitlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang bestehe. Aufgrund der Höhe des Kaufpreises, der sich an vergleichbarem Bauland orientiere, einem Immobilienentwickler als Käufer und der Tatsache der langen Vorlaufzeit im Zusammenhang mit Umwidmungen, gehe das Finanzamt von diesem engen zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang aus. Es seien daher die Anschaffungskosten mit 270.396 EUR anzusetzen, weshalb es zu einer Bemessungsgrundlage für die Immobilienertragsteuer in Höhe von 405.594 EUR komme. Die falsch berechnete und bereits abgeführte Steuer in Höhe von 23.659,65 EUR sei bei der Bescheiderstellung berücksichtigt worden.
3 Die Revisionswerberin erhob gegen den Einkommensteuerbescheid vom 9. April 2015 Beschwerde und führte zur Begründung u.a. aus, § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 idF vor dem 2. Abgabenänderungsgesetz 2014 habe geregelt, dass die Anschaffungskosten von 40 % des Veräußerungserlöses auch bei einer "späteren Umwidmung in engem zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Veräußerung" anzusetzen seien. Die Begriffspaare "enger zeitlicher Zusammenhang" und "enger wirtschaftlicher Zusammenhang" seien gesetzlich unbestimmt. Um die Besteuerung des § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 auszulösen, müssten beide Bedingungen erfüllt sein. Das Grundstück sei Anfang Februar 2013 verkauft worden, wohingegen die Umwidmung - nach den Informationen der Revisionswerberin - erst mehr als 20 Monate danach erfolgt sei. Bei einem derart langen Zeitraum bestehe kein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Veräußerung und Umwidmung. Der von der Revisionswerberin realisierte Verkaufspreis habe 290 EUR pro Quadratmeter betragen, obwohl es sich um ein Grundstück in sehr guter Lage handle. Laut Immobilienpreisspiegel seien Baugrundstücke in dieser Lage im Jahr 2013 ab 417 EUR pro Quadratmeter gehandelt worden. Die Revisionswerberin hätte das Grundstück nicht um 290 EUR pro Quadratmeter verkauft, wenn weit höhere Quadratmeterpreise erzielbar gewesen wären. Eine erhöhte Pauschalbesteuerung könne nur zur Anwendung kommen, wenn im Veräußerungserlös Wertsteigerungen enthalten seien, die auf eine Umwidmung zurückzuführen seien. Dass es sich beim Käufer um einen Immobilienentwickler handle, sei irrelevant, weil dieser die Liegenschaft auch aus rein spekulativen Motiven und nicht zur Bebauung nach Umwidmung erworben haben könnte.
4 Das Finanzamt legte die Beschwerde - ohne Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung - dem Bundesfinanzgericht zur Entscheidung vor.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesfinanzgericht die Beschwerde nach Durchführung von Erhebungen zur Frage, wann die ersten Schritte zur Umwidmung des gegenständlichen Grundstücks gesetzt worden seien, als unbegründet ab. Es stellte u.a. fest, dass der Verkaufspreis für das gegenständliche Grundstück 290 EUR pro Quadratmeter betragen habe und die Umwidmung von Grünland/ländliches Gebiet in Bauland am 25. September 2014 erfolgt sei. Der Quadratmeterpreis für Baugrundstücke habe im Jahr 2013 in normaler Wohnlage 278 EUR, in guter Wohnlage 320 EUR und in sehr guter Wohnlage 417,50 EUR betragen.
6 § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 sehe auch eine nach der Veräußerung erfolgte Umwidmung, die in wirtschaftlichem und zeitlichem Zusammenhang mit dieser Veräußerung stehe, als "Besteuerungsfall des § 30 Abs. 4 Z 1 EStG" vor. Ein solcher Fall sei gegeben, wenn ein Grundstück zwar noch als Freifläche verkauft werde, im Zeitpunkt der Veräußerung aber bereits eine Umwidmung absehbar sei und der Verkauf des Grundstückes in Hinblick auf diese absehbare Umwidmung erfolge. Ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der Veräußerung und einer später erfolgten Umwidmung liege jedenfalls vor, wenn für das Grundstück bereits der volle Baulandpreis bezahlt werde. In so einem Fall könne davon ausgegangen werden, dass dieser Veräußerungspreis nur deshalb vereinbart worden sei, weil beide Vertragsparteien mit einer Umwidmung des veräußerten Grundstückes gerechnet hätten.
7 Es sei offensichtlich, dass für das in Rede stehende Grundstück ein Baulandpreis und nicht ein Preis für Grünflächen bezahlt worden sei, zumal die Revisionswerberin die in der Beschwerde behauptete sehr gute Lage nicht dargelegt habe. Gleichzeitig übersehe sie, dass sie kein Bauland sondern landwirtschaftlich genutzte Grundflächen (Äcker, Wiesen oder Weiden) im Ausmaß von 4.683 m2 verkauft habe. Damit sei ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der Veräußerung des Grundstückes und einer erwarteten Umwidmung desselben in Baugrund gegeben. § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 fordere zudem einen engen zeitlichen Zusammenhang. Ein solcher sei anzunehmen, wenn sich aufgrund konkreter Umstände bereits bei Abschluss des Kaufvertrages eine Umwidmung abgezeichnet habe. Die mit der Novellierung durch das 2. Abgabenänderungsgesetz 2014 eingeführte absolute Zeitspanne zwischen Veräußerung und Umwidmung von fünf Jahren könne als äußerste Grenze für einen solchen engen zeitlichen Zusammenhang herangezogen werden.
8 Das gegenständliche Grundstück liege in einem Bereich, der bereits im Stadtentwicklungsplan für W aus dem Jahr 1994 als bebaubares Stadtgebiet ausgewiesen sei. Im April 2010 sei laut Auskunft der dafür zuständigen Magistratsabteilung mit der Erstellung eines neuen Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes begonnen worden. Dieser sei im März 2012 und nach einer Überarbeitungsphase im August 2013 erneut dem Fachbeirat für Stadtplanung und Stadtgestaltung zur Begutachtung vorgelegt worden. Die Genehmigung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes durch den Gemeinderat sei am 25. September 2014 erfolgt. Da der Bereich bereits seit zwanzig Jahren im Stadtentwicklungsplan als Wohngebiet ausgewiesen und "schrittweise realisiert" werde, sei auch ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Veräußerung und der späteren Umwidmung zu bejahen.
9 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig, weil zur Frage, "wie der Begriff ?enger zeitlicher Zusammenhang' im Sinne des § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 idF BGBl. I 22/2012 (1. Stabilitätsgesetz 2012 ab 01.04.2012) auszulegen ist", keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliege.
10 Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die vorliegende Revision, zu der das Finanzamt keine Revisionsbeantwortung erstattet hat.
11 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
12 Gemäß § 29 Abs. 2 EStG 1988 in der Fassung des 1. Stabilitätsgesetzes 2012 (1. StabG 2012), BGBl. I Nr. 22/2012, unterliegen Einkünfte aus privaten Grundstücksverkäufen (§ 30) und aus Spekulationsgeschäften (§ 31) als sonstige Einkünfte der Einkommensteuer.
13 Private Grundstücksverkäufe sind gemäß § 30 Abs. 1 EStG 1988 in der Fassung des Abgabenänderungsgesetzes 2012 (AbgÄG 2012), BGBl. I Nr. 112/2012, Veräußerungsgeschäfte von Grundstücken, soweit sie keinem Betriebsvermögen angehören. Der Begriff des Grundstückes umfasst Grund und Boden, Gebäude und Rechte, die den Vorschriften des bürgerlichen Rechts über Grundstücke unterliegen (grundstücksgleiche Rechte). Bei unentgeltlich erworbenen Grundstücken ist auf den Anschaffungszeitpunkt des Rechtsvorgängers abzustellen. Bei Tauschvorgängen ist § 6 Z 14 EStG 1988 sinngemäß anzuwenden.
14 § 30 Abs. 4 EStG 1988 in der Fassung des 1. StabG 2012 lautete auszugsweise:
"(4) Soweit Grundstücke am 31. März 2012 nicht steuerverfangen waren, sind als Einkünfte anzusetzen:
1. Im Falle einer Umwidmung des Grundstückes nach dem 31. Dezember 1987 der Unterschiedsbetrag zwischen dem Veräußerungserlös und den mit 40% des Veräußerungserlöses anzusetzenden Anschaffungskosten. Als Umwidmung gilt eine Änderung der Widmung, die nach dem letzten entgeltlichen Erwerb stattgefunden hat und die erstmals eine Bebauung ermöglicht, die in ihrem Umfang im Wesentlichen der Widmung als Bauland oder Baufläche im Sinne der Landesgesetze auf dem Gebiet der Raumordnung entspricht. Dies gilt auch für eine spätere Umwidmung in engem zeitlichem und wirtschaftlichem Zusammenhang mit der Veräußerung.
2. In allen übrigen Fällen der Unterschiedsbetrag zwischen dem Veräußerungserlös und den mit 86% des Veräußerungserlöses anzusetzenden Anschaffungskosten."
15 Die Revisionswerberin hat mit Kaufvertrag vom 1. Februar 2013 ein am 31. März 2012 nicht steuerverfangenes Grundstück veräußert. Strittig ist, ob in Bezug auf diese Veräußerung der Umwidmungstatbestand des § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 greift oder ob eine Besteuerung nach § 30 Abs. 4 Z 2 EStG 1988 zu erfolgen hat.
16 Das Bundesfinanzgericht sah im angefochtenen Erkenntnis den in § 30 Abs. 4 Z 1 letzter Satz EStG 1988 geforderten engen zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen der im Februar 2013 erfolgten Veräußerung und der im September 2014 erfolgten Umwidmung des Grundstücks als gegeben an und begründete dies im Wesentlichen mit der Höhe des erzielten Kaufpreises sowie dem Umstand, dass das Grundstück in einem Bereich gelegen sei, der im Stadtentwicklungsplan für W seit 1994 als bebaubares Stadtgebiet ausgewiesen werde. Im April 2010 sei mit der Erstellung eines neuen Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes für diesen Bereich begonnen worden. Dieser sei im März 2012 und nach einer Überarbeitungsphase im August 2013 dem Fachbeirat für Stadtplanung und Stadtgestaltung zur Begutachtung vorgelegt und am 25. September 2014 durch den Gemeinderat genehmigt worden.
17 Die Revision trägt vor, nach dem Telos des § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 solle - bei Grundstücken des Altvermögens - die aufgrund einer Umwidmung eingetretene Wertsteigerung eines Grundstückes zu einer höheren Besteuerung bei demjenigen führen, der wirtschaftlich von der Umwidmung profitiere. Ein Indiz dafür, dass der Erwerber von der Umwidmung profitiert habe, sei die städteplanerische Umgestaltung des Bereichs, in dem das veräußerte Grundstück liege: Im September 2017 sei die Verlängerung einer näher bezeichneten U-Bahnlinie fertiggestellt worden, wodurch die in diesem Bereich gelegenen Liegenschaften stark an Wert zugelegt hätte. Der enge wirtschaftliche Zusammenhang sei daher nicht gegeben. Zum Zeitpunkt des Verkaufs sei eine Bebauung nicht möglich gewesen. Vielmehr habe eine Bausperre vorgelegen, weil die Liegenschaft nicht von Bebauungsplänen erfasst gewesen sei. Der Revisionswerberin sei die spätere Umwidmung nicht bekannt gewesen und sie habe auch keine Besserungsvereinbarung für eine etwaige Umwidmung abgeschlossen.
18 Mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Erkenntnisses aufgezeigt, weil sich der in § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 geforderte enge wirtschaftliche Zusammenhang zwischen Veräußerung und Umwidmung in der Regel aus dem vereinbarten Kaufpreis ergibt und das Bundesfinanzgericht festgestellt hat, dass die Revisionswerberin für das als Grünland/ländliches Gebiet gewidmete Grundstück den zum Zeitpunkt der Veräußerung ortsüblichen Baulandpreis erhalten habe. Dass zum damaligen Zeitpunkt für nicht bebaubares Grünland Preise von 290 EUR pro Quadratmeter erzielbar gewesen wären, wird in der Revision nicht behauptet, die - unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit von Verfahrensvorschriften - nur rügt, das Bundesfinanzgericht "habe keine eigenen Erhebungen zum Baulandpreis vorgenommen, sondern ausschließlich auf den (Anm: von der Revisionswerberin) übermittelten Immobilienpreisspiegel der WKO verwiesen".
19 Soweit in der Revision der Standpunkt vertreten wird, der in § 30 Abs. 4 Z 1 EStG 1988 geforderte enge zeitliche Zusammenhang zwischen Veräußerung und Umwidmung liege nicht vor, weil es zum Zeitpunkt der Veräußerung kein Umwidmungsverfahren gegeben habe, das so weit fortgeschritten gewesen wäre, dass man mit vernünftiger wirtschaftlicher Sicherheit von einer Umwidmung habe ausgehen können, ist zunächst auf die Feststellung des Bundesfinanzgerichtes zu verweisen, wonach im Jahr 2010 für jenen Bereich, in dem das verkaufte Grundstück gelegen sei, mit der Erstellung eines neuen Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes begonnen worden sei, die auf entsprechenden Auskünften der dafür zuständigen Magistratsabteilung beruht. Ein weiteres Indiz dafür, dass mit einer Umwidmung zu rechnen war, stellt die verkehrstechnische Erschließung des besagten Bereiches dar, zumal mit der Verlängerung der von der Revisionswerberin ins Treffen geführten, näher bezeichneten U-Bahnlinie im Sommer 2012 begonnen worden war. Dass die Revisionswerberin für Grünland den ortsüblichen Baulandpreis erhalten hat, ist ebenfalls nur im Hinblick auf die erwartete Umwidmung verständlich. Es stößt daher auf keine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifenden Bedenken, wenn das Bundesfinanzgericht einen engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Veräußerung und Umwidmung bejaht hat, der im Hinblick auf die Langwierigkeit von Baulandwidmungsverfahren auch mehrere Jahre umfassen kann (vgl. idS auch Beiser, NZ 2013, 196).
20 Die Revision erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
Wien, am 19. Mai 2020 |
JWT_2018130016_20200519J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018130016.J00 | Ro 2018/13/0016 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018130016_20200519J00/JWT_2018130016_20200519J00.html | 1,589,846,400,000 | 1,154 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Der Revisionswerber erzielt im Rahmen einer Personengesellschaft Einkünfte aus selbständiger Arbeit als Freiberufler. In einer berichtigten Einkommensteuererklärung für das Jahr 2010 machte er einen Betrag in Höhe von über EUR 250.000 als „sonstige außergewöhnliche Belastungen“ geltend und führte auf Vorhalt der belangten Behörde aus, er sei eines der Opfer einer durch eine Steuerberatungskanzlei verübten Veruntreuung. Als Folge dieser Veruntreuung habe er „im Jahr 2010 bereits entrichtete Einkommensteuervorauszahlungen erneut einzahlen und die von der damaligen steuerlichen Vertretung künstlich geschaffenen Einkommensteuergutschriften aufgrund einer neuerlichen Veranlagung ebenfalls erneut einzahlen“ müssen. Die von einer Angestellten der Steuerberatungskanzlei geschaffenen Guthaben seien von dieser zu ihrer eigenen Bereicherung übertragen bzw. überrechnet worden. Durch die doppelte Zahlung der Einkommensteuer liege aus näher ausgeführten Gründen eine außergewöhnliche Belastung vor.
2 Das Finanzamt setzte mit Bescheid vom 25. Mai 2012 die Einkommensteuer für das Jahr 2010 ohne Berücksichtigung der geltend gemachten außergewöhnlichen Belastung fest. Die dagegen erhobene (als Beschwerde zu behandelnde) Berufung, in der vorgebracht wurde, der Revisionswerber habe seine Einkommensteuer zweimal bezahlen müssen, und darauf hingewiesen wurde, dass gleichzeitig versucht werde, die von der vormaligen Steuerberatungskanzlei veruntreuten Gelder als Betriebsausgaben beim Betriebsfinanzamt zur Anerkennung zu bringen, wurde vom Finanzamt dem (damals noch zuständigen) unabhängigen Finanzsenat vorgelegt.
3 In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesfinanzgericht stellte der steuerliche Vertreter des Revisionswerbers zunächst einen Antrag auf Vertagung der Verhandlung, weil eine außergewöhnliche Belastung nur subsidiär geltend gemacht werden könne. Das Rechtsmittelverfahren im Feststellungsverfahren der Mitunternehmerschaft, in welchem die Abzugsfähigkeit der veruntreuten Gelder als Betriebsausgaben anhängig sei, sei noch nicht entschieden worden. In der Sache wurde vorgebracht, dass die Geldvollmacht einer GmbH erteilt worden sei, die Veruntreuung aber durch eine Mitarbeiterin der GmbH erfolgte. Die Finanzonline-Verordnung sehe nicht vor, dass Kanzleimitarbeiter, die nicht Steuerberater oder Berufsanwärter sind, Anträge wie im gegenständlichen Fall stellen dürfen. Der Zweck einer Geldvollmacht decke jedenfalls nicht die Einwilligung des Klienten ab, Gelder zu veruntreuen. Das Tatbestandsmerkmal der Zwangsläufigkeit sei jedenfalls erfüllt, zumal der Revisionswerber gezwungen war, die Einkommensteuer doppelt zu entrichten. Er sei Opfer von Betrügern geworden.
4 Das Bundesfinanzgericht wies die Beschwerde des Revisionswerbers als unbegründet ab und erklärte die Revision für zulässig. Begründend führte es aus, dass nach näher zitierter Rechtsprechung des deutschen Bundesfinanzhofes das Opfer eines betrügerischen Verhaltens keine Berücksichtigung des Verlusts als außergewöhnliche Belastung verlangen könne, weil eine Außergewöhnlichkeit und Zwangsläufigkeit der entstandenen Aufwendungen bei Vermögensschäden durch Betrug oder ähnliche Vermögensstraftaten nicht gegeben sei. Der Vertagungsantrag wurde abgewiesen, weil die strittigen Zahlungen ohnedies nicht als außergewöhnliche Belastungen anerkannt wurden und daher ein Abwarten auf den Ausgang des Feststellungsverfahrens nicht erforderlich gewesen sei.
5 Die Revision wurde zugelassen, weil die Rechtsfrage, ob ein Vermögensschaden aufgrund einer Veruntreuung von Geldern durch einen Steuerberater eine außergewöhnliche Belastung darstellt, vom Verwaltungsgerichtshof bisher nicht behandelt wurde.
6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die zu ihrer Begründung unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit vorbringt, die Verweigerung der Anerkennung der den Revisionswerber treffenden Aufwendungen als außergewöhnliche Belastung würde gegen das objektive Nettoprinzip verstoßen. Die Außergewöhnlichkeit im Sinne des § 34 Abs. 2 EStG 1988 sowie die Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit seien im Verfahren nicht strittig. Zum Tatbestandsmerkmal der Zwangsläufigkeit führt die Revision aus, dass der Revisionswerber die Belastung weder vorsätzlich noch grob fahrlässig herbeigeführt habe. Er habe zwar der Steuerberatungskanzlei eine Vollmacht eingeräumt, mit einer Veruntreuung sei aber nicht zu rechnen gewesen. Das vom Bundesfinanzgericht herangezogene Urteil des Bundesfinanzhofes sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil es sich um verschiedene Sachverhalte handeln würde. Hilfsweise werde der durch die Veruntreuung entstandene Schaden als (Sonder-)Betriebsausgabe geltend gemacht.
7Â Das Finanzamt hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
8 § 34 Abs. 1 bis 3 EStG 1988 lautet:
„§ 34. (1) Bei der Ermittlung des Einkommens (§ 2 Abs. 2) eines unbeschränkt Steuerpflichtigen sind nach Abzug der Sonderausgaben (§ 18) außergewöhnliche Belastungen abzuziehen. Die Belastung muß folgende Voraussetzungen erfüllen:
1.Sie muß außergewöhnlich sein (Abs. 2).
2.Sie muß zwangsläufig erwachsen (Abs. 3).
3.Sie muß die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wesentlich beeinträchtigen (Abs. 4).
Die Belastung darf weder Betriebsausgaben, Werbungskosten noch Sonderausgaben sein.
(2) Die Belastung ist außergewöhnlich, soweit sie höher ist als jene, die der Mehrzahl der Steuerpflichtigen gleicher Einkommensverhältnisse, gleicher Vermögensverhältnisse erwächst.
(3) Die Belastung erwächst dem Steuerpflichtigen zwangsläufig, wenn er sich ihr aus tatsächlichen, rechtlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann.“
9 Der Revisionswerber bringt vor, dass er die Einkommensteuer für einen näher bezeichneten Zeitraum zweimal habe entrichten müssen und sich daraus nicht nur die Außergewöhnlichkeit, sondern auch die Zwangsläufigkeit seiner Aufwendungen ergebe. Es ist allerdings nicht zutreffend, dass im vorliegenden Fall die Einkommensteuer zweimal entrichtet werden musste. Der Revisionswerber hat die Einkommensteuer gemäß den gesetzlichen Vorschriften nur einmal entrichtet. Die erste Zahlung wurde seitens der Steuerberatungskanzlei veruntreut, woraus sich zwar ein Vermögensverlust des Revisionswerbers, aber keine doppelte Entrichtung seiner Einkommensteuer ergibt.
10 Entscheidungswesentlich im revisionsgegenständlichen Fall ist daher die Frage, ob Vermögensverluste, die durch strafrechtliche Delikte wie zB Veruntreuung oder Betrug entstehen, als außergewöhnliche Belastung geltend gemacht werden können.
11 § 34 EStG 1988 ist eine Einkommensermittlungsvorschrift. Die Berücksichtigung außergewöhnlicher Belastungen entspricht dem Leistungsfähigkeitsprinzip als einem wesentlichen Element der Einkommensteuer. Der Besteuerung soll nur das Einkommen unterworfen werden, über das der Steuerpflichtige tatsächlich frei verfügen kann. Ausdruck des Leistungsfähigkeitsprinzips ist es, jene Einkommensteile steuerfrei zu belassen, die auf Grund der persönlichen Verhältnisse des Steuerpflichtigen keine steuerliche Leistungsfähigkeit indizieren. Denn erst soweit das Einkommen den notwendigen Lebensbedarf übersteigt, kann der Steuerpflichtige darüber tatsächlich verfügen (vgl. Fuchs in Doralt/Kirchmayr/Mayr/Zorn, EStG20, § 34 Tz 3).
12 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes setzt § 34 EStG 1988 eine außergewöhnliche Belastung des laufenden Einkommens voraus, auf Grund derer das Einkommen des Kalenderjahres bei dessen progressiven Besteuerung gemindert werden soll. Aufwendungen, die nicht die Einkommens-, sondern nur die Vermögenssphäre des Steuerpflichtigen belasten, können im Rahmen des § 34 EStG 1988 grundsätzlich keine Berücksichtigung finden (vgl. VwGH 22.3.2010, 2010/15/0005, VwSlg. 8533/F, mwN). Der Verlust von Vermögen ist nur ausnahmsweise eine außergewöhnliche Belastung (siehe zum insofern vergleichbaren § 34 EStG 1972 VwGH 12.9.1989, 88/14/0163, betreffend den späteren Verlust einer Darlehensforderung, die auf grundsätzlich als außergewöhnliche Belastung abzugsfähigen Aufwendungen beruhte; vgl. näher Fuchs, aaO, Tz 28).
13 In Zusammenhang mit einem Diebstahl hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Wiederbeschaffung gestohlener Gegenstände nur dann eine außergewöhnliche Belastung darstellen kann, wenn es sich um lebensnotwendige Güter handelt (vgl. VwGH 16.12.1998, 96/13/0033, VwSlg. 7338/F). Zudem könnten Aufwendungen für Ersatzbeschaffungen, die in ursächlichem Zusammenhang mit außergewöhnlichen Vermögenseinbußen stehen, nur dann Berücksichtigung finden, wenn sowohl die Vermögenseinbußen selbst als auch die Ausgaben für die Ersatzbeschaffung zwangsläufig erwachsen sind (vgl. VwGH 28.5.1980, 1104/78).
14 Im Fall eines Vermögensverlustes kann daher - von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen - nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht schon der Verlust von Vermögensgegenständen, sondern allenfalls eine Ersatzbeschaffung eine außergewöhnliche Belastung darstellen. Bei einer wie im Revisionsfall erfolgten Veruntreuung von Geld kann es schon begrifflich keine Ersatzbeschaffung geben; dass das widerrechtlich entzogene Geld anderweitig hätte verwendet werden können, begründet keine außergewöhnliche Belastung im Sinne der hier maßgeblichen Vorschrift des Einkommensteuerrechts.
15 Da es sich somit bei den veruntreuten Geldern um Aufwendungen handelt, die nicht die Einkommens-, sondern die Vermögenssphäre des Steuerpflichtigen belasten, liegen die Voraussetzungen für die Abzugsfähigkeit als außergewöhnliche Belastung bei der Einkommensermittlung nicht vor. Ob eine Betriebsausgabe vorliegen könnte, ist im Feststellungsverfahren zu klären.
16 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 19. Mai 2020 |
JWT_2018150004_20200305J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018150004.J00 | Ro 2018/15/0004 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018150004_20200305J00/JWT_2018150004_20200305J00.html | 1,583,366,400,000 | 2,154 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Begründung
1 Die mitbeteiligte Partei ist eine in Kanada ansässige Tochtergesellschaft einer schwedischen Muttergesellschaft. 2 Im Rahmen einer abgabenbehördlichen Prüfung wurde festgestellt, dass die mitbeteiligte Partei in den Streitjahren 2011 bis 2013 Reihengeschäfte getätigt habe, welche steuerlich unrichtig behandelt worden seien. Sie habe Bestellungen für näher bezeichnete technische Geräte erhalten und die österreichische M GmbH mit der Produktion der Geräte beauftragt. Die M GmbH habe die Geräte an die mitbeteiligte Partei verkauft, welche sie an verschiedene Konzerngesellschaften im Drittland und - für das gegenständliche Verfahren relevant - im Gemeinschaftsgebiet weiterveräußert habe. Die Warenlieferungen seien stets vom österreichischen Standort der M GmbH aus direkt an die jeweiligen Endabnehmer erfolgt.
3 Die M GmbH habe die Gegenstände der mitbeteiligten Partei unter Ausweis österreichischer Umsatzsteuer und unter Angabe deren österreichischer Umsatzsteueridentifikationsnummer (UID) in Rechnung gestellt. Die mitbeteiligte Partei habe einen Spediteur mit dem Transport der Waren zum Endabnehmer beauftragt und auch die Transportkosten bezahlt. Die anschließende Lieferung an die Endkunden im übrigen Gemeinschaftsgebiet habe die mitbeteiligte Partei unter ihrer österreichischen UID und der UID der Endabnehmer im Gemeinschaftsgebiet als steuerfrei behandelt und in ihre Zusammenfassenden Meldungen (ZM) aufgenommen. Sowohl der M GmbH als auch der mitbeteiligten Partei seien das Bestimmungsland bzw. der Entladeort der Waren jeweils bekannt gewesen.
4 In seiner Sachverhaltswürdigung und rechtlichen Beurteilung kam der Prüfer zum Ergebnis, dass die Lieferungen der M GmbH an die mitbeteiligte Partei als "bewegte" Lieferungen gemäß § 3 Abs. 8 UStG 1994 anzusehen seien. Da die mitbeteiligte Partei den Transportauftrag erteilt habe, habe die M GmbH eine steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung getätigt. Die mitbeteiligte Partei sei als Erwerber von innergemeinschaftlichen Lieferungen unter ihrer österreichischen UID und nicht jener der Bestimmungsländer aufgetreten, sodass aufgrund der Verwendung einer "falschen" UID eine zusätzliche Erwerbsteuerpflicht gemäß Art. 3 Abs. 8 zweiter Satz UStG 1994 in Österreich entstanden sei. 5 Das Finanzamt schloss sich dieser Beurteilung an und erließ nach Wiederaufnahme der Verfahren geänderte Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 2011 bis 2013, mit denen nicht zum Vorsteuerabzug berechtigende Erwerbsteuer festgesetzt wurde. Von einer Streichung der in den Rechnungen der M GmbH ausgewiesenen Vorsteuern wurde "ungeachtet der gegenteiligen EuGH Rechtsprechung" unter Hinweis auf Rz. 1825 UStR 2000 Abstand genommen.
6 In der dagegen erhobenen Beschwerde führte die mitbeteiligte Partei aus, die Zuordnung der bewegten Lieferung im Rahmen von Reihengeschäften hänge nach der Rechtsprechung des EuGH von einer umfassenden Würdigung aller besonderen Umstände des Einzelfalls ab und sei nicht einzig auf Grund der Transportbeauftragung vorzunehmen. Gegenständlich habe die mitbeteiligte Partei den Letztabnehmern (den Dritten in der Reihe) bereits im Inland die Verfügungsmacht verschafft, was sich aus den verwendeten Incoterms ergebe. Der Übergang der Gefahr des zufälligen Untergangs erfülle den Tatbestand der Lieferung. Im Revisionsfall habe die M GmbH auf Grund der ausgestellten CMR gewusst, dass die Ware von der mitbeteiligten Partei an eine andere Konzerngesellschaft verkauft werde. Somit sei die eingeschlagene Vorgangsweise, die erste Lieferung als ruhend zu behandeln und die zweite Lieferung zwischen der mitbeteiligten Partei und deren Abnehmer als bewegte Lieferung zu sehen, richtig. Diese Sichtweise stünde nicht in Widerspruch zum Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 2007, 2006/14/0107, weil durch den Gefahrenübergang besondere Umstände vorlägen, die dies rechtfertigten. Verstärkt werde diese Beurteilung durch die Verwendung der österreichischen UID. Die Übergabe der Ware an den vom Letztabnehmer beauftragten Spediteur sei geeignet, dem Letzterwerber das zivilrechtliche Eigentum an den Waren in Österreich zu verschaffen. 7 Aus dem Urteil des EuGH vom 16. Dezember 2010, C-430/09, Euro Tyre, sei zudem abzuleiten, dass der Auftritt des Ersterwerbers unter der UID des Abgangsstaates keinen Zweiterwerb gemäß Art. 3 Abs. 8 zweiter Satz UStG 1994 auslösen könne. Die mitbeteiligte Partei sei nicht Empfänger der bewegten Lieferung und könne daher in Ermangelung eines "innergemeinschaftlichen Ersterwerbs" keinen "Zweiterwerb" in Österreich verwirklicht haben. Dass die falsche Zuordnung der bewegten Lieferung durch den Ersterwerber zu einem zusätzlichen innergemeinschaftlichen Erwerb führe, finde in der Judikatur des EuGH keine Deckung, da die Endbesteuerung im Bestimmungsland nicht gefährdet werde. Überdies sei die mitbeteiligte Partei nicht "aktiv" unter ihrer österreichischen UID aufgetreten, sondern habe die M GmbH diese UID nur auf Grund der im Briefkopf der mitbeteiligten Partei eingedruckten UID auf ihren Rechnungen ausgewiesen. Eine Verpflichtung der mitbeteiligten Partei zum Widerspruch, bestehe - anders als bei Abrechnung im Gutschriftsverkehr - nach Ansicht der mitbeteiligten Partei nicht.
8 Das Finanzamt erließ abweisende Beschwerdevorentscheidungen, die es im Wesentlichen damit begründete, dass Incoterms allenfalls Indizwirkung hinsichtlich der Verschaffung der Verfügungsmacht zukäme. Im Revisionsfall seien in den Verträgen andere Lieferkonditionen vereinbart worden als auf den Rechnungen vermerkt. Die Aussagekraft von einander nicht entsprechenden Lieferkonditionen in Dokumenten, die dieselben Geschäftsfälle betreffen, sei noch einmal eingeschränkt. Die mitbeteiligte Partei irre, wenn sie meine, durch Verwendung der UID eines bestimmten Landes oder auf eine andere Art ein Wahlrecht hinsichtlich der bewegten Lieferung im Reihengeschäft ausüben zu können. Im Gegenteil sei der Unternehmer verpflichtet, die "richtige" UID zu verwenden und der Anwendung der "falschen" UID durch den Lieferer zu widersprechen, wenn er unliebsame Rechtsfolgen, wie z.B. die des "Zweiterwerbs" gemäß Art. 3 Abs. 8 zweiter Satz UStG 1994 vermeiden wolle.
9 Die mitbeteiligte Partei beantragte die Vorlage ihrer gegen die Umsatzsteuerbescheide erhobenen Beschwerde an das Bundesfinanzgericht und ergänzte ihr Vorbringen dahingehend, dass sich auch die Frage stelle, ob überhaupt ein Reihengeschäft vorliege, weil die M GmbH der mitbeteiligten Partei entgeltlich Lagerräumlichkeiten zur Verfügung gestellt habe. Es liege daher eine gebrochene Lieferung bzw. lägen zwei Lieferungen vor. Nach dem abgeschlossenen Vertrag würden die von der M GmbH erzeugten Produkte "ex Works" geliefert, wobei Gefahr und Risiko mit der Lieferung in die Lagerräumlichkeiten auf die mitbeteiligte Partei übergingen. Sie werde mit der Einlagerung wirtschaftlicher Eigentümer und könne darüber nach Belieben verfügen. 10 Sollte man aber nach wie vor von Reihengeschäften ausgehen, wäre die Transportbeauftragung allein für die Zuordnung der Warenbewegung nicht entscheidend. Die Verwendung der UID des Ursprungslandes durch den Ersterwerber könne ein Hinweis sein, dass er im Inland steuerpflichtige Leistungen erhalten möchte, da er noch vor dem Grenzübertritt die Verfügungsmacht dem Zweiterwerber übertragen habe. Ein fiktiver innergemeinschaftlicher Erwerb nach Art. 3 Abs. 8 UStG 1994 sei im Ursprungsland nicht denkmöglich. Durch die Aufnahme der Lieferung in die Zusammenfassende Meldung des Erwerbers und die Erwerbsbesteuerung durch den Zweiterwerber werde dem Grundsatz der Besteuerung im Bestimmungsland Genüge getan. Die zusätzliche Besteuerung stelle eine nicht zu rechtfertigende überschießende Maßnahme dar, die mit dem Grundsatz der Steuerneutralität nicht vereinbar sei.
11 In einer weiteren Beschwerdeergänzung verwies die mitbeteiligte Partei auf das Urteil des EuGH vom 26. Juli 2017, C- 386/16, Toridas. Danach sei entscheidend, zu welchem Zeitpunkt die zweite Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über den Gegenstand zu verfügen, zugunsten des Endabnehmers stattgefunden habe. Im Revisionsfall sei die Gefahrenübertragung an den Letztabnehmer bereits in Österreich erfolgt. Zivilrechtlich sei das Eigentum auf Grund des Transports durch verkehrsübliche Versendung mit der Übergabe an den Transporteur in Österreich auf den jeweiligen Letztabnehmer übergegangen. Die M GmbH sei vor der Beförderung der Waren darüber informiert worden, dass die Waren unmittelbar von ihr an in anderen Mitgliedstaaten ansässige Zweiterwerber weiterverkauft worden seien. Daher handle es sich bei den zwischen der M GmbH und der mitbeteiligten Partei erfolgten Lieferungen um unter § 3 Abs. 7 UStG 1994 fallende "ruhende" Lieferungen.
12 Das Bundesfinanzgericht setzte das Finanzamt von der Beschwerdeergänzung in Kenntnis. Im Hinblick auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache Toridas möge das Finanzamt an der Feststellung mitwirken, wann das Recht, wie ein Eigentümer über den Gegenstand zu verfügen, auf den Enderwerber übertragen worden sei. Insbesondere sei zu klären, zu welchem Zeitpunkt die zweite Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über die Sache zu verfügen, zu Gunsten des Endabnehmers stattgefunden habe. 13 In seinem Antwortschreiben verwies das Finanzamt im Wesentlichen auf den Prüfungsbericht und die ausführlich begründeten Beschwerdevorentscheidungen. Weiters legte es die im Arbeitsbogen der Betriebsprüfung vorhandenen Unterlagen zu den strittigen Geschäften vor und erklärte, dass Lagergebühren zu keiner Zeit hätten "erkannt" werden können.
14 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesfinanzgericht der Beschwerde hinsichtlich Umsatzsteuer für die Jahre 2011 bis 2013 Folge und setzte die Umsatzsteuer dieser Jahre (mit Gutschriften) neu fest.
15 Das Finanzamt habe trotz ausdrücklichem Hinweis keine weiteren Ermittlungen zur Frage durchgeführt, zu welchem Zeitpunkt die zweite Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über den Gegenstand zu verfügen, stattgefunden habe. Aus der im Erkenntnis wiedergegebenen Rechtsprechung des EuGH lasse sich ableiten, dass die Transportbeauftragung allein nicht entscheidend für die Zuordnung der Warenbewegung sein könne. Nach Ansicht der mitbeteiligten Partei sei die Verfügungsmacht über die Ware bereits in Österreich von der M GmbH auf die mitbeteiligte Partei und von ihr auf die EU-Warenempfänger übergegangen. Weitergehende Feststellungen habe das Finanzamt nicht getroffen.
16 Da eine innergemeinschaftliche Lieferung innerhalb von Österreich schon begrifflich ausgeschlossen sei, könne die Verwendung der österreichischen UID durch die mitbeteiligte Partei auch nicht zu einem innergemeinschaftlichen Erwerb nach Art. 3 Abs. 8 UStG 1994 führen. Wie durch die Verwendung einer UID des Abgangsstaates die Besteuerung im Bestimmungsmitgliedstaat gewährleistet werden solle, lasse sich nicht erklären. Angesichts des Zwecks der Bestimmung, die Besteuerung wenigstens in einem Mitgliedstaat sicherzustellen, sei eine Anwendung der Vorschrift ausgeschlossen, wenn es an einem innergemeinschaftlichen Erwerb fehle, weil die Ware nicht in einen anderen Mitgliedstaat gelangt sei. Eine Besteuerung sei gegenständlich allerdings bereits im Ursprungsland als steuerpflichtiger Umsatz erfolgt. Eine Doppelqualifikation, einerseits als steuerpflichtiger Umsatz des Erstlieferanten und andererseits als innergemeinschaftlicher Erwerb des Erwerbers im gleichen Staat, erscheine mit diesen Überlegungen nicht vereinbar und dürfte aus einer reinen Wortinterpretation herrühren.
17 Unter Würdigung der Umstände des Einzelfalles und unter Berücksichtigung des Grundsatzes, die Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr nicht über Gebühr zu belasten, sei der Revisionsfall so zu beurteilen, dass die innergemeinschaftlichen Lieferungen zwischen der mitbeteiligten Partei und dem jeweiligen Empfänger der Warenlieferung stattgefunden haben. Die mitbeteiligte Partei habe die Lieferungen auch in ihren ZM erfasst. Feststellungen über eine Nichterfassung der Erwerbe in den Bestimmungsmitgliedstaaten habe das Finanzamt nicht getroffen. Damit sei dem Grundsatz der Besteuerung im Bestimmungsland Genüge getan. Einen anderen Zweck verfolge die Binnenmarktregelung ohnehin nicht. Ebenso fehlten Hinweise auf Missbrauch oder Steuerhinterziehung.
18 Die zusätzliche Besteuerung nach Art. 3 Abs. 8 UStG 1994 im Ursprungsland stelle im Revisionsfall eine nicht zu rechtfertigende überschießende Maßnahme dar, die mit dem Grundsatz der Steuerneutralität nicht vereinbar sei. Der Beschwerde sei daher stattzugeben und von der Vorschreibung einer Erwerbsteuer abzusehen.
19 Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof ließ das Bundesfinanzgericht mit der Begründung zu, dass zur Frage, ob die Vorlage der UID des Abgangsortes bei einem Reihengeschäft den Tatbestand des Art. 3 Abs. 8 UStG 1994 erfülle, keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege.
20 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision des Finanzamtes, die u.a. nunmehr auch die Anerkennung der von der M GmbH in Rechnung gestellten Mehrwertsteuer als Vorsteuer rügt. Der Verwaltungsgerichtshof hat - nach Erstattung einer Revisionsbeantwortung durch die mitbeteiligte Partei - über die Revision erwogen:
21 Nach Erstattung einer Revisionsbeantwortung durch die mitbeteiligte Partei hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:
22 Das Finanzamt führt zur Zulässigkeit der Revision ergänzend aus, das Erkenntnis des Bundesfinanzgerichts lasse sich nicht mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Reihengeschäften vereinbaren (Hinweis auf VwGH 25.6.2007, 2006/14/0107) und sei zudem unzureichend begründet, weil es nicht darlege, welche besonderen Umstände vorlägen, die bewegte Lieferung (abweichend vom Regelfall) dem zweiten Umsatz zuzuordnen.
23 Die Revision ist schon im Hinblick auf dieses Vorbringen zulässig und auch begründet.
24 Wie der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom heutigen Tag, Ro 2018/15/0011, zu einem vergleichbaren Revisionsfall ausgesprochen hat, ist zur Beantwortung der Frage, welcher der beiden Lieferungen die innergemeinschaftliche Beförderung zuzuordnen ist, insbesondere zu klären, zu welchem Zeitpunkt die zweite Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über den Gegenstand zu verfügen, zugunsten des Endabnehmers stattgefunden hat. Falls die zweite Übertragung dieser Befähigung vor der innergemeinschaftlichen Beförderung stattfand, kann diese nicht der Erstlieferung an den Ersterwerber zugeordnet werden (vgl. EuGH 26.7.2017, C-386/16, Toridas, Rn. 36; EuGH 19.12.2018, C-414/17, Arex, Rn. 70).
25 Es kommt insoweit also auf den Zeitpunkt an, zu dem die Voraussetzungen in Bezug auf die innergemeinschaftliche Beförderung einerseits und die Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über den Gegenstand zu verfügen, jeweils erfüllt sind (vgl. EuGH Arex, Rn. 74).
26 Die Befähigung, wie ein Eigentümer über den Gegenstand zu verfügen, liegt vor, wenn die Partei ermächtigt ist, über diesen Gegenstand faktisch so zu verfügen, als wäre sie sein Eigentümer. Die Übertragung der Befugnis verlangt weder, dass die Partei, der dieser Gegenstand übertragen wird, physisch über ihn verfügt, noch, dass der Gegenstand physisch zu ihr befördert wird und/oder physisch von ihr empfangen wird (vgl. neuerlich EuGH Arex, Rn. 75).
27 Im Revisionsfall hat das Bundesfinanzgericht die Warenbewegung der zweiten Lieferung mit der Begründung zugeordnet, dass dies der Ansicht der mitbeteiligten Partei entspreche und das Finanzamt trotz Aufforderung keine "weitergehenden" Feststellungen getroffen habe.
28 Der Verwaltungsgerichtshof hat schon wiederholt darauf hingewiesen, dass nicht nur die Abgabenbehörde, sondern auch das Bundesfinanzgericht der amtswegigen Ermittlungspflicht unterliegen (vgl. für viele VwGH 22.11.2017, Ra 2016/13/0018). Dass das Finanzamt "trotz Hinweises" keine "weitergehenden" Ermittlungen durchgeführt hat, entband das Bundesfinanzgericht daher nicht davon, selbst Feststellungen zu treffen, die die rechtliche Beurteilung ermöglichen, welcher der beiden Lieferungen die Warenbewegung zuzuordnen ist.
29 Wie sich aus dem schon eingangs erwähnten Erkenntnis vom heutigen Tag, Ro 2018/15/0011, auf dessen Entscheidungsgründe insoweit gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, ergibt, erweist sich der Begründungsmangel auch als relevant für den Verfahrensausgang (Vorsteuerabzug aus den Rechnungen der M GmbH). Hat der Begründungsmangel - wie hier - zur Folge, dass dem Verwaltungsgerichtshof die inhaltliche Prüfung des Erkenntnisses verwehrt bleibt, führt der Begründungsmangel zu dessen Aufhebung (vgl. VwGH 27.7.2016, Ra 2015/13/0051).
30 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Wien, am 5. März 2020 |
JWT_2018150007_20200518J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018150007.J00 | Ro 2018/15/0007 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018150007_20200518J00/JWT_2018150007_20200518J00.html | 1,589,760,000,000 | 2,046 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Der in Österreich ansässige Revisionswerber, ein "Controlling Manager", wurde von seinem österreichischen Arbeitgeber für den Zeitraum 1. August 2008 bis 31. Dezember 2009 zu einer Schweizer Konzerngesellschaft entsandt. Während der Tätigkeit in der Schweiz blieb sein Dienstvertrag mit dem österreichischen Arbeitgeber aufrecht. Der Mittelpunkt der Lebensinteressen des Revisionswerbers verblieb in Österreich, wo er mit seiner Lebensgefährtin einen Wohnsitz unterhielt. 2 Der Revisionswerber hatte mit seinem österreichischen Arbeitgeber einen Entsendungsvertrag ("Letter of Understanding") abgeschlossen und mit diesem die Anwendbarkeit einer Steuerausgleichsregelung ("Global Tax Equalization Policy") vereinbart. Im Entsendungsvertrag wird ein Jahresgehalt ("total annual target cash compensation") ausgewiesen, das sich aus dem Jahresgrundgehalt ("annual base salary") und einer Zulage ("target annual base salary") zusammensetzt. Dem Entsendungsvertrag ist ein Gehaltszettel angefügt in dem - unter Abzug ua einer "Hypo-Tax" - ein Jahresnettogehalt ("net home country pay") ausgewiesen wird. 3 In den Einkommensteuererklärungen der Jahre 2008 und 2009 brachte der Revisionswerber bei Ermittlung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (ausgehend vom für die Dauer der Tätigkeit in der Schweiz vereinbarten Bruttobezug) ua die "Hypo-Tax" in Abzug. Weiters beantragte er, dass die in der Schweiz auf die nichtselbständigen Einkünfte erhobene Quellensteuer (Schweizer Äquivalent zur österreichischen Lohnsteuer) auf die in Österreich anfallende Einkommensteuer angerechnet werde.
4 Das Finanzamt erließ Einkommensteuerbescheide, in denen es die "Hypo-Tax" nicht als Abzugsposten berücksichtigte und die Schweizer Quellensteuer nicht auf die österreichische Einkommensteuer anrechnete.
5 Der Revisionswerber berief gegen die Einkommensteuerbescheide und vertrat in der Berufung (nunmehr Beschwerde) die Auffassung, dass die hypothetische Steuer von der Einkommensteuerbemessungsgrundlage in Abzug zu bringen und die Schweizer Quellensteuer auf die österreichische Einkommensteuer anzurechnen sei.
6 Das Finanzamt änderte die Einkommensteuerbescheide - nach Durchführung eines Vorhalteverfahrens - mit Beschwerdevorentscheidung ab. Es vertrat den Standpunkt, dass die zwischen dem Revisionswerber und seinem Arbeitgeber abgeschlossene Steuerausgleichsvereinbarung als originäre Nettolohnvereinbarung anzusehen und eine Hochrechnung der Nettobezüge des Revisionswerbers aus unselbständiger Tätigkeit vorzunehmen sei. Die Schweizer Quellensteuer rechnete das Finanzamt auf die österreichische Einkommensteuer an, die sich aufgrund der hochgerechneten Bezüge ergab.
7 In der Begründung führte das Finanzamt aus, der steuerliche Vertreter habe zur Erläuterung seiner Rechtsansicht ein Berechnungsbeispiel mit einem angenommenen Bruttobezug von 100.000 EUR und einer einbehaltenen Hypotax von 40.000 EUR, das heißt, einem Lohn-Zufluss von 60.000 EUR, vorgebracht. Unter der Annahme, dass die Steuerbelastung im In- und Ausland gesamt 50.000 EUR betrage, habe der Arbeitnehmer nach Ansicht des steuerlichen Vertreters einen Steuervorteil von 10.000 EUR lukriert, Besteuerungsgrundlage seien also 110.000 EUR. Das Finanzamt halte dem entgegen, dass die Besteuerungsgrundlage nach österreichischen Rechtsgrundsätzen zu ermitteln sei, weshalb bei einem Nettozufluss von 60.000 EUR eine (im Wege der "Auf-Hundert-Rechnung") hochgerechnete Bruttosteuerbemessungsgrundlage von 120.000 EUR heranzuziehen sei.
8 Das Finanzamt erwähnt in der Beschwerdevorentscheidung, dass im gegenständlichen Fall die vom Arbeitgeber entrichtete Steuer höher gewesen sei als die abgezogene Hypotax; dies habe sich ergeben, weil nur gewisse Bezugsbestandteile in die Berechnung der Hypotax einbezogen gewesen seien.
9 Der Revisionswerber beantragte die Vorlage der Beschwerde an das Bundesfinanzgericht.
10 Mit dem angefochtenen Erkenntnis änderte das Bundesfinanzgericht die Einkommensteuerbescheide für die Jahre 2008 und 2009 dahingehend ab, dass es bei der Berechnung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit für die Ermittlung der österreichischen Einkommensteuer von zugeflossenen Bezügen in Höhe des vereinbarten Arbeitslohns einschließlich "Hypo-Tax" (also in Höhe der Bruttobezüge) ausging.
11 Begründend führte das Bundesfinanzgericht aus, im gegenständlichen Fall läge keine originäre Nettolohnvereinbarung vor, weil aufgrund der vereinbarten späteren Ausgleichszahlungen die für Nettolohnvereinbarungen typische Übernahme des Steuerrisikos durch den Arbeitgeber fehle (Hinweis auf OGH 17.3.2004, 9 ObA 72/03h).
12 Die im Gehaltszettel verzeichnete "Hypo-Tax" sei zweckgewidmet und werde mit der tatsächlich anfallenden Einkommensteuer abgeglichen. Im Revisionsfall sei daher keine "Auf-Hundert-Hochrechnung" geboten, wie sie bei originären Nettolohnvereinbarungen nach geltender Verwaltungspraxis vorgenommen werde. Es liege eine unechte Nettolohnvereinbarung vor, bei der stets der Bruttolohn die maßgebliche Größe bleibe. In der "Hypo-Tax" sei eine konkrete Vorausverfügung hinsichtlich der zu entrichtenden Steuer zu erblicken und bei der Abgabenberechnung sei vom Bruttobetrag einschließlich "Hypo-Tax" und "Hypo-Sozialversicherungsbeiträgen" auszugehen (Hinweis auf Ludwig, SWI 2013, 411).
13 Laut Verwaltungsgerichtshof sei in einer Verfügung des Anspruchsberechtigten dahingehend, was mit einer verzichteten Einnahme in seinem Interesse zu geschehen habe, eine Maßnahme der Einkommensverwendung zu erblicken und die Einnahme gelte dem Anspruchsberechtigten als zugeflossen (Hinweis auf VwGH 17.3.1994, 91/14/0076).
14 Indem der Revisionswerber im gegenständlichen Fall die Anwendbarkeit der Firmenrichtlinie und die darin festgelegte Vorgangsweise hinsichtlich der "Hypo-Tax" akzeptiert habe, habe er eine entsprechende Maßnahme der Einkommensverwendung gesetzt und es sei daher von einem Zufluss auszugehen.
15 Bei der Abgabenberechnung sei daher vom Bruttobetrag (einschließlich der "Hypo-Tax") auszugehen, zumal, wie auch der Blick auf den Gehaltszettel zeige, der Gehaltsanspruch auf einen Bruttobetrag gerichtet sei.
16 Im Übrigen werde darauf hingewiesen, dass der Zweck von "Hypotax-Vereinbarungen" darin liege, dem ins Ausland entsendeten Arbeitnehmer jenen Nettobezug zu sichern, der dem des Heimatlandes entspreche. Im Falle einer vor und nach Entsendung bestehenden österreichischen Steuerpflicht und Anrechenbarkeit der in der Schweiz zu entrichtenden Steuer laut DBA (Anrechnungsmethode) erschließe sich dem Bundesfinanzgericht die Notwendigkeit einer "Hypotax-Vereinbarung" - mangels zu erwartender Benachteiligung des Arbeitnehmers - nicht.
17 Eine Anrechnung der Schweizer Quellensteuer auf die österreichische Einkommensteuer komme nicht in Betracht, weil Art. 23 Abs. 2 des Abkommens zwischen der Republik Österreich und der Schweizerischen Eidgenossenschaft zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen, BGBl. Nr. 64/1975 idF BGBl III 22/2007 (DBA-Schweiz), voraussetze, dass die anzurechnende Steuer im Ausland vom Steuerpflichtigen selbst getragen worden sei. Dies treffe im Revisionsfall nicht zu, weil die in der Schweiz angefallene Quellensteuer unstrittig nicht vom Revisionswerber als Arbeitnehmer, sondern vom Arbeitgeber getragen worden sei. Die Übernahme dieser Steuer durch den Arbeitgeber stelle für den Revisionswerber zusätzlichen Arbeitslohn dar und sei daher gegenständlich der Steuerbemessungsgrundlage hinzuzurechnen. 18 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig, weil die steuerliche Problematik der "Hypo-Tax" bei Entsendungen noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gewesen sei.
19 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, in der sich der Revisionswerber in seinem gesetzlich gewährleisteten Recht verletzt erachtet, "dass auf die für die Jahre 2008 sowie 2009 festgesetzte österreichische Einkommensteuer Schweizer Einkommensteuer für die Jahre 2008 und 2009 angerechnet werde und somit Doppelbesteuerung vermieden wird".
20 Die Revision trägt vor, der Revisionswerber sei im Zeitraum seiner Entsendung in die Schweiz in Österreich unbeschränkt steuerpflichtig gewesen, und nach Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz sei auch der Schweiz ein Besteuerungsrecht an den auf seine Tätigkeit in der Schweiz entfallenden Einkünften zugekommen. In der Schweiz sei die Lohnverrechnung unter Hochrechnung der als Nettobetrag gewährten Bezüge durchgeführt worden (monatlicher Lohnsteuereinbehalt vom hochgerechneten Bruttobezug und monatliche Lohnsteuerabfuhr in der Schweiz). Als Nachweis dafür sei ein Systemausdruck der Schweizer Lohnverrechnung, aus dem die in der Schweiz einbehaltene und abgeführte "Quellensteuer" (Äquivalent zur österreichischen Lohnsteuer) ersichtlich sei, vorgelegt worden.
21 Bei der Schweizer Quellensteuer handle es sich um eine in der Schweiz tatsächlich rechtmäßig bezahlte Steuer vom Einkommen, die vom sachlichen Anwendungsbereich des Doppelbesteuerungsabkommen s umfasst sei. Wie die österreichische Lohnsteuer stelle sie eine Erhebungsform der Einkommensteuer und somit eine Steuer iSd Art. 2 Abs. 3 Z 3 DBA-Schweiz dar. Der Einbehalt der Schweizer Quellensteuer werde seitens des Arbeitgebers vom Bruttobezug des Arbeitnehmers vorgenommen. "Es liegt in der Natur eines Lohnsteuerabzuges als Einkommensteuer(voraus)zahlung, dass diese vom Arbeitgeber einbehalten und abgeführt wird." Bei der Einordnung unter den sachlichen Anwendungsbereich des DBA-Schweiz spiele die Erhebungsform (hier: durch Steuerabzug an der Quelle) keine Rolle.
22 Gemäß Art. 23 Abs. 2 DBA-Schweiz sei auch die im Wege des Steuerabzuges erhobene Schweizer Einkommensteuer auf die österreichische Einkommensteuer (bis zur Höhe des Anrechnungshöchstbetrages) anzurechnen. Die vom Bundesfinanzgericht geforderte Voraussetzung für die abkommenskonforme Anrechnung einer ausländischen Steuer, wonach die Steuer durch den Steuerpflichtigen selbst zu tragen sei (gemeint sein dürfte wohl, durch diesen selbst abzuführen sei), stehe nicht in Einklang mit den Bestimmungen des Doppelbesteuerungsabkommens.
23 Das Finanzamt hat keine Revisionsbeantwortung erstattet.
24 Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
25 Gemäß § 1 Abs. 2 EStG 1988 sind jene natürlichen Personen unbeschränkt steuerpflichtig, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Die unbeschränkte Steuerpflicht erstreckt sich auf alle in- und ausländischen Einkünfte.
26 Nach Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz dürfen Gehälter, Löhne und ähnliche Vergütungen, die eine in einem Vertragstaat ansässige Person aus unselbständiger Arbeit bezieht, nur in diesem Staat besteuert werden, es sei denn, dass die Arbeit in dem anderen Vertragstaat ausgeübt wird. Wird die Arbeit dort ausgeübt, so dürfen die dafür bezogenen Vergütungen in dem anderen Staat besteuert werden.
27 Bezieht eine in Österreich ansässige Person unter Art. 15 DBA-Schweiz fallende Einkünfte, die nach diesem Abkommen in der Schweiz und in Österreich besteuert werden dürfen, so rechnet Österreich gemäß Art. 23 Abs. 2 DBA-Schweiz auf die vom Einkommen dieser Person zu erhebende Steuer den Betrag an, der der in der Schweiz gezahlten Steuer entspricht; der anzurechnende Betrag darf jedoch den Teil der vor der Anrechnung ermittelten Steuer nicht übersteigen, der auf die aus der Schweiz bezogenen Einkünfte entfällt.
28 Arbeitsrechtlich ist zwischen der abgeleiteten (unechten) und der originären (echten) Nettolohnvereinbarung zu unterscheiden. Bei der abgeleiteten Nettolohnvereinbarung wird nur eine punktuelle Einigung darüber erzielt, wieviel dem Arbeitnehmer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nach Abzug aller Beiträge und Abgaben verbleiben soll. Die maßgebliche Größe ist dabei aber der zugrunde liegende Bruttobetrag, von dem ausgehend bei einer Veränderung der Abgaben auch das Nettoentgelt neu zu errechnen ist. Der Arbeitnehmer trägt bei der abgeleiteten Nettolohnvereinbarung also das Risiko, aber auch die Chance betreffend Änderungen von Steuern und Beiträgen. Liegt hingegen eine originäre Nettolohnvereinbarung vor, so richtet sich der Anspruch des Arbeitnehmers nur auf den Nettolohn. Das Risiko und die Chance von Änderungen von Steuern und Beiträgen treffen den Arbeitgeber (vgl. VwGH 10.3.2016, Ra 2015/15/0021, unter Hinweis auf OGH 17.3.2004, 9 ObA 72/03h).
29 Das Bundesfinanzgericht ging im angefochtenen Erkenntnis davon aus, dass mit dem Revisionswerber keine originäre Nettolohnvereinbarung vereinbart worden sei, weil die für eine Nettolohnvereinbarung typische Übernahme des Steuerrisikos durch den Arbeitgeber fehle. Es liege eine abgeleitete Nettolohnvereinbarung vor. Dabei sei der Bruttolohn die maßgebliche Größe für die Bemessung der österreichischen Einkommensteuer geblieben, wobei in der "Hypo-Tax" lediglich eine konkrete Vorausverfügung hinsichtlich der zu entrichtenden Steuern zu erblicken sei. Indem der Revisionswerber die Anwendbarkeit der in der Firmenrichtlinie festgelegten Vorgangsweise hinsichtlich der "Hypo-Tax" akzeptiert habe, habe er eine Maßnahme der Einkommensverwendung gesetzt, weshalb von einem Zufluss der hypothetischen Steuer auszugehen sei.
30 Bei Ermittlung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit zwecks Bemessung der österreichischen Einkommensteuer hat das Bundesfinanzgericht demnach nicht bloß den ausbezahlten Nettobetrag, sondern den zwischen dem Revisionswerber und seinem Arbeitgeber festgelegten Bruttobezug (also einschließlich "Hypo-Tax") herangezogen.
31 Dass der Teil des Bruttobezuges, den der Revisionswerber bei seinem Arbeitgeber (unter dem Titel "Hypo-Tax") zur Begleichung der auf seine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit entfallenden Steuern zurückließ, dem Revisionswerber zugeflossen ist, wird in der Revision nicht bekämpft und trifft auch auf keine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifenden Bedenken. Der Betrag dieser "Hypo-Tax" soll den Betrag der Schweizer Quellensteuer und jenen der ergänzenden österreichischen Einkommensteuer abdecken. 32 Im Revisionsfall ist unstrittig, dass sowohl Österreich als Ansässigkeitsstaat als auch die Schweiz als Tätigkeitsort ein Besteuerungsrecht an den auf die Entsendung des Revisionswerbers entfallenden Einkünften aus unselbständiger Arbeit haben und Art. 15 Abs. 1 DBA-Schweiz zum Tragen kommt. Wenn eine in Österreich ansässige Person unter Art. 15 DBA-Schweiz fallende Einkünfte bezieht, die nach diesem Abkommen in der Schweiz und in Österreich besteuert werden dürfen, so rechnet Österreich gemäß Art. 23 Abs. 2 DBA-Schweiz auf die vom Einkommen dieser Person zu erhebende Steuer den Betrag an, der der in der Schweiz gezahlten Steuer entspricht; der anzurechnende Betrag darf jedoch den Teil der vor der Anrechnung ermittelten Steuer nicht übersteigen, der auf die aus der Schweiz bezogenen Einkünfte entfällt. 33 Das Bundesfinanzgericht ging im angefochtenen Erkenntnis zutreffend davon aus, dass der zwischen dem Revisionswerber und seinem Arbeitgeber vereinbarte Bruttolohn die maßgebliche Größe für die Bemessung der österreichischen Einkommensteuer darstellt und in der "Hypo-Tax" eine konkrete Vorausverfügung hinsichtlich der - in der Schweiz und in Österreich - zu entrichtenden Steuern zu erblicken ist.
34 Der Umstand, dass bei der Ermittlung des Auszahlungsbetrages (auch) ein die Schweizer Quellensteuer abdeckender Betrag in Form einer "Hypo-Tax" vom Bruttobezug des Revisionswerbers in Abzug gebracht wurde, welcher vom Arbeitgeber des Revisionswerbers in weiterer Folge (für den Revisionswerber) an die Abgabenbehörde abgeführt worden ist (bzw. einer die Quellensteuer entrichtenden Konzerngesellschaft ersetzt worden ist), steht der Anrechnung Schweizer Quellensteuer auf die österreichische Einkommensteuer des Revisionswerbers - entgegen der Ansicht des Bundesfinanzgerichts - nicht entgegen (vgl. idS auch Englmair in Aigner/Kofler/Tumpel, DBA2, Art. 23B, Rz 16).
35 Indem das Bundesfinanzgericht die Schweizer Quellensteuer als im gegenständlichen Fall nicht auf die österreichische Einkommensteuer anrechenbar beurteilt hat, hat es die Rechtslage verkannt. Das angefochtene Erkenntnis erweist sich daher als mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
36 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 18. Mai 2020 |
JWT_2018150011_20200305J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018150011.J00 | Ro 2018/15/0011 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018150011_20200305J00/JWT_2018150011_20200305J00.html | 1,583,366,400,000 | 2,251 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Begründung
1 Die mitbeteiligte Partei ist ein in Deutschland ansässiges Unternehmen. In den Streitjahren 2011 und 2012 erwarb sie nach den Feststellungen des Bundesfinanzgerichts u.a. Rohstoffe von einem österreichischen Unternehmen, der Ö GmbH, und verkaufte diese weiter an eine konzernzugehörige Produktionsgesellschaft in Tschechien.
2 Für diese Erwerbe verwendete sie ihre österreichische Umsatzsteueridentifikationsnummer (UID). Die Ö GmbH stellte der mitbeteiligten Partei für ihre Lieferungen österreichische Umsatzsteuer in Rechnung, die die Mitbeteiligte in der Folge als Vorsteuer in Abzug brachte. Die Weiterverkäufe an die tschechische Produktionsgesellschaft behandelte die Mitbeteiligte als steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferungen, welche sie als solche in den Zusammenfassenden Meldungen erklärte.
3 Im Zuge einer abgabenbehördlichen Prüfung kam die Prüferin zum Ergebnis, dass die Lieferungen der Ö GmbH an die mitbeteiligte Partei als innergemeinschaftliche Lieferungen nach Tschechien zu werten seien und die mitbeteiligte Partei durch die Verwendung ihrer österreichischen UID in Österreich Erwerbsteuer gemäß Art. 3 Abs. 8 zweiter Satz UStG 1994 schulde, welche nicht als Vorsteuer abgezogen werden dürfe. Der Vorsteuerabzug hinsichtlich der in Rechnung gestellten Umsatzsteuer sei „entsprechend der Verwaltungspraxis“ zu gewähren.
4 Das Finanzamt nahm die Verfahren wieder auf und setzte die Umsatzsteuer der Jahre 2011 und 2012 im Sinne der Prüfungsfeststellungen neu fest.
5 In ihrer dagegen erhobenen Beschwerde wandte sich die mitbeteiligte Partei gegen die Festsetzung von Erwerbsteuer gemäß Art. 3 Abs. 8 zweiter Satz UStG 1994. Die Betriebsprüfung vertrete die Ansicht, dass nach österreichischem Umsatzsteuergesetz nur der erste Lieferer in einer Lieferkette derjenige sei, dem die steuerfreie Lieferung zugeordnet werden könne. Dies widerspreche der Mehrwertsteuersystemrichtlinie, die diese Einschränkung nicht vorsehe und welche auch in nahezu allen europäischen Ländern nicht bestehe. Dessen ungeachtet habe sich die mitbeteiligte Partei bemüht, den „Rechnungsweg dieser Lieferkette“ zu ändern, was jedoch nach tschechischem Recht - welches eine Rechnungskorrektur nur innerhalb von drei Jahren nach Ausführung der Lieferung zulasse - für das Jahr 2011 nicht mehr möglich gewesen wäre. Aus tschechischer Sicht sei überdies der „Rechnungsweg der Lieferkette“ ohnedies korrekt, weil der mittlere Unternehmer in Tschechien ein Wahlrecht habe, wenn er zugleich Abnehmer und Lieferer sei. Da überdies eine Erwerbsbesteuerung in Tschechien seitens des tschechischen Unternehmens erfolgt sei, sei in der gesamten Lieferkette kein Umsatzsteueraufkommen „verloren“ gegangen. Eine Festsetzung von Erwerbsteuer in Österreich widerspreche damit auch dem Grundsatz, wonach letztlich nur der Endverbraucher mit der Umsatzsteuer belastet sein solle.
6 Das Finanzamt wies die Beschwerden gegen die Wiederaufnahme der Verfahren und die geänderten Umsatzsteuerbescheide mit Beschwerdevorentscheidungen ab. Erst im Zuge der Betriebsprüfung seien die genaue Geschäftsabwicklung und die Abrechnungsmodalitäten dem Finanzamt bekannt geworden. Es sei unstrittig, dass der Transportauftrag von der mitbeteiligten Partei als mittlerer Unternehmerin erteilt worden sei. Sie habe die Versendung veranlasst, weshalb davon ausgegangen werden könne, dass die mitbeteiligte Partei zu diesem Zeitpunkt bereits die Verfügungsmacht über die Wirtschaftsgüter gehabt habe und die Lieferungen der Ö GmbH an sie nach § 3 Abs. 8 UStG 1994 als dort ausgeführt gelten würden, wo die Versendung oder Beförderung begonnen habe (somit in Österreich). Es seien keine „besonderen Umstände“ iSd Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 25. Juni 2007, 2006/14/0107, erkennbar, die einer Zuordnung der innergemeinschaftlichen Warenbewegung zur Lieferung des Erstverkäufers entgegenstünden. Dass die Übertragung der Verfügungsmacht an den tschechischen Unternehmer bereits in Österreich stattgefunden habe, ergebe sich aus dem vorliegenden Sachverhalt nicht. Die Anführung der österreichischen UID in den Rechnungen der Ö GmbH anstelle der tschechischen UID könne für sich allein noch keinen „besonderen Umstand“ darstellen, der einer Zuordnung der innergemeinschaftlichen Warenbewegung zur Lieferung des Verkäufers an den Zwischenerwerber entgegenstünde. Ein diesbezügliches Wahlrecht kenne das UStG 1994 nicht.
7 In ihrem Vorlageantrag legte die mitbeteiligte Partei dar, dass die Warenbewegung - im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH und des Verwaltungsgerichtshofes - der Lieferung der mitbeteiligten Partei zugerechnet werden könne. Auch wenn die Verwendung der österreichischen UID für sich allein nicht ausschlaggebend sei, dürften die subjektiven Kriterien (die Absichten der Erwerber) zum Zeitpunkt der Lieferung nicht zur Gänze außer Acht gelassen werden. Da die mitbeteiligte Partei auch über eine deutsche UID verfügt habe, lasse die Verwendung der österreichischen UID darauf schließen, dass dies bewusst geschehen sei. Darüber hinaus habe die mitbeteiligte Partei der Ö GmbH mitgeteilt, dass sie die Ware an das tschechische Unternehmen weiterverkaufe. Dieser Umstand sei aus den vorgelegten Versandanzeigen ersichtlich. Der Ö GmbH seien das Vorliegen eines Reihengeschäftes und der Weiterverkauf der Ware an das tschechische Unternehmen bekannt gewesen. Anhand dieser objektiven Gesichtspunkte lasse sich ableiten, dass die Gegenstände im Rahmen eines Reihengeschäftes weiterveräußert worden seien. Zwischen der Ö GmbH und der mitbeteiligten Partei sei die Klausel „FCA Arnoldstein“ vereinbart gewesen. Dies bedeute, dass die mitbeteiligte Partei nicht nur für den Transport von Arnoldstein bis nach Tschechien verantwortlich gewesen sei, sondern auch das Transportrisiko getragen habe. Zwischen der mitbeteiligten Partei und dem tschechischen Unternehmen sei die Lieferkondition „frei Haus [Tschechien]“ vereinbart gewesen, was bedeute, dass nach dem hier anwendbaren deutschen Recht das tschechische Unternehmen das Transportrisiko getragen habe. Der Gefahrenübergang auf das tschechische Unternehmen sei damit bereits mit Übergabe der Ware an den Frachtführer in Arnoldstein erfolgt. Es könne daher davon ausgegangen werden, dass das Recht, über den Gegenstand wie ein Eigentümer zu verfügen, bereits in Österreich auf das tschechische Unternehmen übergegangen sei und somit die innergemeinschaftliche Lieferung nach der Rechtsprechung des EuGH der mitbeteiligten Partei in Österreich zugeordnet werden könne.
8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hob das Bundesfinanzgericht die Wiederaufnahmebescheide ersatzlos auf. Die Beschwerde betreffend Umsatzsteuer 2011 und 2012 wurde mit nicht streitgegenständlichem Beschluss vom 27. April 2018 als gegenstandslos erklärt.
9 Die mitbeteiligte Partei sei gegenüber der Ö GmbH unter ihrer österreichischen UID aufgetreten, wobei die Ö GmbH Kenntnis vom Weiterverkauf gehabt habe. Im Revisionsfall hätten sowohl die Erstlieferantin als auch die mitbeteiligte Partei die erste Lieferung als umsatzsteuerpflichtige Lieferung in Österreich betrachten wollen und sei daher Umsatzsteuer in Rechnung gestellt worden. Aus dem Urteil des EuGH vom 16. Dezember 2010, C-430/09, Euro Tyre, lasse sich ableiten, dass die Transportbeauftragung allein nicht entscheidend für die Zuordnung der Warenbewegung sein könne. Das Finanzamt gehe auf Grund seiner Zuordnung der bewegten Lieferung zum Erstlieferanten davon aus, dass die mitbeteiligte Partei jedenfalls einen Erwerb in Tschechien zu versteuern habe. Da die mitbeteiligte Partei nicht die UID des Bestimmungsmitgliedstaates verwendet habe, müsse sie gemäß Art. 3 Abs. 8 zweiter Satz UStG 1994 einen zusätzlichen Erwerb aus der Verwendung der österreichischen UID versteuern, wobei die vorzuschreibende Erwerbsteuer nach der Rechtsprechung des EuGH nicht abzugsfähig sei. Damit verkenne das Finanzamt allerdings, dass eine innergemeinschaftliche Lieferung innerhalb Österreichs schon begrifflich ausgeschlossen sei, weshalb die Verwendung der österreichischen UID auch nicht zu einem fiktiven innergemeinschaftlichen Erwerb nach Art. 3 Abs. 8 zweiter Satz UStG 1994 führen könne. Der Zweck dieser Bestimmung liege darin, die Besteuerung des Erwerbs wenigstens in einem Mitgliedstaat sicherzustellen. Da der Lieferer in der Zusammenfassenden Meldung die UID jedes Erwerbers, die diesem in einem anderen Mitgliedstaat erteilt und unter der die innergemeinschaftliche Lieferung an ihn ausgeführt worden sei, anzugeben habe und diese Information in den Mitgliedstaat gelange, welcher die UID erteilt habe, sei die Besteuerung im Bestimmungsmitgliedstaat gewährleistet.
10 Eine Doppelqualifikation einerseits als steuerpflichtiger Umsatz des Erstlieferanten und andererseits als innergemeinschaftlicher Erwerb des Erwerbers im gleichen Staat sei mit diesen Überlegungen nicht vereinbar und dürfte aus einer reinen Wortinterpretation herrühren. Die zusätzliche Erwerbsbesteuerung nach Art. 3 Abs. 8 zweiter Satz UStG 1994 im Abgangsland Österreich sei rechtswidrig, widerspreche dem Regelungszweck und führe zu einer irreparablen Doppelbesteuerung (aufgrund der eingetretenen Verjährung in Tschechien sowie der tschechischen Rechtslage). Der EuGH habe in mehreren näher bezeichneten Urteilen wiederholt das Grundprinzip der Mehrwertsteuerneutralität hervorgestrichen und die Maßgeblichkeit der Erfüllung materieller Voraussetzungen bestätigt. Im Revisionsfall seien die Gegenstände der Lieferung unbestritten im Zuge der Versendung von Österreich nach Tschechien zum Zweitabnehmer gelangt, welcher den Erwerb besteuert habe. Es sei weder ein Missbrauch noch eine Steuerhinterziehung oder Vermeidung bewirkt worden. Für eine zusätzliche Besteuerung nach Art. 3 Abs. 8 zweiter Satz UStG 1994 bleibe daher kein Raum.
11 Eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das Bundesfinanzgericht nach Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig. Es fehle Rechtsprechung zur Frage, ob die Vorlage der UID des Abgangsortes bei einem Reihengeschäft den Tatbestand des Art. 3 Abs. 8 UStG 1994 erfülle.
12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision des Finanzamtes, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Erstattung einer Revisionsbeantwortung durch die mitbeteiligte Partei erwogen hat:
13 Das Finanzamt führt zur Zulässigkeit der Revision ergänzend aus, die Entscheidung des Bundesfinanzgerichts lasse sich nicht mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu Reihengeschäften (Hinweis auf VwGH 25.6.2007, 2006/14/0107) vereinbaren und sei zudem unzureichend begründet, weil das Bundesfinanzgericht den entscheidungsrelevanten Sachverhalt nicht ausreichend ermittelt habe.
14 Die Revision ist schon im Hinblick auf dieses Vorbringen zulässig und auch begründet.
15 Gemäß § 3 Abs. 7 UStG 1994 wird eine Lieferung dort ausgeführt, wo sich der Gegenstand zur Zeit der Verschaffung der Verfügungsmacht befindet.
16 Wird der Gegenstand der Lieferung durch den Lieferer oder den Abnehmer befördert oder versendet, so gilt die Lieferung nach § 3 Abs. 8 UStG 1994 dort als ausgeführt, wo die Beförderung oder Versendung an den Abnehmer oder in dessen Auftrag an einen Dritten beginnt. Versenden liegt vor, wenn der Gegenstand durch einen Frachtführer oder Verfrachter befördert oder eine solche Beförderung durch einen Spediteur besorgt wird. Die Versendung beginnt mit der Übergabe des Gegenstandes an den Spediteur, Frachtführer oder Verfrachter.
17 Nach Art. 1 Abs. 1 UStG 1994 unterliegt der Umsatzsteuer auch der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt. Voraussetzung für einen innergemeinschaftlichen Erwerb ist u.a., dass ein Gegenstand bei einer Lieferung an den Abnehmer (Erwerber) aus dem Gebiet eines Mitgliedstaates in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaates gelangt.
18 Nach Art. 3 Abs. 8 UStG 1994 wird der innergemeinschaftliche Erwerb in dem Gebiet des Mitgliedstaates bewirkt, in dem sich der Gegenstand am Ende der Beförderung oder Versendung befindet. Verwendet der Erwerber gegenüber dem Lieferer eine ihm von einem anderen Mitgliedstaat erteilte UID, so gilt der Erwerb solange in dem Gebiet dieses Mitgliedstaates als bewirkt, bis der Erwerber nachweist, dass der Erwerb durch den im ersten Satz bezeichneten Mitgliedstaat besteuert worden ist; im Fall des Nachweises gilt § 16 UStG 1994 sinngemäß.
19 Bei Lieferungen in der Reihe handelt es sich gedanklich um mehrere Lieferungen, die als nacheinander erfolgt anzusehen sind, auch wenn sie nur zu einer einzigen Bewegung von Gegenständen führen. Der Ort der einzelnen Umsätze muss jeweils für sich bestimmt werden; nur für einen Umsatz in der Reihe kann der Ort der Lieferung nach § 3 Abs. 8 UStG 1994 bestimmt werden; diese Lieferung wird üblicherweise als die „bewegte Lieferung“ bezeichnet, die anderen Lieferungen als „ruhende Lieferungen“ (vgl. VwGH 29.6.2016, 2013/15/0114, mwN; sowie VwGH 3.4.2019, Ra 2018/15/0125).
20 Bei einem Reihengeschäft mit einer Warenbewegung in einen anderen Mitgliedstaat kann nur die bewegte Lieferung eine steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung sein. Der Ort der ruhenden Lieferung befindet sich entweder im Mitgliedstaat des Beginns oder im Mitgliedstaat der Ankunft der Beförderung oder Versendung, je nachdem, ob die bewegte Lieferung vor oder nach einer solchen Lieferung stattfindet (vgl. neuerlich VwGH 29.6.2016, 2013/15/0114, mit Hinweis auf EuGH 6.4.2006, C-245/04, EMAG Handel Eder, Rn. 51).
21 Eine innergemeinschaftliche Lieferung muss mit einem innergemeinschaftlichen Erwerb einhergehen (vgl. EuGH 26.7.2017, C-386/16, Toridas, Rn. 31).
22 In Bezug auf Umsätze, die eine Kette zweier aufeinanderfolgender Lieferungen bilden, die zu nur einer innergemeinschaftlichen Beförderung geführt haben, kann die innergemeinschaftliche Beförderung nur einer der beiden Lieferungen zugeordnet werden. Zur Klärung der Frage, welcher der beiden Lieferungen die innergemeinschaftliche Beförderung zuzuordnen ist, ist eine umfassende Würdigung aller besonderen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen (vgl. neuerlich EuGH Toridas, Rn. 34 f).
23 Dabei ist insbesondere zu klären, zu welchem Zeitpunkt die zweite Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über den Gegenstand zu verfügen, zugunsten des Endabnehmers stattgefunden hat. Falls die zweite Übertragung dieser Befähigung vor der innergemeinschaftlichen Beförderung stattfand, kann diese nicht der Erstlieferung an den Ersterwerber zugeordnet werden (vgl. EuGH Toridas, Rn. 36; EuGH 19.12.2018, C-414/17, Arex, Rn. 70).
24 Es kommt insoweit also auf den Zeitpunkt an, zu dem die Voraussetzungen in Bezug auf die innergemeinschaftliche Beförderung einerseits und die Übertragung der Befähigung, wie ein Eigentümer über den Gegenstand zu verfügen, jeweils erfüllt sind (vgl. EuGH Arex, Rn. 74).
25 Die Befähigung, wie ein Eigentümer über den Gegenstand zu verfügen, liegt vor, wenn die Partei ermächtigt ist, über diesen Gegenstand faktisch so zu verfügen, als wäre sie sein Eigentümer. Die Übertragung der Befugnis verlangt weder, dass die Partei, der dieser Gegenstand übertragen wird, physisch über ihn verfügt, noch, dass der Gegenstand physisch zu ihr befördert wird und/oder physisch von ihr empfangen wird (vgl. neuerlich EuGH Arex, Rn. 75).
26 Im Revisionsfall hat das Bundesfinanzgericht als maßgebliche Umstände für die Beurteilung der Zuordnung der Warenbewegung zur zweiten Lieferung die Verwendung der österreichischen UID, die Absichtserklärungen der Vertragspartner und die Kenntnis der Ö GmbH vom Weiterverkauf angesehen.
27 Diese Feststellungen reichen für eine abschließende rechtliche Beurteilung nicht aus. Insbesondere kann aus den vom Bundesfinanzgericht getroffenen Feststellungen nicht abgeleitet werden, ob die Befähigung, wie ein Eigentümer zu verfügen, von der mitbeteiligten Partei bereits vor dem Zeitpunkt der Beförderung der Ware auf die tschechische Abnehmerin übertragen wurde oder nicht. Im fortzusetzenden Verfahren wird daher in Würdigung der von den Vertragsparteien im Detail darzulegenden Vertragsgestaltung festzustellen sein, ob im Revisionsfall ausnahmsweise das wirtschaftliche Eigentum bereits vor der Beförderung auf den letzten Abnehmer übertragen wurde.
28 Hatte die mitbeteiligte Partei diese Befugnis, wie ein Eigentümer zu verfügen, bereits vor der Beförderung übertragen, so handelte es sich bei der Lieferung der Ö GmbH an sie um die „ruhende Lieferung“, die dort ausgeführt wurde, wo sich der Gegenstand zur Zeit der Verschaffung befand, also in Österreich. Die anschließende Lieferung der mitbeteiligten Partei stellte in diesem Fall die steuerfreie innergemeinschaftliche Lieferung an das tschechische Unternehmen dar (dies entsprach der tatsächlichen Behandlung der Umsätze durch die mitbeteiligte Partei und ihre Vertragspartner).
29 Wurde hingegen diese Befugnis erst danach übertragen, so ist die Lieferung der Ö GmbH an die mitbeteiligte Partei die „bewegte Lieferung“, bei der die mitbeteiligte Partei als Erwerber der innergemeinschaftlichen Lieferung zu beurteilen wäre.
30 Ob die Lieferung an die mitbeteiligte Partei die „bewegte Lieferung“ war und Umsatzsteuer daher zu Unrecht ausgewiesen und zum Abzug zugelassen wurde, oder ob die mitbeteiligte Partei Empfängerin einer „ruhenden Lieferung“ in Österreich war und die von ihr getroffene rechtliche Beurteilung zutraf, kann - wie bereits aufgezeigt - nicht abschließend beurteilt werden.
31 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Wien, am 5. März 2020 |
JWT_2018160045_20200114J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018160045.J00 | Ro 2018/16/0045 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160045_20200114J00/JWT_2018160045_20200114J00.html | 1,578,960,000,000 | 821 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von 1.106,40 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis setzte das Bundesfinanzgericht im Instanzenzug Rechtsgebühren nach § 33 Tarifpost (TP) 17 Abs. 1 Z 1 des Gebührengesetzes 1957 (GebG) in jeweils näher angeführter Höhe fest und sprach aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
2 Die mitbeteiligte Gesellschaft (Mitbeteiligte) sei ein im United Kingdom eingetragenes Internetunternehmen, welches Wetten (insbesondere im Zusammenhang mit sportlichen Ereignissen) über das Internet anbiete. Zu einer Selbstberechnung der Wettgebühren für den Zeitraum Jänner 2011 bis August 2014 habe die Mitbeteiligte u.a. ausgeführt, in der Berechnung der Wettgebühren für diesen Zeitraum seien all jene Wettumsätze enthalten, die von Kunden erzielt worden seien, die sich mit einer österreichischen Adresse bei ihr registriert hätten. Diese führten allerdings teilweise Wetten mit einer ausländischen IP-Adresse durch. 3 Das Bundesfinanzgericht ging in einer ausführlichen Beweiswürdigung davon aus, dass die im angefochtenen Erkenntnis näher angeführten Wettteilnehmer mit einer ausländischen IP-Adresse die Wette im Inland abgeschlossen hätten. Dabei wurde einerseits der bei der Registrierung angeführte Wohnsitz in Österreich, teilweise auch eine ausländische IP-Adresse sowie Beruf, Telephonnummer, E-Mail-Anschrift, der Ort und die Art der Bezahlung als Indizien herangezogen. Bei manchen Wettteilnehmern gelangte das Bundesfinanzgericht - anders als das revisionswerbende Finanzamt - zum Ergebnis, dass diese die Wette nicht im Inland abgeschlossen hätten.
4 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Bundesfinanzgericht damit, es sei zwar durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt, dass sowohl die inländische Wohnsitzadresse als auch die inländische IP-Adresse Indizien für die "Teilnahme vom Inland" darstellten. Nicht geklärt sei, inwieweit die beiden Indizien gleichwertig seien, und offen sei die Wertigkeit der weiteren "vorgebrachten" Indizien. 5 Die dagegen erhobene Revision des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel legte das Bundesfinanzgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens und einer mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2018 eingereichten Revisionsbeantwortung der Mitbeteiligten, welche die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragt, dem Verwaltungsgerichtshof vor.
6 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
7 Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden.
8 Gemäß § 33 TP 17 (Glücksverträge) Abs. 1 Z 1 GebG unterliegen im Inland abgeschlossene Wetten, die nicht dem Glückspielgesetz unterliegen, wenn zumindest eine der am Rechtsgeschäft mitwirkenden Personen Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 des Glückspielgesetzes ist, einer Gebühr von 2 vH vom Wetteinsatz und, wenn die Wetteinsätze verschieden sind, vom höheren Wetteinsatz.
9 Eine Wette gilt gemäß § 33 TP 17 Abs. 2 leg. cit. auch dann als im Inland abgeschlossen, wenn sie vom Inland in das Ausland vermittelt wird oder wenn die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus erfolgt.
10 Das revisionswerbende Finanzamt führt zur Zulässigkeit seiner Revision aus, das Bundesfinanzgericht habe zum ersten Mal eine Würdigung von "sonstigen" Indizien zur Teilnahme vom Inland aus vorgenommen. Wie zu verfahren sei, wenn zusätzliche sonstige Indizien zur Teilnahme vom Inland aus vorhanden seien, stelle eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung dar, zu welcher es bislang keine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes gebe. Weiters rügt das Finanzamt in der Zulässigkeitsbegründung eine Verletzung der Ermittlungspflicht durch das Bundesfinanzgericht, weil es Ermittlungen zum Fall einer ausländischen Registrierungsadresse und einer inländischen IP-Adresse nicht durchgeführt habe. 11 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 20. November 2014, 2013/16/0085, betreffend Rechtsgebühren nach § 33 TP 17 Abs. 1 GebG ausgesprochen, dass die Frage, ob eine Wette im Inland abgeschlossen wurde oder ob dem gleichkommend an einer Wette vom Inland aus teilgenommen wurde, ein als Ergebnis einer Beweiswürdigung festzustellender Sachverhalt ist, der den zur Gebührenpflicht führenden Tatbestand verwirklicht. Bei dieser Sachverhaltsfeststellung sind sowohl die Registrierung des "Users" mit einer inländischen Wohnanschrift als auch die Zuordnung der Wette zu einer "inländischen IP-Adresse" ein Indiz dafür, dass sich der Wettteilnehmer dabei im Inland befunden hat. Einem solchen Indiz kann zwar für konkrete Wettfälle durchaus entgegengetreten werden, doch müssen dazu konkrete, diesem Beweisergebnis entgegenstehende Indizien angeführt werden. 12 Die vom Bundesfinanzgericht zur Begründung der Zulässigkeit der Revision angeführte Wertigkeit verschiedener Indizien oder die Zulässigkeit anderer Indizien als der bei der Registrierung angegebenen Wohnanschrift und der verwendeten IP-Adresse stellt keine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 B-VG dar. Die Gewichtung einzelner Indizien ist in jedem Einzelfall gesondert vorzunehmen. Somit geht die konkrete Berücksichtigung von Indizien und das dabei gefundene Ergebnis in seiner Bedeutung über den Einzelfall nicht hinaus. Dass das Bundesfinanzgericht im Revisionsfall die konkrete Beweiswürdigung in einer unvertretbaren, die Rechtssicherheit beeinträchtigenden Weise vorgenommen hätte, zeigt das Finanzamt nicht auf.
13 Zum gerügten Verfahrensmangel lässt das Finanzamt offen, welche konkrete Ermittlungen das Bundesfinanzgericht unterlassen hätte, und zeigt damit schon deshalb keine Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG auf.
14 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
15 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-AufwErsV.
Wien, am 14. Jänner 2020 |
JWT_2018160046_20200114J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018160046.J00 | Ro 2018/16/0046 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160046_20200114J00/JWT_2018160046_20200114J00.html | 1,578,960,000,000 | 1,341 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 553,20 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis setzte das Bundesfinanzgericht im Instanzenzug Rechtsgebühren nach § 33 Tarifpost (TP) 17 Abs. 1 Z 1 des Gebührengesetzes 1957 (GebG) in jeweils näher angeführter Höhe fest und sprach aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
2 Die revisionswerbende Gesellschaft (Revisionswerberin) sei ein im United Kingdom eingetragenes Internetunternehmen, welches Wetten (insbesondere im Zusammenhang mit sportlichen Ereignissen) über das Internet anbiete. Zu einer Selbstberechnung dieser Wettgebühren für den Zeitraum Jänner 2011 bis August 2014 habe die Revisionswerberin u.a. ausgeführt, in der Berechnung der Wettgebühren für diesen Zeitraum seien all jene Wettumsätze enthalten, die von Kunden erzielt worden seien, die sich mit einer österreichischen Adresse bei ihr registriert hätten. Diese führten allerdings teilweise Wetten mit einer ausländischen IP-Adresse durch.
3 Das Bundesfinanzgericht ging in einer ausführlichen Beweiswürdigung davon aus, dass im angefochtenen Erkenntnis näher angeführte Wettteilnehmer die Wette im Inland abgeschlossen hätten. Dabei wurde einerseits der bei der Registrierung angeführte Wohnsitz in Österreich, teilweise auch eine ausländische IP-Adresse sowie Beruf, Telephonnummer, E-Mail-Anschrift, Ort und Art der Bezahlung als Indizien herangezogen. Bei manchen Wettteilnehmern gelangte das Bundesfinanzgericht - anders als die Revisionswerberin - zum Ergebnis, dass diese die Wette im Inland abgeschlossen hätten, bei manchen Wettteilnehmern ging das Bundesfinanzgericht davon aus, dass sie die Wette nicht im Inland abgeschlossen hätten.
4 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Bundesfinanzgericht damit, es sei zwar durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt, dass sowohl die inländische Wohnsitzadresse als auch die inländische IP-Adresse Indizien für die "Teilnahme vom Inland" darstellten. Nicht geklärt sei, inwieweit die beiden Indizien gleichwertig seien, und die Wertigkeit der weiteren "vorgebrachten" Indizien.
5 Die dagegen erhobene Revision legte das Bundesfinanzgericht unter Anschluss der Akten des Verfahrens und einer mit Schriftsatz vom 24. Oktober 2018 eingereichten Revisionsbeantwortung des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel, welches Ersatz der Aufwendungen begehrt, dem Verwaltungsgerichtshof vor. 6 Die Revisionswerberin erachtet sich in Ausführung des Revisionspunktes im Recht verletzt, dass keine Wettgebühren "unter Einbeziehung der tatsächlich geleisteten Einsätze jener Kunden, deren Aufenthaltsort bei ihrer Teilnahme an Wetten .... indiziertermaßen außerhalb Österreichs liegt" festgesetzt werden. 7 Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
8 Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes nicht gebunden.
9 Gemäß § 33 TP 17 (Glücksverträge) Abs. 1 Z 1 GebG unterliegen im Inland abgeschlossene Wetten, die nicht dem Glücksspielgesetz (GSpG) unterliegen, wenn zumindest eine der am Rechtsgeschäft mitwirkenden Personen Unternehmer im Sinn des § 2 Abs. 2 GSpG ist, einer Gebühr von 2 vH vom Wetteinsatz und, wenn die Wetteinsätze verschieden sind, vom höheren Wetteinsatz. 10 Eine Wette gilt gemäß § 33 TP 17 Abs. 2 leg. cit. auch dann als im Inland abgeschlossen, wenn sie vom Inland in das Ausland vermittelt wird oder wenn die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus erfolgt.
11 Zur Zulässigkeit ihrer Revision führt die Revisionswerberin u. a. aus, die vom Bundesfinanzgericht angesprochenen Fragen zur Auslegung der Bestimmung des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG hätten grundsätzliche Bedeutung, weil sie noch nicht Gegenstand höchstgerichtlicher Rechtsprechung gewesen seien. Die Frage, welche Indizien bei der Ermittlung der Teilnahme vom Inland aus im Zusammenhang mit der Festsetzung der Wettgebühren zu ermitteln seien, welche Indizien zu berücksichtigen seien und welches Gewicht den einzelnen Indizien im Rahmen dieser "Bemessung" zukämen, sei noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gewesen. Insbesondere sei noch nicht geklärt, ob die inländische Wohnanschrift und die IP-Adresse gleichwertige Indizien seien. Auch sei die Frage bisher noch nicht an den Verwaltungsgerichtshof herangetragen worden, in welchem Verhältnis weitere Indizien zu den beiden genannten stünden und ob eine Vorlage zusätzlicher Indizien zur Entkräftung eines dieser Indizien für jeden Einzelfall erforderlich sei.
12 Die Frage des Beweiswertes verschiedener Indizien und die Zulässigkeit oder Erforderlichkeit zusätzlicher Indizien stellt indes keine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG dar. Die Gewichtung einzelner Indizien ist in jedem Einzelfall gesondert vorzunehmen. Somit geht die konkrete Berücksichtigung von Indizien und das dabei gefundene Ergebnis in seiner Bedeutung über den Einzelfall nicht hinaus (vgl. den eine Revision des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel gegen dasselbe angefochtene Erkenntnis betreffenden Beschluss vom heutigen Tag, Ro 2018/16/0045).
13 Die Revisionswerberin sieht in der Zulässigkeitsbegründung ihrer Revision auch eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage, ob die Bestimmung des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG mit dem Unionsrecht vereinbar sei. Diese Bestimmung träfe de facto nur nichtösterreichische Anbieter, die - anders als inländische Anbieter - gezwungen wären, extrem aufwändige, ja bisweilen unmögliche Nachforschungen zum tatsächlichen Aufenthaltsort jedes einzelnen Kunden bei jeder einzelnen Wette anzustellen, um ihren Selbstberechnungs- und Anmeldeverpflichtungen in Österreich nachkommen zu können. Diese ungerechtfertigte Beschränkung ausländischer Anbieter bewirke, dass das Ausüben derer Dienstleistungsfreiheit unattraktiv gemacht werde.
14 Einen Zwang zu Nachforschungen der von der Revisionswerberin angesprochenen Art ergibt sich aus der Bestimmung des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG nicht; solches ist dem angefochtenen Erkenntnis auch nicht zu entnehmen. Das Bundesfinanzgericht hat Indizien herangezogen, welche von der Revisionswerberin im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehung zu den Wettteilnehmern erfasst werden und der Abgabenbehörde mitgeteilt wurden. Hat anhand dieser Daten die Revisionswerberin keine Zweifel am Umstand, dass der Wettteilnehmer die Wette nicht im Inland abgeschlossen hat, ist sie nicht verpflichtet, weitere Nachforschungen anzustellen. Welche konkrete Nachforschungen die Revisionswerberin "de facto" hätte anstellen müssen, um weitere Indizien zu finden, welche entgegen der registrierten Wohnanschrift im Inland für einen Abschluss der Wette im Ausland sprächen, legt die Revisionswerberin nicht dar. Dass die vom Bundesfinanzgericht herangezogenen Indizien der Revisionswerberin nicht bereits durch die normale Geschäftsbeziehung mit ihren Wettteilnehmern bekannt gewesen wären, sondern Gegenstand gesonderter Nachforschungen gewesen wären, behauptet die Revisionswerberin nicht. Da somit der von der Revisionswerberin ins Treffen geführte Zwang zu Nachforschungen nicht gegeben ist, liegt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes keine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit vor.
15 Eine Revision hängt nur dann von der Lösung einer Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG ab, wenn sich die Rechtsfrage innerhalb des vom Revisionswerber durch den Revisionspunkt selbst definierten Prozessthemas stellt. Die Prüfung des angefochtenen Erkenntnisses, auch der Zulässigkeit einer Revision, hat daher im Rahmen des Revisionspunktes zu erfolgen und sich auf das dort geltend gemachte Recht zu beschränken (vgl. etwa VwGH 15.5.2018, Ra 2018/16/0015 bis 0017, mwN).
16 In der Zulässigkeitsbegründung ihrer Revision spricht die Revisionswerberin auch die Einbeziehung von sogenannten "Freebets" (auch bei im Inland abgeschlossenen Wetten) in die Bemessungsgrundlage der Wettgebühr an. Soweit damit die Höhe der Bemessungsgrundlage bekämpft wird, bewegt sich die Revision außerhalb des im Rahmen des Revisionspunktes (§ 28 Abs. 1 Z 4 VwGG) geltend gemachten subjektiven Rechtes. Im Rahmen des durch den Revisionspunkt abgesteckten Prozessthemas, welches eine Bestreitung der Gebührenfestsetzung für einzelne Wetten dem Grunde nach erfasst, stellt sich die von der Revisionswerberin im Zusammenhang mit der Höhe der Bemessungsgrundlage aufgeworfene Rechtsfrage nicht (vgl. auch VwGH 25.7.2019, Ra 2018/16/0148). 17 Die Revisionswerberin bekämpft in der Zulässigkeitsbegründung ihrer Revision schließlich die Schlüssigkeit der Beweiswürdigung und wirft dem Bundesfinanzgericht Aktenwidrigkeit vor. Der vom Bundesfinanzgericht angenommene Sachverhalt weiche vom Akteninhalt deshalb ab, weil er in den von der Revisionswerberin vorgelegten Unterlagen keine Deckung finde oder diesen widerspreche. Weiters fehlten zu einem Wettteilnehmer Feststellungen zum Sachverhalt, weshalb dieser nicht geklärt sei und einer Ergänzung bedürfe. 18 Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt eine Aktenwidrigkeit nicht schon dann vor, wenn die Behörde oder das Verwaltungsgericht einen Sachverhalt feststellt, der lediglich mit dem Vorbringen einer Partei im Widerspruch steht (vgl. VwGH 4.12.2019, Ra 2019/16/0190). Welche konkreten Feststellungen die Revisionswerberin hinsichtlich des genannten Wettteilnehmers vermisst, wenn es dem Bundesfinanzgericht die Ergänzungsbedürftigkeit des Erkenntnisses vorwirft, lässt die Revisionswerberin in der Zulässigkeitsbegründung offen. Mit dem weiteren Vorbringen gegen die Schlüssigkeit der ausführlichen Beweiswürdigung des Bundesfinanzgerichtes, wonach dieses keine ausreichende Begründung für näher erwähnte Feststellungen biete, zeigt die Revisionswerberin jedoch nicht auf, dass das Bundesfinanzgericht im Revisionsfall die konkrete Beweiswürdigung in einer die Rechtssicherheit beeinträchtigenden Weise vorgenommen hätte.
19 Insgesamt liegt somit keine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG vor.
20 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
21 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-AufwErsV.
Wien, am 14. Jänner 2020 |
JWT_2018160048_20200629J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018160048.J00 | Ro 2018/16/0048 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018160048_20200629J00/JWT_2018160048_20200629J00.html | 1,593,388,800,000 | 2,636 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 21. August 2017 forderte das Finanzamt vom Mitbeteiligten für seine im März 1996 geborene Tochter S Familienbeihilfe und Kinderabsetzbeträge für den Zeitraum März 2016 bis Februar 2017 zurück. S habe nach dem dritten Semester das Studium gewechselt, sodass ein Anspruch auf Familienbeihilfe nach § 2 Abs. 1 lit. b FLAG iVm § 17 StudFG erst wieder bestehe, wenn im neuen Studium ebenso viele Semester absolviert worden seien, wie in dem vor dem Studienwechsel betriebenen Studium.
2 In der dagegen erhobenen Beschwerde brachte der Mitbeteiligte vor, der Studienwechsel seiner Tochter sei durch ein unabwendbares Ereignis iSd § 17 Abs. 2 Z 2 StudFG ohne deren Verschulden zwingend herbeigeführt worden, sodass kein schädlicher Studienwechsel iSd § 17 Abs. 1 StudFG vorliege.
3 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 23. Jänner 2018 wies das Finanzamt die Beschwerde des Mitbeteiligten ab. S habe im Wintersemester 2014 das Bachelorstudium „Vergleichende Literaturwissenschaft“ begonnen und dieses ernsthaft und zielstrebig betrieben. Im Sommersemester 2016 habe sie ein neues Studium, das Bachelorstudium „Instrumental (Gesangs)pädagogik - Klassik Harfe“, als Hauptstudium aufgenommen, ohne vorher das für drei volle Semester absolvierte Studium „Vergleichende Literaturwissenschaft“ abzuschließen. Ein zwingend herbeigeführter Studienwechsel durch ein unabwendbares Ereignis iSd § 17 Abs. 2 Z 2 StudFG liege nicht vor, wenn ein Wechsel nicht früher möglich gewesen sei, weil in jenem Studium, das nach dem Studienwechsel betrieben werde, ein Mangel an Ausbildungsplätzen bestehe. Die Tochter des Revisionswerbers habe den Studienwechsel freiwillig durchgeführt, sodass dieser nicht auf ein unabwendbares Ereignis zurückzuführen sei.
4 Im Vorlageantrag vom 29. Jänner 2018 führte der Mitbeteiligte ergänzend aus, S habe immer die Absicht gehabt, das Bachelorstudium „Instrumental (Gesangs)pädagogik - Klassik Harfe“ als Hauptstudium durchzuführen. Anlässlich der Inskription sei ihr mitgeteilt worden, dass es keinen Ausbildungsplatz gebe und sie vorübergehend ein anderes Studium aufnehmen solle. Nachdem S die Mitteilung erhalten habe, dass ein entsprechender Studienplatz frei sei, habe sie im Sommersemester 2016 zu ihrem Wunschstudium gewechselt.
5 Es liege nicht in der Gestaltungsmacht einer Studentin, eine ausreichende Anzahl an Studienplätzen zur Verfügung zu stellen. Ein Mangel an Studienplätzen sei ein zwingender Grund, ein anderes Studium zu beginnen und auf das Freiwerden eines Studienplatzes zu warten. Der Studienwechsel sei somit auf ein unabwendbares, nicht in der Sphäre der Studentin liegendes, Ereignis zurückzuführen.
6 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hob das Bundesfinanzgericht den Rückforderungsbescheid des Finanzamts ersatzlos auf.
7 Die 1996 geborene Tochter des Mitbeteiligten habe beabsichtigt, nach Beendigung der Schulausbildung ein Musikstudium mit dem Schwerpunkt auf dem Instrument Harfe zu beginnen. Tatsächlich habe sie am 1. Oktober 2014 an der Universität Wien die Bachelorstudien „Theater-, Film- und Medienwissenschaft“, „Deutsche Philologie“, „Musikwissenschaft“ und „Vergleichende Literaturwissenschaft“ begonnen und in den Semestern „2014W, 2015S, 2015W, 2016S“ inskribiert. Hauptstudium sei das Bachelorstudium „Vergleichende Literaturwissenschaft“ gewesen. In diesem Studium habe S in der Zeit von 15. Dezember 2014 bis 23. Februar 2016 erfolgreich Prüfungen abgelegt.
8 Am 16. Februar 2015 habe S an der MUK Privatuniversität Wien die Zulassungsprüfung für das Bachelorstudium Harfe erfolgreich abgelegt. Infolge fehlender freier Studienplätze sei sie auf die Warteliste gesetzt worden.
9 Ab dem Sommersemester 2016 habe S an der Universität für Musik und darstellende Kunst in Graz das Bachelorstudium „Instrumental (Gesangs)pädagogik - Klassik Harfe“ begonnen. Ab diesem Zeitpunkt habe sie die Studien an der Universität Wien nicht mehr tatsächlich betrieben. Am 30. November 2016 habe S sich von allen an der Universität Wien betriebenen Studien abgemeldet.
10 Am 19. Februar 2018 habe S eine weitere Zulassungsprüfung für das Bachelorstudium Harfe an der MUK Privatuniversität Wien abgelegt. Sie sei aber neuerlich infolge fehlender freier Studienplätze auf die Warteliste gesetzt worden.
11 Sowohl das Bachelorstudium „Vergleichende Literaturwissenschaft“ als auch das Bachelorstudium „Instrumental(Gesangs)pädagogik - Klassik Harfe“ sei zielstrebig iSd § 2 Abs. 1 lit. b FLAG betrieben worden („Vergleichende Literaturwissenschaft“ bis zum Ende des Wintersemesters 2015/16, „Harfe“ ab dem Sommersemester 2016).
12 Nach den getroffenen Sachverhaltsfeststellungen habe S nach dem dritten inskribierten Semester das Studium gewechselt. Damit liege grundsätzlich ein, dem Anspruch auf Familienbeihilfe entgegenstehender Studienwechsel iSd § 17 Abs. 1 Z 2 StudFG vor. Aus § 2 Abs. 1 lit. b FLAG iVm § 17 Abs. 3 StudFG folge, dass im neuen Studium grundsätzlich für so viele Semester kein Familienbeihilfenanspruch zustehe, wie das zu spät gewechselte Studium gedauert habe.
13 Zwar sei dem Finanzamt insoweit zuzustimmen, als dieses die Auffassung vertrete, dass es sich bei der Aufnahme des Studiums „Instrumental (Gesangs)pädagogik - Klassik Harfe“ an der Universität für Musik und darstellende Kunst in Graz in Bezug auf das bisherige Hauptstudium „Vergleichende Literaturwissenschaft“ nicht um ein unabwendbares Ereignis handle, das ohne Verschulden des Studierenden zwingend herbeigeführt worden sei. Die Tochter des Mitbeteiligten hätte dieses Ereignis durch die Unterlassung des Beginns des neuen Studiums und die Fortsetzung des bis dahin betriebenen Studiums abwenden können.
14 Der in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG für Studienwechsel geltende Verweis auf § 17 StudFG könne jedoch nicht isoliert von den anderen Bestimmungen des § 2 Abs. 1 FLAG gesehen werden. § 2 Abs. 1 lit. d FLAG sehe einen Familienbeihilfenanspruch für die Zeit zwischen der Schulausbildung und dem Beginn einer weiteren Berufsausbildung vor, wenn mit dieser zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Abschluss der Schulausbildung begonnen werde.
15 S habe zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach dem Ende der Schulausbildung mit dem Studium „Instrumental (Gesangs)pädagogik - Klassik Harfe“ begonnen. Hätte S diese Zeit nicht durch ein anderes Studium überbrückt, hätte ihr für die Zeit bis zum Beginn des „Harfe-Studiums“ die Familienbeihilfe nach § 2 Abs. 1 lit. d FLAG zugestanden und würde diese Zeit die Anspruchsdauer betreffend die Familienbeihilfe für das „Harfe-Studium“ nicht kürzen. Es wäre ein verfassungsrechtlich bedenklicher Wertungswiderspruch, wenn man den Familienbeihilfenbezug für das nachweislich von Anfang an gewollte Studium nur deshalb kürzen würde, weil die Zeit bis zum Beginn dieses Studiums mit einem anderen Studium überbrückt worden sei.
16 Der Verweis in § 2 Abs. 1 lit. b FLAG auf § 17 StudFG sei im Hinblick auf § 2 Abs. 1 lit. d FLAG teleologisch so zu verstehen, dass in jenen Fällen, in denen das nach Beendigung der Schulausbildung gewünschte Studium aus nicht vom Studierenden zu vertretenden Gründen erst später begonnen werden könne, für das Familienbeihilfenrecht von einem unabwendbaren Ereignis auszugehen sei, das ohne Verschulden des Studierenden zwingend iSd § 17 Abs. 2 Z 2 StudFG herbeigeführt worden sei. § 2 Abs. 1 lit. b FLAG sei iVm § 2 Abs. 1 lit. d FLAG so zu verstehen, dass die Zeit eines Zwischenstudiums die familienbeihilfenrelevante Zeit im gewünschten Studium nicht kürze, wenn das Zwischenstudium mangels eines früheren Studienplatzes im gewünschten Studium erst nach mehr als zwei Semestern abgebrochen werde.
17 Eine Revision erklärte das Bundesfinanzgericht für zulässig, weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob bei einem frühestmöglichen Beginn eines Studiums nach Beendigung der Schulausbildung Zeiten eines zwischen der Beendigung der Schulausbildung und dem Beginn des gewünschten Studiums betriebenen Studiums die familienbeihilfenwirksame Zeit des gewünschten Studiums kürzten, fehle.
18 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:
19 Die Revision ist zulässig; sie ist auch begründet.
20 Gemäß § 1 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 (FLAG) werden zur Herbeiführung eines Lastenausgleiches im Interesse der Familie die im FLAG vorgesehenen Leistungen gewährt.
21 Gemäß § 2 Abs. 1 lit. b FLAG haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, Anspruch auf Familienbeihilfe für bestimmte volljährige Kinder.
22 Wer Familienbeihilfe zu Unrecht bezogen hat, hat die entsprechenden Beträge gemäß § 26 Abs. 1 FLAG zurückzuzahlen.
23 Gemäß § 33 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes 1988 steht Steuerpflichtigen, denen auf Grund des FLAG Familienbeihilfe gewährt wird, im Wege der gemeinsamen Auszahlung mit der Familienbeihilfe ein monatlicher Kinderabsetzbetrag in näher festgelegter Höhe zu. Wurden Kinderabsetzbeträge zu Unrecht bezogen, ist § 26 FLAG anzuwenden.
24 § 2 FLAG (BGBl. Nr. 376/1967 idF BGBl. I Nr. 144/2015) lautet auszugsweise wie folgt:
§ 2. (1) Anspruch auf Familienbeihilfe haben Personen, die im Bundesgebiet einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben,
...
b) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und die für einen Beruf ausgebildet oder in einem erlernten Beruf in einer Fachschule fortgebildet werden, wenn ihnen durch den Schulbesuch die Ausübung ihres Berufes nicht möglich ist. Bei volljährigen Kindern, die eine in § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992, BGBl. Nr. 305, genannte Einrichtung besuchen, ist eine Berufsausbildung nur dann anzunehmen, wenn sie die vorgesehene Studienzeit pro Studienabschnitt um nicht mehr als ein Semester oder die vorgesehene Ausbildungszeit um nicht mehr als ein Ausbildungsjahr überschreiten. Wird ein Studienabschnitt in der vorgesehenen Studienzeit absolviert, kann einem weiteren Studienabschnitt ein Semester zugerechnet werden. Die Studienzeit wird durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis (zB Krankheit) oder nachgewiesenes Auslandsstudium verlängert. Dabei bewirkt eine Studienbehinderung von jeweils drei Monaten eine Verlängerung der Studienzeit um ein Semester. Zeiten als Studentenvertreterin oder Studentenvertreter nach dem Hochschülerschaftsgesetz 1998, BGBl. I Nr. 22/1999, sind unter Berücksichtigung der Funktion und der zeitlichen Inanspruchnahme bis zum Höchstausmaß von vier Semestern nicht in die zur Erlangung der Familienbeihilfe vorgesehene höchstzulässige Studienzeit einzurechnen. Gleiches gilt für die Vorsitzenden und die Sprecher der Heimvertretungen nach dem Studentenheimgesetz, BGBl. Nr. 291/1986. Der Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie hat durch Verordnung die näheren Voraussetzungen für diese Nichteinrechnung festzulegen. Zeiten des Mutterschutzes sowie die Pflege und Erziehung eines eigenen Kindes bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahres hemmen den Ablauf der Studienzeit. Bei einem Studienwechsel gelten die in § 17 Studienförderungsgesetz 1992, BGBl. Nr. 305, angeführten Regelungen auch für den Anspruch auf Familienbeihilfe. Die Aufnahme als ordentlicher Hörer gilt als Anspruchsvoraussetzung für das erste Studienjahr. Anspruch ab dem zweiten Studienjahr besteht nur dann, wenn für ein vorhergehendes Studienjahr die Ablegung einer Teilprüfung der ersten Diplomprüfung oder des ersten Rigorosums oder von Prüfungen aus Pflicht- und Wahlfächern des betriebenen Studiums im Gesamtumfang von acht Semesterwochenstunden oder im Ausmaß von 16 ECTS-Punkten nachgewiesen wird; Gleiches gilt, wenn alle Lehrveranstaltungen und Prüfungen der Studieneingangs- und Orientierungsphase nach § 66 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120/2002, erfolgreich absolviert wurden, sofern diese mit mindestens 14 ECTS-Punkten bewertet werden. Der Nachweis ist unabhängig von einem Wechsel der Einrichtung oder des Studiums durch Bestätigungen der im § 3 des Studienförderungsgesetzes 1992 genannten Einrichtungen zu erbringen. Für eine Verlängerung des Nachweiszeitraumes gelten die für die Verlängerung der Studienzeit genannten Gründe sinngemäß,
[...]
d) für volljährige Kinder, die das 24. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, für die Zeit zwischen dem Abschluss der Schulausbildung und dem Beginn einer weiteren Berufsausbildung, wenn die weitere Berufsausbildung zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Abschluss der Schulausbildung begonnen wird,
[...]“
25 § 17 des Studienförderungsgesetzes 1992 - StudFG, BGBl. Nr. 305/1992 in der Fassung vor BGBl. I Nr. 54/2016, lautet auszugsweise wie folgt:
„Studienwechsel
§ 17. (1) Ein günstiger Studienerfolg liegt nicht vor, wenn der Studierende
1. das Studium öfter als zweimal gewechselt hat oder
2. das Studium nach dem jeweils dritten inskribierten Semester (nach dem zweiten Ausbildungsjahr) gewechselt hat oder
3. nach einem Studienwechsel aus dem vorhergehenden Studium keinen günstigen Studienerfolg nachgewiesen hat, bis zum Nachweis eines günstigen Studienerfolges aus dem neuen Studium.
(2) Nicht als Studienwechsel im Sinne des Abs. 1 gelten:
1. Studienwechsel, bei welchen die gesamten Vorstudienzeiten für die Anspruchsdauer des nunmehr betriebenen Studiums berücksichtigt werden, weil sie dem nunmehr betriebenen Studium auf Grund der besuchten Lehrveranstaltungen und absolvierten Prüfungen nach Inhalt und Umfang der Anforderungen gleichwertig sind,
2. Studienwechsel, die durch ein unabwendbares Ereignis ohne Verschulden des Studierenden zwingend herbeigeführt wurden,
[...]
(4) Ein Studienwechsel im Sinne des Abs. 1 Z 2 ist nicht mehr zu beachten, wenn die Studierenden in dem nunmehr gewählten Studium so viele Semester wie in den vor dem Studienwechsel betriebenen Studien zurückgelegt haben. Anerkannte Prüfungen aus dem Vorstudium verkürzen diese Wartezeiten; dabei ist auf ganze Semester aufzurunden.“
26 § 17 des Studienförderungsgesetzes 1992 - StudFG, BGBl. Nr. 305/1992 in der Fassung BGBl. I Nr. 54/2016, lautet auszugsweise wie folgt:
„Studienwechsel
§ 17. (1) Ein günstiger Studienerfolg liegt nicht vor, wenn der Studierende
1 das Studium öfter als zweimal gewechselt hat oder
2. das Studium nach dem jeweils dritten inskribierten Semester (nach dem zweiten Ausbildungsjahr) gewechselt hat oder
3. nach einem Studienwechsel aus dem vorhergehenden Studium keinen günstigen Studienerfolg nachgewiesen hat, bis zum Nachweis eines günstigen Studienerfolges aus dem neuen Studium.
(2) Nicht als Studienwechsel im Sinne des Abs. 1 gelten:
1. Studienwechsel, bei welchen die gesamte Studienzeit des vor dem Studienwechsel betriebenen Studiums für die Anspruchsdauer des nach dem Studienwechsel betriebenen Studiums berücksichtigt wird, weil auf Grund der besuchten Lehrveranstaltungen und absolvierten Prüfungen Gleichwertigkeit nach Inhalt und Umfang der Anforderungen gegeben ist,
2. Studienwechsel, die durch ein unabwendbares Ereignis ohne Verschulden des Studierenden zwingend herbeigeführt wurden,
[...]
(3) Ein Studienwechsel im Sinne des Abs. 1 Z 2 ist nicht mehr zu beachten, wenn die Studierenden danach so viele Semester zurückgelegt haben, wie sie in dem gemäß Abs. 1 Z 2 zu spät gewechselten Studium verbracht haben. Anerkannte Prüfungen aus dem verspätet gewechselten Vorstudium verkürzen diese Wartezeiten; dabei ist auf ganze Semester aufzurunden.“
27 Das Bundesfinanzgericht ist im angefochtenen Erkenntnis davon ausgegangen, dass die Tochter der Mitbeteiligten zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach dem Ende der Schulausbildung mit dem Studium „Instrumental (Gesangs)pädagogik - Klassik Harfe“ begonnen hat.
28 Unter der Annahme, dass der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt diese rechtliche Beurteilung zulässt, bestünde nach § 2 Abs. 1 lit. d FLAG ein Anspruch auf Familienbeihilfe für die Zeit zwischen dem Abschluss der Schulausbildung und dem Beginn der weiteren Berufsausbildung.
29 Der Familienbeihilfenanspruch nach § 2 Abs. 1 lit. d FLAG ist grundsätzlich unabhängig davon, wie die Wartezeit zwischen dem Abschluss der Schulausbildung und dem Beginn der weiteren Berufsausbildung überbrückt wird.
30 So hat es der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 19. Juni 2013, 2012/16/0088, betreffend die insoweit vergleichbare Regelung des § 2 Abs. 1 lit. e FLAG als unmaßgeblich erachtet, dass der Sohn des damaligen Beschwerdeführers als Überbrückung vor der Aufnahme des gewünschten und tatsächlich begonnenen Studiums der Humanmedizin das Biologiestudium begonnen hat.
31 Wird die ins Auge gefasste Berufsausbildung tatsächlich zum frühestmöglichen Zeitpunkt begonnen, gründet sich der Anspruch auf Familienbeihilfe für die Zeit zwischen dem Abschluss der Schulausbildung und der Aufnahme der weiteren Berufsausbildung auf § 2 Abs. 1 lit. d FLAG. Ein zur bloßen Überbrückung der Wartezeit aufgenommenes Studium stellt in diesem Fall keine, einen eigenständigen Familienbeihilfenanspruch nach § 2 Abs. 1 lit. b FLAG auslösende, Berufsausbildung dar.
32 Erfüllt ein zur Überbrückung der Wartezeit nach § 2 Abs. 1 lit. d FLAG aufgenommenes Studium aber nicht die Voraussetzungen einer Berufsausbildung iSd § 2 Abs. 1 lit. b FLAG, kann mit der Aufnahme des Wunschstudiums zum frühestmöglichen Zeitpunkt aber auch kein Studienwechsel iSd § 2 Abs. 1 lit. b FLAG vorliegen. Damit stellen sich aber Fragen zur Anwendung der in § 17 StudFG normierten Regeln für den Anspruch auf Familienbeihilfe von vornherein nicht.
33 Dem Umstand, dass die frühestmögliche Aufnahme des von vornherein ins Auge gefassten Studiums mit der Aufgabe (Abbruch) des zur Überbrückung der Wartezeit begonnenen Studiums für die Frage der Familienbeihilfe keinen Studienwechsel darstellt, für die Frage der Studienbeihilfe jedoch nach den Bestimmungen des § 17 StudFG schon, stellt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes keinen Widerspruch dar, verfolgen das FLAG und das StudFG doch unterschiedliche Zielsetzungen. So handelt es sich bei der Familienbeihilfe um einen vom Einkommen des Anspruchsberechtigten grundsätzlich unabhängigen Beitrag zur Unterhaltslast, während die Studienbeihilfe einen vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen abhängigen Beitrag zu den Kosten des Studiums darstellt.
34 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die gewünschte Berufsausbildung nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Abschluss der Schulausbildung begonnen wurde.
35 Wie sich aus dem (zur insoweit vergleichbaren Regelung des § 2 Abs. 1 lit. e FLAG ergangenen) Erkenntnis vom 26. Mai 2011, 2011/16/0057, VwSlg 8643/F, ableiten lässt, ist in einem solchen Fall für die Frage der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 lit. d FLAG maßgebend, ob die tatsächlich begonnene Berufsausbildung zum frühestmöglichen Zeitpunkt aufgenommen wurde. Nur in diesem Fall kommt ein Anspruch auf Familienbeihilfe für die Zeit zwischen der Beendigung der Schulausbildung und der tatsächlich aufgenommenen Berufsausbildung nach § 2 Abs. 1 lit. d FLAG in Betracht. Für die tatsächlich aufgenommene Berufsausbildung steht aber (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) ein eigenständiger Familienbeihilfenanspruch nach § 2 Abs. 1 lit. b FLAG zu. Stellt das tatsächlich aufgenommene Studium aber eine Berufsausbildung iSd § 2 Abs. 1 lit. b FLAG dar, kann die spätere Aufnahme eines von vornherein ins Auge gefassten, jedoch nicht zum frühestmöglichen Zeitpunkt begonnenen Studiums sehr wohl einen „schädlichen“ Studienwechsel nach § 17 Abs. 1 Z 2 StudFG darstellen.
36 Ein solcher liegt vor, wenn das Studium nach dem dritten inskribierten Semester gewechselt wird. In diesem Fall steht ein Familienbeihilfenanspruch erst nach Ablauf der in § 17 Abs. 4 StudFG (idF vor BGBl. I Nr. 54/2016) bzw. Abs. 3 StudFG (idF BGBl. I Nr. 54/2016) normierten Wartezeit zu.
37 Nach § 17 Abs. 2 Z 2 StudFG liegt kein schädlicher Studienwechsel vor, wenn dieser durch ein unabwendbares Ereignis ohne Verschulden des Studierenden zwingend herbeigeführt wurde.
38 Dies ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Fall, wenn ein Ereignis eintritt, das eine erfolgreiche Fortsetzung des bisher betriebenen Studiums unmöglich macht (vgl. VwGH 27.2.2006, 2005/10/0071, VwSlg 16.856/A). Davon wäre im revisionsgegenständlichen Fall aber nicht auszugehen, war S doch nicht daran gehindert, das von ihr betriebene Studium „Vergleichende Literaturwissenschaft“ erfolgreich fortzusetzen (vgl. auch VwGH 27.1.2004, 2003/10/0290).
39 Wie der Verwaltungsgerichtshof in den Erkenntnissen vom 26. Mai 2011, 2011/16/0076 und 2011/16/0058, ausgeführt hat, bedeutet der Umstand, dass ein Studierender einen Studienwechsel für zweckmäßiger oder den persönlichen Vorstellungen für angemessener hält, nicht bereits, dass er zum Studienwechsel gezwungen gewesen wäre
40 Damit liegt aber auch dann kein zwingend herbeigeführter Studienwechsel durch ein unabwendbares Ereignis vor, wenn ein Wechsel nicht früher möglich war, weil in jenem Studium, das nach dem Studienwechsel betrieben wird, ein Mangel an Ausbildungsplätzen besteht (vgl. Lenneis in Lenneis/Wanke, FLAG² § 2 Rz 103).
41 Die vom Bundesfinanzgericht getroffenen Feststellungen, insbesondere zu den konkreten Zulassungsvoraussetzungen und den Fristen und Terminen im konkreten Aufnahmeverfahren, lassen jedoch keine abschließende rechtliche Beurteilung zu, ob S das Studium „Instrumental (Gesangs)pädagogik - Klassik Harfe“ zum objektiv frühestmöglichen Zeitpunkt nach Abschluss ihrer Schulausbildung aufgenommen hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Mai 2011, 2011/16/0057, VwSlg 8643/F, zum Ausdruck gebracht hat, liegt keine zum frühestmöglichen Zeitpunkt begonnene Berufsausbildung vor, wenn der tatsächliche Beginn der Berufsausbildung wegen des durch die Zahl der zu vergebenden Ausbildungsplätze beschränkten Zugangs dazu - auch bei Erfüllen der von der Ausbildungseinrichtung geforderten Leistung im Zuge eines Aufnahme- oder Bewerbungsverfahrens - erst später erfolgt.
42 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 29. Juni 2020 |
JWT_2018170003_20200624J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018170003.J00 | Ro 2018/17/0003 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170003_20200624J00/JWT_2018170003_20200624J00.html | 1,592,956,800,000 | 8,184 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Die mitbeteiligte Partei, eine Gesellschaft mit Sitz in Malta, bot im Zeitraum von November 2012 bis November 2015 inländischen Teilnehmern die Möglichkeit, an ihren diversen Online-Glücksspielen teilzunehmen. Sie verfügte über keine inländische Konzession nach § 14 Glücksspielgesetz - GSpG.
2 Die mitbeteiligte Partei erstattete am 11. Jänner 2016 Selbstanzeige gemäß § 29 Finanzstrafgesetz - FinStrG, in der sie für alle Monate des genannten Zeitraumes die jeweils verkürzten Beträge an Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG, die durch Online-Ausspielungen mit Spielern mit einer inländischen „Registrieradresse“ entstanden seien, offenlegte.
3 In der Folge beantragte die mitbeteiligte Partei die bescheidmäßige Festsetzung der Glücksspielabgabe gemäß § 201 Bundesabgabenordnung - BAO mit der Begründung, dass sich die oben angeführte Abrechnung ihrer Ansicht nach nicht als richtig erweise, weil auch Freispiele und ähnliche Vergünstigungen, die sie Spielern mit einer gewissen Anzahl an Spielteilnahmen gewähre („Boni“), in der Bemessungsgrundlage enthalten seien.
4 Das revisionswerbende Finanzamt wies den Antrag zunächst mit Bescheid vom 27. Jänner 2016 mit der Begründung ab, dass sich die Selbstberechnung als richtig erweise.
5 Das revisionswerbende Finanzamt hob mit Bescheid vom 24. Jänner 2017 diesen abweisenden Bescheid gemäß § 299 BAO auf und setzte gemäß § 201 Abs. 3 Z 1 BAO mit Bescheiden ebenfalls vom 24. Jänner 2017 die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG für den oben genannten Zeitraum fest.
6 Gegen diese Abgabenbescheide erhob die mitbeteiligte Partei Beschwerden, in denen sie sich u. a. wieder gegen die Einbeziehung von Boni (Gratis-Spiele, Rabatte) in die Bemessungsgrundlage wandte.
7 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 12. Mai 2017 wies das revisionswerbende Finanzamt die Beschwerden ab. Die mitbeteiligte Partei stellte Vorlageanträge.
8 Das Bundesfinanzgericht (BFG) gab mit dem angefochtenen Erkenntnis den Beschwerden nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung teilweise statt und änderte die Abgabenbescheide insofern ab, als es jeweils die Bemessungsgrundlagen neu festsetzte. Im Übrigen wies das BFG die Beschwerden als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
9 Begründend führte das BFG im angefochtenen Erkenntnis (in der mit Beschluss vom 4. Mai 2018 berichtigten Fassung) - soweit entscheidungswesentlich - aus, die mitbeteiligte Partei habe seit 1. November 2012 zunächst nur Pokerspiele, später auch verschiedene andere Glücksspiele wie Roulette, Black Jack, Bakkarat, Automatenglücksspiel und Live-Casino über das Internet angeboten. Zur Nutzung des Spielangebotes habe sich der jeweilige Spieler auf der Webseite der mitbeteiligten Partei registrieren und dabei auch seinen Wohnort angeben müssen, wobei der Spielteilnehmer die Möglichkeit habe, ein anderes Land auszuwählen, in dem er sich während der Spielteilnahme (z.B. im Urlaub) aufhalte.
10Â Im Revisionsfall habe die mitbeteiligte Partei im Rahmen ihrer Selbstberechnungsverpflichtung auf den registrierten Wohnort des Spielteilnehmers abgestellt, was ein geeignetes Indiz darstelle (Hinweis auf VwGHÂ 20.11.2014, 2013/16/0085). Daher erweise sich die (darauf aufbauende) Berechnung des Finanzamtes als richtig.
11 Die mitbeteiligte Partei sei mit ihrem Online-Pokerangebot im gesamten der Abgabenvorschreibung zugrunde gelegten Abgabenzeitraum hinsichtlich der inländischen Spielteilnahmen glücksspielabgabenpflichtig. Dies gelte auch in jenem Zeitraum vom 3. August 2013 bis 28. Februar 2014, in dem in § 1 Abs. 2 GSpG das Wort „Poker“ durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 2013, G 26/2013 u.a., aufgehoben gewesen sei, weil die in der genannten Bestimmung enthaltene Aufzählung nur demonstrativen Charakter habe.
12 Die mitbeteiligte Partei habe in einem Schreiben vom 23. November 2016 angegeben, dass sie in der Selbstanzeige zur Wahrung der strafbefreienden Wirkung bei den angegebenen Spieleinnahmen die kostenlosen Teilnahmen an Echtgeldspielen nicht abgezogen habe, sodass die jeweilige Bemessungsgrundlage auch jene Beträge enthalte, die von den Spielteilnehmern nicht bezahlt und so der mitbeteiligten Partei nicht zugeflossen seien. Die mitbeteiligte Partei biete grundsätzlich keine kostenlosen Teilnahmen an Echtgeld-Casinospielen an, jedoch würden Spieler Zugang zu Pokerturnieren erlangen, indem sie von der mitbeteiligten Partei erhaltene Bonuspunkte eintauschten. Die mitbeteiligte Partei erachte sich nunmehr darin beschwert, dass die in der Selbstanzeige offengelegten Jahresbruttospieleinnahmen die nicht eingenommenen Spieleinsätze enthielten und solche „Gratis-Spieleinnahmen“ von der Bemessungsgrundlage abzuziehen wären.
13 Dazu sei zu sagen, dass nach dem abgabenrechtlichen Teil des Glücksspielgesetzes der Einsatz pro Spiel/die Einsätze eines Kalenderjahres die grundsätzliche Bemessungsgrundlage sei(en) (vgl. § 17 Abs. 2 Z 1 GSpG und § 57 Abs. 1 GSpG).
14 Davon abweichend seien die Jahresbruttospieleinnahmen (Legaldefinitionen: § 17 Abs. 3 GSpG, § 28 GSpG, § 57 Abs. 5 GSpG, vor dem 1. Jänner 2011 in § 33 TP 17 Abs. 1 Z 8 GebG und § 4 Abs. 5, 3. und 4. Satz UStG 1972 [gemeint wohl: UStG 1994]) die Bemessungsgrundlage bei der Berechnung der Konzessionsabgabe im Wege der Ausspielungen über elektronische Lotterien (§ 17 Abs. 2 GSpG), der Spielbankenabgabe (§ 28 Abs. 2 GSpG), der Glücksspielabgaben für elektronische Lotterien (§ 57 Abs. 2 GSpG) und vor dem 1. Jänner 2011 der Gebühren nach § 33 TP 17 Abs. 1 Z 8 GebG. Jede dieser angeführten Gesetzesstellen enthalte eine Legaldefinition, die jeweils besage, was Einnahmen (z.B. zugekommene Einsätze) und Abzugsposten (ausbezahlte Gewinne, gesetzliche Umsatzsteuer) seien. Für darüber hinausgehende „Betriebseinnahmen“ und „Betriebsausgaben“ fänden sich keine Anhaltspunkte.
15 Seit 1969 sei im jeweiligen Glücksspielgesetz (im Zusammenhang mit der Spielbankabgabe) definiert, wie sich die Jahresbruttospieleinnahmen zusammensetzten, nämlich durch die Einnahmenposten (Spieleinnahmen = Einsätze der Spielteilnehmer; bestimmte Vergütungen) und die Abzugsposten (Gewinn, der von der Spielbank an Spielteilnehmer ausbezahlt werde; Propagandajetons; bei Glücksspielautomaten: die gesetzliche Umsatzsteuer). Klargestellt worden sei, dass gemäß § 57 Abs. 5 GSpG die Jahresbruttospieleinnahmen die Einsätze abzüglich der ausbezahlten Gewinne eines Kalenderjahres seien.
16 Obwohl die Spielbankabgabe/Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG rechtsverkehrsteuerlich auf den einzelnen Vertrag abstelle (§ 1 Abs. 1 GSpG), erfolge - entsprechend dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1968, 897/67 - die Berechnung dieser Steuern nicht auf Basis des einzelnen Spielvertrages, sondern von einer auf das Kalenderjahr abgestellten saldierten Größe, von der „Rechengröße, die sich aus dem Ertragsrest der Spiele eines gewissen Zeitraumes ergibt“. Voraussetzung dafür sei aber - im übertragenen Sinn -, dass diese Steuern von dem Saldo berechnet würden, der sich nach Schluss jedes Spieltages tatsächlich noch „auf den einzelnen Spieltischen befindet“.
17 Tatsächlich sei das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1968, 897/67, zur „historischen“ Spielbankabgabe im früheren GSpG 1962 ergangen. Es sei aber eine historische Interpretation möglich. Bei Einführung des GSpG, BGBl. Nr. 1989/620, habe die Regierungsvorlage zu § 28 GSpG ausgeführt: „Die bisherige Regelung wurde - bis auf die Vereinfachung der Sätze der Spielbankabgabe - beibehalten“ (Hinweis auf ErläutRV 1067 BlgNR 17. GP).
18 Das revisionswerbende Finanzamt habe im Beschwerdeverfahren die Meinung vertreten, dass es sich bei der Konzessionsabgabe, der Spielbankabgabe und den Glücksspielabgaben jeweils um verschiedene Abgaben handle, weswegen die Bemessungsgrundlagen „Jahresbruttospieleinnahmen“ nicht miteinander verglichen werden könnten. Dem sei entgegenzuhalten, dass es hier um einen Vergleich der Konzessionsabgabe, der Spielbankabgabe und der Glücksspielabgaben aus Sicht der Steuergesetztechnik gehe, und aus dieser Sicht lägen keine verschiedenen Abgaben vor. Verbindendes Element dieser drei Abgaben sei die Anknüpfung an den Abschluss des einzelnen in § 1 Abs. 1 GSpG definierten Glücksvertrages. § 57 Abs. 2 Satz 1 GSpG unterwerfe sowohl konzessioniertes als auch nicht konzessioniertes Online-Glücksspiel der Glücksspielabgabe. Im zweiten Satz werde das konzessionierte Glücksspiel, weil es der Konzessionsabgabe unterliege, wieder herausgenommen. Die Bemessungsgrundlage der Jahresbruttospieleinnahmen weise bei allen drei Abgaben grundsätzlich Gemeinsamkeiten auf.
19 Gemäß § 1 Abs. 1 GSpG sei Steuergegenstand der einzelne Spielvertrag und das schlage sich auch in der Bemessungsgrundlage „Jahresbruttospieleinnahmen“ über den Einsatz als vorgelagerten Begriff nieder. Eine Differenzierung zwischen der Verwirklichung des Steuertatbestandes und der Bemessungsgrundlage sei sicherlich nicht vorgesehen. Dadurch, dass die Gewinne abgezogen werden könnten, würden die Jahresbruttospieleinnahmen aber zu etwas Betriebswirtschaftlichem. Der Gewinn, den die Anbieterin auszahle, werde nämlich nicht, bezogen auf den einzelnen Spielvertrag, ausschließlich vom Einsatz des gewinnenden Spielers abgezogen. Der abzugsfähige Gewinn mache die Bemessungsgrundlage der Jahresbruttospieleinnahmen zu einer saldierten Größe, die über den einzelnen Spielvertrag hinausgehe und die Einsätze aller Spielverträge umfasse, die innerhalb eines Kalenderjahres von der mitbeteiligten Partei eingenommen würden. Losgelöst vom einzelnen Spielvertrag könne die mitbeteiligte Partei alle Gewinne, die sie innerhalb eines Kalenderjahres an Spielteilnehmer auszahle, von der Summe aller eingenommenen Einsätze eines Kalenderjahres wieder abziehen; dies deshalb, weil die Gewinne nicht nur aus dem eigenen Einsatz des gewinnenden Teilnehmers resultierten, sondern insbesondere aus den Einsätzen der verlierenden Spielteilnehmer. Wie die mitbeteiligte Partei in der mündlichen Verhandlung vom 20. März 2018 dargestellt habe, seien die Jahresbruttospieleinnahmen ein Pool, der aus den Einsätzen dieses Zeitraumes befüllt werde. Die Gewinne, die die mitbeteiligte Partei auszahle, würden zeitraumbezogen aus diesem Pool abgezogen.
20 Gewinn sei, was der Spieler erhalte, wenn sich die Hoffnung auf die Gewinnchance realisiere, d.h. die Spielentscheidung zu seinen Gunsten ausgehe. Es könnten nur „aleatorisch“ zustande gekommene Beträge abgezogen werden. Der Gewinn sei auch nicht der ertragssteuerlichen Betriebsausgabe als generell betrieblich veranlasst gleichzuhalten. Aus dem zeitraumbezogenen Gesetzestext des § 57 Abs. 5 GSpG sei aber insoweit eine „mittelbare“ Zufallsabhängigkeit des Gewinnes ableitbar. Besteuert werde iSd Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1968, 897/67, „der Ertragsrest“ der Spiele eines gewissen Zeitraumes.
21 In der Folge stellte das BFG seine Rechtsauffassung in Bezug auf konkrete, von der mitbeteiligten Partei im Zusammenhang mit Online-Poker angebotene und im Beschwerdeverfahren strittige Vielspieler-Vergünstigungen (Boni) dar:
22 Vielspielerpunkte: Die mitbeteiligte Partei habe den Spielteilnehmern Vielspielerpunkte gewährt, die diese unterschiedlich einsetzen könnten, zum Beispiel für eine Teilnahme an einem Pokerturnier. Diese Vielspielerpunkte funktionierten dann so, dass die Spielteilnehmer an einem Pokerturnier kein Buy-in leisten müssten.
23 Die mitbeteiligte Partei habe dafür ein Veranschaulichungsbeispiel gegeben: Ein Turnier habe ein Buy-in von 11 Euro und die mitbeteiligte Partei erhalte davon üblicherweise Administration Fees in Höhe von 1 Euro pro Spielteilnehmer. Von 100 Teilnehmern (sämtliche mit einer inländischen Registrierungsadresse) an einem Pokerturnier würden 20 Spieler ihre Vielspielerpunkte einsetzen. Obwohl diese 20 Spieler keine Zahlung geleistet hätten, würden von der mitbeteiligten Partei Buy-ins mit insgesamt 1.100 Euro berücksichtigt, um den vollen Preispool zu gewährleisten. Der von der mitbeteiligten Partei ausgezahlte Preispool belaufe sich auf 1.000 Euro (100 Spieler mal 10 Euro), die von der mitbeteiligten Partei einbehaltene Verwaltungsgebühr belaufe sich auf 100 Euro (100 Spieler mal 1 Euro). Tatsächlich zahlten die Spielteilnehmer nur 880 Euro ein. Die mitbeteiligte Partei zahle in den Preispool 200 Euro und eine Verwaltungsgebühr in der Höhe von 20 Euro.
24 Nach Ansicht des BFG würden damit von der mitbeteiligten Partei tatsächlich „Spielgewinne“ ausgezahlt, die sie - sozusagen am selben Tisch - vorher über die Einsätze eingenommen habe.
25 Zusätzliche von der mitbeteiligten Partei ausbezahlte Bargeldgewinne: Die mitbeteiligte Partei zahle an Spieler, die Echtgeld-Spiele spielten, auch Bargeld aus, das nach freier Wahl entweder entnommen werden oder für weitere Spiele verwendet werden könne: Beispielsweise erhalte ein Spieler den Anspruch auf einen zusätzlichen Gewinn in Höhe von 50 Euro, wenn er eine Einlage von 100 Euro leiste und eine bestimmte Anzahl von Echtgeld-Spielen innerhalb eines bestimmten Zeitraumes spiele. Dieser zusätzliche „Gewinn“ werde dann dem Konto des Spielers „gutgeschrieben“. Ebenso erhielten Spieler zusätzliche Bargeldpreise, wenn sie regelmäßig an Echtgeld-Pokerspielen und Pokerturnieren teilnähmen. Diese hingen in ihrer Höhe von dem erreichten „Spielerlevel“ ab. Auch diese Bargeldpreise würden dann von der mitbeteiligten Partei dem Konto des Spielers „gutgeschrieben“, sie könnten vom Spieler entnommen oder für weitere Spiele verwendet werden. Ebenso könnten Vielspielerpunkte in Bargeld eingelöst werden.
26 Nach Ansicht des revisionswerbenden Finanzamtes sei der Erhalt des Zugangs kein Gewinn, weil dieser nicht von einem aleatorischen Moment, sondern von der Teilnahme an einer Anzahl von Echtgeld-Spielen abhänge. Nach Ansicht des BFG würden auch hier von der mitbeteiligten Partei tatsächlich „Spielgewinne“ ausgezahlt, die sie - sozusagen am selben Tisch - vorher über die Einsätze eingenommen habe.
27 X-Turniere: Weiters finanziere die mitbeteiligte Partei Preispools für Turniere mit freier Spielteilnahme, die an Spielteilnehmer ausbezahlt würden. Diese Turniere seien gratis und würden Spielern auf Grundlage ihres VIP-Levels, der infolge ihrer bisherigen Teilnahme an Echtgeld-Spielen bestimmt werde, angeboten. Bei diesen Turnieren erbrächten die Spieler kein Geld, d.h. überhaupt keine Gegenleistung, weshalb der mitbeteiligten Partei durch das Angebot und die Gewinnauszahlungen im Rahmen solcher Turniere Kosten in Höhe des an die Spielteilnehmer ausbezahlten Preispools entstehen würden.
28 Nach Ansicht des revisionswerbenden Finanzamtes handle es bei diesen Turnieren um keine Echtgeld-Spiele, sondern um unentgeltliche Turniere, somit um unentgeltliche Glücksverträge und daher nicht um Ausspielungen. Der Erhalt des Zugangs sei kein Gewinn, weil dieser nicht von einem aleatorischen Moment, sondern von der Teilnahme an einer Anzahl von Echtgeld-Spielen abhänge.
29 Nach Ansicht des BFG sei die Teilnahme an den X-Turnieren ebenfalls eine Art Vielspielerbonus. Die Spielteilnehmer erhielten aber nicht einen „zusätzlichen Gewinn“, sondern eine weitere Gewinnchance, indem sie an einem Turnier teilnehmen könnten. Für denjenigen, der gewinne, habe sich auch die Gewinnchance realisiert. Der Gewinn, der dem Gewinner des Gratisturniers ausgeschüttet werde, komme dem Spielteilnehmer aufgrund der im Pokerspiel enthaltenen aleatorischen Momente zu. Für die mitbeteiligte Partei sei gewiss, dass sie den Gewinn zahlen müsse. Wesentlich sei aber, dass die Spielteilnehmer, um diese zusätzliche Gewinnchance zu erhalten, bei etlichen Spielen vorher Echtgeldeinsätze erbringen hätten müssen, die der mitbeteiligten Partei (teilweise) tatsächlich zugekommen seien und aus denen der Preispool von der mitbeteiligten Partei aufgefüllt und als Gewinn an den Spielteilnehmer, der das X-Turnier gewinne, ausgeschüttet werde.
30 Nach Ansicht des BFG könne die mitbeteiligte Partei diesen Gewinn im Rahmen der Jahresbruttospieleinnahmen abziehen, weil der Spielteilnehmer durch seine Teilnahme an Echtgeldspielen eine weitere Gewinnchance erhalte, wodurch diesen Vorgängen gewissermaßen eine Mehrstufigkeit iSd Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. November 1994, 94/16/0030, innewohne. Die mitbeteiligte Partei zahle den Gewinn aufgrund der „Teilnahme des Spielers an Echtgeldspielen mit einer weiteren Gewinnchance (durch Teilnahmemöglichkeit am Turnier)“ aus.
31 „Freispiele“ bei denen der Einsatz nicht vom Spieler selbst stamme, sondern etwa in Form eines Gutscheines durch den Spielanbieter zur Verfügung gestellt werde, seien dem Einsatz hinzuzuzählen. Sähen die Glücksspielabgabenregelungen als Bemessungsgrundlage die Jahresbruttospieleinnahmen vor, und tätige der Onlineglücksspielanbieter die Boni/Gratisspiele aus den Spielgewinnen, seien diese abzuziehen. Die vom Glücksspielanbieter dem Spielteilnehmer zur Verfügung gestellten „Freispiele“ seien, wenn er sie aus den Spielgewinnen tätige, in den Fällen, in denen die Glücksspielabgaben von der Bemessungsgrundlage der Jahresbruttospieleinnahmen berechnet würden, als ausbezahlter Gewinn von den Spieleinsätzen abzuziehen.
32 Zusammenfassend führte das BFG aus, dass die Bemessungsgrundlage „Jahresbruttospieleinnahmen“ eine saldierte Größe von Spieleinsätzen und Spielgewinnen in einem bestimmten Zeitraum sei. Gewährte Begünstigungen seien den geleisteten Einsätzen hinzuzuzählen; sofern die Boni mit Spielgewinnen ausbezahlt würden, seien sie von den Jahresbruttospieleinnahmen abzuziehen. Die Spiele, bei denen der Einsatz nicht vom Spieler selbst stamme, sondern in Form eines Gutscheines durch den Spielanbieter zur Verfügung gestellt werde, seien als „festbetragsvereinbartes“ Entgelt in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Allerdings seien die von der mitbeteiligten Partei gewährten Boni den ausbezahlten Gewinnen der mitbeteiligten Partei zugerechnet und daher von den Jahresbruttospieleinnahmen abgezogen worden. Diesbezüglich sei eine teilweise Stattgabe der Beschwerden erfolgt. Das BFG habe die Glücksspielabgabe daher neu berechnet und die Glücksspielabgabenbescheide abgeändert.
33 Das BFG führte zur Zulässigkeit einer Revision aus, durch die zur vergleichbaren Bestimmung des § 33 TP 17 GebG ergangene Judikatur (VwGH 20.11.2014, 2013/16/0085) sei zwar geklärt, dass sowohl die inländische Wohnsitzadresse als auch die inländische IP-Adresse Indizien für die „Teilnahme vom Inland“ darstellten. Nicht geklärt sei aber, ob sich die Abgabenbehörde bei der Festsetzung der Glücksspielabgabe auch auf nur eines der genannten Indizien stützen dürfe.
34 Weiters sei durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Oktober 2017, Ro 2015/16/0024, zwar geklärt, dass Poker jedenfalls ein Glücksspiel gemäß § 1 Abs. 2 GSpG sei. Unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 2013, G 26/2013 u.a., sei zur Frage, ob „Poker“ im Zeitraum von August 2013 bis Februar 2014 den Glücksspielabgaben unterliege, eine Revision zulässig.
35Â Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Amtsrevision. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte Kostenersatz.
36 Das revisionswerbende Finanzamt macht zur Zulässigkeit seiner Revision geltend, es fehle an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, ob „Boni“, welche dem Spieler nicht aufgrund einer aleatorischen Entscheidung gewährt würden (sondern als eine Art „Treuebonus“ aufgrund einer gewissen Anzahl von früheren Teilnahmen an Spielen der mitbeteiligten Partei), im Rahmen der Jahresbruttospieleinnahmen als „Gewinn“ von den Einsätzen abzuziehen seien.
37 Mit diesem Vorbringen erweist sich die Revision als zulässig. Sie ist auch berechtigt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
38 Das Glücksspielgesetz - GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 idF des Sicherheitsbehörden-Neustrukturierungs-Gesetzes - SNG, BGBl. I Nr. 50/2012, lautet (bezogen auf den hier maßgeblichen Abgabenzeitraum) auszugsweise:
„...
Allgemeiner Teil
Glücksspiele
§ 1. (1) Ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.
(2) Glücksspiele im Sinne dieses Bundesgesetzes sind insbesondere die Spiele Roulette, Beobachtungsroulette, Poker, Black Jack, Two Aces, Bingo, Keno, Baccarat und Baccarat chemin de fer und deren Spielvarianten. Der Bundesminister für Finanzen ist ermächtigt, aus Gründen der Rechtssicherheit durch Verordnung weitere Spiele als Glücksspiele im Sinne des Abs. 1 zu bezeichnen.
...
Ausspielungen
§ 2. (1) Ausspielungen sind Glücksspiele,
1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und
2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und
3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).
...
Elektronische Lotterien, Bingo und Keno
§ 12a. (1) Elektronische Lotterien sind Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Auf den Konzessionär gemäß § 14 Abs. 1 sind bei der Durchführung von elektronischen Lotterien die Bestimmungen des § 25 Abs. 6 bis 8 und des § 25a über die Geldwäschevorbeugung sinngemäß anzuwenden.
(2) Wird der Zugang zu elektronischen Lotterien über zentralseitig vernetzte Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten angeboten, ....
...
Mehrstufige Ausspielungen
§ 13. (1) Mehrstufige Ausspielungen sind Glücksspiele, bei denen die Spielteilnehmer neben einem allfälligen Gewinn eine weitere Gewinnchance erlangen können.
(2) Die Ausspielungen nach den §§ 6 bis 12 können ein- oder mehrstufig durchgeführt werden.
...
Konzessionsabgabe
§ 17. (1) Der Konzessionär hat für die Überlassung des Rechts zur Durchführung der Glücksspiele eine Konzessionsabgabe zu entrichten.
(2) Die Bemessungsgrundlage der Konzessionsabgabe bilden für
1.die in Abs. 3 Z 1 bis 6 genannten Ausspielungen die Summe der Einsätze der Glücksspiele während eines Kalenderjahres,
2.die in Abs. 3 Z 7 genannten Ausspielungen die Jahresbruttospieleinnahmen, wobei Jahresbruttospieleinnahmen die im Kalenderjahr dem Konzessionär zugekommenen Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne sind.
(3) Die Konzessionsabgabe beträgt:
...
7.für Elektronische Lotterien, ausgenommen Elektronische Lotterien über Video Lotterie Terminals nach § 12a Abs. 2 .............. 40 vH.
...
GLÃœCKSSPIELABGABEN
Glücksspielabgaben
§ 57. (1) Ausspielungen, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt, unterliegen - vorbehaltlich der folgenden Absätze - einer Glücksspielabgabe von 16 vH vom Einsatz. Bei turnierförmiger Ausspielung treten außerhalb des Anwendungsbereiches von § 17 Abs. 2 an Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers.
(2) Für Ausspielungen gemäß § 12a (elektronische Lotterien), an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2 durchgeführt werden, beträgt die Glücksspielabgabe 40 vH der Jahresbruttospieleinnahmen. Besteht eine Abgabenpflicht nach § 17 Abs. 3, sind Ausspielungen gemäß § 12a von der Glücksspielabgabe befreit.
(3) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe - vorbehaltlich Abs. 4 - 30 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen.
(4) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe 10 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen (Bundesautomaten- und VLT-Abgabe), wenn sie
- im Falle von Glücksspielautomaten auf Basis einer landesrechtlichen Bewilligung nach § 5 oder
- im Falle von Video-Lotterie-Terminals auf Basis einer Konzession des Bundesministers für Finanzen nach § 14 durchgeführt werden.
Die Regelung von Zuschlägen der Länder (Gemeinden) zur Bundesautomaten- und VLT-Abgabe bleibt den jeweiligen Finanzausgleichsgesetzen vorbehalten.
(5) Jahresbruttospieleinnahmen sind die Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.
...
Ermäßigte Glücksspielabgabe
§ 58. (1) Verlosungen von Vermögensgegenständen gegen Entgelt, die keine Ausspielungen sind und sich an die Öffentlichkeit wenden, und Lotterien ohne Erwerbszweck nach §§ 32 bis 35 unterliegen einer Glücksspielabgabe von 12 vH aller erzielbaren Einsätze.
...
Entstehung und Entrichtung der Abgabenschuld
§ 59. (1) Die Abgabenschuld entsteht in den Fällen der §§ 57 und 58:
1. in Fällen des § 58 im Zeitpunkt des Zustandekommens des Spielvertrages in Fällen des § 58 Abs. 3 mit Ende des Kalenderjahres der Veröffentlichung des Gewinnspiels;
2. bei allen anderen Ausspielungen mit der Vornahme der Handlung, die den Abgabentatbestand verwirklicht. Bei Sofortlotterien entsteht die Abgabenschuld in dem Zeitpunkt, in dem im Verhältnis zwischen Konzessionär und Vertriebsstelle die Abrechenbarkeit der geleisteten Spieleinsätze eingetreten ist. Bei elektronischen Lotterien entsteht die Abgabenschuld mit Erhalt der Einsätze und Auszahlung der Gewinne.
(2) Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 sind
1. bei einer Abgabenpflicht gemäß § 57:
- der Konzessionär (§ 17 Abs. 6) oder der Bewilligungsinhaber (§ 5);
- bei Fehlen eines Berechtigungsverhältnisses der Vertragspartner des Spielteilnehmers, der Veranstalter der Ausspielung sowie der Vermittler (Abs. 5) sowie im Falle von Ausspielungen mit Glücksspielautomaten der wirtschaftliche Eigentümer der Automaten zur ungeteilten Hand.
2.bei einer Abgabenpflicht gemäß § 58 der Vertragspartner des Spielteilnehmers sowie die Veranstalter, die die in § 58 genannten Ausspielungen anbieten oder organisieren.
(3) Die Schuldner der Abgaben nach §§ 57 und 58 haben diese jeweils für ein Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Die Schuldner der Abgaben nach § 58 Abs. 3 haben diese jeweils für ein Kalenderjahr selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) an das Finanzamt für Gebühren, Verkehrsteuern und Glücksspiel zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt haben sie eine Abrechnung über die abzuführenden Beträge in elektronischem Weg vorzulegen. Der Bundesminister für Finanzen kann dabei im Verordnungsweg nähere Details der elektronischen Übermittlung regeln. Dieser Abrechnung sind Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Einsätze und Gewinne der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten. Die Abrechnung gilt als Anzeige. § 29 Abs. 3 über die Überwachung der Abgaben gilt sinngemäß. Trifft die Verpflichtung zur Entrichtung zwei oder mehr Personen, so sind sie zur ungeteilten Hand verpflichtet.
...
(6) Für die Bewertung von Waren und geldwerten Leistungen in den Fällen der §§ 57 und 58 gelten die Vorschriften des Bewertungsgesetzes 1955 mit der Maßgabe, dass bedingte Leistungen und Lasten als unbedingte, betagte Leistungen und Lasten als sofort fällige zu behandeln sind und dass bei wiederkehrenden Leistungen die Anwendung der Bestimmungen des § 15 Abs. 1 über den Abzug der Zwischenzinsen unter Berücksichtigung von Zinseszinsen und des § 16 Abs. 3 des Bewertungsgesetzes 1955 ausgeschlossen ist.
...“
39 § 4 Abs. 5 Umsatzsteuergesetz 1994 - UStG 1994, BGBl. Nr. 663/1994 in der bis heute geltenden Fassung BGBl. I Nr. 54/2010, lautet:
„(5) Werden Rechte übertragen, die mit dem Besitz eines Pfandscheines verbunden sind, so gilt als Entgelt der Preis des Pfandscheines zuzüglich der Pfandsumme. Beim Spiel mit Gewinnmöglichkeit und bei der Wette ist Bemessungsgrundlage das Entgelt für den einzelnen Spielabschluß oder für die einzelne Wette, wobei ein ausbezahlter Gewinn das Entgelt nicht mindert.
Bemessungsgrundlage bei Umsätzen aus Glücksspielautomaten (§ 2 Abs. 3 GSpG) und aus Video Lotterie Terminals sind die Jahresbruttospieleinnahmen. Jahresbruttospieleinnahmen sind die Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.“
40 Durch die dem SNG nachfolgenden und im Abgabenzeitraum in Kraft getretenen Novellen zum GSpG wurden die oben wiedergegebenen gesetzlichen Bestimmungen des GSpG nicht geändert. Allerdings hat der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 27. Juni 2013, G 26/2013 u.a., kundgemacht im Bundesgesetzblatt vom 2. August 2013, BGBl. I Nr. 167/2013, u.a. das Wort „Poker,“ in § 1 Abs. 2 GSpG mit Wirkung ab 3. August 2013 (vgl. Art. 140 Abs. 5 B-VG) als verfassungswidrig aufgehoben. Mit dem Abgabenänderungsgesetz 2014 - AbgÄG 2014, BGBl. I Nr. 13/2014, wurde dieses Wort mit Wirkung vom 1. März 2014 (§ 60 Abs. 34 GSpG) wieder in die Aufzählung des § 1 Abs. 2 GSpG eingefügt. Daraus folgt, dass die beispielsweise Aufzählung der Glücksspiele in § 1 Abs. 2 GSpG das Wort „Poker“ lediglich in der Zeit von 3. August 2013 bis 28. Februar 2014 nicht enthielt.
41 Im Revisionsfall wurde der mitbeteiligten Partei die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG vorgeschrieben, also für elektronische Lotterien, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals durchgeführt werden, weil diese Online-Ausspielungen, darunter auch Online-Pokerturniere, angeboten habe.
42 Das BFG hat die Abgabenvorschreibung dem Grunde nach, nicht aber der Höhe nach bestätigt.
43Â In seiner Revision wendet sich das Finanzamt gegen die Ermittlung der Bemessungsgrundlagen durch das BFG.
44 Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe auf elektronische Lotterien sind die Jahresbruttospieleinnahmen. Nach § 57 Abs. 5 GSpG werden diese in der Form gebildet, dass die ausgezahlten Gewinne von den Einsätzen abzuziehen sind. Strittig ist im Revisionsfall, ob diese Saldierung jeweils pro Ausspielung oder pro Kalenderjahr vorzunehmen ist.
45 Darüber hinaus macht die Revision geltend, das BFG habe zu Unrecht Boni, welche die mitbeteiligte Partei ihren Stammkunden zum Zwecke der Kundenbindung gewährt, bei der Saldierung berücksichtigt.
46 Vor all dem sieht sich der Verwaltungsgerichtshof veranlasst, zu prüfen, ob Online-Ausspielungen, wie etwa Online-Pokerturniere, nach § 57 Abs. 2 GSpG oder einer anderen gesetzlichen Bestimmung zu besteuern sind.
1. Zur steuerlichen Behandlung von Online-Ausspielungen
47 § 57 GSpG regelt die Besteuerung diverser Ausspielungen. Je nach Art der Ausspielung kommt ein anderer Steuersatz zur Anwendung. Es werden auch die Bemessungsgrundlagen auf unterschiedliche Weise ermittelt:
48 § 57 Abs. 1 GSpG enthält in seinem ersten Satz zunächst den Grundsatz, dass auf den jeweiligen Einsatz einer Ausspielung ein Steuersatz von 16 vH anzuwenden ist.
49 Abweichendes gilt nach dem zweiten Satz dieser Bestimmung für turnierförmige Ausspielungen, sofern diese nicht der Konzessionsabgabe unterliegen. Bei diesen treten an die Stelle der Einsätze die in Aussicht gestellten vermögenswerten Leistungen (Gewinne in Geld, Waren oder geldwerten Leistungen) des Turniers. Eine Durchführung in Turnierform liegt nach § 4 Abs. 6 GSpG vor, wenn erst nach dem Ausgang mehrerer Spielrunden die Gewinner der Ausspielung feststehen. Zu den turnierförmigen Ausspielungen zählen beispielsweise Pokerturniere in konzessionslosen Pokersalons oder Pokercasinos (§ 57 Abs. 1 GSpG; vgl. etwa VwGH 19.10.2017, Ro 2015/16/0024).
50 Eine weitere Abweichung enthält § 57 Abs. 2 GSpG für elektronische Lotterien, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals (VLT) im Sinne des § 12a Abs. 2 GSpG durchgeführt werden. In diesem Fall beträgt die Glücksspielabgabe 40 % der Jahresbruttospieleinnahmen.
51 Elektronische Lotterien sind Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird (§ 12a Abs. 1 GSpG). Ein VLT ist ein zentralseitig vernetztes Terminal an ortsfesten, öffentlich zugänglichen Betriebsstätten, über das der Zugang zu elektronischen Lotterien angeboten wird (vgl. § 12a Abs. 2 GSpG).
52 Anders als etwa bei den Lotterien gemäß §§ 6 bis 12b GSpG wird beim Begriff der elektronischen Lotterien nicht auf den Inhalt des Spieles, sondern auf die spezifische Art der Durchführung der Ausspielung abgestellt. Diese inhaltlich offene Definition führt im Ergebnis dazu, dass sämtliche Glücksspiele - das Vorliegen einer dem § 12a Abs. 1 GSpG entsprechenden Durchführung vorausgesetzt - vom Tatbestand des § 57 Abs. 2 GSpG erfasst sein können. Der Begriff der elektronischen Lotterien erstreckt sich sohin neben dem Online-Angebot von Lotteriespielen im Sinne der §§ 6 bis 12b GSpG auch auf das Online-Angebot klassischer Spielbankenspiele, wie zum Beispiel Roulette, Black Jack oder Poker (vgl. Allram in Bergmann/Pinetz [Hrsg], GebG, Rn 75 zu §§ 57-59 GSpG), auch wenn es sich dabei um eine turnierförmige Ausspielung handelt.
53 Daraus folgt für den Revisionsfall, dass Online-Glücksspiele jeglicher Art (zum Beispiel Online-Pokerturniere) in den Anwendungsbereich des § 57 Abs. 2 GSpG fallen, sofern sie nicht über Video-Lotterie-Terminals durchgeführt werden und die Teilnahme vom Inland aus erfolgt. Da § 57 Abs. 2 GSpG eine Befreiung für Konzessionsinhaber vorsieht, findet eine Besteuerung nach dieser Bestimmung nur auf verbotene Ausspielungen statt.
2. Zum Begriff der Jahresbruttospieleinnahmen
54 Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe auf elektronische Lotterien, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2 GSpG durchgeführt werden, sind die Jahresbruttospieleinnahmen. Nach § 57 Abs. 5 GSpG werden diese in der Form gebildet, dass die ausgezahlten Gewinne von den Einsätzen abzuziehen sind.
55 Das revisionswerbende Finanzamt vertritt die Auffassung, dass bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage „Jahresbruttospieleinnahmen“ in einem ersten Schritt für jede einzelne Ausspielung eine Saldierung von eingenommenem Einsatz (bei mehreren Spielern: eingenommenen Einsätzen) und ausbezahltem Gewinn (bei mehreren Gewinnmöglichkeiten allenfalls: ausbezahlten Gewinnen) vorzunehmen und erst dann in einem zweiten Schritt die sich jeweils daraus ergebenden Saldi zusammenzurechnen seien.
56 Nach (der in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses geäußerten) Auffassung des BFG seien hingegen in einem ersten Schritt jeweils für das gesamte Kalenderjahr die Summe der Einsätze und die Summe der ausbezahlten Gewinne zu ermitteln. In einem weiteren Schritt seien die sich daraus ergebenden jeweiligen Summen zu saldieren.
57 Beide Auffassungen führen im Hinblick auf jene Fälle, bei denen der Gewinn (die Gewinne) einer Ausspielung deren Einsatz (die Einsätze) übersteigt (übersteigen), zu einem unterschiedlichen Ergebnis:
58 Bei der Auffassung des revisionswerbenden Finanzamtes finden nämlich solche Ausspielungen, die für den Glücksspielunternehmer einen kaufmännischen Verlust darstellen („übermäßige Gewinnausschüttungen“) bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage keine Berücksichtigung. Da eine Negativsteuer gesetzlich nicht vorgesehen ist, wäre die darauf entfallende Glücksspielabgabe gleich Null. Solche Ausspielungen würden nach Auffassung des Finanzamtes nicht an der Abgabenbemessung teilnehmen.
59 Aus der Sicht des BFG wirken solche - aus der Sicht des Glücksspielunternehmers - „übermäßigen Gewinnausschüttungen“ hingegen insgesamt saldomindernd, weil diese ohne Rücksicht auf den Umstand, dass ihnen geringere Einsätze gegenüberstehen, in den Abzugsposten „Gewinne“ einfließen. Die dadurch bewirkte Erhöhung dieses Abzugspostens führt aber insgesamt zu einer Verringerung der Bemessungsgrundlage und damit insgesamt zu einer geringeren Abgabenbelastung.
2.1 Wortlaut des § 57 Abs. 5 GSpG
60 Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe auf elektronische Lotterien im Sinne des § 57 Abs. 2 erster Satz GSpG sind die Jahresbruttospieleinnahmen. Nach § 57 Abs. 5 GSpG werden diese wie folgt bestimmt:
„Jahresbruttospieleinnahmen sind die Einsätze abzüglich der ausgezahlten Gewinne eines Kalenderjahres.“
61 Das BFG stützt seine Deutung des Begriffs der Jahresbruttospieleinnahmen zunächst auf diesen Wortlaut des § 57 Abs. 5 GSpG, der auf das (Kalender-)Jahr Bezug nimmt.
62 Wenngleich dieser Umstand auf den ersten Blick für eine Deutung im Sinne des BFG sprechen könnte, lässt diese Bestimmung offen, zu welchen Zeitpunkten die jeweils ausgezahlten Gewinne von den jeweiligen Einsätzen abzuziehen und diese Beträge zur Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen zu saldieren sind. Auch im Hinblick auf die Verwendung des Plurals in diesem Begriff („Jahresbruttospieleinnahmen“) durch den Gesetzgeber kann aufgrund einer bloßen Wortinterpretation kein eindeutiges Auslegungsergebnis im Sinne der Beurteilung des BFG erzielt werden. Der Wortlaut könnte im Sinne des revisionswerbenden Finanzamtes auch dahingehend verstanden werden, dass der jeweilige Saldo pro Ausspielung (die jeweilige Bruttospieleinnahme) zu ermitteln ist und die Bemessungsgrundlage der Jahresbruttospieleinnahmen aus der Summe dieser Saldi, die während eines Kalenderjahres angefallen sind, gebildet wird.
63 Dazu kommt, dass die weiteren Bestimmungen zur Besteuerung elektronischer Lotterien, insbesondere jene des § 59 Abs. 3 GSpG über die Entstehung der Abgabenschuld und über die Entrichtung der Abgabe nach § 57 Abs. 2 GSpG, keinen einzigen Hinweis auf eine jährliche Erfassung der Einsätze bzw. Gewinne bzw. Saldierung der beiden daraus gebildeten Summen enthalten. Im Gegenteil: Ein Blick in diese Vorschriften ergibt, dass trotz der Bezeichnung als Jahresbruttospieleinnahmen und der Bezugnahme auf das Kalenderjahr in der Definition derselben eine jährliche Erfassung nicht vorgesehen ist. Vielmehr spricht der systematische Zusammenhang des § 57 Abs. 5 GSpG mit der Bestimmung des § 59 Abs. 3 (erster Satz) GSpG, wonach (u.a.) die Schuldner der Abgaben nach § 57 GSpG diese Abgaben jeweils für einen Kalendermonat selbst zu berechnen haben, gegen das vom BFG erzielte Auslegungsergebnis, worauf im Folgenden noch eingegangen wird.
64 Daraus folgt, dass der Wortlaut des § 57 Abs. 5 GSpG noch keine eindeutige Bestimmung des Begriffes Jahresbruttospieleinnahmen zulässt.
2.2 Entwicklung des Begriffs der Jahresbruttospieleinnahmen
65 Glücksspiele waren - historisch betrachtet - oftmals strafrechtlich verpönt, dienten aber andererseits auch fiskalischen Interessen des Staates, der Lotterien durch ein Staatsmonopol selbst bewirtschaftete oder verpachtete. Mit der Spielbankverordnung, BGBl. Nr. 463/1933, wurden neben den Lotterien auch weitere ehemals strafrechtlich verpönte Hasardspiele wie Roulette oder Würfeln vom Staat zur Einnahmenerzielung genützt, indem sie in Spielbanken unter bestimmten Bedingungen erlaubt wurden. Diese Spielbanken wurden aber nicht von der Glücksspielmonopolverwaltung selbst, sondern von Bewilligungsinhabern betrieben (vgl. Julia Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol, 8 ff), die dafür eine Art Gebühr („Bundes-Monopolabgabe“) zu leisten hatten. Die Gebühr richtete sich nach dem Ertrag, den die Spielbank aus den Glücksspielen erzielte („Jahres-Bruttoeinnahmen des Spielbetriebes“, also sinngleich: „Jahresbruttospieleinnahmen“), der aber nicht proportional, sondern überproportional zu der Höhe dieser Erträge besteuert wurde. Nach Ablauf eines Kalenderjahres begann die Progression wieder von unten zu laufen. Die Bundes-Monopolabgabe war täglich abzuführen (§ 5 Spielbankverordnung).
66 Nachdem während der Zeit des Anschlusses Österreichs an das Deutsche Reich das deutsche Spielbankgesetz vom 14. Juli 1933 (dRGBl. I 480) anzuwenden war (vgl. VwGH 16.3.2016, Ro 2015/17/0022, mwN), wurde in weiterer Folge durch das Glücksspielgesetz 1945 (StGBl. Nr. 117/1945) - neben anderen glücksspielrechtlichen Bestimmungen - auch die Spielbankverordnung, BGBl. Nr. 463/1933, wieder in Kraft gesetzt und damit die Bundes-Monopolabgabe samt Bemessungsgrundlage „Jahresbruttospieleinnahmen“ beibehalten. Dieser abgaberechtliche Teil der Spielbankverordnung wurde aufgrund der in Anbetracht des Erkenntnisses VfGH 22.6.1957, G 3/57, G 5/57, erforderlichen Neuregelung des Glücksspielwesens durch das Bundesgesetz vom 18. Mai 1960 zur Regelung von Angelegenheiten der Glücksspiele (Glücksspielgesetz; BGBl. Nr. 111/1960) in Geltung belassen (§ 27 Z 5 leg.cit.; ferner Julia Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol, 9 f).
67 Erst das Bundesgesetz vom 27. Juni 1962 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz 1962; GSpG 1962), BGBl. Nr. 169/1962, ersetzte die „Bundes-Monopolabgabe“ durch die „Spielbankabgabe“, deren Struktur aber im Wesentlichen jener der „Bundes-Monopolabgabe“ entsprach. § 27 leg.cit. sah ebenfalls eine sich über das Kalenderjahr erstreckende progressive Besteuerung der „Jahresbruttospieleinnahmen“ und die tägliche Fälligkeit der Abgabe vor. Die Spielbank hatte daher täglich die zu entrichtenden Abgabenbeträge zu berechnen und abzuführen. Weiters musste sie der Abgabenverwaltung monatlich eine nach Spielbankbetrieben gegliederte Abrechnung vorlegen, die als Steuererklärung galt (§ 28 Abs. 2 leg.cit.).
68 Der Begriff der „Jahresbruttospieleinnahmen“ war in keiner der genannten Regelungen definiert worden. Der Verwaltungsgerichtshof war daher anlässlich eines Beschwerdefalles, in dem es darum ging, wie durch unredliche Manipulationen von Arbeitnehmern einer Spielbank verkürzte Spieleinnahmen bei Bemessung der Spielbankabgabe zu behandeln seien, gefordert, diesen Begriff auszulegen. Der Verwaltungsgerichtshof sprach in seinem (vom BFG mehrfach ins Treffen geführten) Erkenntnis vom 17. Jänner 1968, 897/67, u.a. Folgendes aus:
„Die Bruttospieleinnahme eines Spielbankbetriebes ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes die Rechengröße, die sich aus dem Ertragsrest der Spiele eines bestimmten Zeitraumes ergibt, durch Abzug der Spielbankabgabe zu der Nettoeinnahme, und schließlich nach Abzug weiterer Aufwandposten zum Gewinn oder Verlust des betreffenden Spielbankbetriebes führt. [...] Zusammenfassend ist [...] unter der ‚Jahresbruttospieleinnahme‘ eines Spielbankbetriebes eine Rechengröße zu verstehen, die sich aus dem Unterschied zwischen den Spieleinnahmen und den Spielausgaben innerhalb eines Kalenderjahres ergibt. Der jeweilige Überschuß (Abgang) dieser Spieleinnahmen und Spielausgaben (Gewinne und Verluste) wird, wie unbestritten feststeht, nach Beendigung des täglichen Spielbetriebes bezüglich der einzelnen Tische unter Bedachtnahme auf deren Dotation errechnet und es werden schließlich die erzielten Überschüsse bzw. Abgänge zusammengerechnet bzw. kompensiert. Dieser Vorgang sowie jede Bewegung der Jetons steht unter behördlicher Aufsicht. Von diesen auf solche Weise erfaßten Beträgen ist dann die Spielbankabgabe zu errechnen und jeweils am folgenden zweiten Werktag abzuführen. Demnach hat der nach Schluß jedes Spieltages aus den Überschüssen bzw. Abgängen der einzelnen Spieltische gezogene Saldo die Grundlage für die Abrechnung der Spielbankabgabe zu bilden.“
69 Mit dem Bundesgesetz vom 23. Jänner 1969, mit dem das Glücksspielgesetz neuerlich abgeändert wird, BGBl. Nr. 58/1969, wurde der Begriff der Jahresbruttospieleinnahmen erstmals gesetzlich bestimmt (§ 27 Abs. 2 zweiter Satz GSpG 1962):
„Unter Jahresbruttospieleinnahmen sind die im Kalenderjahr dem Spielbankbetrieb zugekommenen Spieleinsätze und die dem Spielbankbetrieb für die Überlassung von Spieleinrichtungen von den Spielern geleisteten Vergütungen abzüglich der vom Spielbankbetrieb ausgezahlten Spielgewinne zu verstehen.“
70 Die Materialien (vgl. ErläutRV 1057 BlgNR 11. GP 3) führen dazu (u.a.) aus:
„Die Bemessungsgrundlage und die Staffelung der Spielbankabgabe bleiben unverändert. Die Jahresbruttospieleinnahmen setzen sich zusammen aus den Einsätzen beim Roulettespiel, abzüglich der bei diesem Spiel jeweils ausgezahlten Gewinne, sowie aus den Vergütungen, die bei sonstigen Spielen (wie bei Baccara, Chemin de Fer) für die Benützung der Spieleinrichtungen von den Spielern an den Spielbankbetrieb geleistet werden, zusammen.“
71 Auch wenn hier vom Abzug „der bei diesem Spiel jeweils ausgezahlten Gewinne“ die Rede ist, ergibt sich doch sonst aus den Materialien kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Definition der Jahresbruttospieleinnahmen von dem Begriffsverständnis des Verwaltungsgerichtshofes hätte abweichen wollen.
72 1986 wurde die Möglichkeit zur Übertragung des Rechts zur Durchführung des Lottos, des Sporttotos und des Zusatzspiels an eine Kapitalgesellschaft geschaffen, wobei der Konzessionär dafür eine Konzessionsabgabe entrichten musste, derenBemessungsgrundlage nicht die Jahresbruttospieleinnahmen waren, sondern die Einsätze, die ebenfalls progressiv besteuert wurden (§ 20b, § 20e Abs. 1 und 3 GSpG 1962 idF BGBl. Nr. 292/1986).
73 Mit dem derzeit geltenden Bundesgesetz vom 28. November 1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz - GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, sollte u.a. eine Erhöhung des Bundesertrages aus dem Glücksspielmonopol bewirkt werden. Dazu wurden sämtliche Glücksspiele aus der staatlichen Verwaltung ausgegliedert und in weiterer Folge (1991) die Österreichische Glücksspielmonopolverwaltung aufgelöst (vgl. Julia Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol, 10 f). Die Spielbankabgabe und die Konzessionsabgabe blieben vorerst die einzigen im GSpG geregelten Abgaben auf Glücksspiele. Glücksspiele wurden jedoch darüber hinaus als „Glücksverträge“ durch das Gebührengesetz (GebG), BGBl. Nr. 267/1957 (vgl. auch das Gebührengesetz 1946, BGBl. Nr. 184/1946), besteuert, wobei die Bemessungsgrundlage je nach Art des Glücksvertrages in der Regel die Einsätze oder die „Gewinste“ bildeten (§ 33 TP 17). Anders als bei der Spielbank- und der Konzessionsabgabe folgte diese Besteuerung dem Konzept der Verkehrssteuer.
74 Das GSpG in seiner Stammfassung behielt in Bezug auf die Spielbankabgabe die Jahresbruttospieleinnahmen bei, allerdings waren nunmehr bei der Ermittlung des Saldos nicht nur die Gewinne, sondern auch die Sonderjetons abzuziehen. In Bezug auf französisches Roulette und Baccarat (chemin de fer) blieb es bei der progressiven Besteuerung, während bei den anderen Glücksspielen ein fester Steuersatz anzuwenden war.
75 Mit dem Bundesgesetz, mit dem das Glücksspielgesetz und das Gebührengesetz geändert werden, BGBl. I Nr. 69/1997, wurde der Bereich der elektronischen Lotterien („die unter Zuhilfenahme modernster Technologien aus dem Telekommunikationsbereich durchgeführt werden“, ErläutRV 680 BlgNR 20. GP 5) definiert (§ 12a GSpG) und abweichend von den sonstigen Lotterien und Glücksspielapparaten geregelt. Dem Bund wurde nunmehr ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, sein Recht zur Durchführung elektronischer Lotterien durch Konzession zu übertragen, wofür die Konzessionsabgabe in Höhe von 24 % der Jahresbruttospieleinnahmen zu entrichten war. Diese wurden in § 17 Abs. 3 GSpG als „die im Kalenderjahr dem Konzessionär zugekommenen Wetteinsätze abzüglich Ausschüttungen (Gewinne)“ bestimmt. Was den Gesetzgeber veranlasst hat, im Zusammenhang mit elektronischen Lotterien nicht auch auf die Einsätze, sondern auf die Jahresbruttospieleinnahmen abzustellen, wird in den Materialien nicht offengelegt. Der Konzessionär schuldete für elektronische Lotterien auch die Wettgebühren nach dem GebG (vgl. ME Glücksspielgesetz, Änderung, 129/ME 20. GP, 6). Als Bemessungsgrundlage für elektronische Lotterien wurden auch im GebG die Jahresbruttospieleinnahmen eingeführt, die gleichlautend wie bei der Konzessionsabgabe definiert werden (§ 33 TP 17 Abs. 1 Z 8 GebG).
76 Um den Veränderungen des österreichischen Glücksspielmarktes und den unionsrechtlichen Erfordernissen Rechnung zu tragen und Wettbewerbsnachteile des konzessionierten Glücksspiels zu beseitigen, kam es mit der GSpG-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, zu weiteren umfangreichen Änderungen des GSpG. Es wurde der (die §§ 57 bis 59 umfassende) Abschnitt „GLÜCKSSPIELABGABEN“ eingefügt. Im selben Maße wurden die Abgabentatbestände der „Glücksverträge“ der TP 33 Z 17 GebG auf Wetten im engeren Sinn reduziert. An der Abgabenbelastung sollte sich dadurch - mit Ausnahme von Glücksspielautomaten außerhalb von Spielbanken - nichts ändern (ErläutRV 658 BlgNR 24. GP 9 f). Die Besteuerung elektronischer Lotterien und Ausspielungen mit Glücksspielautomaten erfolgt ab diesem Zeitpunkt ausschließlich nach dem GSpG, wobei als Bemessungsgrundlage wieder die Jahresbruttospieleinnahmen herangezogen wurden. Diese wurden in § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG (wie auch in der derzeit geltenden Fassung des § 52 Abs. 5 GSpG) als „die Einsätze abzüglich der ausbezahlten Gewinne eines Kalenderjahres“ definiert.
77 Mit derselben Novelle wurde auch im UStG 1994 die Bemessungsgrundlage von Umsätzen aus Glücksspielautomaten und elektronischen Lotterien (in Form von VLT) neu gefasst, indem die Einsätze durch die Jahresbruttospieleinnahmen ersetzt wurden (§ 4 Abs. 5 zweiter Unterabsatz UStG 1994).
78 Damit enthält das GSpG nunmehr zahlreiche abgabenrechtliche Bestimmungen, nämlich - neben der Konzessionsabgabe (§ 17 Abs. 2 GSpG), der Spielbankabgabe (§ 28 Abs. 2 GSpG) und (seit dem Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl. I Nr. 111/2010 auch) der Gebühr nach § 59a GSpG - die Glücksspielabgaben i.e.S. nach § 57 GSpG und die ermäßigte Glücksspielabgabe nach § 58 GSpG. Die Abgabenbemessung auf der Grundlage der Jahresbruttospieleinnahmen ist aber nur bei der Berechnung der Spielbankabgabe (§ 28 Abs. 2 GSpG), der Konzessionsabgabe iZm elektronischen Lotterien (§ 17 Abs. 2 GSpG), der Glücksspielabgabe für elektronische Lotterien bzw. Glücksspielautomaten (§ 57 Abs. 2, 3 und 4 GSpG) und der Umsatzsteuer auf Umsätze aus Glücksspielautomaten und aus VLT (§ 4 Abs. 5 zweiter Unterabsatz UStG 1994) vorgesehen. Der Begriff der Jahresbruttospieleinnahmen wird bei jeder dieser Abgaben separat bestimmt (§ 17 Abs. 2 GSpG, § 28 Abs. 2 GSpG, § 57 Abs. 5 GSpG und § 4 Abs. 5 zweiter Unterabsatz UStG 1994), wobei mit Ausnahme der Spielbankabgabe im Wesentlichen gleichlautende Definitionen vorliegen.
79 Gemeinsam ist allen Definitionen, dass es sich stets um den Saldo von (erhaltenen) Einsätzen und den ausbezahlten Gewinnen unter wörtlicher Bezugnahme auf das Kalenderjahr handelt. Ob die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen bei den einzelnen Abgaben zeitraum- oder ausspielungsbezogen zu erfolgen hat, ergibt sich jedoch aus keiner der genannten gesetzlichen Bestimmungen und auch nicht aus den Materialien dazu.
2.3 Systematik der Besteuerung elektronischer Lotterien
80 Eine Besteuerung nach den Jahresbruttospieleinnahmen ist im GSpGneben der Spielbankabgabe nur bei der Konzessionsabgabe, der Glücksspielabgabe und der Umsatzsteuer vorgesehen. Bei den letztgenannten drei Abgaben beschränkt sich dies auf Ausspielungen in Form elektronischer Lotterien. Aufgrund des sachlichen Zusammenhangs und der im Wesentlichen identen Begriffsbestimmung der Jahresbruttospieleinnahmen ist davon auszugehen, dass in Bezug auf elektronische Lotterien eine idente Bemessungsgrundlage geschaffen werden sollte.
81 Als 1997 im Rahmen der Konzessionsabgabe und der Gebühren nach dem GebG (§ 33 TP 17 GebG) eigene Abgabentatbestände für elektronische Lotterien geschaffen wurden, hat der Gesetzgeber bei der Abgabenbemessung nicht auf die Einsätze oder in Aussicht gestellten Gewinne abgestellt, sondern die Jahresbruttospieleinnahmen gewählt. Diese Form der Bemessungsgrundlage, die im Ergebnis auf den wirtschaftlichen Vorteil, den der Abgabenschuldner aus der Ausspielung zieht, abstellt, war damals bereits im GSpG, und zwar im Zusammenhang mit der Spielbankabgabe, enthalten. Unbeschadet des Umstandes, dass es sich bei der Gebühr auf Glücksverträge und in der Folge bei der Glücksspielabgabe und bei der Umsatzsteuer um Verkehrsteuern handelt, hat der Gesetzgeber auch bei diesen drei Abgaben die Bezeichnung „Jahresbruttospieleinnahmen“ und im Wesentlichen dasselbe Ermittlungsverfahren wie bei der Spielbankabgabe gewählt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber dem Begriff „Jahresbruttospieleinnahmen“ im Zusammenhang mit elektronischen Lotterien einen von der Spielbankabgabe abweichenden Inhalt beigemessen hätte. Im Sinne des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Rechtsordnung und in Ermangelung entgegenstehender Hinweise in den Materialien besteht daher kein Anlass, daran zu zweifeln, dass den ab 1997 eingeführten Abgaben dasselbe Verständnis des Begriffes „Jahresbruttospieleinnahmen“ zugrunde liegt wie der Spielbankabgabe.
82 Daraus folgt, dass entsprechend dem zur Spielbankabgabe ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1968, 897/67, auch im Zusammenhang mit der Besteuerung elektronischer Lotterien davon auszugehen ist, dass es sich bei der Bruttospieleinnahme um eine Rechengröße handelt, die sich aus dem Ertragsrest der Spiele eines bestimmten Zeitraumes ergibt. Daraus folgt weiters, dass die Saldierung nicht für jede einzelne Ausspielung vorzunehmen ist, wie dies das revisionswerbende Finanzamt vermeint. Vielmehr sind die ausbezahlten Gewinne eines bestimmten Zeitraums von der Summe der Einsätze desselben Zeitraums in Abzug zu bringen.
83 Die Glücksspielabgabenschuldner haben gemäß § 59 Abs. 3 erster Satz GSpG die Abgaben gemäß § 57 GSpG jeweils für einen Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 20. des dem Entstehen der Abgabenschuld folgenden Kalendermonats (Fälligkeitstag) zu entrichten. Bis zu diesem Zeitpunkt haben die Abgabenschuldner auch eine Abrechnung über die abzuführenden Beträge in elektronischem Weg vorzulegen. Zum Unterschied davon ordnet § 59 Abs. 3 zweiter Satz GSpG in Bezug auf Abgaben gemäß § 58 Abs. 3 GSpG (u.a.) an, dass diese jeweils für ein Kalenderjahr vom Abgabenschuldner selbst zu berechnen sind. Dieser Abrechnung sind Unterlagen anzuschließen, die eine Überprüfung der Einsätze und Gewinne der Glücksspiele während des Abrechnungszeitraumes gewährleisten.
84 Daraus folgt, dass die Ermittlung, die Anzeige und die Abfuhr der Glücksspielabgabe nach § 57 GSpG monatlich zu erfolgen haben. Es ist keine Vorschrift ersichtlich, aus der sich ergäbe, dass bei der Selbstbemessung der Glücksspielabgabe für elektronische Lotterien nach Jahresende eine (neuerliche) Saldierung zur Ermittlung der Bemessungsgrundlage auf Basis des Kalenderjahres durchgeführt werden könnte bzw. müsste. Daraus ist aber der Schluss zu ziehen, dass trotz der Bezeichnung „Jahresbruttospieleinnahmen“ und dem Umstand, dass diese nach dem Wortlaut des § 57 Abs. 5 GSpG ausdrücklich auf das Kalenderjahr bezogen werden, das Kalenderjahr nicht als Saldierungszeitraum heranzuziehen ist.
85 Ausschlaggebend ist in diesem Zusammenhang somit die Bestimmung des § 59 Abs. 3 GSpG, wonach die Glücksspielabgaben u.a. nach § 57 Abs. 2 jeweils für einen Kalendermonat zu berechnen sind. Daraus folgt in Bezug auf die Berechnung der Abgaben auf elektronische Lotterien, dass die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen in Form der Saldierung der erhaltenen Einsätze mit den ausbezahlten Gewinnen eben monatlich (und nicht jährlich und auch nicht bezogen auf die einzelne Ausspielung) zu erfolgen hat.
86 Dies steht auch im Einklang mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1968, 897/67, auch wenn dieses zwar auf die tägliche Saldierung zur Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen abstellt, aber eben nicht auf eine jährliche (wie die Bezeichnung „Jahresbruttospieleinnahmen“ nahelegen würde). Das Erfordernis einer täglichen Saldierung war in der damaligen Rechtslage begründet, welche eine tägliche Ermittlung und Abfuhr der Spielbankabgabe vorgesehen hatte.
87 An der Beurteilung, dass die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen (durch Saldierung der ausgezahlten Gewinne von den Einsätzen) monatlich zu erfolgen hat, vermag auch der Hinweis des revisionswerbenden Finanzamtes, dass es sich bei der Glücksspielabgabe um eine Verkehrsteuer handle und jede einzelne Ausspielung den Abgabentatbestand verwirkliche, keine Zweifel zu erwecken, steht es doch dem Gesetzgeber frei, die Abgabenbemessung für mehrere Ausspielungen zusammengefasst vorzusehen (vgl. z.B. die Gesamtdifferenzbesteuerung nach § 24 Abs. 5 UStG 1994).
2.4 Zusammenfassung
88 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass bei den Glücksspielabgaben im Zusammenhang mit elektronischen Lotterien die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen in Form der Saldierung von Einsätzen und ausbezahlten Gewinnen monatlich zu erfolgen hat.
3. Boni
89 Das revisionswerbende Finanzamt bekämpft weiters auch die durch das BFG vorgenommene Behandlung von Vielspielerbegünstigungen (Boni/Vergütungen/Freispielen; in der Folge „Boni“), die einzelne Spieler als „Treuebonus“, quasi als Belohnung dafür erhalten, dass sie bereits früher an einer bestimmten Anzahl von bestimmten Spielen teilgenommen haben, und als Anreiz, weiterhin an Spielen der mitbeteiligten Partei teilzunehmen. Die Gewährung dieser Boni erfolgte im Rahmen einer Werbestrategie der mitbeteiligten Partei, um Spieler zu einer verstärkten Inanspruchnahme ihres Glücksspielangebots zu animieren.
90 Es handelt sich dabei somit um Leistungen der mitbeteiligten Partei, die nicht als (überwiegend vom Zufall abhängiges) Ergebnis einer Ausspielung gewährt wurden, sondern einzig von einer bestimmten Anzahl von Spielteilnahmen durch einen bestimmten Spieler abhingen.
91 Das BFG hat solche Vergünstigungen als „Spielgewinne“, die die mitbeteiligte Partei „- sozusagen am selben Tisch - vorher über die Einsätze eingenommen“ habe, „als Gewinn“ von den Einsätzen in Abzug gebracht.
92 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass ein Abzug gewährter Boni (Rabatte, Freispiele) im Rahmen der ausbezahlten Gewinne schon mangels Vorliegens eines aleatorischen Elements nicht zulässig ist. Die Gewährung der in Rede stehenden Boni ist nicht das Ergebnis einer Ausspielung, sondern beruht auf der Willensentscheidung eines Spielers, an einer bestimmten Anzahl von bestimmten Ausspielungen eines bestimmten Spielunternehmers teilzunehmen, und der Willensentscheidung dieses Spielunternehmers, in einem solchen Fall diesem Spieler bestimmte Vergünstigungen zu gewähren.
93 Das GSpG sieht bei der Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen für elektronische Lotterien (§ 57 Abs. 2 iVm Abs. 5 GSpG) den Abzug anderer Posten als „ausbezahlte Gewinne“ nicht vor. Anders als etwa bei der Einkommensbesteuerung kommt es bei der Bemessung der Gücksspielabgabe zu keiner Berücksichtigung von Betriebsausgaben (etwa Ausgaben für Werbung). Es ist dabei unerheblich, ob ein Glücksspielunternehmer Werbekampagnen einer Werbeagentur finanziert oder im betragsmäßig selben Ausmaß den Spielern Gutscheine für Freispiele oder andere Vergünstigungen gewährt. Es ist auch nicht von Bedeutung, ob der Glücksspielunternehmer die den Spielern als Boni gewährten Vergünstigungen über die Einsätze früherer Ausspielungen oder etwa über Kredite finanziert. Es kann im Übrigen dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, bestimmte Werbemaßnahmen eines Glücksspielunternehmers steuerlich begünstigen zu wollen, indem der diesbezügliche Aufwand die Bemessungsgrundlage der Glücksspielabgabe vermindert, während anderer Werbeaufwand nicht zu einer Berücksichtigung führt.
94 Während die Gewährung von Boni somit noch zu keiner Berücksichtigung bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage führt, könnte das Einlösen von Boni im Rahmen der Ermittlung der Höhe der Einsätze zulässig sein. Ob und in welcher Weise dies der Fall ist, hängt aber von den jeweils zu beurteilenden Sachverhalten ab.
95 Aus § 2 Abs. 1 Z 2 GSpG ergibt sich, dass unter „Einsatz“ eine vermögenswerte Leistung, die Spieler oder andere Personen in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen, zu verstehen ist.
96 Dem BFG ist darin zuzustimmen, dass als Spieleinsatz alles zu verstehen ist, was der Spieler aufzuwenden hat, um die Hoffnung auf eine Leistung - die Gewinnchance - zu erhalten. Dabei ist es unerheblich, ob der Spieler oder jemand anderer die vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme des Spielers am Glücksspiel erbringt (§ 2 Abs. 1 Z 2 GSpG). Es kommt auch nicht darauf an, ob der Spielteilnehmer die finanziellen Mittel für die Teilnahme an einer Ausspielung etwa von Angehörigen geschenkt bekommen hat oder ob er dafür einen „Treue-Gutschein“, ausgestellt etwa vom Glücksspielunternehmer, verwendet. In beiden Fällen ist es bei der Gewährung der finanziellen Mittel oder des Gutscheins noch ungewiss, ob der Spieler diese(n) Boni (Bonus) tatsächlich für die Teilnahme an einer (weiteren) Ausspielung nutzen wird. Erst bei der tatsächlichen Inanspruchnahme der Boni tritt Gewissheit über deren Verwendung ein. D.h., erst in jenem Kalendermonat, in dem der Bonus tatsächlich eingelöst wird, ist dessen Berücksichtigung bei der Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen denkbar.
97 Weiters ist zu unterscheiden, ob für den begünstigten Spieler der erhaltene Bonus einen von einer allfälligen weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert darstellt. Das ist dann der Fall, wenn der Spieler den Gutschein (auch) in Geld (Waren) ablösen kann. Eine vom Unternehmer zugestandene und tatsächlich erfolgte Bargeldeinlösung ist weder bei den Gewinnen noch bei den Einsätzen zu berücksichtigen und hat somit keine Auswirkungen auf die Bemessungsgrundlage. Ob der Spieler diesen eingelösten Betrag in der Folge verwendet, um wieder an einem Spiel desselben Unternehmens teilzunehmen, oder ob er eine allfällige weitere Spielteilnahme anders finanziert, ist für die Bemessung der Glücksspielabgabe des Spielunternehmers, der den Gutschein begeben hat, ohne Belang. Wenn der Spieler das erhaltene Bargeld oder den Gutschein aber als Einsatz für eine weitere Spielteilnahme verwendet, findet dies wie jeder andere Einsatz auch im Rahmen der Ermittlung der Einsätze in die Bemessungsgrundlage Eingang. So hat der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung im Zusammenhang mit der umsatzsteuerlichen Behandlung von Freispielen bei Spielautomaten gemäß § 4 Abs. 5 UStG 1972 ausgeführt, dass der geldwerte, auch in anderer Weise (zur Konsumation) verwendbare Gewinnanspruch des Spielers im Falle der Verwendung für ein Freispiel als Entgelt für dieses Spiel (Umsatz) anzusehen ist (vgl. etwa VwGH 4.9.1992, 90/13/0164, mwN).
98 Dasselbe gilt auch für Gutscheine, die zwar nicht beim begebenden Glücksspielunternehmer in Bargeld abgelöst werden können, die aber an andere Spieler (allenfalls gegen Entgelt) weitergegeben werden können. Im Falle einer Einlösung durch einen Spieler in Form der Teilnahme an einer Ausspielung ist dieser Gutschein wieder bei den Einsätzen zu berücksichtigen und erhöht damit die Bemessungsgrundlage.
99 Eine andere Beurteilung kann nur dann stattfinden, wenn der Spieler für die Teilnahme an weiteren Spielen einen Rabatt oder ein Freispiel erhält und er diese Vergünstigung weder weitergeben noch in Geld ablösen lassen kann. Bei einer tatsächlichen Inanspruchnahme des Rabatts anlässlich einer späteren Spielteilnahme braucht der Spieler nur einen um diesen Rabatt verminderten Einsatz oder im Falle eines Freispiels gar keinen Einsatz zu leisten. Daher kann bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage im Rahmen der Einsätze nur der um den Rabatt verringerte tatsächlich geleistete Einsatz dieses Spielers angesetzt werden. Im Falle eines Freispiels ist hinsichtlich dieses Teilnehmers von einem Einsatz von Null auszugehen. Sollten an einem Glücksspiel Spieler ausschließlich unter Inanspruchnahme ihrer Freispiele teilnehmen, so ist mangels Einsätzen das Vorliegen einer Ausspielung zu verneinen, und zwar unabhängig davon, ob der Spieler dabei gewinnt oder verliert. Dieses Glücksspiel findet bei der Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen keinen Eingang.
100 Ob und in welcher Weise die Inanspruchnahme von Boni die Höhe der Einsätze einer Ausspielung beeinflusst, hängt somit von den jeweils zu beurteilenden Sachverhalten ab.
101 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass es in keinem Fall zulässig ist, begebene Boni als Gewinne von der Bemessungsgrundlage abzuziehen. Im Zeitpunkt ihrer Einlösung erhöhen Boni hingegen als Einsätze die Bemessungsgrundlage, sofern sie einen Vermögenswert im obigen Sinne darstellen. Andernfalls ist der um den geltend gemachten Rabatt verminderte Einsatz in Ansatz zu bringen.
102 Das BFG ist bei einzelnen Arten von Vergünstigungen (Boni) ausdrücklich zu einer anderen Beurteilung als das revisionswerbende Finanzamt gekommen. Dazu zählen die „Bargeld-Gewinne“ bei Echtgeldspielen, auf die ein Spieler Anspruch habe, wenn er eine „Einlage“ in Höhe von 100 Euro leiste und an einer bestimmte Anzahl von Spielen innerhalb eines bestimmten Zeitraums teilnehme. Diese „Bargeld-Gewinne“ könnten nach den Feststellungen des BFG „nach freier Wahl entweder entnommen ... oder für weitere Spiele verwendet“ werden. Nach den obigen Ausführungen erweist sich die Vorgehensweise des BFG, diese Vielspieler-Boni als Gewinn zu behandeln und somit im Zuge der Saldierung von den Einsätzen in Abzug zu bringen, als rechtswidrig.
103 Dasselbe gilt auch für unentgeltliche Spielteilnahmen an Pokerturnieren, bei denen die mitbeteiligte Partei für die begünstigten Vielspieler (deren VIP-Level nach der Anzahl der bisherigen Teilnahmen an Echtgeldspielen bestimmt werde) die Einzahlungen in den Preispool übernimmt. Unabhängig davon, ob es sich dabei um Vergünstigungen handelt, die der jeweilige Vielspieler auch weitergeben könnte (wozu aber Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis fehlen), erweist sich deren Berücksichtigung bei den ausbezahlten Gewinnen jedenfalls als rechtswidrig.
4. Ergebnis
104 Das angefochtene Erkenntnis des BFG war aus den oben dargelegten Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
105 Im fortzusetzenden Verfahren wird das BFG Feststellungen zu treffen haben, die eine nachvollziehbare Beurteilung der einzelnen von der mitbeteiligten Partei gewährten Vergünstigungen im obigen Sinn erlauben. Es wird darauf hingewiesen, dass die bloße Wiedergabe des diesbezüglichen Vorbringens der mitbeteiligten Partei solche Feststellungen nicht zu ersetzen vermag.
106 Von der Durchführung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, zumal das BFG eine Verhandlung durchgeführt hat.
Wien, am 24. Juni 2020 |
JWT_2018170004_20200910J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018170004.J00 | Ro 2018/17/0004 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170004_20200910J00/JWT_2018170004_20200910J00.html | 1,599,696,000,000 | 527 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Die mitbeteiligte Partei, eine Gesellschaft mit Sitz in Malta, bot Spielern die Möglichkeit, vom Inland aus an diversen Online-Glücksspielen teilzunehmen. Sie besaß dafür jedoch keine inländische Konzession nach § 14 Glücksspielgesetz - GSpG.
2 Das revisionswerbende Finanzamt schrieb der mitbeteiligten Partei mit Bescheiden vom 24. Jänner 2017 die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG für den Zeitraum 1. Februar 2012 bis 30. November 2015 vor.
3 Das Bundesfinanzgericht (BFG) gab mit dem angefochtenen Erkenntnis den dagegen erhobenen Beschwerden teilweise Folge und setzte unter Berücksichtigung der von der mitbeteiligten Partei geltend gemachten Vielspielerbegünstigungen die Glücksspielabgabe für die genannten Monate neu fest, wobei das angefochtene Erkenntnis für Dezember 2014 als Abgabe ein „Guthaben € 15.342,69“ ausweist. Das BFG sprach aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
4Â Dagegen richtet sich die vorliegende Amtsrevision. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
5 Der vorliegende Revisionsfall gleicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24. Juni 2020, Ro 2018/17/0003, entschieden wurde. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass es bei der Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen im Zusammenhang mit der Besteuerung von elektronischen Lotterien nach § 57 Abs. 2 GSpG nicht zulässig ist, Boni und andere Vielspielerbegünstigungen, die nicht aufgrund eines überwiegend vom Zufall abhängigen Spielergebnisses gewährt werden, als Gewinne von der Bemessungsgrundlage abzuziehen. Stellen diese Begünstigungen einen von einer allfälligen weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert dar (z.B. bei Gewährung von Bargeldablösen) erhöhen diese im Falle ihrer späteren Verwendung als Einsätze die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe. Andernfalls mindern sie die Höhe der jeweiligen Einsätze im Ausmaß der in Anspruch genommenen Rabatte.
6Â Auch im vorliegenden Revisionsfall hat das BFG in dieser Hinsicht die Rechtslage verkannt und das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
7 Darüber hinaus macht das revisionswerbende Finanzamt geltend, das BFG habe mit dem angefochtenen Erkenntnis als Glücksspielabgabe für den Monat Dezember 2014 zu Unrecht ein „Guthaben“ von € 15.342,69 festgesetzt.
8Â Dazu ist Folgendes anzumerken:
9 Der Begriff „Guthaben“ ist ein Begriff der Abgabenverrechnung, der zum Ausdruck bringt, dass auf ein und demselben Abgabenkonto des Abgabepflichtigen per Saldo ein Überschuss zugunsten des Abgabepflichtigen besteht (vgl. VwGH 19.12.1991, 91/16/0066 bis 0068, mwN). Ein Guthaben entsteht, wenn auf einem Abgabenkonto die Summe der Gutschriften (Zahlungen, sonstige Gutschriften) die Summe der Lastschriften übersteigt (vgl. VwGH 24.1.2013, 2012/16/0025).
10 Eine Gutschrift in bestimmter Höhe muss daher keineswegs zu einem Guthaben in gleicher Höhe führen. Haften auf dem Abgabenkonto eines Abgabepflichtigen Abgabenschuldigkeiten aus, so führt eine Gutschrift, die geringer ist als die aushaftenden Abgabenschuldigkeiten, nicht zu einem Guthaben, sondern lediglich zu einer entsprechenden Minderung dieser aushaftenden Abgabenschuldigkeiten (vgl. wieder VwGH 19.12.1991, 91/16/0066 bis 0068, mwN).
11 Selbst wenn das BFG sich bei der Verwendung des Wortes „Guthaben“ nur im Ausdruck vergriffen hätte und ausführen hätte wollen, dass der mitbeteiligten Partei für den Kalendermonat Dezember 2014 eine Gutschrift aus dem Titel der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 2 GSpG zustünde, erwiese sich dieses Vorgehen bereits mangels gesetzlicher Grundlage als rechtswidrig. Daraus folgt, dass das angefochtene Erkenntnis sich auch in dieser Hinsicht als rechtswidrig erweist.
12 Das angefochtene Erkenntnis war daher aus den genannten Gründen wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
13 Von der Durchführung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, zumal bereits vor dem BFG eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat.
Wien, am 10. September 2020 |
JWT_2018170005_20200706J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018170005.J00 | Ro 2018/17/0005 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170005_20200706J00/JWT_2018170005_20200706J00.html | 1,593,993,600,000 | 1,361 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die revisionswerbende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die revisionswerbende Partei, eine Gesellschaft mit Sitz in Malta, bot im Internet weltweit an, über ihre Domain an Glücksspielen (u.a. Live-Pokerspiele, Roulette, Videslots, Black Jack) teilzunehmen.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis setzte das Bundesfinanzgericht (BFG) im Instanzenzug für die revisionswerbende Partei die Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 2 Glücksspielgesetz - GSpG für September 2014 fest und sprach aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
3 Gegen das genannte Erkenntnis wendet sich vorliegende Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung.
4 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
5 Das Verwaltungsgericht hat nach § 25a Abs. 1 VwGG im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist, und dies kurz zu begründen.
6 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
7 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
8 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte ist nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG begrenzt (vgl. VwGH 6.3.2019, Ro 2018/03/0029, mwN).
9 Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision (vgl. VwGH 22.10.2019, Ro 2018/10/0044, mwN).
10 Die revisionswerbende Partei hat auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern sie der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder sie andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet. In einem solchen Fall ist von der revisionswerbenden Partei auf die vorliegende Rechtssache bezogen für jede von ihr - über die Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts hinausgehend - als von grundsätzlicher Bedeutung qualifizierte Rechtsfrage konkret (unter Berücksichtigung auch der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes) aufzuzeigen, warum der Verwaltungsgerichtshof diese Rechtsfrage in einer Entscheidung über die Revision als solche von grundsätzlicher Bedeutung zu behandeln hätte, von der die Lösung der Revision abhängt (vgl. VwGH 5.9.2018, Ro 2017/11/0022, mwN).
11 Auf eine Rechtsfrage, die das Verwaltungsgericht bei der Zulassung der ordentlichen Revision als grundsätzlich angesehen hat, ist vom Verwaltungsgerichtshof nicht einzugehen, wenn diese Rechtsfrage in der Revision nicht angesprochen wird (vgl. VwGH 24.5.2018, Ro 2017/07/0022, mwN).
12 Das BFG hat seinen Zulässigkeitsausspruch zunächst mit der fehlenden Rechtsprechung in Bezug auf die „Unionsrechtskonformität der Besteuerung von Online-Glücksspielen“, die „Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 57 Abs. 2 GSpG“ und die Berücksichtigung von „Boni“ begründet. Abgesehen davon, dass das BFG dabei nicht einmal ansatzweise eine Rechtsfrage formuliert hat, werden die genannten Themen im Zulässigkeitsvorbringen der Revision nicht aufgegriffen, sodass es sich schon deswegen erübrigt, darauf näher einzugehen.
13 Die Revision bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, in Bezug auf die Auslegung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 57 Abs. 2 GSpG fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, wie für die Bemessung der Glücksspielabgabe die „Teilnahme vom Inland aus“ bei Online-Glücksspielen festzustellen sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Wettgebühr nach § 33 TP 17 Gebührengesetz (GebG) stellten zwar Registrierungsadresse und IP-Adresse taugliche Indizien für die Bestimmung des physischen Aufenthaltsortes des Wetteilnehmers dar. Es fehle aber Judikatur dazu, ob dies auch im Anwendungsbereich des § 57 Abs. 2 GSpG gelte und ob es genüge, dass nur eines dieser Indizien vorliege, um eine „Inlandsteilnahme“ festzustellen.
14 Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung nicht vorliegt, wenn diese Frage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bereits beantwortet wurde, auch wenn diese Rechtsprechung zu anderen Normen, die sich in den entscheidenden Teilen nicht von den im konkreten Fall anzuwendenden Normen unterscheiden, ergangen ist (vgl. etwa VwGH 13.11.2018, Ra 2018/03/0092, mwN).
15Â Das trifft im vorliegenden Fall zu:
16 Gemäß § 57 Abs. 2 erster Satz GSpG unterliegen elektronische Lotterien, an denen die Teilnahme vom Inland aus erfolgt und die nicht über Video-Lotterie-Terminals im Sinne des § 12a Abs. 2 GSpG durchgeführt werden, der Glücksspielabgabe.
17 § 33 TP 17 Abs. 1 Z 1 GebG sieht eine Besteuerung im Inland abgeschlossener Wetten, die nicht dem GSpG unterliegen, vor. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung gilt eine Wette u.a. auch dann als im Inland abgeschlossen, wenn die Teilnahme an dem Rechtsgeschäft Wette vom Inland aus erfolgt.
18 Der Teilnahme sowohl an einer Wette als auch an einer elektronischen Lotterie nach § 57 Abs. 2 GSpG liegt der Abschluss eines Glücksvertrages zugrunde. Dieser Abschluss kann in beiden Fällen über das Internet erfolgen. In beiden Fällen führt dieser Abschluss nach der insofern gleichlautenden Bedingung des § 33 TP 17 Abs. 2 GebG und des § 57 Abs. 2 GSpG nur dann zu einer Besteuerung nach dem GebG oder nach dem GSpG, wenn die Teilnahme an der Wette oder der elektronischen Lotterie vom Inland aus erfolgt. Es macht in dieser Hinsicht keinen Unterschied, ob der über Internet abgeschlossene Glücksvertrag die Teilnahme an einer Wette oder an einer elektronischen Lotterie zum Inhalt hat. In beiden Fällen lässt sich die Teilnahme vom Inland aus nur anhand von Indizien beurteilen, die in gleicher Weise von den Angaben der Teilnehmer und den technischen Gegebenheiten abhängen.
19 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Zusammenhang mit Wetten bereits mehrfach ausgeführt, dass es bei der Frage, ob an einer Wette vom Inland aus teilgenommen wurde (§ 33 TP 17 Abs. 2 GebG), um einen als Ergebnis der Beweiswürdigung festzustellenden Sachverhalt geht, der den zur Abgabenpflicht führenden Tatbestand verwirklicht, und dass zu einer solchen Sachverhaltsfeststellung sowohl die Registrierung des Users mit einer inländischen Wohnanschrift als auch die Zuordnung der Wette zu einer inländischen IP-Adresse als Indizien dafür dienen können, dass sich der Wettteilnehmer bei Verwirklichung des Tatbestandes im Inland befunden hat (vgl. VwGH 28.2.2020, Ra 2019/16/0060, mwN). Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass die Gewichtung einzelner Indizien und somit auch die Sachverhaltsfeststellung auf ein Indiz zu stützen und ein anderes Indiz im Wege der Beweiswürdigung zu verwerfen, in seiner Bedeutung über den Einzelfall nicht hinausgeht (vgl. wieder VwGH 28.2.2020, Ra 2019/16/0060; 14.1.2020, Ro 2018/16/0046). Das bedeutet aber auch für den vorliegenden Revisionsfall, dass durch die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob Registrierungsadressen der Teilnehmer bzw. IP-Adressen der benutzten Endgeräte als Indizien für die Annahme eines inländischen Aufenthaltsortes der Teilnehmer herangezogen werden können, geklärt ist. Weiters wurde klargestellt, dass die Frage, ob sich die Abgabenbehörde nur auf eines der genannten Indizien stützen darf, in der Regel keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung darstellt. Dass das BFG im Revisionsfall die konkrete Beweiswürdigung in einer unvertretbaren, die Rechtssicherheit beeinträchtigenden Weise vorgenommen hätte, wird von der revisionswerbenden Partei in ihrem Zulässigkeitsvorbringen im Übrigen nicht behauptet.
20 Sowohl das BFG als auch die revisionswerbende Partei machen zur Zulässigkeit der Revision weiters das Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, ob „Netto Jackpot Costs“ bzw. „Net-Jackpot-Costs“ Teil der Jahresbruttospieleinnahmen idS § 57 Abs. 5 GSpG und damit Teil der Bemessungsgrundlage der Glücksspielabgabe sind, geltend.
21 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich weder aus den Zulässigkeitsausführungen des BFG noch aus jenen der Revision ergibt, um welche konkrete Art von „Kosten“ der revisionswerbenden Partei es sich dabei handeln soll. Nach der ständigen Rechtsprechung erfolgt die Beurteilung der Zulässigkeit der Revision durch den Verwaltungsgerichtshof ausschließlich anhand des Vorbringens in der Zulassungsbegründung (vgl. etwa VwGH 27.4.2020, Ra 2018/17/0237, mwN). Der Verwaltungsgerichtshof ist daher nicht verpflichtet, anhand des übrigen Revisionsvorbringens oder der sonstigen Begründung des angefochtenen Erkenntnisses zu erforschen, welche Bedeutung die revisionswerbende Partei bzw. das BFG diesem - dem Abgaben- und Glücksspielrecht fremden - Begriff der „Net-Jackpot-Costs“ im vorliegenden Abgabenverfahren beigemessen haben. Sollte es sich tatsächlich um bloße Kosten der revisionswerbenden Partei handeln, fände deren Berücksichtigung im Wortlaut des § 57 Abs. 5 GSpG, wonach die Jahresbruttospieleinnahmen (ausschließlich) aus dem Saldo von Einsätzen und ausgezahlten Gewinnen gebildet werden, keine Deckung. Mit ihrem Vorbringen zeigt die Revision im Übrigen auch nicht auf, dass der Beantwortung dieser Frage eine über den vorliegenden Revisionsfall hinausgehende Bedeutung zukommen würde, sodass auch aus diesem Grund nicht vom Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auszugehen ist.
22 Da die Revision somit insgesamt keine Rechtsfragen aufwirft, denen grundsätzliche Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zukäme, war sie gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG ohne weiteres Verfahren mit Beschluss zurückzuweisen.
23 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 6. Juli 2020 |
JWT_2018170006_20200723J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018170006.J00 | Ro 2018/17/0006 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170006_20200723J00/JWT_2018170006_20200723J00.html | 1,595,462,400,000 | 306 | Spruch
Spruchpunkt 2. des angefochtenen Erkenntnisses wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Die mitbeteiligte Partei, eine Gesellschaft mit Sitz in Gibraltar, bot Spielern die Möglichkeit, vom Inland aus an diversen Online-Glücksspielen teilzunehmen. Sie besaß jedoch dafür keine inländische Konzession nach § 14 Glücksspielgesetz - GSpG.
2 Das revisionswerbende Finanzamt schrieb dafür mit Bescheiden vom 29. August 2016 die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG für die Monate Jänner 2013 bis Dezember 2014 vor.
3 Das Bundesfinanzgericht (BFG) gab mit Spruchpunkt 2. des angefochtenen Erkenntnisses der Beschwerde gegen die Vorschreibung der Glücksspielabgabe teilweise statt und setzte die Glücksspielabgabe neu fest. Das BFG sprach aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
4 Die vorliegende Amtsrevision richtet sich ausschließlich gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Erkenntnisses. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
5 Der vorliegende Revisionsfall gleicht in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem, der vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24. Juni 2020, Ro 2018/17/0003, entschieden wurde. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen im Zusammenhang mit der Besteuerung von elektronischen Lotterien nach § 57 Abs. 2 GSpG in Form des Abzugs der ausgezahlten Gewinne von den Einsätzen monatlich zu erfolgen hat. Dabei ist es nicht zulässig, Boni und andere Vielspielerbegünstigungen, die nicht aufgrund eines überwiegend vom Zufall abhängigen Spielergebnisses gewährt werden, als Gewinne von der Bemessungsgrundlage abzuziehen. Stellen diese Begünstigungen einen von einer allfälligen weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert dar (z.B. bei Gewährung von Bargeldablösen), erhöhen diese im Falle ihrer späteren Verwendung als Einsätze die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe. Andernfalls mindern sie die Höhe der jeweiligen Einsätze im Ausmaß der in Anspruch genommenen Rabatte.
6Â Auch im vorliegenden Revisionsfall hat das BFG in dieser Hinsicht die Rechtslage verkannt und das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
7 Spruchpunkt 2. des angefochtenen Erkenntnisses war daher wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Wien, am 23. Juli 2020 |
JWT_2018170014_20200805J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018170014.J00 | Ro 2018/17/0014 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018170014_20200805J00/JWT_2018170014_20200805J00.html | 1,596,585,600,000 | 331 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Die mitbeteiligte Partei, eine Gesellschaft mit Sitz in Malta, bot Spielern die Möglichkeit, vom Inland aus an diversen Online-Glücksspielen teilzunehmen. Sie besaß jedoch dafür keine inländische Konzession nach § 14 Glücksspielgesetz - GSpG.
2 Das revisionswerbende Finanzamt schrieb dafür mit Bescheiden vom 24. Jänner 2017 die Glücksspielabgabe gemäß § 57 Abs. 2 GSpG für die Monate Jänner 2011 bis November 2015 vor.
3 Das Bundesfinanzgericht (BFG) gab mit dem angefochtenen Erkenntnis der Beschwerde teilweise Folge und setzte die Glücksspielabgabe neu fest. Im Übrigen sprach das BFG aus, dass eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
4Â Dagegen richtet sich die vorliegende Amtsrevision. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
5 Der vorliegende Revisionsfall gleicht in Bezug auf die Frage der Ermittlung der Bemessungsgrundlage der Glücksspielabgabe nach § 57 Abs. 2 GSpG in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht in den entscheidungswesentlichen Punkten jenem Fall, der vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 24. Juni 2020, Ro 2018/17/0003, entschieden wurde. Gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Erkenntnisses verwiesen. In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Ermittlung der Jahresbruttospieleinnahmen bei der Besteuerung von elektronischen Lotterien nach § 57 Abs. 2 GSpG (in Form der Saldierung der ausgezahlten Gewinne mit den Einsätzen) monatlich zu erfolgen hat. Dabei ist es nicht zulässig, Boni und andere Vielspielerbegünstigungen, die nicht aufgrund eines überwiegend vom Zufall abhängigen Spielergebnisses gewährt werden, als Gewinne von der Bemessungsgrundlage abzuziehen. Stellen diese Begünstigungen einen von einer allfälligen weiteren Spielteilnahme unabhängigen Vermögenswert dar (zB bei Gewährung von Bargeldablösen), erhöhen diese im Falle ihrer späteren Verwendung als Einsätze die Bemessungsgrundlage für die Glücksspielabgabe. Andernfalls mindern sie die Höhe der jeweiligen Einsätze im Ausmaß der in Anspruch genommenen Rabatte.
6 Auch im vorliegenden Revisionsfall hat das BFG in dieser Hinsicht die Rechtslage verkannt und daher das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Es war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
7 Von der Durchführung der von der mitbeteiligten Partei beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden, zumal bereits vor dem BFG eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat.
Wien, am 5. August 2020 |
JWT_2018220019_20201230J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2018220019.J00 | Ro 2018/22/0019 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2018220019_20201230J00/JWT_2018220019_20201230J00.html | 1,609,286,400,000 | 1,438 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Begründung
1.1. Die im Jahr 1964 geborene Mitbeteiligte, eine iranische Staatsangehörige, stellte am 19. Februar 2017 bei der Österreichischen Botschaft Teheran einen Erstantrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Studierende gemäß § 64 Abs. 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG).
1.2. Die Mitbeteiligte hat bereits davor einen „Bescheid“ der Universität Wien vom 11. November 2016 „über Ihren Antrag auf Zulassung zum Studium“ erwirkt, der lautete:
„Aufgrund Ihres Antrags vom 27.06.2016 können Sie zum Bachelorstudium Biologie unter nachstehenden Bedingungen, die Sie VOR der tatsächlichen Zulassung zum ordentlichen Studium erfüllen müssen, zugelassen werden:
- Persönliche Vorlage jener Originaldokumente, die als Zulassungsvoraussetzung für die elektronische Antragstellung [...] angefordert wurden. Bei Nichtvorlage der Originaldokumente oder bei begründetem Zweifel über die Echtheit oder inhaltliche Richtigkeit dieser Originaldokumente kann die Zulassung nicht erteilt werden.
- Es ist ein Aufnahmeverfahren vor der Zulassung zum Studium zu absolvieren, das der Vergabe der begrenzt zur Verfügung stehenden Studienplätze für StudienanfängerInnen dient.
- Ergänzungsprüfung Deutsch (Niveau B2/2)
Die zum Zeitpunkt der tatsächlichen Zulassung geltende Rechtslage ist maßgeblich.“
2.1. Mit Bescheid vom 29. November 2017 wies der (nunmehrige) Revisionswerber den Antrag der Mitbeteiligten ab. Er führte dazu im Wesentlichen aus, im Ermittlungsverfahren seien begründete Zweifel aufgetreten, dass die Mitbeteiligte ein Studium tatsächlich aufnehmen und absolvieren werde. Es bestehe - aus näher erörterten Gründen - der Verdacht, dass die Mitbeteiligte keine Studienabsicht, sondern eine Niederlassungsabsicht habe und eine verdeckte Familienzusammenführung in Österreich anstrebe, wo bereits zwei Söhne aufhältig seien und wohin sie auch vom Ehemann (der zeitgleich eine von ihr als Zusammenführende abgeleitete Aufenthaltsbewilligung Familiengemeinschaft beantragt habe) begleitet werden solle. Es fehle daher an den besonderen Erteilungsvoraussetzungen des § 64 Abs. 1 Z 2 NAG, der Antrag sei schon deshalb abzuweisen.
2.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Mitbeteiligte Beschwerde mit dem wesentlichen Vorbringen, sie erfülle sämtliche Voraussetzungen für die beantragte Aufenthaltsbewilligung. Sie sei von Seiten der Universität zum Studium zugelassen worden, der „Bescheid“ vom 11. November 2016 sei als Aufnahmebestätigung zu werten. Sie beabsichtige, das Studium auch tatsächlich aufzunehmen, eine Niederlassungsabsicht bzw. eine Absicht zur Familienzusammenführung liege nicht vor. Die - näher erörterten - Bedenken des Revisionswerbers seien nicht begründet.
2.3. Mit Schreiben vom 15. Mai 2018 teilte die Universität Wien dem Verwaltungsgericht mit, dass die Mitbeteiligte noch nicht - weder als ordentliche Studierende noch als außerordentliche Studierende im Rahmen des Vorstudienlehrgangs - an der Universität Wien zugelassen worden sei.
Mit weiterem Schreiben vom 6. Juli 2018 teilte die Universität Wien mit, dass der Mitbeteiligten zu ihrem Antrag auf Zulassung zum Bachelorstudium Biologie mit 11. November 2016 ein positiver „Bescheid“ ausgestellt worden sei. Die darin genannte Ergänzungsprüfung Deutsch könne die Mitbeteiligte im Rahmen des Vorstudienlehrgangs der Wiener Universitäten als außerordentliche Studierende absolvieren. Was das Schreiben vom 15. Mai 2018 betreffe, so sei die darin erteilte Information zum aktuellen Zulassungsstatus korrekt. Die Mitbeteiligte habe noch nicht persönlich in der Studienzulassung vorgesprochen, um sich auf Grund des „Bescheids“ vom 11. November 2016 zum Studium einzuschreiben, sie sei daher noch keine ordentliche Studierende an der Universität und auch keine außerordentliche Studierende im Rahmen des Vorstudienlehrgangs. Der „Zulassungsbescheid“ sei weiterhin gültig, die Mitbeteiligte könne daher innerhalb der laufenden Zulassungsfrist oder in einer der nächsten Zulassungsfristen zum Studium zugelassen werden.
3.1. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde statt und erteilte der Mitbeteiligten die beantragte Aufenthaltsbewilligung für die Dauer von zwölf Monaten.
3.2. Das Verwaltungsgericht traf eingehende Feststellungen zum Vorliegen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen.
Weiters hielt es fest, dass der Mitbeteiligten ein positiver „Zulassungsbescheid“ der Universität Wien ausgestellt worden sei. Sie könne die darin vorgesehene Ergänzungsprüfung Deutsch im Rahmen des Vorstudienlehrgangs als ordentliche (offenbar gemeint: außerordentliche) Studierende absolvieren. Da sie noch nicht persönlich in der Studienzulassung vorgesprochen habe, um sich einschreiben zu lassen, sei sie derzeit weder ordentliche noch außerordentliche Studierende. Die Mitbeteiligte habe weiterhin vor, das Studium aufzunehmen.
3.3. Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen seien erfüllt.
Was die besonderen Erteilungsvoraussetzungen betreffe, so komme es auf die vom Revisionswerber geäußerten Zweifel, ob die Mitbeteiligte ein Studium tatsächlich aufnehmen und absolvieren werde, nicht an. Die NAG-Durchführungsverordnung (NAG-DV) sehe zum Nachweis der besonderen Erteilungsvoraussetzungen die Vorlage einer Aufnahmebestätigung einer inländischen Universität vor. Vom Vorliegen einer solchen Bestätigung sei hier auszugehen, verfüge doch die Mitbeteiligte über einen aufrechten positiven „Bescheid“ der Universität über die Zulassung zum Studium. Soweit diese Erledigung als Bedingung die positive Ablegung der Ergänzungsprüfung Deutsch vorsehe, könne diese im Rahmen des Vorstudienlehrgangs absolviert werden. Im Hinblick darauf seien auch die besonderen Erteilungsvoraussetzungen erfüllt.
3.4. Das Verwaltungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil Rechtsprechung zu der Frage fehle, ob ein „Zulassungsbescheid“ einer Universität, der die tatsächliche Zulassung zum ordentlichen Studium unter einer Bedingung (etwa der Absolvierung der Ergänzungsprüfung Deutsch) ausspreche, als Aufnahmebestätigung und damit als Nachweis für die Erfüllung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen qualifiziert werden könne.
4.1. Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die ordentliche (Amts)Revision, in der zur Zulässigkeit (unter anderem) ausgeführt wird, die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Frage sei in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs bereits beantwortet worden (Hinweis auf VwGH 9.8.2018, Ra 2018/22/0141). Demnach stelle der „Bescheid“ einer Universität, der - wie hier - Bedingungen aufweise, die vor der tatsächlichen Zulassung zum ordentlichen Studium zu erfüllen seien, keine Aufnahmebestätigung und somit keinen Nachweis für die Erfüllung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen dar. Das Verwaltungsgericht sei von dieser Rechtsprechung abgewichen.
4.2. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit einem Zurück- bzw. Abweisungsantrag.
5. Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:
Die Revision ist aus dem vom Revisionswerber geltend gemachten Grund zulässig und auch begründet.
6.1. Gemäß § 64 Abs. 1 NAG in der - mit Blick auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts maßgeblichen (vgl. VwGH 13.6.2019, Ra 2018/22/0293) - Fassung BGBl. I Nr. 56/2018, ist Drittstaatsangehörigen eine Aufenthaltsbewilligung als Student auszustellen, wenn sie - unter anderem - ein ordentliches Studium an einer Universität (oder einer anderen aufgezählten Bildungseinrichtung) absolvieren (Z 2 leg. cit.) oder ein außerordentliches Studium im Rahmen eines Universitätslehrgangs gemäß § 56 Universitätsgesetz 2002 (oder eines anderen aufgezählten Lehrgangs) absolvieren, welches auf die in der Zulassungsentscheidung vorgeschriebene Ergänzungsprüfung vorbereitet (Z 4 leg. cit.).
Gemäß § 8 Z 8 lit. a NAG-DV, in der maßgeblichen Fassung BGBl. II Nr. 229/2018, ist - zusätzlich zu den in § 7 genannten Urkunden und Nachweisen - einem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung „Student“ eine Aufnahmebestätigung der Universität (oder der jeweiligen anderen Bildungseinrichtung) anzuschließen.
6.2. Die - durch eine dem Antrag anzuschließende Aufnahmebestätigung der Universität nachzuweisende - aufrechte Zulassung an einer Universität (oder einer anderen aufgezählten Bildungseinrichtung) ist somit als eine besondere Erteilungsvoraussetzung für die Aufenthaltsbewilligung „Student“ anzusehen, deren Nichterfüllung zur Abweisung des Antrags führt (vgl. VwGH 8.10.2019, Ra 2019/22/0161).
Weder das NAG noch die NAG-DV enthalten jedoch nähere Regelungen zur angesprochenen Aufnahmebestätigung.
6.3. Vorliegend ist somit die Frage zu klären, ob der zum Antrag der Mitbeteiligten auf Zulassung zum Bachelorstudium Biologie ergangene „Bescheid“ der Universität Wien vom 11. November 2016 als Aufnahmebestätigung, welche die Zulassung der Mitbeteiligten an der Universität im Sinn des Vorgesagten nachweist, erachtet werden kann oder nicht.
7.1. Wie der Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung der Revision zutreffend aufzeigt, hat sich der Verwaltungsgerichtshof mit der betreffenden Frage bereits auseinandergesetzt.
So billigte der Verwaltungsgerichtshof in der Entscheidung VwGH 9.8.2018, Ra 2018/22/0141 - in der es um einen „Bescheid“ ebenso der Universität Wien ging, der nach Form und Inhalt nahezu identisch mit der hier zu beurteilenden Erledigung war - die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, wonach darin keine Aufnahmebestätigung zu erblicken sei. Ein derartiger „Bescheid“ sei vielmehr - schon angesichts der darin enthaltenen klaren Formulierungen - als Information dahingehend zu erachten, dass die Antragstellerin unter näher genannten Bedingungen, die sie noch vor der tatsächlichen Zulassung erfüllen müsse, zu einem späteren Zeitpunkt zum Studium zugelassen werden könne, wobei die dann geltende Rechtslage maßgeblich sei (vgl. ebenso VwGH 19.10.2019, Ra 2018/22/0235; 10.12.2019, Ra 2019/22/0220).
7.2. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung - von der abzugehen kein Anlass besteht - ist auch im hier gegenständlichen Fall in der Erledigung vom 11. November 2016, welche mehrere Bedingungen enthält, die vor der tatsächlichen Zulassung zum ordentlichen Studium zu erfüllen sind und die unstrittig noch nicht erfüllt wurden, keine Aufnahmebestätigung und damit kein Nachweis für die Erfüllung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen im Sinn des § 64 Abs. 1 Z 2 NAG iVm. § 8 Z 8 lit. a NAG-DV zu erblicken (vgl. in dem Sinn auch VwGH 17.9.2019, Ra 2019/22/0073).
8.1. Dieser Beurteilung stehen - entgegen der Argumentation der Mitbeteiligten in der Revisionsbeantwortung - auch die Schreiben der Universität Wien vom 15. Mai und 6. Juli 2018 nicht entgegen:
Im erstgenannten Schreiben wurde ausdrücklich festgehalten, dass die Mitbeteiligte noch gar nicht an der Universität zugelassen worden sei, dies weder als ordentliche Studierende, noch als außerordentliche Studierende im Rahmen eines Vorstudienlehrgangs. Im zweitgenannten Schreiben wurde zwar festgehalten, dass die Mitbeteiligte die Ergänzungsprüfung Deutsch im Rahmen des Vorstudienlehrgangs als außerordentliche Studierende absolvieren könne. Auch diese Mitteilung führt aber nicht dazu, dass vom Vorliegen einer Aufnahmebestätigung, mit der eine Zulassung der Mitbeteiligten als außerordentliche Studierende für den betreffenden Vorstudienlehrgang nachgewiesen würde, ausgegangen werden könnte.
8.2. Ausgehend davon ist jedoch auch unter Berücksichtigung der vorgenannten Schreiben der Universität (insbesondere jenes vom 6. Juli 2018) eine Aufnahmebestätigung und damit ein Nachweis für die Erfüllung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen im Sinn des § 64 Abs. 1 Z 2 bzw. Z 4 NAG iVm. § 8 Z 8 lit. a NAG-DV nicht zu erblicken.
9. Die beantragte Aufenthaltsbewilligung war daher mangels Erfüllung der besonderen Erteilungsvoraussetzungen zu versagen. Da das Verwaltungsgericht dies verkannte, war das angefochtene Erkenntnis wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Wien, am 30. Dezember 2020 |
JWT_2019010005_20200907J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019010005.J00 | Ro 2019/01/0005 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019010005_20200907J00/JWT_2019010005_20200907J00.html | 1,599,436,800,000 | 2,376 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Antrag der Amtsrevisionswerberin auf Zuspruch von Aufwandersatz wird abgewiesen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung ergangenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) der Beschwerde des Mitbeteiligten wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (Wegweisung und Verhängung eines Betretungsverbots) durch Organe der Landespolizeidirektion Wien (LPD) mit der Maßgabe statt, „als das Betretungsverbot trotz ausführlicher Schilderung der Krankengeschichte seiner Ehegattin durch den Beschwerdeführer im Zuge der nachfolgenden Beschuldigtenvernehmung und trotz Anzeichen einer beginnenden akuten Psychose nach der Einvernahme der Gattin ohne Überprüfung ihres psychischen Zustandes und trotz nachfolgender zwangsweiser Unterbringung der Gattin am 25.06.2018 auch über den folgenden Tag (26.06.2018) hinaus noch aufrecht erhalten wurde.“ Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde als unbegründet ab (I.). Weiters verpflichtete es den „Rechtsträger der belangten Behörde (Bund)“ näher bezeichnete Kosten zu ersetzen (II.) und erklärte die Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig (III.).
2 Begründend stellte das Verwaltungsgericht - soweit für das Revisionsverfahren relevant und daher auf das Wesentliche zusammengefasst - fest, die Gattin des Mitbeteiligten sei am 22. Juni 2018 kurz nach Mitternacht aus ihrer Wohnung in Wien auf eine nahegelegene Baustelle geflüchtet und habe einen Bauarbeiter um Hilfe gebeten, weil sie vom Mitbeteiligten geschlagen worden sei. Der Bauarbeiter habe die Polizei verständigt. Gegenüber einer namentlich genannten Polizeibeamtin habe die Gattin des Mitbeteiligten ebenfalls angegeben, von diesem geschlagen worden zu sein. Der Mitbeteiligte sei beim Bundesheer und habe eine Waffe bei sich. Sie habe weiters eine Verletzung am rechten Oberarm vorgewiesen und dazu angegeben, dass es sich dabei um Misshandlungsspuren des Mitbeteiligten von letzter Woche handle. Nach Überstellung auf die Polizeiinspektion L habe die Gattin des Mitbeteiligten den Vorfall etwas anders und zum Teil widersprüchlich geschildert. Bei genauerem Nachfragen sei sie immer aggressiver, lauter und ungehaltener geworden. Daraufhin seien Polizeibeamte zur Wohnung des Mitbeteiligten gefahren und hätten diesen letztlich auf die Verletzungen seiner Gattin angesprochen. Der Mitbeteiligte habe daraufhin angegeben, seiner Gattin gegenüber nie gewalttätig geworden zu sein, er habe jedoch Äußerungen zu mehreren psychischen Erkrankungen seiner Frau gemacht. Obwohl diese Angaben betreffend psychotische Schübe seiner Frau der die Amtshandlung leitenden Polizeibeamtin durchaus glaubwürdig erschienen seien, habe sie um ca. 2:10 Uhr gegen den Mitbeteiligten ein Betretungsverbot verhängt. Bei einer nachfolgenden Vernehmung habe der Mitbeteiligte ua geschildert, dass die Verletzungen seiner Gattin auf die Massage einer Sehnenscheidenentzündung zurückgehen dürften. Zuvor, aber bereits nach Verhängung des Betretungsverbots, habe sich die Gattin des Mitbeteiligten bei ihrer Einvernahme zuletzt aggressiv und auffallend verhalten, sodass die vernehmende Polizeibeamtin an die Möglichkeit gedacht habe, es könnte sich um einen psychotischen Schub handeln. Am 24. Juni 2018 sei die Gattin des Mitbeteiligten gemäß § 9 UbG in einer näher genannten Krankenanstalt zur Vorstellung gebracht worden, weil sie am Roten Berg nackt schreiend herumgelaufen sei und sich dabei die Lippen aufgeschlagen habe. Der Patientenbrief dazu sei am folgenden Tag verfasst worden, an dem die Gattin mit Sanitätern in eine andere Krankenanstalt verbracht worden sei, wo sie aufgrund eines näher bezeichneten psychotischen Zustandsbildes bis 16. Juli 2018 verblieben sei. Die LPD habe auf diese „zwangsweise Unterbringung nicht reagiert, zumal offensichtlich auch über das einschlägige auffällige Verhalten der Gattin des [Mitbeteiligten] keine Vormerkung getroffen worden war, welche es innerhalb der [LPD] ermöglicht hätte, die durch Beamte derselben Behörde erfolgte Vorführung an die Psychiatrie der Rudolfsstiftung mit dem für das Betretungsverbot Anlass gebenden Vorfall in Verbindung zu bringen.“
3 Beweiswürdigend betonte das Verwaltungsgericht unter anderem, die Aussage des Mitbeteiligten sei mit jenen der beiden vernommenen Zeuginnen im Wesentlichen in Einklang gestanden; strittig sei vielmehr die Bewertung der Vorgänge.
4 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht - soweit für den Revisionsfall von Bedeutung - aus, die Annahme einer Gefährdung durch den Mitbeteiligten sei aufgrund des Erscheinungsbildes der mutmaßlich Gefährdeten, ihrer Verletzungen und der schlüssigen Schilderung ihres Zustandekommens zunächst durchaus vertretbar gewesen. Allerdings hätte sich die LPD „auch zumindest grob über die weitere Entwicklung des Zustandes des mutmaßlichen Opfers informieren müssen bzw. jedenfalls einen Vermerk anbringen müssen, der es erlaubt hätte, die kurz darauf erfolgte zwangsweise Vorführung des mutmaßlichen Opfers in die Psychiatrie mit dem Betretungsverbot in Verbindung zu setzen und dieses nach neuerlicher Abwägung gegebenenfalls aufzuheben.“ Dass ein solcher Konnex auch noch am zweiten Tag nach der zwangsweisen Unterbringung nach § 9 UbG bzw. einen Tag nach Verbringung der Gattin des Mitbeteiligten ins SMZ-Ost nicht hergestellt worden sei, sei der LPD als Verstoß gegen § 38a Abs. 6 SPG zur Last zu legen.
5 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage, ob, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen eine Behörde während der Laufzeit eines Betretungsverbotes aktiv neue Tatsachen erforschen und eine Neuevaluierung vornehmen müsse.
6Â Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Amtsrevision der LPD.
7 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung mit den Anträgen auf Abweisung der Amtsrevision und auf Aufwandersatz.
8Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Zulässigkeit
9 Ergänzend zur Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes bringt die Amtsrevision vor, es existiere bislang keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob es sich bei der vorliegenden (erkennbar gemeint: einer) Unterbringung nach dem Unterbringungsgesetz (UbG) um eine Tatsache handle, deren Kenntnis die Behörde zu weiteren amtswegigen Prüfungen im Hinblick auf die Unverhältnismäßigkeit eines verhängten Betretungsverbotes verpflichte oder berechtige. Die Anforderung des Verwaltungsgerichtes verstoße gegen das in § 39a UbG verankerte Verwertungsverbot.
10 Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.
Rechtslage
11 Das Bundesgesetz über die Organisation der Sicherheitsverwaltung und die Ausübung der Sicherheitspolizei (Sicherheitspolizeigesetz - SPG), BGBl. Nr. 566/1991, in der vorliegend (ausgehend vom Zeitpunkt der Maßnahme) maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 61/2016, lautet auszugsweise:
„Betretungsverbot und Wegweisung zum Schutz vor Gewalt
§ 38a. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einem Menschen, von dem auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen ist, dass er einen gefährlichen Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit begehen werde (Gefährder),
1. das Betreten einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, und deren unmittelbarer Umgebung oder
2. sofern es sich bei dem Gefährdeten um einen unmündigen Minderjährigen handelt, das Betreten
a) einer vom gefährdeten Unmündigen zur Erfüllung der allgemeinen Schulpflicht im Sinne des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985, besuchten Schule oder
b)Â einer von ihm besuchten institutionellen Kinderbetreuungseinrichtung oder
c)Â eines von ihm besuchten Horts
samt eines Bereichs im Umkreis von fünfzig Metern, zu untersagen.
...
(6) Die Anordnung eines Betretungsverbotes ist der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekanntzugeben und von dieser binnen 48 Stunden zu überprüfen. Stellt die Sicherheitsbehörde fest, dass das Betretungsverbot nicht hätte angeordnet werden dürfen, so hat sie dieses dem Gefährder gegenüber unverzüglich aufzuheben; der Gefährdete ist unverzüglich darüber zu informieren, dass das Betretungsverbot aufgehoben werde; die Aufhebung des Betretungsverbotes sowie die Information des Gefährdeten haben nach Möglichkeit mündlich oder schriftlich durch persönliche Übergabe zu erfolgen. Die nach Abs. 2 abgenommenen Schlüssel sind mit Aufhebung des Betretungsverbotes dem Gefährder auszufolgen, im Falle eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b und 382e EO beim ordentlichen Gericht zu erlegen.
(6a) Ist das Betretungsverbot nach Abs. 6 nicht aufzuheben, so kann der Gefährder von der Sicherheitsbehörde während eines aufrechten Betretungsverbots (Abs. 8) vorgeladen werden, um über rechtskonformes Verhalten nachweislich belehrt zu werden, wenn dies wegen der Persönlichkeit des Gefährders oder der Umstände beim Einschreiten erforderlich erscheint (präventive Rechtsaufklärung). § 19 AVG gilt.
...
Vorführung
§ 46. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Menschen, von denen sie aus besonderen Gründen annehmen, daß sie an einer psychischen Krankheit leiden und im Zusammenhang damit ihr Leben oder ihre Gesundheit oder das Leben oder die Gesundheit anderer ernstlich und erheblich gefährden, einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt oder einem Polizeiarzt vorzuführen, sofern dies notwendig ist, um eine Untersuchung des Betroffenen durch diesen Arzt zu ermöglichen. Weiters sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, solche Menschen einer Krankenanstalt (Abteilung) für Psychiatrie vorzuführen, sofern der Arzt die Voraussetzungen für eine Unterbringung bescheinigt.
(2) Bei Gefahr im Verzug sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, den Betroffenen auch ohne Untersuchung und Bescheinigung einer Krankenanstalt (Abteilung) für Psychiatrie vorzuführen.
(3) Im übrigen ist in diesen Fällen gemäß § 9 UbG vorzugehen. Die Sicherheitsbehörde ist ermächtigt, von der Vorführung in die Krankenanstalt (Abteilung) für Psychiatrie einen Angehörigen, der mit dem Betroffenen wohnt oder für ihn sorgt, sofern kein solcher bekannt ist, einen Angehörigen aus dem Kreis der Kinder, Ehegatten und Eltern von der Amtshandlung zu verständigen.“
12 Das Unterbringungsgesetz (UbG), BGBl. Nr. 155/1990, in der vorliegend (nach dem Zeitpunkt der Maßnahme) maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 131/2017 lautet auszugsweise:
„Unterbringung ohne Verlangen
§ 8. Eine Person darf gegen oder ohne ihren Willen nur dann in eine psychiatrische Abteilung gebracht werden, wenn sie ein/eine im öffentlichen Sanitätsdienst stehende/r Arzt/Ärztin, ein Polizeiarzt/- ärztin oder ein Arzt/eine Ärztin einer Primärversorgungseinheit, die hierfür gemäß § 8 Abs. 7 des Primärversorgungsgesetzes, BGBl. I Nr. 131/2017 verpflichtet wurde, untersucht und bescheinigt, dass die Voraussetzungen der Unterbringung vorliegen. In der Bescheinigung sind im Einzelnen die Gründe anzuführen, aus denen der Arzt die Voraussetzungen der Unterbringung für gegeben erachtet.
§ 9. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind berechtigt und verpflichtet, eine Person, bei der sie aus besonderen Gründen die Voraussetzungen der Unterbringung für gegeben erachten, zur Untersuchung zum Arzt (§ 8) zu bringen oder diesen beizuziehen. Bescheinigt der Arzt das Vorliegen der Voraussetzungen der Unterbringung, so haben die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes die betroffene Person in eine psychiatrische Abteilung zu bringen oder dies zu veranlassen. Wird eine solche Bescheinigung nicht ausgestellt, so darf die betroffene Person nicht länger angehalten werden.
(2) Bei Gefahr im Verzug können die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes die betroffene Person auch ohne Untersuchung und Bescheinigung in eine psychiatrische Abteilung bringen.
...
Vertraulichkeit
§ 39a. (1) Die Sicherheitsbehörden, denen die Amtshandlungen nach §§ 8 und 9 dieses Bundesgesetzes sowie nach § 46 des Sicherheitspolizeigesetzes, BGBl. Nr. 566/1991, zuzurechnen sind, und die in § 8 genannten Ärzte dürfen, vorbehaltlich des Abs. 2, die genannten Amtshandlungen sowie die hierüber erstellten Aufzeichnungen und Bescheinigungen weder offenbaren noch verwerten. Die Aufzeichnungen und Bescheinigungen dürfen nicht in einer Weise bearbeitet oder in Evidenzen verzeichnet werden, die eine, wenn auch nur erleichterte, Auffindbarkeit der Aufzeichnungen oder Bescheinigungen nach einem auf die psychische Erkrankung oder die Unterbringung hindeutenden Merkmal ermöglichen würde.
(2) Die in Abs. 1 genannten Amtshandlungen sowie die Aufzeichnungen und Bescheinigungen dürfen jedoch geoffenbart oder verwertet werden
1. für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit und Ordnungsmäßigkeit der Amtshandlung;
2. für gerichtliche Straf-, Unterbringungs- und Sachwalterschaftsverfahren;
3. für die Erfüllung der Pflichten nach § 39b.
...“
Zu den Voraussetzungen der Anordnung eines Betretungsverbotes
13 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Betretungsverbot (und Wegweisung) gleichermaßen an die Voraussetzung geknüpft, dass auf Grund bestimmter Tatsachen (Vorfälle) anzunehmen ist, ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit einer gefährdeten Person stehe bevor. Welche Tatsachen als solche im Sinne des § 38a SPG in Frage kommen, sagt das Gesetz nicht (ausdrücklich). Diese Tatsachen müssen (auf Grund bekannter Vorfälle) die Annahme rechtfertigen, dass plausibel und nachvollziehbar bestimmte künftige Verhaltensweisen zu erwarten sein werden. Auf Grund des sich den einschreitenden Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bietenden Gesamtbildes muss mit einiger Wahrscheinlichkeit zu erwarten sein, dass ein gefährlicher Angriff im genannten Sinn durch den Wegzuweisenden bevorstehe. Dabei (bei dieser Prognose) ist vom Wissensstand des Beamten im Zeitpunkt des Einschreitens auszugehen (vgl. VwGH 22.6.2018, Ra 2018/01/0285, mwN).
In der vorliegenden Rechtssache ist nicht strittig, dass die (ursprüngliche) Anordnung des Betretungsverbotes gegen den Mitbeteiligten den oben angeführten Anforderungen entsprochen hat. Strittig ist vielmehr die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, dass die (nachfolgende) Aufrechterhaltung des Betretungsverbotes durch die Amtsrevisionswerberin rechtswidrig war.
Diese Auffassung stützte das Verwaltungsgericht tragend auch auf die (der Anordnung des Betretungsverbotes nachfolgende) zwangsweise Unterbringung der Gattin des Mitbeteiligten nach den §§ 8 und 9 UbG. In diesem Zusammenhang verweist die Amtsrevision auf § 39a UbG.
Zum Einfluss der Unterbringung einer/es Gefährdeten auf ein zuvor verhängtes, damit im Zusammenhang stehendes Betretungsverbot
14 § 39a Abs. 1 UbG ordnet soweit - wie hier ausgehend vom im Revisionsverfahren unstrittigen Sachverhalt - keine der Ausnahmen des Abs. 2 Z 1 bis Z 3 leg. cit. erfüllt ist, als Offenbarungs- und Verwertungsverbot eine besondere Form des Datenschutzes an, sofern nicht Informationen erfasst sind, die auch gleichzeitig für andere, zB (verwaltungsstrafrechtliche) Verfahren gegen den Betroffenen, erhoben werden. Jede derartige Evidenzhaltung ist nach Abschaffung der bisherigen umstrittenen „Geisteskrankenevidenzen“ unzulässig (vgl. etwa Kopetzki, Datenflüsse nach der UbG-Novelle 1997, RdM 1997, 163 ff [Punkt II.3.c)]; Ganner in Gitschthaler/Höllwerth [Hrsg], AußStrG II [2017] § 39a UbG Rn. 1 ff; Koppensteiner in Neumayr/Resch/Wallner [Hrsg], Gmundner Komm zum Gesundheitsrecht § 39a UbG Rn. 1).
15 Diese mit der Novelle 1997, BGBl. I Nr. 12/1997, in das UbG eingeführte Bestimmung dient dem Schutz des Betroffenen vor einer übermäßigen und ungerechtfertigten Datenverwendung ua und gerade auch durch die Sicherheitsbehörden und ist einfachgesetzlicher Ausfluss des verfassungsrechtlichen Geheimnisschutzes gemäß Art. 8 EMRK und § 1 DSG (s. Kopetzki, RdM 1997, 163 ff [Punkt I.]; Aigner, Datenschutz - Patientenschutz aus gesundheitspolitischer Sicht, RdM 2012, 84 [87, mwH]; Ganner in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II § 39a UbG Rn. 1; Drexler/Weger, StVG [2018] § 39a UbG Rz 1; Schweighofer, Unterbringungsgesetz [UbG] - Kurzkommentar [2019] § 39a Rz. 1).
16 Adressat dieses Offenbarungs- und Verwertungsverbotes ist zunächst und soweit für das Revisionsverfahren allein relevant auch jene Sicherheitsbehörde, der die Amtshandlung zuzurechnen ist (vgl. etwa Kopetzki, RdM 1997, 163 ff [Punkt II.2.b)]).
17 Das Vertraulichkeitsgebot des § 39a Abs. 1 UbG wirkt - von den wie eben gesagt hier allesamt nicht einschlägigen Ausnahmen des § 39a Abs. 2 Z 1 bis 3 UbG abgesehen - mit der Wirkung absolut, dass von diesen Ausnahmen abgesehen die Verwertung für behördeninterne Zwecke ebenso wie die Offenbarung gegenüber einem Dritten ausnahmslos unzulässig ist (vgl. erneut Kopetzki, RdM 1997, 163 ff [Punkt II.3.c)]; denselben, Grundriss des Unterbringungsrechts³ [2012] Rz. 189/2; Halmich, Unterbringungsgesetz - Praxiskommentar [2014] § 39a Abs. 1 Anm. 6; Ganner in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II § 39a UbG Rn. 5; denselben in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II § 39b UbG Rn. 10).
18 Die Sicherheitsbehörden, zu denen ua auch die Landespolizeidirektionen zählen (vgl. § 4 Abs. 2 SPG), dürfen damit ihnen aus einem Unterbringungsverfahren zugekommene Informationen in anderen Angelegenheiten nicht verwerten; solches Wissen darf mit anderen Worten auch in anderen Verfahren nicht entscheidungsrelevant werden (vgl. wiederum Ganner in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG II, § 39a UbG Rn. 5 mwN; Koppensteiner in Neumayr/Resch/Wallner, Gmundner Komm zum Gesundheitsrecht, § 39b UbG Rn. 4, mwN; Keplinger/Pühringer, SPG18, 174).
Einzelfallbezogene Beurteilung
19 Die LPD durfte aufgrund der absoluten Wirkung des Offenbarungs- und Verwertungsverbotes gemäß § 39a Abs. 1 UbG zur Verfügung stehende Informationen aus dem die Gattin des Mitbeteiligten betreffenden Unterbringungsverfahren nicht in anderen Angelegenheiten, daher insbesondere auch nicht in der vom Verwaltungsgericht als bedeutsam angesehenen Frage der weiteren Aufrechterhaltung des Betretungsverbotes gegen den Mitbeteiligten, verwerten. Einer innerhalb der LPD vorzunehmenden Verwertung stand das in § 39a Abs. 1 UbG offenbarte Offenbarungs- und Verwertungsverbot entgegen.
Die Frage, ob die LPD daher allenfalls verpflichtet gewesen sein könnte, nach § 38a Abs. 6 SPG die Ergebnisse des Unterbringungsverfahrens gegen die Gattin des Mitbeteiligten im Verfahren über das Betretungsverbot gegen den Mitbeteiligten zu verwerten, ist damit zu verneinen, ohne dass auf die näheren Voraussetzungen des § 38a Abs. 6 SPG einzugehen wäre.
Ergebnis
20 Von dieser Rechtslage ist das Verwaltungsgericht abgewichen, weil die von ihm als rechtsrelevant erkannte Frage, ob die LPD das ihr - allenfalls - zugekommene Wissen aus dem Unterbringungsverfahren dazu hätte veranlassen müssen, die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung des Betretungsverbotes gegen den Mitbeteiligten, aus den dargelegten Gründen zu verneinen ist.
21 Aus diesen Erwägungen hat das Verwaltungsgericht Spruchpunkt I. des angefochtenen Erkenntnisses mit Rechtswidrigkeit seines Inhalts belastet.
22 Diese Rechtswidrigkeit schlägt auch auf die Kostenentscheidung in Spruchpunkt II. durch, sodass das angefochtene Erkenntnis insgesamt gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
23 Gemäß § 47 Abs. 4 VwGG hat die revisionswerbende Partei in dem hier vorliegenden Fall einer Amtsrevision gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG keinen Anspruch auf Aufwandersatz, weshalb der diesbezügliche Antrag der LPD abzuweisen war (vgl. etwa VwGH 25.9.2018, Ra 2018/01/0291, mwN).
24 Der Mitbeteiligte hat bei diesem Ergebnis gemäß § 47 Abs. 3 VwGG ebenfalls keinen Anspruch auf Aufwandersatz (vgl. etwa VwGH 10.7.2018, Ra 2018/01/0094).
Wien, am 7. September 2020 |
JWT_2019010007_20200213J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019010007.J00 | Ro 2019/01/0007 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019010007_20200213J00/JWT_2019010007_20200213J00.html | 1,581,552,000,000 | 1,883 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der Revisionswerberin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die Revisionswerberin, eine irakische Staatsangehörige, stellte am 20. Oktober 2015 einen Antrag auf internationalen Schutz, den sie zusammengefasst damit begründete, ihr Leben sei in Gefahr, weil ihr Vater von Terroristen entführt worden sei und ihre Familie den Irak verlassen habe. Sie könne als Frau nicht alleine im Irak leben und fürchte deshalb entführt oder missbraucht zu werden.
2 Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 15. Dezember 2016 wurde dieser Antrag vollinhaltlich abgewiesen, der Revisionswerberin kein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG 2005 erteilt, die Zulässigkeit ihrer Abschiebung in den Irak festgestellt und eine zweiwöchige Frist für die freiwillige Ausreise festgesetzt.
3 Begründend führte das BFA aus, die Revisionswerberin sei nie von unbekannten Dritten verfolgt worden und sie würde bei einer Rückkehr in ihren Herkunftsstaat in keine existenzbedrohende Notlage geraten. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Revisionswerberin als Frau nicht alleine im Irak leben könne. Die Revisionswerberin lebe mit ihrer in Österreich aufhältigen Familie in einem gemeinsamen Haushalt.
4 Dagegen erhob die Revisionswerberin Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG), in der sie unter anderem rügte, die herangezogenen Länderinformationen mit Stand vom 8. April 2016 seien nicht ausreichend aktuell. Die Revisionswerberin habe angegeben, nie alleine außer Haus gegangen zu sein, um etwaigen Übergriffen vorzubauen. Sie habe Angst, entführt und missbraucht zu werden, weil sie im Irak keinen besonderen Schutz erwarten könne.
5 Die Beschwerde langte am 5. Jänner 2017 beim BVwG ein und wurde zunächst der von einem männlichen Richter geleiteten Gerichtsabteilung L504 zugewiesen. Aufgrund der auf § 20 AsylG 2005 gestützten Unzuständigkeitseinrede dieses Richters vom 9. Jänner 2017 wurde das Verfahren der von einer weiblichen Richterin geleiteten Gerichtsabteilung L512 zugewiesen. 6 Mit der am 1. Oktober 2018 in Kraft getretenen Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des BVwG vom 25. September 2018 wurde die vorliegende Rechtssache der Gerichtsabteilung L512 abgenommen und der von einem männlichen Richter geleiteten Gerichtsabteilung I416 zugewiesen.
7 Am 17. Oktober 2018 zeigte der Leiter der Gerichtsabteilung I416 infolge der Behauptung eines drohenden Eingriffs in die sexuelle Selbstbestimmung gemäß § 20 AsylG 2005 seine Unzuständigkeit an, woraufhin die Rechtssache der von einer weiblichen Richterin geleiteten Gerichtsabteilung L524 zugewiesen wurde. Die Leiterin dieser Gerichtsabteilung erhob am 24. Oktober 2018 ihrerseits eine Unzuständigkeitseinrede, die sie zusammengefasst mit einer fehlerhaften Zuteilung und dem Nichtvorliegen eines vorgebrachten Eingriffs in die sexuelle Selbstbestimmung im Sinne des § 20 AsylG 2005 begründete. 8 Mit Entscheidung des Präsidenten des BVwG vom 21. November 2018 wurde die vorliegende Rechtssache der Gerichtsabteilung L524 endgültig zugewiesen.
9 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 8. Februar 2019 wies das BVwG die Beschwerde - ohne Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung - als unbegründet ab und sprach gemäß § 25a Abs. 1 VwGG aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
10 Begründend führte das BVwG aus, es sei nicht glaubwürdig, dass die Revisionswerberin den Irak aufgrund der Entführung ihres Vaters verlassen habe. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Revisionswerberin als Frau nicht alleine im Irak leben könne. Das BVwG stützte sich überwiegend auf Länderfeststellungen, die aus dem Jahr 2018 datieren und die unter anderem - über die im Bescheid des BFA getroffenen Feststellungen hinaus - die Lage im Nord- und Zentralirak sowie die Lage der Frauen im Irak zum Inhalt haben. Zudem stellte das BVwG fest, dass die Revisionswerberin eine Lebensgemeinschaft führe und schwanger sei.
11 Die Zulässigkeit der Revision begründete das BVwG zusammengefasst damit, dass die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 20 AsylG 2005 nicht gegeben seien, weil die Revisionswerberin ihre Flucht aus dem Irak nicht mit einem drohenden Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung begründet habe. Die in Bezug auf etwaige Rückkehrbefürchtungen geäußerte Angst der Revisionswerberin, als Frau missbraucht zu werden, reiche für die Anwendbarkeit des § 20 AsylG 2005 nicht aus, zumal es sich hierbei nicht um einen Teil ihres Fluchtvorbringens handle. Die Ausführungen in der Beschwerde seien zudem aktenwidrig und könnten daher keinen Anwendungsfall des § 20 AsylG 2005 bilden.
12 Dagegen richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die zur Begründung ihrer Zulässigkeit insbesondere ein Abweichen des angefochtenen Erkenntnisses von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes über die Voraussetzungen der Unterlassung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG rügt. 13 Die belangte Behörde erstattete keine Revisionsbeantwortung.
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:
15 Die Revision ist im Hinblick auf das zur Zulässigkeit
geltend gemachte Abweichen des BVwG von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 21 Abs. 7 BFA-VG zulässig; sie ist insoweit auch begründet.
Zur Zuständigkeit:
16 § 20 Abs. 1 AsylG 2005 bestimmt, dass jene Asylwerber und Asylwerberinnen von Personen desselben Geschlechts einzuvernehmen sind, die ihre Furcht vor Verfolgung auf Eingriffe in ihre sexuelle Selbstbestimmung gründen. Gemäß § 20 Abs. 2 AsylG 2005 gilt dies auch für das Verfahren vor dem BVwG.
17 Der Verwaltungsgerichtshof hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes bereits ausgeführt, dass die Verhandlungsführung gemäß § 20 Abs. 2 AsylG 2005 schon dann durch Personen desselben Geschlechts durchzuführen ist, wenn die Flucht aus dem Heimatstaat nicht mit bereits stattgefundenen, sondern mit Furcht vor sexuellen Übergriffen begründet wurde (vgl. VfGH 12.3.2013, U 1674/12 sowie VwGH 27.6.2016, Ra 2014/18/0161, mwN).
18 Nach dem Zweck des § 20 Abs. 2 AsylG 2005 soll die Durchführung der mündlichen Verhandlung durch einen Richter desselben Geschlechts den Abbau von Hemmschwellen bei der Schilderung von Eingriffen in die sexuelle Selbstbestimmung bewirken. Gleiches gilt für die Furcht vor Eingriffen in die sexuelle Selbstbestimmung (vgl. VwGH 27.6.2016, Ra 2014/18/0161 sowie 6.11.2018, Ra 2017/01/0363, jeweils mwN und mwH, ua auf die Gesetzesmaterialien, RV 952 BlgNR 22. GP, 45).
19 Soweit § 20 Abs. 2 AsylG 2005 auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung abstellt, hat bereits der Verfassungsgerichtshof klargestellt, dass eine Rechtssache, in der ein Asylwerber einen Eingriff in seine sexuelle Selbstbestimmung spätestens in der Beschwerde geltend macht, gleich bei Beschwerdeanfall und nicht erst dann, wenn sich nach dessen Prüfung die Durchführung einer mündlichen Verhandlung als notwendig erweist, einem Einzelrichter desselben Geschlechts oder einem aus Richtern desselben Geschlechts bestehenden Senat zur Behandlung zuzuweisen ist, sofern der Asylwerber nicht anderes verlangt. Andernfalls würde nämlich der ursprünglich zuständige Richter eine inhaltliche Entscheidung treffen, die nach der - verfassungsrechtlich zutreffenden - Festlegung des Gesetzgebers nur das entsprechend der Behauptung des Asylwerbers betreffend einen Eingriff in die sexuelle Selbstbestimmung von Anfang an richtig zusammengesetzte Organ des BVwG treffen darf. Die Zuständigkeit wird also bereits durch die entsprechende Behauptung vor dem BFA oder in der Beschwerde begründet, ohne dass dabei eine nähere Prüfung der Glaubwürdigkeit zu erfolgen hätte oder bereits ein Zusammenhang mit dem konkreten Fluchtvorbringen herzustellen wäre (vgl. etwa VfGH 9.10.2018, E 1297/2018 ua).
20 Die Revisionswerberin brachte - wie eingangs bereits wiedergegeben - vor, im Falle ihrer Rückkehr als Frau Missbrauch zu fürchten. Zudem machte sie in der Beschwerde geltend, im Irak niemals alleine außer Haus gegangen zu sein, um etwaigen Übergriffen vorzubauen. Dieses Vorbringen ist im vorliegenden Fall unzweifelhaft dahingehend zu verstehen, dass es auch Furcht vor Eingriffen in die Geschlechtssphäre und damit in die sexuelle Integrität umfasst.
21 Vor dem Hintergrund des Zwecks des § 20 AsylG 2005, nämlich des Abbaus von Hemmschwellen bei der Schilderung der Furcht vor Eingriffen in die sexuelle Selbstbestimmung, ist auch ein Vorbringen wie im vorliegenden Fall vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung erfasst, weil auch in dieser Konstellation gegenüber einem männlichen Richter allenfalls bestehende Hemmschwellen die Revisionswerberin daran hindern könnten, dieses Vorbringen im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zu konkretisieren und dazu weitere und/oder nähere Angaben zu machen.
22 Soweit das BVwG in diesem Zusammenhang eine Differenzierung zwischen "Fluchtvorbringen" und "Rückkehrbefürchtung" vornahm, ist diese Unterscheidung rechtlich nicht relevant, weil § 20 AsylG 2005 auch dann anzuwenden ist, wenn die Flucht aus dem Heimatstaat mit der Furcht vor sexuellen Übergriffen begründet wurde, ohne dass es bereits zu derartigen Übergriffen gekommen wäre.
23 Da also zusammengefasst die Zuständigkeit der Gerichtsabteilung L524 des BVwG bereits durch die entsprechende Behauptung vor dem BFA und/oder in der Beschwerde begründet wurde, ohne dass im Rahmen dieser Zuständigkeitsprüfung bereits ein näheres Eingehen auf die Glaubwürdigkeit zu erfolgen hätte oder ein Zusammenhang mit dem konkreten Fluchtvorbringen herzustellen wäre (vgl. dazu erneut VfGH 9.10.2018, E 1297/2018 ua), entbehrt die darüber hinausgehende Argumentation des BVwG zur Unzuständigkeit der Gerichtsabteilung, der die vorliegende Rechtssache endgültig zugewiesen wurde, einer gesetzlichen Grundlage.
24 Davon abgesehen erkennt der Verwaltungsgerichtshof auf Grundlage der im Revisionsfall in Betracht zu ziehenden Fassungen der Geschäftsverteilung des BVwG sowie der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 25. September 2019 auch keine aus anderen Gründen resultierende Unzuständigkeit der Gerichtsabteilung L524 des BVwG.
Zur Verhandlungspflicht:
25 Der Verwaltungsgerichtshof erkennt in ständiger Rechtsprechung, dass für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" folgende Kriterien beachtlich sind:
26 Der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt muss von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das BVwG die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinausgehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstantiiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten ist bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen (vgl. dazu grundlegend VwGH 28.5.2014, Ra 2014/20/0017, 0018 sowie aus der jüngeren Rechtsprechung etwa VwGH 5.11.2019, Ra 2019/01/0285, mwN). 27 Der Verwaltungsgerichtshof hat zudem bereits ausgesprochen, dass die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auch dann geboten ist, wenn das BVwG zur Situation im Herkunftsstaat des Asylwerbers aktuelle Länderberichte einholt und die Feststellungen des BFA ergänzt (vgl. etwa VwGH 29.8.2019, Ra 2019/19/0131, mwN). 28 Das Bundesverwaltungsgericht erkannte das Erfordernis weiterer Erhebungen zur Lage im Herkunftsstaat der Revisionswerberin und zog - im Vergleich zum Bescheid des BFA - aktuellere Länderberichte heran und traf konkrete Feststellungen zur Lage der Frauen im Irak. Damit hat es die Feststellungen des BFA nicht bloß unwesentlich ergänzt und insoweit einer Aktualisierung zugeführt. Der Verwaltungsgerichtshof hat diesbezüglich in ständiger Rechtsprechung bereits wiederholt klargestellt, dass die im Beschwerdeverfahren eingeräumte Möglichkeit, zum Inhalt aktueller(er) Länderberichte zur Situation im Herkunftsstaat schriftlich Stellung zu nehmen, die Durchführung einer Verhandlung nicht ersetzen kann (vgl. VwGH 10.7.2018, Ra 2018/01/0080, mwN).
29 Angesichts der im Erkenntnis erstmalig festgestellten Schwangerschaft der Revisionswerberin, kann auch keine Rede davon sein, dass der vom BFA festgestellte Sachverhalt immer noch die gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen würde (vgl. zum Erfordernis der Berücksichtigung der Vulnerabilität einer schwangeren Frau etwa VwGH 4.11.2019, Ra 2019/18/0187, mwN). 30 Bei der Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen kommt der Verschaffung eines persönlichen Eindrucks im Rahmen einer mündlichen Verhandlung besondere Bedeutung zu, und zwar sowohl in Bezug auf die (allenfalls erforderliche) Gefährdungsprognose als auch in Bezug auf die für die Abwägung nach Art. 8 EMRK (sonst) relevanten Umstände. Daraus ist aber noch keine "absolute" (generelle) Pflicht zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung in Verfahren über aufenthaltsbeendende Maßnahmen abzuleiten. In eindeutigen Fällen, in denen bei Berücksichtigung aller zugunsten des Fremden sprechenden Fakten auch dann für ihn kein günstigeres Ergebnis zu erwarten ist, wenn sich das VwG von ihm einen (positiven) persönlichen Eindruck verschafft, kann auch eine beantragte Verhandlung unterbleiben (vgl. etwa VwGH 18.10.2017, Ra 2017/19/0422).
31 In Hinblick auf die vorgebrachte Lebensgemeinschaft der Revisionswerberin ist auch hinsichtlich der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht von einem derartig eindeutigen Fall auszugehen, der die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entbehrlich machen würde.
32 Das BVwG durfte somit nicht von einem geklärten Sachverhalt im Sinne des § 21 Abs. 7 BFA-VG ausgehen, sondern hätte nach den oben dargestellten Kriterien eine mündliche Verhandlung durchführen müssen.
33 Ergebnis:
34 Die Missachtung der Verhandlungspflicht führt im Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK und - wie hier gegeben - des Art. 47 GRC zur Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, ohne dass die Relevanz dieses Verfahrensmangels geprüft werden müsste (vgl. VwGH 23.10.2019, Ra 2018/19/0656, mwN).
35 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Kosten:
36 Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 13. Februar 2020 |
JWT_2019020007_20200306J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019020007.J00 | Ro 2019/02/0007 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019020007_20200306J00/JWT_2019020007_20200306J00.html | 1,583,452,800,000 | 888 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis vom 23. März 2018 legte die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) der mitbeteiligten Partei als juristischer Person die Verletzung näher bezeichneter Sorgfaltspflichten nach dem Finanzmarkt-Geldwäschegesetz (FM-GwG) zur Last und verhängte über sie eine Geldstrafe.
2 Am 30. März 2018 veröffentlichte die FMA auf ihrer website folgende Bekanntmachung (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
"(...) Österreichs Finanzmarktaufsichtsbehörde FMA teilt mit, dass sie gegen die (mitbeteiligte Partei) wegen mangelhafter Überprüfung der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers und nicht regelmäßiger Aktualisierung der zum Verständnis der Eigentums- und Kontrollstruktur erforderlichen Dokumente, Daten und Informationen bei Hochrisikokunden in bestimmten Einzelfällen eine einheitlich bemessene Geldstrafe in der Höhe von ....verhängt hat. Das Straferkenntnis ist nicht rechtskräftig."
3 In der Folge beantragte die mitbeteiligte Partei gemäß § 37 Abs. 4 FM-GwG die Überprüfung der Rechtmäßigkeit dieser Veröffentlichung.
4 Mit Bescheid vom 24. Juli 2018 stellte die FMA fest, dass die Veröffentlichung rechtmäßig sei.
5 Gegen diesen Bescheid erhob die mitbeteiligte Partei Beschwerde, der das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis Folge gegeben hat und aussprach, dass die oben zitierte Veröffentlichung rechtswidrig und aus dem Internetauftritt der FMA zu entfernen sei. Die Revision erachtete das Verwaltungsgericht als zulässig. Begründend führte es nach Darstellung der einschlägigen Rechtslage unter anderem aus, bei einer Veröffentlichung gemäß § 37 FM-GwG handle es sich um kein Verwaltungsstrafverfahren; das Verwaltungsgericht habe im Beschwerdeverfahren zu überprüfen, ob die FMA das Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt habe (Verweis auf Art. 130 Abs. 3 B-VG). 6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (Amts)Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes. 7 Die mitbeteiligte Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.
8 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Revision erwogen:
9 Unter Voranstellung des Umstandes, dass das Verwaltungsgericht vorliegend nicht von einer Verwaltungsstrafsache ausging, erachtet die revisionswerbende FMA die Revision als zulässig, weil das Verwaltungsgericht seine Entscheidung nicht auf die Übung eigenen Ermessens gestützt hat. 10 Die Revision ist aus diesem Grund zulässig und im Ergebnis auch berechtigt.
11 Gemäß § 37 Abs. 1 FM-GwG kann die FMA den Namen der natürlichen Person oder juristischen Person bei einer Pflichtverletzung gemäß § 34 Abs. 2 und 3 und § 35 in Verbindung mit § 34 Abs. 2 und 3 unter Anführung der begangenen Pflichtverletzung auf ihrer Homepage veröffentlichen, sofern eine solche Veröffentlichung die Stabilität der Finanzmärkte nicht ernstlich gefährdet oder den Beteiligten keinen unverhältnismäßig hohen Schaden zufügt.
12 Nach Abs. 4 leg. cit. kann der von einer Veröffentlichung Betroffene eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Veröffentlichung gemäß Abs. 1, 2 oder 3 in einem bescheidmäßig zu erledigenden Verfahren bei der FMA beantragen.
13 Das Verfahren gemäß § 37 FM-GwG ist als Entscheidung "in Verwaltungsstrafsachen" im Sinne des § 50 VwGVG zu qualifizieren (VwGH 12.2.2020, Ra 2019/02/0179). Zur näheren Begründung wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf das eben zitierte Erkenntnis verwiesen. In Verwaltungsstrafsachen haben die Verwaltungsgerichte jedenfalls, also ohne dass die ausnahmsweise nach § 28 VwGVG bestehende Möglichkeit zur Aufhebung des Bescheids zum Tragen kommen könnte, in der Sache selbst zu entscheiden (sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist). Diese grundsätzliche Verpflichtung zu einer reformatorischen Entscheidung ist schon verfassungsgesetzlich vorgegeben (Art. 130 Abs. 4 erster Satz B-VG) und wird einfachgesetzlich in § 50 VwGVG wiederholt bzw. konkretisiert.
Eine weitere, für die Beantwortung der im Revisionsfall aufgeworfenen Frage wesentliche Differenzierung zwischen Verwaltungsstrafsachen und anderen Verwaltungssachen wird ebenfalls schon auf Verfassungsebene festgelegt: Gemäß Art. 130 Abs. 3 B-VG liegt - außer in Verwaltungsstrafsachen und in den zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Bundes für Finanzen gehörenden Rechtssachen - Rechtswidrigkeit nicht vor, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat. Die danach bestehenden Einschränkungen für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung behördlicher Ermessensentscheidungen gelten demnach nicht in Verwaltungsstrafsachen. Vielmehr ist das Verwaltungsgericht hier nicht bei der Ermessenskontrolle beschränkt, sondern hat - in Verwaltungsstrafsachen - auch das im Gesetz vorgesehene Ermessen zu üben (VwGH 5.9.2018, Ra 2018/11/0144, mwN).
Im Rahmen der Rechtmäßigkeitskontrolle einer auf § 37 Abs. 1 FM-GwG gestützten Veröffentlichung hat das Verwaltungsgericht in seinem Erkenntnis zu begründen, ob die Verlautbarung zum Kreis der nach der genannten Vorschrift zu veröffentlichenden Daten zählt und insbesondere, weshalb die Veröffentlichung verhältnismäßig ist (VwGH 27.6.2019, Ra 2019/02/0017).
Eine Veröffentlichung gemäß § 37 Abs. 1 FM-GwG kann - im Unterschied zu einer solchen nach Abs. 2 leg. cit. - bereits dann erfolgen, wenn ein nicht rechtskräftiger Strafbescheid der FMA ergangen ist, also selbst wenn gegen den Strafbescheid ein Rechtsmittel erhoben wurde. Die Veröffentlichung nach Abs. 1 leg. cit. soll aus diesem Grund nur dann erfolgen, wenn diese im Einzelfall unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen - wie etwa dem Schutz der Allgemeinheit (etwa für Bankkunden) und der Finanzmarktstabilität - und der Interessen der betroffenen Partei - insbesondere deren Reputation und Privatsphäre (Art. 8 Abs. 1 EMRK) und auf Geheimhaltung personenbezogener Daten - geboten ist (neuerlich VwGH 27.6.2019, Ra 2019/02/0017).
Das Verwaltungsgericht hat sich im angefochtenen Erkenntnis durchaus mit diversen Kriterien zur Frage der Verhältnismäßigkeit der Veröffentlichung auseinander gesetzt. Dies allerdings im Wesentlichen - entgegen Art. 130 Abs. 3 B-VG und der Auffassung folgend, es liege kein Strafverfahren vor - zur Beurteilung, ob die FMA Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt hat. Die - nicht immer an den gesetzlichen Kriterien und den oben skizzierten Leitlinien für die Ermessensübung orientierten - Begründungsstränge des angefochtenen Erkenntnisses lassen auch nicht erkennen, inwiefern das Verwaltungsgericht die Ermessensübung durch die FMA einer Überprüfung unterzogen oder selbst Ermessen geübt hat. Insofern ist auch nicht nachvollziehbar, wie das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis gekommen ist, die Veröffentlichung sei rechtswidrig gewesen. Indem das Verwaltungsgericht ausdrücklich verneint hat, dass das Verfahren gemäß § 37 FM-GwG eine Verwaltungsstrafsache gemäß § 50 VwGVG ist und daraus folgend unter Bezug auf Art 130 Abs. 3 B-VG von einer Überprüfung der Ermessensübung durch die FMA ausgegangen ist, ohne erkennbar selbst Ermessen geübt zu haben, hat es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.
Es war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben. Wien, am 6. März 2020 |
JWT_2019020018_20200304J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019020018.J00 | Ro 2019/02/0018 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019020018_20200304J00/JWT_2019020018_20200304J00.html | 1,583,280,000,000 | 1,210 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis vom 23. Oktober 2018 wurde die Erstmitbeteiligte als verantwortliche Beauftragte der zweitmitbeteiligten Partei gemäß § 9 Abs. 2 VStG schuldig erachtet, es zu verantworten, dass die zweitmitbeteiligte Partei in einer näher genannten Betriebsstätte, in der diese ihre Tätigkeit als Wettunternehmerin, nämlich Buchmacherin, ausübe, am 4. März 2018 um 15:14 Uhr und am 10. März 2018 um 16:20 Uhr jeweils insofern gegen § 25 Abs. 1 Z 5 Wiener Wettengesetz, LGBl. Nr. 26/2016, idgF, wonach die Ausübung der Tätigkeit als Wettunternehmerin oder Wettunternehmer während eines laufenden Ereignisses (Livewetten), ausgenommen Livewetten auf Teilergebnisse oder das Endergebnis, verboten sei, verstoßen habe, als diese laut Wettticket vom 4. März 2018 die Wette "Wer gewinnt die verbleibende Spielzeit? (Spielstand 2:0 Düsseldorf)"; und laut Wettticket vom 10. März 2018 die Wette "Wer gewinnt die verbleibende Spielzeit? (Spielstand 0:3) - FC Zbrojovka Brno" zugelassen habe. Über sie wurde eine Geldstrafe von EUR 4.400,-
(Ersatzfreiheitsstrafe: 8 Tage und 10 Stunden) gemäß § 24 Abs. 1 Z 16 Wiener Wettengesetz verhängt. Die zweitmitbeteiligte Partei wurde zur Haftung für die Geldstrafe samt Kosten gemäß § 9 Abs. 7 VStG verpflichtet.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht Wien - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - der Beschwerde Folge, hob das Straferkenntnis vom 23. Oktober 2018 in seinem gesamten Umfang auf und stellte das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG ein. Eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte es für zulässig, insbesondere weil Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit von Restzeitwetten fehle.
3 Das Verwaltungsgericht Wien führte unter anderem aus, Restzeitwetten seien Wetten, bei denen live während eines laufenden Spieles auf den Ausgang der verbleibenden Spielzeit gewettet werde. Das bedeute, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses der Wette der Spielstand - gedanklich - auf "Null" gesetzt werde und nur die restliche Spielzeit Gegenstand der Wette sei. 4 Zwar sei dem Wortlaut des Gesetzes zu entnehmen, dass Livewetten grundsätzlich nur äußerst eingeschränkt zulässig seien, doch seien diese sowohl auf das Teil- als auch auf das Endergebnis möglich. Es handle sich dabei um eine "Dreiweg-Wette" bei der die Wettmöglichkeiten 1, 2 oder X möglich seien. Diesbezüglich bestehe kein Unterschied zu der - unbestritten zulässigen - Wettmöglichkeit auf eine Halbzeit bzw. den Spielausgang. Es werde bei der Restzeitwette ebenso auf ein - in der Zukunft liegendes - Ergebnis gewettet, wobei sich Gewinn- oder Verlust der Wette unmittelbar vom Ergebnis ableiten ließe. Werde - wie im vorliegenden Fall - von einer Zulässigkeit der Livewetten in der Form der Restzeitwetten ausgegangen, so sei jedenfalls die Voraussetzung einer Strafbarkeit nicht erfüllt.
5 Das Verwaltungsgericht Wien führte weiter aus, dass weder der Erstmitbeteiligten noch der zweitmitbeteiligten Partei auf der subjektiven Tatseite ein Verschulden angelastet werden könne. Außerdem sei, soweit erkennbar, die Zulässigkeit von Restzeitwetten bis dato nicht in Frage gestellt worden. Zwar schütze Unkenntnis einer Strafnorm nicht vor Bestrafung, jedoch habe aus der Strafnorm in Folge des Bestimmtheitsgebotes jedenfalls hervorzugehen, wie sich der Rechtsunterworfene rechtskonform verhalten solle. Dem Rechtsunterworfenen könne - ohne eine entsprechende legistische Änderung der Strafnorm - keine Verwaltungsübertretung vorgehalten werden, welche von der vollziehenden Behörde im Wege der Interpretation einer Rechtsnorm plötzlich und unerwartet angenommen werde.
6 Gegen diese Entscheidung erhob die revisionswerbende Partei vorliegende Amtsrevision an den Verwaltungsgerichtshof. 7 Die mitbeteiligten Parteien erstatteten eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
8 Die revisionswerbende Partei erachtet die Revision unter anderem für zulässig, weil Restzeitwetten nicht unter die Ausnahmetatbestände des § 25 Abs. 1 Z 5 (nunmehr Z 4) Wiener Wettengesetz subsumiert werden könnten. Bereits aus der vom Verwaltungsgericht Wien zitierten Definition der "Restzeitwette" ergebe sich, dass es sich bei einer Restzeitwette nicht um eine Wette auf ein Teil- oder Endergebnis, sondern auf ein "fiktives" Ergebnis einer beliebig langen verbleibenden Spielzeit handle und dies somit eine verbotene Livewette nach dem Wiener Wettengesetz darstellen würde. Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. März 2019, Ra 2019/02/0025, ergebe sich, dass, wenn nicht einmal kleinere "echte" Teilergebnisse, wie Spiele oder Punkte im Tennis, als Livewetten zulässig seien, dann umso weniger fiktive Ergebnisse über beliebige "Restzeiten" eines sportlichen Ereignisses, die weder im Teilergebnis noch im Endergebnis aufschienen, zulässig sein könnten. Weiters widerspreche die Begründung des Verwaltungsgerichtes zum Rechtsirrtum der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes habe sich jedermann mit den einschlägigen Normen seines Berufsfeldes ausreichend vertraut zu machen, insbesondere wenn die Existenz einschlägiger Regeln für die jeweilige Tätigkeit erkennbar sei. Unterlasse der Beschuldigte derartige Erkundigungen, so sei ein allfälliger Rechts- oder Verbotsirrtum jedenfalls vorwerfbar. Bei Unsicherheiten über die Auslegung der in Rede stehenden Vorschriften seien Erkundigungen einzuholen. Die mitbeteiligten Parteien seien im Bereich des Sportwettenwesens tätig (gewesen) und hätten sich mit den einschlägigen Normen vertraut machen müssen. Erkundigungen über die Zulässigkeit von Restzeitwetten hätten die mitbeteiligten Parteien allerdings nie eingeholt. Die revisionswerbende Partei sei stets von der Unzulässigkeit der Restzeitwette als Livewette ausgegangen.
9 Die Revision erweist sich aufgrund dieses Vorbringens als zulässig und auch als berechtigt.
10 Gemäß § 25 Abs. 1 Z 5 (nunmehr Z 4) Wiener Wettengesetz ist die Ausübung der Tätigkeit als Wettunternehmerin und Wettunternehmer während eines laufenden Ereignisses (Livewetten), ausgenommen Livewetten auf Teilergebnisse oder das Endergebnis, verboten.
11 Teil- und Endergebnisse eines Liveereignisses können schon nach dem klaren Wortlaut nur solche sein, die nach den Regeln des jeweiligen Spiels als solche vorgesehen sind (z.B. Halbzeit im Fußball, Drittel im Eishockey, Satz im Tennis).
"Restzeitergebnisse" fallen jedenfalls nicht darunter. Sie stellen weder ein Teilergebnis noch ein Endergebnis im Sinne der in Rede stehenden Bestimmung dar.
12 Die Zulässigkeit von Wetten auf "Restzeitergebnisse" führte dazu, dass ein Liveereignis in beliebig viele Zeitabschnitte geteilt werden könnte; etwa könnte minütlich eine Restzeitwette angeboten werden.
13 Gerade solche Wetten wollte der Gesetzgeber verhindern, birgt doch die schnelle Abfolge von einzelnen Spielen mit schneller Entscheidung über Gewinn und Verlust ein erhöhtes Suchtpotential in sich. In den Erläuterungen zu § 25 Abs. 1 Z 5 Wiener Wettengesetz kommt der Wille des Gesetzgebers klar zum Ausdruck, wonach lediglich Livewetten auf Teilergebnisse (z.B. Halbzeit im Fußball, Drittel im Eishockey, Satz im Tennis udgl.) sowie auf das Endergebnis von dem Verbot von Livewetten im Sinne des § 25 Abs. 1 Z 5 (nunmehr Z 4) Wiener Wettengesetz ausgenommen sind (vgl. VwGH 29.3.2019, Ra 2019/02/0025). 14 Weil die Rechtsfrage, ob Restzeitwetten als zulässige Wetten gemäß § 25 Abs. 1 Z 5 (nunmehr Z 4) Wiener Wettengesetz anzusehen sind, nach dieser klaren Rechtslage zu verneinen ist, war die Einstellung des vorliegenden Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig.
15 Das angefochtene Erkenntnis war schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. 16 Zur Frage des Vorliegens des vom Verwaltungsgericht angenommenen Rechtsirrtums ist es im zweiten Rechtsgang auf folgende Rechtslage hinzuweisen:
17 Ein Rechtsirrtum im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG setzt voraus, dass dem Betroffenen das Unerlaubte seines Verhaltens trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Auch eine irrige Gesetzesauslegung entschuldigt den Betroffenen nur dann, wenn sie unverschuldet war. Um sich darauf berufen zu können, bedarf es einer Objektivierung der eingenommenen Rechtsauffassung durch geeignete Erkundigungen. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum bei einer derartigen Konstellation nicht auszuschließen. Selbst guter Glaube stellt den angeführten Schuldausschließungsgrund dann nicht dar, wenn es Sache der Partei ist, sich mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen und im Zweifel bei der Behörde nachzufragen (vgl. etwa VwGH 26.6.2019, Ro 2018/03/0047, 0048, mwN).
18 Gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, ist eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. VwGH 21.9.2018, Ra 2017/17/0933, mwN). 19 Das Risiko des Rechtsirrtums trägt der, der es verabsäumt, sich an geeigneter Stelle zu erkundigen (vgl. VwGH 25.4.2019, Ra 2019/13/0029, mwN).
20 Das - konkrete Feststellungen auf Sachverhaltsebene erfordernde - Verschulden stellt eine vom Verwaltungsgericht - in der Regel nur nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - vorzunehmende Beurteilung im Einzelfall dar.
Wien, am 4. März 2020 |
JWT_2019030028_20200924J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019030028.J00 | Ro 2019/03/0028 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019030028_20200924J00/JWT_2019030028_20200924J00.html | 1,600,905,600,000 | 3,247 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der erstrevisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Eingabe vom 26. September 2012 an den Landeshauptmann von Niederösterreich (Landeshauptmann) beantragte die erstrevisionswerbende Partei, gemäß § 49 Abs. 2 Eisenbahngesetz 1957 (EisbG) über die im Einzelfall anzuwendende Art der Sicherung der Eisenbahnkreuzung in km 14,890 der ÖBB-Strecke Absdorf/Hippersdorf - Krems/Donau mit einer Gemeindestraße, die sich im Gemeindegebiet der mitbeteiligten Gemeinde befindet, zu entscheiden. Dieser Antrag wurde unter anderem damit begründet, dass es im Zuge der Errichtung eines elektronischen Stellwerks in Kirchberg am Wagram/Fels am Wagram erforderlich sei, die bestehende Eisenbahnkreuzung anzupassen, umzugestalten bzw. neu zu sichern. Die örtlich zulässige Geschwindigkeit betrage derzeit 120 km/h und solle künftig in beiden Richtungen 140 km/h betragen.
2 Mit Bescheid vom 27. September 2013 (im Folgenden: Sicherungsbescheid) legte der Landeshauptmann für die gegenständliche Eisenbahnkreuzung mit einer Gemeindestraße im Gemeindegebiet der mitbeteiligten Gemeinde die zur Anwendung kommende Art der Sicherung gemäß § 49 Abs. 2 EisbG wie folgt fest:
„Spruch
I.
Die Eisenbahnkreuzung in km 14,890 der ÖBB-Strecke Absdorf/Hippersdorf - Krems/Donau mit einer Gemeindestraße ist unter der Bedingung, dass das elektronische Stellwerk in Kirchberg am Wagram/Fels am Wagram errichtet wird und die örtlich zulässige Geschwindigkeit auf der Bahn in beiden Richtungen von 120 km/h auf 140 km/h erhöht wird, nach Maßgabe des Lageplans, Einlage 1.7, des ‚Bauentwurfs für die technische Sicherung der Eisenbahnkreuzung in km 14,890 der ÖBB-Strecke Absdorf/Hippersdorf - Krems/Donau‘, erstellt von der [Erstrevisionswerberin], integriertes Streckenmanagement, Region Ost 2, gemäß § 4 Abs. 1 Z.4 der Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 durch Lichtzeichen mit Schranken zu sichern, wobei die Sicherungsanlage als Lichtzeichen mit Vollschranken mit gleichzeitigem Schließen der Schrankenbäume auszuführen ist.“
3 Für die Ausführung der Anordnung wurde gemäß § 59 Abs. 2 AVG eine Frist bis spätestens 30. September 2015 bestimmt (Spruchpunkt II.). Unter Spruchpunkt III. wurde die erstrevisionswerbende Partei zur Entrichtung näher bestimmter Kommissionsgebühren verpflichtet.
4 In der Folge errichtete die erstrevisionswerbende Partei die Lichtzeichenanlage und das elektronische Stellwerk im Sinne dieses Sicherungsbescheides. Eine Erhöhung der örtlich zulässigen Geschwindigkeit auf 140 km/h erfolgte nicht.
5 Mit Schriftsatz vom 19. September 2016 beantragte die erstrevisionswerbende Partei gemäß § 49 Abs. 2 EisbG iVm § 48 Abs. 2 bis 4 EisbG die Entscheidung des Landeshauptmanns, dass die mitbeteiligte Gemeinde als Trägerin der Straßenbaulast 50 % der Kosten für die Errichtung/Inbetriebhaltung der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung zu tragen habe, in eventu die Entscheidung darüber, in welchem Ausmaß die Gesamtkosten von den Verkehrsträgern zu tragen seien, in eventu welche Kosten die mitbeteiligte Gemeinde zu tragen habe.
6 Mit Bescheid der zweitrevisionswerbenden Landeshauptfrau von Niederösterreich (Landeshauptfrau) vom 19. Dezember 2018 wurden (unter Spruchpunkt 1) gemäß § 49 Abs. 2 iVm § 48 Abs. 3 EisbG die mit der Errichtung einer Lichtzeichenanlage mit Vollschranken, welche mit gleichzeitigem Schließen der Schrankenbäume auszuführen sei, an der gegenständlichen Eisenbahnkreuzung mit einer Gemeindestraße verbundenen Kosten mit EUR 449.755,93 festgesetzt. Die erstrevisionswerbende Partei habe die unter 1) angeführten Kosten zu 70 %, die mitbeteiligte Gemeinde zu 30 % zu tragen (Spruchpunkt 2). Unter Spruchpunkt 3) wurde ausgesprochen, dass die mitbeteiligte Gemeinde der erstrevisionswerbenden Partei den Betrag in der Höhe von EUR 86.286,13 binnen vier Wochen nach Rechtskraft dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu zahlen habe. Die jährlichen Kosten der Erhaltung und Inbetriebhaltung der Sicherungsanlage wurden (unter Spruchpunkt 4) mit EUR 6.485,38 und mit einem Barwert von EUR 162.134,51 festgesetzt. Die erstrevisionswerbende Partei habe diese Kosten zu 70 %, die mitbeteiligte Gemeinde zu 30 % zu tragen, wobei die mitbeteiligte Gemeinde der erstrevisionswerbenden Partei ab Rechtskraft dieses Bescheides jeweils bis zum 31. Jänner des Folgejahres jährlich EUR 1.945,61 bei sonstiger Exekution zu zahlen habe.
7Â Gegen diesen Bescheid erhoben die erstrevisionswerbende Partei und die mitbeteiligte Gemeinde jeweils Beschwerde.
8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis änderte das Verwaltungsgericht den Bescheid der Landeshauptfrau dahingehend ab, dass der Antrag der erstrevisionswerbenden Partei vom 19. September 2016 auf Kostenentscheidung gemäß § 49 Abs. 2 iVm § 48 Abs. 2 bis 4 EisbG zurückgewiesen werde (Spruchpunkt I.). Weiters erklärte das Verwaltungsgericht die ordentliche Revision als zulässig (Spruchpunkt II.).
9 Das Verwaltungsgericht führte im Wesentlichen aus, dass nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Spruches des Sicherungsbescheides vom 27. September 2013 die vom Landeshauptmann getroffene Sicherungsanordnung an zwei kumulativ zu erfüllende Bedingungen geknüpft werde, von denen eine, nämlich die Erhöhung der örtlich zulässigen Geschwindigkeit auf der Bahn in beiden Richtungen von 120 km/h auf 140 km/h, bisher nicht erfüllt worden sei. Es gebe keinerlei Hinweise darauf, dass die Erfüllung der Bedingung unmittelbar absehbar wäre. Im konkreten Fall ergäben sich weder aus dem Spruch noch aus der Begründung des Sicherungsbescheides Anhaltspunkte dafür, dass mit der Formulierung, die Sicherungsart unter den genannten Bedingungen zu verfügen, eine Nebenbestimmung mit anderer Rechtsnatur hätte verfügt werden sollen. Die Rechtswirkungen des Sicherungsbescheides, nämlich die konkrete Sicherungsart, seien insgesamt bis zum Eintritt der Bedingung hinausgeschoben worden. Es liege somit eine (aufschiebende) Bedingung vor. Ob diese Sicherungsart richtigerweise nicht auch bei Beibehaltung der Geschwindigkeit von 120 km/h geboten gewesen wäre und ob die bedingte Anordnung der Sicherung überhaupt rechtmäßig gewesen sei, spiele im Hinblick auf die Rechtskraft des Sicherungsbescheides vom 27. September 2013 keine Rolle.
10 Zu klären sei die Frage, ob die erstrevisionswerbende Partei berechtigt gewesen sei, einen Antrag nach § 48 Abs. 3 EisbG zu stellen, obwohl sie die von der Behörde rechtskräftig festgelegte Bedingung nicht erfüllt habe. Ob im vorliegenden Fall die Antragstellungsfrist bereits zu laufen begonnen habe, hänge davon ab, wie der Begriff „Rechtskraft“ in § 48 Abs. 3 EisbG zu verstehen sei. Nach dem herkömmlichen Verständnis des Begriffs der Rechtskraft würden durch die Wirkung einer aufschiebenden Bedingung nicht etwa die Wirkungen der Rechtskraft aufgeschoben, sondern setze das Wirksamwerden der Bedingung die Rechtskraft voraus. Würde man im vorliegenden Fall dieses Verständnis zugrunde legen, gingen das Eisenbahnunternehmen - aber auch der Träger der Straßenbaulast - ihrer Antragsmöglichkeit nach Ablauf von drei Jahren auch dann verlustig, wenn bis zu diesem Zeitpunkt der Eintritt der Bedingung nicht erfolgt sei. Der Antrag müsste fristwahrend selbst dann gestellt (und in der Folge darüber entschieden) werden, wenn gar nicht feststehe, ob der Kostentragungsfall jemals eintreten werde. Es sei evident, dass in einem solchen Fall nicht nur der Eintritt der Leistungsverpflichtung, sondern auch die für Ausmaß und konkrete Höhe der auf die Parteien entfallenden Kostenteile maßgeblichen Rahmenbedingungen und Faktoren ungewiss seien bzw. sich zwischen einer diesfalls vor Bedingungseintritt erfolgenden Entscheidung und dem (allfälligen) Eintritt der Bedingung noch wesentlich - und im Fall der Unabsehbarkeit des Zeitpunktes des Bedingungseintritts bei der Entscheidung der Behörde bzw. des Gerichts auch unkalkulierbar - ändern könnten. Es sprächen daher die besseren Gründe dafür, im Fall einer bedingten Sicherungsanordnung den Begriff „Rechtskraft“ in § 48 Abs. 3 EisbG im Sinne des (unbedingten) Wirksamwerdens der Sicherungsanordnung zu verstehen. Dies mit der Konsequenz, dass die Antragstellungsfrist für eine behördliche Kostentragungsregelung erst mit Bedingungseintritt (und Unanfechtbarkeit des Bescheides) zu laufen beginne. Der Antrag der erstrevisionswerbenden Partei erweise sich daher als verfrüht und somit als unzulässig.
11 Bisher liege nach Kenntnis des Verwaltungsgerichts keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung des Begriffs „Rechtskraft“ in § 48 Abs. 3 EisbG vor. Es handle sich dabei - unabhängig davon, wie man die Zulässigkeit einer bedingten Sicherungsentscheidung nach § 49 Abs. 2 EisbG beurteile - im Hinblick auf die über den Einzelfall hinausgehende Relevanz um eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung, sodass die ordentliche Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG gegen dieses Erkenntnis zulässig sei.
12 Gegen dieses Erkenntnis richten sich die - als außerordentliche Revision bezeichnete - Revision der erstrevisionswerbenden Partei (protokolliert zu Ro 2019/03/0028) und die ordentliche Amtsrevision der vor dem Verwaltungsgericht belangten Landeshauptfrau, die beide vom Verwaltungsgericht nach Durchführung des Vorverfahrens gemeinsam mit den Verfahrensakten vorgelegt wurden. Die erstrevisionswerbende Partei beantragt, der Verwaltungsgerichtshof möge das angefochtene Erkenntnis dahingehend abändern, dass der Beschwerde der Erstrevisionswerberin Folge gegeben werde, in eventu, dass die mit der Errichtung der gegenständlichen Sicherungsanlage verbundenen Kosten mit EUR 449.755,93 festgesetzt würden und diese zusammen mit den Kosten der Inbetriebnahme und Erhaltung im Ausmaß von 70 % von der Erstrevisionswerberin und im Ausmaß von 30 % von der mitbeteiligten Gemeinde zu tragen seien, in eventu das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie der Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Die revisionswerbende Landeshauptfrau beantragt, der Verwaltungsgerichtshof möge das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufheben, in eventu das angefochtene Erkenntnis dahingehend abändern, dass den Beschwerden keine Folge gegeben werde.
13 Die mitbeteiligte Gemeinde erstattete jeweils eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revisionen als unbegründet abzuweisen.
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat die beiden Revisionen wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
15 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichts die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
16 Der Verwaltungsgerichtshof ist bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a erster Satz VwGG).
17 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 20.11.2019, Ro 2019/03/0018, mwN).
18 Soweit die erstrevisionswerbende Partei in der Zulässigkeitsbegründung der Revision die Rechtsfrage anspricht, ob die Anordnung einer (technischen) Lichtzeichenanlage mit Schranken gemäß § 4 Abs. 1 Z 4 Eisenbahnkreuzungsverordnung 2012 (EisBKrV) anstatt einer zuvor bestehenden (technischen) „Schrankenanlage“ gemäß § 8 Eisenbahnkreuzungsverordnung 1961 (EKVO) eine neue Beantragung der Kostenaufteilung gemäß § 48 Abs. 2 bis 4 iVm § 49 EisbG zulasse, ist darauf hinzuweisen, dass dies die inhaltliche Beurteilung der Entscheidung über die Kostentragung betrifft. Da das Verwaltungsgericht den Bescheid der Landeshauptfrau schon aufgrund des seiner Ansicht nach verfrüht gestellten Antrags abgeändert und den Antrag zurückgewiesen hat, vermag aber das auf die Frage der inhaltlichen Entscheidung über die Kostentragung bezugnehmende Vorbringen keine für die Entscheidung über die Revision maßgebliche Rechtsfrage darzulegen.
19 Die Revision der erstrevisionswerbenden Partei bringt in den Ausführungen zur Zulässigkeit der Revision weiters vor, dass die Befahrung einer Eisenbahnkreuzung mit einer bestimmten Geschwindigkeit keine Voraussetzung für einen Kostenaufteilungsantrag gemäß § 48 Abs. 2 bis 4 in Verbindung mit § 49 EisbG darstelle, sondern die örtlich zulässige Geschwindigkeit lediglich Grundlage der Anordnung einer bestimmten Sicherungsart sei. Damit macht sie der Sache nach auch geltend, dass eine Entscheidung über die Kostenaufteilung unabhängig von der Erfüllung der (nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes) im Spruch des Sicherungsbescheides enthaltenen Bedingung bzw. (nach Ansicht der erstrevisionswerbenden Partei) unabhängig von der konkret zulässigen Geschwindigkeit zulässig und die Zurückweisung des Antrags daher rechtswidrig ist.
20 Die Amtsrevision der Landeshauptfrau verweist in Ergänzung der Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichts auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Entscheidung über die Kostentragung ungeachtet des tatsächlichen Kostenanfalls zu ergehen habe (Hinweis auf VwGH 26.6.2019, Ra 2019/03/0012). Sie vertritt die Auffassung, dass die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes auch Anwendung auf den vorliegenden Fall fänden, in dem die Bedingungen der Geschwindigkeitserhöhung und der Errichtung eines elektronischen Stellwerks mangels Erhebung eines Rechtsmittels in formeller Rechtskraft erwachsen seien. Die Ungewissheit, ob oder wann die Bedingungen erfüllt seien, unterscheide sich nicht von der Ungewissheit der tatsächlich entstehenden Kosten vor baulicher Vollendung der vorgeschriebenen Sicherungsart oder dem Vorliegen einer Abrechnung. In beiden Fällen unterlägen zum Zeitpunkt der Erhebung eines Antrags nach § 48 Abs. 3 EisbG und der Entscheidungspflicht der Behörde bestimmte Faktoren einer Unsicherheit. Für die Auffassung, dass eine Entscheidung über die Kostentragung erst nach Eintritt der Bedingung getroffen werden könnte, lasse sich aus dem klaren Wortlaut des § 48 Abs. 3 EisbG nichts gewinnen.
21 Die Revisionen sind zulässig. Ihnen kommt auch Berechtigung zu.
22 Die maßgeblichen Bestimmungen des EisbG, BGBl. Nr. 60/1957, idF BGBl. I Nr. 60/2019, lauten (auszugsweise):
„4. Teil
Kreuzungen mit Verkehrswegen, Eisenbahnübergänge
1. Hauptstück
Bauliche Umgestaltung von Verkehrswegen, Auflassung schienengleicher Eisenbahnübergänge
Anordnung der baulichen Umgestaltung und der Auflassung
§ 48. (1) Die Behörde hat auf Antrag eines zum Bau und zum Betrieb von Haupt-, Neben-, Anschluss- oder Materialbahnen mit beschränkt-öffentlichem Verkehr berechtigten Eisenbahnunternehmens oder eines Trägers der Straßenbaulast anzuordnen:
1. an einer bestehenden Kreuzung zwischen einer Haupt-, Neben-, Anschluss- oder Materialbahn mit beschränkt-öffentlichem Verkehr einerseits und einer Straße mit öffentlichem Verkehr andererseits die bauliche Umgestaltung der Verkehrswege, wenn dies zur besseren Abwicklung des sich kreuzenden Verkehrs erforderlich und den Verkehrsträgern (Eisenbahnunternehmen und Träger der Straßenbaulast) wirtschaftlich zumutbar ist;
2. die Auflassung eines oder mehrerer in einem Gemeindegebiet gelegener schienengleicher Eisenbahnübergänge zwischen einer Haupt-, Neben-, Anschluss- oder Materialbahn mit beschränkt-öffentlichem Verkehr einerseits und einer Straße mit öffentlichem Verkehr andererseits, sofern das verbleibende oder das in diesem Zusammenhang umzugestaltende Wegenetz oder sonstige in diesem Zusammenhang durchzuführende Ersatzmaßnahmen den Verkehrserfordernissen entsprechen und die allenfalls erforderliche Umgestaltung des Wegenetzes oder die Durchführung allfälliger sonstiger Ersatzmaßnahmen den Verkehrsträgern (Eisenbahnunternehmen und Träger der Straßenbaulast) wirtschaftlich zumutbar sind.
Sie kann unter denselben Voraussetzungen eine solche Anordnung auch von Amts wegen treffen. Für die Durchführung der Anordnung ist eine Frist von mindestens zwei Jahren zu setzen.
(2) Sofern kein Einvernehmen über die Regelung der Kostentragung zwischen dem Eisenbahnunternehmen und dem Träger der Straßenbaulast erzielt wird, sind die Kosten für die bauliche Umgestaltung der bestehenden Kreuzung, für die im Zusammenhang mit der Auflassung schienengleicher Eisenbahnübergänge allenfalls erforderliche Umgestaltung des Wegenetzes oder allenfalls erforderliche Durchführung sonstiger Ersatzmaßnahmen, deren künftige Erhaltung und Inbetriebhaltung je zur Hälfte vom Eisenbahnunternehmen und dem Träger der Straßenbaulast zu tragen. Die Kosten für die im Zusammenhang mit der Auflassung eines schienengleichen Eisenbahnüberganges erforderlichen Abtragungen und allenfalls erforderlichen Absperrungen beiderseits der Eisenbahn sind zur Gänze vom Eisenbahnunternehmen zu tragen. Die Festlegung der Art und Weise allenfalls erforderlicher Absperrungen beiderseits der Eisenbahn hat im Einvernehmen zwischen dem Eisenbahnunternehmen und dem Träger der Straßenbaulast zu erfolgen.
(3) Falls es das Eisenbahnunternehmen oder der Träger der Straßenbaulast beantragen, hat die Behörde ohne Berücksichtigung der im Abs. 2 festgelegten Kostentragungsregelung zu entscheiden,
1. welche Kosten infolge der technischen Anpassung der baulichen Umgestaltung (Abs. 1 Z 1) im verkehrsmäßigen Ausstrahlungsbereich der Kreuzung erwachsen, oder
2. welche Kosten für eine allfällige Umgestaltung des Wegenetzes oder für die Durchführung allfälliger sonstiger Ersatzmaßnahmen im verkehrsmäßigen Ausstrahlungsbereich der verbleibenden oder baulich umzugestaltenden Kreuzungen zwischen Haupt-, Neben-, Anschluss- oder Materialbahn mit beschränkt-öffentlichem Verkehr einerseits und einer Straße mit öffentlichem Verkehr andererseits infolge der Auflassung eines schienengleichen Eisenbahnüberganges erwachsen,
und demgemäß in die Kostenteilungsmasse einzubeziehen sind und in welchem Ausmaß das Eisenbahnunternehmen und der Träger der Straßenbaulast die durch die bauliche Umgestaltung oder durch die Auflassung eines schienengleichen Eisenbahnüberganges und die durch die künftige Erhaltung und Inbetriebhaltung der umgestalteten Anlagen oder durchgeführten Ersatzmaßnahmen erwachsenden Kosten zu tragen haben. Diese Festsetzung ist nach Maßgabe der seit der Erteilung der Baugenehmigung für die Kreuzung eingetretenen Änderung des Verkehrs auf der Eisenbahn oder des Straßenverkehrs, der durch die bauliche Umgestaltung der Verkehrswege, der durch die nach Auflassung verbleibenden oder im Zusammenhang mit der Auflassung baulich umgestalteten Kreuzungen, des umgestalteten Wegenetzes und der durchgeführten Ersatzmaßnahmen erzielten Verbesserung der Abwicklung des Verkehrs auf der Eisenbahn oder des Straßenverkehrs, der hierdurch erzielten allfälligen Ersparnisse und der im Sonderinteresse eines Verkehrsträgers aufgewendeten Mehrkosten zu treffen. Eine derartige Antragstellung ist nur innerhalb einer Frist von drei Jahren ab Rechtskraft einer Anordnung nach Abs. 1 zulässig. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die vom Eisenbahnunternehmen und vom Träger der Straßenbaulast zu tragenden Kosten gilt die im Abs. 2 festgelegte Kostentragungsregelung.
[...]“
„2. Hauptstück
Schienengleiche Eisenbahnübergänge
Sicherung und Verhalten bei Annäherung und Übersetzung
§ 49. [...]
(2) Über die im Einzelfall zur Anwendung kommende Sicherung hat die Behörde nach Maßgabe der örtlichen Verhältnisse und Verkehrserfordernisse zu entscheiden, wobei die Bestimmungen des § 48 Abs. 2 bis 4 mit der Maßgabe sinngemäß anzuwenden sind, dass die Kosten der Sicherungseinrichtungen für Materialbahnen, ausgenommen solche mit beschränkt-öffentlichem Verkehr, vom Eisenbahnunternehmen alleine zu tragen sind, sofern nicht eine andere Vereinbarung besteht oder getroffen wird.
[...]“
23 Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass mit dem Sicherungsbescheid vom 27. September 2013 eine aufschiebend bedingte Festlegung der Sicherungsart erfolgt und die Wirksamkeit dieses - rechtskräftig gewordenen - Sicherungsbescheides aufgrund Nichterfüllung einer der beiden darin genannten Bedingungen noch nicht eingetreten sei.
24 Dagegen ist zunächst einzuwenden, dass eine aufschiebende Bedingung nach diesem Verständnis - wonach erst nach Erfüllung der „Bedingung“ (hier: nach Erhöhung der örtlich zulässigen Geschwindigkeit im Kreuzungsbereich) eine Anpassung der Sicherung (innerhalb einer dann gegebenenfalls noch laufenden Ausführungsfrist) vorzunehmen wäre - mit dem gesetzlichen Ziel, Eisenbahnkreuzungen nach dem jeweiligen Stand der Technik und nach den Bedürfnissen des Verkehrs entsprechend zu sichern (§ 49 Abs. 1 EisbG in Verbindung mit der EisbKrV), nicht vereinbar wäre, geht doch aus der Begründung des Sicherungsbescheides hervor, dass die geänderte Sicherungsart „unter Berücksichtigung der Erhöhung der örtlich zulässigen Geschwindigkeit“ festgelegt werden sollte. Mit anderen Worten: die zuvor bestehende Sicherungsart erwies sich nach der Beurteilung durch die Eisenbahnbehörde für den Fall der Erhöhung der örtlich zulässigen Geschwindigkeit als nicht mehr ausreichend und die Sicherungsart sollte daher so geändert werden, dass die Eisenbahnkreuzung auch unter Zugrundelegung einer örtlich zulässigen Geschwindigkeit von 140 km/h sicher befahren werden kann.
25 Ob es sich bei einer einem Verwaltungsakt beigefügten Nebenbestimmung um eine Bedingung handelt, ist nicht zwingend von ihrer Bezeichnung im Verwaltungsakt abhängig. Vielmehr bestimmt sich die Rechtsnatur einer Nebenbestimmung nach deren Inhalt bzw. Zweck, wobei in jedem einzelnen Fall zu prüfen ist, was nach der Absicht der Behörde und nach der objektiven Wirkung der Nebenbestimmung wirklich vorliegt (vgl. - dort zur Unterscheidung zwischen Auflage und Bedingung - VwGH 23.10.2012, 2012/10/0018, mwN). Im vorliegenden Fall kann die Sicherungsanordnung der Sache nach nur so verstanden werden, dass die über die Sicherung entscheidende Eisenbahnbehörde (unter anderem) aufgrund der von der erstrevisionswerbenden Partei in Aussicht genommenen Erhöhung der örtlich zulässigen Geschwindigkeit im Kreuzungsbereich eine Änderung der Sicherungsart als erforderlich angesehen und auch dem Sicherungsbescheid zugrunde gelegt hat. Dass der Sicherungsbescheid ungeachtet der eingetretenen formellen und materiellen Rechtskraft erst dann wirksam werden sollte, wenn die erstrevisionswerbende Partei die örtlich zulässige Geschwindigkeit erhöht hätte, kann ihm - trotz der missverständlichen Spruchformulierung - im Übrigen auch deshalb nicht unterstellt werden, weil unter Zugrundelegung der Feststellungen im Sicherungsbescheid bei einer derartigen Erhöhung der Geschwindigkeit ohne zuvor erfolgter Anpassung der Sicherungsart die Sicherheit der Eisenbahnkreuzung nicht mehr gegeben gewesen wäre.
26 Schließlich ist darauf zu verweisen, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die zulässige Annäherungsgeschwindigkeit der Schienenfahrzeuge an eine Eisenbahnkreuzung bloß ein Kriterium im Rahmen der Verkehrserfordernisse darstellt, auf die bei der Bestimmung der Sicherungsart Bedacht zu nehmen ist, sodass etwa die Festlegung einer bestimmten Geschwindigkeit im Sicherungsbescheid, um eine bestimmte Sicherungsart zu ermöglichen, nicht zulässig ist (vgl. dazu - dort zur Festsetzung einer niedrigeren Geschwindigkeit - VwGH 15.11.1989, 88/03/0174, und - dieselbe Eisenbahnkreuzung betreffend im zweiten Rechtsgang - 2.10.1991, 90/03/0130). Würde die Behörde eine bestimmte (höhere oder niedrigere) örtlich zulässige Geschwindigkeit zur echten Bedingung für die festgelegte Sicherungsart machen, käme dies im Ergebnis der Festlegung dieser Geschwindigkeit im Sicherungsbescheid gleich.
27 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass ungeachtet des Wortes „Bedingung“ im Spruch des Sicherungsbescheides die Frage der zulässigen Geschwindigkeit nur als Kriterium für die Festlegung der Sicherungsart herangezogen wurde. Anders als das Verwaltungsgericht angenommen hat, ist daher der Sicherungsbescheid auch dahingehend wirksam geworden, dass die darin festgelegte Sicherungsart innerhalb der im Bescheid festgelegten Ausführungsfrist umzusetzen war.
28 Damit stellt sich auch das vom Verwaltungsgericht angenommene Problem einer möglicherweise vor „Wirksamwerden“ der Verpflichtung zur Umsetzung der geänderten Sicherungsart ablaufenden Frist für das Stellen eines Antrags auf Entscheidung über die Kostentragung nach § 49 Abs. 2 in Verbindung mit § 48 Abs. 3 EisbG nicht. Schon deshalb gibt es auch keine Veranlassung dafür, den in § 48 Abs. 3 EisbG verwendeten Begriff der „Rechtskraft“ abweichend vom üblichen juristischen Sprachgebrauch zu verstehen.
29 Nach § 48 Abs. 3 EisbG, auf welchen § 49 Abs. 2 EisbG verweist, ist ein Antrag auf Kostenentscheidung bzw. Kostentragung nur innerhalb einer Frist von drei Jahren ab Rechtskraft einer Anordnung nach § 48 Abs. 1 EisbG bzw. - aufgrund der Verweisung in § 49 Abs. 2 EisbG - nach § 49 Abs. 2 EisbG zulässig (vgl. VwGH 21.5.2019, Ro 2018/03/0050). Für den Ablauf der Frist für die Stellung eines Antrags auf Kostenentscheidung kommt es weder darauf an, ob die Umgestaltung der Sicherung bereits erfolgt ist (etwa weil eine längere Ausführungsfrist festgelegt wurde), noch ob die Kosten dafür bereits angefallen und exakt bekannt sind. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten hat, geht das Gesetz davon aus, dass eine Entscheidung über die durch die Umgestaltung (Änderung der Sicherungsart der Eisenbahnkreuzung) erwachsenden Kosten bereits vor dem Abschluss der Umgestaltung getroffen werden kann (VwGH 26.6.2019, Ra 2019/03/0012, 0015).
30 Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die dreijährige Frist zur Antragstellung mit Eintritt der Rechtskraft des Bescheides vom 27. September 2013 nach Ablauf der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist im Oktober 2013 begonnen hat. Damit erfolgte die Stellung des Antrags auf Kostenentscheidung mit Schriftsatz vom 19. September 2016 entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts innerhalb der in § 48 Abs. 3 EisbG normierten Frist, weshalb sich die mit dem angefochtenen Erkenntnis verfügte Zurückweisung des Antrags als rechtswidrig erweist. Auf das weitere Revisionsvorbringen war bei diesem Ergebnis nicht mehr einzugehen.
31 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufzuheben.
32 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am 24. September 2020 |
JWT_2019030029_20200225J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019030029.J00 | Ro 2019/03/0029 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019030029_20200225J00/JWT_2019030029_20200225J00.html | 1,582,588,800,000 | 7,807 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Schreiben vom 24. Oktober 2018 informierte die vor dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) belangte Behörde, die Schienen-Control Kommission (iF auch: SCK), die Revisionswerberin über die Einleitung eines wettbewerbsaufsichtsbehördlichen Verfahrens über die von der Revisionswerberin auf ihrer Internetseite veröffentlichte „Information über geplante wesentliche Änderungen der Entgeltregelungen für Marktaufschläge im Wegeentgeltmodell 2020 in Abhängigkeit vom Ausgang der anhängigen Genehmigungsverfahren für Marktaufschläge der Wegeentgeltmodelle 2018 und 2019“ (iF auch: „Marktinformation“) mit Stand 7. September 2018 und räumte ihr die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme ein, von welcher die Revisionswerberin Gebrauch machte.
2 Mit Schreiben der SCK vom 13. Dezember 2018 wurden die in Österreich tätigen Eisenbahnverkehrsunternehmen über das wettbewerbsaufsichtsbehördliche Verfahren informiert und ihnen die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Die mitbeteiligte Partei W GmbH brachte daraufhin eine Stellungnahme ein.
3 Mit Bescheid vom 18. Februar 2019 erklärte die SCK folgende Passagen der von der Revisionswerberin auf ihrer Internetseite veröffentlichten „Marktinformation“ für unwirksam (die für unwirksam erklärten Inhalte sind - durch Unterstreichen - hervorgehoben):
„Information über geplante wesentliche Änderungen der Entgeltregelungen für Marktaufschläge im Wegeentgeltmodell 2020 in Abhängigkeit vom Ausgang der anhängigen Genehmigungsverfahren für Marktaufschläge der Wegeentgeltmodelle 2018 und 2019
(Stand 7. September 2018)
...
2. Für die Netzfahrplanperiode 2020 geplantes Vorgehen
Nunmehr steht das Genehmigungsverfahren betreffend Marktaufschläge in der Netzfahrplanperiode 2020 an. Die in Bälde erwarteten erstinstanzlichen Entscheidungen über die Höhe der Marktaufschläge für die Netzfahrplanperioden 2018 bzw 2019 können - ebenso wie die beantragte Entscheidung der Schienen-Control Kommission (SCK) für die Netzfahrplanperiode 2020 - daher noch Auswirkungen auf das geplante Wegeentgeltmodell für die Netzfahrplanperiode 2020 haben. Insbesondere können sich Änderungen bei der Marktsegmentierung, in der Höhe der unmittelbar aufgrund des Zugbetriebes anfallenden Kosten bzw den Marktaufschlägen für jedes einzelne EVU und in jede Richtung ergeben.
Daher behält sich die Ö AG explizit vor, aufgrund erfolgter Entscheidungen der SCK und diese überprüfender Instanzen (auch unterjährige) Änderungen hinsichtlich der tatsächlichen Wegeentgelthöhe in beide Richtungen für jedes Marktsegment vorzunehmen. Insbesondere können auch Änderungen in der Höhe der unmittelbar aufgrund des Zugbetriebes anfallenden Kosten (‚direkte Kosten‘) bzw der Marktaufschläge (jeweils in beide Richtungen) als Folge dieser Entscheidungen erforderlich werden.
Vor diesem Hintergrund plant die Ö AG wie folgt vorzugehen:
Die Ö AG beabsichtigt grundsätzlich, auch aufgrund der ihr alleine obliegenden freien Methodenwahl, mit Wirkung für die Netzfahrplanperiode 2020 (15. Dezember 2019) dasselbe Wegeentgeltmodell anzuwenden wie in den beiden vorangegangenen Jahren (vgl SNNB 2018 bzw SNNB 2019 bzw Kapitel 3. Unterpunkt a.). Diesem werden aber - als geplante Neuerung für die Netzfahrplanperiode 2020 - nunmehr verfügbare Daten (zB Preiselastizität der Endkunden-Nachfrage; Anteil des Wegeentgelts an den Gesamtkosten der EVU) einer aktuellen Primäranalyse des österreichischen Schienenverkehrsmarktes zugrundegelegt.
Die Ö AG beabsichtigt allerdings für den Fall, dass die in Kürze erwarteten erstinstanzliche Bescheide in den Genehmigungsverfahren betreffend Marktaufschläge für 2018 bzw 2019 Abweichungen vom beantragten Wegeentgeltmodell vorsehen, die Notwendigkeit einer bescheidkonformen Adaptierung des Wegeentgeltmodells im Rahmen der ihr alleine obliegenden freien Methodenwahl auch für die Netzfahrplanperiode 2020 zu prüfen und eine solche Adaptierung allenfalls vorzunehmen. Dasselbe Vorgehen ist für den Fall geplant, dass im Rechtsweg ergehende Entscheidungen wiederum Änderungen vorsehen sollten.
Wenngleich der Ausgang der Genehmigungsverfahren für Marktaufschläge 2018 bzw 2019 nicht prognostiziert werden kann, da die diesbezüglichen SCK-Verfahren noch im Laufen (bzw abhängig von den im Rechtsgang ergehenden Entscheidungen) sind, hat die Ö AG auf Grundlage der derzeit in den anhängigen Verfahren vorliegenden ‚Gutachten zum Antrag der Ö AG zur Genehmigung von Aufschlägen gem. § 67d Abs 6 EisbG‘ des Sachverständigen Univ.-Prof. Dr. G (‚G-Gutachten‘) alternativ in Betracht kommende Modelle der Berechnung der Marktaufschläge identifiziert. Weitere alternative Modelle könnten sich aus dem Umstand ergeben, dass die SCK von der Ansicht der Ö AG abweichende Berechnungen der direkten Kosten vornimmt, aus denen sich dann Änderungen der Marktaufschläge ergeben können, die zur Erfüllung des vom bmvit zwingend vorgegebenen Erlösziels notwendig werden können.
Auf dieser Basis vermag die Ö AG nicht einzuschätzen, welche tatsächliche Wegeentgelthöhe in den jeweiligen Marktsegmenten letztlich aufgrund diesbezüglich richtungweisender Entscheidungen der SCK zu verrechnen sein wird. Gesetzt den Fall, dass nicht der von der Ö AG derzeit ihren Anträgen zugrundegelegten Modellvariante für 2018 bzw 2019 sowie 2020 gefolgt wird, könnten sich teils gravierende Abweichungen der tatsächlichen Wegeentgelthöhe in den jeweiligen Marktsegmenten ergeben.
Um den Eisenbahnverkehrsunternehmen die unter diesen Bedingungen weitestmögliche Planungssicherheit zu geben, hat die Ö AG die nach derzeitigem Kentnnisstand möglicherweise in Betracht kommenden alternativen Modelle auf Basis des G-Gutachtens gerechnet und stellt diese in dieser Veröffentlichung dar (siehe dazu unten Kapitel 3.).
Ausdrücklich festgehalten wird, dass die Ö AG in den laufenden Verfahren allen möglichen Änderungen des von ihr beantragten Modells ausdrücklich entgegengetreten ist. Da sie sich als Ergebnis ihrer Prüfung der erwarteten Bescheide für 2018 bzw 2019 möglicherweise dennoch gezwungen sehen wird, das Wegeentgeltmodell 2020 im Sinne der unten näher dargestellten (oder ähnlich gestalteter) Alternativen zu ändern, wird den Eisenbahnverkehrsunternehmen dringend nahegelegt, unter Anwendung des Grundsatzes der unternehmerischen Vorsicht zwischen den unten dargestellten Wegeentgelten (siehe Kapitel 3. Unterpunkt a. bis d.) jeweils das für sie ungünstigste zu identifizieren und ihrer Planung für das Netzfahrplanjahr 2020 zugrunde zu legen.
Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die nachstehenden Informationen den aktuellen Planungsstand des Wegeentgeltmodells bzw der bisher identifizierten Alternativen wiedergeben. Änderungen können sich insbesondere aufgrund der ausstehenden Entscheidungen seitens der SCK ergeben.
3. Darstellung der Wegeentgelte in den einzelnen Modellvarianten
Die Darstellung erfolgt in der Art und Weise, wie sie in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2020 zu veröffentlichen wären, nämlich in €/Zugkilometer (Zugkilometerkomponente - bestehend aus direkten Kosten und Marktaufschlag) und €/Bruttotonnenkilometer (Bruttotonnenkilometerkomponente - bestehend aus den direkten Kosten). Die nachstehend unter a. bis d. angeführten Marktsegmente bzw die Höhe der direkten Kosten stellt den aktuellen Planungsstand dar, diesbezüglich können sich insbesondere noch Änderungen aufgrund der ausstehenden regulatorischen Entscheidungen ergeben.“
4 Weiters wurden die von der Revisionswerberin in Kapitel 3 dargestellten Alternativmodelle zur Berechnung der Wegeentgelte 2020 („b. Modell I G-Gutachten für die Netzfahrplanperiode 2020“, „c. Modell II G-Gutachten für die Netzfahrplanperiode 2020“ und „d. Modell III G-Gutachten für die Netzfahrplanperiode 2020“) ebenfalls für unwirksam erklärt.
5 Außerdem wurde der Revisionswerberin aufgetragen, die für unwirksam erklärten Passagen binnen fünf Arbeitstagen ab Zustellung des Bescheides aus der auf ihrer Internetseite abrufbaren „Marktinformation“ zu entfernen und es ab Bescheidzustellung zu unterlassen, sich gegenüber den Fahrwegkapazitätsberechtigten auf die für unwirksam erklärten Passagen zu berufen.
6 In der Begründung stellte die Schienen-Control Kommission - nach einer zusammenfassenden Wiedergabe des Verfahrensganges - im Wesentlichen Folgendes fest:
7 Auf der Internetseite der Revisionswerberin sei seit 7. September 2018 die verfahrensgegenständliche „Information über geplante wesentliche Änderungen der Entgeltregelungen für Marktaufschläge im Wegeentgeltmodell 2020 in Abhängigkeit vom Ausgang der anhängigen Genehmigungsverfahren für Marktaufschläge der Wegeentgeltmodelle 2018 und 2019“ abrufbar, die im Bescheid auch zur Gänze abgedruckt wurde. Mit Schriftsatz vom 7. September 2018 habe die Revisionswerberin gemäß § 67d Abs. 6 EisbG die Genehmigung der unter Punkt 3)a) der „Marktinformation“ ersichtlichen Aufschläge zum Wegeentgelt beantragt; dieses Genehmigungsverfahren sei bei der SCK anhängig. Die unter Punkt 3)a) angeführte Tabelle der direkten Kosten und der Marktaufschläge je Marktsegment habe die Revisionswerberin auch in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen (iF auch: SNNB) 2020 als Entgelt für die Netzfahrplanperiode 2020 veröffentlicht. Die Frist für die Bestellung von Fahrwegkapazität für die Netzfahrplanperiode 2020 sei in den SNNB 2020 mit 8. April 2019 festgelegt. Die Revisionswerberin habe auch für die Netzfahrplanperiode 2019 die in den SNNB 2019 wiedergegebenen - im Bescheid ebenfalls genannten - Entgelte veröffentlicht und die Genehmigung der Aufschläge zum Wegeentgelt beantragt; auch dieses Genehmigungsverfahren sei bei der SCK anhängig.
8 In rechtlicher Hinsicht führte die Schienen-Control Kommission - nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtslage - zusammengefasst Folgendes aus:
9 Die verfahrensgegenständliche „Marktinformation“ sei ein vorgezogener Teil der SNNB 2020. Beabsichtige ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, wesentliche Bestandteile der in § 67d Abs. 1 bis 5 EisbG angeführten Entgeltregel für Aufschläge zum Wegeentgelt zu verändern, habe es diese Veränderung gemäß § 67d Abs. 7 EisbG mindestens drei Monate vor Ablauf der in § 59 Abs. 8 EisbG angeführten Frist für die Veröffentlichung der SNNB auf seiner Internetseite zu veröffentlichen. Bei dieser Veröffentlichung nach § 67d Abs. 7 EisbG und, soweit sich die für unwirksam erklärten Teile auf das Wegeentgelt nach § 67 Abs. 1 EisbG bezögen, handle es sich um einen vorgezogenen Teil der SNNB. Die Informationen zu den beabsichtigten Änderungen des Wegeentgelts fänden sich zwar nicht im Hauptdokument der SNNB, sondern in einem separat aufrufbaren Dokument. Dies ändere jedoch nichts daran, dass das Dokument inhaltlich die Wegeentgelte und damit einen Regelungsinhalt der SNNB betreffe. Daher sei die Zuständigkeit der SCK gegeben (§ 74 Abs. 1 Z 3, Z 5 und Z 6 EisbG).
10 Inhaltlich führte die SCK zusammengefasst aus, die Revisionswerberin habe die vorgesehenen Aufschläge zum Wegeentgelt 2020 zu Recht gemäß § 67d Abs. 7 EisbG veröffentlicht. Dem Entgeltmodell würden näher genannte Neuerungen im Vergleich zu den Perioden 2018 und 2019 zu Grunde gelegt. Allerdings behalte sich die Revisionswerberin mit den für unwirksam erklärten Passagen der „Marktinformation“ vor, in Abhängigkeit vom Ausgang der noch laufenden Genehmigungsverfahren für die Jahre 2018 und 2019 die für die Netzfahrplanperiode 2020 veröffentlichten Aufschläge zum Wegeentgelt, deren Genehmigung sie bei der SCK beantragt habe, in jeder Weise zu ändern, somit insbesondere auch zu erhöhen. Ebenso behalte sich die Revisionswerberin vor, das Wegeentgelt iSd § 67 Abs. 1 EisbG, das grundsätzlich in Höhe der unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallenden Kosten zu ermitteln sei, in jede Richtung zu ändern. Der Vorbehalt solcher Änderungen widerspreche den Vorgaben der §§ 59 und 67d EisbG. Die SNNB und die für ihre Veröffentlichung vorgesehenen Fristen (§ 59 Abs. 8 EisbG, § 67d Abs. 7 EisbG) dienten der Planbarkeit und Vorhersehbarkeit der Zugangsbedingungen. Nach Ablauf dieser Veröffentlichungsfristen seien Änderungen der SNNB durch das Eisenbahninfrastrukturunternehmen grundsätzlich nicht mehr vorgesehen. Etwaige Änderungen der bereits veröffentlichten SNNB seien vielmehr ebenfalls innerhalb der Frist gemäß § 59 Abs. 8 EisbG vorzunehmen. Zulässig und sogar erforderlich seien nachträgliche Änderungen zwar in Umsetzung behördlicher oder verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen, allerdings nur durch Reduktion oder Entfernung veröffentlichter Entgelte. Die Revisionswerberin beabsichtige mit ihren Entgeltvarianten aber eine Anwendung anderer Wegeentgelte und Aufschläge als der ursprünglich vorgesehenen, was den Zweck der Veröffentlichungsfristen konterkarieren würde. Die Veröffentlichung mehrerer Entgeltmodelle biete den Fahrwegkapazitätsberechtigten gerade keine Unterstützung ihrer unternehmerischen Planungen und sei diskriminierend, weil die Notwendigkeit der Kalkulation mit der ungünstigsten Variante insbesondere potentielle neue Marktteilnehmer abschrecken würde.
11 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das BVwG die Beschwerde der Revisionswerberin - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - als unbegründet ab; die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte es für zulässig.
12 Das BVwG stellte fest, dass es sich bei der Revisionswerberin um ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen iSd § 1a EisbG, eine Zuweisungsstelle iSd § 62 Abs. 1 Z 1 EisbG sowie eine entgelterhebende Stelle iSd § 62b Abs. 1 Z 1 EisbG handelt, gab die strittige Marktinformation wieder und hielt fest, dass die für das Jahr 2020 veröffentlichten SNNB die unter Punkt 3.a. der Marktinformation angeführten Entgeltgrundsätze enthalten hätten. Als Termin für den Wechsel der Netzfahrplanperiode sei der zweite Samstag im Dezember, 24.00 Uhr, festgelegt worden; die SNNB 2020 seien daher von 15. Dezember 2019, 0.00 Uhr, bis 12. Dezember 2020, 24.00 Uhr, gültig. Die Frist für die Bestellung von Fahrwegkapazität für die Netzfahrplanperiode 2020 sei in den SNNB 2020 mit 8. April 2019 festgelegt. Die Revisionswerberin habe mit Schriftsatz vom 7. September 2018 die Genehmigung der unter Punkt 3.a. der Marktinformation dargestellten Aufschläge zum Wegeentgelt 2020 beantragt; dieses Verfahren sei bei der SCK anhängig. Ebenfalls anhängig bei der SCK seien die Verfahren zu den von der Revisionswerberin für die Netzfahrplanperiode 2019 beantragten Aufschlägen zum Wegeentgelt und zu den für die Netzfahrplanperiode 2018 begehrten Marktaufschlägen.
13 Der festgestellte Sachverhalt ergebe sich aus der Aktenlage und sei bereits im Verfahren vor der belangten Behörde unstrittig gewesen.
14 Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung bejahte das BVwG zunächst die Zuständigkeit der SCK zur inhaltlichen Prüfung der Marktinformation: Einseitig vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen erlassene Regelungen mit rechtsgestaltender Wirkung seien - unabhängig von deren Bezeichnung - dann als SNNB zu qualifizieren, wenn es sich um Inhalte handle, die gemäß § 59 Abs. 4 EisbG Teil der SNNB sein sollten. Dies treffe für den Inhalt der vorliegenden „Marktinformation“ zu (§ 59 Abs. 4 Z 2 EisbG). Die „Marktinformation“ verfüge auch über normativen Charakter, weil sie sich auf die Dispositionsfreiheit der Eisenbahnverkehrsunternehmen auswirken solle und die Verbindlichkeit des in den SNNB festgelegten Wegeentgelts in zeitlicher Hinsicht relativiere, indem ein Vorbehalt abgegeben und darin zum Ausdruck gebracht werde, dass nachträglich Dispositionen - ungeachtet der gesetzlichen Vorlauffristen iSd § 59 Abs. 8 und § 67d Abs. 7 EisbG - getroffen werden könnten. Insofern seien die betreffenden Inhalte der „Marktinformation“ und die mit ihnen in Zusammenhang stehenden Teile der SNNB als Einheit zu sehen. Der SCK könne daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie die in Rede stehenden Passagen als Teil der SNNB gewertet und einer Prüfung unterzogen habe.
15 Dem stehe das Unionsrecht nicht entgegen: „Entgeltgrundsätze und Tarife“ und „Einzelheiten der Entgeltregelung“ sowie „ausreichende Informationen zu den Entgelten“ hätten Inhalt der SNNB zu sein (Verweis auf Art. 27 Abs. 2 iVm Anhang IV Z 2 der RL 2012/34/EU); die in Art. 32 Abs. 1 RL 2012/34/EU genannten Aufschläge seien Teil dieses Entgelts. Die SCK sei daher zur rechtlichen Kontrolle der „Marktinformation“ zuständig gewesen, weil diese Veröffentlichung als Teil der SNNB zu qualifizieren sei. Damit könne dahingestellt bleiben, ob die mit BGBl. I Nr. 60/2019 erfolgte Änderung des § 74 Abs. 1 EisbG eine Zuständigkeit der SCK auch ohne eine solche Qualifizierung gewährleiste.
16 Inhaltlich führte das BVwG zusammengefasst aus, die Revisionswerberin sei über die gemäß § 59 Abs. 2 EisbG zulässige nachträgliche Änderungsmöglichkeit der SNNB hinausgegangen, indem sie nicht nur eine Änderung der SNNB in den Raum gestellt habe, mit der einer rechtskräftigen hoheitlichen Entscheidung entsprochen werden solle, sondern anlässlich einer solchen Entscheidung auch eine „Adaptierung“ des in den SNNB bereits publizierten Wegeentgeltmodells „in beide Richtungen für jedes Marktsegment“ aufgrund „der ihr alleine obliegenden Methodenwahl“ in Aussicht gestellt habe. Die gesetzlichen Vorlauffristen für die SNNB und deren Änderungen in §§ 59 Abs. 8 und 67d Abs. 7 EisbG sollten die bessere Planbarkeit des Verkehrsangebotes der Eisenbahnverkehrsunternehmen und die effizient-wirtschaftliche Nutzung der Schieneninfrastruktur bewirken. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0034, verdeutliche, dass eine Änderung der SNNB bzw. wesentlicher Bestandteile der Entgeltregel nach § 67d EisbG nach Ablauf der Veröffentlichungsfristen nur noch in engen Grenzen in Betracht komme. Die Umsetzung einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung berechtige bzw. verpflichte zu einer Änderung der SNNB nach den gesetzlichen Fristen, beschränke sich aber auf den Inhalt der jeweiligen Entscheidung und ermächtige nicht dazu, vom Inhalt der Entscheidung abweichende Änderungen der SNNB vorzunehmen oder vom Entscheidungsinhalt nicht betroffene Regelungen in den SNNB zu ändern. Soweit die verfahrensgegenständliche „Marktinformation“ die zeitliche Geltungsdauer des Wegeentgeltmodells insofern modifiziere, als die unter Vorbehalt stehenden Entgeltregelungen anlässlich einer behördlichen oder gerichtlichen Entscheidung - auch wenn sie von ihr nicht betroffen seien - grundlegend abgeändert werden könnten, widerspreche sie den §§ 59 Abs. 8 und 67d Abs. 7 EisbG. Im Übrigen sei die Veröffentlichung von „möglicherweise in Betracht kommenden“ Entgeltmodellen weder eine konsequente Festlegung künftiger Änderungen der Entgeltregel für die Berechnung von Aufschlägen, noch werde dadurch eine Vereinheitlichung der Zugangsbedingungen erreicht. Die Unwirksamerklärung stelle, anders als die Revisionswerberin meine, auch keinen unzulässigen Eingriff in die Meinungsäußerungsfreiheit nach Art. 10 EMRK dar, weil die für unwirksam erklärten Inhalte der „Marktinformation“ eisenbahnrechtlichen Vorschriften widersprächen, die der Transparenz und dem Wettbewerb im Bereich des Eisenbahnverkehrs dienten, der Eingriff insofern also zulässig sei. Die von der Revisionswerberin monierte Verletzung des rechtlichen Gehörs gehe ins Leere, weil eine solche Verletzung durch die Gewährung von Parteiengehör im Rechtsmittelverfahren geheilt werde. Eine mündliche Verhandlung vor dem BVwG habe gemäß § 24 Abs. 1 iVm Abs. 4 VwGVG unterbleiben können, weil der entscheidungswesentliche Sachverhalt geklärt sei, in der Beschwerde keine Rechts- oder Tatfragen aufgeworfen worden seien, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte und Art. 6 EMRK dem Absehen von einer Verhandlung nicht entgegenstehe.
17 Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof sei zulässig, weil der gegenständliche Fall von Rechtsfragen abhänge, denen grundsätzliche Bedeutung zukomme. Es fehle nämlich Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, unter welchen Voraussetzungen Inhalte der SNNB als solche zu qualifizieren seien, wenn sie nicht als Teil der SNNB publiziert wurden, aber gemäß § 59 Abs. 4 Z 2 EisbG Bestandteil der SNNB zu sein hätten. Ungeachtet des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. Dezember 2015, 2013/03/0034, liege auch noch keine abschließende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage vor, ob in Umsetzung behördlicher oder gerichtlicher Entscheidungen nicht nur die von diesen Entscheidungen betroffenen Teile der SNNB nach Ablauf der Publikationsfristen geändert, sondern auch darüber hinausgehende Änderungen bzw. eine Neuregelung des Wegeentgelts vorgenommen werden dürfen.
18 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die zusammen mit den Verfahrensakten vorgelegte (ordentliche) Revision, deren Zulässigkeitsbegründung u.a. geltend macht, die Unterlassung der in der Beschwerde beantragten und von Art. 6 EMRK gebotenen mündlichen Verhandlung durch das Verwaltungsgericht begründe einen groben Verfahrensfehler.
19 Die vor dem BVwG belangte Behörde und die mitbeteiligte Partei W GmbH erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung, in denen sie die Abweisung der Revision beantragten.
20 Die Revision erweist sich angesichts des in der Zulässigkeitsbegründung gerügten Absehens von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht als zulässig; sie ist aus diesem Grund auch begründet.
21 § 24 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 138/2017, lautet auszugsweise:
„Verhandlung
§ 24. (1) Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
...
(4) Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegenstehen.“
22 Die maßgeblichen Bestimmungen des Eisenbahngesetzes 1957 (EisbG), BGBl. Nr. 60/1957 idF BGBl. I Nr. 60/2019 bzw. BGBl. I Nr. 137/2015 (§ 74) lauten bzw. lauteten - auszugsweise - wie folgt:
„6. Teil: Regulierung des Schienenverkehrsmarktes
1. Hauptstück
Allgemeines
Zweck
§ 54. Zweck der Bestimmungen des 6. Teiles dieses Bundesgesetzes ist es, die wirtschaftliche und effiziente Nutzung der Schienenbahnen in Österreich
1. durch die Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zwischen Eisenbahnverkehrsunternehmen im Bereich des Schienenverkehrsmarktes auf Haupt- und solchen Nebenbahnen, die mit anderen Haupt- oder Nebenbahnen vernetzt sind,
2. durch die Förderung des Eintrittes neuer Eisenbahnverkehrsunternehmen in den Schienenverkehrsmarkt,
3. durch die Sicherstellung des Zuganges zur Eisenbahninfrastruktur für Zugangsberechtigte und
4. durch die Schaffung einer Überwachung des Wettbewerbs zum Schutze von Fahrwegkapazitätsberechtigten vor Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
zu gewährleisten.
...
2. Hauptstück
Zugang zur Eisenbahninfrastruktur, zu Serviceeinrichtungen und -leistungen
1. Abschnitt
Allgemeines
Schienennetz-Nutzungsbedingungen
§ 59. (1) Ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat Schienennetz-Nutzungsbedingungen in deutscher Sprache und in einer anderen Amtssprache der Europäischen Union zu erstellen.
(2) Ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen hat seine Schienennetz-Nutzungsbedingungen auf dem neuesten Stand zu halten, bei Bedarf zu ändern und gegenüber jedem Fahrwegkapazitätsberechtigten in gleicher Weise anzuwenden.
...
(4) In den Schienennetz-Nutzungsbedingungen haben Angaben zur Eisenbahninfrastruktur, die Fahrwegkapazitätsberechtigten zur Verfügung steht, und Angaben über die Zugangsbedingungen zur Eisenbahninfrastruktur einschließlich der wesentlichen administrativen, technischen und finanzielle Modalitäten enthalten zu sein. Darüber hinaus haben in Schienennetz-Nutzungsbedingungen Informationen über die Bedingungen, einschließlich der administrativen, technischen und finanziellen Modalitäten für den Zugang zu an ihre Eisenbahninfrastruktur angeschlossenen Serviceeinrichtungen, einschließlich des Schienenzuganges, und über die Gewährung der Serviceleistungen, die in solchen Serviceeinrichtungen erbracht werden, enthalten zu sein oder es hat ein Verweis auf eine Internetseite enthalten zu sein, in der diese Informationen unentgeltlich in elektronischer Form in für jedermann zugänglicher Weise veröffentlicht sind. In den Schienennetz-Nutzungsbedingungen haben insbesondere enthalten zu sein:
...
2. ein Abschnitt, der die Entgeltgrundsätze und die Tarife darlegt und insbesondere beinhaltet
a)Â hinreichende Einzelheiten der Entgeltregelung;
b)Â ausreichende Informationen zu den Entgelten;
c) andere für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur relevante Angaben zum Mindestzugangspaket und den Zugang zu Serviceeinrichtungen, einschließlich des Schienenzuganges, und zur Gewährung von Serviceleistungen, die in den Serviceeinrichtungen erbracht werden, wenn all dies nur durch einen einzigen Anbieter erbracht wird;
d) Ausführungen im Einzelnen, welche Verfahren, Regeln und gegebenenfalls Tabellen zur Durchführung der §§ 67a, 67d, 67e und 69a Abs. 2 angewandt werden;
e) Angaben zu beschlossenen oder, soweit verfügbar, in den nächsten fünf Jahren vorgesehenen Entgeltänderungen;
...
(5) Die Bestimmungen in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen müssen so gefasst sein, dass sie der Zuweisungsstelle und der entgelterhebenden Stelle keinen Ermessensspielraum ermöglichen, Fahrwegkapazitätsberechtigte diskriminieren zu können.
...
(7) Ein Entwurf der Schienennetz-Nutzungsbedingungen ist der Schienen-Control Kommission unverzüglich nach dessen Erstellung vorzulegen.
(8) Die Eisenbahninfrastrukturunternehmen haben die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sowie deren Änderungen mindestens vier Monate vor Ablauf der Frist (§ 65 Abs. 4) für die Einbringung von Begehren auf Zuweisung von Fahrwegkapazität unentgeltlich in elektronischer Form auf ihrer Internetseite in für jedermann zugänglicher Weise zu veröffentlichen und der Schienen-Control Kommission innerhalb eines Monats ab Erstellung oder Änderung derselben vorzulegen.
...
3. Abschnitt
Wegeentgelte und Dienstleistungsentgelte
...
2. Unterabschnitt
Ausnahme von den Entgeltgrundsätzen für das Wegeentgelt
Volle Kostendeckung der Wegeentgelte
§ 67d. (1) Sofern die Wegeentgelte und sonstige Erlöse aus dem Betreiben der Eisenbahninfrastruktur nicht ausreichen, um eine volle Deckung der Kosten zu erreichen, können hiezu weitere Aufschläge auf der Grundlage effizienter, transparenter und nichtdiskriminierender Grundsätze festgesetzt werden, wobei die bestmögliche Wettbewerbsfähigkeit der Segmente des Eisenbahnmarktes zu gewährleisten ist. Die Höhe der Wegeentgelte darf jedoch die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur durch Marktsegmente nicht ausschließen, die mindestens die Kosten, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebes anfallen, sowie eine marktgerechte Rendite erbringen können.
(2) Vor Festsetzung weiterer Aufschläge hat das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu prüfen, inwieweit die Aufschläge für bestimmte Marktsegmente relevant sind; dabei hat es mindestens die im Anhang VI Nr. 1 der Richtlinie 2012/34/EU genannten Verkehrsdienst-Paare in Betracht zu ziehen und die zutreffenden auszuwählen.
...
(6) Die Festsetzung weiterer Aufschläge bedarf der Genehmigung der Schienen-Control Kommission, die zu erteilen ist, wenn die Voraussetzungen des Abs. 1 vorliegen. Dem Antrag ist die Liste der festgelegten Marktsegmente und das Ergebnis der gemäß Abs. 2 durchzuführenden Prüfung vorzulegen.
(7) Beabsichtigt ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen, wesentliche Bestandteile der im Abs. 1 bis 5 angeführten Entgeltregel zu verändern, hat es diese Veränderung mindestens drei Monate vor Ablauf der im § 59 Abs. 8 angeführten Frist für die Veröffentlichung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen auf seiner Internetseite zu veröffentlichen.
...
5. Abschnitt
Wettbewerbsüberwachung, Marktbeobachtung
Ãœberwachung des Wettbewerbs
§ 74. (1) Die Schienen-Control Kommission hat auf Beschwerde von Fahrwegkapazitätsberechtigten oder Eisenbahnverkehrsunternehmen sowie von Amts wegen
...
3. einem Eisenbahninfrastrukturunternehmen hinsichtlich der Ausübung des Zuganges zur Eisenbahninfrastruktur durch einen Zugangsberechtigten und hinsichtlich der Inanspruchnahme eines gewährten Mindestzugangspaketes durch einen Zugangsberechtigten im Falle des Zuwiderhandelns ein den Bestimmungen des 6. Teiles oder ein den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften entsprechendes Verhalten aufzuerlegen oder nicht entsprechendes Verhalten zu untersagen oder
...
5. den Bestimmungen des 6. Teiles oder den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften nicht entsprechende Schienennetz-Nutzungsbedingungen, Verträge oder Urkunden ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären, oder
6. die Berufung auf Schienennetz-Nutzungsbedingungen, die zur Gänze für unwirksam erklärt sind oder die Berufung auf diejenigen Teile der Schienennetz-Nutzungsbedingungen, die für unwirksam erklärt sind, zu untersagen, oder
7. die Ergänzung von Schienennetz-Nutzungsbedingungen durch Angaben oder Informationen aufzutragen, die in diesen entgegen den Bestimmungen des 6. Teiles oder den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften entweder nicht enthalten sind, oder aufgrund einer Unwirksamerklärung unwirksam sind, oder
8. festzustellen, ob in Entwurfsform vorliegende Schienennetz-Nutzungsbedingungen den Bestimmungen des 6. Teiles oder den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften nicht entsprechen würden (...).
... [ZÂ 9Â -Â 11]
...
7. Teil
Regulierungsbehörde
Einrichtung der Schienen-Control Kommission
§ 81. (1) Bei der Schienen-Control GmbH wird eine Schienen-Control Kommission eingerichtet.
(2) Der Schienen-Control Kommission obliegen die ihr im 2., 3., 5. bis 6b. sowie im 9. Teil dieses Bundesgesetzes zugewiesenen Zuständigkeiten (§§ 13 Abs. 4 bis 6, 22b, 53c, 53f, 55, 57, 57c, 62a, 64 Abs. 5, 65e Abs. 4, 67d, 68a, 72, 73, 74, 74a, 75a Abs. 3, 75e, 78b, 84b, 84c, 154 und 164). (...)
...
10. Teil
Schlussbestimmungen
...
2. Hauptstück: Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, Verweisungen
...
Bezugnahme auf Rechtsakte der Europäischen Union
§ 170. Durch dieses Bundesgesetz werden folgende Rechtsakte der Europäischen Union umgesetzt:
1. Richtlinie 2012/34/EU zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums, ABl. Nr. L 343 vom 14.12.2012 S. 32, zuletzt geändert durch die Richtlinie (EU) 2016/2370, ABl. Nr. L 352 vom 23.12.2016 S. 1 (...).
...“
23 Mit der am 23. Juli 2019 in Kraft getretenen Novelle BGBl. I Nr. 60/2019 erhielt § 74 EisbG folgenden (auszugsweise wiedergegebenen) Wortlaut:
„Überwachung des Wettbewerbs
§ 74. (1) Die Schienen-Control Kommission hat zur Sicherstellung des Wettbewerbs in den Schienenverkehrsmärkten auf Beschwerde von Fahrwegkapazitätsberechtigten oder Eisenbahnverkehrsunternehmen sowie von Amts wegen über geeignete Maßnahmen zur Korrektur von Fällen der Diskriminierung von Fahrwegkapazitätsberechtigten oder Eisenbahnverkehrsunternehmen, von Marktverzerrungen und anderer unerwünschter Entwicklungen in diesen Märkten zu entscheiden; insbesondere hat sie
...
3. einem Eisenbahninfrastrukturunternehmen hinsichtlich der Ausübung des Zuganges zur Eisenbahninfrastruktur durch einen Zugangsberechtigten und hinsichtlich der Inanspruchnahme eines gewährten Mindestzugangspaketes durch einen Zugangsberechtigten im Falle des Zuwiderhandelns ein den Bestimmungen des 6. Teiles oder ein den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften entsprechendes Verhalten aufzuerlegen oder nicht entsprechendes Verhalten zu untersagen oder
...
5. den Bestimmungen des 6. Teiles oder den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften nicht entsprechende Schienennetz-Nutzungsbedingungen, Verträge oder Urkunden ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären, oder
6. die Berufung auf Schienennetz-Nutzungsbedingungen, die zur Gänze für unwirksam erklärt sind oder die Berufung auf diejenigen Teile der Schienennetz-Nutzungsbedingungen, die für unwirksam erklärt sind, zu untersagen (...).
... [ZÂ 7 bis ZÂ 15]
...“
24 In den Erläuterungen zur Novelle BGBl. I Nr. 60/2019 (IA 918/A BlgNR 26. GP, 22) ist dazu Folgendes ausgeführt:
„Die Befugnisse der Schienen-Control Kommission im Rahmen der Wettbewerbsüberwachung werden, um der Richtlinie 2012/34/EU besser zu entsprechen, generalklauselartig festgelegt und ihre bisherigen Einzelbefugnisse in Form einer Insbesondere-Regelung belassen. Diese Insbesondere-Regelung wird durch Einzelbefugnisse zu den Themen Unabhängigkeit der Eisenbahninfrastrukturunternehmen, Unabhängigkeit bei den wesentlichen Funktionen, Unparteilichkeit hinsichtlich Verkehrsmanagement und Instandhaltungsplanung und finanzielle Transparenz ergänzt.“
25 Die maßgeblichen Bestimmungen der Richtlinie 2012/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Eisenbahnraums, ABl. L 343 vom 14. Dezember 2012, S. 32, lauten - auszugsweise - wie folgt:
„(Erwägungsgründe)
...
(34) Um Transparenz und einen nichtdiskriminierenden Zugang zu den Eisenbahnfahrwegen und Leistungen in Serviceeinrichtungen für alle Eisenbahnunternehmen sicherzustellen, sollten alle für die Wahrnehmung der Zugangsrechte benötigten Informationen in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen veröffentlicht werden. (...)
(42) Bei den Entgelt- und Kapazitätszuweisungsregelungen sollte allen Unternehmen ein gleicher und nichtdiskriminierender Zugang geboten werden und so weit wie möglich angestrebt werden, den Bedürfnissen aller Nutzer und Verkehrsarten gerecht und ohne Diskriminierung zu entsprechen. Diese Regelungen sollten einen fairen Wettbewerb bei der Erbringung von Eisenbahnverkehrsdiensten ermöglichen.
...
(44) Kapazitätszuweisungs- und Entgeltregelungen sollten den Eisenbahnunternehmen klare und kohärente wirtschaftliche Signale geben, die sie zu rationalen Entscheidungen veranlassen.
...
(76) Die effiziente Verwaltung und gerechte und nichtdiskriminierende Nutzung der Eisenbahninfrastruktur erfordern die Einrichtung einer Regulierungsstelle, die über die Anwendung der Vorschriften dieser Richtlinie wacht und als Beschwerdestelle fungiert, unbeschadet der Möglichkeit gerichtlicher Nachprüfung. (...)
...
Artikel 27
Schienennetz-Nutzungsbedingungen
(1) Der Infrastrukturbetreiber erstellt und veröffentlicht nach Konsultation mit den Beteiligten Schienennetz-Nutzungsbedingungen, die gegen Zahlung einer Gebühr, die nicht höher sein darf als die Kosten für die Veröffentlichung dieser Unterlagen, erhältlich sind. (...)
(2) Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen enthalten Angaben zum Fahrweg, der den Eisenbahnunternehmen zur Verfügung steht, und zu den Zugangsbedingungen für den betreffenden Fahrweg. (...) Anhang IV enthält den Inhalt der Schienennetz-Nutzungsbedingungen.
(3) Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sind auf dem neuesten Stand zu halten und bei Bedarf zu ändern.
(4) Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen sind mindestens vier Monate vor Ablauf der Frist für die Beantragung von Fahrwegkapazität zu veröffentlichen.
...
Artikel 29
Festsetzung, Berechnung und Erhebung von Entgelten
(1) Die Mitgliedstaaten schaffen eine Entgeltrahmenregelung, wobei die Unabhängigkeit der Geschäftsführung gemäß Artikel 4 zu wahren ist.
Vorbehaltlich dieser Bedingung legen die Mitgliedstaaten auch einzelne Entgeltregeln fest oder delegieren diese Befugnisse an den Infrastrukturbetreiber.
Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die Schienennetz-Nutzungsbedingungen die Rahmenbedingungen und Vorschriften für die Entgelterhebung enthalten oder auf eine Website verweisen, auf der die Rahmenbedingungen und Vorschriften für die Entgelterhebung veröffentlicht sind.
Der Infrastrukturbetreiber nimmt die Berechnung und Erhebung des Wegeentgeltes gemäß den geltenden Rahmenbedingungen und Vorschriften für die Entgelterhebung vor.
(2) Außer im Fall besonderer Maßnahmen gemäß Artikel 32 Absatz 3 tragen die Infrastrukturbetreiber dafür Sorge, dass die Entgeltregelung in ihrem gesamten Netz auf denselben Grundsätzen beruht.
(3) Die Infrastrukturbetreiber tragen dafür Sorge, dass die Anwendung der Entgeltregelung zu gleichwertigen und nichtdiskriminierenden Entgelten für unterschiedliche Eisenbahnunternehmen führen, die Dienste gleichwertiger Art in ähnlichen Teilen des Markts erbringen, und dass die tatsächlich erhobenen Entgelte den in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen vorgesehenen Regeln entsprechen.
...
Artikel 31
Entgeltgrundsätze
...
(2) Die Mitgliedstaaten verpflichten den Infrastrukturbetreiber und den Betreiber der Serviceeinrichtung, der Regulierungsstelle alle erforderlichen Informationen zu den erhobenen Entgelten vorzulegen, damit diese ihre in Artikel 56 genannten Funktionen wahrnehmen kann. Diesbezüglich müssen der Infrastrukturbetreiber und der Betreiber der Serviceeinrichtung den Eisenbahnunternehmen nachweisen können, dass die dem Eisenbahnunternehmen gemäß den Artikeln 30 bis 37 tatsächlich berechneten Wege- und Dienstleistungsentgelte den in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen vorgesehenen Verfahren, Regeln und gegebenenfalls Tabellen entsprechen.
(3) Unbeschadet der Absätze 4 und 5 dieses Artikels und unbeschadet des Artikels 32 ist das Entgelt für das Mindestzugangspaket und für den Zugang zu Infrastrukturen, durch die Serviceeinrichtungen angebunden werden, in Höhe der Kosten festzulegen, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen.
...
Artikel 32
Ausnahmen von den Entgeltgrundsätzen
(1) Um eine volle Deckung der dem Infrastrukturbetreiber entstehenden Kosten zu erhalten, kann ein Mitgliedstaat, sofern der Markt dies tragen kann, Aufschläge auf der Grundlage effizienter, transparenter und nichtdiskriminierender Grundsätze erheben, wobei die bestmögliche Wettbewerbsfähigkeit der Segmente des Eisenbahnmarktes zu gewährleisten ist. Die Entgeltregelung muss dem von den Eisenbahnunternehmen erzielten Produktivitätszuwachs Rechnung tragen.
Die Höhe der Entgelte darf jedoch nicht die Nutzung der Fahrwege durch Marktsegmente ausschließen, die mindestens die Kosten, die unmittelbar aufgrund des Zugbetriebs anfallen, sowie eine Rendite, die der Markt tragen kann, erbringen können.
Bevor die Mitgliedstaaten solche Aufschläge genehmigen, stellen sie sicher, dass die Infrastrukturbetreiber prüfen, inwieweit die Aufschläge für bestimmte Marktsegmente relevant sind; dabei ziehen sie mindestens die in Anhang VI Nummer 1 genannten Verkehrsdienst-Paare in Betracht und wählen die zutreffenden aus. Die Liste der von den Infrastrukturbetreibern festgelegten Marktsegmente umfasst mindestens die drei folgenden Segmente: Güterverkehrsdienste, Personenverkehrsdienste im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags und andere Personenverkehrsdienste.
...
Die Liste der Marktsegmente wird in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen veröffentlicht und mindestens alle fünf Jahre überprüft. Die Regulierungsstelle nach Artikel 55 überwacht diese Liste gemäß Artikel 56.
...
(6) Beabsichtigt ein Infrastrukturbetreiber, die wesentlichen Bestandteile der in Absatz 1 des vorliegenden Artikels genannten Entgeltregelung zu ändern, veröffentlicht er diese mindestens drei Monate vor Ablauf der in Artikel 27 Absatz 4 genannten Frist für die Veröffentlichung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen.
...
Artikel 56
Aufgaben der Regulierungsstelle
(1) Ist ein Antragsteller der Auffassung, ungerecht behandelt, diskriminiert oder auf andere Weise in seinen Rechten verletzt worden zu sein, so hat er unbeschadet des Artikels 46 Absatz 6 das Recht, die Regulierungsstelle zu befassen, und zwar insbesondere gegen Entscheidungen des Infrastrukturbetreibers oder gegebenenfalls des Eisenbahnunternehmens oder des Betreibers einer Serviceeinrichtung betreffend:
a)Â den Entwurf und die Endfassung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen;
b)Â die darin festgelegten Kriterien;
c)Â das Zuweisungsverfahren und dessen Ergebnis;
d)Â die Entgeltregelung;
e) die Höhe oder Struktur der Wegeentgelte, die er zu zahlen hat oder hätte;
...
(2) Unbeschadet der Befugnisse der nationalen Wettbewerbsbehörden für die Sicherstellung des Wettbewerbs in den Schienenverkehrsmärkten ist die Regulierungsstelle berechtigt, die Wettbewerbssituation in den Schienenverkehrsmärkten zu überwachen, insbesondere auch den Markt für Hochgeschwindigkeits-Personenverkehrsdienste und die Tätigkeiten der Infrastrukturbetreiber in Bezug auf Absatz 1 Buchstaben a bis j. Die Regulierungsstelle überprüft von sich aus insbesondere die Einhaltung der in Absatz 1 Buchstaben a bis j genannten Punkte, um der Diskriminierung von Antragstellern vorzubeugen. Sie prüft insbesondere, ob die Schienennetz-Nutzungsbedingungen diskriminierende Bestimmungen enthalten oder den Infrastrukturbetreibern einen Ermessensspielraum geben, der zur Diskriminierung von Antragstellern genutzt werden kann.
...
(6) Die Regulierungsstelle gewährleistet, dass die vom Infrastrukturbetreiber festgesetzten Entgelte dem Kapitel IV Abschnitt 2 entsprechen und nichtdiskriminierend sind. Verhandlungen zwischen Antragstellern und einem Infrastrukturbetreiber über die Höhe von Wegeentgelten sind nur zulässig, sofern sie unter Aufsicht der Regulierungsstelle erfolgen. Die Regulierungsstelle hat einzugreifen, wenn bei den Verhandlungen ein Verstoß gegen die Bestimmungen dieses Kapitels droht.
...
(9) Binnen eines Monats ab Erhalt einer Beschwerde prüft die Regulierungsstelle die Beschwerde und fordert gegebenenfalls einschlägige Auskünfte an und leitet Gespräche mit allen Betroffenen ein. (...) Unbeschadet der Zuständigkeiten der nationalen Wettbewerbsbehörden für die Sicherstellung des Wettbewerbs in den Schienenverkehrsmärkten entscheidet sie gegebenenfalls von sich aus über geeignete Maßnahmen zur Korrektur von Fällen der Diskriminierung von Antragstellern, Marktverzerrung und anderer unerwünschter Entwicklungen in diesen Märkten, insbesondere in Bezug auf Absatz 1 Buchstaben a bis j.
...
ANHANG IV
INHALT DER SCHIENENNETZ-NUTZUNGSBEDINGUNGEN
(gemäß Artikel 27)
Die Schienennetz-Nutzungsbedingungen gemäß Artikel 27 müssen folgende Angaben enthalten:
...
2. Einen Abschnitt mit einer Darlegung der Entgeltgrundsätze und der Tarife. Dieser Abschnitt umfasst hinreichende Einzelheiten der Entgeltregelung sowie ausreichende Informationen zu den Entgelten und andere für den Zugang relevante Angaben bezüglich der in Anhang II aufgeführten Leistungen, die nur von einem einzigen Anbieter erbracht werden. Es ist im Einzelnen aufzuführen, welche Verfahren, Regeln und gegebenenfalls Tabellen zur Durchführung der Artikel 31 bis 36 in Bezug sowohl auf Kosten als auch auf Entgelte angewandt werden. Dieser Abschnitt enthält ferner Angaben zu bereits beschlossenen oder, soweit verfügbar, in den kommenden fünf Jahren vorgesehenen Entgeltänderungen.
...“
26 Die Revision macht zunächst die Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörde geltend und moniert, weder die Schienen-Control Kommission noch das BVwG hätten die Zuständigkeit zum wettbewerbsaufsichtsbehördlichen Einschreiten nach § 74 EisbG rechtskonform begründet. Seit Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 60/2019 dürfe gemäß § 74 EisbG nur noch eingeschritten werden, wenn dies „zur Korrektur von Fällen der Diskriminierung von Fahrwegkapazitätsberechtigten oder Eisenbahnverkehrsunternehmen, von Marktverzerrungen und anderer unerwünschter Entwicklungen in diesen Märkten“ erforderlich sei; es fehle an einer Begründung, dass derartige Fälle vorlägen und dass die angeordneten Maßnahmen geeignet seien, Abhilfe zu schaffen. Das BVwG habe die „Marktinformation“ „rechtlich falsch“ als SNNB qualifiziert. Es liege an der Revisionswerberin als Eisenbahninfrastrukturunternehmen, welche Inhalte sie als SNNB bereitstelle; die „Marktinformation“ sei eben gerade nicht in den SNNB veröffentlicht worden. Daher sei es für die Beurteilung der Zuständigkeit unerheblich, ob die Inhalte der „Marktinformation“ in die SNNB aufzunehmen gewesen wären. Auch die Schienen-Control Kommission habe ihre Zuständigkeit unzutreffend auf § 74 Abs. 1 Z 3, 5 und 6 EisbG gestützt. Die „Marktinformation“ sei kein „vorgezogener Teil der SNNB“, sondern als Veröffentlichung nach § 67d Abs. 7 EisbG klar von den SNNB zu trennen. Ebenso wenig werde durch die „Marktinformation“ die Ausübung des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur iSd § 74 Abs. 1 Z 3 EisbG berührt. Selbst wenn man unterstellen würde, die „Marktinformation“ könne grundsätzlich ein Teil der SNNB sein, wäre diese bloß als Entwurf der SNNB iSd § 74 Abs. 1 Z 8 EisbG zu qualifizieren und hätte das gegenständliche Verfahren spätestens mit Veröffentlichung der endgültigen SNNB 2020 eingestellt werden müssen.
27 Mit diesem Vorbringen gelingt es der Revision nicht darzulegen, dass die vor dem BVwG belangte Schienen-Control Kommission eine Zuständigkeit in Anspruch genommen hat, die ihr nach § 74 EisbG nicht zukam.
28 Gemäß § 54 EisbG ist Zweck der Bestimmungen des - mit „Regulierung des Schienenverkehrsmarktes“ überschriebenen - 6. Teils des EisbG die Gewährleistung der wirtschaftlichen und effizienten Nutzung der Schienenbahnen in Österreich, nämlich durch die Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs zwischen Eisenbahnverkehrsunternehmen im Bereich des Schienenverkehrsmarktes (Z 1), die Förderung des Eintrittes neuer Eisenbahnverkehrsunternehmen in den Schienenverkehrsmarkt (Z 2), die Sicherstellung des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur für Zugangsberechtigte (Z 3) sowie die Schaffung einer Überwachung des Wettbewerbs zum Schutz von Fahrwegkapazitätsberechtigten vor Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Z 4).
29 Gemäß § 81 Abs. 2 EisbG obliegen der Schienen-Control Kommission (u.a.) die ihr im 6. Teil des EisbG zugewiesenen - damit auch die in § 74 EisbG genannten - Zuständigkeiten.
30 § 74 EisbG, mit dem die Regelung des Art. 56 RL 2012/34/EU umgesetzt wird (vgl. § 170 Z 1 EisbG und die wiedergegebenen Gesetzesmaterialien), statuiert die von der Schienen-Control Kommission im Bereich der Wettbewerbsüberwachung wahrzunehmenden Befugnisse. Diese Regelung hatte ihre oben [vgl. Rz 22] wiedergegebene, im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Bescheids geltende Fassung durch die Novelle BGBl. I Nr. 137/2015 erhalten. Die Erläuterungen zu dieser Novelle (RV 841 BlgNR 25. GP, 11) führen dazu Folgendes aus:
„In dieser Bestimmung ist zunächst der Maßstab für die Wettbewerbsüberwachung neu formuliert. Dabei wird nicht nur auf das diskriminierende Verhalten, diskriminierende Schienennetz-Nutzungsbedingungen, diskriminierende Verträge oder diskriminierende Urkunden abgestellt, sondern allgemeiner auf Verstöße gegen Rechtsvorschriften (und zwar auf Verstöße gegen den 6. Teil des Eisenbahngesetzes 1957 und gegen unmittelbar anzuwendende unionsrechtliche, die Schienenverkehrsmarktregulierung regelnde Rechtsvorschriften). Damit wird nach dem Wortlaut des § 74 nicht nur die Freiheit von Diskriminierungen, wie sie in Bestimmungen des Eisenbahngesetzes 1957 gefordert ist, erfasst, sondern allgemeiner auch sonstige Zuwiderhandlungen gegen einschlägige Rechtsvorschriften einbezogen. Mit dieser Formulierungsänderung wird dem Wortlaut des Art. 56 Abs. 1 der Richtlinie 2012/34/EU Rechnung getragen, der über die Diskriminierung im engeren Sinn hinaus auch sonstige Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der Regulierung einschließt.“
31 Mit der am 23. Juli 2019 - sohin nach Ergehen der verwaltungsbehördlichen Entscheidung, aber noch vor Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses - in Kraft getretenen Novelle BGBl. I Nr. 60/2019 wurde der Wortlaut des § 74 Abs. 1 EisbG neuerlich modifiziert; die Bestimmung erhielt die oben unter Rz 23 wiedergegebene Fassung. In den Gesetzesmaterialien (vgl. IA 918/A BlgNR 26. GP, 22) wird dazu ausgeführt, es würden die Befugnisse der SCK im Rahmen der Wettbewerbsüberwachung „generalklauselartig festgelegt“ und ihre „bisherigen Einzelbefugnisse in Form einer Insbesondere-Regelung belassen“, um der RL 2012/34/EU „besser zu entsprechen“. Zudem sei die „Insbesondere-Regelung“ um weitere Einzelbefugnisse zu den Themen Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und finanzielle Transparenz ergänzt worden.
32 Dem Argument der Revision, seit Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 60/2019 sei eine Zuständigkeit der SCK nur gegeben, wenn dies - im Sinne des Einleitungshalbsatzes des § 74 Abs. 1 EisbG - „zur Korrektur von Fällen der Diskriminierung von Fahrwegkapazitätsberechtigten oder Eisenbahnverkehrsunternehmen, von Marktverzerrungen und anderer unerwünschter Entwicklungen in diesen Märkten“ erforderlich sei, ist zunächst Folgendes zu entgegnen: Soweit das Gesetz nicht - etwa in Übergangsbestimmungen - anderes bestimmt, ist für die Beurteilung der Zuständigkeit einer Behörde die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich (vgl. nur etwa VwGH 16.3.2018, Ro 2018/02/0001, 20.1.2016, Ra 2015/17/0068, 27.6.2013, 2012/12/0115). Schon deshalb hat die genannte Novelle die Zuständigkeit der SCK im vorliegenden Fall nicht berührt.
33 Im Übrigen ist auch nicht zu sehen, dass mit dieser Novelle eine Einschränkung der der Schienen-Control Kommission bisher zugewiesenen Zuständigkeiten - seit der Novelle BGBl. I Nr. 137/2015 (generell) auf Verstöße gegen die maßgebenden Rechtsvorschriften über Beschwerde und auch von Amts wegen zu reagieren - erfolgte: Ausweislich der Materialien sollte vielmehr eine (bessere) Anpassung an die Richtlinie erfolgen, die Befugnisse sollten generalklauselartig festgelegt und die bisherigen Einzelbefugnisse beibehalten sowie ergänzt werden.
34 Für die Auslegung des § 74 EisbG, und zwar sowohl in der im Zeitpunkt der verwaltungsbehördlichen Entscheidung geltenden Fassung BGBl. I Nr. 137/2015 als auch in der im Zeitpunkt der Entscheidung des BVwG geltenden Fassung BGBl. I Nr. 60/2019, ist daher im Sinne einer richtlinienkonformen Interpretation die RL 2012/34/EU (idF der RL 2016/2370/EU) heranzuziehen.
35 Gemäß Art. 56 Abs. 2 RL 2012/34/EU ist die Regulierungsstelle berechtigt, die Wettbewerbssituation in den Schienenverkehrsmärkten, insbesondere (u.a.) die Tätigkeiten der Infrastrukturbetreiber in Bezug auf Art. 56 Abs. 1 lit. a bis lit. j RL 2012/34/EU, zu überwachen. Die Regulierungsstelle überprüft von sich aus insbesondere die Einhaltung der in Art. 56 Abs. 1 lit. a bis lit. j RL 2012/34/EU genannten Punkte, um der Diskriminierung von Antragstellern vorzubeugen. Sie prüft insbesondere, ob die Schienennetz-Nutzungsbedingungen diskriminierende Bestimmungen enthalten oder den Infrastrukturbetreibern einen Ermessensspielraum geben, der zur Diskriminierung von Antragstellern genutzt werden kann. Bei den in Art. 56 Abs. 1 lit. a bis j RL 2012/34/EU genannten Punkten handelt es sich (u.a.) um Entscheidungen des Infrastrukturbetreibers betreffend den Entwurf und die Endfassung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen (lit. a), die darin festgelegten Kriterien (lit. b), die Entgeltregelung (lit. d) sowie die Höhe oder Struktur der Wegeentgelte, die ein Antragsteller zu zahlen hat oder hätte (lit. e). Weiters räumt Art. 56 Abs. 9 dritter Satz RL 2012/34/EU der Regulierungsstelle die Befugnis ein, unbeschadet der Zuständigkeiten der nationalen Wettbewerbsbehörden für die Sicherstellung des Wettbewerbs in den Schienenverkehrsmärkten gegebenenfalls von sich aus über geeignete Maßnahmen zur Korrektur von Fällen von Diskriminierung von Antragstellern, Marktverzerrung und anderer unerwünschter Entwicklungen in diesen Märkten, insbesondere in Bezug auf Abs. 1 lit. a bis j, zu entscheiden.
36 Der EuGH hat in seinem Urteil vom 9. November 2017, Rs C-489/15, CTL Logistics GmbH, zum Umfang der von der Regulierungsstelle wahrzunehmenden Befugnisse im Bereich der Wettbewerbsüberwachung (dort noch zur Vorgängerrichtlinie RL 2001/14/EG) ausgeführt, Gegenstand einer Beschwerde nach Art. 30 RL 2001/14/EG (nunmehr Art. 56 RL 2012/34/EU) können insbesondere Entscheidungen des Infrastrukturbetreibers betreffend die Entgeltregelung oder die Höhe oder Struktur der Wegeentgelte sein. Die Regulierungsstelle hat nicht nur die im Einzelfall anwendbaren Entgelte zu beurteilen. Sie hat ferner dafür Sorge zu tragen, dass die Gesamtheit der Entgelte, d.h. die Entgeltregelung, mit der Richtlinie in Einklang steht. Die zentrale Überwachung durch die Regulierungsstelle, die dafür Sorge trägt, dass die Entgelte nicht diskriminierend sind, entspricht folglich dem Grundsatz, dass die zentrale Festlegung der Entgelte unter Beachtung des Diskriminierungsverbots vom Betreiber vorgenommen wird. Vor diesem Hintergrund sind die Vorschriften über die Wirkungen der Entscheidungen der Regulierungsstelle und über den Umfang der von ihr vorgenommenen Kontrollen zu sehen (vgl. insbesondere Rn. 55ff).
37 Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 13. September 2016, Ro 2015/03/0045 - unter Verweis auf Judikatur des EuGH (u.a. EuGH 22.11.2012, Rs C-136/11, Westbahn Management GmbH, Rn. 33; EuGH 26.9.2013, Rs C-509/11, ÖBB-Personenverkehrs AG, Rn. 64) - klargestellt, dass die Bestimmungen des 6. Teils des EisbG auf dem Boden der unionsrechtlichen Vorgaben, denen die nationalen Rechtsvorschriften zu deren Umsetzung zu entsprechen haben, soweit wie möglich im Lichte des Wortlauts, des Zusammenhangs und der Ziele der Richtlinie 2012/34/EU auszulegen und anzuwenden sind, um das mit ihr angestrebte Ergebnis zu erreichen.
38 Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof bereits festgehalten, dass der Schutz vor Diskriminierung, den die Schienen-Control Kommission im Rahmen der Wettbewerbsaufsicht nach § 74 EisbG zu gewährleisten hat und der im Sinne des § 54 Z 4 EisbG als Schutz von Zugangsberechtigten vor Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu verstehen ist, auch die Sicherstellung umfasst, dass die veröffentlichten Schienennetz-Nutzungsbedingungen alle nach dem Gesetz erforderlichen Inhalte aufweisen, und dass schließlich das Eisenbahninfrastrukturunternehmen den Zugang zu den jeweiligen Leistungen nicht an Bedingungen knüpft, die in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen nicht enthalten sind (vgl. VwGH 30.6.2015, 2012/03/0087).
39 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Schienen-Control Kommission seit Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 137/2015 nunmehr auch explizit die Zuständigkeit zukommt, Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Ergänzung von Schienennetz-Nutzungsbedingungen durch Angaben oder Informationen aufzutragen, die in diesen entgegen den einschlägigen innerstaatlichen und unionsrechtlichen Bestimmungen nicht enthalten sind (vgl. § 74 Abs. 1 Z 7 EisbG).
40 Im vorliegenden Fall stützte das BVwG die Zuständigkeit der Schienen-Control Kommission auf § 74 Abs. 1 Z 5 EisbG und sah diese zusammengefasst schon darin begründet, dass es sich bei den in Rede stehenden Passagen um Inhalte handle, die gemäß § 59 Abs. 4 Z 2 EisbG in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen zu regeln seien.
41 Gemäß § 74 Abs. 1 Z 5 EisbG hat die Schienen-Control Kommission den Bestimmungen des 6. Teiles oder den unmittelbar anzuwendenden unionsrechtlichen, die Regulierung des Schienenverkehrsmarktes regelnden Rechtsvorschriften nicht entsprechende Schienennetz-Nutzungsbedingungen, Verträge oder Urkunden ganz oder teilweise für unwirksam zu erklären.
42 Die vorliegende „Information über geplante wesentliche Änderungen der Entgeltregelungen für Marktaufschläge im Wegeentgeltmodell 2020 in Abhängigkeit vom Ausgang der anhängigen Genehmigungsverfahren für Marktaufschläge der Wegeentgeltmodelle 2018 und 2019“ wurde von der Revisionswerberin als Eisenbahninfrastrukturunternehmen iSd § 1a EisbG bzw. Art. 3 Z 2 RL 2012/34/EU mit Stand 7. September 2018 auf ihrer Internetseite veröffentlicht. Sofern die Revision aus dem Umstand, dass die „Marktinformation“ nicht im Rahmen der von der Revisionswerberin erstellten Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2020, sondern als separates Dokument veröffentlicht wurde, ableiten möchte, die Schienen-Control Kommission hätte nicht einschreiten dürfen, ist ihr zu entgegnen, dass es für die Beurteilung der wettbewerbsaufsichtsbehördlichen Zuständigkeit nach § 74 Abs. 1 EisbG nicht von Relevanz sein kann, ob jene Angaben und Informationen, die von Gesetzes wegen zwingend in den vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen zu erstellenden Schienennetz-Nutzungsbedingungen zu enthalten sein haben, auch tatsächlich in diesen abgebildet sind. Andernfalls stünde es in der Disposition des Eisenbahninfrastrukturunternehmens, die von ihm zu erstellenden Bedingungen für die Nutzung der Schieneninfrastruktur der wettbewerbsaufsichtsbehördlichen Kontrolle zu entziehen und somit die Wirksamkeit der nach Unionsrecht zu gewährleistenden zentralen Überwachung durch die Regulierungsstelle (vgl. EuGH 9.11.2017, Rs C-489/15, CTL Logistics GmbH, Rn. 58; 76. Erwägungsgrund zur RL 2012/34/EU) zu unterwandern.
43 Dieses Verständnis kommt deutlich auch in Art. 56 der RL 2012/34/EU zum Ausdruck, der die „Aufgaben der Regulierungsstelle“ umschreibt: Wenn Art. 56 Abs. 1 der Regulierungsstelle eine Zuständigkeit betreffend Entscheidungen des Infrastrukturbetreibers nicht nur hinsichtlich der Schienennetz-Nutzungsbedingungen (lit. a) und der darin festgelegten Kriterien (lit. b) zuweist, sondern auch - offensichtlich unabhängig von einer Aufnahme in die Schienennetz-Nutzungsbedingungen - hinsichtlich - u.a. - der Entgeltregelung (lit. d), wird deutlich, dass die Zuständigkeit der Regulierungsstelle zur Überprüfung von Entgeltregelungen nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass diese in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen enthalten sind.
44 Für die Frage, ob die Schienen-Control Kommission in Bezug auf die entsprechenden Passagen der „Marktinformation“ wettbewerbsaufsichtsbehördlich einschreiten durfte, ist daher in erster Linie auf deren Inhalt abzustellen.
45 In der verfahrensgegenständlichen „Marktinformation“ informierte die Revisionswerberin, gestützt auf § 67d Abs. 7 EisbG, zunächst über die von ihr für die Netzfahrplanperiode 2020 beabsichtigten Änderungen im Zusammenhang mit den nach § 67d EisbG festzusetzenden Entgelten und veröffentlichte jenes Wegeentgeltmodell, dessen Genehmigung sie gemäß § 67d Abs. 6 leg. cit. beantragte und das in Folge auch in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2020 veröffentlicht wurde. Darüber hinaus formulierte die Revisionswerberin in der „Marktinformation“ unter anderem aber auch den Vorbehalt, das in den SNNB 2020 festgelegte Wegeentgeltmodell unter bestimmten Voraussetzungen in jede Richtung abzuändern und wies darauf hin, dass sich infolge der ausstehenden Entscheidungen in den bei der Schienen-Control Kommission anhängigen Genehmigungsverfahren für die Jahre 2018, 2019 und 2020 teils gravierende Abweichungen der tatsächlichen Wegeentgelthöhe in den jeweiligen Marktsegmenten ergeben könnten. Daran anknüpfend wurden in der „Marktinformation“ drei weitere „möglicherweise in Betracht kommende“ alternative Modelle zur Berechnung der Entgelte iSd § 67d EisbG veröffentlicht, deren Genehmigung von der Revisionswerberin allerdings nicht beantragt wurde und die auch nicht in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen 2020 veröffentlicht wurden. Dennoch wurde den Eisenbahnverkehrsunternehmen in der „Marktinformation“ dringend nahe gelegt, das jeweils für sie ungünstigste Modell zu identifizieren und dieses ihren Planungen für die Netzfahrplanperiode 2020 zugrunde zu legen.
46 Ausgehend davon ist dem BVwG nicht entgegenzutreten, wenn es die entsprechenden Passagen der „Marktinformation“ als in untrennbarem Zusammenhang mit den in den SNNB 2020 festgelegten Entgeltregelungen ansah und diese Passagen aufgrund ihres Inhalts als Angaben beurteilte, die gemäß § 59 Abs. 4 Z 2 EisbG in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen enthalten sein sollten. Die in Rede stehenden Inhalte der „Marktinformation“ unterlagen somit schon deshalb der von der Schienen-Control Kommission wahrzunehmenden Wettbewerbsüberwachung im Sinne des - richtlinienkonform zu interpretierenden - § 74 EisbG. Durch die von der belangten Behörde sohin rechtmäßig in Anspruch genommene Überprüfungsbefugnis konnte die Revisionswerberin daher nicht in Rechten verletzt sein.
47 In der Sache wendet sich die Revision - mit näherer Begründung - gegen die rechtliche Beurteilung des BVwG bzw. der Schienen-Control Kommission, wonach die für unwirksam erklärten Passagen der „Marktinformation“ gegen die im EisbG normierten Veröffentlichungsfristen für Schienennetz-Nutzungsbedingungen (§ 59 Abs. 8 EisbG) und für beabsichtigte Änderungen von nach § 67d EisbG festgesetzten Entgelten (§ 67d Abs. 7 EisbG) verstoßen würden. In diesem Zusammenhang macht die Revision auch Verfahrensfehler geltend und bringt (unter anderem) vor, das BVwG sei seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen und habe es insbesondere unterlassen, die von der Revisionswerberin beantragte mündliche Verhandlung durchzuführen.
48 Mit ihrem Vorbringen betreffend das Unterbleiben der beantragten mündlichen Verhandlung zeigt die Revision eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung auf.
49 Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) entgegenstehen. Eine Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist daher durchzuführen, wenn es um die Möglichkeit der Verletzung einer Person eingeräumter Unionsrechte (Art. 47 GRC) geht und eine inhaltliche Entscheidung in der Sache selbst getroffen wird (vgl. idZ VwGH 8.4.2019, Ra 2018/03/0081, mwN).
50 Der Verwaltungsgerichtshof hat (unter Bezugnahme auf die Judikatur des EGMR zu Art. 6 EMRK) bereits ausgesprochen, dass in einer Beschwerde aufgeworfene Rechtsfragen, die nicht bloß beschränkter Natur oder von keiner besonderen Komplexität sind, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erfordern können (vgl. VwGH 27.3.2018, Ra 2016/06/0053, mwN).
51 In Bezug auf § 24 Abs. 4 VwGVG hielt der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt fest, dass der Gesetzgeber als Zweck einer mündlichen Verhandlung die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör sowie darüber hinaus auch die mündliche Erörterung einer nach der Aktenlage strittigen Rechtsfrage zwischen den Parteien und dem Gericht vor Augen hatte. Zweck einer Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht ist grundsätzlich nicht nur die Klärung des Sachverhaltes und die Einräumung von Parteiengehör zu diesem, sondern auch das Rechtsgespräch und die Erörterung der Rechtsfragen. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang auf das Urteil des EGMR vom 19. Februar 1998 im Fall Jacobsson gegen Schweden (Nr. 2), Nr. 8/1997/792/993, Rn. 49 (ÖJZ 1998, 4), hingewiesen, in welchem der Entfall einer mündlichen Verhandlung als gerechtfertigt angesehen wurde, weil angesichts der Beweislage vor dem Gerichtshof und angesichts der Beschränktheit der zu entscheidenden Fragen „das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte“. Der Verwaltungsgerichtshof hat in solchen Fällen eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt geklärt ist und die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet sind und in der Beschwerde keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen wurden, deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG auf Antrag eine mündliche Verhandlung durchzuführen hat, welche der Erörterung der Sach- und Rechtslage sowie der Erhebung der Beweise dient. Als Ausnahme von dieser Regel kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Antrages gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG von der Durchführung einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Bei konkretem sachverhaltsbezogenem Vorbringen des Revisionswerbers ist eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. zum Ganzen VwGH 16.12.2019, Ra 2018/03/0066, mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung).
52 Der vorliegende Fall betrifft unzweifelhaft Angelegenheiten der „Durchführung des Rechts der Union“ iSd Art. 51 Abs. 1 GRC, setzen die in Rede stehenden Bestimmungen des EisbG doch die RL 2012/34/EU um und sind unionsrechtskonform auszulegen. Folglich kommen schon deshalb die in Art. 47 GRC festgelegten Garantien, die sich inhaltlich an Art. 6 und Art. 13 EMRK orientieren, zum Tragen (vgl. VwGH 8.4.2019, Ra 2018/03/0081, mwN).
53 In der Sache ging es im Wesentlichen um die Frage, ob die in der „Marktinformation“ von der Revisionswerberin in den Raum gestellten Änderungen der von ihr beantragten und in den SNNB 2020 veröffentlichten Entgeltregelungen rechtlich überhaupt zulässig wären. Dabei hatte die Revisionswerberin in ihrer Beschwerde gegen die verwaltungsbehördliche Entscheidung u.a. damit argumentiert, dass die von der Schienen-Control Kommission vertretene Ansicht im Widerspruch zu § 59 Abs. 2 EisbG, wonach das Eisenbahninfrastrukturunternehmen seine Schienennetz-Nutzungsbedingungen auf dem neuesten Stand zu halten und bei Bedarf zu ändern hat, sowie den entsprechenden unionsrechtlichen Bestimmungen stehe. Das BVwG setzte sich in der angefochtenen Entscheidung mit dem Verhältnis zwischen den im EisbG statuierten Veröffentlichungsfristen (§ 59 Abs. 8, § 67d Abs. 7 EisbG) und den dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen in § 59 Abs. 2 EisbG auferlegten Pflichten auseinander und kam zusammengefasst zum Ergebnis, § 59 Abs. 2 EisbG ließe es nicht zu, die Schienennetz-Nutzungsbedingungen außerhalb der gesetzlichen Veröffentlichungsfristen im von der Revisionswerberin in der „Marktinformation“ in Aussicht gestellten Ausmaß abzuändern.
54 Die Frage, inwiefern Änderungen von in den Schienennetz-Nutzungsbedingungen festgelegten Entgeltregelungen außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Veröffentlichungsfristen zulässig sind, wurde vom BVwG, das die ordentliche Revision gegen seine Entscheidung zugelassen hat, selbst als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG qualifiziert. Schon im Hinblick darauf ist seine Sichtweise, in der Beschwerde seien keine Rechts- oder Tatfragen aufgeworfen worden, die eine mündliche Verhandlung erfordert hätten, nicht nachvollziehbar. Die Voraussetzungen für das Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG lagen vielmehr fallbezogen nicht vor. Bei Missachtung der Verhandlungspflicht im Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK und des Art. 47 GRC ist keine Relevanzprüfung hinsichtlich des Verfahrensmangels vorzunehmen (vgl. VwGH 8.4.2019, Ra 2018/03/0081, mwN).
55 Das angefochtene Erkenntnis war daher wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. c VwGG aufzuheben.
56 Von der Durchführung der vor dem Verwaltungsgerichtshof beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 3 VwGG abgesehen werden.
57 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 25. Februar 2020 |
JWT_2019040012_20200303J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019040012.J00 | Ro 2019/04/0012 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019040012_20200303J00/JWT_2019040012_20200303J00.html | 1,583,193,600,000 | 2,371 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 1.1. Mit Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis (belangte Behörde) vom 7. Dezember 2017 wurde dem Mitbeteiligten als gewerberechtlicher Geschäftsführer der H GmbH, der 2007 die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer näher umschriebenen Betriebsanlage am Standort E erteilt worden war, Folgendes angelastet:
"Sie haben am 5.12.2017 vormittags die mit Bescheid vom 30.11.2017 (...) gem. § 360 GewO geschlossene Betriebsanlage (Abbundhalle) trotz dieser Schließungsverfügung betrieben und dadurch die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried i.I. vom 13.12.2007 (...) genehmigte Betriebsanlage ohne die hierfür erforderliche Genehmigung geändert und nach der Änderung betrieben."
2 Als verletzte Rechtsvorschrift wurde § 366 Abs. 1 Z 3 in Verbindung mit § 81 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) angeführt.
3 Diese Strafverfügung ist unbekämpft geblieben.
4 1.2. Mit Strafverfügung der belangten Behörde vom 16. Mai 2018 wurde dem Mitbeteiligten als gewerberechtlicher Geschäftsführer der H GmbH Folgendes angelastet:
"Die (H GmbH) hat, wie bei der am 5.12.2017 unangekündigt durchgeführten behördlichen Überprüfung der Betriebsanlage festgestellt wurde, die mit Bescheid vom 30.11.2017 (...) gem. § 360 GewO geschlossene Betriebsanlage (Abbundhalle) im Standort (...) trotz dieser Schließungsverfügung am 5.12.2017 vormittags betrieben und dadurch einen aufgrund der Bestimmungen der Gewerbeordnung erlassenen Bescheid nicht eingehalten."
5 Als verletzte Rechtsvorschrift wurde § 368 GewO 1994 in Verbindung mit dem Bescheid vom 30. November 2017 angeführt. 6 Gegen diese Strafverfügung erhob der Mitbeteiligte Einspruch.
7 Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 4. September 2018 wurde dem Mitbeteiligten (unter näherer Anführung der konkret erfolgten Arbeiten) erneut vorgehalten, dass die H GmbH die mit Bescheid vom 30. November 2017 gemäß § 360 GewO 1994 geschlossene Betriebsanlage trotz dieser Schließungsverfügung am 5. Dezember 2017 vormittags betrieben und dadurch einen aufgrund der Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 erlassenen Bescheid nicht eingehalten habe.
8 Dadurch sei § 368 GewO 1994 in Verbindung mit dem Bescheid vom 30. November 2017 verletzt worden.
9 2. Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 18. Jänner 2019 gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich der dagegen erhobenen Beschwerde des Mitbeteiligten statt. Das bekämpfte Straferkenntnis wurde behoben und das wegen Übertretung des § 368 GewO 1994 in Verbindung mit dem Bescheid vom 30. November 2017 geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 VStG eingestellt. Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.
10 Das Verwaltungsgericht gab den Spruch des auf § 360 Abs. 1 zweiter Satz GewO 1994 gestützten "Teilschließungsbescheides" der belangten Behörde vom 30. November 2017 wie folgt wieder:
"Die von der (H GmbH) im Standort (...) betriebene Betriebsanlage wird mit Ausnahme der Büroräume und der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 12. Dezember 2007 (...) genehmigten Anlagenteile behördlich stillgelegt und darf bis zur Erteilung einer gewerbebehördlichen Genehmigung nicht mehr betrieben werden."
11 Anschließend stellte das Verwaltungsgericht den Inhalt der (in Rechtskraft erwachsenen) Strafverfügung vom 7. Dezember 2017 betreffend die Übertretung des § 366 Abs. 1 Z 3 in Verbindung mit § 81 GewO 1994 sowie die in der mündlichen Verhandlung erfolgten Erörterungen zur Frage des Eintretens einer Konsumtion dar. 12 In seinen rechtlichen Erwägungen hielt das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf näher zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fest, es sei in Fällen der Scheinkonkurrenz - also wenn der gesamte Unrechtsgehalt eines Deliktes von jenem eines anderen, ebenfalls verwirklichten Deliktes mit umfasst sei - "unzulässig, dem Täter ein und denselben Unwert mehrmals zuzurechnen". Die beiden dargestellten Strafverfügungen würden übereinstimmend anlasten, dass die mit Bescheid vom 30. November 2017 gemäß § 360 GewO 1994 geschlossene Betriebsanlage trotz dieser Schließungsverfügung am 5. Dezember 2017 vormittags betrieben worden sei. Im Ergebnis werde in der vorliegenden Fallkonstellation der gesamte Unrechtsgehalt des Deliktes nach § 368 GewO 1994 vom rechtskräftig abgestraften Delikt nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 in jeder Beziehung mit umfasst.
13 Die Zulassung der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dazu vorliege, ob "bei den angelasteten Taten Konsumtion zwischen den Delikten des § 366 Abs. 1 Z 3 und § 368 GewO 1994 anzunehmen" sei.
14 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision der belangten Behörde. 15 Die belangte Behörde verweist - wie das Verwaltungsgericht -
auf die fehlende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Konsumtion zwischen den Delikten des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 und des § 368 GewO 1994.
16 Nach Ansicht der Revisionswerberin würden die Strafdrohungen des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 und des § 368 GewO 1994 einander nicht ausschließen. Während sich nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 strafbar mache, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändere oder nach einer Änderung betreibe, stelle § 368 GewO 1994 die Nichteinhaltung von - aufgrund der GewO 1994 erlassenen - Bescheiden unter Strafdrohung. Die inkriminierte Handlung sei somit in einem Fall das Betreiben einer Betriebsanlage ohne Änderungsgenehmigung und im anderen Fall die Missachtung der Schließungsverfügung. Daher verstoße das angefochtene Erkenntnis gegen das Kumulationsprinzip des § 22 Abs. 2 VStG.
17 Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
18 4. Die Revision ist im Hinblick auf die dargestellte Rechtsfrage zulässig.
19 5.1. § 22 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52
in der Fassung BGBl. I Nr. 33/2013, lautet:
"Zusammentreffen von strafbaren Handlungen
§ 22. (1) Soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, ist eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
1. (2)Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen, so sind die Strafen nebeneinander zu verhängen. Dasselbe gilt bei einem Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit anderen von einer Verwaltungsbehörde zu ahndenden strafbaren Handlungen."
20 5.2. Die maßgeblichen Regelungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194 in der Fassung BGBl. I Nr. 45/2018, lauten auszugsweise:
"§ 81. (1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. (...)
(...)
j) Einstweilige Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen
§ 360. (1) Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1, 2 oder 3, so hat die Behörde unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 367 Z 25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 79c oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stillegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen.
(...)
1. (5)Die Bescheide gemäß Abs. 1 zweiter Satz, 2, 3 oder 4 sind sofort vollstreckbar; (...)
(...)
Strafbestimmungen
§ 366. (1) Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 EUR zu bestrafen ist, begeht, wer
(...)
3. eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f);
(...)
§ 368. Eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1 090 Euro zu bestrafen ist, begeht, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
(...)
§ 371. (1) Eine Verwaltungsübertretung liegt nicht vor, wenn eine in den §§ 366 bis 368 bezeichnete Tat den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
1. (2)Die Bestrafung wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 1 schließt nicht die Bestrafung wegen bei der gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 strafbaren Gewerbeausübung begangener sonstiger Übertretungen von Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen aus.
(...)"
21 6.1. Vorliegend hat die belangte Behörde dem Mitbeteiligten auf Grund einer Tathandlung zwei verschiedene Verwaltungsübertretungen angelastet. Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht eine Scheinkonkurrenz angenommen und daher das auf die Verletzung des § 368 GewO 1994 gestützte Straferkenntnis behoben sowie das Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt. 22 6.2. Gemäß dem Doppelbestrafungsverbot nach Art. 4 Z 1 des
7. ZPEMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden.
23 Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes liegt eine verfassungsrechtlich unzulässige Doppel- oder Mehrfachbestrafung im Sinn des Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK nur dann vor, wenn eine Strafdrohung oder Strafverfolgung wegen einer strafbaren Handlung bereits Gegenstand eines Strafverfahrens war und dabei der herangezogene Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt eines Täterverhaltens vollständig erschöpft. Ein weitergehendes Strafbedürfnis entfällt daher in dieser Konstellation, weil das eine Delikt den Unrechtsgehalt des anderen Delikts in jeder Beziehung mitumfasst. Strafverfolgungen bzw. Verurteilungen wegen mehrerer Delikte, deren Straftatbestände einander wegen wechselseitiger Subsidiarität, Spezialität oder Konsumtion ausschließen, bilden verfassungswidrige Doppelbestrafungen, wenn und weil dadurch ein und dieselbe strafbare Handlung strafrechtlich mehrfach geahndet wird (vgl. zu all dem VfGH 14.3.2018, E 507/2017, mwN; vgl. weiters zur dazu ergangenen Rechtsprechung des VfGH und des EGMR auch VwGH 25.3.2010, 2008/09/0203, mwN). Im dort zugrunde liegenden Fall prüfte der Verfassungsgerichtshof, ob sich die herangezogenen Straftatbestände in ihren wesentlichen Merkmalen unterscheiden. 24 6.3. Nach dem in § 22 Abs. 2 VStG verankerten Kumulationsprinzip sind mehrere Strafen nebeneinander zu verhängen, wenn eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt (die im ersten Satzteil angesprochene Realkonkurrenz ist vorliegend nicht relevant). 25 Zu prüfen ist somit, ob die beiden von der belangten Behörde herangezogenen Strafdrohungen einander ausschließen bzw. insoweit eine Scheinkonkurrenz gegeben ist. Der Begriff "Scheinkonkurrenz" bringt zum Ausdruck, dass in Wahrheit keine Konkurrenz von Strafbestimmungen vorliegt, sondern eben nur eine Bestimmung, nach der bestraft werden kann (vgl. VwGH 20.1.2016, Ra 2015/17/0068, mwN). Zu den Fällen der Scheinkonkurrenz zählen die Subsidiarität, die Spezialität und die Konsumtion (vgl. VwGH 2.9.2019, Ra 2018/02/0213, mwN).
26 7.1. Zwar statuiert § 368 GewO 1994 insofern einen subsidiären Auffangtatbestand, als danach nur zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367a GewO 1994 genannte Gebote oder Verbote nicht einhält. Dabei handelt es sich aber nicht um eine (einen Fall der Scheinkonkurrenz darstellende) Anordnung der Subsidiarität dahingehend, dass die damit angesprochene Tat nur dann strafbar ist, wenn sie nicht den Tatbestand einer anderen (näher umschriebenen) strafbaren Handlung verwirklicht. Die Subsidiarität bezieht sich diesfalls vielmehr auf die Umschreibung des objektiven Tatbildes, nicht hingegen auf die Strafbarkeit der erfassten Tathandlungen (vgl. zur Anordnung einer Subsidiarität - jeweils gegenüber gerichtlich strafbaren Handlungen - als Fall der Scheinkonkurrenz etwa § 22 Abs. 1 VStG oder § 371 Abs. 1 GewO 1994).
27 7.2. Ebenso wenig besteht zwischen den beiden maßgeblichen Straftatbeständen ein Verhältnis der Spezialität. Der Straftatbestand des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 verlangt als Tathandlung die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage bzw. den Betrieb dieser Anlage nach der Änderung ohne die erforderliche Genehmigung nach § 81 GewO 1994. Demgegenüber knüpft die Bestrafung nach § 368 GewO 1994 an die Nichteinhaltung eines mit Bescheid (hier nach § 360 Abs. 1 zweiter Satz GewO 1994) erlassenen Gebotes (hier der teilweisen Schließung der Betriebsanlage) an. Die beiden Verwaltungsstrafdelikte stehen somit in keinem Verhältnis von Art und Gattung zueinander (vgl. diesbezüglich VwGH 28.8.2007, 2007/17/0004; 26.6.2000, 2000/17/0001).
28 7.3.1. Konsumtion liegt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die wertabwägende Auslegung der formal (durch eine Handlung oder durch mehrere Handlungen) erfüllten zwei Tatbestände zeigt, dass durch die Unterstellung der Tat(en) unter den einen Tatbestand der deliktische Gesamtunwert des zu beurteilenden Sachverhalts bereits für sich allein abgegolten ist. Voraussetzung ist, dass durch die Bestrafung wegen des einen Delikts tatsächlich der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst wird (vgl. wiederum VwGH Ra 2018/02/0123, mwN).
29 Der Verwaltungsgerichtshof hat im zitierten Erkenntnis Ra 2018/02/0123 auf die dort gegebene besondere Konstellation (sowohl der Fluchtweg als auch der Notausgang waren durch denselben Transportwagen verstellt worden) sowie darauf abgestellt, dass fallbezogen dieselben Rechtsgüter unter Schutz standen. Ausgehend davon wurde das Vorliegen einer Konsumtion fallbezogen bejaht (vgl. mit ähnlicher Argumentation auch VwGH 20.11.2015, Ra 2015/02/0148).
30 Darüber hinaus wurde in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes für das Vorliegen einer Konsumtion darauf abgestellt, dass ein angelastetes Tatbild hinter das andere Tatbild (konkret: das Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen hinter das Veranstalten) zurücktritt, weil das Veranstalten eines Glücksspiels dessen Zugänglichmachen zwingend voraussetzt (siehe VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033). In anderen Zusammenhängen hat der Verwaltungsgerichtshof darauf Bezug genommen, ob die Verwirklichung eines Straftatbestandes "geradezu typischerweise" zu einem anderen Tatbestand führt bzw. damit verbunden ist (vgl. VwGH 28.8.2007, 2007/17/0004). Gegen das Vorliegen einer Konsumtion (und somit gegen ein Miterfassen des Unwerts eines Delikts von der Strafdrohung gegen ein anderes Delikt) spricht es, wenn die Delikte in keinem typischen Zusammenhang stehen bzw. das eine Delikt nicht notwendig oder doch nicht in der Regel mit dem anderen Delikt verbunden ist (siehe VwGH 28.6.2005, 2004/11/0028; vgl. umgekehrt betreffend zwei zwingend miteinander verbundene Übertretungen nach dem SaatG 1997 VwGH 16.9.1999, 99/07/0086).
31 Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof im Zusammenhang mit einer Übertretung wegen Durchführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens ohne Bewilligung einerseits sowie einer Übertretung wegen Nichtbeachtung eines behördlichen Auftrags, mit dem die Fortsetzung der Arbeiten an einem Bauvorhaben untersagt worden war (als "Einstellverfügung" bezeichnet), andererseits Folgendes festgehalten: Da die Baueinstellung wegen Fehlens einer Baubewilligung (und nicht aus anderen in Betracht kommenden Gründen) erfolgt sei, werde durch das Weiterbauen ohne Baubewilligung seit Erlassen der Einstellverfügung dasselbe Rechtsgut verletzt. Es liege daher Konsumtion und somit eine unzulässige Doppelbestrafung vor (siehe VwGH 10.10.1991, 91/06/0137; 12.6.1990, 90/05/0007). 32 7.3.2. Aus der zitierten Rechtsprechung ergibt sich zunächst, dass nicht eine bloße Gegenüberstellung der abstrakten Tatbestände vorzunehmen, sondern auch auf die konkreten Tatumstände Bedacht zu nehmen ist. Hinsichtlich der somit gebotenen Berücksichtigung der konkret zugrunde liegenden Konstellation ist für den vorliegenden Fall Folgendes festzuhalten: Zwar finden sich im angefochtenen Erkenntnis abgesehen von der Wiedergabe des Spruchs keine weiteren Feststellungen betreffend den so bezeichneten "Teilschließungsbescheid" der belangten Behörde nach § 360 Abs. 1 zweiter Satz GewO 1994 vom 30. November 2017. Allerdings lässt sich den - insoweit unbestritten gebliebenen - Ausführungen des Verwaltungsgerichtes insgesamt entnehmen, dass Grundlage dieses Bescheides eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 (bzw. der Verdacht einer solchen) - und somit eine Änderung der im Jahr 2007 bewilligten Betriebsanlage der H GmbH bzw. ein Betrieb dieser Anlage nach der Änderung ohne die erforderliche Genehmigung - war. Im Hinblick darauf wurde durch den (in dieser Form nicht genehmigten) Betrieb der Anlage auch hinsichtlich beider Strafdrohungen dasselbe Rechtsgut verletzt (siehe die insoweit vergleichbare, dem Erkenntnis 91/06/0137 zugrunde liegende Konstellation). Eine Unterscheidung der beiden Tatbestände in wesentlichen Elementen ist bei dieser Ausgangslage nicht ersichtlich.
33 Weiters resultiert aus dem dargestellten Umstand, dass seit Erlassung des Maßnahmenbescheides vom 30. November 2017 (auf Stilllegung bestimmter Anlagenteile) mit dem Betrieb der Anlage in geänderter, nicht genehmigter Form (und sohin mit der Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994) jedenfalls auch ein Verstoß gegen die Anordnung dieses Bescheides verbunden war.
34 Ausgehend davon ist aber durch die im vorliegenden Fall mit Strafverfügung vom 7. Dezember 2017 erfolgte Bestrafung der Gesamtunwert des zu beurteilenden Verhaltens bereits für sich allein abgegolten. Der in der Revision ins Treffen geführten "Missachtung der Schließungsverfügung" kann in einer Konstellation wie der vorliegenden kein eigenständiger Unrechtsgehalt beigemessen werden, der über den von der Bestrafung nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 erfassten Unrechtsgehalt hinausgeht. Eine weitere Bestrafung für den in dieser Form nicht genehmigten Betrieb der Anlage am 5. Dezember 2017 basierend auf einer Nichtbeachtung der mit Bescheid vom 30. November 2017 angeordneten Maßnahme wäre vielmehr als unzulässige Doppelbestrafung anzusehen. 35 8. Das Verwaltungsgericht ist somit im Ergebnis zu Recht vom Vorliegen einer Scheinkonkurrenz ausgegangen. Der in der Revision gerügte Verstoß gegen § 22 Abs. 2 VStG liegt daher nicht vor.
36 Aus diesem Grund war die vorliegende Revision gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 3. März 2020 |
JWT_2019040019_20200303J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019040019.J00 | Ro 2019/04/0019 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019040019_20200303J00/JWT_2019040019_20200303J00.html | 1,583,193,600,000 | 3,219 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.
1 1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz (belangte Behörde) vom 25. Juli 2018 wurde dem Revisionswerber vorgeworfen, er habe seit zumindest Anfang des Jahres 2017 bis ca. 15. Juli 2017 an einem näher genannten Standort durch die entgeltliche, selbständige und regelmäßige Beherbergung von Gästen in zwei Ferienwohnungen mit bis ca. acht Personen das Gastgewerbe ausgeübt, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein. Dadurch habe der Revisionswerber § 366 Abs. 1 Z 1 in Verbindung mit § 94 Z 26 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) verletzt und es wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,- (Ersatzfreiheitsstrafe 93 Stunden) verhängt. 2 2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 25. Februar 2019 gab das Landesverwaltungsgericht Tirol der dagegen erhobenen Beschwerde des Revisionswerbers nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung insofern Folge, als die verhängte Geldstrafe auf EUR 360,- herabgesetzt wurde. Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.
3 Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass der Revisionswerber drei Wohnungen mit näher bezeichneter Anschrift tage- bzw. wochenweise zu touristischen Zwecken vermiete. Er selbst habe unter dieser Anschrift keinen Wohnsitz. Die Wohnungen würden mit der Überschrift "Viel Platz für die Familie auch im Urlaub" und dem Motto "... ideal für Wanderer, Mountainbiker, Bergsteiger und auch für Motorradfahrer ..." über die Website "www.airbnb.de" angeboten. Über diesen Anbieter würden auch die Kontakte durchgeführt und die Zahlungen abgewickelt. Die auf der Website angebotenen Leistungen bzw. das vorhandene Inventar würden (u.a.) eine Küche (samt Küchengeräten), ein TV-Gerät, kostenlosen Internetzugang sowie die Mitbenützung einer Waschküche beinhalten. Shampoo und Waschmittel würden zur Verfügung gestellt. Als Kontaktperson vor Ort für Notfälle sei die Schwester des Revisionswerbers angegeben. Die Instandhaltung würde durch den Revisionswerber besorgt. Die Endreinigung sei vom Revisionswerber organisiert und durch eine Person vor Ort durchgeführt worden. Die Gäste würden einen Pauschalpreis bezahlen (eine gesonderte Abrechnung der Miet-, Betriebs- und Stromkosten erfolge nicht), zuzüglich einer Reinigungsgebühr (angegeben mit EUR 45,-). Eine Stornierung sei jederzeit möglich, je nach Ausgestaltung sei die gesamte Bezahlung rückerstattungsfähig. Dargestellt wird weiter, dass zu näher genannten Zeiträumen Gäste (in näher bestimmter Anzahl) angetroffen worden seien.
4 Diese Feststellungen würden sich aus dem Akt der belangten Behörde und insbesondere den dort einliegenden Auszügen von der genannten Website ergeben. Weiters wurde auf ein E-Mail des Revisionswerbers verwiesen, dem sich entnehmen lasse, dass für die Reinigung jemand vor Ort sei, bevor die Gäste anreisten und nachdem sie wieder abreisten. Zu den festgestellten Gästeaufenthalten wurde auf eine Anzeige der Polizeiinspektion M, einen Überprüfungsbericht des Amtes der Tiroler Landesregierung sowie den elektronischen Schriftverkehr zwischen den Gästen und dem Revisionswerber verwiesen.
5 In seinen rechtlichen Erwägungen hielt das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die einschlägige Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts fest, die Abgrenzung zwischen einer bloßen Zurverfügungstellung von Wohnraum und einer gewerblichen Beherbergung setze eine Einzelfallbetrachtung voraus, die sich nach der Erscheinungsform sowie nach den erbrachten Dienstleistungen richte. Von einer Beherbergung von Gästen sei auszugehen, wenn mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht würden bzw. wenn das Erscheinungsbild - wenn auch in beschränkter Form - eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinn einer daraus resultierenden Betreuung der Gäste verrate. Es handle sich um ein bewegliches System, wobei sich in der Rechtsprechung gewisse Kriterien herausgebildet hätten. Für eine gewerbliche Beherbergung spreche (u.a.), wenn die Geschäftsanbahnung über eine Internetseite erfolge, die Aufenthaltsdauer nie länger sei, die Wohnungseinrichtung dem Vermieter gehöre und Küchenutensilien vorhanden seien, Reparaturen vom Vermieter durchgeführt würden, keine Kaution zu hinterlegen sei, die Mieter in der Wohnung keine Änderungen vornehmen dürften und die Miete ein Pauschalpreis sei. Nach der Rechtsprechung sei bereits ein geringes Ausmaß an für eine Beherbergung typischen Dienstleistungen ausreichend. 6 Vorliegend seien die Wohnungen an verschiedene Personen stets für eine kurze Dauer überlassen worden. Der zwischen dem Revisionswerber als Gastgeber und dem Gast abgeschlossene Vertrag beinhalte - etwa hinsichtlich des Rücktritts und der Stornierung, der Geltung der Nutzungs- und Zahlungsbedingungen von "Airbnb" und der an "Airbnb" zu entrichtenden Servicegebühren - klassische Elemente eines Beherbergungsvertrages. Hintergrund einer Vermietung über Websites wie die hier gegenständliche sei die Überlassung der Wohnung überwiegend zu touristischen Zwecken. Die historische Betrachtung des Kompetenztatbestandes des Art. 10 Abs. 1 Z 8 B-VG "Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie" zeige, dass die touristische Beherbergung grundsätzlich der Gewerbeordnung unterliege. Die - für den Vermieter einen größeren Aufwand mit sich bringenden - Aufgaben im Bereich der Buchhaltung und der Verwaltung würden von "Airbnb" übernommen, wobei diese Leistungen dem Gastgeber zuzurechnen seien. Zudem würden Kunden bei über "Airbnb" angebotenen Wohnungen in der Regel wenig bis keine Dienstleistungen erwarten. Hinzu kämen vorliegend die - wenn auch in eingeschränktem Ausmaß - erbrachten Dienstleistungen, die zur Verfügung gestellte Waschküche, die Haushalts-, Unterhaltungs- und Küchenutensilien, das Instandhalten der Wohnungen durch den Gastgeber, das Anbieten auf einer Website eines Reisevermittlers an einen unbestimmten Personenkreis, die kurze Verweildauer der Gäste zu touristischen Zwecken und das pauschalierte Entgelt. Ausgehend davon sei die Vermietung als der GewO 1994 unterliegend anzusehen.
7 Abschließend erfolgten Ausführungen zur subjektiven Tatseite und zur Strafbemessung.
8 Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt, weil Rechtsprechung konkret zur Einordnung von Vermietungen über Internetplattformen fehle und die Bedeutung der dabei erfolgten Übernahme der Verwaltungstätigkeiten durch den Reisevermittler, des eindeutigen touristischen Zwecks der Vermietung, der Verrechnung einer Gesamtmiete sowie der (im Vergleich zu normalen Mietverhältnissen) abweichenden Vertragsgestaltung für die Notwendigkeit einer Gewerbeberechtigung zu klären sei. 9 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.
10 Zur Zulässigkeit verweist der Revisionswerber zum einen auf die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage. 11 Zum anderen wird ein Abweichen der angefochtenen Entscheidung von näher zitierter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Abgrenzung der Raummiete von der gewerblichen Beherbergung behauptet. Zudem bestreitet der Revisionswerber, dass von ihm oder sonstigen Personen Dienstleistungen erbracht worden seien. Es komme zu keiner Betreuung während des Mietverhältnisses, worauf auch ausdrücklich hingewiesen worden sei.
12 4. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Abweisung der Revision beantragt.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
13 1. Die Revision erweist sich auf Grund der vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Frage als zulässig, aus den nachstehenden Erwägungen jedoch nicht als begründet. 14 2. § 111 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 94/2017 (GewO 1994), lautet auszugsweise:
"Gastgewerbe
§ 111. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z 26) bedarf es für
1. die Beherbergung von Gästen;
(...)
1. (2)Keines Befähigungsnachweises für das Gastgewerbe bedarf es für
(...)
4. die Beherbergung von Gästen, wenn nicht mehr als zehn Fremdenbetten bereitgestellt werden, und die Verabreichung des Frühstücks und von kleinen Imbissen und der Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen sowie von gebrannten geistigen Getränken als Beigabe zu diesen Getränken an die Gäste;
(...)"
15 3. Allgemein ist zunächst Folgendes vorauszuschicken:
16 Die Erläuterungen zur insoweit vergleichbaren Rechtslage
nach der Gewerbeordnung 1973 (RV 395 BlgNR 13. GP 213) führen unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23. Juni 1962, B 388/61 (VfSlg. 4227/1962), aus, dass die bloße Raumvermietung im allgemeinen nicht als Gewerbe im Sinn der Gewerbeordnung angesehen werden könne. Bei der vorzunehmenden Abgrenzung müsse - so die Erläuterungen unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 9.11.1962, 1613/61 (VwSlg. 5901/A)) - jedenfalls dann von einer Fremdenbeherbergung im Sinn der Gewerbeordnung gesprochen werden, wenn gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung der Räume damit üblicherweise im Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden. Selbst wenn es an solchen Dienstleistungen fehlen sollte, müsse die Frage, ob es sich "nicht doch um eine konzessionspflichtige Beherbergung handle", anhand der sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles beantwortet werden.
17 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob eine gewerbsmäßige Beherbergung von Gästen im Rahmen eines Gastgewerbes im Sinn des § 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 oder eine bloße Zurverfügungstellung von Wohnraum anzunehmen ist, immer nur unter Bedachtnahme auf alle Umstände des konkreten Einzelfalls zu beantworten. Demnach ist neben Kriterien, wie etwa dem Gegenstand des Vertrages, der Vertragsdauer, Vereinbarungen über Kündigung und Kündigungsfristen, Nebenvereinbarungen über die Bereitstellung von Bettwäsche und über Dienstleistungen wie etwa die Reinigung der Räume, der Bettwäsche oder der Kleider des Mieters, auch darauf Bedacht zu nehmen, auf welche Art und Weise der Betrieb sich nach außen darstellt. Es ist erforderlich, dass das sich aus dem Zusammenwirken aller Umstände ergebende Erscheinungsbild ein Verhalten des Vermieters der Räume erkennen lässt, das - wenn auch in beschränkter Form - eine laufende Obsorge hinsichtlich der vermieteten Räume im Sinn einer daraus resultierenden Betreuung des Gastes verrät (vgl. zu all dem VwGH 27.2.2019, Ra 2018/04/0144, mwN).
18 4.1. Für die Abgrenzung der Beherbergung von Gästen zur bloßen Wohnraumvermietung ist somit - neben anderen Aspekten - maßgeblich, ob gleichzeitig mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum damit üblicherweise in Zusammenhang stehende Dienstleistungen erbracht werden (vgl. etwa VwGH 11.1.2012, 2010/06/0082, mwN). Das Verwaltungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung das Erbringen einzelner
Dienstleistungen durch den Revisionswerber (bzw. von ihm beauftragte Dritte) bejaht und dies seiner Entscheidung zugrunde gelegt.
19 4.2. Der Revisionswerber bestreitet hingegen, Dienstleistungen bzw. Instandhaltungsarbeiten im Zusammenhang mit der Vermietung seiner Wohnungen erbracht zu haben. Es sei weder eine laufende Reinigung oder eine Endreinigung vorgenommen noch Bettwäsche zur Verfügung gestellt worden. Die Mieter seien für die Reinigung selbst verantwortlich gewesen. Sie hätten nur eine Reinigungskaution hinterlegt, die sie - wenn die Wohnung sauber hinterlassen worden sei - zurückbekommen hätten; ansonsten sei die Kaution an den Nachmieter gegangen. Darauf habe der Revisionswerber die Mieter auch hingewiesen. Es gebe keinen Winterdienst, keine Frühstücksangebote, keinen Verkauf von Speisen und Getränken und auch keine Vermittlung von Waren oder Dienstleistungen. Die Mieter müssten Wäsche, Müllsäcke und Reinigungsmittel selbst mitbringen. All dies habe das Verwaltungsgericht nicht berücksichtigt.
20 Zudem wirft der Revisionswerber dem Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang die Verletzung von Verfahrensvorschriften vor. So habe das Verwaltungsgericht dem begründend herangezogenen E-Mail des Revisionswerbers vom 26. Juli 2017 einen falschen Inhalt unterstellt. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtes gehe aus diesem E-Mail nicht hervor, dass er Dritte mit der Endreinigung beauftragt habe. Zudem habe der Revisionswerber im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Beweisvorbringen dazu erstattet, dass keine Endreinigung erbracht worden sei, und diesbezüglich die Korrespondenz mit einer näher bezeichneten Mieterin vorgelegt, aus der hervorgehe, dass es sich um eine reine Raummiete handle. Diese Korrespondenz habe das Verwaltungsgericht völlig missachtet, obwohl es bei einer Berücksichtigung dieser Urkunden zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können. Insofern sei auch die Begründung mangelhaft, weil nicht dargelegt worden sei, wieso das Verwaltungsgericht bei widerstreitenden Beweisergebnissen den zugrunde gelegten Sachverhalt festgestellt habe.
21 4.3. Der Revisionswerber wendet sich mit diesem Vorbringen gegen die - einzelnen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zugrunde liegende - Beweiswürdigung.
Die Beweiswürdigung ist ein Denkprozess, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorganges handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes, nicht aber deren konkrete Richtigkeit (vgl. VwGH 21.12.2010, 2007/05/0231, 9.9.2015, Ra 2014/04/0036). 22 Eine vom Verwaltungsgerichtshof aufzugreifende Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung des Verwaltungsgerichtes bzw. einen relevanten Verfahrensmangel vermag die Revision mit ihrem Vorbringen - wie nachstehend dargelegt wird - allerdings nicht aufzuzeigen.
23 Soweit der Revisionswerber den fehlenden Frühstücksdienst bzw. Verkauf von Speisen und Getränken ins Treffen führt, ist anzumerken, dass das Verwaltungsgericht dahingehende Feststellungen ohnehin nicht getroffen und seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat. Gleiches gilt für das auf näher zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1983, 82/04/0056) gestützte Vorbringen, wonach es sich bei der Bereitstellung von gereinigter Wäsche um Sachmiete und nicht um eine die Gewerblichkeit begründende Dienstleistung handle.
24 Die Feststellungen des Verwaltungsgerichtes zur Endreinigung finden in den im Akt einliegenden (den hier vorgehaltenen Tatzeitraum betreffenden) Internetauszügen Deckung, in denen von einer Reinigungsgebühr die Rede ist. Dies trifft auch für das im angefochtenen Erkenntnis angeführte Bereitstellen bestimmter Ausstattungsgegenstände bzw. -merkmale zu. 25 Zum Revisionsvorbringen betreffend die unrichtige Würdigung des E-Mails des Revisionswerbers zur Erbringung von Reinigungsdienstleistungen ist Folgendes festzuhalten: Dem Revisionswerber ist zwar einzuräumen, dass im angefochtenen Erkenntnis das Datum des herangezogenen E-Mails mit "26.07.2017" bezeichnet und in einem E-Mail des Revisionswerbers mit diesem Datum lediglich angegeben wurde, er sei in der Lage, die Endreinigung zu organisieren. Allerdings entspricht der vom Verwaltungsgericht wiedergegebene Wortlaut (es sei für die Reinigung jemand dort, bevor die Gäste anreisen und nachdem sie wieder weg sind) dem Inhalt eines (im Akt einliegenden) E-Mails des Revisionswerbers vom 27. Juli 2017. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht ungeachtet der Angabe eines falschen Datums die von ihm wiedergegebene Aussage des Revisionswerbers in seiner Beweiswürdigung herangezogen hat. 26 Dem Revisionsvorbringen betreffend die zu Unrecht unterbliebene Berücksichtigung der vorgelegten Korrespondenz mit einer näher bezeichneten Mieterin ist entgegenzuhalten, dass diese Korrespondenz - wie sich den darin angeführten Daten entnehmen lässt - eine Vermietung nach Ablauf des dem Revisionswerber angelasteten Tatzeitraums betraf. Schon ausgehend davon vermag der Revisionswerber keine Relevanz der unterbliebenen Berücksichtigung dieses Vorbringens und der vorgelegten Beweise und auch keine Relevanz des insoweit behaupteten Begründungsmangels aufzuzeigen. 27 Soweit der Revisionswerber in diesem Zusammenhang schließlich noch geltend macht, er sei seit der Vermietung der Wohnungen über "Airbnb" kein einziges Mal am Standort der Wohnungen gewesen, ist anzumerken, dass dies für sich genommen nicht entscheidungserheblich ist, weil die Erbringung von Dienstleistungen auch durch Dritte erfolgen kann und somit für eine - zumindest geringfügige - laufende Betreuung nicht zwingend eine persönliche Anwesenheit vor Ort erforderlich ist (vgl. auch VwGH 23.6.2010, 2008/06/0200, demzufolge das Fehlen von Betriebsräumlichkeiten vor Ort keinen Rückschluss auf das Nicht-Erbringen von Dienstleistungen zulässt und die Beauftragung Dritter mit der Erbringung von Dienstleistungen der Annahme einer gewerblichen Beherbergung nicht entgegensteht). Dabei ist auch zu beachten, dass bei einer Vermietung von Räumlichkeiten über Internetplattformen wie die hier gegenständliche eine Betreuung in Form der Erteilung von Auskünften und Informationen im Wege elektronischer Kommunikationsmittel üblich ist.
28 Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung somit in nicht unschlüssiger Weise die Erbringung von - wenn auch geringfügigen - Dienstleistungen zugrunde gelegt.
29 5.1. Zur Qualifikation der vom Verwaltungsgericht zugrunde gelegten Dienstleistungen bringt der Revisionswerber vor, nicht jede Dienstleistung mache eine Vermietungstätigkeit zu einer Beherbergungstätigkeit. Dienstleistungen, die üblicherweise von einem Vermieter zu erbringen seien, würden nicht zu einer Beherbergungstätigkeit führen. Erst eine deutliche Überschreitung der mit der Liegenschaftsverwaltung üblicherweise einhergehenden Verwaltungsarbeit rechtfertige die Annahme einer gewerblichen Tätigkeit durch den Vermieter. So stelle eine entgeltliche Endreinigung durch den Vermieter eine Dienstleistung dar, die nicht dem Mieter zugutekomme, sondern im Interesse des Vermieters erfolge, um die Wohnung erneut vermieten zu können; die Endreinigung allein könne das Vorliegen eines Beherbergungsbetriebes im Sinn der GewO 1994 nicht begründen. Auch der Umstand, dass die Wohnung möbliert sei, sei für sich genommen nicht hinreichend, weil dies auch bei einem Mietverhältnis durchaus üblich sei.
30 5.2. Zu diesem Vorbringen ist Folgendes auszuführen:
31 Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes lässt sich
entnehmen, dass bereits die Erbringung von Dienstleistungen in nur geringem Ausmaß für die Einstufung als Beherbergung ausreichend sein kann (so ausdrücklich VwGH 2008/06/0200, mwN; vgl. weiter VwGH 2010/06/0082, wo für ein Angebot als Ferienhaus/-hütte mit Erlebnisprogramm, Sauna und Endreinigung eine gastgewerbliche Beherbergung angenommen wurde; sowie VwGH 18.2.2009, 2005/04/0249, wo die mit der Vermietung einzelner Schlafstellen verbundene Reinigung der Toiletten sowie die Bereitstellung eines Aufenthaltsraumes mit Fernseher als hinreichend für eine Qualifikation als Beherbergung im Sinn des § 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 angesehen wurden).
32 Nach den - wie oben (Pkt. 4.3.) dargestellt - unbedenklichen Feststellungen erbrachte der Revisionswerber aber zumindest in geringem Ausmaß Dienstleistungen (Endreinigung, Zurverfügungstellung von Ausstattungsgegenständen und -merkmalen, die im Rahmen eines Mietverhältnisses üblicherweise nicht bereitgehalten werden), die vom Verwaltungsgericht als für eine Beherbergung sprechend herangezogen werden durften. 33 Darüber hinaus ist in diesem Zusammenhang auf die Erläuterungen zur vergleichbaren Regelung des Gastgewerbes in der Gewerbeordnung 1973 (RV 395 BlgNR 13. GP 213) hinzuweisen, in denen unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 8.11.1967, 73/67) festgehalten wurde, dass die Frage, welche Dienstleistungen üblich sind und somit vom Kunden erwartet werden, nach der Art des Beherbergungsbetriebes zu beurteilen ist. Daher hat das Verwaltungsgericht (neben anderen Aspekten) zutreffend darauf abgestellt, dass Gäste bei Anmietung einer Wohnung über "Airbnb" in der Regel die Erbringung von Dienstleistungen (wenn überhaupt) nur in geringem Ausmaß erwarten würden.
34 Dem vom Revisionswerber ins Treffen geführten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 2016, 2013/17/0609, lag schon hinsichtlich der Mietdauer kein vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Auch der weitere Hinweis (auf VwGH 17.12.2009, 2008/06/0050, 0142) führt zu keinem anderen Ergebnis, zumal das Verwaltungsgericht vorliegend wie dargestellt - wenn auch in geringem Ausmaß - die Erbringung von Dienstleistungen anerkannt hat.
35 5.3. Das Verwaltungsgericht bezieht in seine Entscheidung auch mit ein, dass "Airbnb" einen Großteil der Verwaltungstätigkeiten übernehme, diese Leistungen jedoch dem Revisionswerber als Gastgeber zuzurechnen seien.
36 Nach Ansicht des Revisionswerbers stelle der Umstand, dass ein Vermittler Verwaltungstätigkeiten übernehme, demgegenüber keine Dienstleistung dar, die als Betreuung der Gäste anzusehen sei. Es liege diesbezüglich auch keine deutliche Überschreitung der mit der Verwaltung des eigenen Liegenschaftsvermögens verbundenen laufenden Verwaltungstätigkeit vor.
37 Dass die mit der Vermietung in Zusammenhang stehenden Verwaltungstätigkeiten an einen Dritten (vorliegend an "Airbnb" als Reisevermittler) übertragen worden sind, liefert für sich allein zwar keinen Aufschluss über das Vorliegen einer gewerblichen Tätigkeit. Allerdings stellt der Umstand häufig wechselnder Mieter ein Indiz dafür dar, dass die damit verbundene Verwaltungsarbeit über die mit einer bloßen Wohnraumvermietung einhergehende Verwaltungstätigkeit hinausgeht (vgl. zur Maßgeblichkeit ständig wechselnder Unterkunftnehmer auch VwGH 20.12.1967, 320/67).
38 6.1. Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar schon festgehalten, dass es bei Vorliegen von - wenn auch nur geringfügigen - Dienstleistungen auf das äußere Erscheinungsbild nicht mehr ankommt (vgl. erneut VwGH 2005/04/0249). 39 Das steht aber dem nicht entgegen, dass das Verwaltungsgericht ergänzend zur Annahme der (in eingeschränktem Ausmaß vorliegenden) Erbringung von Dienstleistungen auch sonstige Merkmale und Umstände des konkreten Falles sowie das äußere Erscheinungsbild für die Beurteilung herangezogen hat (vgl. wiederum VwGH Ra 2018/04/0144, mwN, wonach es nicht allein auf die gleichzeitige Erbringung von mit der Zurverfügungstellung von Wohnraum üblicherweise im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen ankommt, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch auf die sonstigen Merkmale der zu prüfenden Tätigkeit, insbesondere auf die Art und Weise, wie sich der Betrieb nach außen darstellt).
40 6.2. Der Revisionswerber verweist hinsichtlich des äußeren Erscheinungsbildes darauf, dass dieses nicht für eine gewerbliche Beherbergung spreche, weil es keine Werbeplakate, keine Rezeption und keinen sonstigen Empfang der Gäste gebe. Das Mietentgelt sei nicht davon abhängig, wie viele Personen die Wohnung tatsächlich bewohnten. Die Vermietung zu einem Pauschalpreis reiche nicht aus, um eine Raummiete als Beherbergung im Sinn der GewO 1994 anzusehen.
41 Auch aus der Vermietung über die Internetplattform "Airbnb" könne nicht auf eine gewerbliche Vermietung geschlossen werden, zumal der Vermittler auf seiner Homepage selbst darauf hinweise, dass Gäste rechtlich wie Mieter angesehen werden können. Auch bei der reinen Wohnraummiete werde oftmals auf Internetplattformen zurückgegriffen. Zudem habe der Revisionswerber darauf hingewiesen, dass die Wohneinheiten auch für einen langen Zeitraum zur Verfügung gestellt würden.
42 6.3. Dem zum äußeren Erscheinungsbild erstatteten Hinweis auf die fehlende Beschilderung vor Ort ist entgegenzuhalten, dass es der Verwaltungsgerichtshof nicht beanstandet hat, wenn im Rahmen der Außendarstellung das Anbieten auf einschlägigen Internetplattformen als für eine gewerbliche Vermietung sprechend in Anschlag gebracht wurde (vgl. erneut VwGH Ra 2018/04/0144, mwN). Das Verwaltungsgericht konnte daher die Bewerbung zu touristischen Zwecken (und damit in der Regel für eine kurze Aufenthaltsdauer) auf der hier gegenständlichen Website entsprechend berücksichtigen. Gleichfalls konnte das Verwaltungsgericht die konkret angeführte vertragliche Ausgestaltung insbesondere hinsichtlich der Stornierungs- und Kündigungsmöglichkeiten als für eine gewerbliche Beherbergung sprechend heranziehen.
43 Umgekehrt ist im Verfahren nicht hervorgekommen oder vorgebracht worden, dass den Gästen der hier gegenständlichen Wohnungen eine für Mieter üblicherweise bestehende Dispositionsmöglichkeit hinsichtlich des Mietgegenstandes eingeräumt worden sei (vgl. zur Maßgeblichkeit dieses Umstandes VwGH 23.11.2010, 2009/06/0013).
44 Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen der von ihm vorgenommenen Gesamtbetrachtung berücksichtigt hat, dass die angeführten Aspekte für das Erscheinungsbild eines gewerblichen Beherbergungsbetriebes im Sinn des § 111 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 sprechen.
45 7. Aus den dargestellten Gründen erweist sich die Revision als nicht begründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
46 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 3. März 2020 |
JWT_2019040034_20200803J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019040034.J00 | Ro 2019/04/0034 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019040034_20200803J00/JWT_2019040034_20200803J00.html | 1,596,412,800,000 | 538 | Spruch
Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird den Anträgen nicht stattgegeben.
Begründung
1 Zur Vorgeschichte wird zunächst auf den hg. Beschluss vom 11. September 2019, Ro 2019/04/0034-4 ua., verwiesen, mit dem der Verwaltungsgerichtshof dem Antrag der revisionswerbenden Parteien auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung vom 29. August 2019 hinsichtlich ihrer Revisionen gegen das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. Februar 2019 nicht stattgegeben hat.
2 Mit Schriftsatz vom 7. Juli 2020 stellten die revisionswerbenden Parteien einen neuerlichen (der Sache nach auf § 30 Abs. 3 VwGG) gestützten Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung.
3 Nach § 30 Abs. 3 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ab Vorlage der Revision Beschlüsse gemäß § 30 Abs. 2 VwGG von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn er die Voraussetzungen der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über die aufschiebende Wirkung der Revision maßgebend waren, wesentlich geändert haben.
4 Im Fall eines Antrages nach § 30 Abs. 3 VwGG ist - wenn eine wesentliche Änderung der für die Entscheidung über den Antrag auf aufschiebende Wirkung maßgeblichen Voraussetzungen nicht behauptet wird - grundsätzlich nur die Begründung des ursprünglichen Antrages maßgeblich. Das Verfahren nach § 30 Abs. 3 VwGG dient nicht dazu, dem Antragsteller eine „Nachbegründung“ seines Antrages zu erlauben; vielmehr soll es einerseits eine Überprüfung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes auf Basis der diesem bereits vorliegenden Entscheidungsgrundlagen und andererseits die Berücksichtigung von wesentlichen Änderungen, die auch die Stellung eines neuen Antrages rechtfertigen würden, ermöglichen (siehe VwGH 15.3.2018, Ra 2018/06/0016, mwN).
5 Soweit die revisionswerbenden Parteien im vorliegenden Antrag ihr Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 29. August 2019 wiederholen, genügt es, auf den bereits zitierten hg. Beschluss Ro 2019/04/0034-4 ua. zu verweisen.
6 Als neues Vorbringen weisen die revisionswerbenden Parteien zum einen darauf hin, dass die mitbeteiligte Partei bereits massive Rodungen vornehme und unzählige Enteignungsverfahren anhängig seien. Es würden bereits massive Waldschäden eintreten und seltene Tierarten verschwinden. Mit diesem nicht weiter konkretisierten Vorbringen werden allerdings keine ausreichend konkreten Angaben zur Darlegung eines unverhältnismäßigen Nachteils erstattet (vgl. zum Erfordernis einer konkreten Darlegung etwa VwGH 15.3.2017, Ra 2017/04/0026, mwN; vgl. zum Verlust des Eigentumsrechts im Übrigen VwGH 10.6.2014, Ro 2014/06/0047).
7 Zum anderen verweisen die revisionswerbenden Parteien auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 25. Juni 2020 in der Rs. C-24/19, dem zufolge eine UVP-Genehmigung aufzuheben sei, wenn der zugrunde liegende Plan (wie hier bezüglich des Netzentwicklungsplans der Fall) keiner Strategische Umweltprüfung unterzogen worden sei. Die gegenständliche UVP-Genehmigung sei somit mangels Einhaltung der Richtlinie 2001/42/EG rechtswidrig.
8 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung nicht zu beurteilen. Selbst die mögliche Rechtswidrigkeit des Erkenntnisses ist kein Grund für die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung (vgl. erneut VwGH Ro 2019/04/0034 ua.).
9 Aus der Rechtsprechung des EuGH ergibt sich zwar, dass ein nationales Gericht in der Lage sein muss, vorläufige Maßnahmen zu treffen, wenn der Erlass solcher Maßnahmen erforderlich ist, um die volle Wirksamkeit der späteren Gerichtsentscheidung über das Bestehen der aus dem Unionsrecht hergeleiteten Rechte sicherzustellen (vgl. EuGH 13.3.2007, C-432/05, Unibet, Rn. 67, 77). Eine derartige Erforderlichkeit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung zur Sicherstellung der vollen Wirksamkeit vermögen die revisionswerbenden Parteien mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen aber nicht aufzuzeigen und ist eine solche für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht ersichtlich, zumal - worauf die revisionswerbenden Parteien auch selbst hinweisen - nach dem Urteil des EuGH in der Rs. C-24/19 die Aufhebung der Projektgenehmigung auch dann erfolgen müsste, wenn mit der Durchführung des Projekts bereits begonnen oder diese schon beendet wurde (Rn. 89).
10Â Dem Antrag der revisionswerbenden Parteien war somit nicht stattzugeben.
Wien, am 3. August 2020 |
JWT_2019040228_20200605J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019040228.J00 | Ro 2019/04/0228 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019040228_20200605J00/JWT_2019040228_20200605J00.html | 1,591,315,200,000 | 1,502 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 4. März 2019 wies die belangte Behörde ausgehend von einem zu zahlenden Gesamtbetrag von € 10.773,02 den Antrag der Revisionswerberin vom 2. Jänner 2019 auf Zahlungserleichterung betreffend alle (offenen) Verwaltungsstrafen ab.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht Wien (Verwaltungsgericht) die Beschwerde der Revisionswerberin gemäß § 54b Abs. 2 VStG als unbegründet ab und sprach aus, dass die Revision zulässig sei.
3 Dem Erkenntnis legte das Verwaltungsgericht nachfolgende wesentliche Feststellungen zugrunde:
Zum 4. März 2019 ergäbe sich auf Grund zahlreicher rechtskräftiger Straferkenntnisse wegen Verwaltungsübertretungen aus der vormaligen selbständigen Tätigkeit der Revisionswerberin im Gastgewerbe ein Rückstand von insgesamt € 10.773,02 an Strafbeträgen und Kosten. Ein Vollstreckungsverfahren iSd § 3 VVG oder ein Insolvenzverfahren sei nicht durchgeführt worden.
Die Revisionswerberin verfüge über monatliche Einkünfte aus der Pensionsversicherung in der Höhe von € 855,47 14-mal jährlich. Sie teile sich mit ihrem Lebensgefährten die monatlichen Mietkosten für die gemeinsame Wohnung in der Höhe von € 428,--, habe kein nennenswertes Vermögen und keine Sorgepflichten. Die Revisionswerberin habe während der letzten drei Jahre Teilzahlungen in der Höhe von € 600,-- jährlich geleistet. Künftig sei sie bereit, Teilzahlungen in der Höhe von € 800,-- pro Jahr zu leisten.
4 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, dass bei erwiesener Uneinbringlichkeit Zahlungserleichterungen nicht zu bewilligen seien. Seien die Voraussetzungen für die Uneinbringlichkeit gemäß § 54b Abs. 2 VStG gegeben, sei für die Anwendung des § 54b Abs. 3 VStG kein Raum.
Dies sei vorliegend der Fall. Das monatliche Pensionseinkommen der Revisionswerberin liege unter dem gemäß § 291a EO für die Berechnung des Existenzminimums maßgeblichen Ausgleichszulagenrichtsatz für das Jahr 2019 (§ 293 Abs. 1 lit. a ASVG) in der Höhe von € 933,06. § 291a Abs. 1 EO gelte gemäß § 290b EO auch für Sonderzahlungen, weshalb der Revisionswerberin auch vom 13. und 14. Monatsbezug ihrer Pension der unpfändbare Teil von € 933,06 zu verbleiben habe. Die Revisionswerberin verfüge somit über keine das Existenzminimum übersteigenden Einkünfte, weshalb Uneinbringlichkeit vorliege.
Selbst wenn man der Argumentation der Revisionswerberin im Beschwerdeverfahren folgen würde, wonach die Sonderzahlungen bei der Berechnung des Existenzminimums nicht zu berücksichtigen seien, sondern dem monatlichen Einkommen über das Jahr verteilt hinzuzurechnen seien, ergebe sich ein das Existenzminimum lediglich um € 64,99 übersteigendes monatliches Einkommen und diesbezüglich ein Rückzahlungszeitraum von mehr als 13 Jahren. Auch wenn seit der Novelle BGBl. I Nr. 57/2018 bei Bewilligung eines Antrags auf Teilzahlung und nicht mehr bloß bei Zahlungsaufschub die Strafvollstreckung gemäß § 54b Abs. 3 letzter Satz VStG ausdrücklich aufgeschoben werde und deshalb der Zeitraum der bewilligten Teilzahlung gemäß § 31 Abs. 3 Z 2 VStG nicht in die Vollstreckungsverjährungsfrist eingerechnet werde, könne nunmehr nicht automatisch bei Einkünften über dem Existenzminimum die Uneinbringlichkeit ausgeschlossen werden. Vielmehr müssten die zu erwartenden Einkünfte und die zu entrichtenden offenen Strafbeträge in einem solchen Verhältnis stehen, dass eine Entrichtung in einer angemessenen Zeitspanne möglich und realistisch erscheine. Diese Angemessenheit sei betreffend der Entrichtung von Strafbeträgen von € 10.000,-- in einem Zeitraum von über zehn Jahren nicht gewahrt und eine Entrichtung über einen derart langen Zeitraum faktisch einer Uneinbringlichkeit gleichzusetzen.
Soweit die Revisionswerberin zu einer jährlichen Ratenzahlung von € 800,-- bereit sei, komme es nicht auf die Zahlungsbereitschaft, sondern auf die tatsächliche Einbringlichkeit der Geldstrafen an.
5 Die ordentliche Revision sei in Bezug auf die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit im Zusammenhang mit Anträgen auf Teilzahlung nach § 54b Abs. 3 VStG im Hinblick darauf, dass die bisherige zu der früheren Fassung dieser Bestimmung ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sich nicht ohne weiteres auf die geltende Rechtslage übertragen lasse, und noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 54b Abs. 3 iVm § 31 Abs. 3 Z 2 VStG idF der Novelle BGBl. I Nr. 57/2018 vorliege, zulässig.
6 Dagegen richtet sich die vorliegende ordentliche Revision mit dem Antrag auf kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses, in eventu auf kostenpflichtige Abänderung dahin, dass dem Antrag auf Gewährung einer Zahlungserleichterung, insbesondere auf Gewährung von Ratenzahlungen in der Höhe von maximal € 800,-- pro Jahr zur Abzahlung des verfahrensgegenständlichen Strafbetrages Folge gegeben werde. Demgegenüber beantragte die belangte Behörde in ihrer Revisionsbeantwortung die kostenpflichtige Zurück- in eventu Abweisung der Revision.
7 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
8 Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, sind gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Ein solcher Beschluss ist nach § 34 Abs. 3 VwGG in jeder Lage des Verfahrens zu fassen.
9 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
10 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtshofes zur Kontrolle der Entscheidungen der Verwaltungsgerichte ist nicht nur für den Fall einer außerordentlichen Revision, sondern auch bei ordentlichen Revisionen auf die Wahrnehmung von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG begrenzt. Wird in der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichts das Vorliegen einer Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht dargestellt und auch vom Revisionswerber nicht dargelegt, dass die Entscheidung der Revision von der Beantwortung einer (anderen als der vom Verwaltungsgericht angesprochenen) Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung abhängt, so ist auch eine ordentliche Revision zurückzuweisen (vgl. etwa VwGH 8.8.2019, Ro 2019/04/0020, Rn. 11, mwN).
11 Die Zulässigkeit der Revision setzt neben einer grundsätzlichen Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG voraus, dass die Revision von der Lösung dieser geltend gemachten Rechtsfrage abhängt. Davon kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn auch die Relevanz der Rechtsfrage für den Verfahrensausgang begründet wird (vgl. etwa VwGH 26.6.2018, Ra 2016/04/0142, mwN).
12 Ergänzend zur Begründung des Verwaltungsgerichts bringt die Revision zu ihrer Zulässigkeit vor, infolge der Novelle BGBl. I Nr. 57/2018 sei auf Grund der Aufschiebung der Strafvollstreckung auch bei Bewilligung des Antrags auf Teilzahlung der Zeitraum der Teilzahlungen nicht in die Vollstreckungsverjährungsfrist einzurechnen. Deshalb sei die Vollstreckungsverjährungsfrist nicht mehr zur Bemessung der Höhe der Teilzahlungen heranzuziehen. Es bleibe somit zu klären, nach welchem Maßstab die zeitliche Dimension der Einbringlichkeit des Strafbetrages zur Ratenzahlung zu beurteilen sei. Dazu fehle bis dato Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Die zur Rechtslage vor der Novelle ergangenen Entscheidungen seien auf die geltende Rechtslage nicht anwendbar.
13 Gemäß § 54b Abs. 3 erster Satz VStG in der bis 31. Dezember 2018 geltenden Fassung der Wiederverlautbarung des Verwaltungsstrafgesetzes 1991, BGBl. Nr. 52, hat die Behörde einem Bestraften, dem aus wirtschaftlichen Gründen die unverzügliche Zahlung nicht zuzumuten ist, auf Antrag einen angemessenen Aufschub oder Teilzahlung zu bewilligen. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 57/2018 zum VStG wurde diese Bestimmung dahin ergänzt, dass die Strafvollstreckung auch durch die Bewilligung eines Aufschubes oder einer Teilzahlung aufgeschoben wird. Damit reagierte der Gesetzgeber auf die bis dahin ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH 11.9.2013, 2013/02/0183, mwN), dass nur die Bewilligung eines Zahlungsaufschubes (Stundung) die Vollstreckungsverjährung hemmt, nicht jedoch die Bewilligung der Ratenzahlung (vgl. die Erläuterungen zur RV 193 BlgNR XXVI. GP 11f). Ausgehend von dieser Rechtsprechung konnten bis zur Novelle BGBl. I Nr. 57/2018 nach Ablauf der Vollstreckungsverjährungsfrist ausstehende Raten nicht mehr exequiert werden, worauf nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur bisherigen Rechtslage (vgl. etwa nochmals VwGH 11.9.2013, 2013/02/0183, mwN) bei der Bewilligung der Zahlungserleichterung Bedacht zu nehmen war, sodass eine Ratenzahlung nicht zu bewilligen war, wenn die Vollstreckungsverjährungsfrist vor Zahlung der gesamten Geldschuld ablaufen würde.
14 Gemäß dem unverändert gebliebenen ersten Satz des § 54b Abs. 2 VStG ist jedoch die dem ausstehenden Betrag entsprechende Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen, soweit eine Geldstrafe uneinbringlich ist oder dies mit Grund anzunehmen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für eine Anwendung des § 54b Abs. 3 VStG kein Raum, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 dieser Gesetzesstelle gegeben sind. Im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe bzw. für den Fall, dass die Uneinbringlichkeit mit Grund anzunehmen ist, ist einem Antrag auf Zahlungsaufschub nicht stattzugeben. Dies gilt auch hinsichtlich eines Antrages auf Zahlungserleichterungen in Form von Ratenzahlungen (vgl. VwGH 19.5.2014, 2013/09/0126, mwN).
15 Die von der Revisionswerberin beantragte Zahlungserleichterung setzt somit zunächst die Einbringlichkeit der verhängten Geldstrafen voraus. Soweit - wie vorliegend - kein Vollstreckungsverfahren durchgeführt wurde, ist zu erheben, ob die verhängte Geldstrafe mit hoher Wahrscheinlichkeit uneinbringlich ist (vgl. VfSlg. 12.748/1991 mwN).
16 Vorliegend verfügt die Revisionswerberin zum maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt lediglich über Pensionseinkünfte in der Höhe von € 855,47 monatlich 14-mal jährlich. Der monatliche Pensionsbezug liegt somit deutlich unter dem unpfändbaren Freibetrag („Existenzminimum“) nach § 291a EO in der hier maßgeblichen Höhe des Ausgleichszulagenrichtsatzes für alleinstehende Personen nach § 293 Abs. 1 lit. a ASVG für 2019 von € 933,06. Die Pensionssonderzahlungen (§ 105 ASVG) sind in Bezug auf deren Pfändbarkeit weder mit dem gleichzeitig im April und Oktober fällig werdenden Pensionsbezug zusammenzurechnen, noch - wie es die Revisionswerberin vermeint - gleichteilig über das Jahr verteilt den monatlichen Pensionsbezügen hinzuzurechnen. Vielmehr hat gemäß § 290b EO auch von den Pensionssonderzahlungen dem Verpflichteten ein unpfändbarer Freibetrag nach § 291a EO zu verbleiben. Die Revisionswerberin verfügt somit nicht nur über kein Vermögen, sondern auch über kein die Pfändungsgrenze übersteigendes Einkommen. Demnach ist gemäß § 54b Abs. 2 VStG von der Uneinbringlichkeit sämtlicher dem Antrag der Revisionswerberin auf Zahlungserleichterung zugrunde liegender Geldstrafen auszugehen.
17 Die Gewährung einer Zahlungserleichterung gemäß § 54b Abs. 3 VStG kommt daher bereits mangels Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 2 dieser Gesetzesbestimmung nicht in Betracht.
18 Die sowohl vom Verwaltungsgericht als auch von der Revision zur Zulässigkeit der Revision aufgezeigte Rechtsfrage in Bezug auf die Bestimmung des § 54b Abs. 3 VStG idF der Novelle BGBl. I Nr. 57/2018 hat somit auf den Verfahrensausgang keinen Einfluss.
19 Mangels Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG war die Revision gemäß § 34 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen.
20 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 5. Juni 2020 |
JWT_2019040229_20200512J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019040229.J00 | Ro 2019/04/0229 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019040229_20200512J00/JWT_2019040229_20200512J00.html | 1,589,241,600,000 | 5,956 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis vom 12. September 2018 legte die revisionswerbende Behörde der N.N. Handels- und Betriebsgesellschaft mbH (mitbeteiligten Partei) zur Last, sie habe als Verantwortliche im Sinne des Art. 4 Z 7 Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) einer Bildverarbeitungsanlage (Videoüberwachung) zu verantworten, dass ab dem 22. März 2018 in einem näher genannten Wettlokal 1. die Videoüberwachung die vor dem Eingangsbereich des Wettlokals liegenden öffentlichen Parkplätze und Verkehrsflächen erfasse und somit dem Zweck der Verarbeitung nicht angemessen und nicht auf das notwendige Maß beschränkt sei; 2. keine Protokollierung der Verarbeitungsvorgänge im Zusammenhang mit der Videoüberwachung stattfinde; 3. keine Löschung der durch die Videoüberwachung aufgenommenen personenbezogenen Bilddaten innerhalb von 72 Stunden stattfinde, eine diesbezüglich gesonderte Protokollierung nicht vorliege und eine Begründung für eine verlängerte Speicherdauer fehle; 4. die Videoüberwachung nicht geeignet gekennzeichnet sei. Die mitbeteiligte Partei habe dadurch zu 1. Art. 5 Abs. 1 lit. a und c sowie Art. 6 Abs. 1 DSGVO, zu 2. für den Zeitraum vor dem 25. Mai 2018 § 50b Abs. 1 Datenschutzgesetz 2000 (DSG 2000) und ab dem 25. Mai 2018 § 13 Abs. 2 Datenschutzgesetz (DSG), zu 3. für den Zeitraum vor dem 25. Mai 2018 § 50b Abs. 2 DSG 2000 und ab dem 25. Mai 2018 § 13 Abs. 3 DSG sowie zu 4. für den Zeitraum vor dem 25. Mai 2018 § 50d Abs. 1 DSG 2000 und ab dem 25. Mai 2018 § 13 Abs. 5 DSG verletzt, weshalb über die mitbeteiligte Partei als Verantwortliche gemäß § 30 DSG je eine Geldstrafe und zwar zu 1) gemäß Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO in der Höhe von EUR 2.400,--, bzw. zu 2) gemäß § 52 Abs. 2 Z 6 DSG 2000 iVm § 69 Abs. 5 DSG sowie § 62 Abs. 1 Z 4 DSG, zu 3) gemäß § 52 Abs. 2 Z 7 DSG 2000 iVm § 69 Abs. 5 DSG sowie § 62 Abs. 1 Z 4 DSG und zu 4) gemäß § 52 Abs. 2 Z 4 DSG 2000 iVm § 69 Abs. 5 DSG sowie § 62 Abs. 1 Z 4 DSG in der Höhe von jeweils EUR 800,--, insgesamt sohin in der Höhe von EUR 4.800,-- verhängt und gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in der Höhe von EUR 480,-- vorgeschrieben wurde.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgericht) der Beschwerde der mitbeteiligten Partei Folge, behob das Straferkenntnis, stellte das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG ein und sprach aus, dass die mitbeteiligte Partei gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten zu tragen habe und die Revision zulässig sei.
3 Begründend führte das Verwaltungsgericht zusammengefasst aus, dass entsprechend der auch auf das Verfahren nach dem DSG übertragbaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs vom 29. März 2019, Ro 2018/02/0023, für die Wirksamkeit der gegen die juristische Person gerichteten Verfolgungshandlung die genaue Umschreibung der Tathandlung der natürlichen Person vonnöten sei. Für die Bestrafung der juristischen Person sei entscheidend, dass die zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens, das auch allfälligen zusätzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit genüge, erforderlichen Feststellungen getroffen und im Spruch alle notwendigen Elemente für eine Bestrafung der natürlichen Person aufgenommen werden (§ 44a VStG), mit dem Zusatz, dass das Verhalten der natürlichen Person der juristischen Person zugerechnet werde.
Vorliegend sei eine natürliche Person, deren Verhalten (Anordnung und Installation der Kameras oder fehlende Kontrolle der Kameras bzw. deren Nutzung) der mitbeteiligten Partei zugeordnet werden solle, nie bezeichnet und damit nie konkretisiert worden. Seitens der revisionswerbenden Behörde sei zwar am 12. Juli 2018 ein Firmenbuchauszug eingeholt worden. Auf diesen Auszug werde jedoch im Straferkenntnis weder verwiesen, noch sei er dem Straferkenntnis beigelegt worden.
Die Aufforderung zur Rechtfertigung sei an den laut Firmenbuch handelsrechtlichen Geschäftsführer der mitbeteiligten Partei adressiert gewesen. Der Geschäftsführer sei hingegen nicht in der Beschreibung des Vorwurfs angeführt worden. In der Anzeige der Landespolizeidirektion sei die Angabe der im Wettlokal damals tätigen Kellnerin angeführt worden, wonach der Gesellschafter und gewerberechtliche Geschäftsführer der mitbeteiligten Partei "Chef der Firma" sei. Im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht habe sich herausgestellt, dass die tatsächliche Einflussnahme und Kontrolle der mitbeteiligten Partei mit der Information aus dem Firmenbuch nicht ausreichend konkret und der Realität gemäß dargestellt worden sei.
Im Ergebnis sei davon auszugehen, dass keine ausreichende Konkretisierung des Tatvorwurfs im behördlichen Verfahren vorgenommen worden sei, weil aus dem Tatvorwurf nicht hervorgehe, welches Verhalten welcher Person der mitbeteiligten Partei zugerechnet werden hätte sollen. Damit erscheine die Wahrnehmung wesentlicher Verteidigungsrechte der mitbeteiligten Partei nicht ausreichend garantiert.
Selbst nach der im Beschwerdeverfahren vertretenen Argumentation der revisionswerbenden Behörde solle eine Handlung einer Person der juristischen Person zugeordnet werden. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Überdies beziehe sich § 30 DSG auf die dort genannten Personen, die als solche in "Schlüsselfunktionen" angesehen werden könnten.
Der Argumentation der revisionswerbenden Behörde, Art. 83 DSGVO sei inhaltlich wettbewerbsrechtlichen Vorschriften nachgebildet, weshalb die dazu ergangene einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH), wonach eine konkrete Benennung einer natürlichen Person, die innerhalb eines Unternehmens schuldhaft gehandelt haben solle oder für eine möglicherweise fehlerhafte Organisation verantwortlich gemacht werden solle, nicht notwendig sei, auch vorliegend heranzuziehen sei, sei nicht zu folgen. Die zitierte Rechtsprechung beziehe sich nämlich auf durch die Europäische Kommission geführte wettbewerbsrechtliche Verfahren unter Heranziehung eigener - auch verfahrensrechtlicher - Vorgaben. Art. 83 Abs. 8 DSGVO hingegen halte fest, dass die Ausübung der Befugnisse der Aufsichtsbehörde angemessenen Verfahrensgarantien gemäß dem Unionsrecht und dem Recht der Mitgliedstaaten einschließlich wirksamer gerichtlicher Rechtsbehelfe und ordnungsgemäßer Verfahren unterliegen müsse. Eine direkte Anwendbarkeit der Rechtsprechungsgrundsätze der Gerichte der Europäischen Union zum Wettbewerbsrecht scheide auf Grund der unterschiedlichen Rechtsgrundlagen, der unterschiedlichen verfahrensrechtlichen Grundlagen und des Verweises in der DSGVO selbst, wonach das Verfahren nach Art. 83 DSGVO den Verfahrensgarantien auch nach dem Recht der Mitgliedstaaten zu unterliegen habe, aus.
Es sei somit nicht von einem ausreichend konkretisierten Tatvorwurf im behördlichen Verfahren auszugehen.
Dieser Mangel könne vom Verwaltungsgericht nicht behoben werden.
Das vorliegende Straferkenntnis normiere keinen Zeitpunkt, an dem das strafbare Verhalten aufgehört habe, weshalb für den Beginn der Berechnung der Verfolgungsverjährungsfrist nach § 31 Abs. 1 VStG vom Datum des Straferkenntnisses, den 12. September 2018, auszugehen sei und diese noch offen sei.
Die mangelnde Tauglichkeit der Verfolgungshandlung könne jedoch auf Grund der Begrenzung des Beschwerdeverfahrens auf den im Straferkenntnis gegenständlichen Tatvorwurf nicht durch Nachholung der Verfolgungshandlung durch das Verwaltungsgericht beseitigt werden. Ein erstmals vom Verwaltungsgericht erhobener Tatvorwurf sei eine über eine bloße Präzisierung hinausgehende unzulässige Ausdehnung des Beschwerdegegenstandes. Liege einem Straferkenntnis ein nicht ausreichend konkreter Vorwurf zugrunde, könne nur mit Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens vorgegangen werden. Die fehlende Konkretisierung des Tatvorwurfs stelle ein prozessuales Hindernis für die Überprüfung durch das Verwaltungsgericht dar.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision. Die mitbeteiligte Partei erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Zulässigkeit
5 Die Zulassung der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit fehlender höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu den Bestimmungen über die Bestrafung der juristischen Person im Zusammenhang mit der neuen Rechtslage zur DSGVO sowie zum DSG betreffend der Übertragbarkeit der Aussagen des Verwaltungsgerichtshofes in dessen Erkenntnis vom 29. März 2019, Ro 2018/02/0023, auf die materielle Rechtslage nach der DSGVO und dem DSG. Ebenso fehle Rechtsprechung zur Ermächtigung bzw. sogar Verpflichtung des Verwaltungsgerichts, eine fehlende Tauglichkeit einer Verfolgungshandlung durch die Behörde bei offener Verfolgungsverjährung - hier in Bezug auf die Bestimmung der natürlichen Person, deren Verhalten der juristischen Person zugerechnet werden solle - nachzuholen.
6 Die Amtsrevision ist bereits aus den angeführten Gründen
zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.
Rechtslage
Nationales Recht
7 § 52 des Bundesgesetzes über den Schutz personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz 2000 - DSG 2000), BGBl. I Nr. 165/1999, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 83/2013, lautete auszugsweise:
"10. Abschnitt
Strafbestimmungen
...
Verwaltungsstrafbestimmung
§ 52. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 25 000 Euro zu ahnden ist, wer
...
1. (2)Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 10 000 Euro zu ahnden ist, wer
...
4. seine Offenlegungs- oder Informationspflichten gemäß den §§ 23, 24, 25 oder 50d verletzt oder
...
5. die gemäß § 50a Abs. 7 und § 50b Abs. 1 erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen außer Acht lässt oder
6. Daten nach Ablauf der in § 50b Abs. 2 vorgesehene Löschungsfrist nicht löscht.
1. (2a)Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Strafe bis zu 500 Euro zu ahnden ist, wer Daten entgegen den §§ 26, 27 oder 28 nicht fristgerecht beauskunftet, richtigstellt oder löscht.
..."
§§ 30 Abs. 1 bis 3 sowie 69 Abs. 4 und 5 des Bundesgesetzes zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz - DSG), BGBl. I Nr. 165/1999, in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 24/2018, und § 62 Abs. 1 Z 2 leg.cit. in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 120/2017, lauten:
"Allgemeine Bedingungen für die Verhängung von Geldbußen
§ 30. (1) Die Datenschutzbehörde kann Geldbußen gegen eine juristische Person verhängen, wenn Verstöße gegen Bestimmungen der DSGVO und des § 1 oder Artikel 2 1. Hauptstück durch Personen begangen wurden, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund
1. 1.
der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,
2. 2.
der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen
Person zu treffen, oder
3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person
1. (2)Juristische Personen können wegen Verstößen gegen Bestimmungen der DSGVO und des § 1 oder Artikel 2 1. Hauptstück auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.
2. (3)Die Datenschutzbehörde hat von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, abzusehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird.
...
4. Hauptstück
Besondere Strafbestimmungen
Verwaltungsstrafbestimmung
§ 62. (1) Sofern die Tat nicht einen Tatbestand nach Art. 83 DSGVO verwirklicht oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu ahnden ist, wer
...
4. eine Bildverarbeitung entgegen den Bestimmungen des 3. Abschnittes des 1. Hauptstücks betreibt oder
...
Ãœbergangsbestimmungen
§ 69.
...
1. (4)Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bei der Datenschutzbehörde oder bei den ordentlichen Gerichten zum Datenschutzgesetz 2000 anhängige Verfahren sind nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes und der DSGVO fortzuführen, mit der Maßgabe, dass die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte aufrecht bleibt.
2. (5)Verletzungen des Datenschutzgesetzes 2000, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes noch nicht anhängig gemacht wurden, sind nach der Rechtslage nach Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes zu beurteilen. Ein strafbarer Tatbestand, der vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes verwirklicht wurde, ist nach jener Rechtslage zu beurteilen, die für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung günstiger ist; dies gilt auch für das Rechtsmittelverfahren.
..."
Unionsrecht
8 Art. 4 Z 7 und 8 sowie Art. 83 der Verordnung (EU) 2016/679 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten, zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung der Richtlinie 95/46/EG, ABl. L 119 vom 4. Mai 2016, S. 1, (Datenschutz-Grundverordnung) - (DSGVO) lauten:
"Artikel 4
Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck:
...
7. ‚Verantwortlicher' die natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die allein oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung von personenbezogenen Daten entscheidet; sind die Zwecke und Mittel dieser Verarbeitung durch das Unionsrecht oder das Recht der Mitgliedstaaten vorgegeben, so kann der Verantwortliche beziehungsweise können die bestimmten Kriterien seiner Benennung nach dem Unionsrecht oder dem Recht der Mitgliedstaaten vorgesehen werden;
8. ‚Auftragsverarbeiter' eine natürliche oder juristische Person, Behörde, Einrichtung oder andere Stelle, die personenbezogene Daten im Auftrag des Verantwortlichen verarbeitet;
...
Artikel 83
Allgemeine Bedingungen für die Verhängung von Geldbußen
1. (1)Jede Aufsichtsbehörde stellt sicher, dass die Verhängung von Geldbußen gemäß diesem Artikel für Verstöße gegen diese Verordnung gemäß den Absätzen 5 und 6 in jedem Einzelfall wirksam, verhältnismäßig und abschreckend ist.
2. (2)Geldbußen werden je nach den Umständen des Einzelfalls zusätzlich zu oder anstelle von Maßnahmen nach Artikel 58 Absatz 2 Buchstaben a bis h und i verhängt. Bei der Entscheidung über die Verhängung einer Geldbuße und über deren Betrag wird in jedem Einzelfall Folgendes gebührend berücksichtigt:
a) Art, Schwere und Dauer des Verstoßes unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs oder des Zwecks der betreffenden Verarbeitung sowie der Zahl der von der Verarbeitung betroffenen Personen und des Ausmaßes des von ihnen erlittenen Schadens;
1. b)
Vorsätzlichkeit oder Fahrlässigkeit des Verstoßes;
2. c)
jegliche von dem Verantwortlichen oder dem Auftragsverarbeiter getroffenen Maßnahmen zur Minderung des den betroffenen Personen entstandenen Schadens;
d) Grad der Verantwortung des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters unter Berücksichtigung der von ihnen gemäß den Artikeln 25 und 32 getroffenen technischen und
organisatorischen Maßnahmen;
e) etwaige einschlägige frühere Verstöße des Verantwortlichen oder des Auftragsverarbeiters;
f) Umfang der Zusammenarbeit mit der Aufsichtsbehörde, um dem Verstoß abzuhelfen und seine möglichen nachteiligen Auswirkungen zu mindern;
g) Kategorien personenbezogener Daten, die von dem Verstoß betroffen sind;
h) Art und Weise, wie der Verstoß der Aufsichtsbehörde bekannt wurde, insbesondere ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Verantwortliche oder der Auftragsverarbeiter den Verstoß mitgeteilt hat;
i) Einhaltung der nach Artikel 58 Absatz 2 früher gegen den für den betreffenden Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiter in Bezug auf denselben Gegenstand angeordneten Maßnahmen, wenn solche Maßnahmen angeordnet wurden;
j) Einhaltung von genehmigten Verhaltensregeln nach Artikel 40 oder genehmigten Zertifizierungsverfahren nach Artikel 42 und
k) jegliche anderen erschwerenden oder mildernden Umstände im jeweiligen Fall, wie unmittelbar oder mittelbar durch den Verstoß erlangte finanzielle Vorteile oder vermiedene Verluste.
1. (3)Verstößt ein Verantwortlicher oder ein Auftragsverarbeiter bei gleichen oder miteinander verbundenen Verarbeitungsvorgängen vorsätzlich oder fahrlässig gegen mehrere Bestimmungen dieser Verordnung, so übersteigt der Gesamtbetrag der Geldbuße nicht den Betrag für den schwerwiegendsten Verstoß.
2. (4)Bei Verstößen gegen die folgenden Bestimmungen werden im Einklang mit Absatz 2 Geldbußen von bis zu 10 000 000 EUR oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 2 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs verhängt, je nachdem, welcher der Beträge höher ist:
a) die Pflichten der Verantwortlichen und der Auftragsverarbeiter gemäß den Artikeln 8, 11, 25 bis 39, 42 und 43;
b) die Pflichten der Zertifizierungsstelle gemäß den Artikeln 42 und 43;
c) die Pflichten der Überwachungsstelle gemäß Artikel 41 Absatz 4.
1. (5)Bei Verstößen gegen die folgenden Bestimmungen werden im Einklang mit Absatz 2 Geldbußen von bis zu 20 000 000 EUR oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 4 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs verhängt, je nachdem, welcher der Beträge höher ist:
a) die Grundsätze für die Verarbeitung, einschließlich der Bedingungen für die Einwilligung, gemäß den Artikeln 5, 6, 7 und 9;
b) die Rechte der betroffenen Person gemäß den Artikeln 12 bis 22;
c) die Übermittlung personenbezogener Daten an einen Empfänger in einem Drittland oder an eine internationale Organisation gemäß den Artikeln 44 bis 49;
d) alle Pflichten gemäß den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, die im Rahmen des Kapitels IX erlassen wurden;
e) Nichtbefolgung einer Anweisung oder einer vorübergehenden oder endgültigen Beschränkung oder Aussetzung der Datenübermittlung durch die Aufsichtsbehörde gemäß Artikel 58 Absatz 2 oder Nichtgewährung des Zugangs unter Verstoß gegen
Artikel 58 Absatz 1.
1. (6)Bei Nichtbefolgung einer Anweisung der Aufsichtsbehörde gemäß Artikel 58 Absatz 2 werden im Einklang mit Absatz 2 des vorliegenden Artikels Geldbußen von bis zu 20 000 000 EUR oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 4 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs verhängt, je nachdem, welcher der Beträge höher ist.
2. (7)Unbeschadet der Abhilfebefugnisse der Aufsichtsbehörden gemäß Artikel 58 Absatz 2 kann jeder Mitgliedstaat Vorschriften dafür festlegen, ob und in welchem Umfang gegen Behörden und öffentliche Stellen, die in dem betreffenden Mitgliedstaat niedergelassen sind, Geldbußen verhängt werden können.
3. (8)Die Ausübung der eigenen Befugnisse durch eine Aufsichtsbehörde gemäß diesem Artikel muss angemessenen Verfahrensgarantien gemäß dem Unionsrecht und dem Recht der Mitgliedstaaten, einschließlich wirksamer gerichtlicher Rechtsbehelfe und ordnungsgemäßer Verfahren, unterliegen.
4. (9)Sieht die Rechtsordnung eines Mitgliedstaats keine Geldbußen vor, kann dieser Artikel so angewandt werden, dass die Geldbuße von der zuständigen Aufsichtsbehörde in die Wege geleitet und von den zuständigen nationalen Gerichten verhängt wird, wobei sicherzustellen ist, dass diese Rechtsbehelfe wirksam sind und die gleiche Wirkung wie die von Aufsichtsbehörden verhängten Geldbußen haben. In jeden Fall müssen die verhängten Geldbußen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Die betreffenden Mitgliedstaaten teilen der Kommission bis zum 25. Mai 2018 die Rechtsvorschriften mit, die sie aufgrund dieses Absatzes erlassen, sowie unverzüglich alle späteren Änderungsgesetze oder Änderungen dieser Vorschriften."
Tatzeitraum vor dem Inkrafttreten der DSGVO sowie des DSG 9 Der im Straferkenntnis der mitbeteiligten Partei betreffend sämtlicher vier Verwaltungsübertretungen angelastete Tatzeitraum beginnt jeweils mit 22. März 2018 und umfasst somit jeweils auch einen Zeitraum vor dem Inkrafttreten der DSGVO bzw. dem DSG am 25. Mai 2018 (vgl. Art. 99 Abs. 2 DSGVO bzw. § 70 Abs. 9 DSG in Bezug auf die hier maßgeblichen §§ 30, 62 und 69 DSG). 10 Der mitbeteiligten Partei können daher für den vor dem 25. Mai 2018 gelegenen Zeitraum mangels unmittelbarer Strafbarkeit der mitbeteiligten Partei als juristische Person gemäß § 1 Abs. 2 VStG die ihr vorgeworfenen Übertretungen nicht zur Last gelegt werden. Die Aufhebung des Straferkenntnisses für diesen Tatzeitraum erfolgte daher schon aus diesem Grund zu Recht.
Erfordernis der namentlichen Bezeichnung jener natürlicher Personen, deren Verstöße gegen die DSGVO bzw. das DSG einer juristische Person angelastet werden, in einer Verfolgungshandlung gemäß § 32 VStG sowie im Spruch des Straferkenntnisses gemäß § 44a Z 1 VStG
Zur Frage der Maßgeblichkeit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 99d BWG vom 29. März 2019, Ro 2018/02/0023
11 Gemäß Art. 83 DSGVO iVm Art. 4 Z 7 und 8 DSGVO sind Geldbußen für Verstöße gegen die DSGVO gemäß Art. 83 Abs. 4 bis 6 DSGVO nicht nur gegen natürliche Personen, sondern auch gegen juristische Personen als "Verantwortlicher" iSd Art. 4 Z 7 DSGVO oder "Auftragsverarbeiter" iSd Art. 4 Z 8 DSGVO zu verhängen. Nähere Bestimmungen zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen für von ihnen zurechenbaren natürlichen Personen begangene Verstöße gegen die DSGVO enthält die Verordnung nicht.
12 Bis zum Inkrafttreten der DSGVO und deren (unmittelbare) Geltung sowie des DSG traf juristische Personen für Verstöße von ihnen zurechenbaren natürlichen Personen gegen das bis dahin geltende DSG 2000 keine direkte strafrechtliche Verantwortlichkeit und Sanktionsmöglichkeit. Es bestand lediglich das Konzept der Verantwortlichkeit für juristische Personen nach § 9 VStG mit der Haftung für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen und die Verfahrenskosten nach § 9 Abs. 7 leg. cit. zur ungeteilten Hand als vom rechtskräftigen und vollstreckbaren Strafausspruch gegen diese natürlichen Personen abhängige "kriminelle Bürgschaft" und nicht als Strafe (vgl. VwGH 22.5.2019, Ra 2018/04/0074, 0075, Rn. 9, mwN). Wie in den Gesetzesmaterialien zum DSG, BGBl. I Nr. 120/2017, (ErläutRV 1664 BlgNR 25. GP 10), dargelegt, war somit unter anderem eine Regelung, unter welchen Voraussetzungen Geldbußen gegen juristische Personen verhängt werden können, erforderlich. Dabei orientiert sich die in § 30 DSG geregelte Verhängung von Geldbußen gegen juristische Personen an der Regelung des § 99d des Bankwesengesetzes (BWG), BGBl. Nr. 532/1993.
13 In dem Erkenntnis vom 29. März 2019, Ro 2018/02/0023, Rn.
21Â -Â 33, hielt der Verwaltungsgerichtshof zu den
Inhaltserfordernissen der Verfolgungshandlung iSd §§ 31 und 32 VStG sowie des Schuldspruchs in Bezug auf § 99d Abs. 1 und 2 BWG fest:
"21 Blickt man auf die wegen des Unionsrechtsbezugs hier maßgebenden Verfahrensgarantien des Art. 47 GRC, ist es folgerichtig, dass die juristische Person als Beschuldigte nach § 32 VStG anzusehen ist, wenn sie im Verdacht steht, eine Verwaltungsübertretung zu verantworten zu haben und die Behörde gegen sie eine Verfolgungshandlung richtet. Sie ist dann auch Partei im Sinne des AVG.
22 Ist die juristische Person Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren (§ 32 VStG), hat sie alle mit dieser Parteistellung verbundenen Rechte. So etwa ist dem Beschuldigten rechtliches Gehör einzuräumen (§ 40 VStG), er muss an ihn gestellte Fragen nicht beantworten (§ 33 Abs. 2 VStG). Der Beschuldigte hat Zugang zu einem Gericht (Verwaltungsgericht), das grundsätzlich eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen hat (§ 44 VwGVG), in der dem Beschuldigten Frage- und Informationsrechte zustehen, er kann sich auch vertreten lassen (§ 46 VwGVG). Auch ermöglicht der Strafrahmen des § 99d Abs. 3 BWG mangels Untergrenze eine einzelfallgerechte Strafhöhe (zur Verfassungsmäßigkeit von § 99d BWG in Bezug auf die Strafhöhe vgl. VfGH 13.12.2017, G 408/2016-31 ua).
23 Zudem sind auch die Einschränkungen und Ausnahmen vom Amtswegigkeitsprinzip, die sich etwa aus § 25 Abs. 3 VStG (Absehen von der Anzeigeerstattung), aus § 34 VStG (Vorläufiges Absehen von der Einleitung oder Fortführung des Strafverfahrens) oder aus § 45 Abs. 1 VStG (Absehen von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens und Einstellung) ergeben, auf das gegen die juristische Person als Beschuldigte geführte Verfahren zu ihren Gunsten anwendbar, soweit sie nicht ausschließlich auf natürliche Personen zugeschnitten sind.
24 Durch diese der juristischen Person zukommende prozedurale Rechtsstellung wird den an das Recht auf ein faires Verfahren gestellten Anforderungen entsprochen, weshalb die von Art. 47 GRC geforderten Verfahrensgarantien in einem Verfahren nach dem VStG auch für die juristische Person gewährleistet sind (vgl. zu Art. 6 EMRK im Strafverfahren gegen einen Verband nochmals VfGH 2.12.2016, G 497/2015 ua).
25 Die Bestrafung der juristischen Person nach der in Rede stehenden Bestimmung setzt voraus, dass eine ihr zurechenbare natürliche Person (Führungsperson) eine Straftat begangen hat. Der Strafbarkeit der juristischen Person nach § 99d Abs. 1 und 2 BWG liegt dabei der Vorwurf zu Grunde, die dort genannten Führungspersonen hätten gegen die dort angeführten
‚Verpflichtungen verstoßen' (Abs. 1) oder sie hätten durch mangelnde Kontrolle oder Überwachung eine ‚Mitarbeitertat' ermöglicht (Abs. 2).
26 Die in § 99d BWG verwiesenen Verbots- und Gebotsnormen richten sich entweder direkt an die juristische Person (§ 98 Abs. 1 BWG) oder an den Verantwortlichen gemäß § 9 VStG (§ 98 Abs. 2, Abs. 5, Abs. 5a und § 99 Abs. 1 BWG).
27 Der verfassungsrechtlich geforderte Zusammenhang für die Zurechnung der Anlasstat zur juristischen Person kommt dadurch zum Ausdruck, dass einerseits eine Führungsperson entweder die Tat selbst begangen hat (Abs. 1) oder die Begehung der Tat eines Mitarbeiters durch mangelnde Überwachung und Kontrolle ermöglicht wurde (Abs. 2), andererseits Verbandspflichten verletzt wurden (§ 98 Abs. 1 BWG) bzw. der Verband einen Nutzen aus der Tat zieht (§ 99d Abs. 3 leg.cit.) (vgl. zu § 3 VbVG neuerlich VfGH 2.12.2016, G 497/2015 ua).
28 Wegen eines Verstoßes gegen eine verwaltungsstrafrechtlich sanktionierte Verpflichtung kann bestraft werden, wer den entsprechenden Tatbestand rechtswidrig und schuldhaft (§ 5 VStG) verwirklicht; im konkreten Fall einen oder mehrere Tatbestände des § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 BWG.
29 Da die juristische Person nicht selbst handeln kann, ist ihre Strafbarkeit gemäß § 99d BWG eine Folge des tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens einer Führungsperson. Demgemäß ist für die Wirksamkeit der gegen die juristische Person gerichteten Verfolgungshandlung die genaue Umschreibung der Tathandlung der natürlichen Person vonnöten. Eine Verfolgungshandlung im Sinne der §§ 31 und 32 VStG muss nämlich eine bestimmte Verwaltungsübertretung zum Gegenstand haben, was erfordert, dass sie sich auf alle der späteren Bestrafung zugrunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen muss (VwGH 8.3.2017, Ra 2016/02/0226, mwN). Richtet sich ein so erhobener Vorwurf gegen die juristische Person, so ist - wegen der Abhängigkeit der Strafbarkeit der juristischen Person von der Übertretung der ihr zurechenbaren natürlichen Person - darin auch der Vorwurf gegen die darin genannte natürliche Person enthalten.
30 Wird aber einer namentlich genannten oder aus der sonstigen Umschreibung eindeutig nach individuellen Kriterien bestimmten (vgl. Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsgstrafgesetz2, Rn 13 zu § 32) Führungsperson in einer Verfolgungshandlung gegen die juristische Person eine der genannten Straftaten vorgeworfen und kommt die Führungsperson für eine Bestrafung in Betracht, was aufgrund der in § 99d BWG verwiesenen Bestimmungen (nur) auf die Verantwortlichen gemäß § 9 VStG zutrifft, steht der Verantwortliche gemäß § 9 VStG im Verdacht dieser Verwaltungsübertretung, weshalb er ab diesem Zeitpunkt gemäß § 32 Abs. 1 VStG Beschuldigter ist, zumal die Amtshandlung nicht an den Verdächtigen adressiert sein muss (vgl. aaO, Rn 15). Neben der besonderen Stellung im Verwaltungsstrafverfahren als Partei ist dieser Umstand auch für die Verfolgungsverjährung sowohl hinsichtlich der juristischen als auch der natürlichen Person von Bedeutung (§ 31 Abs. 1 VStG).
31 Bei dieser Gelegenheit ist festzuhalten, dass es - sei es für die Verfolgungshandlung, sei es für die Bestrafung - für die Bestimmtheit der verfolgten Person, soweit sie im Spruch nicht ohnehin namentlich genannt wird, nicht ausreicht, wenn auf der Erledigung nicht beigeschlossene Urkunden (wie im vorliegenden Straferkenntnis auf das ‚Firmenbuch') verwiesen wird; wie oben gezeigt wurde, genügt die bloße Bestimmbarkeit der Person nicht.
32 Die Stellung als Beschuldigter hat für den Verantwortlichen zur Folge, dass er nicht nur in einem allenfalls gegen ihn geführten Verfahren als Beschuldigter zu behandeln ist, sondern auch im Verfahren gegen die juristische Person, andernfalls seine Parteirechte nicht gewährleistet wären.
33 Mit Blick auf die eingangs wiedergegebene Zulässigkeitsfrage bedeutet dies, dass das Verfahren gegen die natürliche Person nicht vorrangig zu führen und zu beenden ist sowie keinen Schuldspruch gegen diese erfordert, um auch die juristische Person bestrafen zu dürfen. Für eine Bestrafung der juristischen Person ist vielmehr entscheidend, dass die zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens, das auch allfälligen zusätzlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit genügt, erforderlichen Feststellungen getroffen und im Spruch alle notwendigen Elemente für eine Bestrafung der natürlichen Person aufgenommen werden (§ 44a VStG), mit dem Zusatz, dass das Verhalten der natürlichen Person der juristischen Person zugerechnet werde. Es kommt nicht darauf an, ob und gegebenenfalls gegen welche natürliche Person - ebenfalls - ein Verwaltungsstrafverfahren geführt wird oder wurde."
14 Die revisionswerbende Behörde wendet gegen die Übertragbarkeit dieser Rechtsprechung auf Verstöße gegen die DSGVO und das DSG ein, durch das Verbandsverantwortlichkeitsmodell sui generis, das dem EU-Wettbewerbsrecht entstamme und welches der Unionsgesetzgeber für den Bereich der Geldbußen nach Art. 83 DSGVO sinngemäß vorgesehen habe, würden grundrechtlich gebotene Verfahrensgarantien juristischer Personen nicht geschmälert werden. Ausgehend davon, dass juristische Personen in Verfahren nach Art. 83 DSGVO auch die Rechtsschutz- und Verfahrensgarantien der Art. 47 bis 50 GRC genießen würden, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Schuldprinzip der Regelungssystematik des Art. 83 DSGVO inhärent seien, und die in Art. 83 Abs. 8 DSGVO angesprochenen Verfahrensgarantien, auf die sich juristische Personen stützen könnten, auch im VStG, etwa in den §§ 32a, 33 Abs. 2 und 3, 43 Abs. 2 bis 4 sowie 44b leg.cit., zum Ausdruck kämen, bestehe für nationale Regelungen wie § 30 DSG - interpretiert im Lichte des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. März 2019, Ro 2018/02/0023 - mit Blick auf die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 83 DSGVO kein Raum. § 30 DSG finde in dieser Beziehung auch keine Deckung in Art. 83 Abs. 8 DSGVO. In Folge dessen seien die Ausführungen im Erkenntnis, Ro 2018/02/0023, zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen im Bereich der Finanzmarktaufsicht auf die materielle Rechtslage nach der DSGVO und dem DSG nicht übertragbar. Das VStG kenne zwar im Gegensatz zum Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG) keine unmittelbare Strafbarkeit der juristischen Person und somit keine § 17 VbVG vergleichbare Norm. Diese - planwidrige - Lücke könne jedoch nach Ansicht der revisionswerbenden Behörde durch eine analoge Anwendung des § 17 VbVG geschlossen werden, um die Rechte bestimmter für eine juristische Person handelnder natürlicher Personen zu wahren.
15 Auf das behördliche Verfahren der revisionswerbenden Behörde für die Verhängung von Geldbußen nach Art. 83 DSGVO findet gemäß Art. I Abs. 1 und Abs. 2 Z 2 iVm Art. II EGVG das VStG Anwendung. Dies gilt insoweit, als die DSGVO nicht speziellere Regelungen vorsieht. Die Bestimmungen des § 30 Abs. 1 bis 3 DSG sind erforderlich, um die vollständige Durchsetzung des Art. 83 DSGVO im nationalen Recht sicherzustellen, weil das VStG nur das Verfahren für die Strafbarkeit natürlicher Personen regelt; Art. 83 DSGVO unterscheidet hingegen nicht zwischen von juristischen und von natürlichen Personen begangenen Verstößen (vgl. Bresich/Dopplinger/Dörnhöfer/Kunnert/Riedl, DSG (2018), Seite 210; Illibauer in Knyrim (Hrsg.), DatKomm Art. 83 Rz 124 (Stand Oktober 2018)).
16 § 30 Abs. 1 und 2 DSG beinhalten keine Verfahrensnormen, sondern an § 99d BWG orientierte Zurechnungsregeln für die Verhängung von Geldbußen nach der DSGVO gegen juristische Personen. Insofern bezieht sich § 30 DSG nicht auf Art. 83 Abs. 8 DSGVO, wonach die Ausübung der eigenen Befugnisse durch eine Aufsichtsbehörde (revisionswerbende Behörde) gemäß dieser Bestimmung angemessenen Verfahrensgarantien gemäß dem Unionsrecht und dem Recht der Mitgliedstaaten, einschließlich wirksamer gerichtlicher Rechtsbehelfe und ordnungsgemäßer Verfahren, unterliegen muss.
17 Anders als die Verbandsverantwortlichkeit nach dem VbVG, das in § 3 die Verantwortlichkeit eines Verbandes für von einem seiner Entscheidungsträger (Abs. 2) bzw. von einem seiner Mitarbeiter begangenen Straftaten regelt, sind § 30 DSG sowie § 99d BWG nicht von verfahrensrechtlichen Bestimmungen flankiert und findet sich auch sonst kein besonderes Verfahrensrecht für das Verwaltungsstrafverfahren gegen juristische Personen (vgl. VwGH 29.3.2019, Ro 2018/02/0023, Rn. 16 und 17, zu § 99d BWG).
18 Vielmehr findet auf die Verhängung von Geldbußen gemäß Art. 83 DSGVO das VStG insofern Anwendung, als die DSGVO im Rahmen des Anwendungsvorranges nicht speziellere Regelungen vorsieht. Das Vorbringen der revisionswerbenden Behörde betreffend eine planwidrige Gesetzeslücke in Bezug auf die Behandlung jener natürlicher Personen als Beschuldigte, für deren Verstöße gegen die DSGVO bzw. das DSG bzw. für deren solche Verstöße durch Mitarbeiter ermöglichende mangelnde Überwachung und Kontrolle die juristische Person gemäß § 30 Abs. 1 und 2 DSG verantwortlich gemacht werden kann, weil eine mit § 17 VbVG vergleichbare Gesetzesnorm fehle, steht der Übertragung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis Ro 2018/02/0023 auf den vorliegenden Fall nicht entgegen. Vielmehr berücksichtigt der Verwaltungsgerichtshof darin für die direkte Strafbarkeit juristischer Personen gemäß § 99d Abs. 1 und 2 BWG gerade die Stellung der natürlichen Person, deren tatbestandgemäßes, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der juristischen Person zugerechnet wird, als Beschuldigter.
19 Entgegen der Rechtsansicht der revisionswerbenden Behörde ist somit sehr wohl die vom Verwaltungsgerichtshof zur Bestimmung des § 99d Abs. 1 und 2 BWG (die die Strafbarkeit juristischer Personen für ihr zurechenbares Verhalten von natürlichen Personen weitgehend ident mit § 30 Abs. 1 und 2 DSG regelt) ergangene Rechtsprechung vom 29. März 2019, Ro 2018/02/0023, betreffend die Bestimmtheit der Verfolgungshandlung iSd §§ 31 und 32 VStG bzw. der Bestrafung iSd § 44a VStG auch für die vorliegend wesentliche Rechtsfrage, inwiefern für die Bestrafung einer juristischen Person wegen Verstößen gegen die DSGVO bzw. das DSG gemäß § 30 DSG die zur Beurteilung eines tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens erforderlichen Feststellungen zu treffen sind und im Spruch gemäß § 44a VStG tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten einer namentlich genannten natürlichen Person aufzunehmen ist, heranzuziehen.
Zur Frage der Maßgeblichkeit der Rechtsprechung des EuGH zum Erfordernis der konkreten Benennung der innerhalb eines Unternehmens schuldhaft handelnden natürlichen Personen im Wettbewerbsrecht der Union
20 Die revisionswerbende Behörde wendet gegen das sich aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs, Ro 2018/02/0023, abgeleitete Erfordernis der namentlichen Benennung der natürlichen Person, deren rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten der juristischen Person zuzurechnen ist, ein, Art. 83 DSGVO sei inhaltlich den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften der Europäischen Union nachgebildet und daher die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 15 der Verordnung Nr. 17/1962 bzw. Art. 23 der Verordnung Nr. 1/2003 einschlägig. In seinem Urteil vom 18. September 2003, C-338/00 P, Volkswagen/Kommission, Rn. 98, in einem Verfahren über die Verhängung einer Geldbuße wegen eines Verstoßes gegen Art. 85 EG-Vertrag habe der EuGH ausgesprochen, dass das Europäische Gericht (EuG) bei der Feststellung der vorsätzlichen Begehung der Zuwiderhandlung die Personen, die innerhalb des Unternehmens schuldhaft gehandelt hätten oder für die möglicherweise fehlerhafte Organisation hätten verantwortlich gemacht werden müssen, nicht benannt werden mussten. Auf diese Rechtsprechung habe sich unter anderem das EuG in seinem Urteil vom 23. Jänner 2014, T-391/09, Rn. 38, das mit Urteil des EuGH vom 16. Juni 2016, Evonik Degussa und Alzchem/Kommission, C-155/14 P, bestätigt worden sei, berufen. Auf Grund der Ähnlichkeit der wettbewerbsrechtlichen und der datenschutzrechtlichen Bestimmungen zur Verhängung von Geldbußen sei davon auszugehen, dass es sich bei einer Geldbuße nach Art. 83 DSGVO zwar um keine Strafmaßnahme im engeren Sinn, sehr wohl aber um eine dem "Strafrecht verwandte Maßnahme des Verwaltungsrechts" handle, wobei die das Strafrecht prägenden Prinzipien (Unschuldsvermutung, individuelle Vorwerfbarkeit des Handelns, Schuldprinzip) zur Anwendung gelangen würden. Die einschlägige Rechtsprechung des EuGH gehe somit bei einem Regelverstoß durch juristische Personen davon aus, dass diesen der Verstoß zwar individuell vorwerfbar sein müsse, jedoch eine konkrete Benennung der handelnden Personen innerhalb der juristischen Person nicht erforderlich sei.
21 Vorliegend habe das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ergeben, dass die Bildüberwachung der mitbeteiligten Partei individuell vorwerfbar sei und dies von der mitbeteiligten Partei auch nicht bestritten worden sei. In einem Verfahren nach Art. 83 DSGVO iVm § 62 DSG sei jedoch nicht zu prüfen, ob dem Geschäftsführer oder einer anderen handlungsbefugten natürlichen Person der Verstoß individuell zur Last gelegt werden könne. Folglich sei dies auch in der Verfolgungshandlung nach § 32 VStG nicht vorzuwerfen.
22 In dem unter anderem zur Verhängung einer Geldbuße durch die Europäische Kommission in einem Verfahren wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union (damals Gemeinschaft) ergangenen Urteil vom 18. September 2003, Volkswagen/Kommission, C-338/00 P, führte der EuGH aus, dass im Wettbewerbsrecht der Gemeinschaft (nunmehr Union) die vorsätzliche oder fahrlässige Begehung einer Zuwiderhandlung im Sinne von Art. 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17/1962 festgestellt werden kann, ohne dass die Personen benannt zu werden brauchen, die innerhalb des mit der Geldbuße belegten Unternehmens schuldhaft gehandelt haben oder für dessen möglicherweise fehlerhafte Organisation hätten verantwortlich gemacht werden müssen, wobei er in diesem Zusammenhang unter anderem begründend auf Art. 15 Abs. 4 der Verordnung Nr. 17/1962 (nunmehr Art. 23 Abs. 5 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003) verwies, wonach die Entscheidungen, mit denen eine solche Geldbuße festgesetzt wird, nicht strafrechtlicher Art sind (vgl. Rn. 96 und 98). Soweit die revisionswerbende Behörde in diesem Zusammenhang auch auf das Urteil des EuGH vom 16. Juni 2016, Evonik Degussa und Alzchem/Kommission, C-155/14 P, verweist, setzt sich der EuGH in dieser Entscheidung nicht mit dem Erfordernis der namentlichen Benennung natürlicher Personen, deren Zuwiderhandeln gegen Wettbewerbsregeln einer juristischen Person zugerechnet wird, auseinander.
23 Im Gegensatz zur Verhängung von Geldbußen wegen Verstößen gegen unionsrechtliche Wettbewerbsregeln handelt es sich bei den von der Aufsichtsbehörde eines Mitgliedstaates für Verstöße gegen die DSGVO gemäß Art. 83 Abs. 4 bis 6 DSGVO zu verhängenden Geldbußen um strafrechtliche Sanktionen (vgl. Erwägungsgrund 150 der DSGVO). Überdies muss gemäß Art. 83 Abs. 8 DSGVO anders als hinsichtlich der Befugnis der Europäischen Kommission zur Verhängung von Geldbußen für Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union die Ausübung der Sanktionsbefugnis der Aufsichtsbehörde des einzelnen Mitgliedstaates nicht nur angemessenen Verfahrensgarantien des Unionsrechts (etwa der GRC), sondern auch solchen des Rechts der Mitgliedstaaten unterliegen. Insofern ist die Verhängung von Geldbußen durch die Europäische Kommission wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union nicht vergleichbar mit der Verhängung von Geldbußen durch die Aufsichtsbehörde eines Mitgliedstaates wegen Verstößen gegen die DSGVO gemäß Art. 83 Abs. 4 bis 6 DSGVO. 24 Davon ausgehend ist die in der Revision dargelegte Rechtsprechung des EuGH betreffend die mangelnde Pflicht zur Benennung der Personen, die innerhalb eines wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht der Union mit einer Geldbuße belegten Unternehmens schuldhaft gehandelt haben, nicht für Verfahren betreffend die Verhängung von Geldbußen gemäß Art. 83 DSGVO durch die Aufsichtsbehörde eines Mitgliedstaates beachtlich. Das Absehen von der namentlichen Benennung der natürlichen Person, dessen Verhalten der juristischen Person zugerechnet wird, kann daher nicht auf diese Rechtsprechung des EuGH gestützt werden.
Möglichkeit der Konkretisierung der mangelnden Bestimmung der natürlichen Person, dessen Verhalten der juristischen Person zugerechnet werden soll, durch das Verwaltungsgericht 25 Nach § 44a Z 1 VStG ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird (vgl. VwGH 11.9.2019, Ra 2019/02/0094, Rn. 24, mwN). 26 Vorliegend hat die revisionswerbende Behörde in der der mitbeteiligten Partei zu Handen deren handelsrechtlichen Geschäftsführers zugestellten Aufforderung zur Rechtfertigung die natürlichen Personen, deren als tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft erachtetes Verhalten der mitbeteiligten Partei zuzurechnen sei, nicht namentlich benannt, sondern lediglich als "Organe oder Mitarbeiter" der mitbeteiligten Partei umschrieben. Im Spruch des Straferkenntnisses der revisionswerbenden Behörde wird der mitbeteiligten Partei kein ihr zurechenbares, tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten einer natürlichen Person dargetan. Selbst in der Begründung legte die revisionswerbende Behörde nicht offen, welche natürliche Person konkret das der mitbeteiligten Partei zuzurechnende tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Verhalten betreffend die einzelnen Tatvorwürfe gesetzt hat. Die revisionswerbende Behörde umschrieb die die Tathandlungen gesetzte(n) natürliche(n) Person(en) lediglich mit dem bloßen Gesetzestext des § 30 Abs. 1 DSG.
27 Damit hat die revisionswerbende Behörde weder in der gegen die mitbeteiligte Partei gerichteten Verfolgungshandlung, noch gemäß § 44a VStG im Spruch des Straferkenntnisses die Tathandlung einer näher genannten natürlichen Person iSd § 30 Abs. 1 DSG, die der mitbeteiligten Partei zuzurechnen ist, für eine Bestrafung der mitbeteiligten Partei hinreichend umschrieben.
28 Unter der Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG ist ein und dasselbe Verhalten des Täters, unabhängig von der rechtlichen Beurteilung der Tat, zu verstehen. Eine nicht ausreichende Umschreibung der Tat im Sinne des § 44a Z 1 VStG berechtigt das Verwaltungsgericht nicht, das Straferkenntnis zu beheben. Es ist vielmehr verpflichtet, in der Sache selbst zu entscheiden und dabei die Tat in einer dem § 44a Z 1 VStG entsprechenden Weise zu präzisieren, darf aber dabei die Tat nicht auswechseln. Ein unzulässiges Austauschen des Tatvorwurfs stellt nach den Grundsätzen der hg. Judikatur eine im Beschwerdeverfahren durch das Verwaltungsgericht vorgenommene Erweiterung des Tatvorwurfs bzw. die Heranziehung eines anderen als des ursprünglich der Bestrafung zu Grunde gelegten Sachverhalts dar. Eine Befugnis der Verwaltungsgerichte zur Ausdehnung des Gegenstands des Verfahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinn des § 50 VwGVG hinaus besteht nicht. So stellt etwa eine Ausdehnung des Tatzeitraumes erst im Beschwerdeverfahren in Verwaltungsstrafsachen vor dem Verwaltungsgericht eine unzulässige Erweiterung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinn des § 50 VwGVG dar (vgl. VwGH 13.12.2019, Ra 2019/02/0184, Rn. 13 - 15, mwN).
29 Wie sich aus der auch vorliegend auf die Verhängung von Geldbußen wegen Verstößen gegen die DSGVO bzw. das DSG übertragbaren Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Ro 2018/02/0023 ergibt, ist, wenn sich der Tatvorwurf gegen die mitbeteiligte Partei als juristische Partei richtet, - wegen der Abhängigkeit der Strafbarkeit der juristischen Person von der Übertretung der ihr zurechenbaren natürlichen Person - darin auch der Vorwurf gegen die darin zu nennende natürliche Person enthalten.
30 Vorliegend hat die revisionswerbende Behörde im Spruch des Straferkenntnisses die natürliche Person, deren Verstoß gegen die DSGVO bzw. das DSG der mitbeteiligten Partei zugerechnet werden soll, nicht benannt. Damit würde im Verwaltungsstrafverfahren gegen die juristische Person die Konkretisierung der natürlichen Person, für deren tatbestandsmäßiges Verhalten die juristische Person zur Verantwortung gezogen wird, erst im Beschwerdeverfahren eine unzulässige Änderung des Tatvorwurfs und der Sache des Verfahrens im Sinne des § 50 VwGVG darstellen.
31 Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren eingestellt. 32 Die Revision erweist sich somit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Wien, am 12. Mai 2020 |
JWT_2019050001_20200129J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019050001.J00 | Ro 2019/05/0001 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019050001_20200129J00/JWT_2019050001_20200129J00.html | 1,580,256,000,000 | 7,917 | Spruch
1. den Beschluss gefasst:
Die Revision wird, soweit sie sich gegen Spruchpunkt 1.b. letzter Satz des angefochtenen Erkenntnisses richtet (Reduktion der Anzahl der Hühner), als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren insoweit eingestellt.
und
2. zu Recht erkannt:
Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Spruchpunktes 1.a. vorletzter und letzter Satz (Untersagung der Nutzung der Mastställe 5 und 6 und Fristsetzung für die Umsetzung des Nutzungsverbotes) sowie im Umfang seines Spruchpunktes 4. (Kostenersatzverpflichtung) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Marktgemeinde P hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.
1 Der Revisionswerber ist grundbücherlicher Eigentümer (u.a.) der Liegenschaft EZ 5, Grundbuch B., die (u.a.) die Grundstücke Nr. 14 und Nr. 17 umfasst, auf der sich das landwirtschaftliche Gehöft B... 9 befindet.
2 Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Mitbeteiligter) ist Eigentümer der an diese Liegenschaft in östlicher Richtung unmittelbar angrenzenden Liegenschaft EZ 67, zu der (u.a.) die Grundstücke Nr. 19 und Nr. 22 sowie das vom Grundstück Nr. 19 umschlossene Grundstück Nr. 20 gehören und auf der sich das Wohnobjekt B... 27 befindet.
Zur Vorgeschichte:
3 Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde P. (im Folgenden: Bürgermeister) vom 5. Mai 1970, AZ. B-23/70, wurde dem Rechtsvorgänger des Revisionswerbers die baubehördliche Bewilligung zum Neubau eines Hühnerstalles samt einer Futterkammer und einem angeschlossenen Heizraum erteilt, welcher Stall mit einer Außenabmessung von 28,30 m x 10,60 m in nordwestlicher Richtung an das auf dem Grundstück bestehende landwirtschaftliche Gehöft angebaut werden sollte.
4 Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 5. Juni 1976, AZ. B- 24/76, wurde den Rechtsvorgängern des Revisionswerbers die baubehördliche Bewilligung zum Neubau eines Schweinestalles mit Silo, Düngerstätte und Jauchegrube erteilt. Der neu zu errichtende Schweinestall sollte (ebenso) in nordwestlicher Richtung an das landwirtschaftliche Gehöft, parallel zu dem mit Bescheid vom 5. Mai 1970 bewilligten Hühnerstall, angebaut werden. 5 Beide Bescheide enthielten keine Vorgaben zur Anzahl der Tiere, die in den Ställen gehalten werden dürften, und zu den zu erwartenden bzw. zulässigen Emissionen.
6 Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 7. Februar 1995, AZ. B- 81/1994, wurde den Rechtsvorgängern des Revisionswerbers die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung bzw. den Einbau eines Schweinemaststalles für 206 Mastschweine und 108 Ferkel auf dem Grundstück Nr. 17 erteilt.
7 Am 4. Dezember 1996 führte der Bürgermeister eine mündliche Verhandlung zur Endbeschau betreffend die Vorhaben
"Errichtung einer Güllegrube mit 190 m3 Fassungsvermögen
Geräteschuppenneubau
Einbau Schweinemaststall
Schweinestallungen, Silo, Düngerstätte und Jauchegrube" auf den Grundstücken Nr. 14 und Nr. 17 durch. In der darüber
aufgenommenen baubehördlichen Niederschrift vom 4. Dezember 1996, die auf die baubehördlichen Verfahren mit den Zahlen "AZ.: B- 74/1993, 43/84, 81/94 u.24/74" Bezug nimmt, heißt es (auszugsweise):
"Â ...
Baubewilligung B-81/1994 vom 7.2.1995: (Einbau Schweinemaststall)
Befunde:
... Der Lokalaugenschein hat ergeben, daß das Bauvorhaben
bewilligungsgem. ausgeführt wurde, ausgenommen:
1 Der geplante Silo wurde noch nicht hergestellt, die Errichtung ist, laut Bauwerber, für Frühjahr 1997 beabsichtigt.
2. Im Stalltrakt wurde zwischen hofseitiger Außenwand und Kammer 3 ein Gang hergestellt und wurde dadurch die Kammer 3 flächenmäßig reduziert. Mit diesem Gang ist auch eine direkte Verbindung in den anschließenden Stalltrakt (Bestandstrakt) gegeben. Ebenso wurde der Flur verlängert um eine Zugänglichkeit zum best. nordostseitig gelegenen Keller zu schaffen, dadurch reduziert sich die Fläche der Kammer 5. Die Kammer 2 wurde um ca 4,2 m verlängert und ergibt sich dadurch eine in gleicher Front verlaufende Außenmauer von Kammer 2 und Kammer 5.
Baubewilligung B-24/1976 vom 5.6.1976: (Schweinestall, Silo, Düngerstätte und Jauchegrube)
...
Der Lokalaugenschein hat ergeben, daß das Bauvorhaben bewilligungsgem. ausgeführt wurde, jedoch ist der Schweinestall in einer Größe von 20 auf 8 m anstelle Ziegelmassivbauweise mit Stahlrahmen (Stützen und Dachtragwerk) mit Systemwänden Fabr. Wolf hergestellt.
Die Antragsteller nehmen vorstehendes Verhandlungsergebnis
zustimmend zur Kenntnis.
..."
8 Mit Bescheid vom 23. Dezember 1996, AZ. B-81/1994, erteilte der Bürgermeister den Rechtsvorgängern des Revisionswerbers unter Bezugnahme (u.a.) auf die einen wesentlichen Bestandteil des Bescheides bildende Verhandlungsschrift vom 4. Dezember 1996 die Benützungsbewilligung für die "Baulichkeit Einbau
Schweinemaststall 206 Mastschweine und 108 Ferkel" auf dem Grundstück Nr. 17. Im Spruch des Bescheides heißt es weiters:
"Die, in der Niederschrift angeführten, Abweichungen werden nachträglich genehmigt."
9 In der baubehördlichen Niederschrift über die zur Überprüfung des Bauzustandes der Bauwerke, insbesondere des Schweinestalles, auf den Grundstücken Nr. 13, Nr. 14 und Nr. 17 durchgeführten Verhandlung vom 7. Februar 2006 wurde vom Bürgermeister als Verhandlungsleiter (u.a.) festgehalten:
"Â ...
Gegenstand der Verhandlung ist Folgender:
Im Zuge der Vorprüfung des Antrages der (Rechtsvorgänger des Revisionswerbers) vom 11.06.2003, Zl. ..., auf Erteilung der Baubewilligung betreffend der Errichtung eines Zuchtsauenstalles sowie Umbaumaßnahmen auf den Grundstücken Nr. 13, 14 und 17, KG ..., welchen der Bürgermeister ... mit Bescheid vom 13.12.2005, Zl. ..., zurückgewiesen hat, wurde vom bautechnischen Amtssachverständigen festgestellt, dass gemäß den im Juni 2003 vorgelegten Plänen und Anträgen Umbauarbeiten im bestehenden Schweinestall geplant wurden, wobei die im Juni 2003 vorgelegten Pläne den bestehenden Schweinestall allerdings um 8,605 m länger und 0,785 m schmäler auswiesen, als mit dem
Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters ... vom 05.06.1976, B-
24/1976, bewilligt, ohne, dass in den Plänen bzw. dem Antrag diesbezüglich eine Baubewilligung beantragt wurde. Betreffend dieses vorhin erwähnten Schweinestalles liegt bislang ein Antrag der (Rechtsvorgänger des Revisionswerbers) als Grundeigentümer auf Erteilung einer Baubewilligung nicht vor, weshalb der Bürgermeister ... gemäß den §§ 33ff NÖ Bauordnung 1996 zwecks Überprüfung des Bauzustandes dieses Schweinestalles sowie der Frage, ob und inwieweit eine Baubewilligung für den Schweinestall im vorhandenen Zustand vorliegt oder nicht bzw. seitens der Grundeigentümer ein Antrag auf nachträgliche Baubewilligung gestellt wird, zu der gegenständlichen Verhandlung eingeladen hat.
..."
10 Dieser Verhandlungsniederschrift zufolge gestanden die Rechtsvorgänger des Revisionswerbers zu, dass der Schweinestall nicht gemäß den mit Bescheid des Bürgermeisters vom 5. Juni 1976 bewilligten Plänen errichtet, sondern um 8,605 m länger, jedoch dafür um 0,785 m schmäler ausgeführt worden sei, was bedeute, dass der Schweinestall nur eine etwas größere Nutzfläche gegenüber der Baubewilligung aufweise. Sie gaben diesbezüglich an, dass sie im Rahmen der Endbeschauverhandlung am 4. Dezember 1996 für alle Bauvorhaben, hinsichtlich derer die Endbeschau und die Benützungsbewilligung beantragt worden seien, damit auch hinsichtlich dieses Schweinestalles, in Ansehung geringfügiger Änderungen die nachträgliche Baubewilligung mit der Benützungsbewilligung beantragt hätten. Es sei ihnen nach Vorhalt der Niederschrift vom 4. Dezember 1996 unverständlich, warum dort als Ergebnis des Lokalaugenscheines in Bezug auf den Schweinestall festgehalten worden sei, dass das Bauvorhaben bewilligungsgemäß ausgeführt, der Schweinestall jedoch in einer Größe vom 20 m auf 8 m anstelle Ziegelmassivbauweise mit Stahlrahmen (Stützen und Dachtragwerk) mit Systemwänden (Fabr. Wolf) hergestellt worden sei. Wieso in dieser Niederschrift nicht festgehalten worden sei, dass der Schweinestall länger und dafür schmäler als eingereicht errichtet worden sei, entziehe sich ihrer Kenntnis. Im Zusammenhang mit dem Benützungsbewilligungsbescheid des Bürgermeisters vom 23. Dezember 1996 seien sie auf jeden Fall davon ausgegangen, dass sämtliche geringfügigen Abweichungen von den jeweiligen Baubewilligungen nachträglich genehmigt worden seien, darunter auch der Schweinestall im tatsächlich errichteten Zustand.
11 In diesem Zusammenhang führte der bautechnische Amtssachverständige in der Verhandlung vom 7. Februar 2006 (u.a.) aus, dass der Schweinestall aufgrund der geänderten Ausmaße eine um 49,60 m2 größere Nutzfläche (gegenüber der mit Bescheid vom 5. Juni 1976 erteilten Baubewilligung) aufweise. In diesem Bescheid seien, wie damals üblich, keine genauen Angaben über die Schweineplätze enthalten. Wenngleich eine genaue Anzahl der Schweineplätze baubehördlich nicht festgelegt worden sei und auch im Bauansuchen keine näheren Angaben dazu gemacht worden seien, könnten zweifelsfrei in dem größer errichteten Schweinestall mehr Schweine untergebracht werden. Der nunmehr länger ausgeführte Schweinestall reiche zwar bis zu 5,10 m an die Grundgrenze des Nachbargrundstückes Nr. 10 des D. heran, die nachbarrechtlichen Abstände (seitlicher Bauwich) seien jedoch - auch unter Berücksichtigung des Bebauungsplanes im Jahr 1996 - eingehalten. 12 Mit Schreiben an den Bürgermeister vom 22. April 2015 führte der Mitbeteiligte (und ein weiterer Anrainer) Beschwerde über Geruchsbelästigungen, worin (u.a.) vorgebracht wurde, dass diese Belästigungen vom wahrscheinlich illegal errichteten Schweinestall und der Schweinehaltung auf dem Anwesen des Revisionswerbers ausgingen.
13 In der Folge wurden vom Bürgermeister am 31. August 2015 und am 28. September 2015 (u.a.) auf den Grundstücken Nr. 14 und Nr. 17 baubehördliche Überprüfungen durchgeführt. In der Niederschrift über diese Überprüfung vom 28. September 2015 heißt es (auszugsweise):
"Â ...
Am Beginn wurde erklärt, dass aufgrund der Stellungnahme des (Mitbeteiligten) die Innenabmessungen der einzelnen Stallabteile bzw. Gänge, Futterküche, usw. aufgenommen werden. Die Innenabmessungen der einzelnen Räume werden in einem Entwurfsplan des Betriebes (des Revisionswerbers) im Maßstab von 1:250 mit Datum 10.09.2015 eingetragen, welcher auch die Grundlage zur Bekanntgabe der Tierzahlen durch den Betreuungstierarzt Dr. ... M. ... darstellt.
1. Rinderstall im nordwestlichen Trakt anschließend an das Wohnhaus:
Im Zuge der Befundaufnahme wurde festgestellt, dass der Rinderstall nicht mehr besteht und anstelle dessen wie im o. a. Entwurfsplan vom 10.09.2015 dargestellt, der Ferkelstall 3 (L x B = 9,16 m x 2,93 m), der Abferkelstall (L x B = 7,88 m x 5,20 m + 9,58 m x 4,01 m), ein Umkleideraum und Gänge eingebaut wurden. ... Für diesen Gebäudeteil liegt im Bauakt ... keine baubehördliche Bewilligung auf und es ist daher in diesem Bereich um nachträgliche baubehördliche Bewilligung ... anzusuchen.
2. Aktenzahl Nr. B-24/1976 vom 05. Juni 1976 (Neubau von Schweinestallungen samt Jauchegrube, eines Silos sowie Errichtung einer Düngerstätte:
Für diesen Bereich des bestehenden Schweinestall wurde eine Endbeschau am 04.12.1996 vorgenommen bzw. eine Niederschrift vom 07.02.2006 aufgenommen.
Im Zuge der heutigen Befundaufnahme wurde festgestellt, dass in dem Plan vom April 1976 im Futtervorbereitungsraum (Futterküche) ein Technikraum eingebaut wurde. Die Planmaße sind mit L x B = 8,80 m x 5,0 m angegeben. In der Natur wurde die Abmessung von 8,59 m x 4,94 m festgestellt. Im neben dem Futtervorbereitungsraum dargestellten Schweinestall wurden ein Gang bzw. der Ferkelstall 1 und der Ferkelstall 2 eingebaut. Die Planmaße des Schweinestalles sind mit 8,80 m x 5,55 m angegeben. In der Natur wurde das Ferkelabteil 1 mit Abmessungen von L x B = 4,30 m x 4,48 m bzw. das Ferkelabteil 2 L x B = 4,28 m x 4,50 m festgestellt.
Im Bereich der im Einreichplan dargestellten Durchfahrt wurde wie bereits oben unter Punkt 1 erwähnt der Ferkstall 3 eingebaut. Dieser weist die Innenabmessungen von L x B = 9,16 m x 2,93 m auf.
Im Plan ist für den im Nordwesten angebauten Schweinestall eine Innenabmessung von 20,0 m x 7, 40 m angegeben. In diesem Bereich wurde an der südwestlichen Außenwand ein Gang mit den Innenabmessungen von 28,79 m x 1,03 m bzw. der Maststall 5 mit L x B = 10,06 m x 5,70 m, der Maststall 6 mit den Innenabmessungen von L x B = 9,99 m x 5,69 m sowie der Maststall 7 mit L x B = 8,76 m x 5,7 m eingebaut. Die Außenabmessungen des gesamten Stallgebäudes betragen 28,90 m x 7,20 m. Im Einreichplan von 1976 sind Außenabmessungen von 20,30 m x 8,0 m angegeben.
Für dieses Bauvorhaben (B-24/1976) liegt im Bauakt ein Bescheid zur Benützungsbewilligung vom 23.12.1996 auf. In diesem Bescheid werden die in der Niederschrift der Endbeschau vom 04.12.1996 angeführten Abweichungen ausdrücklich nachträglich bewilligt.
..."
14 Wie in dieser Niederschrift vom 28. September 2015 festgehalten, wurden die Ergebnisse der baubehördlichen Überprüfung in dem genannten, mit 10. September 2015 datierten Bestandsplan ("Entwurfsplan") vermerkt. Auf diesen Plan bezieht sich laut dem darauf gesetzten Vermerk des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) vom 8. August 2018 das angefochtene Erkenntnis.
15 Mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 stellte der Mitbeteiligte an den Bürgermeister im Hinblick darauf, dass die Baubehörde die konsenslose Errichtung von Bauwerken zur Schweinezucht und -mast durch den Eigentümer (Revisionswerber) festgestellt habe, den Antrag, die Nutzung der nachgewiesen konsenslosen Bauwerke nach § 35 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) bis zur Herstellung eines gesetzeskonformen Zustandes dieser Bauwerke zu verbieten und darüber bescheidmäßig abzusprechen.
16 Mit in Rechtskraft erwachsenem Bescheid des Bürgermeisters vom 28. Oktober 2015 wurde dem Revisionswerber "von Amtswegen bzw. über Antrag" des Mitbeteiligten als Sicherungsmaßnahme ein baupolizeilicher Auftrag erteilt, dessen Spruch (auszugsweise) wie folgt lautet:
"Â ...
2. In nachstehend angeführten Räumlichkeiten des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, ...) wird jede Nutzung für Zwecke der Tierhaltung, insbesondere Schweinezucht, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Baubewilligungsbescheides zum Zwecke der Tierhaltung (insbesondere Schweinezucht) für diese Räumlichkeiten und Vorliegen einer Fertigstellungsanzeige mit den erforderlichen Bestätigungen untersagt:
...
- Die gegenüber dem Einreichplan zum Bauvorhaben B-24/1976, baubehördliche Bewilligung vom 05. Juni 1976, vergrößert ausgeführten Schweinestallungen. Konkret entspricht dies dem Maststall 7 lt. Tierbestandsliste vom 21.09.2015, unterfertigt durch den Betreuungstierarzt Dr. ... M. ..., ... .
...
..."
17 Dazu führte der Bürgermeister (u.a.) aus, dass mit Schreiben vom 22. April 2015 Beschwerden diverser Anrainer (im weiteren Sinn) der Gehöfte des Revisionswerbers über Baugebrechen bzw. die Errichtung und die Benützung von Räumlichkeiten für die Schweinezucht ohne baubehördliche Bewilligung eingelangt seien, darunter auch vom Mitbeteiligten, einem Nachbarn im Sinne des § 6 NÖ BO 2014. Dieser habe mit dem am 12. Oktober 2015 bei der Baubehörde eingegangenen Schreiben beantragt, dem Revisionswerbers gemäß § 35 NÖ BO 2014 bis zur Herstellung eines gesetzeskonformen Zustandes dieses Bauwerkes die Nutzung des Bauwerkes zu verbieten und darüber bescheidmäßig abzusprechen. Weiters heißt es in der Begründung des Bescheides (auszugsweise):
"Â ...
Für das landwirtschaftliche Gehöft B... 9 bestehen folgende
rechtskräftige baubehördliche Bewilligungen:
...
Zahl B-24/1976:
Errichtung eines Schweinestalles mit Silo, Düngerstätte und Jauchegrube. Baubehördliche Bewilligung vom 05.06.1976. Betreffend der Rechtskraft dieser Baubewilligung ist folgendes festzuhalten:
Dieser Schweinestall wurde gegenüber dem Einreichplan um 8,605 m länger und 0,785 m schmäler ausgeführt und weist somit eine um 49,6 m2 größere Nutzfläche auf. Diese abgeänderte Ausführung wurde in der Kollaudierungsniederschrift vom 04.12.1996 festgehalten und im Benützungsbewilligungsbescheid vom 23.12.1996 ausdrücklich nachträglich bewilligt.
Aufgrund der nunmehr vorliegenden Rechtsprechung (vgl. VwGH, GZ 2010/05/0182 u. a.) kann bei der vorgenommenen abgeänderten Ausführung dieses Schweinestalles nicht mehr von einer geringfügigen Änderung gegenüber dem bewilligten Einreichplan ausgegangen werden, welche im Zuge einer Fertigstellungsanzeige (Benützungsbewilligung) genehmigt werden kann. Das Ausmaß des Maststalles 7 entspricht mit 49,9 m2 in etwa dieser gegenüber der baubehördlichen Bewilligung vergrößerten Fläche und war somit für diesen Stallbereich das Nutzungsverbot auszusprechen.
..."
18 Diesen Bescheid begründete der Bürgermeister ferner (u.a.) damit, dass nach der Regelung des § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 die Baubehörde die Nutzung eines Bauwerkes zu einem anderen als dem bewilligten Verwendungszweck zu verbieten habe. Im Falle der konsenslosen Errichtung bzw. nicht konsensgemäßen Nutzung von Gebäuden (zu einem anderen Zweck als bewilligt) sehe die NÖ BO 2014 in § 35 Abs. 1 weiters vor, dass die Baubehörde alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich seien, insbesondere die Untersagung der Nutzung sowie die Räumung von Gebäuden oder Teilen davon, anzuordnen habe. Im gegenständlichen Fall sei der Schutz von Personen vordringlich, und zwar insofern, als die Ehegattin des Mitbeteiligten unter einer schweren Erkrankung, welche zu einer erhöhten Anfälligkeit gegenüber Infekten jeder Art führe, leide.
19 Mit Schriftsatz vom 18. März 2016 legte der Revisionswerber an die Baubehörde (u.a.) einen Einreichplan samt Projektbeschreibung und anderen Unterlagen jeweils betreffend sein Anwesen B... 9 vor und regte an, hinsichtlich des gesamten Bauprojektes bei der zuständigen Behörde eine Überprüfung zu veranlassen, inwieweit die landwirtschaftlichen Betriebe UVPpflichtig seien, d.h., der Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) unterlägen.
20 Mit Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 30. Juni 2016 wurde gemäß § 3 Abs. 7 iVm § 3a Abs. 3 und Anhang 1 Z 43 Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 - UVP-G 2000 festgestellt, dass das vom Revisionswerber verfolgte Vorhaben "Errichtung eines Schweinestalles" kein die Verpflichtung zur UVP begründendes Vorhaben darstelle und insoweit keiner UVP unterzogen werden müsse. Die von dem Mitbeteiligten und anderen Personen dagegen erhobenen Beschwerden wurden mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 4. November 2016 abgewiesen.
Gegenständliches Verfahren
21 Mit Eingabe vom 21. März 2016 stellte der Mitbeteiligte an den Bürgermeister den Antrag, ein Verbot der Nutzung der Mastställe 5 und 6 und des Wartestalles 1 zu erlassen sowie den Abbruch bzw. die Beseitigung der konsenslos errichteten Einbauten und Vorrichtungen inklusive der von außen sichtbaren Abluftkamine für den Wartestall 1 und 2 sowie für die Mastställe 5, 6 und 7 auf der Liegenschaft B... 9 nach § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 anzuordnen. Dies begründete er (u.a.) mit dem konsenslosen Einbau von Zwangsentlüftungsanlagen in den genannten Ställen, wodurch er in seinem Recht auf Immissionsschutz fortlaufend beeinträchtigt werde.
22 Mit Schreiben vom 2. April 2016 stellte der Mitbeteiligte an den Bürgermeister den Antrag auf Erlassung eines Nutzungsverbotes auch hinsichtlich der Ferkelställe 1 und 2 sowie der Mastställe 1, 2, 3 und 4, weil die in der Baubeschreibung (Stallabteile zur Zahl B1/1994) angegebenen 108 Ferkelplätze und 206 Mastplätze wesentlich überschritten würden.
23 Mit Schreiben vom 11. April 2016 stellte der Mitbeteiligte an den Bürgermeister den weiteren Antrag, ein Verbot der Nutzung des konsenslos betriebenen Hühnerstalles auf der Liegenschaft (Zahl B-23/1970) zu erlassen sowie den Abbruch bzw. die Beseitigung jener konsenslos errichteten Einbauten und Installationen inklusive der von außen sichtbaren Abluftkamine für die Nutzung einer Zwangsentlüftungsanlage in diesem Hühnerstall anzuordnen.
24 Mit Schriftsatz vom 27. April 2016 nahm der Revisionswerber zu den Anträgen des Mitbeteiligten Stellung und brachte vor, dass er nur mehr die Stallungen betreibe, bezüglich derer eine entsprechende Baubewilligung und Benützungsbewilligung vorliege. Sämtliche konsenslos betriebenen Räumlichkeiten (Stallungen) seien mittlerweile geräumt worden. Weiters verwies er (u.a.) darauf, dass er am 18. März 2016 hinsichtlich der nicht genehmigten Stallungen ein entsprechendes Ansuchen um Erteilung einer Baubewilligung gestellt habe.
25 Am 12. Juli 2016 fand auf dem Grundstück Nr. 17 eine weitere baubehördliche Überprüfung statt, in deren Rahmen der beigezogene maschinenbautechnische Amtssachverständige (u.a.) einen Befund erstattete. In der diesbezüglichen baubehördlichen Niederschrift vom 12. Juli 2016 heißt es (auszugsweise):
"Â ...
B)Â Befund aus maschinenbautechnischer Sicht:
...
Legehennenstall:
Der Legehennenstall wird in Bodenhaltung betrieben. Im Hühnerstall wurden erhöhte Legenester mit zwei darunter liegenden Austragebändern für die gelegten Eier eingebaut. Der Legehennenstall wird über zwei Abluftventilatoren mechanisch entlüftet.
An den Abluftöffnungen wurden Abdeckungen aufgesetzt, sodass die Fortluft nicht vertikal ausgeblasen wird. Für die Belüftung des Stalles wurden an jeder Längsseite des Stalles vier Zuluftklappen eingebaut.
Aus den Einreichunterlagen ist ersichtlich, dass der Legehennenstall mit einem Ventilator (in der nordöstlichen Ecke) genehmigt wurde.
Der anfallende 'Festmist' wird am Ende jeder Legeperiode aus
dem Stall entfernt.
Maststall 5 ,6, 7:
Diese Mastställe wurden nicht entsprechend dem baubehördlichen Genehmigungsbescheid ausgeführt. Der Maststall 7 wird derzeit nicht betrieben. Die Mastställe 5, 6 und 7 wurden mit einer gemeinsamen Abluftanlage ausgerüstet und wird die Fortluft vertikal über Dach ausgeblasen. Die Zuluft strömt über die Porendecken frei nach. Alle 3 Ställe sind wie im ursprünglichen Genehmigungsbescheid vorgesehen mit einem Spaltboden und Gülleweiterleitung in die nebenliegende Güllegrube ausgestattet.
..."
26 Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 brachte der Mitbeteiligte im Wesentlichen (u.a.) vor, dass die Gesamtimmissionsbelastung durch Geruch trotz der mit Bescheid vom 28. Oktober 2015 ausgesprochenen Nutzungsverbote auf seiner Liegenschaft 48,1 % der Jahresgeruchsstunden nach der Geruchsimmissionsrichtlinie 2008 (GIRL 2008) betrage. Nach dieser Richtlinie seien in Dorfgebieten höchstens 15 % zulässig. Laut der O.ö. Umweltanwaltschaft liege eine Gesundheitsgefährdung ab 25 % der Jahresstunden vor. Die Zusatzbelastung durch lungengängigen Feinstaub PM10 betrage bis zu 2,6 µg/m3. In bereits belasteten Gebieten seien höchstens 0,4 µg/m3 zulässig. Der Mitbeteiligte ersuche daher dringend, analog zu den bereits verfügten Nutzungsverboten ergänzende Nutzungsverbote für den Hühnerstall, den Wartestall 1 und die Mastställe 5 und 6 zu verfügen.
27 Der vom Bürgermeister bestellte Amtssachverständige für Agrartechnik DI S. vertrat in seinem schriftlichen Gutachten vom 25. Juli 2016 in Bezug auf die Frage, inwieweit die Abänderung der Ablufteinrichtungen beim Hühnerstall die Immissionssituation auf der Liegenschaft des Mitbeteiligten beeinflusse bzw. ob die derzeit im Hühnerstall verwendete Ablufteinrichtung eine Verschlechterung der Immissionssituation gegenüber der mit Bescheid vom 5. Mai 1970 genehmigten Abluftanlage darstelle, die Auffassung, dass der Stall eine verhältnismäßig geringfügige Emissionsquelle darstelle. Aus den zur Veranschaulichung in seinem Gutachten enthaltenen bildlichen Darstellungen sei ersichtlich, dass die tatsächlich hergestellte Lüftungsanlage im Bereich der Liegenschaft des Mitbeteiligten zu geringeren Immissionen führe als die genehmigte Anlage.
28 In seiner mit Schriftsatz vom 3. August 2016 zu diesem Gutachten erstatteten Stellungnahme brachte der Revisionswerber vor, dass aufgrund dieser Ausführungen des Sachverständigen keine Veranlassung bestehe, ein über die bereits verfügten Nutzungsverbote hinausgehendes Nutzungsverbot zu verhängen. 29 Der Mitbeteiligte vertrat in seiner mit Schreiben vom 4. August 2016 zu diesem Gutachten erstatteten Stellungnahme (u.a.) die Auffassung, dass sowohl die Fragestellung der Baubehörde als auch das Gutachten des Amtssachverständigen DI S. gesetzwidrig seien, weil weder die Immissionsvorbelastung durch die bei der Beurteilung von Nutztierhaltungsbetrieben relevanten Immissionsarten "Geruch, Feinstaub PM10 und Ammoniak" noch die Immissionsgesamtbelastung durch diese Immissionsarten ermittelt worden sei.
30 Mit Bescheid vom 11. Oktober 2016 ordnete der Bürgermeister "von Amtswegen bzw. über Antrag" des Mitbeteiligten Folgendes an:
"SPRUCH
I.
a) Für die in den Warteställen 1 und 2 des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) eingebaute Zwangsentlüftungsanlage wird der Abbruch/Entfernung angeordnet, welche bis 31. Dezember 2016 unter Beachtung abfallwirtschaftlicher Vorschriften durchzuführen ist. Der Abbruchsauftrag/Entfernungsauftrag wird ausgesetzt, soferne bis 30.11.2016 um eine nachträgliche Baubewilligung der Entlüftungsanlagen mit Anpassung an den Stand der Technik bei der Baubehörde eingekommen wird.
b) Für die in den Mastställen 5, 6 und 7 des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) eingebaute Zwangsentlüftungsanlage wird der Abbruch/Entfernung angeordnet, wobei dieser unter Beachtung abfallwirtschaftlicher Vorschriften durchzuführen ist. Dieser Abbruchauftrag/Entfernungsauftrag ist vorerst bis zur rechtskräftigen Beendigung des Bauverfahrens betreffend der bereits beantragten, nachträglichen Baubewilligung (Antrag von 21.3.2016) in Ansehung der Mastställe 5, 6 und 7 ausgesetzt.
c) Bei den in dem Hühnerstall (Legehennenstall) des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) eingebauten Zwangsentlüftungsanlagen sind die vorhandenen Baugebrechen (örtliche Situierung, Ausgestaltung der Abluftöffnungen) entsprechend der baubehördlichen Bewilligung zu beheben und in Ansehung dieser Belüftungsanlage der Zustand gemäß Baubewilligungsbescheid vom 5.5.1970, B-23/1970, herzustellen, dies jeweils bis 31.12.2016. Dieser Instandsetzungsauftrag wird ausgesetzt, soferne bis 30.11.2016 um eine nachträgliche Baubewilligung der Entlüftungsanlagen im Hühnerstall (Legehennenstall) mit Anpassung an den Stand der Technik bei der Baubehörde eingekommen wird.
d) In den Räumlichkeiten des Hühnerstall (Legehennenstall) des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) wird die Öffnung der Außenfenster und Außentüren jeweils zu Belüftungszwecken untersagt.
Diese Sicherungsmaßnahme gilt bis zu einer allfälligen baubehördlich bewilligten Änderung der Entlüftungsanlage im Hühnerstall (Legehennenstall) und der Erstattung der diesbezüglichen Fertigstellungsanzeige.
e) In den Räumlichkeiten des Wartestalles 1 des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) wird jede Nutzung für Zwecke der Tierhaltung, insbesondere Schweinezucht, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Baubewilligungsbescheides zum Zwecke der Tierhaltung (insbesondere Schweinezucht) für diese Räumlichkeiten und Vorliegen einer Fertigstellungsanzeige mit den erforderlichen Bestätigungen untersagt.
f) Die weiteren bzw. weitergehenden Anträge des Nachbarn (Mitbeteiligten) vom 02.04.2016, 11.04.2016 und 12.07.2016 werden abgewiesen.
II.
Einer Berufung gegen diesen Bescheid in Ansehung des Spruches Punkt I. (d) und (e) wird gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt.
III.
Die Vorschreibung der Kosten, Abgaben und Gebühren gemäß den §§ 75 ff AVG bleibt einem eigenen Bescheid vorbehalten.
..."
31 Dazu führte der Bürgermeister (u.a.) aus, dass an seinen rechtskräftigen Bescheid vom 28. Oktober 2015 angeknüpft werde. Schon mit Schreiben vom 4. April 2016 und 11. April 2016 seien vom Mitbeteiligten als Nachbarn des Revisionswerbers im Sinne der NÖ BO 2014 Anträge auf Erlassung eines Nutzungsverbotes in Bezug auf den Hühnerstall (Wartestall 1) und die Mastställe 5, 6 und 7 gestellt worden. Nach Hinweis auf die durchgeführten baupolizeilichen Überprüfungen und eingeholten Sachverständigengutachten ging der Bürgermeister im Wesentlichen davon aus, dass für die Zwangsentlüftungsanlagen in den Warteställen 1 und 2 sowie in den Mastställen 5, 6 und 7 eine baubehördliche Bewilligung fehle, sodass nach § 35 NÖ BO 2014 der Abbruch dieser Anlagen anzuordnen sei (zu Spruchpunkt I.a und I.b). Ferner wurde begründend ausgeführt, dass ein Abbruchauftrag nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erst nach rechtskräftiger Abweisung oder Zurückweisung eines nachträglich gestellten Antrages auf Baubewilligung vollstreckt werden dürfe, weshalb von der Vollstreckung hinsichtlich der eingebauten (gemeinsamen) Zwangsentlüftungsanlage in den Mastställen 5, 6 und 7 bis zur Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche Baubewilligung Abstand genommen werde. 32 Für eine Lüftungsanlage im Hühnerstall liege zwar eine Baubewilligung vor, jedoch sei die Zwangsentlüftungsanlage des Hühnerstalles anders, als im seinerzeitigen Bewilligungsbescheid angeordnet, ausgeführt worden, sodass ein Baugebrechen im Sinne des § 34 NÖ BO 2014 vorliege, dessen Behebung aufzutragen sei. Es sei demnach der Auftrag zu erteilen, die Entlüftungsanlage bis 31. Dezember 2016 so herzustellen, wie es in dem seinerzeitigen Baubewilligungsbescheid festgelegt worden sei. Der Mitbeteiligte bestehe trotz Übermittlung des Amtssachverständigengutachtens und dem Hinweis, dass die tatsächlich errichtete Entlüftungsanlage im Hühnerstall eine Verbesserung der Immissionssituation darstelle, auf seine Anträge zur Anordnung von baupolizeilichen Maßnahmen. Sofern der Revisionswerber bis zum 31. Dezember 2016 um nachträgliche Baubewilligung für die derzeit anders situierte Zwangsentlüftungsanlage im Hühnerstall - unter gleichzeitiger Anpassung der Entlüftungsanlage an den Stand der Technik - einkomme, werde dieser Instandsetzungsauftrag bis zur rechtskräftigen Beendigung des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ausgesetzt (zu Spruchpunkt I.c). In Bezug auf die Spruchpunkte I.d) und I.e) verwies der Bürgermeister auf § 35 Abs. 1 und 3 NÖ BO 2014.
33 Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl der Revisionswerber als auch der Mitbeteiligte - dieser mit der Erklärung, den Bescheid im Umfang der Spruchpunkte I.b) und I.e) anzufechten - jeweils Berufung.
34 Mit Bescheid vom 15. Dezember 2016 (Spruchpunkt I.) gab der Gemeindevorstand der Marktgemeinde P. (im Folgenden: Gemeindevorstand) diesen Berufungen keine Folge, dies mit der Maßgabe, dass aus Anlass der Berufungsentscheidung die in den Spruchpunkten I.a) und I.b) des erstinstanzlichen Bescheides gesetzte Frist für die Durchführung der baupolizeilichen Aufträge und die Frist für ein Ansuchen um Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung von Amts wegen neu festgelegt wurden. 35 Der Mitbeteiligte erhob gegen den Berufungsbescheid vom 15. Dezember 2016 Beschwerde.
36 Im weiteren Beschwerdeverfahren legte der Mitbeteiligte dem Verwaltungsgericht (E-Mail vom 11. Dezember 2017) das im Auftrag der Baubehörde erstattete humanmedizinische Gutachten des Dr. M. "zu Um- und Zubauten von Stallungen, Einbau von Abluftanlagen" auf den Liegenschaften des Revisionswerbers vom 23. Oktober 2017 vor und wies auf die in diesem Gutachten gezogene Schlussfolgerung hin, wonach Um- oder Zubauten, welche zu einer Zunahme der Emissionen führten, aus medizinischer Sicht in dieser Situation nicht vertretbar seien. Vielmehr sei es wünschenswert, dass durch diverse Maßnahmen, wie die Verlegung der Tierhaltung nach außerhalb des Wohngebietes oder den Einbau von Filteranlagen, die bestehenden Emissionen reduziert würden.
37 Mit Beschluss vom 11. April 2018 bestellte das Verwaltungsgericht Dr. M. zum nichtamtlichen Sachverständigen für Humanmedizin.
38 Am 4. Mai 2018 führte das Verwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Der dazu beigezogene Sachverständige für Humanmedizin Dr. M. vertrat in Bezug auf die Feinstaubbelastung durch den Hühnerstall die Auffassung, dass Grundlage der vorliegenden Berechnung Staubpartikel (PM10) seien, die bis tief in die Atemwege eingeatmet werden könnten. Je nach der konkreten chemischen Zusammensetzung des Staubes gebe es verschiedene schädliche Auswirkungen. Im Hinblick auf den Hühnerstall liege hauptsächlich ein Bioaerosol, vor allem entzündungsauslösende Inhaltsstoffe, vor. Im Fall von Hühnern sei der gefährlichste Bestandteil Endotoxin, das sei ein Sammelbegriff für mikrobielle Bestandteile. Es gebe sowohl Studien zu akuten Effekten (z.B. Auswirkungen des Tagesmittelwertes auf die Todesrate, Erkrankungsrate) als auch Langzeitstudien (d.h. Auswirkungen des Jahresmittelwertes auf das Herzinfarktrisiko, Lungenkrebs, chronische Lungenerkrankungen, Schlaganfallrisiko usw.). Alle diese Studien zeigten, dass auch bei niedrigen Belastungen bereits eine Gefährdung vorliege und hier das Risiko besonders stark zunehme. Nachdem die medizinische Wissenschaft keinen Schwellenwert angeben könne, ab dem keine Gefahr bestehe, gebe es in verschiedenen Bereichen Festlegungen des Gesetzgebers bzw. von Verwaltungsbehörden sowie Richtlinien für Sachverständige. Demnach sei eine Zusatzbelastung von weniger als 1 bis 3 % des Grenzwertes irrelevant. Das Immissionsschutzgesetz - Luft (IG-L) sehe einen Jahresgrenzwert von 40 µg/m3 (Durchschnitt) vor. Es gebe einen Tagesgrenzwert von 50 µg/m3, der allerdings an bis zu 25 Tagen pro Jahr überschritten werden dürfe. Damit stelle der vom agrartechnischen Amtssachverständigen DI S. berechnete Wert von 1 µg/m3 (d.h. etwas über 2,5 %) Zusatzbelastung einen Wert dar, der nicht mehr als gesundheitlich irrelevant angesehen werden könne. Eine Gesundheitsbeeinträchtigung könne jedenfalls nicht ausgeschlossen werden.
39 Der zu dieser Verhandlung beigezogenen Amtssachverständige für Agrartechnik DI S. führte unter anderem aus, dass die Belüftungsanlage bzw. Abluftanlage auf die Gesamtfeinstaubbelastung im Ortsteil B... keine Auswirkungen habe und nur für die Verteilung des Feinstaubes eine Rolle spiele. 40 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde (Spruchpunkt 1.) der Beschwerde des Mitbeteiligten gegen den Berufungsbescheid vom 15. Dezember 2016 mit folgendem weiteren Ausspruch teilweise Folge gegeben:
"Â ...
a. Spruchpunkt I.b. des Bescheides des Bürgermeisters ... vom 11. Oktober 2016 (wird) dahingehend abgeändert, dass die in den Mastställen 5, 6 und 7 eingebauten Zwangsentlüftungsanlagen innerhalb von sechs Wochen ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses abzubrechen sind. Die zusätzlich im Bescheid des Bürgermeisters ausgesprochene Aussetzung dieser Anordnung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Bauverfahrens betreffend die beantragte nachträgliche Baubewilligung für die Mastställe 5, 6 und 7 wird ersatzlos behoben. Darüber hinaus wird dem (Revisionswerber) jede Nutzung der Mastställe 5 und 6 untersagt. Für die Umsetzung dieses Nutzungsverbotes wird eine Frist von einem Monat ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses eingeräumt.
b. Spruchpunkt I.c. des Bescheides des Bürgermeisters ... vom 11. Oktober 2016 (wird) dahingehend abgeändert, dass der Abbruch der bestehenden Zwangsentlüftungsanlage sowie die Herstellung der mit Bescheid vom 5. Mai 1970 im Hühnerstall bewilligten Zwangsentlüftungsanlage innerhalb von zwei Monaten ab Rechtkraft dieses Erkenntnisses angeordnet wird. Die zusätzlich im Bescheid des Bürgermeisters ausgesprochene Aussetzung dieser Anordnung, sofern bis 30. November 2016 um eine nachträgliche Baubewilligung für die Entlüftungsanlage angesucht wird, wird ersatzlos behoben. Weiters ist die Anzahl der im Hühnerstall gehaltenen Hühner innerhalb von drei Wochen ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses auf 1360 zu reduzieren."
Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 2.) und eine Revision für zulässig erklärt (Spruchpunkt 3.). Ferner wurde der Revisionswerber zum Ersatz der Kosten des nichtamtlichen Sachverständigen Dr. M. von EUR 528,-- an das Land Niederösterreich verpflichtet (Spruchpunkt 4.) und eine Revision auch gegen diesen Kostenbeschluss für zulässig erklärt (Spruchpunkt 5.).
41 Dazu führte das Verwaltungsgericht (u.a.) aus, dass der Gemeindevorstand die Abweisung der Berufung zum Teil auch mit der Rechtskraft des Bescheides des Bürgermeisters vom 28. Oktober 2015 und der deshalb vorliegenden res iudicata begründet habe. Dieser Argumentation sei entgegenzuhalten, dass mit diesem Bescheid keine Anträge des Mitbeteiligten abgewiesen worden seien. Daher begründe der Bescheid vom 28. Oktober 2015 für den Mitbeteiligten nur insofern eine entschiedene Sache, als die damit dem Revisionswerber erteilten baupolizeilichen Aufträge zulässigerweise nicht noch einmal beantragt werden könnten. Sofern aber über die erteilten Aufträge hinaus vor Erlassung des Bescheides vom Mitbeteiligten Anträge gestellt worden seien, seien diese nach Erlassung dieses Bescheides weiterhin offen gewesen. Der Bescheid vom 28. Oktober 2015 stehe daher einer Entscheidung über solche darüber hinausgehenden Anträge des Mitbeteiligten nicht entgegen.
42 Weiters führte das Verwaltungsgericht zu Spruchpunkt 1.a. des angefochtenen Erkenntnisses aus, dass mit Bescheid des Bürgermeisters vom 5. Juni 1976 den Rechtsvorgängern des Revisionswerbers eine Baubewilligung für einen Schweinestall erteilt worden sei, der in etwa im Bereich der Mastställe 5 und 6 liegen sollte. Diese Bewilligung sei für einen Stall mit Außenabmessungen von etwa 20,00 m x 8,00 m erteilt worden. Errichtet worden sei jedoch ein um 8,605 m längerer und um 0,785 m schmälerer Stall, der sich auch im Inneren (insbesondere durch den entlang der südlichen Längsseite anstatt in der Mitte verlaufenden Bedienungsgang sowie durch die Abteilung in mehrere Stallteile) maßgeblich vom bewilligten Stall unterscheide. Eine von der Baubewilligung abweichende Errichtung eines Bauwerkes, die über eine Verschiebung um einige Zentimeter hinausgehe, stelle nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gegenüber der Baubewilligung ein rechtliches "aliud" dar, welches durch diese - zur Gänze - nicht mehr gedeckt sei (Hinweis auf VwGH 27.5.2008, 2007/05/0138).
43 Die im Bescheid des Bürgermeisters vom 23. Dezember 1996 mit der Benützungsbewilligung ausgesprochene nachträgliche Genehmigung von Abweichungen umfasse die Mastställe 5 und 6 schon deshalb nicht, weil sich dieser Bescheid nur auf die mit Bescheid des Bürgermeisters vom 7. Februar 1995 bewilligten Stallgebäude bezogen habe, die in östlicher Richtung an die Mastställe 5 und 6 anschlössen. Selbst wenn man aber in dem Bescheid auch darüber hinausgehende nachträgliche Bewilligungen sehen wollte, so würden sich diese nur auf die in der Niederschrift vom 4. Dezember 1996 angeführten Abweichungen, die die beschriebenen Abweichungen von der Baubewilligung vom 5. Juni 1976 hinsichtlich der Außenabmessungen nicht umfassten, beziehen.
44 Ein Teilkonsens unter Zugrundelegung des Bescheides vom 5. Juni 1976 für die Mastställe 5 und 6 sei schon deshalb zu verneinen, weil das geplante Stallgebäude eine Trennung in mehrere Ställe nicht vorgesehen habe (sondern nur Boxen innerhalb eines einheitlichen Stalles und einen diesen etwa halbierenden Spaltenboden) und auch sonst in mehrfacher Hinsicht (etwa hinsichtlich der in der Niederschrift vom 4. Dezember 1996 erwähnten abweichenden Bauweise und Dachkonstruktion) vom tatsächlich errichteten Stallgebäude abweiche. Die Baubewilligung vom 5. Juni 1976 sei daher durch die Errichtung des abweichenden Stallgebäudes nicht in Anspruch genommen worden und gemäß § 103 Abs. 1 NÖ Bauordnung 1976 spätestens fünf Jahre nach ihrer Erteilung (demnach am 5. Juni 1981) erloschen. Somit liege für das gesamte tatsächlich errichtete Schweinestallgebäude, das neben den Mastställen 5 und 6 auch den Maststall 7 umfasse, keine Baubewilligung vor.
45 § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 sehe vor, dass die Behörde den Abbruch eines Gebäudes anzuordnen habe, für das keine Baubewilligung vorliege. Das Verwaltungsgericht gehe davon aus, dass daneben nach § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 auch der Ausspruch eines Nutzungsverbotes für nicht bewilligte Bauwerke möglich sei und der Nachbar daher einen solchen Antrag zulässigerweise stellen könne. Der Wortlaut des § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 in der Fassung vor der Novelle LGBl. 50/2017 erwecke zwar den Eindruck, die Anwendung der Bestimmung setze das Vorliegen einer Baubewilligung (Bauanzeige) voraus und greife nur im Falle einer Nutzung zu einem anderen als dem bewilligten Zweck, während im Falle der gänzlichen Konsenslosigkeit des Bauwerks nur ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs. 2 Z 2 leg. cit. in Betracht käme. Mit der Novelle LGBl. 50/2017 sei jedoch eine "Klarstellung" (so der Motivenbericht zur Regierungsvorlage Ltg.-1378/B-23/3-2017) durch den Gesetzgeber im Sinne der hier vorgenommenen Auslegung erfolgt, sodass dem Antrag des Mitbeteiligten auf Erlassung eines Nutzungsverbotes (ergänzend zum bereits mit Bescheid des Bürgermeisters vom 28. Oktober 2015 ausgesprochenen Nutzungsverbot für den Maststall 7, sodass nunmehr die Nutzung des gesamten entgegen der Baubewilligung vom 5. Juni 1976 errichteten Stallgebäudes untersagt sei) für die beiden Mastställe 5 und 6 zu entsprechen und Spruchpunkt I.b) des Bescheides des Bürgermeisters (vom 11. Oktober 2016) entsprechend abzuändern sei. 46 In Bezug auf Spruchpunkt 1.b. des angefochtenen Erkenntnisses führte das Verwaltungsgericht aus, dass für den Hühnerstall unbestritten eine Baubewilligung vorliege, weshalb weder ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 noch ein Nutzungsverbot nach § 35 Abs. 3 leg. cit. in Betracht komme. Unabhängig vom Vorliegen einer Baubewilligung sei jedoch die Anordnung eines Nutzungsverbotes als Sicherungsmaßnahme nach § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 zum Schutz von Personen oder Sachen möglich. 47 Im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen zu der vom Hühnerstall ausgehenden Immissionsbelastung sei das Verwaltungsgericht der Auffassung, dass zwar nicht die vom Hühnerstall auf die Nachbargrundstücke wirkende Geruchsbelastung, wohl aber die Feinstaubbelastung Sicherungsmaßnahmen rechtfertige. Diesen Feststellungen zufolge liege eine Gesundheitsgefährdung durch Feinstaub ab einer Zusatzbelastung von 1 bis 3 % des durch das IG-L gegebenen Grenzwertes vor, wobei bei bereits bestehenden hohen Belastungen das Risiko einer Gesundheitsgefährdung bei weiterer Zunahme der Belastung nicht mehr so stark zunehme. Im Hinblick darauf, dass die gesamte Gemeinde P. in einem Feinstaub-Sanierungsgebiet liege, sei von einer hohen Grundbelastung auszugehen. Daher werde im vorliegenden Fall eine Zusatzbelastung von 3 % des IG-L-Grenzwertes, also 1,2 µg/m3, als Grenze für eine Gesundheitsgefährdung angenommen. Nachdem die Zusatzbelastung durch eine durch Tierhaltung gegebene Emissionsquelle linear von der Anzahl der gehaltenen Tiere abhänge, müsse die Anzahl der gehaltenen Hühner im Hühnerstall um 20 % reduziert werden, um diesen Wert zu erreichen.
48 Allerdings könne die Prüfung der Belastung in einem baupolizeilichen Verfahren nicht jene umfassende sein, die nach § 48 NÖ BO 2014 in einem Baubewilligungsverfahren stattzufinden habe. Es sei lediglich zu prüfen, ob vom Hühnerstall für sich alleine eine Gefahr für Personen oder Sachen ausgehe. 49 Die sonstige Belastungssituation finde in einem solchen Fall entgegen der Ansicht des Mitbeteiligten nur insoweit Berücksichtigung, als sich aus ihr eine Veränderung der konkreten Gefährlichkeit der baulichen Anlage ergebe. Im vorliegenden Fall sei dies auf Grund der Lage in einem Gebiet mit unbestritten hoher Geruchsbelastung (was zu einer Maskierung der Gerüche aus dem Hühnerstall und damit letztlich zur Irrelevanz dieser Geruchsbelastung führe) bzw. Feinstaubbelastung (was zu einer Annahme eines höheren Irrelevanzkriteriums für eine Gesundheitsbelastung, nämlich 3 % des IG-L-Grenzwertes führe) der Fall. Die konkrete (Vor-)Belastung durch andere Anlagen und die Prüfung der konkreten Auswirkung einer Anlage auf die insgesamt auf dem Nachbargrundstück verursachten Immissionen müssten aber bei Prüfung der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 außer Betracht bleiben. Ansonsten wäre es etwa möglich, dass emissionsträchtige Anlagen durch die Erhöhung der Emissionen aus anderen Anlagen in der Umgebung plötzlich - als Teil von nur in ihrer Gesamtheit schädlichen Emissionen - eine Gefährdung darstellten und ihre Nutzung nach § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 untersagt werden könnte. Hätte der Gesetzgeber eine derart weitreichende Möglichkeit einer nachträglichen Nutzungsbeschränkung unabhängig vom Bestehen eines Baukonsenses gewollt, hätte er dies mit hinreichender Deutlichkeit (wie etwa der Bundesgesetzgeber in § 79 GewO 1994) zum Ausdruck bringen müssen.
50 Werde aber eine Gefährdung alleine durch Emissionen von einem Bauwerk bewirkt, so sei dieser durch Sicherungsmaßnahmen zu begegnen, und zwar auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Baukonsens bestehe und die Prüfung der Emissionsbelastung an sich Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens hätte sein müssen, diese aber faktisch nicht erfolgt sei. Dem Inhaber der Baubewilligung könne, auch wenn dieser über eine Baubewilligung verfüge, kein schrankenloses Recht zum Ausstoß von Emissionen zugebilligt werden. Dieses finde vielmehr seine Grenze dort, wo Personen oder Sachen erwiesenermaßen durch die von der baulichen Anlage ausgehenden Emissionen gefährdet und daher Schutz benötigen würden.
51 Aus diesem Grund sei Spruchpunkt I.c) des Bescheides des Bürgermeisters vom 11. Oktober 2016 um eine Beschränkung der Zahl der im Hühnerstall gehaltenen Hühner auf 1.360 (dies entspreche einer Reduktion um 20 %) als Sicherungsmaßnahme zu ergänzen. Das darüber hinausgehende Begehren des Mitbeteiligten auf Erlassung eines kompletten Nutzungsverbotes für den Hühnerstall sei im Hinblick auf die vorhandene Baubewilligung abzuweisen. 52 Die mit den baupolizeilichen Aufträgen ausgesprochenen "Aussetzungen" dieser Aufträge fänden allerdings im Gesetz keine Deckung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei zwar im Falle eines anhängigen Baubewilligungsverfahrens für bisher nicht bewilligte bauliche Anlagen die Vollstreckbarkeit eines darauf bezogenen baupolizeilichen Auftrages gehemmt, dies ändere aber nichts daran, dass nach § 34 Abs. 2 bzw. § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 die einzige Voraussetzung für die Erlassung eines Beseitigungs-, Herstellungs- oder Abbruchauftrages das Bestehen eines konsenswidrigen Zustandes (Abweichung von der Baubewilligung bzw. Fehlen einer solchen) sei. Ob der Bescheid sogleich vollstreckbar sei, stelle keine Vorfrage im Titelverfahren dar, sodass eine Aussetzung nach § 38 AVG nicht in Betracht komme. Somit seien die mit den Spruchpunkten I.b) und I.c) des Bescheides erteilten baupolizeilichen Aufträge ohne die vom Bürgermeister und in der Folge vom Gemeindevorstand zusätzlich ausgesprochenen "Aussetzungen" zu erteilen. 53 Die mit Spruchpunkt 4. des angefochtenen Erkenntnisses ausgesprochene Verpflichtung des Revisionswerbers zum Ersatz der Sachverständigengebühren beruhe (unter anderem) auf § 17 VwGVG iVm den §§ 76 und 53a AVG. Da dem Verwaltungsgericht ein entsprechender Amtssachverständiger nicht zur Verfügung gestanden sei, sei Dr. M. mit Beschluss vom 11. April 2018 zum nichtamtlichen Sachverständigen für Humanmedizin (zur Beurteilung der medizinischen Auswirkungen der von den Anlagen des Revisionswerbers ausgehenden Emissionen) bestellt worden. 54 Nach der mündlichen Verhandlung habe er am 8. Mai 2018 Gebühren in der Höhe von EUR 528,-- geltend gemacht (darin EUR 20,-
- Gebühr für das Aktenstudium und EUR 420,-- Gebühr für die als "Sitzungsteilnahme" bezeichnete Mühewaltung). Die Gebühren seien dem Sachverständigen mit Beschluss des Verwaltungsgerichtes vom 15. Mai 2018 vollständig zuerkannt und am 30. Mai 2018 ausbezahlt worden.
55 Die dem Sachverständigen ausbezahlten Gebühren stellten nach § 76 Abs. 1 zweiter Satz AVG Barauslagen dar, die nach § 76 Abs. 1 erster Satz AVG grundsätzlich jener Partei aufzuerlegen seien, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt habe. Im vorliegenden Fall habe allerdings der Revisionswerber (bzw. dessen Rechtsvorgänger, deren Verhalten er sich als Rechtsnachfolger zurechnen lassen müsse) durch die Haltung von Hühnern in einem für den Mitbeteiligten gesundheitsgefährdenden Ausmaß das baupolizeiliche Verfahren im Hinblick auf den Hühnerstall und damit auch die Heranziehung des nichtamtlichen Sachverständigen verursacht, sodass gemäß § 17 VwGVG iVm § 76 Abs. 2 AVG der Revisionswerber mit den Sachverständigengebühren zu belasten sei. 56 Die ordentliche Revision sei zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren Rechtsfragen zu lösen gewesen seien, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukomme: Dies sei zunächst die Frage, ob der Nachbar bei der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung des § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 hinsichtlich des Schweinestalles auch die Erlassung eines Nutzungsverbotes habe begehren können, obwohl für diesen Stall ein Baukonsens fehle. Insbesondere werfe der vorliegende Fall aber die Frage der Tragweite von Sicherungsmaßnahmen nach § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 auf, konkret, ob diese auch bei Vorliegen eines Baukonsenses angeordnet werden könnten, wenn eine Gesundheitsgefährdung des Nachbarn durch die konsentierte Anlage feststehe und die Zulässigkeit der Immissionsbelastung im vorangegangenen Baubewilligungsverfahren zu prüfen gewesen wäre, eine solche Prüfung jedoch faktisch nicht erfolgt sei. Dabei sei noch zu berücksichtigen, dass der Mitbeteiligte behaupte, seine Rechtsvorgänger seien dem Baubewilligungsverfahren nicht beigezogen worden.
57 Auch hinsichtlich der dem Revisionswerber beschlussmäßig auferlegten Verfahrenskosten (Sachverständigengebühren) sei die Revision zuzulassen gewesen, weil die Lösung dieser Rechtsfrage auf Grundlage des § 76 Abs. 2 AVG von der Lösung der vorhergehenden Rechtsfrage abhänge.
58 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, die sich in den Revisionspunkten (§ 28 Abs. 1 Z 4 VwGG) nur gegen die Erlassung der Nutzungsverbote bzw. Sicherungsmaßnahmen und die Auferlegung der Sachverständigengebühren wendet.
59 Der Gemeindevorstand und der Mitbeteiligte erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung.
II.
Zu Spruchpunkt 1.b. des angefochtenen Erkenntnisses (Hühnerstall):
60 Die Revision bringt in Bezug auf diesen Spruchpunkt zusammengefasst (u.a.) vor, dass das Verwaltungsgericht zu Unrecht die Reduktion der Anzahl der im Hühnerstall, für den unstrittig mit Bescheid vom 5. Mai 1970 eine Baubewilligung erteilt worden sei, gehaltenen Hühner auf 1.360 Tiere in Form eines Nutzungsverbotes als Sicherungsmaßnahme gemäß § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 angeordnet habe und ein Ausspruch eines Nutzungsverbotes gemäß § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 aufgrund der konsensmäßigen Verwendung ausscheide.
61 Dazu ist darauf hinzuweisen, dass mit hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Ro 2019/05/0002, das angefochtene Erkenntnis (u.a.) im Umfang seines Spruchpunktes 1.b. letzter Satz (Reduktion der Anzahl der im Hühnerstall gehaltenen Hühner) gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde. 62 Nach ständiger hg. Judikatur (vgl. etwa VwGH 24.4.2018, Ra 2017/05/0216, mwN) bewirkt bei einer Revision die Beseitigung der angefochtenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung - durch wen auch immer oder aus welchem Titel auch immer - die Klaglosstellung des Revisionswerbers, wobei auch die (auf dem Boden des § 42 Abs. 3 VwGG rückwirkende) Aufhebung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof aufgrund der Revision eines Dritten eine Klaglosstellung nach sich zieht.
63 Im Hinblick darauf war gemäß § 33 Abs. 1 VwGG - in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat - die Revision in dem im Spruch genannten Umfang als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren insoweit einzustellen.
Zu Spruchpunkt 1.a. (Mastställe) und Spruchpunkt 4. (Auferlegung der Sachverständigengebühren) des angefochtenen Erkenntnisses:
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
64 Die Revision erweist sich in Anbetracht der im angefochtenen Erkenntnis in Bezug auf die Zulässigkeit einer ordentlichen Revision aufgeworfenen und in der Revision näher dargestellten Rechtsfragen als zulässig.
Zu Spruchpunkt 1.a. des angefochtenen Erkenntnisses (Mastställe):
65 Die Revision führt in Bezug auf die Mastställe 5 und 6 aus, dass ein Nutzungsverbot nur gemäß den Voraussetzungen des § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014, welche Bestimmung von einem bewilligten oder aus der Anzeige zu ersehenden Verwendungszweck ausgehe, ausgesprochen werden könne. Für die Mastställe 5 und 6, die sich maßgeblich vom bewilligten Stall - wobei der Bewilligungsbescheid vom 5. Juni 1976 keine Aussagen zur Anzahl der Tiere oder zu den zulässigen Emissionswerten enthalte - unterschieden ("aliud"), liege jedoch keine Baubewilligung vor. Schon aus diesem Grund scheide der Ausspruch eines Nutzungsverbotes im Sinne des § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 aus. Ferner scheide ein Ausspruch eines Nutzungsverbotes gemäß § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 allein deshalb aus, weil ein solches nur gemäß § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 angeordnet werden könne.
66 Dazu ist Folgendes auszuführen:
67 Das Verwaltungsgericht hatte seiner Entscheidung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses zugrunde zu legen (vgl. etwa VwGH 27.2.2019, Ra 2018/05/0001, mwN).
68 Zu diesem Zeitpunkt stand die NÖ BO 2014, LGBl. Nr. 1/2015, in der Fassung LGBl. Nr. 12/2018 - dadurch wurde die NÖ BO 2014 in ihren §§ 5 und 18 geändert - in Geltung. Dem ist die Änderung der NÖ BO 2014 durch LGBl. Nr. 50/2017 vorangegangen, wodurch unter anderem § 34 und § 35 NÖ BO 2014 novelliert wurden. 69 Gemäß § 70 Abs. 10 NÖ BO 2014 sind die am Tag des Inkrafttretens der Änderung der NÖ BO 2014, LGBl. Nr. 50/2017, - dies war am 13. Juli 2017 - anhängigen Verfahren nach den bisherigen Bestimmungen zu Ende zu führen. In Anbetracht der oben genannten, vom Mitbeteiligten im Jahr 2016 gestellten Anträge auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages ist für die Beurteilung des Revisionsfalles daher insoweit die NÖ BO 2014 in der Fassung LGBl. Nr. 106/2016 maßgeblich.
70 § 35 NÖ BO 2014 lautet:
"§ 35
Sicherungsmaßnahmen und Abbruchauftrag
1. (1)Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind, insbesondere die Untersagung der Nutzung sowie die Räumung von Gebäuden oder Teilen davon anzuordnen.
2. (2)Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn
1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Gebäudes durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist und der Eigentümer einem Auftrag nach § 34 Abs. 2 innerhalb der ihm darin gewährten Frist nicht entsprochen hat oder
2. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt.
Für andere Vorhaben gilt Z 2 sinngemäß.
1. (3)Die Baubehörde hat die Nutzung eines Bauwerks zu einem anderen als dem bewilligten oder aus der Anzeige (§ 15) zu ersehenden Verwendungszweck zu verbieten. Abs. 1 und 2 sowie § 34 Abs. 1 und 2 bleiben davon unberührt."
71 Nach dem klaren Wortlaut des § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 kommt die Erlassung eines Verbotes der Nutzung eines Bauwerkes, für das im Falle der Bewilligungspflicht keine Baubewilligung erteilt oder im Falle der Anzeigepflicht keine Bauanzeige erstattet wurde, nicht in Betracht. An dieser bis zum 13. Juli 2017 geltenden Rechtslage hat die Novelle zur NÖ BO 2014 LGBl. Nr. 50/2017, die nunmehr die Anordnung eines Nutzungsverbotes nach § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 auch für den Fall eines nicht bewilligten oder nicht angezeigten Bauwerkes ermöglicht, nichts geändert:
72 Eine Anwendung der normierten Änderung der Bestimmung des § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Novelle bereits anhängige Verfahren wird durch die Übergangsbestimmung des § 70 Abs. 10 NÖ BO 2014 ausgeschlossen. Dazu kommt, dass die im Motivenbericht zu dieser Novelle (vgl. Ltg.-1378/B-23/3-2017: "Zu Z 47 (§ 35 Abs. 3 und 4)") in Bezug auf § 35 leg. cit. zum Ausdruck gebrachte Intention einer "Klarstellung" eine authentische Interpretation der bisherigen Rechtslage nicht bewirken kann, kommt doch eine authentische Interpretation eines Gesetzes nur durch eine Erklärung im kundgemachten Gesetz selbst, wonach der Gesetzgeber eine bestimmte Regelung in einem bestimmten Sinn verstanden wissen will, zustande und nicht durch bloße Äußerungen im Rahmen eines Gesetzgebungsverfahrens (vgl. etwa VwGH 11.8.2017, Ra 2016/10/0090, mwN).
Dies hat das Verwaltungsgericht, indem es in Bezug auf die Mastställe 5 und 6 ein Nutzungsverbot anordnete, verkannt, weshalb das angefochtene Erkenntnis im Umfang seines Spruchpunktes 1.a. vorletzter und letzter Satz gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.
Zu Spruchpunkt 4. des angefochtenen Erkenntnisses (Auferlegung der Sachverständigengebühren):
73 Die Revision bringt diesbezüglich im Wesentlichen vor, der Revisionswerber habe nicht erkennen können, ob die Hühnerhaltung gesundheitsgefährdend sei oder nicht. Das Verwaltungsgericht habe seine Entscheidung über die Sicherungsmaßnahmen in Bezug auf den Hühnerstall auf die erhöhte Feinstaubbelastung gestützt. Die Beurteilung dieser Frage stelle eine Fachfrage dar, wobei dem Revisionswerber eine genaue Abgrenzung der gesundheitsgefährdenden Feinstaubbelastung nicht im Sinne eines Verschuldens angelastet werden könne. Für die Räumlichkeiten des Hühnerstalles liege auch eine Baubewilligung vor. Im seinerzeitigen Bauverfahren sei nicht über die Anzahl der Tiere oder die zulässigen Emissionswerte abgesprochen worden, sodass ihn auch aus diesem Grund kein Verschulden an der erhöhten Feinstaubbelastung treffen könne. Das Verwaltungsgericht hätte daher denjenigen, der den verfahrenseinleitenden Antrag nach § 76 Abs. 1 AVG gestellt habe, nämlich den Mitbeteiligten, zum Gebührenersatz verpflichten müssen.
74 Dazu ist Folgendes auszuführen:
75 § 52 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51, in der Fassung BGBl. 471/1995 und § 76 AVG in der Fassung BGBl. I Nr. 137/2001 lauten auszugsweise:
"Sachverständige
§ 52. (1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen.
1. (2)Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen.
2. (3)Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten.
..."
"§ 76. (1) Erwachsen der Behörde bei einer Amtshandlung Barauslagen, so hat dafür, sofern nach den Verwaltungsvorschriften nicht auch diese Auslagen von Amts wegen zu tragen sind, die Partei aufzukommen, die den verfahrenseinleitenden Antrag gestellt hat. Als Barauslagen gelten auch die Gebühren, die den Sachverständigen und Dolmetschern zustehen. Kosten, die der Behörde aus ihrer Verpflichtung nach § 17a erwachsen, sowie die einem Gehörlosendolmetscher zustehenden Gebühren gelten nicht als Barauslagen. Im Falle des § 52 Abs. 3 hat die Partei für die Gebühren, die den nichtamtlichen Sachverständigen zustehen, nur soweit aufzukommen, als sie den von ihr bestimmten Betrag nicht überschreiten.
1. (2)Wurde jedoch die Amtshandlung durch das Verschulden eines anderen Beteiligten verursacht, so sind die Auslagen von diesem zu tragen. Wurde die Amtshandlung von Amts wegen angeordnet, so belasten die Auslagen den Beteiligten dann, wenn sie durch sein Verschulden herbeigeführt worden sind.
2. (3)Treffen die Voraussetzungen der vorangehenden Absätze auf mehrere Beteiligte zu, so sind die Auslagen auf die einzelnen Beteiligten angemessen zu verteilen.
..."
76 Das Verwaltungsgericht bestellte mit Beschluss vom 11. April 2018 Dr. M. zum nichtamtlichen Sachverständigen für Humanmedizin und zog diesen der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2018 bei, um die Wirkungen der Geruchsemissionen des Hühnerstalles auf einen durchschnittlichen gesunden Menschen aus medizinischer Sicht zu beurteilen. Zudem sollte er zur Frage Stellung beziehen, ob die faktische Gesamtimmissionssituation auf dem Grundstück des Mitbeteiligten als gesundheitsschädlich zu bewerten sei und ein Wegfall der Immissionen aus dem Hühnerstall die Situation entscheidend verbessern würde.
77 Im Rahmen dieser Verhandlung führte Dr. M. (u.a.) aus, dass die vom Hühnerstall ausgehende Feinstaubbelastung einen Wert darstelle, der gesundheitlich nicht mehr als irrelevant angesehen werden könne. Auf die Gesamtfeinstaubbelastung im Ortsteil B. habe die Belüftungsanlage allerdings keine Auswirkungen, sie spiele nur für die Verteilung des Feinstaubes eine Rolle.
78 Daraus ergibt sich, dass die erhöhte Feinstaubbelastung auf die im Stall gehaltenen Hühner zurückzuführen ist, nicht jedoch auf die Zwangsentlüftungsanlage an sich.
79 Die Verpflichtung des Revisionswerbers zum Ersatz der Sachverständigengebühren des Dr. M. begründete das Verwaltungsgericht im Wesentlichen damit, dass ein entsprechender Amtssachverständiger nicht zur Verfügung gestanden sei und der Revisionswerber (bzw. dessen Rechtsvorgänger, deren Verhalten er sich als Rechtsnachfolger zurechnen lassen müsse) durch die Haltung von Hühnern in einem für den Mitbeteiligten gesundheitsgefährdenden Ausmaß das baupolizeiliche Verfahren im Hinblick auf den Hühnerstall und damit auch die Heranziehung des nichtamtlichen Sachverständigen verursacht habe, sodass gemäß § 17 VwGVG iVm § 76 Abs. 2 AVG der Revisionswerber mit den Sachverständigengebühren zu belasten sei.
80 Die in § 76 Abs. 2 AVG vorgesehene Heranziehung des Beteiligten setzt voraus, dass ein kausaler Zusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten des Beteiligten und der mit Kosten verbundenen Amtshandlung bestand und die einzelnen Verfahrenshandlungen, welche die Kosten verursacht haben, zur Feststellung des maßgebenden Sachverhalts erforderlich waren. Bei der Prüfung der Frage, ob Verschulden im Sinne des § 76 Abs. 2 AVG vorliegt, ist vom Verschuldensbegriff des § 1294 ABGB auszugehen. Ein solches Verschulden fällt jemandem nur zur Last, wenn ihn zumindest der Vorwurf trifft, er habe es an der gehörigen Aufmerksamkeit oder dem gehörigen Fleiß fehlen lassen (vgl. etwa VwGH 25.2.2016, Ra 2015/07/0170, mwN).
81 Die im angefochtenen Erkenntnis getroffenen Feststellungen bieten nun keine tragfähige Grundlage für die Annahme, dass der Revisionswerber die hier in Rede stehende Amtshandlung (Beiziehung eines nichtamtlichen Sachverständigen) im Sinne des § 76 Abs. 2 AVG verschuldet hätte. So wurde der Hühnerstall konsensgemäß verwendet, wobei dem diesbezüglichen Baubewilligungsbescheid vom 5. Mai 1970 Angaben über die zulässige Anzahl an gehaltenen Hühnern im Stall ebenso wenig zu entnehmen sind wie Angaben über zulässige Emissionswerte. Auch wird nicht behauptet, dass es der Revisionswerber im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht bei der Ermittlung der Emissionen an der gehörigen Aufmerksamkeit oder am gehörigen Fleiß habe fehlen lassen. Dementsprechend fehlt es am notwendigen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Revisionswerbers und der Einholung des Gutachtens des nichtamtlichen Sachverständigen.
82 Im Hinblick darauf steht die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Verpflichtung des Revisionswerbers zum Ersatz der Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen mit dem Gesetz nicht im Einklang, weshalb auch der unter Spruchpunkt 4. des angefochtenen Erkenntnisses gefasste Beschluss gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.
83 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2019050002_20200129J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019050002.J00 | Ro 2019/05/0002 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019050002_20200129J00/JWT_2019050002_20200129J00.html | 1,580,256,000,000 | 8,566 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Spruchpunktes 1.b. letzter Satz (Reduktion der Anzahl der im Hühnerstall gehaltenen Hühner) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Im Übrigen wird die Revision als unbegründet abgewiesen.
Die Revisionsbeantwortung des H A in S, vertreten durch die Thum Weinreich Schwarz Chyba Rechtsanwälte OG in 3100 St. Pölten, Josefstraße 13, wird zurückgewiesen.
Der Antrag der revisionswerbenden Partei auf Zuspruch von Aufwandersatz wird abgewiesen.
Begründung
I.
1 H A. (im Folgenden: A., dieser ist Revisionswerber in dem zur hg. Zl. Ro 2019/05/0001 protokollierten Verfahren) ist grundbücherlicher Eigentümer (u.a.) der Liegenschaft EZ 5, Grundbuch B., die (u.a.) die Grundstücke Nr. 14 und Nr. 17 umfasst, auf der sich das landwirtschaftliche Gehöft B... 9 befindet.
2 Die mitbeteiligte Partei (im Folgenden: Mitbeteiliger) ist Eigentümer der an diese Liegenschaft in östlicher Richtung unmittelbar angrenzenden Liegenschaft EZ 67, zu der (u.a.) die Grundstücke Nr. 19 und Nr. 22 sowie das vom Grundstück Nr. 19 umschlossene Grundstück Nr. 20 gehören und auf der sich das Wohnobjekt B... 27 befindet.
Zur Vorgeschichte:
3 Mit Bescheid des Bürgermeisters der Marktgemeinde P. (im Folgenden: Bürgermeister) vom 5. Mai 1970, AZ. B-23/70, wurde dem Rechtsvorgänger des A. die baubehördliche Bewilligung zum Neubau eines Hühnerstalles samt einer Futterkammer und einem angeschlossenen Heizraum erteilt, welcher Stall mit einer Außenabmessung von 28,30 m x 10,60 m in nordwestlicher Richtung an das auf dem Grundstück bestehende landwirtschaftliche Gehöft angebaut werden sollte.
4 Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 5. Juni 1976, AZ. B- 24/76, wurde den Rechtsvorgängern des A. die baubehördliche Bewilligung zum Neubau eines Schweinestalles mit Silo, Düngerstätte und Jauchegrube erteilt. Der neu zu errichtende Schweinestall sollte (ebenso) in nordwestlicher Richtung an das landwirtschaftliche Gehöft, parallel zu dem mit Bescheid vom 5. Mai 1970 bewilligten Hühnerstall, angebaut werden. 5 Beide Bescheide enthielten keine Vorgaben zur Anzahl der Tiere, die in den Ställen gehalten werden dürften, und zu den zu erwartenden bzw. zulässigen Emissionen.
6 Mit Bescheid des Bürgermeisters vom 7. Februar 1995, AZ. B- 81/1994, wurde den Rechtsvorgängern des A. die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung bzw. den Einbau eines Schweinemaststalles für 206 Mastschweine und 108 Ferkel auf dem Grundstück Nr. 17 erteilt.
7 Am 4. Dezember 1996 führte der Bürgermeister eine mündliche Verhandlung zur Endbeschau betreffend die Vorhaben
" Errichtung einer Güllegrube mit 190 m3 Fassungsvermögen
Geräteschuppenneubau
Einbau Schweinemaststall
Schweinestallungen, Silo, Düngerstätte und Jauchegrube" auf den Grundstücken Nr. 14 und Nr. 17 durch. In der darüber aufgenommenen baubehördlichen Niederschrift vom 4. Dezember 1996, die auf die baubehördlichen Verfahren mit den Zahlen "AZ.: B- 74/1993, 43/84, 81/94 u.24/74" Bezug nimmt, heißt es (auszugsweise):
" ...
Baubewilligung B-81/1994 vom 7.2.1995: (Einbau Schweinemaststall)
Befunde:
... Der Lokalaugenschein hat ergeben, daß das Bauvorhaben
bewilligungsgem. ausgeführt wurde, ausgenommen:
1. Der geplante Silo wurde noch nicht hergestellt, die Errichtung ist, laut Bauwerber, für Frühjahr 1997 beabsichtigt.
2. Im Stalltrakt wurde zwischen hofseitiger Außenwand und Kammer 3 ein Gang hergestellt und wurde dadurch die Kammer 3 flächenmäßig reduziert. Mit diesem Gang ist auch eine direkte Verbindung in den anschließenden Stalltrakt (Bestandstrakt) gegeben. Ebenso wurde der Flur verlängert um eine Zugänglichkeit zum best. nordostseitig gelegenen Keller zu schaffen, dadurch reduziert sich die Fläche der Kammer 5. Die Kammer 2 wurde um ca 4,2 m verlängert und ergibt sich dadurch eine in gleicher Front verlaufende Außenmauer von Kammer 2 und Kammer 5.
Baubewilligung B-24/1976 vom 5.6.1976: (Schweinestall, Silo, Düngerstätte und Jauchegrube)
...
Der Lokalaugenschein hat ergeben, daß das Bauvorhaben bewilligungsgem. ausgeführt wurde, jedoch ist der Schweinestall in einer Größe von 20 auf 8 m anstelle Ziegelmassivbauweise mit Stahlrahmen (Stützen und Dachtragwerk) mit Systemwänden Fabr. Wolf hergestellt.
Die Antragsteller nehmen vorstehendes Verhandlungsergebnis
zustimmend zur Kenntnis.
..."
8 Mit Bescheid vom 23. Dezember 1996, AZ. B-81/1994, erteilte der Bürgermeister den Rechtsvorgängern des A. unter Bezugnahme (u.a.) auf die einen wesentlichen Bestandteil des Bescheides bildende Verhandlungsschrift vom 4. Dezember 1996 die Benützungsbewilligung für die "Baulichkeit Einbau
Schweinemaststall 206 Mastschweine und 108 Ferkel" auf dem Grundstück Nr. 17. Im Spruch des Bescheides heißt es weiters:
"Die, in der Niederschrift angeführten, Abweichungen werden nachträglich genehmigt."
9 In der baubehördlichen Niederschrift über die zur Überprüfung des Bauzustandes der Bauwerke, insbesondere des Schweinestalles, auf den Grundstücken Nr. 13, Nr. 14 und Nr. 17 durchgeführten Verhandlung vom 7. Februar 2006 wurde vom Bürgermeister als Verhandlungsleiter (u.a.) festgehalten:
" ...
Gegenstand der Verhandlung ist Folgender:
Im Zuge der Vorprüfung des Antrages der (Rechtsvorgänger des A.) vom 11.06.2003, Zl. ..., auf Erteilung der Baubewilligung betreffend der Errichtung eines Zuchtsauenstalles sowie Umbaumaßnahmen auf den Grundstücken Nr. 13, 14 und 17, KG ...,
welchen der Bürgermeister ... mit Bescheid vom 13.12.2005,
Zl. ..., zurückgewiesen hat, wurde vom bautechnischen Amtssachverständigen festgestellt, dass gemäß den im Juni 2003 vorgelegten Plänen und Anträgen Umbauarbeiten im bestehenden Schweinestall geplant wurden, wobei die im Juni 2003 vorgelegten Pläne den bestehenden Schweinestall allerdings um 8,605 m länger und 0,785 m schmäler auswiesen, als mit dem
Baubewilligungsbescheid des Bürgermeisters ... vom 05.06.1976, B-
24/1976, bewilligt, ohne, dass in den Plänen bzw. dem Antrag diesbezüglich eine Baubewilligung beantragt wurde. Betreffend dieses vorhin erwähnten Schweinestalles liegt bislang ein Antrag der (Rechtsvorgänger des A.) als Grundeigentümer auf Erteilung einer Baubewilligung nicht vor, weshalb der Bürgermeister ... gemäß den §§ 33ff NÖ Bauordnung 1996 zwecks Überprüfung des Bauzustandes dieses Schweinestalles sowie der Frage, ob und inwieweit eine Baubewilligung für den Schweinestall im vorhandenen Zustand vorliegt oder nicht bzw. seitens der Grundeigentümer ein Antrag auf nachträgliche Baubewilligung gestellt wird, zu der gegenständlichen Verhandlung eingeladen hat.
..."
10 Dieser Verhandlungsniederschrift zufolge gestanden die Rechtsvorgänger des A. zu, dass der Schweinestall nicht gemäß den mit Bescheid des Bürgermeisters vom 5. Juni 1976 bewilligten Plänen errichtet, sondern um 8,605 m länger, jedoch dafür um 0,785 m schmäler ausgeführt worden sei, was bedeute, dass der Schweinestall nur eine etwas größere Nutzfläche gegenüber der Baubewilligung aufweise. Sie gaben diesbezüglich an, dass sie im Rahmen der Endbeschauverhandlung am 4. Dezember 1996 für alle Bauvorhaben, hinsichtlich derer die Endbeschau und die Benützungsbewilligung beantragt worden seien, damit auch hinsichtlich dieses Schweinestalles, in Ansehung geringfügiger Änderungen die nachträgliche Baubewilligung mit der Benützungsbewilligung beantragt hätten. Es sei ihnen nach Vorhalt der Niederschrift vom 4. Dezember 1996 unverständlich, warum dort als Ergebnis des Lokalaugenscheines in Bezug auf den Schweinestall festgehalten worden sei, dass das Bauvorhaben bewilligungsgemäß ausgeführt, der Schweinestall jedoch in einer Größe vom 20 m auf 8 m anstelle Ziegelmassivbauweise mit Stahlrahmen (Stützen und Dachtragwerk) mit Systemwänden (Fabr. Wolf) hergestellt worden sei. Wieso in dieser Niederschrift nicht festgehalten worden sei, dass der Schweinestall länger und dafür schmäler als eingereicht errichtet worden sei, entziehe sich ihrer Kenntnis. Im Zusammenhang mit dem Benützungsbewilligungsbescheid des Bürgermeisters vom 23. Dezember 1996 seien sie auf jeden Fall davon ausgegangen, dass sämtliche geringfügigen Abweichungen von den jeweiligen Baubewilligungen nachträglich genehmigt worden seien, darunter auch der Schweinestall im tatsächlich errichteten Zustand.
11 In diesem Zusammenhang führte der bautechnische Amtssachverständige in der Verhandlung vom 7. Februar 2006 (u.a.) aus, dass der Schweinestall aufgrund der geänderten Ausmaße eine um 49,60 m2 größere Nutzfläche (gegenüber der mit Bescheid vom 5. Juni 1976 erteilten Baubewilligung) aufweise. In diesem Bescheid seien, wie damals üblich, keine genauen Angaben über die Schweineplätze enthalten. Wenngleich eine genaue Anzahl der Schweineplätze baubehördlich nicht festgelegt worden sei und auch im Bauansuchen keine näheren Angaben dazu gemacht worden seien, könnten zweifelsfrei in dem größer errichteten Schweinestall mehr Schweine untergebracht werden. Der nunmehr länger ausgeführte Schweinestall reiche zwar bis zu 5,10 m an die Grundgrenze des Nachbargrundstückes Nr. 10 des D. heran, die nachbarrechtlichen Abstände (seitlicher Bauwich) seien jedoch - auch unter Berücksichtigung des Bebauungsplanes im Jahr 1996 - eingehalten. 12 Mit Schreiben an den Bürgermeister vom 22. April 2015 führte der Mitbeteiligte (und ein weiterer Anrainer) Beschwerde über Geruchsbelästigungen, worin (u.a.) vorgebracht wurde, dass diese Belästigungen vom wahrscheinlich illegal errichteten Schweinestall und der Schweinehaltung auf dem Anwesen des A. ausgingen.
13 In der Folge wurden vom Bürgermeister am 31. August 2015 und am 28. September 2015 (u.a.) auf den Grundstücken Nr. 14 und Nr. 17 baubehördliche Überprüfungen durchgeführt. In der Niederschrift über diese Überprüfung vom 28. September 2015 heißt es (auszugsweise):
" ...
Am Beginn wurde erklärt, dass aufgrund der Stellungnahme des (Mitbeteiligten) die Innenabmessungen der einzelnen Stallabteile bzw. Gänge, Futterküche, usw. aufgenommen werden. Die Innenabmessungen der einzelnen Räume werden in einem Entwurfsplan des Betriebes (des A.) im Maßstab von 1:250 mit Datum 10.09.2015 eingetragen, welcher auch die Grundlage zur Bekanntgabe der Tierzahlen durch den Betreuungstierarzt Dr. ... M. ... darstellt.
1. Rinderstall im nordwestlichen Trakt anschließend an das Wohnhaus:
Im Zuge der Befundaufnahme wurde festgestellt, dass der Rinderstall nicht mehr besteht und anstelle dessen wie im o. a. Entwurfsplan vom 10.09.2015 dargestellt, der Ferkelstall 3 (L x B = 9,16 m x 2,93 m), der Abferkelstall (L x B = 7,88 m x 5,20 m + 9,58 m x 4,01 m), ein Umkleideraum und Gänge
eingebaut wurden. ... Für diesen Gebäudeteil liegt im Bauakt ...
keine baubehördliche Bewilligung auf und es ist daher in diesem Bereich um nachträgliche baubehördliche Bewilligung ... anzusuchen.
2. Aktenzahl Nr. B-24/1976 vom 05. Juni 1976 (Neubau von Schweinestallungen samt Jauchegrube, eines Silos sowie Errichtung einer Düngerstätte:
Für diesen Bereich des bestehenden Schweinestall wurde eine Endbeschau am 04.12.1996 vorgenommen bzw. eine Niederschrift vom 07.02.2006 aufgenommen.
Im Zuge der heutigen Befundaufnahme wurde festgestellt, dass in dem Plan vom April 1976 im Futtervorbereitungsraum (Futterküche) ein Technikraum eingebaut wurde. die Planmaße sind mit L x B = 8,80 m x 5,0 m angegeben. In der Natur wurde die Abmessung von 8,59 m x 4,94 m festgestellt. Im neben dem Futtervorbereitungsraum dargestellten Schweinestall wurden ein Gang bzw. der Ferkelstall 1 und der Ferkelstall 2 eingebaut. Die Planmaße des Schweinestalles sind mit 8,80 m x 5,55 m angegeben. In der Natur wurde das Ferkelabteil 1 mit Abmessungen von L x B = 4,30 m x 4,48 m bzw. das Ferkelabteil 2 L x B = 4,28 m x 4,50 m festgestellt. Im Bereich der im Einreichplan dargestellten Durchfahrt wurde wie bereits oben unter Punkt 1 erwähnt der Ferkstall 3 eingebaut. Dieser weist die Innenabmessungen von L x B = 9,16 m x 2,93 m auf.
Im Plan ist für den im Nordwesten angebauten Schweinestall eine Innenabmessung von 20,0 m x 7, 40 m angegeben. In diesem Bereich wurde an der südwestlichen Außenwand ein Gang mit den Innenabmessungen von 28,79 m x 1,03 m bzw. der Maststall 5 mit L x B = 10,06 m x 5,70 m, der Maststall 6 mit den Innenabmessungen von L x B = 9,99 m x 5,69 m sowie der Maststall 7 mit L x B = 8,76 m x 5,7 m eingebaut. Die Außenabmessungen des gesamten Stallgebäudes betragen 28,90 m x 7,20 m. Im Einreichplan von 1976 sind Außenabmessungen von 20,30 m x 8,0 m angegeben.
Für dieses Bauvorhaben (B-24/1976) liegt im Bauakt ein Bescheid zur Benützungsbewilligung vom 23.12.1996 auf. In diesem Bescheid werden die in der Niederschrift der Endbeschau vom 04.12.1996 angeführten Abweichungen ausdrücklich nachträglich bewilligt.
..."
14 Wie in dieser Niederschrift vom 28. September 2015 festgehalten, wurden die Ergebnisse der baubehördlichen Überprüfung in dem genannten, mit 10. September 2015 datierten Bestandsplan ("Entwurfsplan") vermerkt. Auf diesen Plan bezieht sich laut dem darauf gesetzten Vermerk des Landesverwaltungsgerichtes Niederösterreich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) vom 8. August 2018 das angefochtene Erkenntnis.
15 Mit Schreiben vom 9. Oktober 2015 stellte der Mitbeteiligte an den Bürgermeister im Hinblick darauf, dass die Baubehörde die konsenslose Errichtung von Bauwerken zur Schweinezucht und -mast durch den Eigentümer (A.) festgestellt habe, den Antrag, die Nutzung der nachgewiesen konsenslosen Bauwerke nach § 35 NÖ Bauordnung 2014 (NÖ BO 2014) bis zur Herstellung eines gesetzeskonformen Zustandes dieser Bauwerke zu verbieten und darüber bescheidmäßig abzusprechen.
16 Mit in Rechtskraft erwachsenem Bescheid des Bürgermeisters vom 28. Oktober 2015 wurde dem A. "von Amtswegen bzw. über Antrag" des Mitbeteiligten als Sicherungsmaßnahme ein baupolizeilicher Auftrag erteilt, dessen Spruch (auszugsweise) wie folgt lautet:
" ...
1. In nachstehend angeführten Räumlichkeiten des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, ...) wird jede Nutzung für Zwecke der Tierhaltung, insbesondere Schweinezucht, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Baubewilligungsbescheides zum Zwecke der Tierhaltung (insbesondere Schweinezucht) für diese Räumlichkeiten und Vorliegen einer Fertigstellungsanzeige mit den erforderlichen Bestätigungen untersagt:
...
- Die gegenüber dem Einreichplan zum Bauvorhaben B- 24/1976, baubehördliche Bewilligung vom 05. Juni 1976, vergrößert ausgeführten Schweinestallungen. Konkret entspricht dies dem Maststall 7 lt. Tierbestandsliste vom 21.09.2015, unterfertigt durch den Betreuungstierarzt Dr. ... M. ..., ... .
...
..."
17 Dazu führte der Bürgermeister (u.a.) aus, dass mit Schreiben vom 22. April 2015 Beschwerden diverser Anrainer (im weiteren Sinn) der Gehöfte des A. über Baugebrechen bzw. die Errichtung und die Benützung von Räumlichkeiten für die Schweinezucht ohne baubehördliche Bewilligung eingelangt seien, darunter auch vom Mitbeteiligten, einem Nachbarn im Sinne des § 6 NÖ BO 2014. Dieser habe mit dem am 12. Oktober 2015 bei der Baubehörde eingegangenen Schreiben beantragt, dem A. gemäß § 35 NÖ BO 2014 bis zur Herstellung eines gesetzeskonformen Zustandes dieses Bauwerkes die Nutzung des Bauwerkes zu verbieten und darüber bescheidmäßig abzusprechen. Weiters heißt es in der Begründung des Bescheides (auszugsweise):
" ...
Für das landwirtschaftliche Gehöft B... 9 bestehen folgende
rechtskräftige baubehördliche Bewilligungen:
...
Zahl B-24/1976:
Errichtung eines Schweinestalles mit Silo, Düngerstätte und Jauchegrube. Baubehördliche Bewilligung vom 05.06.1976. Betreffend der Rechtskraft dieser Baubewilligung ist folgendes festzuhalten:
Dieser Schweinestall wurde gegenüber dem Einreichplan um 8,605 m länger und 0,785 m schmäler ausgeführt und weist somit eine um 49,6 m2 größere Nutzfläche auf. Diese abgeänderte Ausführung wurde in der Kollaudierungsniederschrift vom 04.12.1996 festgehalten und im Benützungsbewilligungsbescheid vom 23.12.1996 ausdrücklich nachträglich bewilligt.
Aufgrund der nunmehr vorliegenden Rechtsprechung (vgl. VwGH, GZ 2010/05/0182 u. a.) kann bei der vorgenommenen abgeänderten Ausführung dieses Schweinestalles nicht mehr von einer geringfügigen Änderung gegenüber dem bewilligten Einreichplan ausgegangen werden, welche im Zuge einer Fertigstellungsanzeige (Benützungsbewilligung) genehmigt werden kann. Das Ausmaß des Maststalles 7 entspricht mit 49,9 m2 in etwa dieser gegenüber der baubehördlichen Bewilligung vergrößerten Fläche und war somit für diesen Stallbereich das Nutzungsverbot auszusprechen.
..."
18 Diesen Bescheid begründete der Bürgermeister ferner (u.a.) damit, dass nach der Regelung des § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 die Baubehörde die Nutzung eines Bauwerkes zu einem anderen als dem bewilligten Verwendungszweck zu verbieten habe. Im Falle der konsenslosen Errichtung bzw. nicht konsensgemäßen Nutzung von Gebäuden (zu einem anderen Zweck als bewilligt) sehe die NÖ BO 2014 in § 35 Abs. 1 weiters vor, dass dass die Baubehörde alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich seien, insbesondere die Untersagung der Nutzung sowie die Räumung von Gebäuden oder Teilen davon, anzuordnen habe. Im gegenständlichen Fall sei der Schutz von Personen vordringlich, und zwar insofern, als die Ehegattin des Mitbeteiligten unter einer schweren Erkrankung, welche zu einer erhöhten Anfälligkeit gegenüber Infekten jeder Art führe, leide.
19 Mit Schriftsatz vom 18. März 2016 legte A. an die Baubehörde (u.a.) einen Einreichplan samt Projektbeschreibung und anderen Unterlagen jeweils betreffend sein Anwesen B... 9 vor und regte an, hinsichtlich des gesamten Bauprojektes bei der zuständigen Behörde eine Überprüfung zu veranlassen, inwieweit die landwirtschaftlichen Betriebe UVP-pflichtig seien, d.h., der Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) unterlägen.
20 Mit Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 30. Juni 2016 wurde gemäß § 3 Abs. 7 iVm § 3a Abs. 3 und Anhang 1 Z 43 Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz 2000 - UVP-G 2000 festgestellt, dass das von A. verfolgte Vorhaben "Errichtung eines Schweinestalles" kein die Verpflichtung zur UVP begründendes Vorhaben darstelle und insoweit keiner UVP unterzogen werden müsse. Die von dem Mitbeteiligten und anderen Personen dagegen erhobenen Beschwerden wurden mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 4. November 2016 abgewiesen. Gegenständliches Verfahren
21 Mit Eingabe vom 21. März 2016 stellte der Mitbeteiligte an den Bürgermeister den Antrag, ein Verbot der Nutzung der Mastställe 5 und 6 und des Wartestalles 1 zu erlassen sowie den Abbruch bzw. die Beseitigung der konsenslos errichteten Einbauten und Vorrichtungen inklusive der von außen sichtbaren Abluftkamine für den Wartestall 1 und 2 sowie für die Mastställe 5, 6 und 7 auf der Liegenschaft B... 9 nach § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 anzuordnen. Dies begründete er (u.a.) mit dem konsenslosen Einbau von Zwangsentlüftungsanlagen in den genannten Ställen, wodurch er in seinem Recht auf Immissionsschutz fortlaufend beeinträchtigt werde.
22 Mit Schreiben vom 2. April 2016 stellte der Mitbeteiligte an den Bürgermeister den Antrag auf Erlassung eines Nutzungsverbotes auch hinsichtlich der Ferkelställe 1 und 2 sowie der Mastställe 1, 2, 3 und 4, weil die in der Baubeschreibung (Stallabteile zur Zahl B1/1994) angegebenen 108 Ferkelplätze und 206 Mastplätze wesentlich überschritten würden.
23 Mit Schreiben vom 11. April 2016 stellte der Mitbeteiligte an den Bürgermeister den weiteren Antrag, ein Verbot der Nutzung des konsenslos betriebenen Hühnerstalles auf der Liegenschaft (Zahl B-23/1970) zu erlassen sowie den Abbruch bzw. die Beseitigung jener konsenslos errichteten Einbauten und Installationen inklusive der von außen sichtbaren Abluftkamine für die Nutzung einer Zwangsentlüftungsanlage in diesem Hühnerstall anzuordnen.
24 Mit Schriftsatz vom 27. April 2016 nahm A. zu den Anträgen des Mitbeteiligten Stellung und brachte vor, dass er nur mehr die Stallungen betreibe, bezüglich derer eine entsprechende Baubewilligung und Benützungsbewilligung vorliege. Sämtliche konsenslos betriebenen Räumlichkeiten (Stallungen) seien mittlerweile geräumt worden. Weiters verwies er (u.a.) darauf, dass er am 18. März 2016 hinsichtlich der nicht genehmigten Stallungen ein entsprechendes Ansuchen um Erteilung einer Baubewilligung gestellt habe.
25 Am 12. Juli 2016 fand auf dem Grundstück Nr. 17 eine weitere baubehördliche Überprüfung statt, in deren Rahmen der beigezogene maschinenbautechnische Amtssachverständige (u.a.) einen Befund erstattete. In der diesbezüglichen baubehördlichen Niederschrift vom 12. Juli 2016 heißt es (auszugsweise):
" ...
B) Befund aus maschinenbautechnischer Sicht:
...
Legehennenstall:
Der Legehennenstall wird in Bodenhaltung betrieben. Im Hühnerstall wurden erhöhte Legenester mit zwei darunter liegenden Austragebändern für die gelegten Eier eingebaut. Der Legehennenstall wird über zwei Abluftventilatoren mechanisch entlüftet.
An den Abluftöffnungen wurden Abdeckungen aufgesetzt, sodass die Fortluft nicht vertikal ausgeblasen wird. Für die Belüftung des Stalles wurden an jeder Längsseite des Stalles vier Zuluftklappen eingebaut.
Aus den Einreichunterlagen ist ersichtlich, dass der Legehennenstall mit einem Ventilator (in der nordöstlichen Ecke) genehmigt wurde.
Der anfallende 'Festmist' wird am Ende jeder Legeperiode aus
dem Stall entfernt.
Maststall 5 ,6, 7:
Diese Mastställe wurden nicht entsprechend dem baubehördlichen Genehmigungsbescheid ausgeführt. Der Maststall 7 wird derzeit nicht betrieben. Die Mastställe 5, 6 und 7 wurden mit einer gemeinsamen Abluftanlage ausgerüstet und wird die Fortluft vertikal über Dach ausgeblasen. Die Zuluft strömt über die Porendecken frei nach. Alle 3 Ställe sind wie im ursprünglichen Genehmigungsbescheid vorgesehen mit einem Spaltboden und Gülleweiterleitung in die nebenliegende Güllegrube ausgestattet.
..."
26 Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 brachte der Mitbeteiligte im Wesentlichen (u.a.) vor, dass die Gesamtimmissionsbelastung durch Geruch trotz der mit Bescheid vom 28. Oktober 2015 ausgesprochenen Nutzungsverbote auf seiner Liegenschaft 48,1 % der Jahresgeruchsstunden nach der Geruchsimmissionsrichtlinie 2008 (GIRL 2008) betrage. Nach dieser Richtlinie seien in Dorfgebieten höchstens 15 % zulässig. Laut der O.ö. Umweltanwaltschaft liege eine Gesundheitsgefährdung ab 25 % der Jahresstunden vor. Die Zusatzbelastung durch lungengängigen Feinstaub PM10 betrage bis zu 2,6 µg/m3. In bereits belasteten Gebieten seien höchstens 0,4 µg/m3 zulässig. Der Mitbeteiligte ersuche daher dringend, analog zu den bereits verfügten Nutzungsverboten ergänzende Nutzungsverbote für den Hühnerstall, den Wartestall 1 und die Mastställe 5 und 6 zu verfügen.
27 Der vom Bürgermeister bestellte Amtssachverständige für Agrartechnik DI S. vertrat in seinem schriftlichen Gutachten vom 25. Juli 2016 in Bezug auf die Frage, inwieweit die Abänderung der Ablufteinrichtungen beim Hühnerstall die Immissionssituation auf der Liegenschaft des Mitbeteiligten beeinflusse bzw. ob die derzeit im Hühnerstall verwendete Ablufteinrichtung eine Verschlechterung der Immissionssituation gegenüber der mit Bescheid vom 5. Mai 1970 genehmigten Abluftanlage darstelle, die Auffassung, dass der Stall eine verhältnismäßig geringfügige Emissionsquelle darstelle. Aus den zur Veranschaulichung in seinem Gutachten enthaltenen bildlichen Darstellungen sei ersichtlich, dass die tatsächlich hergestellte Lüftungsanlage im Bereich der Liegenschaft des Mitbeteiligten zu geringeren Immissionen führe als die genehmigte Anlage.
28 In seiner mit Schriftsatz vom 3. August 2016 zu diesem Gutachten erstatteten Stellungnahme brachte A. vor, dass aufgrund dieser Ausführungen des Sachverständigen keine Veranlassung bestehe, ein über die bereits verfügten Nutzungsverbote hinausgehendes Nutzungsverbot zu verhängen.
29 Der Mitbeteiligte vertrat in seiner mit Schreiben vom 4. August 2016 zu diesem Gutachten erstatteten Stellungnahme (u.a.) die Auffassung, dass sowohl die Fragestellung der Baubehörde als auch das Gutachten des Amtssachverständigen DI S. gesetzwidrig seien, weil weder die Immissionsvorbelastung durch die bei der Beurteilung von Nutztierhaltungsbetrieben relevanten Immissionsarten "Geruch, Feinstaub PM10 und Ammoniak" noch die Immissionsgesamtbelastung durch diese Immissionsarten ermittelt worden sei.
30 Mit Bescheid vom 11. Oktober 2016 ordnete der Bürgermeister "von Amtswegen bzw. über Antrag" des Mitbeteiligten Folgendes an:
"SPRUCH
I.
a) Für die in den Warteställen 1 und 2 des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) eingebaute Zwangsentlüftungsanlage wird der Abbruch/Entfernung angeordnet, welche bis 31. Dezember 2016 unter Beachtung abfallwirtschaftlicher Vorschriften durchzuführen ist. Der Abbruchsauftrag/Entfernungsauftrag wird ausgesetzt, soferne bis 30.11.2016 um eine nachträgliche Baubewilligung der Entlüftungsanlagen mit Anpassung an den Stand der Technik bei der Baubehörde eingekommen wird.
b) Für die in den Mastställen 5, 6 und 7 des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) eingebaute Zwangsentlüftungsanlage wird der Abbruch/Entfernung angeordnet, wobei dieser unter Beachtung abfallwirtschaftlicher Vorschriften durchzuführen ist. Dieser Abbruchauftrag/Entfernungsauftrag ist vorerst bis zur rechtskräftigen Beendigung des Bauverfahrens betreffend der bereits beantragten, nachträglichen Baubewilligung (Antrag von 21.3.2016) in Ansehung der Mastställe 5, 6 und 7 ausgesetzt.
c) Bei den in dem Hühnerstall (Legehennenstall) des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) eingebauten Zwangsentlüftungsanlagen sind die vorhandenen Baugebrechen (örtliche Situierung, Ausgestaltung der Abluftöffnungen) entsprechend der baubehördlichen Bewilligung zu beheben und in Ansehung dieser Belüftungsanlage der Zustand gemäß Baubewilligungsbescheid vom 5.5.1970, B-23/1970, herzustellen, dies jeweils bis 31.12.2016. Dieser Instandsetzungsauftrag wird ausgesetzt, soferne bis 30.11.2016 um eine nachträgliche Baubewilligung der Entlüftungsanlagen im Hühnerstall (Legehennenstall) mit Anpassung an den Stand der Technik bei der Baubehörde eingekommen wird.
d) In den Räumlichkeiten des Hühnerstall (Legehennenstall) des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) wird die Öffnung der Außenfenster und Außentüren jeweils zu Belüftungszwecken untersagt.
Diese Sicherungsmaßnahme gilt bis zu einer allfälligen baubehördlich bewilligten Änderung der Entlüftungsanlage im Hühnerstall (Legehennenstall) und der Erstattung der diesbezüglichen Fertigstellungsanzeige.
e) In den Räumlichkeiten des Wartestalles 1 des landwirtschaftlichen Gehöftes B... 9, ..., (Grundstücke 14 und 17, Katastralgemeinde ...) wird jede Nutzung für Zwecke der Tierhaltung, insbesondere Schweinezucht, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Baubewilligungsbescheides zum Zwecke der Tierhaltung (insbesondere Schweinezucht) für diese Räumlichkeiten und Vorliegen einer Fertigstellungsanzeige mit den erforderlichen Bestätigungen untersagt.
f) Die weiteren bzw. weitergehenden Anträge des Nachbarn (Mitbeteiligten) vom 02.04.2016, 11.04.2016 und 12.07.2016 werden abgewiesen.
II.
Einer Berufung gegen diesen Bescheid in Ansehung des Spruches Punkt I. (d) und (e) wird gemäß § 64 Abs 2 AVG die aufschiebende Wirkung aberkannt.
III.
Die Vorschreibung der Kosten, Abgaben und Gebühren gemäß den §§ 75 ff AVG bleibt einem eigenen Bescheid vorbehalten.
..."
31 Dazu führte der Bürgermeister (u.a.) aus, dass an seinen rechtskräftigen Bescheid vom 28. Oktober 2015 angeknüpft werde. Schon mit Schreiben vom 4. April 2016 und 11. April 2016 seien vom Mitbeteiligten als Nachbarn des A. im Sinne der NÖ BO 2014 Anträge auf Erlassung eines Nutzungsverbotes in Bezug auf den Hühnerstall (Wartestall 1) und die Mastställe 5, 6 und 7 gestellt worden. Nach Hinweis auf die durchgeführten baupolizeilichen Überprüfungen und eingeholten Sachverständigengutachten ging der Bürgermeister im Wesentlichen davon aus, dass für die Zwangsentlüftungsanlagen in den Warteställen 1 und 2 sowie in den Mastställen 5, 6 und 7 eine baubehördliche Bewilligung fehle, sodass nach § 35 NÖ BO 2014 der Abbruch dieser Anlagen anzuordnen sei (zu Spruchpunkt I.a und I.b). Ferner wurde begründend ausgeführt, dass ein Abbruchauftrag nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erst nach rechtskräftiger Abweisung oder Zurückweisung eines nachträglich gestellten Antrages auf Baubewilligung vollstreckt werden dürfe, weshalb von der Vollstreckung hinsichtlich der eingebauten (gemeinsamen) Zwangsentlüftungsanlage in den Mastställen 5, 6 und 7 bis zur Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche Baubewilligung Abstand genommen werde.
32 Für eine Lüftungsanlage im Hühnerstall liege zwar eine Baubewilligung vor, jedoch sei die Zwangsentlüftungsanlage des Hühnerstalles anders, als im seinerzeitigen Bewilligungsbescheid angeordnet, ausgeführt worden, sodass ein Baugebrechen im Sinne des § 34 NÖ BO 2014 vorliege, dessen Behebung aufzutragen sei. Es sei demnach der Auftrag zu erteilen, die Entlüftungsanlage bis 31. Dezember 2016 so herzustellen, wie es in dem seinerzeitigen Baubewilligungsbescheid festgelegt worden sei. Der Mitbeteiligte bestehe trotz Übermittlung des Amtssachverständigengutachtens und dem Hinweis, dass die tatsächlich errichtete Entlüftungsanlage im Hühnerstall eine Verbesserung der Immissionssituation darstelle, auf seine Anträge zur Anordnung von baupolizeilichen Maßnahmen. Sofern A. bis zum 31. Dezember 2016 um nachträgliche Baubewilligung für die derzeit anders situierte Zwangsentlüftungsanlage im Hühnerstall - unter gleichzeitiger Anpassung der Entlüftungsanlage an den Stand der Technik - einkomme, werde dieser Instandsetzungsauftrag bis zur rechtskräftigen Beendigung des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens ausgesetzt (zu Spruchpunkt I.c). In Bezug auf die Spruchpunkte I.d) und I.e) verwies der Bürgermeister auf § 35 Abs. 1 und 3 NÖ BO 2014.
33 Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl A. als auch der Mitbeteiligte - dieser mit der Erklärung, den Bescheid im Umfang der Spruchpunkte I.b) und I.e) anzufechten - jeweils Berufung. 34 Mit Bescheid vom 15. Dezember 2016 (Spruchpunkt I.) gab die revisionswerbende Partei (im Folgenden: Gemeindevorstand) diesen Berufungen keine Folge, dies mit der Maßgabe, dass aus Anlass der Berufungsentscheidung die in den Spruchpunkten I.a) und I.b) des erstinstanzlichen Bescheides gesetzte Frist für die Durchführung der baupolizeilichen Aufträge und die Frist für ein Ansuchen um Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung von Amts wegen neu festgelegt wurden.
35 Der Mitbeteiligte erhob gegen den Berufungsbescheid vom 15. Dezember 2016 Beschwerde.
36 Im weiteren Beschwerdeverfahren legte der Mitbeteiligte an das Verwaltungsgericht (E-Mail vom 11. Dezember 2017) das im Auftrag der Baubehörde erstattete humanmedizinische Gutachten des Dr. M. "zu Um- und Zubauten von Stallungen, Einbau von Abluftanlagen" auf den Liegenschaften des A. vom 23. Oktober 2017 vor und wies auf die in diesem Gutachten gezogene Schlussfolgerung hin, wonach Um- oder Zubauten, welche zu einer Zunahme der Emissionen führten, aus medizinischer Sicht in dieser Situation nicht vertretbar seien. Vielmehr sei es wünschenswert, dass durch diverse Maßnahmen, wie die Verlegung der Tierhaltung nach außerhalb des Wohngebietes oder den Einbau von Filteranlagen, die bestehenden Emissionen reduziert würden.
37 Mit Beschluss vom 11. April 2018 bestellte das Verwaltungsgericht Dr. M. zum nichtamtlichen Sachverständigen für Humanmedizin.
38 Am 4. Mai 2018 führte das Verwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Der dazu beigezogene Sachverständige für Humanmedizin Dr. M. vertrat in Bezug auf die Feinstaubbelastung durch den Hühnerstall die Auffassung, dass Grundlage der vorliegenden Berechnung Staubpartikel (PM10) seien, die bis tief in die Atemwege eingeatmet werden könnten. Je nach der konkreten chemischen Zusammensetzung des Staubes gebe es verschiedene schädliche Auswirkungen. Im Hinblick auf den Hühnerstall liege hauptsächlich ein Bioaerosol, vor allem entzündungsauslösende Inhaltsstoffe, vor. Im Fall von Hühnern sei der gefährlichste Bestandteil Endotoxin, das sei ein Sammelbegriff für mikrobielle Bestandteile. Es gebe sowohl Studien zu akuten Effekten (z.B. Auswirkungen des Tagesmittelwertes auf die Todesrate, Erkrankungsrate) als auch Langzeitstudien (d.h. Auswirkungen des Jahresmittelwertes auf das Herzinfarktrisiko, Lungenkrebs, chronische Lungenerkrankungen, Schlaganfallrisiko usw.). Alle diese Studien zeigten, dass auch bei niedrigen Belastungen bereits eine Gefährdung vorliege und hier das Risiko besonders stark zunehme. Nachdem die medizinische Wissenschaft keinen Schwellenwert angeben könne, ab dem keine Gefahr bestehe, gebe es in verschiedenen Bereichen Festlegungen des Gesetzgebers bzw. von Verwaltungsbehörden sowie Richtlinien für Sachverständige. Demnach sei eine Zusatzbelastung von weniger als 1 bis 3 % des Grenzwertes irrelevant. Das Immissionsschutzgesetz - Luft (IG-L) sehe einen Jahresgrenzwert von 40 µg/m3 (Durchschnitt) vor. Es gebe einen Tagesgrenzwert von 50 µg/m3, der allerdings an bis zu 25 Tagen pro Jahr überschritten werden dürfe. Damit stelle der vom agrartechnischen Amtssachverständigen DI S. berechnete Wert von 1 µg/m3 (d.h. etwas über 2,5 %) Zusatzbelastung einen Wert dar, der nicht mehr als gesundheitlich irrelevant angesehen werden könne. Eine Gesundheitsbeeinträchtigung könne jedenfalls nicht ausgeschlossen werden.
39 Der zu dieser Verhandlung beigezogenen Amtssachverständige für Agrartechnik DI S. führte unter anderem aus, dass die Belüftungsanlage bzw. Abluftanlage auf die Gesamtfeinstaubbelastung im Ortsteil B... keine Auswirkungen habe und nur für die Verteilung des Feinstaubes eine Rolle spiele. 40 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde (Spruchpunkt 1.) der Beschwerde des Mitbeteiligten gegen den Berufungsbescheid vom 15. Dezember 2016 mit folgendem weiteren Ausspruch teilweise Folge gegeben:
" ...
a. Spruchpunkt I.b. des Bescheides des Bürgermeisters ... vom 11. Oktober 2016 (wird) dahingehend abgeändert, dass die in den Mastställen 5, 6 und 7 eingebauten Zwangsentlüftungsanlagen innerhalb von sechs Wochen ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses abzubrechen sind. Die zusätzlich im Bescheid des Bürgermeisters ausgesprochene Aussetzung dieser Anordnung bis zur rechtskräftigen Beendigung des Bauverfahrens betreffend die beantragte nachträgliche Baubewilligung für die Mastställe 5, 6 und 7 wird ersatzlos behoben. Darüber hinaus wird dem (A.) jede Nutzung der Mastställe 5 und 6 untersagt. Für die Umsetzung dieses Nutzungsverbotes wird eine Frist von einem Monat ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses eingeräumt.
b. Spruchpunkt I.c. des Bescheides des Bürgermeisters ... vom 11. Oktober 2016 (wird) dahingehend abgeändert, dass der Abbruch der bestehenden Zwangsentlüftungsanlage sowie die Herstellung der mit Bescheid vom 5. Mai 1970 im Hühnerstall bewilligten Zwangsentlüftungsanlage innerhalb von zwei Monaten ab Rechtkraft dieses Erkenntnisses angeordnet wird. Die zusätzlich im Bescheid des Bürgermeisters ausgesprochene Aussetzung dieser Anordnung, sofern bis 30. November 2016 um eine nachträgliche Baubewilligung für die Entlüftungsanlage angesucht wird, wird ersatzlos behoben. Weiters ist die Anzahl der im Hühnerstall gehaltenen Hühner innerhalb von drei Wochen ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses auf 1360 zu reduzieren."
Im Übrigen wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen (Spruchpunkt 2.) und eine Revision für zulässig erklärt (Spruchpunkt 3.). Ferner wurde A. zum Ersatz der Kosten des nichtamtlichen Sachverständigen Dr. M. von EUR 528,-- an das Land Niederösterreich verpflichtet (Spruchpunkt 4.) und eine Revision auch gegen diesen Kostenbeschluss für zulässig erklärt (Spruchpunkt 5.).
41 Dazu führte das Verwaltungsgericht (u.a.) aus, dass der Gemeindevorstand die Abweisung der Berufung zum Teil auch mit der Rechtskraft des Bescheides des Bürgermeisters vom 28. Oktober 2015 und der deshalb vorliegenden res iudicata begründet habe. Dieser Argumentation sei entgegenzuhalten, dass mit diesem Bescheid keine Anträge des Mitbeteiligten abgewiesen worden seien. Daher begründe der Bescheid vom 28. Oktober 2015 für den Mitbeteiligten nur insofern eine entschiedene Sache, als die damit dem A. erteilten baupolizeilichen Aufträge zulässigerweise nicht noch einmal beantragt werden könnten. Sofern aber über die erteilten Aufträge hinaus vor Erlassung des Bescheides vom Mitbeteiligten Anträge gestellt worden seien, seien diese nach Erlassung dieses Bescheides weiterhin offen gewesen. Der Bescheid vom 28. Oktober 2015 stehe daher einer Entscheidung über solche darüber hinausgehenden Anträge des Mitbeteiligten nicht entgegen. 42 Weiters führte das Verwaltungsgericht zu Spruchpunkt 1.a. des angefochtenen Erkenntnisses aus, dass mit Bescheid des Bürgermeisters vom 5. Juni 1976 den Rechtsvorgängern des A. eine Baubewilligung für einen Schweinestall erteilt worden sei, der in etwa im Bereich der Mastställe 5 und 6 liegen sollte. Diese Bewilligung sei für einen Stall mit Außenabmessungen von etwa 20,00 m x 8,00 m erteilt worden. Errichtet worden sei jedoch ein um 8,605 m längerer und um 0,785 m schmälerer Stall, der sich auch im Inneren (insbesondere durch den entlang der südlichen Längsseite anstatt in der Mitte verlaufenden Bedienungsgang sowie durch die Abteilung in mehrere Stallteile) maßgeblich vom bewilligten Stall unterscheide. Eine von der Baubewilligung abweichende Errichtung eines Bauwerkes, die über eine Verschiebung um einige Zentimeter hinausgehe, stelle nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gegenüber der Baubewilligung ein rechtliches "aliud" dar, welches durch diese - zur Gänze - nicht mehr gedeckt sei (Hinweis auf VwGH 27.5.2008, 2007/05/0138).
43 Die im Bescheid des Bürgermeisters vom 23. Dezember 1996 mit der Benützungsbewilligung ausgesprochene nachträgliche Genehmigung von Abweichungen umfasse die Mastställe 5 und 6 schon deshalb nicht, weil sich dieser Bescheid nur auf die mit Bescheid des Bürgermeisters vom 7. Februar 1995 bewilligten Stallgebäude bezogen habe, die in östlicher Richtung an die Mastställe 5 und 6 anschlössen. Selbst wenn man aber in dem Bescheid auch darüber hinausgehende nachträgliche Bewilligungen sehen wollte, so würden sich diese nur auf die in der Niederschrift vom 4. Dezember 1996 angeführten Abweichungen, die die beschriebenen Abweichungen von der Baubewilligung vom 5. Juni 1976 hinsichtlich der Außenabmessungen nicht umfassten, beziehen.
44 Ein Teilkonsens unter Zugrundelegung des Bescheides vom 5. Juni 1976 für die Mastställe 5 und 6 sei schon deshalb zu verneinen, weil das geplante Stallgebäude eine Trennung in mehrere Ställe nicht vorgesehen habe (sondern nur Boxen innerhalb eines einheitlichen Stalles und einen diesen etwa halbierenden Spaltenboden) und auch sonst in mehrfacher Hinsicht (etwa hinsichtlich der in der Niederschrift vom 4. Dezember 1996 erwähnten abweichenden Bauweise und Dachkonstruktion) vom tatsächlich errichteten Stallgebäude abweiche. Die Baubewilligung vom 5. Juni 1976 sei daher durch die Errichtung des abweichenden Stallgebäudes nicht in Anspruch genommen worden und gemäß § 103 Abs. 1 NÖ Bauordnung 1976 spätestens fünf Jahre nach ihrer Erteilung (demnach am 5. Juni 1981) erloschen. Somit liege für das gesamte tatsächlich errichtete Schweinestallgebäude, das neben den Mastställen 5 und 6 auch den Maststall 7 umfasse, keine Baubewilligung vor.
45 § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 sehe vor, dass die Behörde den Abbruch eines Gebäudes anzuordnen habe, für das keine Baubewilligung vorliege. Das Verwaltungsgericht gehe davon aus, dass daneben nach § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 auch der Ausspruch eines Nutzungsverbotes für nicht bewilligte Bauwerke möglich sei und der Nachbar daher einen solchen Antrag zulässigerweise stellen könne. Der Wortlaut des § 35 Abs. 3 NÖ BO 2014 in der Fassung vor der Novelle LGBl. 50/2017 erwecke zwar den Eindruck, die Anwendung der Bestimmung setze das Vorliegen einer Baubewilligung (Bauanzeige) voraus und greife nur im Falle einer Nutzung zu einem anderen als dem bewilligten Zweck, während im Falle der gänzlichen Konsenslosigkeit des Bauwerks nur ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs. 2 Z 2 leg.cit. in Betracht käme. Mit der Novelle LGBl. 50/2017 sei jedoch eine "Klarstellung" (so der Motivenbericht zur Regierungsvorlage Ltg.-1378/B-23/3-2017) durch den Gesetzgeber im Sinne der hier vorgenommenen Auslegung erfolgt, sodass dem Antrag des Mitbeteiligten auf Erlassung eines Nutzungsverbotes (ergänzend zum bereits mit Bescheid des Bürgermeisters vom 28. Oktober 2015 ausgesprochenen Nutzungsverbot für den Maststall 7, sodass nunmehr die Nutzung des gesamten entgegen der Baubewilligung vom 5. Juni 1976 errichteten Stallgebäudes untersagt sei) für die beiden Mastställe 5 und 6 zu entsprechen und Spruchpunkt I.b) des Bescheides des Bürgermeisters (vom 11. Oktober 2016) entsprechend abzuändern sei. 46 In Bezug auf Spruchpunkt 1.b. des angefochtenen Erkenntnisses führte das Verwaltungsgericht aus, dass für den Hühnerstall unbestritten eine Baubewilligung vorliege, weshalb weder ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 noch ein Nutzungsverbot nach § 35 Abs. 3 leg. cit. in Betracht komme. Unabhängig vom Vorliegen einer Baubewilligung sei jedoch die Anordnung eines Nutzungsverbotes als Sicherungsmaßnahme nach § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 zum Schutz von Personen oder Sachen möglich. 47 Im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen zu der vom Hühnerstall ausgehenden Immissionsbelastung sei das Verwaltungsgericht der Auffassung, dass zwar nicht die vom Hühnerstall auf die Nachbargrundstücke wirkende Geruchsbelastung, wohl aber die Feinstaubbelastung Sicherungsmaßnahmen rechtfertige. Diesen Feststellungen zufolge liege eine Gesundheitsgefährdung durch Feinstaub ab einer Zusatzbelastung von 1 bis 3 % des durch das IG-L gegebenen Grenzwertes vor, wobei bei bereits bestehenden hohen Belastungen das Risiko einer Gesundheitsgefährdung bei weiterer Zunahme der Belastung nicht mehr so stark zunehme. Im Hinblick darauf, dass die gesamte Gemeinde P. in einem Feinstaub-Sanierungsgebiet liege, sei von einer hohen Grundbelastung auszugehen. Daher werde im vorliegenden Fall eine Zusatzbelastung von 3 % des IG-L-Grenzwertes, also 1,2 µg/m3, als Grenze für eine Gesundheitsgefährdung angenommen. Nachdem die Zusatzbelastung durch eine durch Tierhaltung gegebene Emissionsquelle linear von der Anzahl der gehaltenen Tiere abhänge, müsse die Anzahl der gehaltenen Hühner im Hühnerstall um 20 % reduziert werden, um diesen Wert zu erreichen.
48 Allerdings könne die Prüfung der Belastung in einem baupolizeilichen Verfahren nicht jene umfassende sein, die nach § 48 NÖ BO 2014 in einem Baubewilligungsverfahren stattzufinden habe. Es sei lediglich zu prüfen, ob vom Hühnerstall für sich alleine eine Gefahr für Personen oder Sachen ausgehe. 49 Die sonstige Belastungssituation finde in einem solchen Fall entgegen der Ansicht des Mitbeteiligten nur insoweit Berücksichtigung, als sich aus ihr eine Veränderung der konkreten Gefährlichkeit der baulichen Anlage ergebe. Im vorliegenden Fall sei dies auf Grund der Lage in einem Gebiet mit unbestritten hoher Geruchsbelastung (was zu einer Maskierung der Gerüche aus dem Hühnerstall und damit letztlich zur Irrelevanz dieser Geruchsbelastung führe) bzw. Feinstaubbelastung (was zu einer Annahme eines höheren Irrelevanzkriteriums für eine Gesundheitsbelastung, nämlich 3 % des IG-L-Grenzwertes führe) der Fall. Die konkrete (Vor-)Belastung durch andere Anlagen und die Prüfung der konkreten Auswirkung einer Anlage auf die insgesamt auf dem Nachbargrundstück verursachten Immissionen müssten aber bei Prüfung der Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 außer Betracht bleiben. Ansonsten wäre es etwa möglich, dass emissionsträchtige Anlagen durch die Erhöhung der Emissionen aus anderen Anlagen in der Umgebung plötzlich - als Teil von nur in ihrer Gesamtheit schädlichen Emissionen - eine Gefährdung darstellten und ihre Nutzung nach § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 untersagt werden könnte. Hätte der Gesetzgeber eine derart weitreichende Möglichkeit einer nachträglichen Nutzungsbeschränkung unabhängig vom Bestehen eines Baukonsenses gewollt, hätte er dies mit hinreichender Deutlichkeit (wie etwa der Bundesgesetzgeber in § 79 GewO 1994) zum Ausdruck bringen müssen.
50 Werde aber eine Gefährdung alleine durch Emissionen von einem Bauwerk bewirkt, so sei dieser durch Sicherungsmaßnahmen zu begegnen, und zwar auch dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Baukonsens bestehe und die Prüfung der Emissionsbelastung an sich Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens hätte sein müssen, diese aber faktisch nicht erfolgt sei. Dem Inhaber der Baubewilligung könne, auch wenn dieser über eine Baubewilligung verfüge, kein schrankenloses Recht zum Ausstoß von Emissionen zugebilligt werden. Dieses finde vielmehr seine Grenze dort, wo Personen oder Sachen erwiesenermaßen durch die von der baulichen Anlage ausgehenden Emissionen gefährdet und daher Schutz benötigen würden.
51 Aus diesem Grund sei Spruchpunkt I.c) des Bescheides des Bürgermeisters vom 11. Oktober 2016 um eine Beschränkung der Zahl der im Hühnerstall gehaltenen Hühner auf 1.360 (dies entspreche einer Reduktion um 20 %) als Sicherungsmaßnahme zu ergänzen. Das darüber hinausgehende Begehren des Mitbeteiligten auf Erlassung eines kompletten Nutzungsverbotes für den Hühnerstall sei im Hinblick auf die vorhandene Baubewilligung abzuweisen. 52 Die mit den baupolizeilichen Aufträgen ausgesprochenen "Aussetzungen" dieser Aufträge fänden allerdings im Gesetz keine Deckung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei zwar im Falle eines anhängigen Baubewilligungsverfahrens für bisher nicht bewilligte bauliche Anlagen die Vollstreckbarkeit eines darauf bezogenen baupolizeilichen Auftrages gehemmt, dies ändere aber nichts daran, dass nach § 34 Abs. 2 bzw. § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 die einzige Voraussetzung für die Erlassung eines Beseitigungs-, Herstellungs- oder Abbruchauftrages das Bestehen eines konsenswidrigen Zustandes (Abweichung von der Baubewilligung bzw. Fehlen einer solchen) sei. Ob der Bescheid sogleich vollstreckbar sei, stelle keine Vorfrage im Titelverfahren dar, sodass eine Aussetzung nach § 38 AVG nicht in Betracht komme. Somit seien die mit den Spruchpunkten I.b) und I.c) des Bescheides erteilten baupolizeilichen Aufträge ohne die vom Bürgermeister und in der Folge vom Gemeindevorstand zusätzlich ausgesprochenen "Aussetzungen" zu erteilen. 53 Die ordentliche Revision sei zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren Rechtsfragen zu lösen gewesen seien, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukomme: Dies sei zunächst die Frage, ob der Nachbar bei der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung des § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 hinsichtlich des Schweinestalles auch die Erlassung eines Nutzungsverbotes habe begehren können, obwohl für diesen Stall ein Baukonsens fehle. Insbesondere werfe der vorliegende Fall aber die Frage der Tragweite von Sicherungsmaßnahmen nach § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 auf, konkret, ob diese auch bei Vorliegen eines Baukonsenses angeordnet werden könnten, wenn eine Gesundheitsgefährdung des Nachbarn durch die konsentierte Anlage feststehe und die Zulässigkeit der Immissionsbelastung im vorangegangenen Baubewilligungsverfahren zu prüfen gewesen wäre, eine solche Prüfung jedoch faktisch nicht erfolgt sei. Dabei sei noch zu berücksichtigen, dass der Mitbeteiligte behaupte, seine Rechtsvorgänger seien dem Baubewilligungsverfahren nicht beigezogen worden.
54 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit der Erklärung, dass dieses insoweit angefochten werde, als der Beschwerde des Mitbeteiligten gegen den (oben genannten) Berufungsbescheid vom 15. Dezember 2018 teilweise Folge gegeben und die Spruchpunkte I.b) und I.c) des erstinstanzlichen Bescheides vom 11. Oktober 2016 abgeändert worden seien, sohin dass das Erkenntnis zur Gänze im Spruchpunkt 1.bekämpft werde. In dessen Spruchpunkt 4. werde es hingegen nicht angefochten. 55 Der Mitbeteiligte und A. erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
56 Vorauszuschicken ist, dass das VwGG den Eintritt als mitbeteiligte Partei auf Seiten des Revisionswerbers nicht kennt. Die Stellung als Mitbeteiligter setzt vielmehr rechtlich geschützte Interessen im Widerspruch zur Interessenlage des Revisionswerbers voraus (vgl. etwa VwGH 24.4.2018, Ra 2017/05/0215, mwN). Im Hinblick darauf war der von ihm als Revisionsbeantwortung eingebrachte Schriftsatz vom 17. Dezember 2018, in dem von ihm erklärt wird, sich großteils den Ausführungen der revisionswerbenden Partei anzuschließen, zurückzuweisen.
57 Die vorliegende Revision erweist sich in Anbetracht der im angefochtenen Erkenntnis in Bezug auf die Zulässigkeit einer ordentlichen Revision aufgeworfenen und in der Revision näher dargestellten Rechtsfragen als zulässig.
58 Die Revision führt in Bezug auf die Abänderung des Spruchpunktes I.c) des erstinstanzlichen Bescheides betreffend den dort genannten Hühnerstall (Legehennenstall) durch das angefochtene Erkenntnis (Spruchpunkt 1.b.) im Wesentlichen aus, dass das Verwaltungsgericht die Bestimmung des § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 unrichtig ausgelegt habe. Von den in dieser Bestimmung erwähnten Sicherungsmaßnahmen, die im Hinblick auf den Bauzustand und die damit verbundenen Auswirkungen zur Einhaltung eines Baukonsenses bzw. die NÖ BO 2014 selbst rasch zu erlassen seien, sei die nachträgliche Abänderung rechtskräftig erteilter Baubewilligungen für Bauvorhaben, die dann auch errichtet worden seien, zu unterscheiden. Für die nachträgliche Änderung oder Einschränkung eines rechtskräftigen Baukonsenses bzw. die spätere Erteilung von zusätzlichen Auflagen zum Emissions- und Immissionsschutz, wie dies unter anderem § 79 Gewerbeordnung 1994 oder § 21a Wasserrechtsgesetz 1959 vorsehe, bedürfte es einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung. Zwar habe die NÖ Bauordnung 1996 (NÖ BauO 1996) in § 32 die Verpflichtung der Baubehörde normiert, für bewilligte nichtgewerbliche Betriebsanlagen unter bestimmten Voraussetzungen nachträgliche Auflagen als Ergänzung der Baubewilligung vorzuschreiben, um dem Emissionsschutz des § 48 leg. cit. zu entsprechen. Eine dem § 32 leg. cit. entsprechende Bestimmung sei jedoch offensichtlich bewusst nicht in die NÖ BO 2014 aufgenommen worden, die keine Regelung treffe, die es den Baubehörden ermöglichte, eine Baubewilligung aus Sicht des Immissionsschutzes zu Gunsten von Nachbarn (§ 48 NÖ BO 2014) nachträglich durch Erteilung von Auflagen einzuschränken oder andere Einschränkungen der Betriebsausübung vorzunehmen. § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 bilde daher keine Rechtsgrundlage dafür, dass entgegen dem Baubewilligungsbescheid die Tierhaltung im Hühnerstall auf
1.360 Stück Hühner dauerhaft eingeschränkt werde.
59 Ferner stehe zwar nach der NÖ BO 2014 die Anhängigkeit eines Bauansuchens der Erteilung eines Abbruch- oder Instandsetzungsauftrages nicht entgegen, ein solcher Auftrag dürfe jedoch erst nach rechtskräftiger Abweisung oder Zurückweisung eines nachträglichen (anhängigen) Bauansuchens vollstreckt werden (Hinweis auf hg. Judikatur). Es sei aufgrund der NÖ BO 2014 nicht ausgeschlossen, sondern zulässig, dass in baupolizeilichen Auftragsbescheiden die Hemmung bzw. Aussetzung eines baupolizeilichen Auftrages festgehalten bzw. angeordnet werde, wenn bereits ein nachträgliches Baubewilligungsansuchen betreffend das auftragsgegenständliche Bauwerk anhängig sei bzw. zeitnah um eine nachträgliche Baubewilligung eingekommen werde. Das Verwaltungsgericht habe daher zu Unrecht den in Spruchpunkt I.c) des erstinstanzlichen Bescheides getroffenen Ausspruch der Aussetzung (Hemmung) des Auftrages in Ansehung der Zwangsentlüftungsanlage aufgehoben.
60 In Bezug auf die Abänderung des Spruchpunktes I.b) des erstinstanzlichen Bescheides betreffend die dort genannten Schweinemastställe durch das angefochtene Erkenntnis (Spruchpunkt 1.a.) führt die Revision im Wesentlichen aus, dass das Verwaltungsgericht auch den Ausspruch der Aussetzung (Hemmung) der Vollstreckbarkeit des Auftrages in Ansehung der für diese Ställe eingebauten Zwangsentlüftungsanlage in Verkennung des § 35 Abs. 2 NÖ BO 2014 zu Unrecht aufgehoben habe, wobei auf die diesbezüglichen Revisionsausführungen im Zusammenhang mit dem Hühnerstall verwiesen wurde.
61 Was die in Abänderung des Spruchpunktes I.b) des erstinstanzlichen Bescheides angeordnete Untersagung der Nutzung der Mastställe 5 und 6 anlange, so sei festzuhalten, dass entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichtes vom rechtskräftigen baupolizeilichen Auftragsbescheid des Bürgermeisters vom 28. Oktober 2015, der in einem nur aufgrund von Beschwerden, nicht jedoch aufgrund von Anträgen - von Amts wegen - eingeleiteten Verfahren erlassen worden sei, eine Bindungswirkung ausgehe, sodass das Verwaltungsgericht aufgrund dieses Bescheides als res iudicata den Berufungsbescheid in Ansehung der Mastställe 5 und 6 hätte bestätigen müssen. Wenn auch das Stallgebäude von den Rechtsvorgängern des A. anders als mit Bescheid des Bürgermeisters vom 5. Juni 1976 bewilligt ausgeführt worden sei - womit das Verwaltungsgericht die Untersagung der Nutzung der Mastställe überdies begründe (rechtliches "aliud") -, so habe im Zusammenhang mit der Fertigstellungsanzeige am 4. Dezember 1996 eine Kollaudierungsverhandlung stattgefunden, bei der auch die als Mastställe 5, 6 und 7 bezeichneten Schweineställe im Rahmen der Überprüfung diverser Baubewilligungsbescheide - so auch des Bescheides vom 5. Juni 1976 - besichtigt worden seien. Die Rechtsvorgänger des A. hätten daher davon ausgehen können und nach den damaligen baurechtlichen Vorschriften auch darauf vertrauen dürfen, dass letztlich diese Abänderungen als geringfügig genehmigt worden seien. Setze allerdings die Behörde einen Vertrauenstatbestand schon vor Jahrzehnten, dürfe - auch unter Bedachtnahme auf die Intentionen des neu geschaffenen (wenn auch eine andere Materie regelnden) § 6 Abs. 7 NÖ BO 2014 - davon ausgegangen werden, dass die Baubehörde an diesen Rechtsschein gebunden sei und dass sohin eine nachträgliche Genehmigung für die Mastställe 5 und 6 vorliege.
62 Entgegen der weiteren Begründung des Verwaltungsgerichtes, dass in Ansehung der Mastställe 5 und 6 im Hinblick darauf, dass ein einheitliches Stallgebäude mit drei Ställen vorgesehen gewesen sei, kein Teilkonsens vorliegen könne, sei auf jeden Fall von einem Teilkonsens in Bezug auf diese beiden Mastställe auszugehen. Der seinerzeit mit Bescheid vom 5. Juni 1976 bewilligte Schweinemaststall sei in Form von drei gegliederten Ställen, teilweise länger und kürzer, mit Mehrflächen von rund 49,6 m2, errichtet worden. Ungeachtet des Umstandes der Kollaudierungsverhandlung vom 4. Dezember 1996 sei nun zu berücksichtigen, dass der VwGH in seiner jüngeren Rechtsprechung seit dem Jahre 2008 bzw. 2010 ausspreche, dass größere Abweichungen von einem bewilligten Bauwerk auch dann nicht als bewilligt gälten, wenn in einem nachträglichen Benützungsbewilligungsverfahren einfacher Art (ohne ausdrückliches nachträgliches Baubewilligungsverfahren) die Änderung genehmigt worden sei. In diesem Sinne sei davon auszugehen, dass der Maststall 7 (mit rund 47,6 m2 als Mehrfläche) nicht bewilligt worden sei, aber die anderen Mastställe 5 und 6 vom Baukonsens und der Kollaudierungsverhandlung umfasst seien. Eine spätere, teilweise auch zu einer anderen Bauordnung aufgekommene Rechtsprechung könne nicht dazu führen, dass wegen allenfalls etwas größerer Abweichungen des errichteten Bauwerkes von der seinerzeitigen Baubewilligung trotz Kollaudierungsverhandlung mit nachträglichem Konsens nunmehr die gesamte Baubewilligung als erloschen und die gesamte errichtete Baulichkeit als konsenslos gälten. Diesbezüglich sei der Baubewilligungsbescheid vom 5. Juni 1976 nicht erloschen, sondern nach wie vor aufrecht, sodass das Verwaltungsgericht zu Unrecht eine fehlende Baubewilligung für die Mastställe 5 und 6 angenommen habe. 63 Dazu ist Folgendes auszuführen:
Zur anzuwendenden Rechtslage:
64 Das Verwaltungsgericht hatte seiner Entscheidung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses zugrunde zu legen (vgl. etwa VwGH 27.2.2019, Ra 2018/05/0001, mwN).
65 Zu diesem Zeitpunkt stand die NÖ BO 2014, LGBl. Nr. 1/2015, in der Fassung LGBl. Nr. 12/2018 - dadurch wurde die NÖ BO 2014 in ihren §§ 5 und 18 geändert - in Geltung. Dem ist die Änderung der NÖ BO 2014 durch LGBl. Nr. 50/2017 vorangegangen, wodurch unter anderem § 34 und § 35 NÖ BO 2014 novelliert wurden. 66 Gemäß § 70 Abs. 10 NÖ BO 2014 sind die am Tag des Inkrafttretens der Änderung der NÖ BO 2014, LGBl. Nr. 50/2017, - dies war am 13. Juli 2017 - anhängigen Verfahren nach den bisherigen Bestimmungen zu Ende zu führen. In Anbetracht der oben genannten, vom Mitbeteiligten im Jahr 2016 gestellten Anträge auf Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages ist für die Beurteilung des Revisionsfalles daher insoweit die NÖ BO 2014 in der Fassung LGBl. Nr. 106/2016 maßgeblich.
67 § 34 und § 35 NÖ BO 2014 lauten:
"§ 34
Vermeidung und Behebung von Baugebrechen
(1) Der Eigentümer eines Bauwerks hat dafür zu sorgen, dass dieses in einem der Bewilligung (§ 23) oder der Anzeige (§ 15) entsprechenden Zustand ausgeführt und erhalten und nur zu den bewilligten oder angezeigten Zwecken (z. B. landwirtschaftlicher Betrieb bei landwirtschaftlichem Wohngebäude) genutzt wird. Er hat Baugebrechen zu beheben.
(2) Kommt der Eigentümer eines Bauwerks seiner Verpflichtung nach Abs. 1 nicht nach, hat die Baubehörde nach Überprüfung des Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15, unter Gewährung einer angemessenen Frist, die Behebung des Baugebrechens zu verfügen.
Die Baubehörde darf in diesem Fall
- -
die Überprüfung selbst durchführen oder durch Sachverständige durchführen lassen,
- -
die Vornahme von Untersuchungen und
- -
die Vorlage von Gutachten anordnen.
(3) Den Organen der Baubehörde und den beauftragten Sachverständigen ist der Zutritt zu allen Teilen der Bauwerke an Werktagen zur Tageszeit, bei Gefahr im Verzug auch an Sonn- und Feiertagen sowie während der Nachtzeit zu gestatten. Wenn nötig, ist dem Eigentümer mit Bescheid diese Verpflichtung aufzutragen."
"§ 35
Sicherungsmaßnahmen und Abbruchauftrag
(1) Die Baubehörde hat alle Sicherungsmaßnahmen, die zum Schutz von Personen und Sachen erforderlich sind, insbesondere die Untersagung der Nutzung sowie die Räumung von Gebäuden oder Teilen davon anzuordnen.
(2) Die Baubehörde hat den Abbruch eines Bauwerks ungeachtet eines anhängigen Antrages nach § 14 oder einer anhängigen Anzeige nach § 15 anzuordnen, wenn
1. mehr als die Hälfte des voll ausgebauten umbauten Raumes eines Gebäudes durch Baugebrechen unbenützbar geworden ist und der Eigentümer einem Auftrag nach § 34 Abs. 2 innerhalb der ihm darin gewährten Frist nicht entsprochen hat oder
2. für das Bauwerk keine Baubewilligung (§ 23) oder Anzeige (§ 15) vorliegt.
Für andere Vorhaben gilt Z 2 sinngemäß.
(3) Die Baubehörde hat die Nutzung eines Bauwerks zu einem anderen als dem bewilligten oder aus der Anzeige (§ 15) zu ersehenden Verwendungszweck zu verbieten. Abs. 1 und 2 sowie § 34 Abs. 1 und 2 bleiben davon unberührt."
Zu den Mastställen (Spruchpunkt 1.a. des angefochtenen Erkenntnisses):
68 Die Revision bekämpft die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, dass in Bezug auf diese Ställe kein Baukonsens vorliege, mit dem Vorbringen, dass in der Kollaudierungsverhandlung am 4. Dezember 1996 auch die (nunmehr) als Mastställe 5, 6 und 7 bezeichneten Schweineställe besichtigt und in der Folge nachträgliche Baubewilligungsansuchen gestellt worden seien. Unabhängig davon, ob die nachträglichen Bewilligungen Gegenstand des Kollaudierungsbescheides vom 23. Dezember 1996 gewesen seien, hätten die Rechtsvorgänger des A. bzw. dieser selbst davon ausgehen können, dass letztlich diese Abänderungen als geringfügig genehmigt worden seien. 69 Zu diesem Vorbringen ist zunächst auszuführen, dass nach der hg. Rechtsprechung eine Baubewilligung für ein durch seine Größe und Lage bestimmtes Vorhaben erteilt wird, sodass ein Abweichen hievon - jedenfalls bei einer nicht bloß geringfügigen Verschiebung des Bauwerkes (vgl. etwa VwGH 3.7.2001, 2001/05/0072) - ein rechtliches "aliud" darstellt, welches eine neuerliche Baubewilligung erfordert (vgl. etwa VwGH 24.2.2016, Ro 2015/05/0012, mwN).
70 Auf dem Boden dieser Rechtsprechung kann dem Verwaltungsgericht nicht entgegengetreten werden, wenn es in der Errichtung des gegenüber der erteilten Baubewilligung um 8,605 m längeren und 0,785 m schmäleren Stallgebäudes (dieser entspricht in etwa den heutigen Mastställen 5, 6 und 7) ein "aliud" erblickt hat.
71 Wie das Verwaltungsgericht insoweit zutreffend ausführt, kann auch aus dem Benützungsbewilligungsbescheid vom 23. Dezember 1996 keine nachträgliche Bewilligung dieser Abweichungen abgeleitet werden. Denn dem Spruch dieses Bescheides ist unmissverständlich zu entnehmen, dass die Benützungsbewilligung nur für den Einbau eines Schweinemaststalles für 206 Mastschweine und 108 Ferkel erteilt wurde (dieser entspricht in etwa den heutigen Mastställen 1, 2, 3 und 4). Verdeutlicht wird dieser Umstand insbesondere auch dadurch, dass in der linken oberen Ecke des Bescheides die Geschäftszahl des Baubewilligungsbescheides vom 7. Februar 1995 betreffend den Schweinemaststall (B-81/1994) angeführt ist. Die im Bescheid überdies ausgesprochene nachträgliche Genehmigung von in der Niederschrift angeführten Abweichungen bezieht sich aufgrund der angeführten Geschäftszahl demnach ebenfalls nur auf Abweichungen im Zusammenhang mit der Errichtung jenes Schweinemaststalles (Mastställe 1, 2, 3 und 4), nicht jedoch auf die Abweichungen betreffend den "aliud"-Schweinestall (Mastställe 5, 6 und 7). 72 Dem Vorbringen des Gemeindevorstandes, es bestehe zumindest ein Teilkonsens für die Mastställe 5 und 6, ist zu entgegen, dass aus dem dem Baubewilligungsansuchen für die Schweinestallungen samt Silo, Düngerstätte und Jauchegrube vom 16. April 1976 beigelegten Einreichplan hervorgeht, dass es sich bei den Mastställen 5, 6 und 7 um ein einheitliches Bauwerk handelt. Aufgrund der Einheitlichkeit dieses Bauwerkes kommt daher die Annahme eines Teilkonsenses für die Mastställe 5 und 6 nicht in Betracht.
73 Somit kann dem Verwaltungsgericht nicht entgegengetreten werden, wenn es unter Hinweis auf § 103 Abs. 1 NÖ Bauordnung 1976 zum Ergebnis gelangt ist, dass für das hier in Rede stehende, tatsächlich errichtete Stallgebäude keine Baubewilligung vorliegt. 74 Wenn die Revision vorbringt, dass vom rechtskräftigen Bescheid des Bürgermeisters vom 28. Oktober 2015 eine Bindungswirkung ausgehe und im Hinblick darauf das Verwaltungsgericht den Berufungsbescheid in Ansehung der Mastställe 5 und 6 hätte bestätigen müssen, so ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger hg. Judikatur grundsätzlich die Begründung eines Bescheides nicht der Rechtskraft fähig ist und damit keine Bindungswirkung entfaltet. Was Gegenstand eines in Rechtskraft erwachsenen Bescheides einer Behörde ist, bestimmt sich ausschließlich nach dem Inhalt des Spruches des Bescheides. Nur er erlangt rechtliche Geltung (Verbindlichkeit) und legt dadurch die Grenzen der Rechtskraft fest. Die Bescheidbegründung spielt hiefür nur insoweit eine Rolle, als (auch) sie zu der (nach den für Gesetze maßgebenden Regeln vorzunehmenden) Auslegung (Deutung), nicht aber zur Ergänzung eines in sich unklaren Spruches heranzuziehen ist (vgl. etwa VwGH 8.3.2019, Ra 2019/11/0024, mwN). Wenn somit der Spruch eines Bescheides für sich beurteilt keine Zweifel an seinem Inhalt offen lässt, dann sind Begründungselemente nicht etwa als Auslegungsbehelf heranzuziehen (vgl. etwa VwGH 26.9.2017, Fe 2016/05/0001, mwN). 75 Im vorliegenden Fall ergeben sich keine Zweifel am Inhalt des Spruches des Bescheides vom 28. Oktober 2015. Daraus ergibt sich unmissverständlich, dass sich das darin ausgesprochene Nutzungsverbot nicht auf die Mastställe 5 und 6, sondern (u.a.) auf den Maststall 7 bezieht. Über die Mastställe 5 und 6 wurde damit nicht abgesprochen.
76 Der behauptete Widerspruch des angefochtenen Erkenntnisses zur hg. Judikatur betreffend die Bindungswirkung rechtskräftiger Bescheide ist daher nicht ersichtlich.
77 Soweit sich die Revision in diesem Umfang gegen Spruchpunkt 1.a. des angefochtenen Erkenntnisses richtet, erweist sie sich daher als unbegründet, weshalb sie insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
Zum Hühnerstall (Spruchpunkt 1.b. des angefochtenen Erkenntnisses):
78 Diesbezüglich vertritt das Verwaltungsgericht die Auffassung, dass zwar in Anbetracht des Vorliegens einer Baubewilligung für diesen Stall weder ein Abbruchauftrag nach § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 noch ein Nutzungsverbot gemäß § 35 Abs. 3 leg. cit. in Betracht komme. Unabhängig vom Vorliegen einer Baubewilligung sei jedoch die Anordnung eines Nutzungsverbotes als Sicherungsmaßnahme nach § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 zum Schutz von Personen oder Sachen möglich. Im Hinblick auf die vom Hühnerstall ausgehende Feinstaubbelastung sei die Beschränkung der Zahl der im Hühnerstall gehaltenen Hühner auf 1.360 (dies entspreche einer Reduktion um 20 %) als Sicherungsmaßnahme anzuordnen. Diese Auffassung des Verwaltungsgerichtes bekämpft die Revision (u.a.) mit dem Vorbringen, dass § 35 Abs. 1 NÖ BO keine Rechtsgrundlage dafür bilde, eine Baubewilligung aus Sicht des Immissionsschutzes zu Gunsten von Nachbarn durch Erteilung von Auflagen nachträglich einzuschränken oder andere Einschränkungen der Betriebsausübung vorzunehmen.
79 Dazu ist Folgendes auszuführen:
Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Sicherungsmaßnahmen im Sinne des § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 einer allfälligen Beseitigung von in ihrer baulichen Substanz wesentlich beeinträchtigten oder rechtswidrigen Bauwerken dienen (vgl. in diesem Zusammenhang den Motivenbericht zu § 35 NÖ BO 2014 in der Stammfassung, Ltg.-477/B- 23/2-2014). Eine Änderung einer rechtskräftigen Baubewilligung sieht die Bestimmung nicht vor.
80 Das Wesen einer Auflage - dabei handelt es sich um eine Nebenbestimmung eines Bescheides, die eine Willensäußerung der Behörde darstellt und dem Hauptinhalt des Bescheidspruches beigefügt wird (vgl. etwa VwGH 21.5.2007, 2006/05/0256) - besteht darin, dass mit einem nach dem Hauptinhalt den Antragsteller begünstigenden rechtsgestaltenden Bescheid auch konkrete belastende Gebote oder Verbote verbunden werden. Durch eine Auflage wird der Träger des im Bescheid eingeräumten Rechtes für den Fall dessen Inanspruchnahme zu einem bestimmten Verhalten, also zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, verpflichtet (vgl. etwa VwGH 25.4.2019, Ra 2018/22/0272, mwN). Wie der übrige Inhalt eines Bescheides unterliegen auch Nebenbestimmungen dem Legalitätsgebot. Die Beisetzung einer Nebenbestimmung eines Verwaltungsaktes ist daher nur dann zulässig, wenn dies das Gesetz bestimmt (vgl. etwa VwGH 25.9.2018, Ra 2017/05/0267, mwN). 81 Auf dem Boden der im angefochtenen Erkenntnis getroffenen Feststellungen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bausubstanz des Hühnerstalles wesentlich beeinträchtigt ist oder ein rechtswidriges Bauwerk vorliegt. Dass die Anordnung einer Sicherungsmaßnahme im Sinne des § 35 Abs. 1 NÖ BO 2014 in Frage kommt, ist daher nicht ersichtlich. Bei der vom Verwaltungsgericht angeordneten Verpflichtung zur Reduktion der Anzahl der Hühner handelt es sich auch nicht um eine derartige Sicherungsmaßnahme, sondern dem Wesen nach um eine aufgrund der vom Hühnerstall ausgehenden erhöhten Feinstaubbelastung nachträglich erteilte Auflage, also die Änderung der rechtskräftigen Baubewilligung. 82 Die NÖ BO 2014 enthält (anders als dies etwa § 46 Abs. 1 Oö. Bauordnung 1994 ermöglicht) keine normative Grundlage für die nachträgliche Erteilung einer Auflage. Auf andere gesetzliche Bestimmungen hat sich das Verwaltungsgericht nicht gestützt. 83 Das angefochtene Erkenntnis war daher im Umfang des Spruchpunktes 1.b. letzter Satz gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
84 Was die ersatzlose Behebung des Ausspruches der Aussetzung der Anordnungen in Bezug auf die Mastställe und den Hühnerstall anlangt, so ist darauf hinzuweisen, dass die NÖ BO 2014 keine Grundlage dafür enthält, dass ein Auftrag "ausgesetzt" (dem Inhalt nach aufschiebend bedingt) erteilt werden kann. Das Verwaltungsgericht hat daher alle "Aussetzungen der Anordnungen" zu Recht behoben.
85 Auch in diesem Umfang war die Revision daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
86 Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014. Gemäß § 47 Abs. 4 VwGG hat der Gemeindevorstand in dem hier vorliegenden Fall einer Amtsrevision gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG keinen Anspruch auf Aufwandersatz, weshalb der diesbezügliche Antrag abzuweisen war (vgl. etwa VwGH 26.2.2019, Ra 2018/02/0116, mwN).
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2019050014_20200626J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019050014.J00 | Ro 2019/05/0014 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019050014_20200626J00/JWT_2019050014_20200626J00.html | 1,593,129,600,000 | 1,934 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Die Mitbeteiligte beantragte mit Schreiben vom 15. Juli 2016 sowie mit Formularansuchen vom 24. Oktober 2016 die (nachträgliche) Baubewilligung für zwei bestehende Holzhütten auf ihrem als Grünland gewidmeten Grundstück. Die Hütten bestünden bereits seit ca. 40 Jahren. Sie befänden sich im Nahbereich des Hauptgebäudes an den einen Bestandteil des Anwesens bildenden Teichanlagen und würden für Erholungszwecke bzw. die Teichnutzung verwendet.
2 Mit Bescheid vom 19. Juni 2017 wies der Bürgermeister der Gemeinde Eberstalzell das Bauansuchen wegen Widmungswidrigkeit ab. Außerdem trug er der Mitbeteiligten gemäß § 49 Abs. 1 Oö. Bauordnung 1994 - Oö. BauO 1994 auf, die beiden konsenslos errichteten Hütten (Gartenhütte und Lager) innerhalb von acht Monaten ab Rechtskraft des Bescheides zu beseitigen und den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen.
3 Die von der Mitbeteiligten dagegen erhobene Berufung wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 15. September 2017 ab.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 14. Jänner 2019 gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) der von der Mitbeteiligten dagegen erhobenen Beschwerde - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am Anwesen der Mitbeteiligten und mündlicher Verkündung der Entscheidung - statt und behob den Berufungsbescheid der belangten Behörde. Weiters sprach es aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
5 Die belangte Behörde stellte fristgerecht einen Antrag auf Ausfertigung des Erkenntnisses gemäß § 29 Abs. 2a VwGVG.
6 Das Verwaltungsgericht ging in dieser Entscheidung im Wesentlichen davon aus, der Antrag der Mitbeteiligten auf (nachträgliche) Baubewilligung umfasse den Neubau einer Gartenhütte mit einem Grundausmaß von rund 22 m² sowie einer Gerätehütte mit einem Grundausmaß von rund 7 m² auf dem Grundstück der Mitbeteiligten. Die beiden Hütten seien etwa 120 m von der Hofstatt der Landwirtschaft entfernt situiert und dienten Freizeit- und Erholungszwecken. Das Baugrundstück sei nach dem aktuellen Flächenwidmungsplan als Grünland (Land- und Forstwirtschaft) gewidmet. Es sei Gutsbestandteil der von der Mitbeteiligten auf einer näher bezeichneten Liegenschaft betriebenen Landwirtschaft „T“ im Ausmaß von rund 20 ha.
7 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, zwischen den Parteien sei ausschließlich strittig, ob die beiden verfahrensgegenständlichen Hütten „das Wohnumfeld land- und forstwirtschaftlicher Gebäude ergänzende infrastrukturelle Bauwerke und Anlagen“ gemäß § 30 Abs. 5 dritter Satz Oö. Raumordnungsgesetz 1994 - Oö. ROG 1994 darstellten, deren Errichtung im Grünland jedenfalls zulässig sei. Dies sei zu bejahen. Es handle sich bei den beiden Hütten um privilegierte Infrastrukturbauten im Sinne des § 30 Abs. 5 dritter Satz Oö. ROG 1994. Der Abstand der beiden Hütten von etwa 120 m zur Hofstatt der Landwirtschaft schade nicht, weil der Landesgesetzgeber - anders als bei Auszugshäusern iSd § 30 Abs. 5 vierter Satz Oö. ROG 1994 - keine Beschränkung des zulässigen Errichtungsortes für jene infrastrukturellen Bauten und Anlagen vorgesehen habe. Der Gesetzgeber habe diese Bauwerke und Anlagen nicht lokal, sondern ausschließlich hinsichtlich der durch diese bebauten Fläche beschränkt. Der Gesetzgeber habe durch die typisierende demonstrative Aufzählung einzelner Infrastruktureinrichtungen normativ festlegen wollen, welche Typen von infrastrukturellen Bauwerken und Anlagen jedenfalls im Grünland zulässig sein sollten.
8 Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass es zu der durch die Oö. Raumordnungsgesetz-Novelle 2015 geschaffenen vereinfachten Möglichkeit der Errichtung von infrastrukturellen Bauten und Anlagen im Grünland nach § 30 Abs. 5 dritter Satz Oö. ROG 1994 zur „Ergänzung des Wohnumfeldes“ land- und forstwirtschaftlicher Gebäude noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes gebe. Der Beurteilung der Frage, welchen infrastrukturellen Bauwerken und Anlagen in welchem Umfang und Bereich eine derartige Privilegierung zukomme, komme über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung für die Eigentümer bestehender land- und forstwirtschaftlicher Gebäude im Grünland in Oberösterreich zu.
9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision der Oberösterreichischen Landesregierung. Die Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung. Die belangte Behörde nahm die Revision zur Kenntnis und verwies auf die Begründung ihres abweisenden Bescheides.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
10 Die Revision erweist sich im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht und von der Revision aufgeworfene Frage, wann iSd § 30 Abs. 5 dritter Satz Oö. ROG 1994 von das Wohnumfeld land- und forstwirtschaftlicher Gebäude ergänzenden infrastrukturellen Bauwerken und Anlagen gesprochen werden kann, als zulässig. Sie ist auch berechtigt.
11 § 30 Abs. 5 Oö. ROG 1994, LGBl. Nr. 114/1993 idF LGBl. Nr. 69/2015, lautet:
„(5) Im Grünland dürfen nur Bauwerke und Anlagen errichtet werden, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen (Abs. 2 bis 4). Die Notwendigkeit von land- und forstwirtschaftlichen Neu- und Zubauten, ausgenommen Ersatzgebäude, liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn eine geplante Nutzung auch in einem nach Abs. 6 bis 8 verwendeten Gebäude oder Gebäudeteil möglich wäre. Jedenfalls zulässig sind das Wohnumfeld land- und forstwirtschaftlicher Gebäude ergänzende infrastrukturelle Bauwerke und Anlagen (wie Carports, Garten- und Gerätehütten, Schwimmbecken) mit jeweils höchstens 50 m² bebauter Fläche, insgesamt jedoch höchstens 100 m² bebauter Fläche, sofern ein solcher Bedarf zweckmäßigerweise nicht im Bestand sichergestellt werden kann. Auszugshäuser für Übergeber bzw. Übernehmer dürfen nur errichtet werden, wenn eine Auszugssituation vorliegt, die Wohnbedürfnisse im Zusammenhang mit Betriebsübergaben nicht im land- und forstwirtschaftlichen Baubestand sichergestellt werden können, ein Zubau nicht möglich ist und die Errichtung im unmittelbaren Nahbereich des land- und forstwirtschaftlichen Hauptgebäudes erfolgt; die Ver- und Entsorgung muss sichergestellt sein. Die Eröffnung einer eigenen Einlagezahl für das Auszugshaus im Grundbuch ist unzulässig; § 9 Abs. 6 Oö. Bauordnung 1994 gilt sinngemäß.“
12 Die Erläuterungen zur Oö. Raumordnungsgesetz-Novelle 2015, LGBl. Nr. 69/2015, zu § 30 Abs. 5 Oö. ROG 1994 lauten (vgl. ErläutRV 1381/2015 BlgOöLT 27. GP 21):
„Abs. 5 zweiter Satz enthält eine Klarstellung, dass eine gemäß dem ersten Satz dieser Bestimmung geforderte Notwendigkeit jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn die geplante Nutzung auch in einem bereits nach Abs. 6 bis 8 verwendeten Gebäude oder Gebäudeteil möglich wäre. Ausgenommen sind Ersatzgebäude, die jedoch in der Dimension und Nutzung nicht wesentlich vom Gebäude des Altbestandes abweichen dürfen.
Abs. 5 dritter Satz stellt eine raumordnungsrechtliche Reaktion auf den land- und forstwirtschaftlichen Strukturwandel dar. In bestehenden land- und forstwirtschaftlichen Gebäuden soll ein zeitgemäßes Wohnen ermöglicht werden. Dies erfolgt durch die nunmehr mögliche Errichtung von das Wohnumfeld land- und forstwirtschaftlicher Gebäude ergänzenden infrastrukturellen Bauwerken und Anlagen. Damit sind in der Regel Carports, Garten- und Gerätehütten, Swimmingpools etc. zu verstehen. Die Errichtung dieser Bauwerke und Anlagen ist allerdings nur unter den festgelegten einschränkenden Voraussetzungen zulässig, dass diese zweckmäßigerweise in der bestehenden Bausubstanz nicht möglich ist. Garagen und Heizräume etwa sind grundsätzlich im Bestand unterzubringen, während dies bei einer Gartenhütte, einem Carport oder einem Swimmingpool nicht denkbar ist. Allerdings wurde für diese Bauwerke und Anlagen die bebaute Fläche jeder einzelnen Anlage mit 50 m² begrenzt. Insgesamt dürfen mehrere das Wohnumfeld ergänzende Bauwerke und Anlagen das Ausmaß von 100 m² bebaute Fläche nicht überschreiten. Diese privilegierenden Bestimmungen sollen auch für Nutzungen nach Abs. 6 und 8 zur Anwendung kommen, was durch die entsprechenden Verweise im Abs. 6 und 8 klargestellt wird. Da die Errichtung dieser Bauwerke und Anlagen unter den gegebenen Voraussetzungen ausdrücklich gesetzlich erlaubt ist, ergibt sich auch eine Verwaltungsvereinfachung durch den Entfall zahlreicher agrartechnischer Gutachten, die in solchen Verfahren einzuholen wären.
Die übrigen Sätze des Abs. 5 regeln eine mögliche Errichtung von Auszugshäusern im Rahmen des Ausgedinges. Bisher war dies nur für Übergeber möglich. In der Realität aber werden Auszugshäuser nicht nur durch Übergeber, sondern oftmals auch durch Übernehmer errichtet. Um diesem Umstand Rechnung zu tragen, dürfen nunmehr im Zusammenhang mit Betriebsübergaben Auszugshäuser sowohl von Übergebern als auch von Übernehmern errichtet werden, was zu einer Erleichterung der landwirtschaftlichen Betriebsübergabe führen soll. Eine Auszugssituation liegt nach der derzeit gängigen Verwaltungspraxis ua. vor, wenn der Übergeber ein Lebensalter erreicht hat, das fünf Jahre vor dem durchschnittlichen Regelpensionsalter laut der jährlich verlautbarten Statistik der Sozialversicherungsanstalt der Bauern liegt.“
13 Die Revisionswerberin führt aus, bei der gebotenen teleologischen Auslegung der Privilegierung (Verzicht auf die ansonsten gemäß § 30 Abs. 5 Oö. ROG 1994 ganz allgemein erforderliche Prüfung der unbedingten landwirtschaftlichen Notwendigkeit solcher Bauwerke) sei davon auszugehen, dass diese Bauwerke, soweit sie nicht im Altbestand untergebracht werden könnten, zumindest im Nahbereich des Bestandsgebäudes zu errichten seien. Die Bestimmung sei - als Ausnahmeregelung - insgesamt einschränkend auszulegen. Es sei daher etwa vergleichbar zur Regelung betreffend Auszugshäuser „ein möglichstes Naheverhältnis“ zum Gebäudebestand zu fordern.
14 Grundsätzlich trifft es zu, dass auf als Grünland gewidmeten Grundstücken nur solche Bauwerke und Anlagen errichtet werden dürfen, die nötig sind, um diese bestimmungsgemäß zu nutzen. „Bestimmungsgemäß“ bedeutet, dass die bauliche Anlage zur widmungsgemäßen Nutzung des Grundstückes notwendig ist. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist an diesen Begriff ein strenger Maßstab anzulegen; eine bloße „Nützlichkeit“ der Bauten und Anlagen ist nicht ausreichend (vgl. VwGH 3.10.2019, Ra 2019/05/0283; 20.10.2015, 2013/05/0172, mwN).
15 Mit der Oö. Raumordnungsgesetz-Novelle 2015, LGBl. Nr. 69/2015, wurde allerdings in § 30 Abs. 5 dritter Satz Oö. ROG 1994 vorgesehen, dass das Wohnumfeld land- und forstwirtschaftlicher Gebäude ergänzende infrastrukturelle Bauwerke und Anlagen (wie Carports, Garten- und Gerätehütten, Schwimmbecken) mit jeweils höchstens 50 m² bebauter Fläche, insgesamt jedoch höchstens 100 m² bebauter Fläche, jedenfalls zulässig sind, sofern ein solcher Bedarf zweckmäßigerweise nicht im Bestand sichergestellt werden kann. Bei dieser Änderung handelt es sich nach den Gesetzesmaterialien um eine raumordnungsrechtliche Reaktion auf den land- und forstwirtschaftlichen Strukturwandel; damit solle ein zeitgemäßes Wohnen in bestehenden land- und forstwirtschaftlichen Gebäuden ermöglicht werden. Die Errichtung dieser Bauwerke und Anlagen ist - nach den Gesetzesmaterialien - allerdings nur unter den festgelegten einschränkenden Voraussetzungen zulässig, dass diese zweckmäßigerweise in der bestehenden Bausubstanz nicht möglich ist. Diese Bauwerke und Anlagen werden mit jeweils 50 m² und insgesamt 100 m² bebauter Fläche begrenzt. Da die Errichtung dieser Bauwerke und Anlagen ausdrücklich gesetzlich erlaubt sei, sollte sich auch eine Verwaltungsvereinfachung durch den Entfall zahlreicher agrartechnischer Gutachten, die in solchen Verfahren einzuholen wären, ergeben.
16 Daraus erhellt, dass auch nicht zur widmungsgemäßen Nutzung erforderliche infrastrukturelle Bauwerke und Anlagen errichtet werden dürfen, sofern sie das Wohnumfeld land- und forstwirtschaftlicher Gebäude ergänzen, bestimmte Ausmaße an - einzeln und in Summe - bebauter Fläche nicht überschreiten und nicht zweckmäßigerweise im Bestand sichergestellt werden können. Die Unterbringung im Bestand stellt - anders als die Revisionswerberin meint - nicht nur auf das räumliche Angebot des Bestandes, sondern auch darauf ab, ob der Zweck des Bauvorhabens in einem bestehenden Gebäude erreicht werden kann oder nicht. Dies ergibt sich aus den Materialien, die - unter Anführung der Beispiele Gartenhütte, Carport oder Swimmingpool - davon sprechen, dass die Errichtung zulässiger Bauwerke zweckmäßigerweise in der bestehenden Bausubstanz nicht möglich sei. Als weitere Voraussetzung ist jedoch festgelegt, dass die geplanten Bauwerke das Wohnumfeld land- und forstwirtschaftlicher Gebäude ergänzen müssen. Von einer solchen Ergänzung des Wohnumfeldes land- und forstwirtschaftlicher Gebäude kann aber - wie sich bereits aus den Begriffen „Wohnumfeld“ und „ergänzen“ ergibt - nur gesprochen werden, wenn Bauvorhaben im funktionellen und räumlichen Zusammenhang mit den land- und forstwirtschaftlichen Gebäuden stehen. Mit dem Hinweis auf das „Wohnumfeld“ wird dem in den Materialien zum Ausdruck gebrachten Gedanken der Ermöglichung zeitgemäßen Wohnens in bestehenden land- und forstwirtschaftlichen Gebäuden Rechnung getragen. Die privilegierende Bestimmung soll die Wohnqualität steigern und knüpft somit an das Wohnumfeld an. Die „Ergänzung“ des Wohnumfeldes verbreitert dieses und steht damit ebenfalls mit diesem in unmittelbarem Zusammenhang. Die Zulässigkeit der Errichtung infrastruktureller Bauwerke und Anlagen im Grünland setzt somit auch voraus, dass diese sowohl in räumlicher Hinsicht als auch nach ihrer Funktion das bestehende Wohnumfeld land- und forstwirtschaftlicher Gebäude ergänzen.
17 Dem Verwaltungsgericht ist zwar zuzustimmen, dass der Gesetzgeber die Widmungskonformität von Auszugshäusern nach § 30 Abs. 5 vierter Satz Oö. ROG 1994 ausdrücklich an die Voraussetzung der Errichtung im „unmittelbaren Nahbereich des land- und forstwirtschaftlichen Hauptgebäudes“ knüpft, was hinsichtlich der Bauwerke im dritten Satz leg. cit. nicht der Fall ist. Dies ändert aber nichts daran, dass letztere das Wohnumfeld land- und forstwirtschaftlicher Gebäude ergänzen müssen, womit - wie oben dargestellt - der räumliche und funktionelle Zusammenhang mit diesem Wohnumfeld hergestellt sein muss. Dass der Gesetzgeber in § 30 Abs. 5 dritter Satz Oö. ROG 1994 Beispiele für Bauwerke und Anlagen anführt, ohne gleichzeitig deren Errichtung im „unmittelbaren Nahbereich“ anzuordnen, erklärt sich schon daraus, dass ein räumliches Naheverhältnis bereits dem Begriff „Wohnumfeld“ innewohnt. Dabei ist jedoch zu betonen, dass es nicht nur auf das räumliche Naheverhältnis ankommt, sondern auch auf ein funktionelles, sodass ausgehend von dem konkreten Bestand in jedem Einzelfall zu beurteilen ist, ob ein solches vorhanden ist.
18 Fallbezogen ergibt sich daraus, dass die zu beurteilenden Hütten als Garten- und Gerätehütten mit Ausmaßen von jeweils deutlich unter 50 m2 grundsätzlich aufgrund ihres Zweckes und ihrer Größe geeignet wären, die Privilegierung des § 30 Abs. 5 dritter Satz Oö. ROG 1994 in Anspruch zu nehmen. Allerdings spricht die festgestellte Entfernung der Hütten von rund 120 m von der Hofstatt der Landwirtschaft ohne weitere Feststellungen zur Situierung dieser Hütten in Bezug auf die konkret gegebene Bestandssituation, die im Einzelfall die Annahme eines ausreichenden räumlichen und funktionellen Zusammenhangs rechtfertigen könnten, nicht für das Vorliegen dieser Voraussetzungen.
19 Indem das Verwaltungsgericht dies verkannt hat und das bestehende Wohnumfeld der Mitbeteiligten trotz großer Entfernung der gegenständlichen Gebäude von der Hofstatt unberücksichtigt gelassen hat, hat es das vorliegende Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
Wien, am 26. Juni 2020 |
JWT_2019050015_20200330J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019050015.J00 | Ro 2019/05/0015 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019050015_20200330J00/JWT_2019050015_20200330J00.html | 1,585,526,400,000 | 2,236 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird im Umfang seines Spruchpunktes I. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
I.
1 Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien (im Folgenden: Magistrat) vom 14. März 2018 wurden der Erstmitbeteiligten folgende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:
"1) Sie haben es als Miteigentümerin der Liegenschaft in ... Wien, J...straße 25, zu verantworten, dass Sie als Bauherrin des Abbruchvorhabens auf der Liegenschaft in ... Wien, J...straße 25, und als Abfallübergeberin bzw. Abfallbesitzerin/Abfallerzeugerin am 02.10.2017, entgegen § 15 Abs. 5 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002), BGBl. Nr I Nr 102/2002, in der geltenden Fassung, wonach, wenn der Abfallbesitzer zu einer entsprechenden Behandlung nicht berechtigt oder imstande ist, er die Abfälle einem zur Sammlung oder Behandlung Berechtigten zu übergeben hat, eine Menge von 3,56 Tonnen der gefährlichen Abfallart Asbestzement (Schlüsselnummer 31412 'Asbestzementabfälle') und der nicht gefährlichen Abfallart Sperrmüll (Schlüsselnummer 91401) an die (A. GmbH) mit Sitz in ... übergeben haben, obwohl dieses Unternehmen zu diesem Zeitpunkt über keine Berechtigung zur Sammlung von gefährlichen Abfällen der Abfallart Asbestzement (Schlüsselnummer 31412) und von nicht gefährlichen Abfällen der Abfallart Sperrmüll (Schlüsselnummer 91401) verfügt hat und Sie somit gefährliche und nicht gefährliche Abfälle nicht an einen entsprechend Berechtigten übergeben haben.
2) Sie haben es als Miteigentümerin der Liegenschaft in ... Wien, J...straße 25, zu verantworten, dass Sie als Bauherrin des Abbruchvorhabens auf der Liegenschaft in ... Wien, J...straße 25, und als Abfallbesitzerin/Abfallerzeugerin am 02.10.2017, entgegen § 6 Abs. 1 Recycling-Baustoffverordnung, BGBl. II Nr 181/2012 in der geltenden Fassung (RBV), wonach bei Bau- oder Abbrucharbeiten gefährliche Abfälle von nicht gefährlichen Abfällen vor Ort zu trennen sind, gefährliche Abfälle (asbestzementhaltige Dach- und Fassadenplatten - Schlüsselnummer 31412) nicht von nicht gefährlichen Abfallarten getrennt wurden, sondern in Bruchstücken zusammen mit dem Sperrmüll auf einem LKW (auf der oben genannten Liegenschaft) vermischt gelagert wurden, sodass eine nachträgliche vollständige Trennung der gefährlichen Abfälle von den nicht gefährlichen Sperrmüllabfällen nicht mehr möglich war Gemäß § 6 Abs. 5 RBV sind der Bauherr und der Bauunternehmer für die Trennung der Abfälle verantwortlich.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
1) 15 Abs. 5 Abfallwirtschaftsgesetz 2002 (AWG 2002), BGBl. Nr I Nr 102/2002, in der geltenden Fassung, in Verbindung mit § 79 Abs. 1 Z 2 leg. cit, iVm der Abfallverzeichnisverordnung, BGBl II Nr 570/2003, idgF iVm der ÖNORM S 2100 'Abfallverzeichnis'
2) § 6 Abs. 1 und 5 Recycling-Baustoffverordnung, BGBl. II Nr 181/2012 in der geltenden Fassung (RBV) in Verbindung mit § 79 Abs. 2 Z 1 leg. cit, iVm der Abfallverzeichnisverordnung, BGBl I Nr 570/2003, idgF iVm der ÖNORM S 2100 'Abfallverzeichnis'" Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurden über die Erstmitbeteiligte Geldstrafen (für den Fall deren Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt, und zwar in Bezug auf Spruchpunkt 1) in der Höhe von EUR 2.010,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen) und in Bezug auf Spruchpunkt 2) in der Höhe von EUR 1.020,00 (Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen und 13 Stunden).
2 Der Magistrat erließ gegenüber dem Zweitmitbeteiligten als Miteigentümer der genannten Liegenschaft, Bauherrn des genannten Abbruchvorhabens und Abfallübergeber bzw. "Abfallbesitzer/Abfallerz euger" das im Wesentlichen gleichlautende (weitere) Straferkenntnis vom 14. März 2018 und verhängte über ihn wegen derselben Verwaltungsübertretungen Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) in derselben Höhe.
3 In der Begründung dieser Bescheide führte der Magistrat (im Wesentlichen gleichlautend) jeweils (u.a.) aus, dass die beiden Mitbeteiligten die A. GmbH mit dem Abbruch des Hauses und der Entsorgung der Abfälle (Sammlung) in Wien, J...straße 25, beauftragt hätten und dieses Unternehmen zu diesem Zeitpunkt über keine Berechtigung zur Sammlung von gefährlichen Abfällen der Abfallart Asbestzement und von nicht gefährlichen Abfällen der Abfallart Sperrmüll verfügt habe. Schon aufgrund der Beauftragung der A. GmbH mit dem Abbruch und der Entsorgung des Abfalles seien die Mitbeteiligten als Abfallersterzeuger einzustufen. Auch die Bauherrneigenschaft ergebe sich aus der Beauftragung des Unternehmens. Vor Erteilung des Auftrages träfen die Mitbeteiligten als Bauherrn Erkundigungspflichten, ob das beauftragte Unternehmen zur Übernahme der Abfälle berechtigt sei bzw. welche Abfälle anfielen. Die Mitbeteiligten hätten die Abfälle aber einem nicht Berechtigten übergeben. Die Übertretungen seien somit in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Da es sich bei diesen um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG handle und die Mitbeteiligten ein Vorbringen, das geeignet gewesen wäre, ihr mangelndes Verschulden glaubhaft zu machen, nicht erstattet hätten, seien auch die subjektiven Voraussetzungen für die Strafbarkeit erwiesen.
4 Gegen diese Bescheide erhoben die Mitbeteiligten jeweils eine (im Wesentlichen gleichlautende) Beschwerde.
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung (unter Spruchpunkt I.) den Beschwerden jeweils in Bezug auf Spruchpunkt 1) der Straferkenntnisse Folge gegeben und diese insoweit behoben und die Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt. Unter Spruchpunkt II. wurden die Beschwerden jeweils in Bezug auf Spruchpunkt 2) der Straferkenntnisse als unbegründet abgewiesen und ausgesprochen, dass die Mitbeteiligten gemäß § 52 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG einen Beitrag zu den Kosten der Beschwerdeverfahren in der Höhe von jeweils EUR 204,-- zu leisten hätten. Unter Spruchpunkt III. wurde eine ordentliche Revision in Bezug auf Spruchpunkt I. des angefochtenen Erkenntnisses für zulässig und im Übrigen für unzulässig erklärt. 6 Zu Spruchpunkt I. führte das Verwaltungsgericht Wien (im Folgenden: Verwaltungsgericht) im Wesentlichen (u.a.) aus, dass die Mitbeteiligten als Miteigentümer der genannten Liegenschaft die A. GmbH beauftragt hätten, das auf dieser Liegenschaft befindliche Haus, welches mit Eternit verkleidet und eingedeckt gewesen sei, abzubrechen und zu entsorgen, wobei der Auftrag gelautet habe:
"Kompletter Abbruch des Hauses inkl. Bodenplatte + Entsorgung".
Teil des Auftrages sei neben dem Abbruch auch die Entsorgung der im Rahmen dieser Tätigkeit angefallenen Abfälle gewesen. Der Auftrag habe sowohl die eigenständige Durchführung von Abbrucharbeiten als auch die selbstständige Organisation der Entsorgung der dabei entstehenden Abfälle umfasst. Die Mitbeteiligten hätten der A. GmbH bei der Durchführung des Auftrages völlig freie Hand gelassen und keinen Einfluss auf die Ausgestaltung der durchgeführten Arbeiten genommen. Bei einer gemeinsamen Besichtigung der Mitbeteiligten mit der A. GmbH sei diese auf das Eternit hingewiesen worden. Der Vertreter der A. GmbH habe von der Gefährlichkeit (dieses Materials) gewusst. Die Mitbeteiligten seien im Zeitraum der Abbrucharbeiten nie auf der Liegenschaft gewesen und hätten diese auch nie kontrolliert. 7 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht in Bezug auf Spruchpunkt I. des angefochtenen Erkenntnisses aus, dass die Mitbeteiligten eigenständige Abbrucharbeiten für ihre Liegenschaft in Auftrag gegeben hätten, wobei Teil dieses Auftrages die eigenständige Entsorgung der im Rahmen dieser Tätigkeiten anfallenden Abfälle durch das Abbruchunternehmen gewesen sei. Es habe sich dabei sohin um einen Pauschalauftrag gehandelt, wobei durch die Mitbeteiligten keine Vorgaben für die Durchführung der Arbeiten oder die Organisation der Entsorgung der Abbruchmaterialien gemacht worden seien. Die verfahrensgegenständlichen Abfälle seien durch die jeweiligen Abbrucharbeiten der A. GmbH angefallen.
8 Nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 6 Z 1 lit. a Abfallwirtschaftsgesetz 2002 - AWG 2002 könne nur derjenige Abfallersterzeuger sein, durch dessen Tätigkeit Abfall anfalle. Demzufolge sei gegenständlich das Abbruchunternehmen, nämlich die A. GmbH, als Abfallersterzeugerin auf der Liegenschaft der Mitbeteiligten anzusehen, weil durch ihre Abbruchtätigkeiten die verfahrensgegenständlichen gefährlichen und nicht gefährlichen Abfälle angefallen seien. Darüber hinaus habe sie über diese gefährlichen Abfälle auch die tatsächliche Sachherrschaft faktisch innegehabt. Die Mitbeteiligten als Bauherrn könnten nicht als Abfallersterzeuger angesehen werden, weil sie keinerlei Tätigkeiten gesetzt hätten, wodurch die verfahrensgegenständlichen Abfälle angefallen wären. Die Mitbeteiligten hätten nämlich nur die Durchführung von Abbruch- und Entsorgungstätigkeiten in Auftrag gegeben.
9 Auch eine richtlinienkonforme Interpretation des Begriffes "abfallbegründende Tätigkeit" komme zu keinem anderen Ergebnis. In den Rechtssachen EuGH 7.9.2004, Van de Walle u.a, C-1/03, und EuGH 24. Juni 2008, Commune de Mesquer, C-188/07, habe sich der EuGH näher mit den Begriffen des "Abfallbesitzers" bzw. "Abfallerzeugers" befasst. Dabei sei der EuGH zu dem Ergebnis gelangt, dass grundsätzlich all jene Personen als Abfallersterzeuger (und somit als Abfallbesitzer) anzusehen seien, welche die betreffenden Stoffe "zum Zeitpunkt ihrer Verwandlung in Abfall in ihrem faktischen Besitz" hätten und damit auch für diese verantwortlich seien. In Auslegung der Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien (im Folgenden: Abfallrahmenrichtlinie) gehe der EuGH somit davon aus, dass es bezüglich der Qualifikation einer natürlichen oder juristischen Person als Abfallbesitzer und Abfallerzeuger ausschließlich auf den faktischen Besitz - somit auf die faktische Innehabung - der Abfälle in ihrem Entstehungszeitpunkt ankomme. Der EuGH habe dazu weiters ausgeführt, dass die abfallbegründende "Tätigkeit" bereits vor jenem Zeitpunkt gesetzt werden könne, in dem die Sache zu Abfall werde, zumal die die Abfallerzeugereigenschaft begründende Tätigkeit auch in der Unterzeichnung eines Vertrages oder in "anderen Machenschaften" liegen könne, wenn diese für den abfallbegründenden Moment ausschlaggebend seien. Der EuGH gehe daher grundsätzlich davon aus, dass der unmittelbare Verursacher, dessen Verhalten eine Sache zu Abfall werden lasse, als Abfallerzeuger zu qualifizieren sei. Wenn die Tätigkeit bzw. das Verhalten jedoch von einem Dritten derart fremdbestimmt werde, dass dieser Dritte das "faktische Abfallproduzieren" des unmittelbaren Verursachers rechtlich und tatsächlich beherrsche, falle Abfall in einem solchen Fall ausnahmsweise bereits durch die Tätigkeit des Dritten an, weshalb dieser als Abfallersterzeuger zu qualifizieren sei.
10 Dieser Rechtsprechung zufolge sei im gegenständlichen Fall die A. GmbH als Abfallersterzeugerin zu qualifizieren, weil die Abfälle erst durch ihre tatsächliche Tätigkeit der Abbrucharbeiten angefallen seien und sie diese damit auch in ihrer unmittelbaren Sachherrschaft innegehabt habe. Sie sei darüber hinaus mit der eigenständigen Durchführung dieser Arbeiten und der eigenständigen Organisation der Entsorgung der dabei entstehenden Abfälle beauftragt gewesen, womit in keiner Weise von einer Fremdbestimmung durch die Mitbeteiligten gesprochen werden könne, weil sie der A. GmbH bei der Durchführung des Auftrages völlig freie Hand gelassen und keinen Einfluss auf die Ausgestaltung der durchgeführten Arbeiten genommen hätten. Von einem faktischen Einfluss der Mitbeteiligten auf die A. GmbH über die durchzuführenden Arbeiten könne sohin nicht gesprochen werden, weshalb die Mitbeteiligten nicht als Abfallersterzeuger angesehen werden könnten. Damit sei es ausgeschlossen, dass die Mitbeteiligten der A. GmbH die Abfälle- wie in Spruchpunkt 1) der angefochtenen Straferkenntnisse vorgeworfen - übergeben hätten, weil sie erst durch die Abbruchtätigkeiten der A. GmbH erzeugt worden seien. Die Mitbeteiligten hätten somit die verfahrensgegenständlichen Abfälle nicht entgegen § 15 Abs. 5 AWG 2002 übergeben, weshalb die angefochtenen Straferkenntnisse in ihren Spruchpunkten 1) zu beheben und die Verfahren diesbezüglich einzustellen gewesen seien.
11 Hinsichtlich Spruchpunkt I. sei die ordentliche Revision zulässig, weil im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen gewesen sei, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukomme. Es fehle an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob im Rahmen eines Pauschalauftrages das ausführende (Abbruch-)Unternehmen oder der Bauherr als Abfallersterzeuger im Sinne des § 2 Abs. 6 Z 2 lit. a AWG 2002 zu qualifizieren sei.
12 Gegen Spruchpunkt I. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende Revision.
13 Die Mitbeteiligten und der Magistrat erstatteten jeweils eine Revisionsbeantwortung.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
14 Die Revision erweist sich in Anbetracht der im angefochtenen Erkenntnis zur Begründung der Zulassung einer Revision aufgeworfenen und in der Revision näher dargestellten Rechtsfrage, ob das ausführende Abbruchunternehmen oder der Bauherr (Auftraggeber) im Rahmen eines Pauschalauftrages (beinhaltend Abbrucharbeiten und die Entsorgung der anfallenden Abfälle) in Bezug auf die dabei anfallenden Abfälle als Abfallersterzeuger im Sinne des § 2 Abs. 6 Z 2 lit. a AWG 2002 anzusehen ist, als zulässig. Ihr kommt auch Berechtigung zu. 15 Die Revision führt dazu im Wesentlichen (u.a.) aus, dass es sich beim Abfallersterzeuger bereits rein sprachlich um die "erste" Person, d.h. diejenige Person, der die maßgebliche Rolle für die Entstehung des Abfalls zukomme, handle. Gemäß § 2 Abs. 6 Z 2 lit. a AWG 2002 werde entsprechend der Abfallrahmenrichtlinie als "Abfallersterzeuger" diejenige Person definiert, durch deren Tätigkeit Abfälle anfielen. Der Begriff der "Tätigkeit" sei dabei richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass damit nicht nur operative Maßnahmen, wie die tatsächliche Durchführung von Abbruchhandlungen, sondern auch ein Setzen einer Ursache für den Abfallanfall überhaupt gemeint sei. Aus abfallrechtlicher Sicht sei dabei diejenige Person als Abfallersterzeuger anzusehen, deren Entledigungshandlung oder subjektives Entledigen-Wollen für die Entstehung des Abfalls (als Abfall im subjektiven Sinn gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 AWG 2002) ursächlich gewesen sei oder der das Entstehen von Abfall als Abfall im objektiven Sinn (§ 2 Abs. 1 Z 2 AWG 2002) durch bestimmte Aktivitäten zuzurechnen sei. Im konkreten Fall sei die Erteilung eines Auftrages zur Durchführung von Abbruch- und Entsorgungstätigkeiten sohin als relevante "Tätigkeit" im Sinne des § 2 Abs. 6 Z 2 lit. a AWG 2002 zu sehen. Die Ursache für die Entstehung der Abfälle setze der Bauherr durch die Erteilung des Abbruchauftrages. Er sei damit aber derjenige, durch dessen Aktivität bzw. im Rahmen dessen Tätigkeit die Abfälle überhaupt erst anfielen, weshalb er auch als Abfallersterzeuger der anfallenden Abfälle zu qualifizieren sei. Dies führe in weiterer Folge dazu, dass das ausführende (Abbruch-)Unternehmen definitionsgemäß nicht Abfallersterzeuger im Sinne des AWG 2002 sein könne, sondern der Bauherr Abfall(erst)erzeuger sei. Wenn jedoch der Bauherr Abfallerzeuger sei und ein Unternehmen einerseits mit der Durchführung der Abbrucharbeiten und andererseits mit der Entsorgung der dabei anfallenden Abfälle beauftrage, so verstehe sich von selbst, dass der Bauherr diesem Unternehmen, welches in diesem Fall als Sammler fungiere, die Abfälle übergebe, was dazu führe, dass das mit der Entsorgung beauftragte Unternehmen als Abfallsammler im Sinne des § 2 Abs. 6 Z 3 AWG 2002 zu qualifizieren sei.
16 Dazu ist Folgendes auszuführen:
Der vorliegende Revisionsfall gleicht in seinen wesentlichen Punkten sowohl in sachverhaltsmäßiger als auch in rechtlicher Hinsicht jenem, der dem Erkenntnis VwGH 28.5.2019, Ro 2018/05/0019, zugrunde liegt. Im Hinblick darauf wird gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf die Entscheidungsgründe dieses Erkenntnisses verwiesen. Daraus ist hervorzuheben, dass als Abfallersterzeuger im Sinne des § 2 Abs. 6 Z 2 lit. a AWG 2002 unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des EuGH (vgl. EuGH 7.9.2004, Paul Van de Walle u. a., C 1/03, und EuGH 24.6.2008, Commune de Mesquer, C-188/07) sowie der Materialien zur AWG-Novelle 2010, BGBl. I Nr. 9/2011, (1005 BlgNR 24. GP 14), jene Person zu qualifizieren ist, die die wesentliche Ursache ("Tätigkeit") für die Entstehung (den "Anfall") von Abfall gesetzt hat, wobei die Frage, wem die Abfallersterzeugereigenschaft zukommt, anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist.
17 Auf dem Boden der in diesem Erkenntnis dargestellten Rechtslage erweist sich die Auffassung des Verwaltungsgerichtes, dass die A. GmbH Abfallersterzeuger sei, weil die Abfälle erst durch die tatsächliche Tätigkeit der Abbrucharbeiten angefallen seien und sie die Abfälle in ihrer unmittelbaren Sachherrschaft inngehabt habe, als unzutreffend. Wesentliche Ursache für die Entstehung des Abfalls waren im gegenständlichen Fall nicht die Abbrucharbeiten der A. GmbH, sondern der entsprechende Auftrag der Mitbeteiligten als Bauherrn, die daher als Abfallersterzeuger zu qualifizieren sind. Daran können der Umstand, dass es sich im gegenständlichen Fall um einen Pauschalauftrag der Mitbeteiligten an die A. GmbH gehandelt hat, und die weitere Argumentation des Verwaltungsgerichtes, dass die Mitbeteiligten keinen Einfluss auf die Ausgestaltung der durchgeführten Arbeiten genommen hätten, nichts ändern.
18 Das angefochtene Erkenntnis war daher im Umfang seines Spruchpunktes I. gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 30. März 2020 |
JWT_2019050022_20200812J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019050022.J00 | Ro 2019/05/0022 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019050022_20200812J00/JWT_2019050022_20200812J00.html | 1,597,190,400,000 | 2,347 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Die Stadtgemeinde S hat den revisionswerbenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Bauanzeige vom 23. Jänner 2018, eingelangt am 29. Jänner 2018, zeigten die Revisionswerber die Errichtung eines Folientunnels als Pilotanlage „Aquaponic Bionic System“ gemäß § 15 NÖ Bauordnung 2014 - NÖ BO 2014 an. Diese Bauanzeige wurde mit Schreiben vom 8. Februar 2018 vom Bürgermeister der Stadtgemeinde S zur Kenntnis genommen. Am 3. April 2018 erfolgte ein Lokalaugenschein zum Zweck der Überprüfung des Bauvorhabens.
2 Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde S vom 24. April 2018 wurde den Revisionswerbern gemäß § 35 Abs. 2 Z 2 NÖ BO 2014 der baupolizeiliche Auftrag erteilt, den errichteten Folientunnel bis 25. Mai 2018 abzutragen.
3 Aufgrund der dagegen von den Revisionswerbern erhobenen Berufung änderte die belangte Behörde mit Bescheid vom 3. Juli 2018 den angefochtenen Bescheid dahingehend ab, dass der baupolizeiliche Auftrag zum Abbruch des Folientunnels binnen drei Monaten ab Rechtskraft des Bescheides zu erfüllen sei. Im Übrigen wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 29. April 2019 wies das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) die dagegen erhobene Beschwerde - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass die Frist für die Durchführung des Abbruchs mit drei Monaten ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses festgesetzt werde. Weiters sprach das Verwaltungsgericht aus, dass die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
5Â Das Verwaltungsgericht ging im Wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus:
6 Die Revisionswerber seien jeweils Hälfteeigentümer einer näher bezeichneten Liegenschaft, auf der sie die vorübergehende Errichtung einer Aquaponicanlage zur Erfahrungssammlung geplant hätten. Ende März 2018 sei der verfahrensgegenständliche Folientunnel von einem Fachmonteur samt Helfern der Herstellerfirma errichtet worden. Der Folientunnel in der Größe von ca. 20 m x 12 m x 4 m sei mit Erdankern im Boden verankert. Die auf den Erdankern befestigten Metallstangen seien mit einer Spezialpolyethylenfolie bespannt. Der Folientunnel weise ein Dach und zwei Wände auf, könne von Menschen betreten werden und sei dazu bestimmt, Tiere und Sachen zu schützen, im gegenständlichen Fall Fische und Pflanzen.
7 Als Aquaponic werde ein Verfahren bezeichnet, das Techniken der Aufzucht von Fischen in Aquakultur und der Kultivierung von Nutzpflanzen mittels Hydrokultur verbinde. Bei einer Aquaponicanlage handle es sich immer um die Kombination einer geschlossenen Kreislaufanlage zur Fischproduktion und einer Hydroponikanlage zur Pflanzenzucht, zum Beispiel für Gemüse und Kräuter. Bei Aquaponic bestehe ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Fischzucht und Gartenbau. Das System funktioniere, indem die Exkremente aus der Fischzucht als Nährstoffe für Pflanzen verwendet würden. Die Fischhaltung bzw. -produktion solle der Düngererzeugung dienen. Es sei möglich, unterschiedliche Fischarten zu halten, die Revisionswerber hätten sich noch nicht auf eine bestimmte Fischart festgelegt, interessierten sich aber für die Haltung von Barramundi. Bei der Pflanzenzucht würden die Revisionswerber den Fokus auf Kräuter legen wollen, aber auch planen, Gemüse und Algen zu züchten. Der gesamte biologische Kreislauf der Pilotanlage würde im Folientunnel erfasst werden. Die Fische würden nicht im Kellerbereich des Wohnhauses verarbeitet werden. Weder Fische noch Pflanzen sollten verkauft werden.
8 Aquaponic sei mit anderen Gewächshäusern nicht vergleichbar, weil in anderen Gewächshäusern unter der üblichen Bezeichnung Hydroponic, Hydrokultur oder ähnliches die Nährstoffe aus synthetischer Produktion üblicherweise zugeführt würden, wobei die Nährstoffproduktion nicht im Gewächshaus stattfinde, sondern aus synthetischer Produktion zugekauft werde. Die Nährlösung werde mit dem Wasser hergestellt.
9 Fischbesatz und Pflanzen müssten in einem Aquaponic-System in einem ausgewogenen Verhältnis liegen. Bei zu vielen Fischen und zu wenig Pflanzen könnten die Pflanzen den Stickstoff nicht ausreichend in Pflanzenmasse einbauen, Stickstoff würde sich im Wasser anreichern, die Wasserqualität ebenso leiden wie in der Folge die Fische. Bei zu wenig Fischen bekämen die Pflanzen zu wenig Dünger.
10 Rechtlich führte das Verwaltungsgericht aus, beim Folientunnel handle es sich jedenfalls um ein Bauwerk gemäß § 4 Z 7 NÖ BO 2014, aber auch um ein Gebäude. Zu prüfen sei, ob der Anzeigetatbestand des § 15 Abs. 1 Z 2 lit. a NÖ BO 2014 zur Anwendung komme. Dem Wortlaut der Bestimmung sei nicht zu entnehmen, ob als gärtnerischer Zweck nur der ausschließlich gärtnerische Zweck zu verstehen sei. Intention des Gesetzgebers sei es nach den Gesetzesmaterialien allerdings gewesen, ausschließlich gärtnerische Zwecke darunter zu subsumieren. Schließlich finde sich im Motivenbericht der Hinweis, dass die Verwendung eines Folientunnels als Stall nicht vorgesehen gewesen sei. Schon aus dem Begriff Aquaponic ergebe sich, dass es sich um eine Symbiose zwischen Fisch- und Pflanzenzucht handle. Auch wenn es sich bei der gegenständlichen Anlage um eine Pilotanlage handle, wo die Pflanze im Vordergrund stehe und die Fischhaltung bzw. -produktion der Düngererzeugung dienen solle, so sei das Halten von Fischen ausschließlich zur Gewinnung von Dünger ohne anschließende Verwertung der Fische für den menschlichen Verzehr nicht unter den Begriff „gärtnerische Zwecke“ zu subsumieren. Der agrartechnische Amtssachverständige habe treffend das Beispiel angeführt, dass jemand statt Fischen Schweine zur Düngerproduktion im Folientunnel mit daran anschließender Verwertung des Düngers im Rahmen pflanzlicher Produktion im gleichen Folientunnel halten könnte. Anstelle eines räumlichen Splittings wäre gleichermaßen ein zeitliches Splitting möglich, wie beispielsweise eine Schweinemast für ca. 4 Monate im gesamten Folientunnel und daran anschließend am selben Ort ein 8-monatiger Gemüseanbau unter Verwertung des von den Schweinen angefallenen Düngers. Auch hier stünde die Pflanze im Vordergrund, sodass es auf ein Splitting gar nicht ankomme. Entscheidend sei, dass Tiere als Teil der Anlage gehalten würden. Der Gesetzgeber habe die Tierhaltung, zu welchem Zweck auch immer, nicht unter die Bestimmung des § 15 Abs. 1 Z 2 lit. a NÖ BO 2014 subsumieren wollen. Gemäß § 2 Abs. 3 Z 1 Gewerbeordnung 1994 gehöre zur Land- und Forstwirtschaft die Hervorbringung und Gewinnung pflanzlicher Erzeugnisse mit Hilfe der Naturkräfte, einschließlich des Wein- und Obstbaues, des Gartenbaues und der Baumschulen. Gemäß Z 2 leg. cit. gehöre zur Land- und Forstwirtschaft das Halten von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse. Fallbezogen würde die Haltung der Fische der Gewinnung tierischer Erzeugnisse (hier: Dünger) dienen. Die Haltung der Fische wäre damit unter § 2 Abs. 3 Z 2 Gewerbeordnung 1994 und nicht unter Z 1 leg. cit. zu subsumieren.
11 Da der gegenständliche Folientunnel nicht ausschließlich gärtnerischen Zwecken dienen solle, sondern als Pilotanlage für ein „Aquaponic Bionic System“, wobei ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Fischzucht und Gartenbau bestehe, komme der Anzeigetatbestand des § 15 Abs. 1 Z 2 lit. a NÖ BO 2014 nicht zum Tragen. Es bestehe vielmehr eine Bewilligungspflicht nach § 14 Z 1 NÖ BO 2014. Der baupolizeiliche Auftrag zum Abbruch sei daher zu Recht erteilt worden, weil im Fall eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens die erfolgte Anzeige bedeutungslos sei, weil das Bauvorhaben durch die Erstattung der Anzeige nicht zu einem anzeigepflichtigen Bauvorhaben werde (Hinweis auf VwGH 23.7.2013, 2013/05/0050; 19.6.2002, 2000/05/0059).
12 Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen von Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, ob gemäß § 15 Abs. 1 Z 2 lit. a NÖ BO 2014 als gärtnerischer Zweck nur der ausschließlich gärtnerische Zweck zu verstehen sei.
13 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision. Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte Aufwandersatz. Die Revisionswerber erstatteten eine Replik.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
14 Die Revision erweist sich in Hinblick auf fehlende Rechtsprechung, wann von gärtnerischen Zwecken im Sinne des § 15 Abs. 1 Z 2 lit. a NÖ BO 2014 auszugehen ist, als zulässig. Sie ist auch berechtigt.
15 §§ 4 und 15 Abs. 1 NÖ BO 2014, LGBl. Nr. 1/2015 idF LGBl. Nr. 53/2018 inklusive Überschrift lauten (auszugsweise):
„§ 4 Begriffsbestimmungen
Im Sinne dieses Gesetzes gelten als
[...]
6. bauliche Anlagen: alle Bauwerke, die nicht Gebäude sind;
7. Bauwerk: ein Objekt, dessen fachgerechte Herstellung ein wesentliches Maß an bautechnischen Kenntnissen erfordert und das mit dem Boden kraftschlüssig verbunden ist;
[...]
15. Gebäude: ein oberirdisches Bauwerk mit einem Dach und wenigstens 2 Wänden, welches von Menschen betreten werden kann und dazu bestimmt ist, Menschen, Tiere oder Sachen zu schützen, wobei alle statisch miteinander verbundenen Bauteile als ein Gebäude gelten;
[...]
§ 15 Anzeigepflichtige Vorhaben
(1) Folgende Vorhaben sind der Baubehörde schriftlich anzuzeigen:
[...]
2. Vorhaben mit geringfügigen baulichen Maßnahmen:
a) die Aufstellung von begehbaren Folientunnels für gärtnerische Zwecke;
[...]“
16 Der Motivenbericht zur Einführung der NÖ BO 2014, LGBl. Nr. 1/2015, lautet zu § 15 auszugsweise (vgl. Ltg.-477/B-23/2-2014):
„Das Anzeigeverfahren der NÖ Bauordnung 1996 wird grundsätzlich, jedoch mit einigen Modifizierungen v.a. auch das Verfahren betreffend (insbesondere auch im Hinblick auf die einzuhaltenden Fristen und den ausdrücklichen Ausschluss einer verspäteten Untersagung) übernommen. Auch hier wurden die Tatbestände überarbeitet, ergänzt und erfolgten Klarstellungen, wo es in der Praxis zu Fehlentwicklungen kam (z.B. Folientunnels, die ursprünglich zwar nur für gärtnerische Zwecke gedacht waren, idF jedoch entgegen der Intention des Gesetzgebers auch für andere gebäudeähnliche Zwecke - wie Ställe, Garagen - Verwendung fanden).“
17 Die Revision bringt vor, in § 15 Abs. 1 Z 2 lit. a NÖ BO 2014 sei gerade nicht von einem „ausschließlichen gärtnerischen Zweck“ die Rede. Außerdem gelte nach dem vom Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung betonten Grundsatz der Baufreiheit, dass gesetzliche Beschränkungen im Zweifel zugunsten der Baufreiheit auszulegen seien. Ohnedies diene das Aquaponic-System primär nur gärtnerischen Zwecken, weil dabei ein untrennbarer Zusammenhang zwischen „Fischzucht“ und Pflanzenaufzucht bestehe, wobei die Fische lediglich Mittel zum Zweck, nämlich zum gärtnerischen Zweck, seien. Da das Aquaponic-System nur als geschlossener Nährstoffkreislauf funktionieren könne, bestehe die vom Verwaltungsgericht vorgenommene funktionelle Trennung von Pflanzenanbau und Aquakultur tatsächlich nicht.
18 Gärtnerei sei die kommerzielle oder gewerblich ausgerichtete Pflanzenproduktion im Gewächshaus oder auf Grund und Boden mit dem Ziel des Ertrags und der Produktionsoptimierung. „Gärtnerisch“ als Adjektiv beschreibe nach Duden: die Gärtnerei betreffend, zu ihr gehörend, auf ihr beruhend. Gärtnerische Nutzung im privaten, nicht kommerziellen Bereich umfasse hingegen die Nutzung des eigenen Gartens für die Eigenversorgung mit Obst, für das Ernten von Früchten, Gemüse oder Kräutern, für die Anpflanzung von Pflanzen rein aus Interesse oder Freude an der Sache wie auch für die Nutzung zu Erholungszwecken, als Spielplatz für Kinder und Familie. Vorliegend habe auch der Amtsgutachter eingeräumt, dass das gegenständliche Projekt keinen kommerziellen oder gewerblichen Zweck verfolge. Vor dem Hintergrund, dass eine rein private gärtnerische Nutzung vorliege, sei es unverständlich, dass an der Begriffsdefinition der „Gärtnerei“ festgehalten worden sei. Zudem sei zum Beispiel Gemüseanbau für die Eigenversorgung der Familie als gärtnerische Nutzung ebenso zulässig wie die Errichtung eines mit Wasserlebewesen bestückten Teiches im eigenen Garten.
19 Weiters beanstanden die Revisionswerber das Gutachten eines agrartechnischen Amtssachverständigen als oberflächlich und unsachlich. Vielmehr ergebe sich aus den mit der Revision vorgelegten Gutachten - entgegen der Schlussfolgerung des Amtssachverständigen -, dass Aquaponic der gärtnerischen Nutzung unterliege. Das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit den angebotenen Beweisen zu Aquaponic auseinandergesetzt.
20 Schließlich bestreiten die Revisionswerber das Vorliegen eines Bauwerks und Gebäudes, weil der Folientunnel lediglich erdverankert sei und über keinerlei Wände an den Abschlussseiten verfüge. Es bedürfe daher weder einer Baubewilligung noch sei der gegenständliche Folientunnel anzeigepflichtig.
21 Sollte § 15 Abs. 1 Z 2 lit. a NÖ BO 2014 in der vom Verwaltungsgericht angenommenen Art und Weise auszulegen sein, so werde ein Gesetzesprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof angeregt, weil es zu einer unsachlichen Ungleichbehandlung käme, wenn die Düngererzeugung durch Fische anders behandelt werde als eine solche mittels gärtnerischer Abfallprodukte.
22 Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei einem Folientunnel - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt - um ein Gebäude im Sinne des § 4 Z 15 NÖ BO 2014 handelt (vgl. VwGH 30.5.1995, 95/05/0042, zu einem Folientunnel nach der insoweit vergleichbaren Rechtslage der NÖ Bauordnung 1976).
23 Das Verwaltungsgericht vertritt die Ansicht, aus den Gesetzesmaterialien lasse sich ableiten, dass der Anzeigetatbestand des § 15 Abs. 1 Z 2 lit. a NÖ BO 2014 nur bei ausschließlich gärtnerischen Zwecken einschlägig sei, der geplante Folientunnel jedoch nicht nur gärtnerischen Zwecken diene. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich, dass Folientunnel „nur für gärtnerische Zwecke“ dem Anzeigeverfahren unterliegen sollten.
24 Zutreffend ist, dass die Materialien durch die Anführung des gärtnerischen Zweckes als Voraussetzung für die bloße Anzeigepflicht von Folientunneln eine Abgrenzung zu anderen gebäudeähnlichen Zwecken vornehmen. Daraus ist zu schließen, dass nur solche Folientunnel erfasst sein sollen, die eben für diesen Zweck, nämlich den gärtnerischen, genutzt werden.
25 Zur Auslegung des Begriffes „gärtnerische Zwecke“ zieht das Verwaltungsgericht unter anderem die Definitionen von „Gärtnerei“ (Unternehmen, das gewerbsmäßig Gartenbau - insbesondere Zierpflanzen, Pflanzen für den Bedarf des Gärtners, Obst und Gemüse - betreibt) und „Gartenbau“ ([intensiver] Pflanzenbau [in Gärten, Baumschulen usw.], besonders Anbau von Gemüse, Obst, Blumen) heran, nicht jedoch - worauf die Revision zutreffend hinweist - die Definition des Wortes „gärtnerisch“, welches „die Gärtnerei betreffend, zu ihr gehörend, auf ihr beruhend, nach ihrer Art“ bedeutet (vgl. hinsichtlich der ersten drei Umschreibungen Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Band 3; hinsichtlich der ersten, zweiten und vierten Umschreibung Brockhaus Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 3. Band, 55).
26 Der Gesetzgeber hat für den Anzeigetatbestand den Begriff „gärtnerisch“ verwendet und damit Spielraum auch für innovative Ausgestaltungsmöglichkeiten, die die Gärtnerei betreffen, zu ihr gehören oder auf ihr beruhen, geschaffen. Verhindert werden sollte lediglich die gebäudeähnliche Nutzung von Folientunneln zu anderen als gärtnerischen Zwecken.
27 Die Beurteilung der Anzeigepflicht eines Folientunnels richtet sich nach dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 Z 2 lit. a NÖ BO 2014 („gärtnerische Zwecke“) nach dem Nutzungszweck, der ein gärtnerischer sein muss. Ob daher im konkreten Fall von einer gärtnerischen Nutzung auszugehen ist, hängt vom Zweck der geplanten Nutzung ab.
28 Nach den Feststellungen im angefochtenen Erkenntnis besteht bei Aquaponic ein untrennbarer Zusammenhang zwischen Fischzucht und Gartenbau. Die Exkremente aus der Fischzucht werden als Nährstoffe für Pflanzen verwendet; die Fischhaltung bzw. Fischproduktion soll der Düngererzeugung dienen. Das Verwaltungsgericht geht auch davon aus, dass bei dem vorliegenden Projekt die Pflanze im Vordergrund steht und die Fischhaltung bzw. Fischproduktion nur der Düngererzeugung dienen soll.
29 Davon ausgehend kann die gärtnerische Nutzung des gegenständlichen Folientunnels nicht verneint werden. Es handelt sich gerade nicht um eine gebäudeähnliche Nutzung des Tunnels zur Umgehung der Bewilligungspflicht. Vielmehr ist der gärtnerische Zweck gegeben, weil es sich um eine untrennbar zusammenhängende, und damit als Einheit zu betrachtende Kombination aus Aquakultur und Hydrokultur handelt, bei der im konkreten Fall die Pflanzenproduktion im Vordergrund steht. Die Züchtung von Fischen zum etwaigen Verkauf ist gerade nicht intendiert. Vielmehr handelt es sich um eine neue Form des ökologischen Pflanzenanbaus.
30 Das Verwaltungsgericht zieht in seinen Ausführungen einen Vergleich zwischen Aquaponicanlagen und dem Einsatz von Schweinen zur Düngerproduktion. Diesbezüglich spricht es die Möglichkeit von räumlichem als auch zeitlichem Splitting von Viehzucht und gärtnerischer Nutzung an. Dem ist zu entgegen, dass sich dieser Vergleich schon alleine deshalb als unzutreffend erweist, weil es im konkreten Fall nach den getroffenen Feststellungen weder zu einem zeitlichen noch zu einem räumlichen Splitting kommt und auch nicht kommen kann. Das Wesen von Aquaponic besteht nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes in einem untrennbaren Zusammenhang zwischen Aquakultur und der Kultivierung von Nutzpflanzen. Aquaponic ist daher schon insofern nicht mit der Haltung von Mastschweinen bei gleichzeitiger Verwertung des angefallenen Düngers vergleichbar, als ein Splitting nicht in Betracht kommt und es sich bei Aquaponic um einen geschlossenen Kreislauf handelt, weshalb die Anlage als Einheit zu beurteilen ist.
31 Dadurch, dass das Verwaltungsgericht in Verkennung der Rechtslage die gegenständliche Aquaponicanlage nicht als gärtnerischen Zwecken dienend eingestuft und darauf aufbauend den baupolizeilichen Auftrag bestätigt hat, hat es die Rechtslage verkannt und belastete das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
32 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
33 Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 12. August 2020 |
JWT_2019050029_20200327J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019050029.J00 | Ro 2019/05/0029 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019050029_20200327J00/JWT_2019050029_20200327J00.html | 1,585,267,200,000 | 454 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
2 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. 3 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
4 Der Revisionswerber hat auch in einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeitsgründe gesondert darzulegen, wenn die Begründung der Zulässigkeit der Revision durch das Verwaltungsgericht für die Beurteilung deren Zulässigkeit nicht ausreicht oder der Revisionswerber andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für gegeben erachtet (vgl. wiederum VwGH 26.9.2019, Ro 2019/10/0028, sowie etwa VwGH 25.9.2019, Ro 2019/05/0013, mwN).
5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde dem Revisionswerber die Fortsetzung der Ausführung eines durch die Nennung einzelner Arbeitsschritte von Instandhaltungs-, Instandsetzungs- und Reparaturarbeiten näher umschriebenen Bauvorhabens betreffend ein auf der im Miteigentum des Revisionswerbers stehenden Liegenschaft befindliches Wohngebäude untersagt. Die Revision dagegen wurde vom Verwaltungsgericht für zulässig erklärt, weil ungeklärt sei, ob das Bauvorhaben in seiner Gesamtheit beurteilt werden müsse, oder aber jede einzelne Komponente des Bauvorhabens separat festzustellen und dahin zu beurteilen sei, ob hierfür eine Bewilligungs- oder Anzeigepflicht vorliege. Weiters sei zu klären, ob § 29 Abs. 2 NÖ Bauordnung 2014 ein Absehen von der Anordnung, die ohne Baubewilligung oder Anzeige ausgeführten Teile des Bauvorhabens zu beseitigen und gegebenenfalls den vorherigen Zustand wieder herzustellen, erlaube.
6 Die dagegen erhobene Revision enthält keine gesonderte Zulassungsbegründung. Sie nimmt nur in ihrem Schlussabsatz insofern auf die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichtes Bezug, als auf ein (nicht näher konkretisiertes) Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes aus dem Jahr 1990 verwiesen wird, wonach bei der Verfügung einer Baueinstellung die Trennbarkeit der Vorhaben zu beachten sei. Dies habe sich jedoch auf einen Baubewilligungsbescheid bezogen, sodass diese Judikatur im vorliegenden Fall nicht zutreffe.
7 Zu den vom Verwaltungsgericht aufgeworfenen Rechtsfragen enthält die Revision, die sich in ihrer Begründung auf die Darlegung von Verfahrensmängeln beschränkt, keinerlei Ausführungen. Der Hinweis auf eine nicht näher konkretisierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die im vorliegenden Fall ohnehin nicht einschlägig sei, vermag solche Ausführungen nicht zu ersetzen. Auf eine Rechtsfrage, die das Verwaltungsgericht bei der Zulassung der ordentlichen Revision als grundsätzlich angesehen hat, ist vom Verwaltungsgerichtshof allerdings nicht einzugehen, wenn diese Rechtsfrage in der Revision nicht angesprochen wird (vgl. VwGH 26.9.2019, Ro 2019/10/0028; 23.5.2017, Ro 2016/10/0024; 17.3.2017, Ro 2017/17/0005).
8 In der Revision werden somit keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 27. März 2020 |
JWT_2019070011_20200417J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019070011.J00 | Ro 2019/07/0011 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019070011_20200417J00/JWT_2019070011_20200417J00.html | 1,587,081,600,000 | 1,976 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Das Land Niederösterreich hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Auf Grund des Nichtzustandekommens einer Neuwahl des Ausschusses und der dadurch bedingt nicht mehr vorhandenen Handlungsfähigkeit der mitbeteiligten Partei wurde im Zusammenlegungsverfahren S. mit Verordnung der belangten Behörde vom 2. Juli 2013 gemäß § 9 Abs. 3 Niederösterreichisches Flurverfassungs-Landesgesetz 1975 (FLG) ein Verwalter bestellt. In dieser Verordnung wurde zugleich ein Entlohnungsschema für diesen festgelegt.
2 Diesem Schema folgend wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. Jänner 2018 dem Verwalter gegenüber für seine geleisteten Arbeiten eine Entschädigung in der Höhe von € 9.561,90 samt Auslagenersatz in der Höhe von € 796,-- zuerkannt. Dieser Bescheid erging an die mitbeteiligte Partei und an den Verwalter. Er erwuchs zwischenzeitig in Rechtskraft.
3Â Der Revisionswerber ist Partei des Zusammenlegungsverfahrens; ihm wurden zwei Ordnungsnummern zugeteilt.
4 Am 10. Juli 2018 ergingen seitens der mitbeteiligten Partei gegenüber dem Revisionswerber Beitragsvorschreibungen, 14. Rate, in der Höhe von € 1.049,50 und € 239,-- für seine beiden Ordnungsnummern. Enthalten sind in den Beitragsvorschreibungen die Punktewerte der beiden Abfindungen sowie der Hebesatz, der auf Grund des Geldbedarfs der mitbeteiligten Partei ermittelt wurde. Dieser Geldbedarf resultiert im Wesentlichen aus der bescheidmäßig rechtskräftig festgesetzten Entschädigung des Verwalters.
5 Mit Eingabe vom 25. Juli 2018 beantragte der Revisionswerber, die belangte Behörde möge die Beitragsvorschreibungen überprüfen und über die Zahlungspflicht des Revisionswerbers mit Bescheid entscheiden. Die belangte Behörde möge zudem „anführen“, worauf der erhöhte Bedarf zurückzuführen sei bzw. wofür dieser Mehrbetrag verwendet werden solle.
6 Mit Bescheid vom 11. Oktober 2018 erkannte die belangte Behörde, dass die Zahlungspflicht des Revisionswerbers auf Grund der Beitragsvorschreibungen der mitbeteiligten Partei vom 10. Juli 2018 zu Recht bestünde. Die Beitragshöhen betrügen € 1.049,50 für ON 129 sowie € 239,-- für ON 130. Als Rechtsgrundlagen führte die belangte Behörde § 58 AVG und § 116 Abs. 1 FLG an.
7Â Dagegen richtete sich die Beschwerde des Revisionswerbers an das Verwaltungsgericht.
8 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes vom 12. Juni 2019 wurde nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in Spruchpunkt 1. die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Als Rechtsgrundlagen wurden unter anderem § 115 Abs. 1 und§ 116 Abs. 1 FLG angeführt.
9 In Spruchpunkt 2. wurde eine ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis für zulässig erklärt.
10 Begründend hielt das Verwaltungsgericht fest, dass über die Höhe der Entschädigung des Verwalters auf Grund der unstrittigen Aktenlage jedenfalls nicht im Spruch des angefochtenen Bescheides der belangten Behörde vom 11. Oktober 2018 abgesprochen worden sei. Vielmehr sei lediglich über das Bestehen der Zahlungspflicht auf Grund der 14. Rate der Beitragsvorschreibung der mitbeteiligten Partei entschieden und diese bejaht worden. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in der Bescheidbegründung auf die Argumentation des Revisionswerbers eingegangen worden sei. Dies sei lediglich zum Zweck einer Klarstellung erfolgt.
11 Mit den in der Beschwerde des Revisionswerbers enthaltenen Ausführungen, die sich mit der Höhe der bereits zuvor mit rechtskräftigem Bescheid zuerkannten Verwalterentschädigung auseinandersetzten, sei für den Revisionswerber jedenfalls nichts zu gewinnen. Diese Beschwerde sei zwar begründet und stehe mit dem bekämpften Bescheid „in gewissem Bezug“, was einer formellen Entscheidung entgegenstehe. Aus rechtlicher Sicht eigne sich diese Beschwerde aber nicht, den bekämpften Bescheid inhaltlich im Zusammenhang mit der dem Verwalter zuerkannten Höhe der Entschädigung zu prüfen. Auf Grund der für die mitbeteiligte Partei entstandenen Zahlungsverpflichtung hinsichtlich dieser Entschädigung sei der Hebesatz ermittelt worden. Weder bei der Fixierung des Hebesatzes noch bei den den Vorschreibungen zu Grunde gelegten Punktewerten hätten Fehler festgestellt werden können. Dies gelte auch für die rechnerische Ermittlung. Dass die Kosten auf die einzelnen Parteien nach dem jeweiligen Wert der Abfindung aufzuteilen seien, ergebe sich unmittelbar aus den gesetzlichen Bestimmungen.
12 Der Beschwerde habe „aus materieller Sicht ein Erfolg versagt bleiben“ müssen. Bezogen auf die dem Bescheid zu Grunde gelegten beiden Ordnungsnummern setze sie sich in keiner Weise mit Fragen einer allenfalls bestehenden gänzlichen oder teilweisen Kostenbefreiung, einer fälschlichen Annahme von Wertpunkten der Abfindungen, eines falsch ermittelten Hebesatzes oder einer falschen Ausführung der betreffenden Rechenoperationen auseinander. Vielmehr werde ausschließlich die Höhe der „dem Verwalter“ mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. Jänner 2018 festgesetzten Entschädigung in Frage gestellt, woraus sich nach Meinung des Revisionswerbers für ihn nicht gerechtfertigte Vorschreibungen sowie ein nicht zutreffender Hebesatz ergeben würden. Der die Entschädigungshöhe des Verwalters bestimmende eigenständige Bescheid sei unter anderem der mitbeteiligten Partei als solcher zugestellt worden und bereits in Rechtskraft erwachsen. Die mitbeteiligte Partei habe daher zwingend die Verpflichtung, den ziffernmäßig festgesetzten Betrag an den Verwalter auszubezahlen. Anderenfalls liege eine Verletzung der der mitbeteiligten Partei zukommenden Aufgaben vor. Im Verfahren nach § 115 Abs. 1 FLG sei deshalb nur zu prüfen, ob die Umlegung auf die Parteien entsprechend dem Verhältnis der Werte der Grundabfindungen bzw. der Größen der Anteilsrechte erfolgt sei. Dass im vorliegenden Fall ein Verstoß gegen diese Regelungen vorliege, habe der Revisionswerber nicht zu behaupten vermocht. Ein Antrag auf Kostenbefreiung nach § 115 Abs. 4 FLG sei nicht gestellt worden.
13 Die Zulässigkeit der ordentlichen Revision begründete das Verwaltungsgericht wie folgt:
„Im vorliegenden Fall wendet sich der ... (Revisionswerber) ... im Wesentlichen gegen seine Zahlungsverpflichtung mit der Begründung, dass die von der Zusammenlegungsgemeinschaft zu bezahlende Entschädigung des Verwalters unangemessen hoch bzw. auf ihn auf Grund gegenläufiger Interessenlage nicht umgelegt hätte werden dürfen. Zur Frage, ob diese Aspekte im Verfahren nach § 115 Abs. 1 FLG überhaupt zu berücksichtigen sind, insbesondere ob im Umlegungsverfahren noch die Möglichkeit besteht, die zu Grunde liegende Verpflichtung der Zusammenlegungsgemeinschaft zu bekämpfen, liegt eine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht vor. Es handelt sich dabei um eine Frage, die Bedeutung über den gegenständlichen Fall hinaus hat. Da somit eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist die ordentliche Revision im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.“
14Â Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.
15 Der Revisionswerber begründet die Zulässigkeit der Revision folgendermaßen:
„Wird die Zahlungspflicht aus einer Beitragsvorschreibung fristgerecht bestritten, ist es nach Rsp des VwGH nicht Aufgabe des Bestreitenden, den Mangel der Zahlungspflicht oder die Unrichtigkeit der Höhe der Beitragsvorschreibung darzutun. Die Behörde hat von Amts wegen sämtliche Grundlagen für die Überprüfung der Beitragsvorschreibung herbeizuschaffen. Hiezu gehören vor allem die in Händen der ZG befindlichen Urkunden (Buchhaltung, Rechnungsbehelfe). Den die Zahlungspflicht Bestreitenden ist Gelegenheit zu geben, von diesen Urkunden Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen, und zwar auch soweit diese Urkunden der Behörde unbedenklich erscheinen mögen. Dies hat auf eine Weise zu geschehen, dass die betreffende Partei von dem ganzen Inhalt der Urkunden Kenntnis und in sie Einsicht nehmen kann (VwGH 23.3.1982, 81/07/0153).
Aus dieser Rsp muss gefolgert werden, dass der Bestreitende (in casu der Revisionswerber) berechtigt ist, auch die der Beitragsvorschreibung zu Grunde liegende Zahlungspflicht der Zusammenlegungsgemeinschaft im Umlegungsverfahren nach § 115 Abs. 1 FLG zu hinterfragen, andernfalls wäre das vom VwGH geforderte Zurverfügungstellen der der Behörde vorliegenden Unterlagen (Buchhaltung, Rechnungsbehelfe) nutzlos, da die Zahlungspflicht ohnehin nicht in Frage gestellt werden könnte, selbst wenn sich auf Grund der Prüfung dieser Unterlagen herausstellen sollte, dass die Zahlungspflicht der Zusammenlegungsgemeinschaft nicht bzw. nicht im geforderten Ausmaß besteht.“
16 Die belangte Behörde erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie beantragte, die Revision unter Zuspruch von Kostenersatz zurückzuweisen bzw. „in eventu als unbegründet abzuweisen“.
17Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
18 Nach Art. 133 Abs. 4 erster Satz B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
19 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, und die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
20 Nach § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 nicht gebunden.
21 §§ 114, 115 und 116 FLG lauten auszugsweise (§ 114 idF LGBl. Nr. 93/2013, § 115 idF LGBl. Nr. 3/2016 und § 116 in der Stammfassung):
„§ 114
Kosten
(1) Die Parteien haben unbeschadet der Bestimmungen des § 8 des Agrarverfahrensgesetzes, BGl. Nr. 173/150, in der Fassung BGBl. 1 Nr. 189/2013, zu tragen:
...
t)die nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Zusammenlegungs-, Flurbereinigungs- oder Agrargemeinschaft obliegenden sonstigen Leistungen oder erwachsenden Verpflichtungen einschließlich des Selbstverwaltungsaufwandes.
(2) Die sich gemäß Abs. 1 für die Parteien ergebenden Kosten fallen bei Zusammenlegungsverfahren den Zusammenlegungsgemeinschaften, bei Flurbereinigungsverfahren den Flurbereinigungsgemeinschaften oder bei Nichtbestand solcher den Parteien unmittelbar, bei Einzelteilungs- und Regelungsverfahren den Agrargemeinschaften, bei Sonderteilungsverfahren den ausscheidenden Mitgliedern zur Last.
§ 115
Kostenaufteilung
(1) Die gemäß § 114 anfallenden Kosten sind nach Abzug der Beiträge nach Abs. 2 und 3, wenn nichts anderes vereinbart wurde, nach dem Verhältnis der Werte der Grundabfindungen, bei Regelungen (§ 84) nach dem Verhältnis der Größen der Anteilsrechte auf die Parteien umzulegen. Die Beiträge sind nach Maßgabe des jeweiligen Bedarfs in Teilbeträgen einzuheben, die, solange der Aufteilungsschlüssel noch nicht feststeht, nach einem vorläufigen Schlüssel vorzuschreiben und als Abschlagszahlungen zu verrechnen sind. Der Aufteilungsschlüssel ist der Zusammenlegungsgemeinschaft von der Behörde mitzuteilen. Innerhalb eines Jahres nach dieser Mitteilung hat die Zusammenlegungsgemeinschaft eine Abrechnung der bis dahin geleisteten Abschlagszahlungen durchzuführen. Die Aufteilung eines Restguthabens nach Erfüllung aller Verpflichtungen durch die Zusammenlegungsgemeinschaft hat nach jenem Aufteilungsschlüssel zu erfolgen, der der letzten Kostenvorschreibung zu Grunde lag.
...
(4) Die Behörde muss Parteien, die aus dem Verfahren keine oder nur geringfügige Vorteile ziehen, auf ihren Antrag von den Kosten ganz oder teilweise (Vermessung und Kennzeichnung bzw. gemeinsame Anlagen) befreien. Partei in diesem Verfahren ist außer dem Antragsteller nur die Zusammenlegungs-, Flurbereinigungs- oder Agrargemeinschaft.
...
§ 116
Kosteneinbringung
(1) Die Kostenbeiträge sind mit dem Tag ihrer Bekanntgabe fällig (Beitragsvorschreibung). Wird von einer Partei die Zahlungspflicht nicht anerkannt, so hat hierüber die Behörde zu entscheiden. Diese Entscheidung kann von der Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beitragsvorschreibung bei der Behörde beantragt werden.“
22 Die vorliegende Revision erweist sich im Hinblick auf die zitierten Zulässigkeitsausführungen des Revisionswerbers als zulässig. Sie ist auch berechtigt.
23 Die Beitragsvorschreibung der mitbeteiligten Partei vom 10. Juli 2018 (14. Rate) war Ausgangspunkt für die Eingabe des Revisionswerbers vom 25. Juli 2018 an die belangte Behörde, mit welcher der Revisionswerber die betreffende Beitragsvorschreibung nicht anerkannte und solcher Art - unbestrittener Maßen fristgerecht - die Entscheidung der belangten Behörde begehrte. Daraufhin war es Aufgabe der belangten Behörde und in weiterer Folge des Verwaltungsgerichtes, in Ansehung der nicht anerkannten Beitragsvorschreibung über die Zahlungspflicht des Revisionswerbers aus der betreffenden Beitragsvorschreibung (14. Rate) zu entscheiden. Insoweit gleicht der Revisionsfall jenem, welcher dem hg. Erkenntnis vom 23. März 1982, 81/07/0153, zu Grunde lag.
24 Der Revisionswerber zitiert in seinen Zulässigkeitsausführungen den Rechtssatz dieses Erkenntnisses betreffend die amtswegige Ermittlungspflicht im Zusammenhang mit der Bestreitung der Zahlungspflicht oder der behaupteten Unrichtigkeit der Höhe der Beitragsvorschreibung. Daraus folgert der Revisionswerber, auch die der Beitragsvorschreibung zu Grunde liegende Zahlungspflicht der Zusammenlegungsgemeinschaft im Umlegungsverfahren nach § 115 Abs. 1 FLG hinterfragen zu können.
25 Dem zitierten Erkenntnis vom 23. März 1982, 81/07/0153, lag zwar insofern ein anderer Sachverhalt zu Grunde, als damals kein rechtskräftiger Bescheid der belangen Behörde über die Höhe von Kosten im Sinne des§ 114 Abs. 2 FLG (hier: über die Höhe der Entschädigung des Verwalters im Sinne des § 9 Abs. 3 letzter Satz FLG) vorlag und sich die hier aufgeworfene Frage der Bindung an einen solchen Bescheid bei einer konkreten Kostenvorschreibung nach § 116 FLG nicht stellte.
26 Wie der Revisionswerber aber zutreffend aufzeigt, erwuchs dieser Bescheid nur gegenüber dem Verwalter und der mitbeteiligten Partei in Rechtskraft und konnte daher ihm gegenüber keine Rechtswirkungen entfalten. Die Rechtswirkung dieses Bescheides liegt (nur) darin, dass die Höhe der der mitbeteiligten Partei in diesem Zusammenhang erwachsenen Kosten dieser gegenüber feststeht und daher Ausgangspunkt für eine Kostenaufteilung nach§ 115 FLG sein kann. Eine darüber hinausgehende Bindungswirkung gegenüber einzelnen Parteien des Zusammenlegungsverfahrens in Verfahren nach § 116 FLG besteht nicht.
27 Dem Revisionswerber steht es daher zu, auch im vorliegenden Verfahren nach § 116 Abs. 1 FLG Argumente vorzubringen, die sich gegen Grund und Höhe dieses Kostenfaktors wenden; es ist Aufgabe der Behörde (die dies auch getan hat) bzw. des Verwaltungsgerichts, sich mit diesen Argumenten inhaltlich näher auseinander zu setzen und vor diesem Hintergrund über die Zahlungspflicht abzusprechen. Der bloße Hinweis auf eine Bindung an den Bescheid vom 4. Jänner 2018 genügt als Begründung für die Feststellung der Zahlungspflicht des Revisionswerbers in der vorgeschriebenen Höhe nicht.
28 Aus diesem Grund erweist sich das angefochtene Erkenntnis als inhaltlich rechtswidrig, weshalb es gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war. Es erübrigt sich, auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen.
29 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.
Wien, am 17. April 2020 |
JWT_2019080002_20200604J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019080002.J00 | Ro 2019/08/0002 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019080002_20200604J00/JWT_2019080002_20200604J00.html | 1,591,228,800,000 | 1,247 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 29. Mai 2018 sprach das Arbeitsmarktservice Grieskirchen (in der Folge: AMS) aus, dass der Mitbeteiligte in der Zeit von 2. Mai 2018 bis 27. Mai 2018 gemäß § 49 AlVG keine Notstandshilfe erhalte. Die gegen diesen Bescheid vom Mitbeteiligten erhobene Beschwerde wies das AMS mit Beschwerdevorentscheidung vom 4. September 2018 ab.
2 Begründend führte das AMS aus, dem Mitbeteiligten sei für den 2. Mai 2018 eine Kontrollmeldung vorgeschrieben worden. Über die Rechtsfolgen der Nichteinhaltung sei er belehrt worden. Bereits anlässlich eines Beratungsgespräches am 5. April 2018 sei er aus gegebenem Anlass auch darauf hingewiesen worden, dass es unzulässig sei, während des Beratungsgespräches mit Dritten zu telefonieren bzw. das Gespräch mit dem Mobiltelefon aufzuzeichnen. Zu der Kontrollmeldung am 2. Mai 2018 sei der Mitbeteiligte erschienen, habe jedoch gegenüber dem mit seiner Beratung betrauten Mitarbeiter des AMS angegeben, das Beratungsgespräch mit dem Mobiltelefon aufzuzeichnen, und dazu das Mobiltelefon auf den Tisch gelegt. Der Berater habe den Mitbeteiligten ermahnt, dies zu unterlassen, und darauf hingewiesen, dass unter diesen Bedingungen kein Beratungsgespräch stattfinden könne. Da der Mitbeteiligte von seinem Verhalten aber auch nach Ermahnung nicht abgelassen habe, habe der Berater seinen Aufgaben nicht nachkommen können, weshalb das Gespräch abgebrochen worden sei. Das Verhalten des Mitbeteiligten entspreche einer Nichteinhaltung der Kontrollmeldung. Im Zeitraum bis zur Geltendmachung des Fortbezuges durch den Mitbeteiligten am 28. Mai 2018 stehe daher kein Bezug der Notstandshilfe zu.
3 Der Mitbeteiligte stellte einen Vorlageantrag. Er brachte vor, er sei zum vorgegebenen Termin der Kontrollmeldung beim AMS erschienen, sodass der Tatbestand des § 49 Abs. 2 AlVG nicht erfüllt sei. Der vom AMS seiner Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt entspreche auch nicht den Tatsachen.
4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - der Beschwerde des Mitbeteiligten Folge und sprach aus, dass der Bescheid des AMS ersatzlos behoben werde.
5 Das Bundesverwaltungsgericht führte begründend aus, der Mitbeteiligte sei am 2. Mai 2018 zu dem ihm vorgeschriebenen Termin einer Kontrollmeldung erschienen. Zwischen ihm und dem Berater des AMS sei es zu einer Auseinandersetzung gekommen, weil der Mitbeteiligte sein Mobiltelefon „provokant“ auf den Tisch gelegt und geäußert habe, dass er das Gespräch aufzeichne bzw. eine Telefonverbindung mit einem Freund bestehe. Der Berater, der dies entschieden abgelehnt habe, habe in der Folge das Beratungsgespräch beendet. Dieser Sachverhalt ergebe sich aus dem Akteninhalt.
6 Der Verlust des Anspruches auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe setze nach dem Wortlaut des § 49 Abs. 2 AlVG die Unterlassung bzw. die Versäumung einer Kontrollmeldung voraus. Im Hinblick darauf, dass der Mitbeteiligte zu dem ihm vorgeschriebenen Termin zur Kontrollmeldung erschienen sei und das Gespräch mit seinem Berater auch begonnen worden sei, sei dieser Tatbestand nicht erfüllt.
7 Das Bundesverwaltungsgericht sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei. Es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob durch „Unstimmigkeiten“ bei einem Beratungsgespräch, das im Zuge einer Kontrollmeldung geführt werde, nach § 49 Abs. 2 AlVG ein Verlust der Leistung aus der Arbeitslosenversicherung bewirkt werden könne.
8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Vorverfahren durchgeführt, in dem keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde.
9Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
10 Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung macht das AMS ergänzend zu den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichtes geltend, durch die Weigerung des Mitbeteiligten trotz Aufforderung des Beraters, eine Tonaufnahme des Beratungsgespräches zu unterlassen, habe der Mitbeteiligte in die Persönlichkeitsrechte des Beraters eingegriffen. Dadurch sei ein Beratungsgespräch vereitelt worden. Dies sei als eine Unterlassung der Kontrollmeldung anzusehen.
11 Die Revision ist zulässig und berechtigt.
12 § 49 AlVG lautet samt Überschrift:
„Kontrollmeldungen
(1) Zur Sicherung des Anspruches auf den Bezug von Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe hat sich der Arbeitslose wöchentlich mindestens einmal bei der nach seinem Wohnort zuständigen regionalen Geschäftsstelle persönlich zu melden. Je nach der Situation auf dem Arbeitsmarkt kann die regionale Geschäftsstelle die Einhaltung von Kontrollmeldungen gänzlich nachsehen, die Zahl der einzuhaltenden Kontrollmeldungen herabsetzen oder öftere Kontrollmeldungen vorschreiben. Die regionale Geschäftsstelle kann auch öftere Kontrollmeldungen vorschreiben, wenn der begründete Verdacht besteht, daß das Arbeitslosengeld bzw. die Notstandshilfe nicht gebührt. Die näheren Bestimmungen über die Kontrollmeldungen trifft die Landesgeschäftsstelle. Die Landesgeschäftsstelle kann auch andere Stellen als Meldestellen bezeichnen.
(2) Ein Arbeitsloser, der trotz Belehrung über die Rechtsfolgen eine Kontrollmeldung unterläßt, ohne sich mit triftigen Gründen zu entschuldigen, verliert vom Tage der versäumten Kontrollmeldung an bis zur Geltendmachung des Fortbezuges den Anspruch auf Arbeitslosengeld bzw. Notstandshilfe. Liegen zwischen dem Tag der versäumten Kontrollmeldung und der Geltendmachung mehr als 62 Tage, so erhält er für den übersteigenden Zeitraum kein Arbeitslosengeld bzw. keine Notstandshilfe. Der Zeitraum des Anspruchsverlustes verkürzt sich um die Tage einer arbeitslosenversicherungspflichtigen Beschäftigung, die er in diesem Zeitraum ausgeübt hat. Ist die Frage strittig, ob ein triftiger Grund für die Unterlassung der Kontrollmeldung vorliegt, so ist der Regionalbeirat anzuhören.“
13 Kontrollmeldungen nach § 49 Abs. 1 AlVG sind zunächst Instrumente der Arbeitsvermittlung (vgl. VwGH 19.9.2007, 2006/08/0277, 0278, mwN). Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dient ein Kontrolltermin iSd. § 49 Abs. 1 AlVG daher der Betreuung des Arbeitslosen, weshalb grundsätzlich dessen persönliches Erscheinen erforderlich ist (vgl. VwGH 22.2.2012, 2011/08/0078, mwN). Darüber hinaus wird mit der Kontrollmeldung auch die Kontrolle des Vorliegens der Voraussetzungen für den Leistungsbezug - insbesondere der Arbeitsfähigkeit, der Arbeitswilligkeit und der Arbeitslosigkeit - bezweckt (vgl. nochmals VwGH 19.9.2007, 2006/08/0277, 0278; sowie VwGH 4.9.2013, 2012/08/0183; 6.7.2011, 2008/08/0093).
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat vor diesem Hintergrund bereits festgehalten, dass für die Einhaltung der Kontrollmeldung im Sinn des § 49 Abs. 1 AlVG eine bloße Anwesenheit des Arbeitslosen beim Arbeitsmarktservice zum vorgeschriebenen Zeitpunkt des Kontrolltermins nicht ausreichend ist. Der Zweck der Kontrollmeldung kann nämlich nur durch den Kontakt des Arbeitslosen mit dem ihm zugewiesenen Berater, der über die erforderlichen Informationen im Einzelfall verfügt, erfüllt werden. Unterlässt es der Arbeitslose bei seinem Berater vorzusprechen, liegt daher eine wirksame Kontrollmeldung nicht vor (vgl. VwGH 19.12.2007, 2006/08/0332). Dem gleichzuhalten ist es auch, dass ein Arbeitsloser wohl Kontakt zu seinem Berater herstellt, in der Folge jedoch die Führung eines Gespräches verweigert bzw. trotz Ermahnung ein Verhalten setzt, das die Führung eines dem Zweck der Kontrolltermins entsprechenden Gespräches unmöglich macht. Auch in einem solchen Fall ist daher eine Kontrollmeldung im Sinn des § 49 Abs. 1 AlVG nicht als erfolgt anzusehen.
15 Anerkannt ist, dass aus § 16 ABGB auch ein „Recht am eigenen Wort“ abzuleiten ist (vgl. OGH 20.1.2020, 1 Ob 1/20h; RIS-Justiz RS0031784 [T2]; Aicher in Rummel/Lukas, ABGB4 § 16 Rz 34). Daraus ergibt sich, dass eine Tonaufnahme einer Besprechung ohne Zustimmung des Gesprächspartners rechtswidrig ist (vgl. OGH 24.5.2018, 6 Ob 82/18d [zur Aufnahme einer Gerichtsverhandlung], mwN; RIS-Justiz RS0031784 [T1]). Für ein im Zuge einer Kontrollmeldung geführtes Gespräch zwischen einem Arbeitslosen und dem ihm vom Arbeitsmarktservice zugewiesenen Berater kann nichts anderes gelten. Erklärt ein Arbeitsloser - wie es nach den Ausführungen des AMS dem vorliegenden Fall entspricht -, trotz des Widerspruches des Beraters, das Gespräch aufzuzeichnen, muss der Berater von einer Verletzung seiner Persönlichkeitsrechte ausgehen. Bricht der Berater deshalb - nach einer Androhung - das Gespräch ab, ist es dem Arbeitslosen zuzurechnen, dass ein dem Zweck des Kontrolltermins entsprechendes Gespräch unmöglich wird. Damit ist aber eine Kontrollmeldung im Sinn des § 49 Abs. 1 AlVG nicht als erfolgt anzusehen.
16 Zum vorliegenden Fall ist allerdings ergänzend festzuhalten, dass der Mitbeteiligte den vom AMS seiner Entscheidung zu Grunde gelegten Sachverhalt bestritten und seine Einvernahme als Partei beantragt hat. Es wäre daher auch eine mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen.
17 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes gehört es nämlich im Fall widersprechender prozessrelevanter Behauptungen - wie sie im vorliegenden Fall erstattet wurden - zu den grundlegenden Pflichten des Verwaltungsgerichts, dem auch in § 24 VwGVG verankerten Unmittelbarkeitsprinzip Rechnung zu tragen und sich als Gericht im Rahmen einer - bei der Geltendmachung von „civil rights“ (zu denen auch Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zählen) in der Regel auch von Amts wegen durchzuführenden - mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck von der Glaubwürdigkeit von Zeugen bzw. Parteien zu verschaffen und insbesondere darauf seine Beweiswürdigung zu gründen (vgl. etwa VwGH 20.2.2020, Ra 2019/08/0109, mwN). Vom Bundesverwaltungsgericht wären daher Feststellungen zum Verhalten des Mitbeteiligten aufgrund der Ergebnisse einer mündlichen Verhandlung zu treffen gewesen, um auf dieser Grundlage beurteilen zu können, ob eine wirksame Kontrollmeldung erfolgt ist.
18 Das angefochtene Erkenntnis war somit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen vorrangig wahrzunehmender Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 4. Juni 2020 |
JWT_2019080012_20201209J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019080012.J00 | Ro 2019/08/0012 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019080012_20201209J00/JWT_2019080012_20201209J00.html | 1,607,472,000,000 | 3,323 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Der Mitbeteiligte machte am 27. Jänner 2018 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend. Mit Bescheid vom 26. Februar 2018 sprach das Arbeitsmarktservice Wien Laxenburg Straße (AMS) aus, das Arbeitslosengeld des Mitbeteiligten werde ab dem 1. Februar 2018 gemäß § 22 Abs. 1 iVm. § 24 Abs. 1 AlVG eingestellt. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wies das AMS mit Beschwerdevorentscheidung vom 3. Mai 2018 ab.
2 Begründend führte das AMS aus, der im Juli 1953 geborene Mitbeteiligte sei bis 15. Februar 2017 bei der P GmbH beschäftigt gewesen. Wie sich aus einer Mitteilung der Pensionsversicherungsanstalt ergebe, erfülle der Mitbeteiligte die Anspruchsvoraussetzungen für eine Korridorpension aber bereits seit 1. August 2015. Im Sinn des § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG ende sein Anspruch auf Arbeitslosengeld jedenfalls ein Jahr nach Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen. Der Mitbeteiligte hätte daher längstens bis 31. Juli 2016 einen Anspruch aus Arbeitslosengeld gehabt, sodass der Bezug schon deshalb einzustellen sei. Der Mitbeteiligte stellte einen Vorlageantrag.
3 Mit dem in Revision gezogenen Erkenntnis hob das Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung des AMS ersatzlos auf und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
4 Das Bundesverwaltungsgericht stellte fest, der Mitbeteiligte sei seit dem Jahr 1991 durchgehend bei der P GmbH als Arbeiter beschäftigt gewesen. Ab 16. Februar 2017 habe er Krankengeld bezogen. Das Dienstverhältnis mit der P GmbH sei schließlich zum 31. März 2017 durch einvernehmliche Auflösung beendet worden. In der Folge habe der Mitbeteiligte von 1. April 2017 bis 9. April 2017 eine Urlaubsersatzleistung bezogen. Die P GmbH habe dem Mitbeteiligten die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses aufgrund einer Krebserkrankung des Mitbeteiligten bzw. dadurch verursachter Krankenstände nahegelegt. Mit diesem Vorschlag habe der Dienstgeber die Zusage verbunden, den Mitbeteiligten, wenn es ihm gesundheitlich besser gehe, wiedereinzustellen. In Hinblick auf seine Erkrankung und im Vertrauen auf die Zusage des Dienstgebers habe der Mitbeteiligte der einvernehmlichen Auflösung zugestimmt. Tatsächlich sei der Mitbeteiligte ab 1. März 2018 wieder von der P GmbH beschäftigt worden.
5 Grundsätzlich führe ein Anspruch auf eine Pension aus einem der Versicherungsfälle des Alters zum Ausschluss von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Hinsichtlich der Korridorpension sei in § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG jedoch - bei Auflösung des letzten Beschäftigungsverhältnisses durch eine der in der Bestimmung genannten Formen - für ein Jahr eine Wahlmöglichkeit zwischen Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung und der Korridorpension vorgesehen. Spätestens ein Jahr nach Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für die Korridorpension ende somit jedenfalls der Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Der Mitbeteiligte habe - wie sich aus der Mitteilung der Pensionsversicherungsanstalt ergebe - nach Vollendung des 62. Lebensjahres die Anspruchsvoraussetzungen für die Korridorpension „frühestens“ zum Stichtag 1. August 2015 erfüllt. Voraussetzung der Korridorpension sei jedoch - neben der erforderlichen Anzahl an erworbenen Versicherungszeiten - nach § 4 Abs. 2 APG auch, dass die bisherige mit einer Pflichtversicherung verbundene Erwerbstätigkeit aufgegeben bzw. kein die monatliche Geringfügigkeitsgrenze übersteigendes Erwerbseinkommen bezogen werde. Der Mitbeteiligte habe daher erst nach Beendigung der Pflichtversicherung aufgrund des Dienstverhältnisses zur P GmbH die Anspruchsvoraussetzungen für eine Korridorpension erfüllt, sodass entgegen den Annahmen des AMS die Jahresfrist des § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG am 1. Februar 2018 noch nicht abgelaufen gewesen sei. Der vom Dienstgeber vorgeschlagenen einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses habe der Mitbeteiligte aufgrund seiner Erkrankung sowie auch aufgrund der Zusage einer Wiedereinstellung im Fall einer Besserung des Gesundheitszustandes zugestimmt. In der gegebenen Konstellation wäre der Mitbeteiligte aufgrund seiner Krankheit nach § 82a lit. a GewO 1859 sogar zu einem Austritt berechtigt gewesen. Dem Mitbeteiligten sei daher im Sinn des § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG eine Abstandnahme von der einvernehmlichen Auflösung unzumutbar gewesen.
6 Die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG als zulässig anzusehen. Es liege keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum Zeitpunkt des Beginns der einjährigen Frist nach § 22 Abs. 1 letzter Satz AlVG vor. Auch dazu, aufgrund welcher Umstände im Sinn des § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG eine Abstandnahme von der einvernehmlichen Auflösung als unzumutbar anzusehen sei, habe sich der Verwaltungsgerichtshof noch nicht geäußert.
7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision. Das Bundesverwaltungsgericht hat das Vorverfahren durchgeführt, in dem keine Revisionsbeantwortung erstattet wurde.
8Â Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
9 Die Revision ist aus den vom Bundesverwaltungsgericht genannten Gründen, auf die auch die Revision zurückkommt, zulässig. Die Revision ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt.
10 Vorauszuschicken ist den weiteren Erwägungen, dass das AMS nicht davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen des Bezuges von Arbeitslosengeld durch den Mitbeteiligten nachträglich weggefallen wären, sondern dass es seinem Bescheid zugrunde gelegt hat, dass der Mitbeteiligte, der am 27. Jänner 2018 Arbeitslosengeld geltend gemacht hat, von vornherein nach § 22 Abs. 1 AlVG keinen Anspruch auf die Leistung gehabt habe. Inhaltlich handelt es sich daher - entgegen der Formulierung des Bescheides - nicht um eine Einstellung nach § 24 Abs. 1 AlVG, sondern um einen Widerruf des Arbeitslosengeldes nach § 24 Abs. 2 AlVG ab 1. Februar 2017. Dadurch, dass unzutreffend eine Einstellung statt eines Widerrufes ausgesprochen wurde, wurde der Mitbeteiligte aber nicht in seinen Rechten verletzt (vgl. VwGH 6.7.2011, 2008/08/0093, mwN).
11 § 22 Abs. 1 AlVG lautet:
„Arbeitslose, die eine Leistung aus einem der Versicherungsfälle des Alters aus der Pensionsversicherung nach dem Allgemeinen Pensionsgesetz (APG), BGBl. I Nr. 142/2004, dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), dem Gewerblichen Sozialversicherungsgesetz (GSVG), BGBl. Nr. 560/1978, dem Bauern-Sozialversicherungsgesetz (BSVG) oder dem Bundesgesetz über die Sozialversicherung freiberuflich selbständig Erwerbstätiger (FSVG), BGBl. Nr. 624/1978, ein Sonderruhegeld nach dem Nachtschicht-Schwerarbeitsgesetz (NSchG), BGBl. Nr. 354/1981, oder einen Ruhegenuss aus einem Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft beziehen oder die Anspruchsvoraussetzungen für eine Pension aus einem der Versicherungsfälle des Alters erfüllen, haben keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug einer Korridorpension gemäß § 4 Abs. 2 APG steht dem Anspruch auf Leistungen nach diesem Bundesgesetz für den Zeitraum von einem Jahr, längstens bis zur Erreichung der Anspruchsvoraussetzungen für eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer, nicht entgegen, wenn die letzte Beschäftigung
1. durch Kündigung des Arbeitgebers,
2. durch berechtigten vorzeitigen Austritt,
3. durch ungerechtfertigte oder sonstige unverschuldete Entlassung,
4. durch Lösung während der Probezeit,
5. durch Fristablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses, wenn vor dem befristeten Arbeitsverhältnis kein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber bestand, oder
6. durch einvernehmliche Auflösung, wenn diese
a) zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem darauf vertraut werden konnte, dass damit keine gegenüber anderen Lösungsarten nachteiligen Auswirkungen in der Arbeitslosenversicherung verbunden sein werden, oder
b) nachweislich unter Umständen erfolgte, welche eine Abstandnahme von der einvernehmlichen Auflösung unzumutbar machten,
beendet wurde.“
12 § 4 Abs. 2 APG hat folgenden Wortlaut:
„Abweichend von Abs. 1 kann die Alterspension bereits nach Vollendung des 62. Lebensjahres beansprucht werden (Korridorpension), wenn die versicherte Person
1. mindestens 480 für die Leistung zu berücksichtigende Versicherungsmonate nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz erworben hat und
2. am Stichtag (§ 223 Abs. 2 ASVG) weder einer Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit unterliegt noch ein Erwerbseinkommen bezieht, welches das nach § 5 Abs. 2 ASVG jeweils in Betracht kommende Monatseinkommen übersteigt.“
13 Arbeitslose, die die Anspruchsvoraussetzungen für eine Pension aus einem der Versicherungsfälle des Alters erfüllen, sind nach § 22 Abs. 1 erster Satz AlVG vom Bezug der Leistung auf Arbeitslosengeld selbst dann ausgeschlossen, wenn sie - mangels Stellung eines Antrages - tatsächlich keine Pension beziehen (vgl. VwGH 19.10.2011, 2011/08/0167). Hinsichtlich der Korridorpension gemäß § 4 Abs. 2 APG ordnet § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG Abweichendes an. Dadurch wird vom Gesetzgeber bewirkt, dass eine arbeitslos gewordene Person, die bereits einen Anspruch auf eine Korridorpension erworben hat, unter den genannten Bedingungen zunächst nicht gezwungen ist, zur Sicherung ihres Lebensunterhalts eine Korridorpension zu beantragen, sondern zeitlich begrenzt weiter Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung beziehen und eine Reintegration in den Arbeitsmarkt versuchen kann. Dieser unterschiedlichen Behandlung eines Anspruches auf eine Korridorpension gegenüber Ansprüchen auf andere Pensionen aus den Versicherungsfällen des Alters liegt zu Grunde, dass mit einer Korridorpension eine Verminderung der Pensionsleistung (vgl. § 5 APG) einhergeht, sodass nach der Intention des Gesetzgebers ein ökonomischer Zwang zur Antragstellung in den Fällen des § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG vermieden werden soll (vgl. Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg.), SV-Komm [165. Lfg.], § 4 APG Rz 56 ff; Schrattbauer in AlV-Komm § 22 AlVG [59. Lfg.] Rz 11, mwN).
14 Im vorliegenden Fall ist nicht strittig, dass der Mitbeteiligte die Anspruchsvoraussetzungen für die Korridorpension nach § 4 Abs. 2 APG bereits bei Geltendmachung des Arbeitslosengeldes am 27. Jänner 2018 erfüllt hat. Der Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung war daher auch davon abhängig, dass die letzte Beschäftigung durch eine der in § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG genannten Arten geendet hat. Hinsichtlich der Auflösung des Dienstverhältnisses des Mitbeteiligten zur P GmbH kommt der Tatbestand des § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG in Betracht, der einvernehmliche Auflösungen erfasst, die nachweislich unter Umständen erfolgt sind, welche eine Abstandnahme von der einvernehmlichen Auflösung unzumutbar gemacht haben.
15 § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG erhielt seine nunmehrige Fassung durch BGBl. I Nr. 25/2011. Dem war vorausgegangen, dass der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16. Dezember 2010, G 74/10-7 (VfSlg. 19.282), die Vorgängerbestimmung in der Fassung BGBl. I Nr. 102/2005, in der vorgesehen gewesen war, dass bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für die Korridorpension lediglich eine Beendigung des letzten Dienstverhältnisses durch Dienstgeberkündigung, berechtigten vorzeitigen Austritt, Lösung während der Probezeit und Fristablauf eines befristeten Dienstverhältnisses dem Anspruch nach dem AlVG nicht entgegen stehe, als verfassungswidrig aufgehoben hatte. Der Verfassungsgerichtshof hielt dazu fest, dass die Regelung, die nicht nach dem Verschulden des Arbeitnehmers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses differenziere und insbesondere den Fall einer unverschuldeten Entlassung, aber etwa auch eine auf Initiative des Dienstgebers erfolgte einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses unberücksichtigt lasse, unsachlich sei und daher gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße.
16 In den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (1077 BlgNR 24. GP, 17 f) zu BGBl. I Nr. 25/2011 wurde zu § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG ausgeführt:
„Darüber hinaus soll auch die einvernehmliche Auflösung eines Arbeitsverhältnisses unter Umständen, die dem Arbeitnehmer, der die Auflösung des Arbeitsverhältnisses weder angestrebt noch verschuldet hat, eine Verweigerung derselben unzumutbar machen, gleich behandelt werden und damit die Verfassungskonformität der Regelung auch künftig gewährleistet sein. Dies wird beispielsweise dann der Fall sein, wenn eine zuvor durch den Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung in eine einvernehmliche Auflösung umgewandelt wird, insbesondere wenn der Arbeitnehmer einer einvernehmlichen Auflösung auf Anraten der für ihn in Betracht kommenden beruflichen Interessenvertretung zum Zweck der Sicherung bestimmter Ansprüche ohne Prozessrisiko oder im Zuge eines Vergleiches zur Beendigung eines Arbeitsgerichtsverfahrens zugestimmt hat. Die Neuregelung ist erforderlich, um die leichtfertigte oder unbedachte Aufgabe einer Beschäftigung insbesondere im fortgeschrittenen Alter, in dem eine Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt auf Grund der geringen Zahl geeigneter Arbeitsangebote besonders schwierig ist, zu vermeiden. Wenn auch auf Grund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes der bisherige ausnahmslose Ausschluss einer weiteren Bezugsmöglichkeit in der Arbeitslosenversicherung nach einvernehmlicher Auflösung eines Arbeitsverhältnisses ab Vorliegen eines Korridorpensionsanspruches nicht zulässig ist, muss die ausnahmsweise Zulassung jedenfalls auf besonders gelagerte Fälle eingeschränkt werden, weil andernfalls eine einfache Gestaltungsmöglichkeit eröffnet würde, die eine längere Bezugsdauer zu Lasten der Versichertengemeinschaft zur Folge hätte. Würde die gesetzliche Regelung bloß auf die Initiative zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber abstellen, würde im Ergebnis wohl nahezu allen eine längere Bezugsmöglichkeit eröffnet, da eine entsprechende Bestätigung zum Vorteil des ehemaligen Arbeitnehmers vom Arbeitgeber, dem dadurch keine Nachteile entstehen, kaum verweigert werden würde. Der Arbeitgeber hätte ja der einvernehmlichen Auflösung nicht zugestimmt, wenn diese mit seinen Interessen nicht zumindest vereinbar wäre. Zur Erfüllung der Voraussetzung des § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG in der vorgeschlagenen Fassung kann daher auch die Argumentation, dass durch die einvernehmliche Auflösung einer andernfalls drohenden Kündigung vorgebeugt wurde, nicht genügen. Auch in einem solchen Fall wird der Arbeitgeber in der Regel eine entsprechende Bestätigung nicht verweigern. Eine einvernehmliche Auflösung bedeutet jedenfalls auch den Verzicht auf Schutzbestimmungen, die im Falle der (beabsichtigten) Kündigung insbesondere ältere Arbeitnehmer vor dem Verlust des Arbeitsplatzes bewahren können. Wer an der Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Herstellung eines diesbezüglichen Einvernehmens mitwirkt, soll daher nur bei nachweislichem Vorliegen besonders außergewöhnlicher Umstände zum weiteren Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung trotz bereits möglicher sozialer Absicherung durch einen Anspruch auf Korridorpension zugelassen werden.“
17 In der Revision wird die Ansicht vertreten, eine Abstandnahme von einer einvernehmlichen Auflösung sei im Sinn des § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG für einen Arbeitslosen überhaupt nur dann unzumutbar, wenn der Dienstgeber eine Auflösung vorschlage und - wobei eine derartige Konstellation im vorliegenden Fall nicht hervorgekommen sei - eine Dienstgeberkündigung für den Arbeitslosen im Verhältnis zu einer einvernehmlichen Auflösung mit finanziellen Nachteilen verbunden gewesen wäre. Es darf aber nicht übersehen werden, dass nach § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG in der anzuwendenden Fassung weiterhin eine Dienstgeberkündigung (Z 1) - unabhängig davon, ob der Dienstgeber dafür Gründe genannt hat - bzw. nunmehr auch eine ungerechtfertigte oder unverschuldete Entlassung (Z 3) nicht anspruchsschädlich ist. Von einem Arbeitslosen wird dabei nicht verlangt, dass er eine allenfalls bestehende Möglichkeit zur Anfechtung einer Kündigung bzw. einer ungerechtfertigten Entlassung nach §§ 105 ff ArbVG ausschöpft. Im Sinn der Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis vom 16. Dezember 2010 müsste vor diesem Hintergrund § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG bei einer so einschränkenden Auslegung, wie sie die Revision vorschlägt, erneut als unsachlich erscheinen.
18 Nach der Absicht des Gesetzgebers sollen insgesamt nach § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG Arbeitslose, die die Voraussetzungen der Korridorpension erfüllen, vom Bezug der Leistung aus der Arbeitslosenversicherung ausgeschlossen sein, wenn sie die Auflösung ihres letzten Beschäftigungsverhältnisses und damit den Eintritt der Arbeitslosigkeit selbst leichtfertig oder unbedacht herbeigeführt bzw. verschuldet haben. In diesem Sinn sind als Umstände, die nach § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG eine Abstandnahme von der einvernehmlichen Auflösung unzumutbar gemacht haben, im Einzelfall vorliegende Gründe für die einvernehmliche Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zu verstehen, für die der Arbeitslose nicht selbst verantwortlich ist.
19 Daher besteht insbesondere in Fällen, in denen ein Arbeitsloser die Beendigung des Dienstverhältnisses ohne zwingenden sachlichen Grund initiiert hat und aus Entgegenkommen des Dienstgebers - anstelle einer Kündigung durch den Dienstnehmer - eine einvernehmliche Auflösung vereinbart wird, kein Anspruch auf Arbeitslosengeld. Im Sinn der - an den Verfassungsgerichtshof anknüpfenden - Ausführungen in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage und zur Vermeidung eines unsachlichen Wertungswiderspruchs liegen Umstände, die eine Abstandnahme von der einvernehmlichen Auflösung unzumutbar gemacht haben, auch dann nicht vor, wenn die in die Form einer einvernehmlichen Lösung gekleidete Beendigung des Dienstverhältnisses vom Dienstnehmer verschuldet wurde, somit der Dienstnehmer schuldhaft einen Entlassungsgrund gesetzt und der Dienstgeber als Reaktion - statt einer Entlassung - eine einvernehmliche Auflösung angeboten hat.
20 Der Tatbestand des § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG ist im Sinn der Intention des Gesetzgebers dagegen dann erfüllt, wenn durch den Arbeitslosen nicht verschuldete Gründe vorliegen, die der Auflösung zu Grunde liegen. Dies wird zweifellos dann der Fall sein, wenn Sachverhalte gegeben sind, die den Arbeitslosen zu einem vorzeitigen Austritt berechtigt hätten (vgl. idS Schrattbauer aaO Rz 15). Darüber hinaus ist eine Abstandnahme von der einvernehmlichen Auflösung auch dann im Sinn des § 22 Abs. 1 Z 6 lit. b AlVG als unzumutbar für den Arbeitslosen anzusehen, wenn sein Arbeitgeber an ihn mit der begründeten Absicht herangetreten ist, das Dienstverhältnis aufgrund von Umständen in seiner Person, die nicht zu einer Entlassung berechtigt hätten, bzw. aufgrund von betrieblichen Erfordernissen, die gegen eine weitere Beschäftigung des Arbeitslosen gesprochen haben, zu beenden. In einem solchen Fall kann von einem Arbeitnehmer nicht verlangt werden, auf einer Kündigung durch den Dienstgeber zu bestehen, zumal sich in der Realität des Arbeitsmarktes häufig eine einvernehmliche Auflösung für sein weiteres Fortkommen günstiger als eine einseitige Auflösung durch den Dienstgeber erweisen wird (vgl. idS VwGH 12.5.1998, 96/08/0168).
21 Nach den Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichtes wurde dem Mitbeteiligten von seinem Dienstgeber die einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses in Hinblick auf seine Krebserkrankung und damit in Zusammenhang stehende Krankenstände vorgeschlagen. Dass lang andauernde Krankenstände des Mitbeteiligten vorgelegen sind, ergibt sich - auch wenn dazu ausdrückliche Feststellungen fehlen -, schon daraus, dass der Mitbeteiligte ab 16. Februar 2017 Krankengeld bezogen hat, was im Sinn des § 143 Abs. 1 Z 3 ASVG voraussetzt, dass der Anspruch auf (volle) Entgeltfortzahlung aus dem Dienstverhältnis nach § 2 EFZG bereits erschöpft war. Ob - wie vom Bundesverwaltungsgericht angenommen - der Mitbeteiligte nach § 82a lit. a GewO 1859 zum Austritt berechtigt gewesen wäre, kann dahinstehen. Es kann nämlich nicht zweifelhaft sein, dass der Wunsch des Dienstgebers zur Auflösung des Dienstverhältnisses - jedenfalls in Hinblick auf das Vorliegen von lang dauernden Krankenständen - auf sachliche in der Person des Mitbeteiligten liegende, aber von ihm nicht verschuldete Gründe gestützt war und es dem Mitbeteiligten daher im Sinn der obigen Ausführungen nicht zumutbar war, auf einer Dienstgeberkündigung zu bestehen.
22 Davon ausgehend ist zu untersuchen, ob die in § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG festgelegte Frist von einem Jahr für den Bezug von Leistungen nach dem AlVG bereits ausgeschöpft war. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass § 27 Abs. 3 dritter Satz AlVG hinsichtlich des Anspruches auf Altersteilzeitgeld für Personen, die Altersteilzeit auf Grund einer Blockzeitvereinbarung leisten und die Anspruchsvoraussetzungen auf eine Korridorpension erfüllen, eine zu § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG vergleichbare Regelung enthält. Zu beachten ist jedoch, dass Altersteilzeitgeld voraussetzt, dass neben dem Bezug der Leistung durch den Arbeitgeber weiterhin das Beschäftigungsverhältnis des Arbeitnehmers, für den die Leistung bezogen wird, aufrecht ist. Die Bestimmung stellt daher - wie durch die AlVG-Novelle BGBl. I Nr. 106/2015 ausdrücklich klargestellt wurde - nur auf die Voraussetzungen der Korridorpension nach § 4 Abs. 2 Z 1 AlVG ab. Die zu § 27 Abs. 3 AlVG ergangene Rechtsprechung (vgl. insoweit zur Rechtslage vor BGBl. I Nr. 106/2015 VwGH 2.5.2012, 2011/08/0382) kann daher von vornherein nicht auf § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG übertragen werden.
23 § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG verlangt hingegen ohne Einschränkung die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug einer Korridorpension gemäß § 4 Abs. 2 APG. Es kann daher schon nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung nicht zweifelhaft sein, dass neben den Voraussetzungen nach § 4 Abs. 2 Z 1 APG - somit dem Erreichen des 62. Lebensjahres und dem Vorliegen von mindestens 480 für die Leistung zu berücksichtigenden Versicherungsmonaten (vgl. insoweit aber auch die Übergangsbestimmungen in § 25 Abs. 2 APG) - auch die Z 2 des § 4 Abs. 2 APG erfüllt sein muss. Der Anwendungsbereich des § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG ist daher überhaupt erst dann eröffnet, wenn der Arbeitslose nicht mehr der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit unterliegt und kein die Geringfügigkeitsgrenze nach § 5 Abs. 2 ASVG übersteigendes Erwerbseinkommen bezieht (vgl. idS Schrattbauer aaO Rz 12).
24 Hinsichtlich des Beginns und Laufs des in § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG festgelegten Zeitraums von einem Jahr, in dem die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen nach § 4 Abs. 2 APG dem Anspruch auf Leistungen nach dem AlVG nicht entgegenstehen soll, lässt der Wortlaut der Bestimmung zwei verschiedene Auslegungsmöglichkeiten zu. Die Bestimmung könnte im Sinn der vom Bundesverwaltungsgericht vertretenen Auffassung so interpretiert werden, dass Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung nur in einer (starren) Zeitspanne eines Jahres ab erstmaliger Erfüllung der Voraussetzungen für die Korridorpension nach § 4 Abs. 2 APG zustünden (so offensichtlich auch Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz [17. Lfg.] § 22 Rz 485). Andererseits kann § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG so verstanden werden, dass mit der Wendung „für den Zeitraum von einem Jahr“ die Dauer des Bezuges von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung angesprochen wird.
25 Dies ist vor allem vor dem Hintergrund von Bedeutung, dass nur eine Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit dem Eintritt der Voraussetzungen der Korridorpension nach § 4 Abs. 2 APG entgegensteht. Dagegen hindert das Bestehen einer Teilversicherung in der Pensionsversicherung nach § 8 Abs. 1 Z 2 ASVG - etwa durch den Bezug von Krankengeld - den Anspruch auf eine Korridorpension nicht. Gleiches gilt für vor dem 1. Jänner 1955 geborene Personen hinsichtlich des Vorliegens von Ersatzzeiten (vgl. Rainer/Pöltner aaO, Rn. 52; ErlRV 653 BlgNR 22. GP 8). Auch der Bezug einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt steht nach § 4 Abs. 6 Z 5 APG dem Anspruch auf die Korridorpension nicht entgegen.
26 In manchen Fällen besteht somit zum Zeitpunkt des Endes der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung auf Grund einer Erwerbstätigkeit, mit dem die Voraussetzungen der Korridorpension nach § 4 Abs. 2 APG erfüllt werden, zunächst kein Anspruch auf eine Leistung aus der Arbeitslosenversicherung und vergeht somit zwischen dem (erstmaligen) Eintritt der Voraussetzungen nach § 4 Abs. 2 APG und der Möglichkeit, Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu beziehen, Zeit. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn - wie im vorliegenden Fall - zunächst Krankengeld (vgl. § 16 Abs. 1 Z 1 lit. a AlVG) bzw. eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (vgl. § 16 Abs. 1 Z 1 lit. l AlVG) bezogen wird. Eine Sichtweise, wonach der Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG nur in einer (starren) Zeitspanne eines Jahres ab erstmaliger Erfüllung der Voraussetzungen für die Korridorpension gewahrt bliebe, würde daher in diesen Fällen dazu führen, dass ein nach dieser Bestimmung eingeräumter Anspruch auf Arbeitslosengeld schließlich nur mehr für einen ein Jahr unterschreitenden Zeitraum bzw. allenfalls - etwa bei einem an den Eintritt der Arbeitslosigkeit anschließenden Bezug von Krankengeld in der Dauer von 52 Wochen (vgl. § 139 ASVG) - überhaupt nicht mehr zustünde. Ein solches Ergebnis befände sich aber mit der Intention des Gesetzgebers, Personen, die ihre Arbeitslosigkeit nicht selbst herbeigeführt bzw. verschuldet haben, keinen ökonomischen Zwang zur Stellung eines Antrages auf Korridorpension aufzuerlegen, sondern zunächst die Möglichkeit einzuräumen, zeitlich begrenzt weiter Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung zu beziehen und eine Reintegration in den Arbeitsmarkt zu versuchen, in einem Spannungsverhältnis.
27 Auch sind Fälle möglich, in denen Versicherte zunächst nach Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für die Korridorpension für weniger als ein Jahr im Sinn des § 22 Abs. 1 Z 1 bis 6 AlVG Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung beziehen und danach wieder ein Beschäftigungsverhältnis aufnehmen. Wird das aufgenommene Beschäftigungsverhältnis in der Folge erneut durch eine der in § 22 Abs. 1 Z 1 bis 6 AlVG genannten Formen beendet, ist keine sachliche Rechtfertigung dafür ersichtlich, dass die mit dieser Bestimmung eingeräumte Wahlmöglichkeit zwischen dem Bezug des Arbeitslosengeldes und der Korridorpension dadurch, dass zumindest vorübergehend eine Integration in den Arbeitsmarkt erneut gelungen ist, vernichtet bzw. zumindest die Zeitdauer des Bezuges verkürzt werden sollte.
28 Vor diesem Hintergrund legt die Intention des § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG nahe, dass mit der Wortfolge „für den Zeitraum von einem Jahr“ die Dauer des Bezuges angesprochen wird. Die einjährige Frist des § 22 Abs. 1 zweiter Satz AlVG ist daher so zu verstehen, dass der Bezug von Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung für eine Dauer eines Jahres trotz gleichzeitigen Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen für die Korridorpension zulässig sein soll (vgl. idS im Ergebnis Schrattbauer aaO Rz 12).
29 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine Einstellung des Arbeitslosengeldes des Mitbeteiligten nicht erfüllt waren. Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 9. Dezember 2020 |
JWT_2019090001_20200129J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019090001.J00 | Ro 2019/09/0001 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019090001_20200129J00/JWT_2019090001_20200129J00.html | 1,580,256,000,000 | 599 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis sprach das Bundesverwaltungsgericht nach Einholung eines Gutachtens eines medizinischen Sachverständigen und Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Mitbeteiligten, einen 1971 geborenen Exekutivbeamten, von dem wider ihn erhobenen Vorwurf einer Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 und § 126 Abs. 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) frei. Dies begründete es unter anderem damit, dass es dem Mitbeteiligten an der Schuldfähigkeit gemangelt habe, weil er infolge einer Geisteskrankheit nicht in der Lage gewesen sei einzusehen, dass er mit seiner Handlung eine Dienstpflichtverletzung begehe.
2 Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig, weil es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage einer differenzierten Betrachtung der Schuldfähigkeit hinsichtlich gerichtlich strafbarer Handlungen und Dienstpflichtverletzungen fehle. 3 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision der Disziplinaranwältin; der Mitbeteiligte und die belangte Behörde erstatteten Revisionsbeantwortungen.
4 Gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichts ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. 5 Bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist der Verwaltungsgerichtshof an den Ausspruch des Verwaltungsgerichts nach § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden (§ 34 Abs. 1a VwGG). Auch bei Erhebung einer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision hat die revisionswerbende Partei von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern sie der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichts für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder sie eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (siehe VwGH 22.5.2019, Ro 2019/09/0002, mwN).
6 Die vorliegende Revision enthält keine eigenen Darlegungen zur Zulässigkeit der Revision; mit der vom Verwaltungsgericht ausgeführten Zulassungsbegründung wird keine Rechtsfrage aufgeworfen, der im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme, weil von deren Lösung eine Entscheidung über die Revision abhinge:
7 Wenn das Verwaltungsgericht in seiner rechtlichen Beurteilung im Zusammenhang mit der als grundsätzlich erachteten Rechtsfrage auf den Beschluss und das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 9. September 2014, Ra 2014/09/0014, bzw. vom 5. September 2013, 2013/09/0076, verweist, wonach im Disziplinarverfahren eine Bindung an ein rechtskräftiges verurteilendes Strafurteil im Hinblick auf die objektive wie auch die subjektive Tatseite bestehe, übersieht es nämlich, dass im vorliegenden Fall das Strafverfahren gegen den Mitbeteiligten zur Gänze - teilweise nach Durchführung einer Diversion - eingestellt wurde. Wie das Verwaltungsgericht insoweit zutreffend ausführte, hatte es daher den Sachverhalt nur dahingehend zu untersuchen, ob eine schuldhafte Dienstpflichtverletzung vorlag (siehe dazu VwGH 29.11.2007, 2005/09/0155; 4.4.2001, 98/09/0137); eine Bindung an einen vom Strafgericht festgestellten Sachverhalt im Sinn des § 95 Abs. 2 BDG 1979 bestand somit nicht (VwGH 6.11.2012, 2012/09/0044; 18.9.2008, 2007/09/0383).
8 Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich demgemäß bei der Beurteilung der disziplinären Diskretions- und Dispositionsfähigkeit des Mitbeteiligten auf das von ihm zu diesem Zweck im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingeholte Gutachten des medizinischen Sachverständigen stützen. Vormalige gutachterliche Äußerungen zur strafrechtlichen Schuldfähigkeit waren nämlich nicht zur Grundlage einer im Rahmen des § 95 Abs. 2 BDG 1979 zu beachtenden gerichtlichen Entscheidung gemacht worden. Eine Unschlüssigkeit des Gutachtens wird von der revisionswerbenden Partei nicht substantiell behauptet. Ob ein Gutachten in seiner konkreten Ausgestaltung zu Recht als schlüssig qualifiziert wurde oder welchem von mehreren, einander widersprechenden Gutachten das Gericht folgt, stellt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zudem im Regelfall eine einzelfallbezogene Beurteilung dar, die die Zulässigkeit einer Revision nicht begründet (vgl. VwGH 21.11.2018, Ra 2018/09/0148, ua; 25.10.2018, Ra 2018/09/0117, ua). 9 Da in der Revision auch andere grundsätzliche Rechtsfragen nicht aufgezeigt werden, war sie nach § 34 Abs. 1 und 3 VwGG ohne weiteres Verfahren mit - in jeder Lage des Verfahrens zu fassendem - Beschluss zurückzuweisen.
10 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG, insbesondere § 51 VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 29. Jänner 2020 |
JWT_2019090007_20200512J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019090007.J00 | Ro 2019/09/0007 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019090007_20200512J00/JWT_2019090007_20200512J00.html | 1,589,241,600,000 | 1,708 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Straferkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 12. Jänner 2018 wurde die Mitbeteiligte als gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der A GmbH der dreifachen Übertretung des § 28 Abs. 6 Z 2 iVm § 26 Abs. 6 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) für schuldig erkannt, weil sie es zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft als Auftraggeberin entgegen § 26 Abs. 6 AuslBG ein näher bezeichnetes beauftragtes Unternehmen nicht vor Beginn der Beschäftigung aufgefordert habe, die nach den Bestimmungen des AuslBG erforderlichen Berechtigungen für drei näher genannte albanische Staatsangehörige, die von dieser beauftragten Firma auf einer näher bezeichneten Baustelle beschäftigt worden seien, nachzuweisen. Über die Mitbeteiligte wurden drei Geldstrafen in der Höhe von je 4.200,-- Euro (im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je vier Tagen und vier Stunden) verhängt.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 2. Mai 2019 wurde der von der Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 3 VStG eingestellt. Weiters wurde ausgesprochen, dass die Mitbeteiligte keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten habe. Einen Ausspruch nach § 25a Abs. 1 VwGG enthält der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses nicht.
3 Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht aus, dem klaren Gesetzestext des § 28 Abs. 6 AuslBG sei zu entnehmen, dass ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergegeben habe, neben dem beauftragten Unternehmen gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG zu bestrafen sei, wenn es seiner Verpflichtung gemäß § 26 Abs. 6 leg. cit. nicht nachgekommen sei. Voraussetzung für eine Strafbarkeit der A GmbH sei somit, dass das beauftragte Unternehmen "ebenfalls gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG bestraft" worden sei, da andernfalls der Satzteil "neben dem beauftragten Unternehmen" in § 28 Abs. 6 AuslBG überflüssig wäre. Dass es zu einer Bestrafung dieses beauftragten Unternehmens gekommen sei, habe weder festgestellt werden können noch sei der Mitbeteiligten dieses Tatbestandsmerkmal innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist zur Last gelegt worden. Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
4 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision des Bundesministers für Finanzen.
5 Das Verwaltungsgericht legte die Verfahrensakten vor. 6 Die belangte Behörde verwies auf ihr Straferkenntnis und verzichtete auf die Erstattung einer Revisionsbeantwortung. Die Mitbeteiligte erstattete keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 Die vorliegende Amtsrevision ist im Hinblick auf den vom Verwaltungsgericht unterlassenen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision unter dem Gesichtspunkt des Art. 133 Abs. 4 B-VG als ordentliche Revision zu behandeln. Auch für eine solche ordentliche Revision gilt, dass darin "von sich aus" die Gründe für deren Zulässigkeit darzulegen sind, sofern die Auffassung besteht, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht oder andere Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet werden (vgl. VwGH 4.8.2016, Ro 2016/21/0015, mwN).
8 In der Zulässigkeitsbegründung der vorliegenden Revision wird geltend gemacht, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob gemäß § 28 Abs. 6 AuslBG "die Strafbarkeit des Auftraggebers unabhängig davon gegeben ist, ob auch der Auftragnehmer bestraft" worden sei. Zudem sei das Verwaltungsgericht dadurch von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen, dass es trotz ausdrücklichen Antrags keine mündliche Verhandlung gemäß § 44 VwGVG durchgeführt habe. Wäre der Sachverhalt vom Verwaltungsgericht vollständig und der Realität entsprechend festgestellt worden, wäre eine andere Entscheidung zu treffen gewesen, zumal auch die beauftragte Firma (mit rechtskräftigem Straferkenntnis der belangten Behörde vom 10. August 2017) bestraft worden sei.
9 Die Revision erweist sich als zulässig und begründet:
10 Das AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 113/2015, lautet auszugsweise:
"Ãœberwachung, Auskunfts- und Meldepflicht
§ 26. ...
1. (6)Ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, hat das beauftragte Unternehmen vor Beginn der Beschäftigung aufzufordern, binnen einer Woche die nach diesem Bundesgesetz erforderlichen Berechtigungen für die beschäftigten Ausländer nachzuweisen. Kommt das beauftragte Unternehmen dieser Aufforderung nicht fristgerecht nach, hat das Auftrag gebende Unternehmen umgehend die Zentrale Koordinationsstelle für die illegale Beschäftigung des Bundesministeriums für Finanzen zu verständigen.
...
Strafbestimmungen
§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
1. wer
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige ‚Rot-Weiß-Rot - Karte', ‚Blaue Karte EU' oder ‚Aufenthaltsbewilligung - Künstler' oder keine ‚Rot-Weiß-Rot - Karte plus', keine ‚Aufenthaltsberechtigung plus', keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel ‚Familienangehöriger' oder ‚Daueraufenthalt - EU' besitzt, oder
b) entgegen § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder
c) entgegen der Untersagung gemäß § 32a Abs. 8 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Freizügigkeitsbestätigung ausgestellt wurde,
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis 50 000 Euro;
...
1. (6)Ein Unternehmen, welches die Erbringung einer Leistung an ein anderes Unternehmen ganz oder teilweise weitergibt, ist neben dem beauftragten Unternehmen gemäß Abs. 1 Z 1 zu bestrafen, wenn es
1. die Übertretung des von ihm unmittelbar beauftragten oder - im Fall der Auftragsweitergabe - jedes weiteren beauftragten Unternehmens bei der Auftragserfüllung wissentlich geduldet hat, oder
2. seiner Verpflichtung gemäß § 26 Abs. 6 nicht nachgekommen ist."
11 Den Materialien zur Neufassung des § 28 Abs. 6 AuslBG durch die Novelle BGBl. I Nr. 25/2011 (ErläutRV 1077 BlgNR 24. GP, S. 15) ist dazu Folgendes zu entnehmen:
"Die vorgeschlagenen Regelungen dienen der Umsetzung der EU-Sanktionenrichtlinie (2009/52/EG). Diese zielt darauf ab, die rechtswidrige Einwanderung zu bekämpfen und die Beschäftigung von Drittstaatsangehörigen ohne rechtmäßigen Aufenthalt zu verbieten. Zu diesem Zweck sind gemeinsame Mindeststandards für Sanktionen und Maßnahmen vorgesehen, die in den Mitgliedstaaten gegen Arbeitgeber zu verhängen bzw. zu treffen sind, die gegen dieses Verbot verstoßen (Art. 1 der RL).
Ein Großteil der in der Richtlinie vorgesehenen Maßnahmen ist im AuslBG bereits verankert, so z. B. wirkungsvolle Strafen (der Strafrahmen reicht von 1.000 bis 50.000 Euro pro illegal beschäftigtem Ausländer), die Meldepflicht von Saisoniers und Erntehelfern, ein möglicher Ausschluss von öffentlichen Aufträgen, die Möglichkeit, ausstehende Löhne einzuklagen, und die Haftung des Auftraggebers für Verstöße seiner Auftragnehmer gegen das Verbot der illegalen Beschäftigung, sofern er davon Kenntnis hatte.
Darüber hinaus sind noch folgende Maßnahmen umzusetzen:
...
- -
Haftung des Auftraggebers für Verstöße seines unmittelbaren Auftragnehmers bei Verletzung bestimmter Sorgfaltspflichten (Art. 8 d. RL);
- -
Haftung des Auftraggebers für nicht bezahlte Löhne seines unmittelbaren Auftragnehmers bei Verstoß gegen Sorgfaltspflichten und Haftung für nicht bezahlte Löhne aller Auftragnehmer in der Kette bei wissentlicher Duldung der Verstöße (Art. 8 d. RL);
...
Die bestehende Generalunternehmerhaftung (§ 28 Abs. 6), die eine Bestrafung des Generalunternehmers (Auftraggebers) für Verstöße von (Sub-)Auftragnehmern gegen § 28 Abs. 1 Z 1 nur zulässt, wenn er davon Kenntnis hatte, wird entsprechend den Vorgaben der Richtlinie erweitert. Der Auftraggeber haftet nun auch für Verstöße seines unmittelbaren Auftragnehmers, wenn er seiner Kontroll- und Verständigungspflicht gemäß § 26 Abs. 6 nicht nachgekommen ist. Mit dieser Regelung wird auch den Bedenken des Verfassungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 7. Oktober 2002, G 364/01, Rechnung getragen, wonach eine Haftung des Auftraggebers für fremdes Verschulden unzulässig ist. Mit der zumutbaren Verpflichtung, seinen Auftragnehmer aufzufordern, vor Beginn der Beschäftigung von Ausländern binnen einer Woche deren Berechtigung nachzuweisen und bei fruchtlosem Verstreichen dieser Frist die Abgabenbehörden zu verständigen, treffen den Auftraggeber eigene konkrete Verhaltenspflichten, deren Verletzung eine hinreichende kausale Beziehung zum eingetretenen tatbildlichen Erfolg (nämlich der illegalen Ausländerbeschäftigung des Auftragnehmers) aufweist, welche es rechtfertigt, diese strafbare Handlung auch dem Auftraggeber als verschuldet zuzurechnen.
..."
12 Die genannte Richtlinie 2009/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009 über Mindeststandards für Sanktionen und Maßnahmen gegen Arbeitgeber, die Drittstaatsangehörige ohne rechtmäßigen Aufenthalt beschäftigen, lautet auszugsweise:
"Artikel 8
Vergabe von Unteraufträgen
1. (1)Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um einen Unterauftragnehmer, tragen die Mitgliedstaaten unbeschadet der innerstaatlichen Rechtsvorschriften über Regressansprüche und Rückgriffsrechte oder der innerstaatlichen Rechtsvorschriften im Bereich der sozialen Sicherheit dafür Sorge, dass der Auftragnehmer, dessen unmittelbarer Unterauftragnehmer der Arbeitgeber ist, neben oder an Stelle des Arbeitgebers für folgende Zahlungen haftbar gemacht werden kann:
1. a)
etwaige finanzielle Sanktionen gemäß Artikel 5 sowie
2. b)
etwaige Nachzahlungen gemäß Artikel 6 Absatz 1 Buchstaben a und c sowie Artikel 6 Absätze 2 und 3.
2. (2)Handelt es sich bei dem Arbeitgeber um einen Unterauftragnehmer, so tragen die Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass der Hauptauftragnehmer und jeder zwischengeschaltete Unterauftragnehmer neben oder anstelle des beschäftigenden Unterauftragnehmers oder des Auftragnehmers, dessen unmittelbarer Unterauftragnehmer der Arbeitgeber ist, für die in Absatz 1 genannten Zahlungen haftbar gemacht werden können, sofern ihnen bekannt war, dass der beschäftigende Unterauftragnehmer Drittstaatsangehörige ohne rechtmäßigen Aufenthalt beschäftigt hat.
3. (3)Ein Auftragnehmer, der seiner im innerstaatlichen Recht festgelegten Sorgfaltspflicht nachgekommen ist, haftet nicht nach Absatz 1 oder 2.
4. (4)Die Mitgliedstaaten können nach innerstaatlichem Recht strengere Haftungsvorschriften vorsehen."
13 Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass eine Strafbarkeit des Auftraggebers nach § 28 Abs. 6 Z 2 AuslBG zur
Voraussetzung hat, dass "das beauftragte Unternehmen ... ebenfalls
gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG bestraft" worden sei. Diese Voraussetzung wird vom Verwaltungsgericht (allein) aus dem Umstand abgeleitet, dass "andernfalls der Satzteil ‚neben dem beauftragten Unternehmen' in § 28 Abs. 6 AuslBG überflüssig wäre". 14 Dem ist schon deshalb nicht zu folgen, weil mit der wiedergegebenen Wendung bloß zum Ausdruck gebracht werden kann - und im hier vorliegenden Fall auch zum Ausdruck gebracht wird -, dass der Auftraggeber neben dem Auftragnehmer - und nicht etwa, wie dies Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2009/52/EG ermöglichen würde - "an Stelle" des Auftragnehmers zu bestrafen ist. Weder der Wortlaut noch die wiedergegebenen Materialien lassen erkennen, dass der Gesetzgeber eine Strafbarkeit des Auftraggebers nach § 28 Abs. 6 Z 2 AuslBG davon abhängig machen wollte, dass (zuvor) der Auftragnehmer gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG bestraft wurde. 15 Den wiedergegebenen Materialien lässt sich vielmehr entnehmen, dass der Gesetzgeber die Erweiterung der "Generalunternehmerhaftung" durch § 28 Abs. 6 Z 2 AuslBG - auch unter Berücksichtigung der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu Vorgängerbestimmungen - dann eintreten lassen wollte, wenn die Verletzung der den Auftraggeber treffenden Verhaltenspflichten
"eine ... kausale Beziehung zum eingetretenen tatbildlichen Erfolg
(nämlich der illegalen Ausländerbeschäftigung des Auftragnehmers)" aufweist. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Strafbarkeit des Auftraggebers nach § 28 Abs. 6 Z 2 AuslBG zur Voraussetzung hat, dass eine unrechtmäßige Beschäftigung eines Ausländers durch das beauftragte Unternehmen vorliegt. Dass hingegen eine (vorherige) Bestrafung dieses Unternehmens erfolgt ist, sieht das Gesetz als Voraussetzung der Strafbarkeit des Auftraggebers nach § 28 Abs. 6 Z 2 AuslBG nicht vor.
16 Da das Verwaltungsgericht demnach die Rechtslage verkannt hat, war das angefochtene Erkenntnis schon deshalb gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, ohne dass auf das weitere Revisionsvorbringen einzugehen war.
Wien, am 12. Mai 2020 |
JWT_2019090008_20200527J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019090008.J00 | Ro 2019/09/0008 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019090008_20200527J00/JWT_2019090008_20200527J00.html | 1,590,537,600,000 | 1,764 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Disziplinarerkenntnis der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vom 12. September 2018 wurde der 1959 geborene Mitbeteiligte, zu diesem Zeitpunkt in der von der Österreichischen Ärztekammer geführten Ärzteliste eingetragener Facharzt für Chirurgie und Thoraxchirurgie, wegen Unterlassens des Nachweises der Erfüllung der Verpflichtung zur ärztlichen Fortbildung von 1. September 2013 bis 1. September 2016 einer Berufspflichtverletzung nach § 136 Abs. 1 Z 2 Ärztegesetz 1998 (ÄrzteG 1998) für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe verhängt.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hob das Landesverwaltungsgericht Tirol über die Beschwerde des Mitbeteiligten dieses Disziplinarerkenntnis ersatzlos auf und stellte das Disziplinarverfahren ein. Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte es für zulässig.
3 Begründend führte das Verwaltungsgericht in der Sache aus, dass der Mitbeteiligte seine ärztliche Tätigkeit durch Verzicht auf die Berufsausübung mit 31. März 2019 beendet habe. Mit Wirkung vom 1. April 2019 sei gemäß § 59 Abs. 3 Z 3 ÄrzteG 1998 seine Streichung aus der Ärzteliste veranlasst worden, womit gemäß § 68 Abs. 4 Z 2 ÄrzteG 1998 seine Zugehörigkeit zur Ärztekammer für Tirol erloschen sei. Da Ärzte dem Disziplinarrecht gemäß § 135 Abs. 1 und 2 ÄrzteG 1998 nur unterlägen, sofern sie ordentliche oder außerordentliche Kammerangehörige seien, ende mit dem Erlöschen der Kammerzugehörigkeit die Anwendbarkeit des Disziplinarrechts. Das ärztliche Disziplinarrecht sei somit auf den Mitbeteiligten nicht mehr anzuwenden, weshalb das angefochtene Disziplinarerkenntnis - ohne inhaltliche Prüfung - ersatzlos aufzuheben sei, was die Einstellung des Disziplinarverfahrens zur Folge habe. Mangels ausdrücklicher Regelung im Ärztegesetz 1998, erklärte das Landesverwaltungsgericht, sei eine Orientierung an den Regelungen des Beamtendienstrechts erfolgt, wonach ein Disziplinarverfahren als eingestellt gelte, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis ende. Die Erlassung eines (weiteren) Disziplinarerkenntnisses in dieser Angelegenheit für den Fall einer neuerlichen Eintragung in die Ärzteliste scheide damit aus.
4 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Landesverwaltungsgericht mit dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung der rechtlichen Konsequenzen des Erlöschens der Zugehörigkeit eines Disziplinarbeschuldigten zur Ärztekammer auf ein noch nicht rechtskräftig abgeschlossenes Disziplinarverfahren im Ärztegesetz 1998, wozu auch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege.
5Â Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Revision des Stellvertreters des Disziplinaranwalts wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes. Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
6 Der Revisionswerber begründet seine Revision im Wesentlichen dahingehend, dass die Nichtanwendbarkeit des Disziplinarrechts nicht ex tunc sondern erst ab dem Zeitpunkt des Erlöschens der Kammerzugehörigkeit wirke. Die bis zu diesem Zeitpunkt gesetzten Rechtsakte seien daher nicht wirkungslos oder nichtig. Das Disziplinarverfahren wäre somit in sinngemäßer Anwendung des § 197 StPO abzubrechen gewesen, weil andernfalls dessen Fortführung und die Erlassung eines (weiteren) Disziplinarerkenntnisses ausgeschlossen wäre. Ein Arzt könne sich jedoch bei Vorliegen der Voraussetzungen wieder in die Ärzteliste eintragen lassen. Die in diesem Zusammenhang in § 137 Abs. 2 Z 2 ÄrzteG 1998 angeordnete Hemmung der Verjährung spreche daher für eine Unterbrechung oder Abbrechung des Verfahrens und gegen dessen (endgültige) Einstellung. Mangels einer expliziten Regelung im Ärztegesetz 1998 wäre statt auf das Beamtendienstrecht auf das Disziplinarrecht anderer freier Berufe zurückzugreifen gewesen. So verweise etwa auch § 77 Abs. 3 Disziplinarstatut für Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter (DSt) auf die hilfsweise Anwendung der Bestimmungen der Strafprozessordnung [1975].
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 Die vorliegende Revision ist im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Gründe zulässig; sie ist auch begründet.
8 Die hier relevanten Bestimmungen des Ärztegesetzes 1998 (ÄrzteG 1998), BGBl I. Nr. 169/1998, in der maßgeblichen Fassung lauten (auszugsweise):
„Erlöschen und Ruhen der Berechtigung zur Berufsausübung, Streichung aus der Ärzteliste
§ 59. (1) Die Berechtigung zur Ausübung des ärztlichen Berufes erlischt:
...
6. auf Grund eines Verzichtes auf die Berufsausübung.
(2) ...
(3) Der Präsident der Österreichischen Ärztekammer hat im Rahmen eines Verfahrens gemäß § 117b Abs. 1 oder § 117c Abs. 1
...
3. in den Fällen des Abs. 1 Z 3 und 6 die Streichung aus der Ärzteliste zu veranlassen und den Arzt von der Streichung zu verständigen;
...
Kammerangehörige
§ 68. (1) Einer Ärztekammer gehört als ordentlicher Kammerangehöriger jeder Arzt an, der
1. in die von der Österreichischen Ärztekammer geführte Ärzteliste gemäß § 4 eingetragen worden ist und
2. seinen Beruf im Bereich dieser Ärztekammer ausübt und
3. keine Alters- oder ständige Invaliditätsversorgung aus dem Wohlfahrtsfonds bezieht.
...
(2) Ordentliche Angehörige einer Ärztekammer sind ferner Ärzte, die gemäß § 34 in die Ärzteliste eingetragen worden sind und ihren Beruf im Bereich dieser Ärztekammer ausüben.
...
(4) Die Zugehörigkeit zu einer Ärztekammer erlischt, wenn der Arzt
...
2. von der Österreichischen Ärztekammer gemäß § 59 aus der Ärzteliste gestrichen worden ist.
...
3. Hauptstück
Disziplinarrecht
...
§ 135. (1) Ärzte im Sinne dieses Hauptstückes sind alle ordentlichen Kammerangehörigen (§ 68 Abs. 1 und 2) sowie alle Ärzte, die über eine Bewilligung gemäß den §§ 32 oder 33 verfügen, unabhängig davon, ob sie ihre ärztliche Tätigkeit freiberuflich oder im Rahmen eines Dienstverhältnisses ausüben, sowie Ärzte gemäß den §§ 35, 36 und 37.
(2) Außerordentliche Kammerangehörige sind hinsichtlich der disziplinarrechtlichen Bestimmungen den Ärzten gemäß Abs. 1 gleichgestellt.
...
§ 137. (1) Durch Verjährung wird die Verfolgung eines Arztes oder außerordentlichen Kammerangehörigen ausgeschlossen, wenn
1. innerhalb eines Jahres ab Kenntnis des Disziplinaranwaltes von dem einem Disziplinarvergehen zugrundeliegenden Sachverhalt oder von allfälligen Wiederaufnahmsgründen keine Verfolgungshandlung gesetzt oder
2. innerhalb von fünf Jahren nach der Beendigung eines disziplinären Verhaltens kein Einleitungsbeschluß gefaßt oder ein rechtskräftig beendetes Disziplinarverfahren nicht zu seinem Nachteil wiederaufgenommen worden ist.
(2) Der Lauf der im Abs. 1 genannten Fristen wird gehemmt, wenn
...
2. die Berechtigung eines Arztes zur ärztlichen Berufsausübung während des Laufes der Verjährungsfrist erlischt, bis zu seiner allfälligen Wiedereintragung in die Ärzteliste.
...
Sinngemäße Anwendung von anderen gesetzlichen Bestimmungen
§ 167d. (1) Für die Berechnung von Fristen, die Beratung und Abstimmung sowie die Wiederaufnahme des Verfahrens gelten sinngemäß die Bestimmungen der Strafprozessordnung, soweit sich aus den Bestimmungen des dritten Hauptstückes dieses Bundesgesetz nicht anderes ergibt.
(2) Für die Wiedereinsetzung gelten sinngemäß die Bestimmungen der Strafprozessordnung mit der Maßgabe, dass die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung aller Fristen zulässig ist und dass sie durch einen minderen Grad des Versehens nicht verhindert wird. Über einen Antrag auf Wiedereinsetzung entscheidet der Disziplinarrat.
(3) Im Übrigen sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 2 bis 4, 12, 42 Abs. 1 und 2, 51, 57, 63 Abs. 1 und 5 erster und zweiter Satz zweiter Halbsatz, 64 Abs. 2, 64a, 68 Abs. 2 und 3 und 75 bis 80, sowie die Bestimmungen des Zustellgesetzes, BGBl. Nr. 200/1982, insoweit sinngemäß anzuwenden, als sich aus den Bestimmungen des dritten Hauptstückes dieses Bundesgesetzes nichts anderes ergibt.“
9 Der Mitbeteiligte wurde nach den unstrittigen Feststellungen des Verwaltungsgerichts mit Wirkung vom 1. April 2019 aus der Ärzteliste gestrichen, womit gemäß § 68 Abs. 4 ÄrzteG 1998 seine Zugehörigkeit zu einer Ärztekammer erlosch. Seit diesem Zeitpunkt unterliegt er - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführte - nicht mehr dem ärztlichen Disziplinarrecht (siehe § 135 ÄrzteG 1998).
10 Wie bei Wegfall der Zugehörigkeit des Disziplinarbeschuldigten zu einer Ärztekammer während eines offenen Disziplinarverfahrens in diesem vorzugehen ist, wird im Ärztegesetz 1998 nicht explizit geregelt.
11 Das Verwaltungsgericht orientierte sich bei der Lösung dieser Frage am Beamtendienstrecht. Nach § 118 Abs. 2 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) gilt das Disziplinarverfahren als eingestellt, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschuldigten endet. Gleichlautende Bestimmungen finden sich etwa auch in § 95 Abs. 2 Land- und fortwirtschaftliches Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz und § 87 Abs. 2 Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz (vgl. auch § 85 Abs. 7 Heeresdisziplinargesetz 2014), in sämtlichen landesgesetzlichen Bestimmungen (§ 134 Abs. 2 Burgenländisches Landesbeamten-Dienstrechtsgesetz 1997, § 200 Abs. 2 NÖ Landes-Bedienstetengesetz, § 133 Abs. 2 Oö. Landesbeamtengesetz 1993, § 120 Abs. 2 Kärntner Dienstrechtsgesetz 1994, § 51 Abs. 2 Salzburger Landes-Beamtengesetz 1987, § 113 Abs. 2 Dienst- und Besoldungsrecht der Bediensteten des Landes Steiermark, § 110 Abs. 2 [Tiroler] Landesbeamtengesetz 1998, § 109 Abs. 6 [Vorarlberger] Landesbedienstetengesetz 1988 und § 130 Abs. 2 [Wiener] Magistrats-Bedienstetengesetz sowie in gesetzlichen Bestimmungen betreffend Gemeindebedienstete.
12 Auch aus diesen Bestimmungen ist - anders als es das Verwaltungsgericht meinte - jedoch nicht abzuleiten, dass bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Entscheidungen im Disziplinarverfahren ersatzlos zu beheben wären. Vielmehr gilt nach § 118 Abs. 2 BDG 1979 das Disziplinarverfahren kraft Gesetzes, also ohne weiteren Rechtsakt, als eingestellt, wenn das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis des Beschuldigten endet (vgl. VwGH 21.2.1991, 90/09/0176; in diesem Sinn auch VwGH 27.10.1999, 99/12/0262; 31.5.1990, 86/09/0200; vgl. demgegenüber § 143 Richter- und Staatsanwaltschaftsdienstgesetz, der gemäß § 170 Abs. 1 Notariatsordnung im Disziplinarverfahren der Notare sinngemäß anzuwenden ist, wonach das Disziplinarverfahren einzustellen ist, wenn der Beschuldigte vor Rechtskraft des Erkenntnisses stirbt oder aus dem Dienstverhältnis austritt).
13 Das Ärztegesetz 1998 enthält nun, wie bereits ausgeführt, keine solche ausdrückliche Regelung der verfahrensrechtlichen Vorgehensweise bei Ausscheiden eines Disziplinarbeschuldigten aus der Ärztekammer während eines noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Disziplinarverfahrens. § 167d ÄrzteG 1998 verweist jedoch ausdrücklich für die Fristberechnung, die Beratung und Abstimmung, die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf die sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen der Strafprozessordnung 1975, sowie im Übrigen auf das AVG. Ein ebensolcher Verweis findet sich etwa in § 85a Zahnärztekammergesetz, § 70 Apothekerkammergesetz 2001 und überdies in § 77 DSt, wobei letztere Bestimmung auch im Übrigen statt eines Verweises auf das AVG eine sinngemäße Anwendung der Bestimmungen der Strafprozessordnung 1975 anordnet.
14 Selbst wenn sich nun bereits aus dem vom Verwaltungsgericht zur Lückenschließung herangezogenen Beamtendienstrecht nach dem oben Ausgeführten eine Grundlage für eine Aufhebung im Disziplinarverfahren ergangener, noch nicht rechtskräftiger Aussprüche nicht ableiten lässt, ist jedoch noch Folgendes zu beachten:
15 Für einen Disziplinarbeschuldigten besteht nach den Bestimmungen des Ärztegesetzes 1998 auch nach seiner Streichung aus der Ärzteliste (etwa infolge Verzichts auf die Berufsausübung gemäß § 59 Abs. 1 Z 6 ÄrzteG 1998) die Möglichkeit, bei Erfüllen der Voraussetzungen eine (Wieder-)Eintragung in eine Ärzteliste zu erwirken (§ 27 Abs. 9 ÄrzteG 1998). In diesem Zusammenhang sieht auch § 137 Abs. 2 Z 2 ÄrzteG 1998 eine Hemmung der Verjährungsfrist eines Disziplinarvergehens für den Fall vor, dass die Berechtigung eines Arztes zur ärztlichen Berufsausübung während des Laufs der Verjährungsfrist erlischt, bis zu seiner allfälligen Wiedereintragung in die Ärzteliste (zu einer vergleichbaren Verjährungshemmung siehe etwa § 40 Abs. 5 Apothekerkammergesetz 2001). Einer solchen Bestimmung würde durch eine endgültige Beendigung eines Disziplinarverfahrens im Falle eines Verzichts auf die Berufsausübung und der damit einhergehenden Streichung aus der Ärzteliste jeder Anwendungsbereich genommen, folgt doch aus einer ersatzlosen Aufhebung (hier etwa eines erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses), dass in derselben Sache kein neuer Bescheid ergehen darf (vgl. VwGH 25.1.2018, Ra 2017/21/0185, mit Hinweis auf VwGH 25.3.2015, Ro 2015/12/0003).
16 Mit anderen Worten könnte sich ein Disziplinarbeschuldigter bei einem solchen Vorgehen durch einen vorübergehenden Verzicht auf die Berufsausübung und die damit verbundene Streichung aus der Ärzteliste sowie nachfolgender Wiedereintragung in diese einem Disziplinarverfahren endgültig entziehen. Eine Fortsetzung des Disziplinarverfahrens nach Wiedereintragung in die Ärzteliste wäre in diesem Fall ausgeschlossen.
17 Da das Ärztegesetz 1998 bereits für die Frage der Wiederaufnahme eines Disziplinarverfahrens ausdrücklich eine sinngemäße Anwendung der Strafprozessordnung 1975 anordnet und das AVG, auf das im Übrigen verwiesen wird, hiefür eine Regelung ebenfalls nicht bereithält, ist daher auch in Disziplinarverfahren nach dem Ärztegesetz 1998 für den Fall des Ausscheidens des Disziplinarbeschuldigten aus der Ärzteliste während anhängigen Disziplinarverfahrens dieses - analog der Regelung des Disziplinarstatuts der Rechtsanwälte und Rechtsanwaltsanwärter - in sinngemäßer Anwendung der Strafprozessordnung 1975 abzubrechen (siehe OGH 29.1.2020, 27 Ds 5/18v; 8.11.2019, 22 Ds 5/19h; RIS-Justiz RS0072282; zur Abbrechung eines Berufungsverfahrens infolge Verzichts des Rechtsanwalts auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft nach § 197 Abs. 1 letzter Satz StPO in Verbindung mit § 77 Abs. 3 DSt).
18 Dem Einwand des Mitbeteiligten in seiner Revisionsbeantwortung, dass es der Revision an Rechtsschutzinteresse mangle, weil er nicht plane, eine ärztliche Tätigkeit wieder aufzunehmen, kommt schon deshalb keine Berechtigung zu, weil seine Wiedereintragung in die Ärzteliste möglich und nicht faktisch ausgeschlossen ist. Eine ersatzlose Behebung des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses würde jedoch - wie ausgeführt - dazu führen, dass eine Weiterführung des Verfahrens nach einer neuerlichen Eintragung des Mitbeteiligten in die Ärzteliste nicht mehr möglich wäre.
19 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 27. Mai 2020 |
JWT_2019090009_20200527J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019090009.J00 | Ro 2019/09/0009 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019090009_20200527J00/JWT_2019090009_20200527J00.html | 1,590,537,600,000 | 3,905 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der zweitrevisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 an die Personalvertretungsaufsichtsbehörde (nun: beim Bundesministerium für Kunst, Kultur, öffentlichen Dienst und Sport - belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht; in der Folge: erstrevisionswerbende Partei) beantragte die Zweitrevisionswerberin, seit 1. Dezember 2016 gewählte Behindertenvertrauensperson für die Bediensteten des Exekutivdienstes einer Justizanstalt, die Überprüfung der Geschäftsführung des Dienststellenausschusses dieser Justizanstalt für den Exekutivdienst auf deren gesetzliche Richtigkeit und Aufhebung aller nach ihrer Wahl zur Behindertenvertrauensperson gefasster Beschlüsse, weil die Einberufung zu den Sitzungen des Dienststellenausschusses nicht fristgerecht und entsprechend der Bestimmungen der Bundes-Personalvertretungs-Geschäftsordnung erfolgt sei, sodass sie als Behindertenvertrauensperson keine Möglichkeit gehabt habe, mit beratender Stimme an den Debatten teilzunehmen, sowie Sorge dafür zu tragen, dass sich der Dienststellenausschuss künftig an die Bundes-Personalvertretungs-Geschäftsordnung halte und die Behindertenvertrauensperson nicht in der Ausübung ihrer gesetzlichen Tätigkeit behindere.
2 Begründend brachte die Zweitrevisionswerberin zu ihrem Antrag zusammengefasst ferner vor, dass sie bislang keine ordnungsgemäße Einladung zu den Sitzungen des Dienststellenausschusses erhalten habe, ihr keine Protokolle zur Einsicht und der Postein- und -auslauf nicht zur Kenntnis gebracht worden sei. Mit ihr sei kein - zur Erfüllung ihrer Aufgaben als Behindertenvertrauensperson notwendiges - Gespräch geführt und ihr keine Möglichkeit gegeben worden, ihre Meinung zu den einzelnen Tagesordnungspunkten abzugeben. Zudem seien nicht alle Tagesordnungspunkte auf den zu spät eingelangten bzw. nicht zugestellten Einladungen ersichtlich oder bloß pauschal angeführt gewesen. Zu kurzfristigen, telefonisch einberufenen Sitzungen des Dienststellenausschusses sei die Behindertenvertrauensperson nicht beigezogen worden. Von diesen habe sie erst im Nachhinein erfahren.
3 Mit Bescheid vom 28. September 2017 sprach die erstrevisionswerbende Partei über diesen Antrag der Zweitrevisionswerberin wie folgt ab:
„1.Insoweit sich der Antrag gegen die rechtswidrige Abhaltung der DA-Sitzungen vom 17. Jänner, 5. April, 20. April sowie 12. Juni 2017, die mangelnde Information der BVP durch Verweigerung der Übermittlung der Sitzungsprotokolle trotz Aufforderung und die mangelnde Information der BVP über den Ein- und Auslauf des DA richtet, wird dem Antrag wegen gesetzwidriger Geschäftsführung des DA stattgegeben.
2.Insoweit sich der Antrag auf die Aufhebung aller seit der Wahl der BVP gefassten Beschlüsse des DA richtet, wird ihm teilweise stattgegeben und werden die Beschlüsse des DA zu TOP 1 seiner Sitzung vom 17. Jänner 2017, zu TOP 1 seiner Sitzung vom 5. April 2017, zu TOP 1 seiner Sitzung vom 20. April 2017 und zu TOP 1 seiner Sitzung vom 12. Juni 2017 mangels Gesetzmäßigkeit ihres Zustandekommens als rechtswidrig aufgehoben.
3.Insoweit sich der Antrag darauf richtet, dafür zu sorgen, dass der DA in Ansehung der Rechte der BVP künftig gesetzmäßig vorgeht, wird er mangels Zuständigkeit der PVAB zurückgewiesen.“
4 Über die gegen Spruchpunkte 1. und 2. dieses Bescheids erhobene Beschwerde des Dienststellenausschusses sprach das Bundesverwaltungsgericht mit dem angefochtenen Erkenntnis ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung wie folgt ab:
„Der bekämpfte Bescheid wird hinsichtlich seiner Spruchpunkte 1 und 2 aufgehoben.“
5 Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig.
6 Nach Darstellung des Verfahrensgangs traf das Bundesverwaltungsgericht dazu nachstehende Feststellungen (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):
„Der Kopf des bekämpften Bescheides lautet: ‚Die Personalvertretungsaufsichtsbehörde (PVAB) hat durch ihre Mitglieder (...) über den Antrag [der Zweitrevisionswerberin] für die Bediensteten des Exekutivdienstes der Justizanstalt (JA) (...), die Geschäftsführung des Dienststellenausschusses der JA (...) für den Exekutivdienst (DA) im Zusammenhang mit der Behinderung der Ausübung der Funktion der Antragstellerin als Behindertenvertrauensperson auf ihre Gesetzmäßigkeit zu prüfen, alle nach der Wahl der Behindertenvertrauensperson gefassten Beschlüsse des DA aufzuheben und Sorge dafür zu treffen, dass der DA künftig gesetzmäßig vorgeht, gemäß § 41 Abs. 1 und 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes, BGBl. Nr. 133/1967, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 119/2016, entschieden: [...]‘
Die [Zweitrevisionswerberin] wurde am 01.12.2016 in der JA (...) zur Behindertenvertrauensperson (BVP) und BI X als ihr Stellvertreter gewählt.
Zur Sitzung des DA vom 17. Jänner 2017 (Tagesordnung Urlaubsvorplanung Juli, August, September 2017; Allfälliges) wurden die [Zweitrevisionswerberin] und ihr Stellvertreter BI X mit Schreiben vom 16. Jänner 2017 eingeladen. Beide nahmen an dieser DA-Sitzung nicht teil.
Zur Sitzung des DA vom 5. April 2017 (Tagesordnungspunkte Interessentensuche Justizwachekommandant; Allfälliges) wurden die Mitbeteiligte und ihr Stellvertreter mit E-Mail vom 28. März 2017, 13.22 Uhr, eingeladen. Weder die BPV noch ihr Stellvertreter nahmen an dieser Sitzung teil.
Zur Sitzung des DA vom 20. April 2017 (Tagesordnungspunkte Besetzung II. Abteilung Abteilungskommandant Stellvertreter; Allfälliges) wurde der Stellvertreter des BPV mit E-Mail vom 18. April 2017, 14:48 Uhr, eingeladen. Die BPV und ein DA-Mitglied wurden zu dieser DA-Sitzung nicht eingeladen, weil sich beide selbst um die ausgeschriebene Funktion beworben hatten. Der Stellvertreter der [Zweitrevisionswerberin] nahm an dieser DA-Sitzung nicht teil.
Zur Sitzung des DA vom 12. Juni 2017 (Tagesordnungspunkte Besetzung Stellv. Justizwachekommandant; Antrag Rollenverteilungen Laufwerkszugriffe; Allfälliges) wurden die [Zweitrevisionswerberin] und ihr Stellvertreter mit E-Mail vom 7. Juni 2017, 07:59:13 Uhr, eingeladen. Beide nahmen an dieser Sitzung nicht teil.
Auch wenn festzustellen war, dass weder die [Zweitrevisionswerberin] noch ihr Stellvertreter in die gemeinsame Terminplanung für die DA-Sitzungen eingebunden wurden, erfolgte jedoch in jedem Fall eine dem Termin ein bis zwei Tage vorausgehende Information an die [Zweitrevisionswerberin] bzw. ihren Stellvertreter.
Weder die [erstrevisionswerbende Partei] noch die [Zweitrevisionswerberin] haben zu den angeführten Sitzungen dargelegt, inwieweit Interessen von begünstigt behinderten Dienstnehmern betroffen waren und woraus sich konkret eine rechtswidrige Geschäftsführung durch die Nichtteilnahme der [Zweitrevisionswerberin] ergab. Es konnte auch nicht festgestellt werden, dass die Teilnahme der [Zweitrevisionswerberin] zu einer anderen Beschlussfassung geführt hätte. In keinem Fall wurde der [Zweitrevisionswerberin] die Teilnahme an einer Sitzung des DA oder die Einsicht in Unterlagen verwehrt.“
7 Rechtlich bejahte das Verwaltungsgericht nach Wiedergabe maßgeblicher gesetzlicher Bestimmungen das Vorliegen eines Bescheids im Hinblick auf dessen Bezeichnung als solchen und weil aus der Erledigung zweifelsfrei hervorgehe, dass die Personalvertretungsaufsichtsbehörde über den Antrag der Zweitrevisionswerberin die Geschäftsführung des Dienststellenausschusses der genannten Justizanstalt für den Exekutivdienst überprüft und mit den Spruchpunkten 1 bis 3 normative Anordnungen getroffen habe.
8 Der nach § 22a Abs. 1 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) zu wählenden Behindertenvertrauensperson komme zwar das Recht zu, an allen Sitzungen des Dienststellenausschusses mit beratender Stimme teilzunehmen. Das ändere jedoch nichts daran, dass sie nicht Mitglied dieses Organs sei. Dass - wie die erstrevisionswerbende Partei meine - bei Verhinderung der Behindertenvertrauensperson und ihres Stellvertreters der Dienststellenausschuss in einer Sitzung keine Angelegenheiten behandeln dürfe, die die Interessen Behinderter berühre, lasse sich weder aus dem Behinderteneinstellungsgesetz, dem Bundes-Personalvertretungsgesetz oder der Bundes-Personalvertretungs-Geschäftsordnung ableiten. Der Behindertenvertrauensperson müssten auch nicht dieselben Rechte im Ausschuss zukommen wie den (übrigen) Personalvertretern, verfüge diese gemäß § 22a Abs. 8 lit. d BEinstG doch nur über eine beratende Stimme. Die Bestimmungen der Bundes-Personalvertretungs-Geschäftsordnung (PVGO) dienten der ordnungsgemäßen Einberufung und damit der Sicherstellung der Beschlussfähigkeit der Organe der Personalvertretung. Sie richteten sich daher an deren Mitglieder und nicht an andere Organe der Personalvertretung, wie die Behindertenvertrauensperson. Anders als § 67 Abs. 1 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG) sähen die hier anzuwendenden Normen auch keine Verpflichtung des Vorsitzenden vor, die Behindertenvertrauensperson gleichzeitig mit den Mitgliedern einzuladen. Daraus folgerte das Bundesverwaltungsgericht, dass nur ein Recht der Behindertenvertrauensperson auf Teilnahme an den Sitzungen des Dienststellenausschusses bestehe, aber keine Verpflichtung des Dienststellenausschusses, diese einzuladen.
9 Im angefochtenen Bescheid sei die Feststellung einer gesetzwidrigen Geschäftsführung und die Aufhebung von Beschlüssen alleine auf die nicht gemäß § 1 PVGO erfolgte Einladung gestützt worden. Da jedoch die Behindertenvertrauensperson bzw. ihr Stellvertreter von jeder Sitzung im Vorfeld gleichzeitig mit den Mitgliedern des Dienststellenausschusses verständigt worden seien, liege keine (absichtliche) Behinderung vor, die jedenfalls zu einer Gesetzwidrigkeit der Geschäftsführung führen würde. Da auch nicht aufgezeigt habe werden können, dass durch die gefassten Beschlüsse konkrete Interessen in irgendeiner Form verletzt worden seien, sei eine gesetzwidrige Geschäftsführung zu verneinen. Im Fall der Verhinderung an der Teilnahme stünden der Behindertenvertrauensperson auch andere Möglichkeiten zur Verfügung, sich beratend zu den Themen der Tagesordnung zu äußern.
10 Ebenso verneinte das Bundesverwaltungsgericht eine mangelnde Information der Zweitrevisionswerberin durch Verweigerung der Übermittlung der Sitzungsprotokolle trotz Aufforderung und deren mangelnde Information über den Ein- und Auslauf des Dienststellenausschusses. Nach § 16 Abs. 1 PVGO sei das Protokoll nicht zu versenden, sondern vom Schriftführer in der nächsten Sitzung vor dem Bericht über den Ein- und Auslauf zu verlesen. Darüber hinaus habe die Behindertenvertrauensperson zur Erfüllung ihres Mandats selbst alles Erforderliche zu unternehmen und autonom die maßgeblichen Kontakte herzustellen und Einsicht in die Protokolle oder den Schriftverkehr zu nehmen. Dass solche Bemühungen, abgesehen von der nicht gemäß den Bestimmungen der Bundes-Personalvertretungs-Geschäftsordnung erfolgten Einladung zu den Sitzungen des Dienststellenausschusses unterbunden oder auch nur behindert worden wäre, habe die Zweitrevisionswerberin nicht vorgebracht.
11 Zum Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung führte das Verwaltungsgericht aus, dass der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt aus der Aktenlage geklärt gewesen sei und eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht habe erwarten lassen.
12 Die Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG begründete es mit dem Fehlen von Rechtsprechung insbesondere zur Einladungs- bzw. Teilnahmeverpflichtung der Behindertenvertrauensperson zu den bzw. an den Sitzungen der Personalvertretungsorgane sowie der mit dem Budgetbegleitgesetz 2011, BGBl. I Nr. 111/2010, in § 22a Abs. 1 BEinstG für diese vorgesehenen Organeigenschaft.
13 Gegen dieses Erkenntnis richten sich die Revisionen der im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde (erstrevisionswerbende Partei) und der Behindertenvertrauensperson (Zweitrevisionswerberin) wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Der Dienststellenausschuss (mitbeteiligte Partei) und der Bundesminister für öffentlichen Dienst und Sport erstatteten Revisionsbeantwortungen.
14 Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbundenen Revisionen erwogen:
15 Die Revisionen erweisen sich aus den in der Zulassungsbegründung vom Bundesverwaltungsgericht angeführten Rechtsfragen als zulässig. Sie sind auch begründet:
16 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundes-Personalvertretungsgesetz (PVG), BGBl. Nr. 133/1967, in der hier noch anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 102/2018, lauten (auszugsweise):
„Aufgaben der Personalvertretung
§ 2. (1) Die Personalvertretung ist nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes berufen, die beruflichen, wirtschaftlichen, sozialen, kulturellen und gesundheitlichen Interessen der Bediensteten zu wahren und zu fördern. Sie hat in Erfüllung dieser Aufgaben dafür einzutreten, dass die zugunsten der Bediensteten geltenden Gesetze, Verordnungen, Verträge, Dienstordnungen, Erlässe und Verfügungen eingehalten und durchgeführt werden.
(2) Die Personalvertretung hat sich bei ihrer Tätigkeit von dem Grundsatze leiten zu lassen, den Bediensteten unter Bedachtnahme auf das öffentliche Wohl zu dienen. Sie hat dabei auf die Erfordernisse eines geordneten, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Dienstbetriebes Rücksicht zu nehmen.
(3) Der Aufgabenbereich anderer gesetzlicher und auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhender Berufsvereinigungen (zB Gewerkschaft Öffentlicher Dienst) wird durch dieses Bundesgesetz nicht berührt.
Organe der Personalvertretung
§ 3. (1) Organe der Personalvertretung sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen:
a)Â die Dienststellenversammlung,
b)Â der Dienststellenausschuss (Vertrauenspersonen),
...
(2) Der Wirkungsbereich der Dienststellenversammlung und des Dienststellenausschusses (Vertrauenspersonen) erstreckt sich auf die Bediensteten der Dienststelle im Sinne dieses Gesetzes (§ 4), bei der der Dienststellenausschuss errichtet ist.
...
Dienststellenausschüsse
§ 8. (1) In jeder Dienststelle, der mindestens 20 Bedienstete angehören, ist ein Dienststellenausschuss zu wählen.
...
§ 9. (1) Der Dienststellenausschuss ist zur Erfüllung aller jener im § 2 umschriebenen Aufgaben berufen, die nicht ausdrücklich anderen Einrichtungen der Personalvertretung vorbehalten sind. Dabei sind beabsichtigte Maßnahmen vor ihrer Durchführung mit dem Ziel einer Verständigung gemäß § 10 rechtzeitig und eingehend mit dem Dienststellenausschuss zu verhandeln. In diesem Sinne obliegt dem Dienststellenausschuss insbesondere die Mitwirkung:
...
Geschäftsführung des Dienststellenausschusses
§ 22. (1) ...
(2) Die Sitzungen des Dienststellenausschusses sind von der Vorsitzenden oder vom Vorsitzenden und im Falle ihrer oder seiner Verhinderung von ihrem Stellvertreter oder ihrer Stellvertreterin oder seiner Stellvertreterin oder seinem Stellvertreter einzuberufen und vorzubereiten. Sie oder er hat den Dienststellenausschuss innerhalb zweier Wochen einzuberufen, wenn es unter Angabe des Grundes wenigstens von einem Viertel der Mitglieder verlangt wird. Im Falle der Verhinderung der oder des Vorsitzenden und ihrer Stellvertreterin oder ihres Stellvertreters oder seiner Stellvertreterin oder seines Stellvertreters und im Falle ihrer Säumigkeit sind die Sitzungen des Dienststellenausschusses von dem an Lebensjahren ältesten Mitglied des Dienststellenausschusses und im Falle der Verhinderung oder Säumigkeit dieses Mitgliedes vom jeweils nächstältesten Mitglied des Dienststellenausschusses einzuberufen und vorzubereiten.
(3) Das zu einer Sitzung des Dienststellenausschusses einberufene Mitglied des Dienststellenausschusses hat an ihr teilzunehmen. Ein Mitglied des Dienststellenausschusses, das verhindert ist, seine Funktion auszuüben, kann sich durch ein Ersatzmitglied im Sinne des § 21 Abs. 4 vertreten lassen. Mitglieder, die drei aufeinanderfolgenden Sitzungen ohne genügenden Entschuldigungsgrund fernbleiben, können vom Dienststellenausschuss, dem sie angehören, ausgeschlossen werden. Dieser Beschluss bedarf der Zweidrittelmehrheit der abgegebenen Stimmen.
(4) Der Dienststellenausschuss ist beschlussfähig, wenn mindestens die Hälfte seiner Mitglieder anwesend ist. Der Dienststellenausschuss beschließt, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Bei Stimmengleichheit ist die Meinung angenommen, für die die oder der Vorsitzende gestimmt hat, sofern sie oder er der stimmenstärksten Wählergruppe angehört.
...
(7) Die näheren Bestimmungen über die Geschäftsführung sind durch Verordnung zu erlassen.
...
ABSCHNITT IV
Aufsicht über die Personalvertretung
Personalvertretungsaufsichtsbehörde
§ 39. (1) Beim Bundesministerium für öffentlichen Dienst und Sport ist die Personalvertretungsaufsichtsbehörde (in der Folge „Aufsichtsbehörde“ genannt) einzurichten.
...
§ 41. (1) Der Aufsichtsbehörde obliegt die Aufsicht über die Personalvertretungsorgane, welche insbesondere die Sorge um die Gesetzmäßigkeit der Geschäftsführung der Organe der Personalvertretung umfasst. Die Aufsicht erfolgt von Amts wegen oder auf Antrag einer Person oder eines Organs der Personalvertretung, die oder das die Verletzung ihrer oder seiner Rechte durch rechtswidrige Geschäftsführung behauptet. Bescheide und Verordnungen der Organe der Personalvertretung unterliegen nicht der Aufsicht.
(2) Die Aufsichtsbehörde ist bei Handhabung ihres Aufsichtsrechts insbesondere berechtigt, erforderliche Auskünfte von den betroffenen Personalvertretungsorganen einzuholen, rechtswidrige Beschlüsse der Personalvertretungsorgane aufzuheben und ein Personalvertretungsorgan aufzulösen, wenn es seine Pflichten dauernd verletzt. Die Aufhebung von Beschlüssen und die Auflösung eines Personalvertretungsorgans erfolgt durch Bescheid.
(3) Die betroffenen Personalvertretungsorgane haben der Aufsichtsbehörde die verlangten Auskünfte umgehend zu erteilen. Bei diesen Auskünften gilt die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 26 nicht.
...
Verfahrensvorschriften
§ 41c. (1) Auf das aufsichtsbehördliche Verfahren gemäß § 41 Abs. 1 bis 3 ist das AVG anzuwenden.
...“
17 Die zu beachtenden Bestimmungen der Bundes-Personalvertretungs-Geschäftsordnung (PVGO), BGBl. Nr. 35/1968, in der hier noch anzuwendenden Fassung BGBl. II Nr. 143/2014 lauten (auszugsweise):
„Einberufung der Sitzungen
§ 1. (1) Die Personalvertretungsausschüsse (Dienststellen-, Fach- und Zentralausschüsse) sind unter Angabe von Zeit und Ort sowie der Tagesordnung schriftlich und so rechtzeitig einzuberufen (§ 22 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes), daß die Mitglieder der Personalvertretungsausschüsse die Verständigung spätestens 48 Stunden vor der Sitzung erhalten. Die Einberufung auf elektronischem Weg ist einer schriftlichen Einberufung gleichzuhalten.
(2) Ohne Einhaltung der im Abs. 1 genannten Frist oder mündlich (telefonisch) einberufene Sitzungen des Personalvertretungsausschusses gelten als ordnungsgemäß einberufen, wenn der Einberufung sämtliche Ausschußmitglieder Folge leisten oder die Abwesenden die Zustimmung zur Abhaltung der Sitzung nachweisbar erklärt haben.
...
Tagesordnung
§ 5. (1) Die Tagesordnung der Sitzung eines Personalvertretungsausschusses ist von dem die Sitzung einberufenden Mitglied des Ausschusses (§ 22 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes) festzulegen. Jedes Mitglied ist berechtigt, Punkte auf die Tagesordnung setzen zu lassen.
(2) Die Tagesordnung ist vom Vorsitzenden nach Eröffnung der Sitzung und Feststellung der Beschlußfähigkeit des Ausschusses zu verlesen. Eine Ergänzung der Tagesordnung darf der Personalvertretungsausschuß nur vor dem Eingehen in die Tagesordnung beschließen.
§ 6. Nach der Verlesung und eventuellen Ergänzung der Tagesordnung im Sinne des § 5 und nach der Genehmigung des Protokolles der letzten Sitzung (§ 16) sind dem Ausschuß die seit der letzten Sitzung eingelangten Schriftstücke und die vom Personalvertretungsausschuß abgefertigten Schriftstücke (Ein- und Auslauf) zur Kenntnis zu bringen.
...
§ 16. (1) Das Protokoll ist von der Schriftführerin oder vom Schriftführer bei der nächsten Sitzung des Personalvertretungsausschusses vor dem Bericht über die ein- und ausgehenden Schriftstücke (§ 6) zu verlesen.
(2) Anträge auf Berichtigung oder Ergänzung des Protokolles sind unmittelbar nach Verlesung des Protokolles zu stellen. Über sie ist sogleich abzustimmen.
(3) Das Protokoll bedarf der Genehmigung durch den Personalvertretungsausschuß. Es ist vom Schriftführer und vom Vorsitzenden der Sitzung, in der es genehmigt wurde, zu unterfertigen.
(4) Den Mitgliedern des Personalvertretungsausschusses ist jederzeit Einsicht in das Protokoll zu gewähren.
...“
18 Das Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), BGBl. Nr 22/1970 idF BGBl. I Nr. 32/2018, lautet (auszugsweise):
„Behindertenvertrauenspersonen
§ 22a. (1) Sind in einem Betrieb dauernd mindestens fünf begünstigte Behinderte (§ 2 Abs. 1 und 3) beschäftigt, so sind von diesen nach Maßgabe der nachfolgenden Bestimmungen Behindertenvertrauenspersonen (Stellvertreter) als Organ zu wählen. Sind in einem Betrieb dauernd mindestens 15 begünstigte Behinderte beschäftigt, so sind für die Behindertenvertrauensperson zwei Stellvertreter zu wählen. Sind in einem Betrieb dauernd mindestens 40 begünstigte Behinderte beschäftigt, so sind für die Behindertenvertrauensperson drei Stellvertreter zu wählen. Die Stellvertreter können im Auftrag der Behindertenvertrauensperson Aufgaben im Sinne der Abs. 7 und 8 auch im Falle der Anwesenheit der Behindertenvertrauensperson wahrnehmen. Erforderlichenfalls kann eine Geschäftsordnung erlassen werden.
...
(7) Die Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) ist berufen, die wirtschaftlichen, sozialen, gesundheitlichen und kulturellen Interessen der begünstigten Behinderten im Einvernehmen mit dem Betriebsrat wahrzunehmen. Die Behindertenvertrauensperson ist befugt, einmal jährlich eine Versammlung aller begünstigten Behinderten des Betriebes einzuberufen. Hat die Behindertenvertrauensperson einen Stellvertreter mit dieser Aufgabe betraut, so hat dieser die Einberufung vorzunehmen. Der Betriebsrat ist verpflichtet, der Behindertenvertrauensperson bei der Wahrnehmung der besonderen Belange der begünstigten Behinderten beizustehen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen.
(8) Die Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) ist insbesondere berufen,
a) auf die Anwendung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes hinzuwirken und darüber zu wachen, dass die Vorschriften, die für das Arbeitsverhältnis begünstigter Behinderter gelten, eingehalten werden;
b) über wahrgenommene Mängel dem Betriebsrat, dem Betriebsinhaber und erforderlichenfalls den zum Schutz der Arbeitnehmer geschaffenen Stellen Mitteilung zu machen und auf die Beseitigung dieser Mängel hinzuwirken;
c) Vorschläge in Fragen der Beschäftigung, der Aus- und Weiterbildung, beruflicher und medizinischer Rehabilitationsmaßnahmen zu erstatten und auf die besonderen Bedürfnisse von behinderten Arbeitnehmern hinzuweisen;
d) an allen Sitzungen des Betriebsrates und des Betriebsausschusses sowie von Ausschüssen des Betriebsrates nach § 69 Abs. 4 ArbVG mit beratender Stimme teilzunehmen, es sei denn ein Stellvertreter wurde mit der Wahrnehmung dieser Aufgabe betraut.
...
Behindertenvertretung im öffentlichen Dienst
§ 22b. Für die Dienststellen des Bundes, der Länder und Gemeinden, die nicht unter die Bestimmungen des Arbeitsverfassungsgesetzes fallen, gelten unter Zugrundelegung der gesetzlichen Vorschriften über die Personalvertretung die Bestimmungen des § 22a mit der Maßgabe, dass die Tätigkeitsdauer fünf Jahre beträgt.“
19 Im vorliegenden Fall hat die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde - soweit im Revisionsverfahren noch von Belang - dem „Antrag wegen gesetzwidriger Geschäftsführung des Dienststellenausschusses“ der Zweitrevisionswerberin insoweit er sich gegen die rechtswidrige Abhaltung der Sitzungen des Dienststellenausschusses am 17. Jänner, 5. April, 20. April und 12. Juni 2017, deren mangelnde Information durch Verweigerung der Übermittlung der Sitzungsprotokolle trotz Aufforderung und deren mangelnde Information über den Ein- und Auslauf des Dienststellenausschusses richtete, „stattgegeben“ (Spruchpunkt 1.) und die Beschlüsse des Dienststellenausschusses zu TOP 1 seiner Sitzung vom 17. Jänner 2017, zu TOP 1 seiner Sitzung vom 5. April 2017, zu TOP 1 seiner Sitzung vom 20. April 2017 und zu TOP 1 seiner Sitzung vom 12. Juni 2017 mangels Gesetzmäßigkeit ihres Zustandekommens als rechtswidrig aufgehoben (Spruchpunkt 2.).
20 Mit dem angefochtenen Erkenntnis sprach das Bundesverwaltungsgericht über die Beschwerde des Dienststellenausschusses aus, dass dieser Bescheid hinsichtlich seiner Spruchpunkte 1 und 2 „aufgehoben“ werde.
21 Dazu ist bereits vorweg das Folgende auszuführen: Ist die Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG erfüllt, hat das Verwaltungsgericht (sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist) „in der Sache selbst“ zu entscheiden. Dies bedeutet, dass das Verwaltungsgericht über den Inhalt der vor der Verwaltungsbehörde behandelten Rechtsache abspricht, wobei sie entweder die Beschwerde gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid abweist oder dieser durch seine Entscheidung Rechnung trägt. Das Verwaltungsgericht hat somit nicht nur die gegen den verwaltungsbehördlichen Bescheid eingebrachte Beschwerde, sondern auch die Angelegenheit zu erledigen, die von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war (vgl. VwGH 25.9.2019, Ra 2018/09/0211). Das Verwaltungsgericht darf auch über die Beschwerde einer Gegenpartei einen seiner Ansicht nach rechtswidrigen Bescheid, der über einen Antrag einer anderen Partei erlassen wurde, nicht ersatzlos beheben. Es hat vielmehr auch aufgrund einer solchen Beschwerde gemäß § 28 Abs. 2 oder 3 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden, also über den Antrag entweder durch Zurückweisung oder aber inhaltlich abzusprechen, sofern nicht die Voraussetzungen des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG vorliegen. Andernfalls wäre nämlich der Antrag zwar noch nicht erledigt, eine neuerliche Entscheidung der Verwaltungsbehörde jedoch ausgeschlossen (vgl. VwGH 19.6.2018, Ro 2015/06/0009, unter Hinweis auf VwGH 25.3.2015, Ro 2015/12/0003, ua).
22 Im vorliegenden Fall hätte das Bundesverwaltungsgericht daher den angefochtenen Bescheid nicht hinsichtlich seiner ersten beiden Spruchpunkte bloß „aufheben“ dürfen. Es hätte vielmehr entweder über den Antrag zu entscheiden und diesen abzuweisen - für den Fall, dass er als unberechtigt angesehen wurde - oder zurückzuweisen - bei Unzulässigkeit des Antrags - gehabt oder - bei Vorliegen der dafür normierten Voraussetzungen - die Sache an die Behörde zurückzuverweisen gehabt.
23 In der Sache selbst ging das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass für den Dienststellenausschuss keine Verpflichtung bestehe, die Behindertenvertrauensperson zu den Sitzungen zu laden und der Behindertenvertrauensperson im Fall der Verhinderung an der Teilnahme auch andere Möglichkeiten zur Verfügung stünden, sich beratend zu den Themen der Tagesordnung zu äußern.
Diese Ansicht ist aus folgenden Erwägungen verfehlt:
24 Die im öffentlichen Dienst gemäß § 22b BEinstG anwendbare Bestimmung des § 22a BEinstG sieht die Einrichtung von Behindertenvertrauenspersonen (Stellvertreter) als Organ der Personalvertretung auf Dienststellenebene vor. Diese sind berufen, die wirtschaftlichen, sozialen, gesundheitlichen und kulturellen Interessen der begünstigten Behinderten im Einvernehmen mit dem Betriebsrat wahrzunehmen. Einerseits ist der Betriebsrat verpflichtet, der Behindertenvertrauensperson bei der Wahrnehmung der besonderen Belange der begünstigten Behinderten beizustehen und die erforderlichen Auskünfte zu erteilen (§ 22a Abs. 7 BEinstG), während andererseits diese (unter anderem) berufen ist, an allen Sitzungen des Betriebsrats und des Betriebsausschusses sowie von Ausschüssen des Betriebsrats gemäß § 69 Abs. 4 ArbVG mit beratender Stimme teilzunehmen, es sei denn ein Stellvertreter wurde mit dieser Aufgabe betraut (Abs. 8 leg. cit.). Nach dem hier anwendbaren Bundes-Personalvertretungsgesetz kommt dem Dienststellenausschuss die Wahrnehmung der vergleichbaren Aufgaben der Interessensvertretung zu (§ 9 PVG). Er entspricht insoweit dem nach dem Arbeitsverfassungsgesetz einzurichtenden Betriebsrat.
25 Aus diesen Bestimmungen lässt sich das Recht der Behindertenvertrauensperson ableiten, an den Sitzungen des Dienststellenausschusses mit beratender Stimme teilzunehmen, um die Interessen von begünstigten Behinderten zu vertreten.
26 Nach § 1 Abs. 1 PVGO sind die Personalvertretungsausschüsse unter Angabe von Zeit und Ort sowie der Tagesordnung schriftlich und so rechtzeitig einzuberufen, dass deren Mitglieder die Verständigung spätestens 48 Stunden vor der Sitzung erhalten.
27 Dem Bundesverwaltungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass die Bestimmung des § 1 Abs. 1 PVGO ihrem Wortlaut nach ausschließlich auf die Mitglieder der Personalvertretungsausschüsse abstellt. Anders als § 67 Abs. 1 ArbVG sieht die genannte Bestimmung auch nicht ausdrücklich vor, dass eine Behindertenvertrauensperson gleichzeitig mit den - dort: „rechtzeitig unter Bekanntgabe der Tagesordnung“ zu ladenden - Mitgliedern einzuladen wäre. Daraus lässt sich eine vom Gesetzgeber beabsichtigte Ungleichbehandlung der Behindertenvertrauensperson - wo eine solche gewählt wurde - gegenüber den Mitgliedern des Dienststellenausschusses jedoch nicht ableiten.
28 Vielmehr verlangt schon der Umstand, dass die Behindertenvertrauensperson berechtigt ist, an den Sitzungen des Dienststellenausschusses mit beratender Stimme teilzunehmen und sie von diesem anzuhören ist, dass sie hinsichtlich der Einladung zu den Sitzungen wie ein Mitglied behandelt wird. Dies bedeutet, dass die Behindertenvertrauensperson nach den gleichen Bestimmungen zu den Sitzungen des Dienststellenausschusses zu laden ist wie dessen stimmberechtigte Mitglieder. Der Verwaltungsgerichtshof schließt sich insoweit daher der bereits in diesem Sinn ergangenen Rechtsprechung der vormaligen Personalvertretungs-Aufsichtskommission an (siehe etwa PVAK 22.11.1983, A 15-PVAK/83; 19.3.1997, A 58-PVAK/96).
29 Eine rechtmäßige Sitzung eines Dienststellenausschusses setzt - bei Vorhandensein einer Behindertenvertrauensperson und im Hinblick auf diese - daher voraus, dass die Behindertenvertrauensperson entweder zur Sitzung erschienen ist, zu dieser ordnungsgemäß geladen wurde oder trotz nicht rechtzeitiger Ladung der Abhaltung der Sitzung in ihrer Abwesenheit ausdrücklich zugestimmt hat. Weder der Umstand, dass alle (übrigen) Mitglieder des Dienststellenausschusses trotz unzureichender Ladung erschienen sind, noch ein Schweigen der nicht ordnungsgemäß geladenen und der Sitzung ferngebliebenen Behindertenvertrauensperson können eine rechtswidrige Einberufung der Sitzung sanieren. Die vom Verwaltungsgericht angestellte hypothetische Erwägung, ob die Teilnahme der Behindertenvertrauensperson an den Sitzungen zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, ist jedenfalls nicht angezeigt. Andererseits vermag das Fernbleiben einer ordnungsgemäß geladenen Behindertenvertrauensperson auch nicht die Behandlung von Tagesordnungspunkten durch den Dienststellenausschuss zu verhindern, selbst wenn von diesen Interessen begünstigter Behinderter betroffen sein sollten.
30 Das Bundesverwaltungsgericht hätte daher - im Hinblick auf das konkrete Tatsachenvorbringen der Zweitrevisionswerberin - nach mündlicher Verhandlung konkrete Feststellungen zum Zeitpunkt, dem Inhalt und den näheren Umständen der Ladung der Behindertenvertrauensperson zu den einzelnen Sitzungen und insbesondere zum Zugang der Ladungen an diese zu treffen gehabt. Erst an Hand dieser Feststellungen ist eine Beurteilung der Rechtmäßigkeit der einberufenen Sitzungen des Dienststellenausschusses und der darin gefassten Beschlüsse möglich. Des Weiteren wäre dafür eine Auseinandersetzung mit den in den Sitzungen behandelten Themen erforderlich gewesen, setzt der verfahrensgegenständliche Antrag, um erfolgreich sein zu können, doch überdies voraus, dass zumindest abstrakt Rechte begünstigter Behinderter oder der Behindertenvertrauensperson verletzt worden sein konnten (siehe in diesem Sinn auch PVAK 16.10.1996, A 36-PVAK/96).
31 Zur Frage der Übermittlung von Protokollen und der Information über den Ein- und Auslauf des Dienststellenausschusses fehlt es an belastbaren Feststellungen (siehe jedoch § 6 PVGO, wonach die Information über die eingelangten und abgefertigten Schriftstücke grundsätzlich in der Sitzung erfolgt; vgl. aber auch die - hier noch nicht anwendbare - mit BGBl. II Nr. 230/2019 [PVGO-PVWO-Novelle 2019] erfolgte Novellierung von § 1 Abs. 1 und § 16 Abs. 5 PVGO).
32 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen vorrangig wahrzunehmender inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.
33 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014. Das Mehrbegehren war abzuweisen, sind doch gemäß § 41h Abs. 2 PVG Revisionen an den Verwaltungsgerichtshof in Personalvertretungsangelegenheiten nach diesem Bundesgesetz von der Entrichtung der Eingabengebühr nach § 24a VwGG befreit.
Wien, am 27. Mai 2020 |
JWT_2019090011_20200428J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019090011.J00 | Ro 2019/09/0011 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019090011_20200428J00/JWT_2019090011_20200428J00.html | 1,588,032,000,000 | 3,916 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 12. Februar 2019 wies die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde (die revisionswerbende Partei) den Antrag der zweitmitbeteiligten Partei vom 7. Februar 2019 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Erstmitbeteiligten, einen afghanischen Staatsangehörigen, für die berufliche Tätigkeit als Elektrotechniker/in - Elektro- und Gebäudetechnik (Lehrling/Auszubildende/r) gemäß § 4 Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) mit der Begründung ab, dass die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vom Regionalbeirat nicht einhellig befürwortet worden sei und auch die sonstigen Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 leg. cit. nicht vorliegen würden.
2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde statt und stellte fest, dass die Voraussetzungen für die Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung gemäß § 4 Abs. 1, 2 und 3 AuslBG vorliegen.
3 In seiner Entscheidungsbegründung zitierte es nach Darlegung des Verfahrensganges neben den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen die gemäß Art. 28 der Richtlinie erstattete österreichische Stellungnahme an die Europäische Kommission zur Umsetzung der Richtlinie 2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (Aufnahmerichtlinie) wie folgt:
„In Entsprechung des Artikels 15 Abs. 1 der Aufnahme-Richtlinie haben Asylwerberinnen und Asylwerber Arbeitsmarktzugang im Wege eines Beschäftigungsbewilligungsverfahrens gemäß § 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG). Potentielle Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber haben die Beschäftigungsbewilligung vor Arbeitsaufnahme der Asylwerberinnen und Asylwerber einzuholen. Die nach Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2013/33/EU zulässige Arbeitsmarktprüfung erfolgt nach Maßgabe des § 4b AuslBG, wonach Ausländerinnen und Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürgerinnen und -Bürger, Schweizerinnen und Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmerinnen und -arbeitnehmer oder Ausländerinnen und Ausländer mit unbeschränkten Arbeitsmarktzugang Vorrang einzuräumen ist. Beschäftigungsbewilligungen sind für Asylwerber und Asylwerber zulässig, die seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen sind und einen faktischen Abschiebschutz oder ein Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz haben. Die übrigen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erforderlichen allgemeinen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG dienen insbesondere der Verhinderung illegaler Beschäftigung und der Sicherung einer ordnungsgemäßen Beschäftigung unter Einhaltung der geltenden Lohn- und Arbeitsbedingungen.“
4 Dazu führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass die zweitmitbeteiligte Partei am 7. Februar 2019 bei der revisionswerbenden Partei die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Erstmitbeteiligten, einen im Jahr 1994 geborenen afghanischen Staatsangehörigen, für die berufliche Tätigkeit als Elektrotechnik-Lehrling beantragt und dazu näher bezeichnete Unterlagen vorgelegt habe. Der Erstmitbeteiligte sei am 3. März 2017 zum Asylverfahren zugelassen worden; gegen die am 6. August 2018 ergangene Rückkehrentscheidung sei Beschwerde eingebracht worden und das Verfahren dazu noch offen. Mit Texteintrag zur Arbeitsmarktpolitischen Stellungnahme vom 7. Februar 2019 habe die revisionswerbende Partei festgehalten, dass ein „bereits seit 19.10.2019 (richtigerweise wohl 19.10.2018)“ geschalteter Vermittlungsauftrag bisher aufgrund des Lehrlingsmangels in diesem Beruf ergebnislos geblieben sei; ein Einwand gegen die Erteilung bestünde daher nicht. Die Behandlung im Regionalbeirat sei per E-Mail-Korrespondenz erfolgt; der diesbezügliche Texteintrag vom 8. Februar 2019 enthalte keine Begründung für die Versagung, sondern werde im Gegenteil ausgeführt, dass „kein Einwand gegen die Erteilung“ bestehe und die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG erfüllt seien. Eine Begründung für die Versagung sei von der revisionswerbenden Partei in der Beschwerdevorlage nachgereicht worden, worin diese sich auf die ergangenen Erlässe GZ 435.006/6-II/7/2004 vom 11. Mai 2004 und GZ 435.006/0013-VI/B/7/2018 vom 12. September 2018 berufen habe, wonach „im Hinblick auf die Sicherstellung eines geordneten Asylwesens Aufträge [Anm. des VwGH: wohl gemeint Anträge], die sich nicht auf eine Beschäftigung im Rahmen des Kontingentes gem. § 5 AuslBG beziehen, entsprechend ersterem Erlass nicht positiv erledigt werden können.“
5 Mit der Entscheidung, Asylwerber nicht als Lehrlinge im Sinne des AuslBG zuzulassen, vertrete die revisionswerbende Behörde - so das Verwaltungsgericht weiter - eine, von der in der Stellungnahme an die Europäische Kommission zur Umsetzung der RL 2013/33/EU geäußerten Rechtsansicht Österreichs abweichende Meinung, derzufolge bei der Erteilung von Beschäftigungsbewilligungen für Asylwerber lediglich die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG erfüllt sein müssten. Einer derartigen Einschränkung der Arbeitsmarktzulassung auf die im § 4 Abs. 3 AuslBG oder in der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, mit der die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer überzogen wird (BHZÜV), genannten Personengruppe stünde darüber hinaus Art. 15 Abs. 2 der RL 2013/33/EU entgegen, wonach Asylwerbern ein effektiver Arbeitsmarktzugang zu ermöglichen sei. So sei auch dem Vorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates zur RL 2013/33/EU (COM/2008/815/FINAL) zu entnehmen, dass der tatsächliche Zugang von Asylwerbern zu einer Beschäftigung nicht in unangemessener Weise beschränkt werden dürfe und eine faire Chance auf Zugang zu einer Beschäftigung bestehen müsse. Dies wäre aber jedoch bei einer Einschränkung auf Asylwerber, die die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 AuslBG oder der BHZÜV erfüllen - also de facto auf Asylwerber, deren Bewilligung vom Regionalbeirat einhellig befürwortet werde (Abs. 3 Z 1) oder die im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 AuslBG beschäftigt werden sollen (Abs. 3 Z 5) - gerade nicht der Fall, zumal damit nur in Einzelfällen eine Beschäftigung ermöglicht würde.
6 Das Verwaltungsgericht hielt zur Umsetzung der Richtlinie fest, dass grundsätzlich die Mitgliedstaaten zur Umsetzung in innerstaatliches Recht verpflichtet seien; die innerstaatlichen Behörden hätten aber die von der Richtlinie berührten Normen soweit wie möglich im Einklang mit der Richtlinie („richtlinienkonform“) auszulegen. Eine „unmittelbare Anwendung“ der Richtlinie scheide nach der Rechtsprechung des EuGH aus, solange die Umsetzungsfrist nicht abgelaufen sei. Der Mitgliedstaat, an den diese Richtlinie gerichtet ist, dürfe allerdings während der Umsetzungsfrist keine Vorschriften erlassen, die geeignet seien, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Ziels bei Ablauf der Umsetzungsfrist ernstlich in Frage zu stellen. Die Frist für die Umsetzung der RL 2013/33/EU sei der 20. Juli 2015 gewesen; die in Österreich für Asylwerber bestehenden Einschränkungen des Arbeitsmarktzuganges - durch Beschränkung der möglich auszustellenden Beschäftigungsbewilligungen auf die Bereiche Lehrstellen in Mangelberufen (wobei auch diese Möglichkeit mit dem, die Erstbehörde bindenden Erlass GZ 435.006/0013-VI/B/7/2018 des BMASGK vom 12. September 2018, gestrichen worden sei) sowie befristete Saisonkontingente, Erntearbeiten und gemeinnützige Hilfsarbeiten - würden keine Deckung in der Richtlinie finden. Die an die Verwaltung als Empfänger gerichteten Erlässe würden das Ziel der Richtlinie - die Erreichung eines fairen Arbeitsmarktzuganges für Asylwerber - verhindernde Mittel darstellen. Da im vorliegenden Fall diese Richtlinie nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden sei, gelange Art. 15 der RL 2013/33/EU unmittelbar zur Anwendung. Dementsprechend würde das Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 AuslBG der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung hier auch konkret nicht entgegenstehen. Das Vorliegen eines Aufenthaltsrechts gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 AuslBG sei gegenständlich zu bejahen, weil der Erstmitbeteiligte mehr als drei Monate zum Asylverfahren zugelassen sei; die Einhaltung der Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften (§ 4 Abs. 1 Z 2 AuslBG) sei gewährleistest, weil sich die zweitmitbeteiligte Partei bereit erklärt habe, jedenfalls eine dem hier anzuwendenden Kollektivvertrag entsprechende Lehrlingsentschädigung zu leisten. Sonstige der in § 4 Abs. 1 Z 3 ff AuslBG normierte Ausschlussgründe, insbesondere eine Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des AuslBG, seien von der revisionswerbenden Partei nicht behauptet worden und auch nach der Aktenlage nicht evident. Gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG sei vor der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung eine Arbeitsmarktprüfung (Ersatzkraftstellungsverfahren) durchzuführen. Das Ermittlungsverfahren habe ergeben, dass keine geeignete Ersatzkraft habe gestellt werden können.
7 Im Weiteren begründete das Verwaltungsgericht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung damit, dass bereits aufgrund der Aktenlage der angefochtene Bescheid aufzuheben gewesen sei, eine weitere Klärung der Rechtsfrage nicht zu erwarten sei und der Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig erschienen sei.
8 Die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Verwaltungsgericht für zulässig, weil es an Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob im Falle der Arbeitsmarktzulassung von Antragstellern im Sinne des Art. 15 der RL 2013/33/EU mittels Beschäftigungsbewilligung die Voraussetzungen des § 4 Abs. 3 AuslBG erfüllt sein müssen.
9 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Amtsrevision der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht; die Mitbeteiligten erstatteten eine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
10 Gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ist die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Die Amtsrevision, die sich in ihrem Zulässigkeitsvorbringen auf das Fehlen von höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Frage des Arbeitsmarktzuganges von Asylwerbern im Hinblick auf die RL 2013/33/EU stützt, erweist sich als zulässig und berechtigt:
12 In der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Aufnahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (Aufnahmerichtlinie), heißt es (auszugsweise):
„Artikel 15
Beschäftigung
(1) Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass der Antragsteller spätestens neun Monate nach der Stellung des Antrags auf internationalen Schutz Zugang zum Arbeitsmarkt erhält, sofern die zuständige Behörde noch keine erstinstanzliche Entscheidung erlassen hat und diese Verzögerung nicht dem Antragsteller zur Last gelegt werden kann.
(2) Die Mitgliedstaaten beschließen nach Maßgabe ihres einzelstaatlichen Rechts, unter welchen Voraussetzungen dem Antragsteller Zugang zum Arbeitsmarkt gewährt wird, wobei sie gleichzeitig für einen effektiven Arbeitsmarktzugang für Antragsteller sorgen.
Aus Gründen der Arbeitsmarktpolitik können die Mitgliedstaaten Bürgern der Union, Angehörigen der Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum und rechtmäßig aufhältigen Drittstaatsangehörigen Vorrang einräumen.
(3) Das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt darf während eines Rechtsbehelfsverfahrens, bei dem Rechtsmittel gegen eine ablehnende Entscheidung in einem Standardverfahren aufschiebende Wirkung haben, bis zum Zeitpunkt, zu dem die ablehnende Entscheidung zugestellt wird, nicht entzogen werden.
...
Artikel 28
System zur Lenkung, Ãœberwachung und Steuerung
(1) Die Mitgliedstaaten führen im Einklang mit ihrer verfassungsrechtlichen Struktur Mechanismen ein, um eine geeignete Lenkung, Überwachung und Steuerung des Niveaus der im Rahmen der Aufnahmebedingungen gewährten Vorteile sicherzustellen.
(2) Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission unter Verwendung des Vordrucks in Anhang I spätestens am 20. Juli 2016 die entsprechenden Informationen.
...“
13 Die §§ 4, 4b, 5 und 32 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), in der maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 56/2018, lauten (auszugsweise) wie folgt:
„§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,
2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,
3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,
4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,
5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,
6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,
7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,
8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt,
9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung
a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder
b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,
es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist,
10. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländern eine nicht ortsübliche Unterkunft zur Verfügung gestellt hat und
11. der Arbeitgeber im Fall der Beschäftigung eines Ausländers gemäß § 5 bestätigt, dass dem Ausländer für die beabsichtigte Dauer der Beschäftigung eine ortsübliche Unterkunft zur Verfügung stehen wird und, sofern die Unterkunft vom oder über den Arbeitgeber zur Verfügung gestellt wird, die Miete nicht automatisch vom Lohn abgezogen wird.
(2) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen ausländischen Lehrling zu erteilen, wenn die Lage auf dem Lehrstellenmarkt dies zulässt (Arbeitsmarktprüfung), keine wichtigen Gründe hinsichtlich der Lage und Entwicklung des übrigen Arbeitsmarktes entgegenstehen und die Voraussetzungen des Abs. 1 Z 1 bis 9 vorliegen.
(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
(Anm.: Z 2 bis 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder
6. der Ausländer über eine Aufenthaltsbewilligung als Schüler (§ 63 NAG) oder Student (§ 64 Abs. 1 und 4 NAG) verfügt oder Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Student“ eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union ist und im Rahmen eines Unions- oder multilateralen Programms mit Mobilitätsmaßnahmen oder einer Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen einen Teil des Studiums in einer inländischen Hochschuleinrichtung absolviert oder
7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder
(Anm.: Z 8 aufgehoben durch Art. 1 Z 8, BGBl. I Nr. 66/2017)
9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder
10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder
11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder
12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder
13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder
14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.
(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und - sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt - den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.
(5) ...
(7) Die Arbeitsmarktprüfung gemäß Abs. 1 und 2 entfällt bei
(Anm.: Z 1 aufgehoben durch Art. 1 Z 9, BGBl. I Nr. 66/2017)
2. Schülern und Studenten (Abs. 3 Z 6) für eine Beschäftigung, die 20 Wochenstunden nicht überschreitet,
3. Studienabsolventen (§ 12b Z 2),
4. Fachkräften hinsichtlich einer Beschäftigung in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf,
5. Ausländern, die besonderen Schutz genießen (Abs. 3 Z 9) und
6. registrierten befristet beschäftigten Ausländern (§ 5 Abs. 7).
Prüfung der Arbeitsmarktlage
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
(2) ...
Saisonarbeitskräfte und ErntehelferInnen
§ 5. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann im Falle eines vorübergehenden zusätzlichen Arbeitskräftebedarfs, der weder aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial noch mit EWR-BürgerInnen, SchweizerInnen und gemäß Abs. 7 registrierten AusländerInnen abgedeckt werden kann, durch Verordnung zahlenmäßige Kontingente
1. für eine zeitlich befristete Zulassung ausländischer Saisonarbeitskräfte in einem bestimmten Wirtschaftszweig, in einer bestimmten Berufsgruppe oder Region oder
2. für die kurzfristige Zulassung ausländischer ErntehelferInnen
festlegen. Er hat dabei die allgemeine Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes, insbesondere im betreffenden Teilarbeitsmarkt, zu berücksichtigen und darf die gemäß § 13 Abs. 4 Z 1 NAG festgelegte Höchstzahl für befristet beschäftigte Fremde im Jahresdurchschnitt nicht überschreiten. Zeitlich begrenzte Überschreitungen sind zulässig.
(2) Die Länder und die Interessenvertretungen der ArbeitgeberInnen und der ArbeitnehmerInnen auf Landesebene sind vor der Festlegung von Kontingenten gemäß Abs. 1 anzuhören.
(3) Im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 1 Z 1 werden Saisonarbeitskräfte mittels Beschäftigungsbewilligungen (§ 4) für eine befristete Saisonbeschäftigung zugelassen. Die zulässige Höchstdauer der Beschäftigungsbewilligungen wird in der jeweiligen Verordnung geregelt, darf jedoch die Dauer von sechs Monaten nicht überschreiten. Innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten dürfen für ein und dieselbe Saisonarbeitskraft Beschäftigungsbewilligungen für eine Gesamtdauer von längstens neun Monaten erteilt oder verlängert werden.
(4) Abweichend von Abs. 3 dürfen für Saisonarbeitskräfte, die den Übergangsbestimmungen zur Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§ 32a), Beschäftigungsbewilligungen für eine Gesamtdauer von zwölf Monaten innerhalb von 14 Monaten erteilt werden. Für Saisonarbeitskräfte, die bereits in den vergangenen drei Jahren im Rahmen von Kontingenten für den Wirtschaftszweig Land- und Forstwirtschaft beschäftigt waren, dürfen neuerliche Beschäftigungsbewilligungen in diesem Wirtschaftszweig für eine Gesamtdauer von bis zu neun Monaten erteilt oder verlängert werden.
(5) Im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 1 Z 2 werden ErntehelferInnen mittels Beschäftigungsbewilligungen (§ 4) für eine kurzfristige, einen Zeitraum von sechs Wochen nicht überschreitende, Beschäftigung zugelassen.
(6) Im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 3 bis 5 erteilte oder verlängerte Beschäftigungsbewilligungen binden für ihre jeweilige Geltungsdauer einen Kontingentplatz. Nach Ablauf der Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung kann der Kontingentplatz mit einer neuen Beschäftigungsbewilligung belegt werden. Für Saisonarbeitskräfte, die bereits im Rahmen eines Kontingents bewilligt beschäftigt sind, dürfen weitere Beschäftigungsbewilligungen bis zur zulässigen Höchstdauer nach Maßgabe der Abs. 3 bis 5 ungeachtet eines freien Kontingentplatzes erteilt werden. Saisonarbeitskräfte, die bereits zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind oder mindestens einmal in den vorangegangenen fünf Jahren als Saisonarbeitskraft oder ErntehelferIn im Rahmen eines Kontingents gemäß Abs. 1 Z 1 oder 2 beschäftigt waren, sind bevorzugt zu bewilligen.
(7) Beschäftigungsbewilligungen für Saisonarbeitskräfte, die in den Kalenderjahren 2006 bis 2010 im selben Wirtschaftszweig jeweils mindestens vier Monate im Rahmen von Kontingenten gemäß § 5 Abs. 1 Z 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009 befristet beschäftigt waren und sich bis 30. April 2012 bei den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice für eine weitere Beschäftigung in diesem Wirtschaftszweig registrieren haben lassen, können außerhalb von Kontingenten gemäß Abs. 1 Z 1 nach Maßgabe des Abs. 3 erteilt werden und sind nicht auf Kontingente anzurechnen. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt (§ 4 Abs. 7 Z 6).
(8) Die Prüfung des Aufenthaltsrechts gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 und das Verfahren gemäß § 11 entfallen, wenn die Beschäftigungsbewilligung im Rahmen von Kontingenten gemäß Abs. 1 Z 1 oder Z 2 beantragt wurde und die Saisonarbeitskraft oder der/die ErntehelferIn der Visumpflicht gemäß § 24 Abs. 1 Z 3 FPG unterliegt. Die Aufnahme der Beschäftigung ist jedoch erst nach Erteilung eines Visums nach Maßgabe des § 24 Abs. 1 Z 3 FPG erlaubt.
(9) Die zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat Anträge auf Beschäftigungsbewilligungen für AusländerInnen, die über ein Visum C mit mehrjähriger Gültigkeitsdauer verfügen, der örtlich zuständigen Landespolizeidirektion vor der Entscheidung zur Kenntnis zu bringen (§ 24 Abs. 5 FPG).
Ãœbergangsbestimmungen
§ 32. (1) ...
(10) Verordnungen, die vor In-Kraft-Treten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 25/2011 aufgrund des § 12a Abs. 2 erlassen wurden, gelten als Verordnungen gemäß § 14 Abs. 3 weiter.
(11) ...
(12) Verordnungen, die vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 72/2013 aufgrund des § 14 Abs. 3 erlassen wurden, gelten als Verordnungen gemäß § 4 Abs. 4 weiter.“
14 § 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales, mit der die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer überzogen wird (Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung - BHZÜV), in der Fassung BGBl. II Nr. 206/2011, lautet (auszugsweise):
„Über die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) gemäß § 14 Abs. 1 AuslBG hinaus dürfen Sicherungsbescheinigungen ausgestellt und Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden für
1. Ausländer, deren Beschäftigung im Hinblick auf ihre fortgeschrittene Integration geboten erscheint;
...“
15 Mit der Neufassung der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 war intendiert, für die Mitgliedstaaten übergreifende Mindestnormen zur Aufnahme von Asylwerbern festzulegen. Zum im vorliegenden Fall relevanten Thema der Beschäftigung und des Arbeitsmarktzuganges (geregelt im zuvor zitierten Art. 15 der Richtlinie) ist in den einleitenden Erwägungsgründen (unter Pkt. 23) festgehalten, dass „[u]m die wirtschaftliche Unabhängigkeit der Antragsteller zu fördern und erhebliche Diskrepanzen zwischen den Mitgliedstaaten zu begrenzen, [...] der Zugang der Antragsteller zum Arbeitsmarkt klar geregelt werden [muss].“
16 Nach den unbestrittenen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts hat die Republik Österreich gemäß Art. 28 der Richtlinie zu deren Umsetzung die oben genannte Stellungnahme abgegeben, wonach (zusammengefasst) dafür ein Beschäftigungsbewilligungsverfahren nach § 4 in Verbindung mit § 4b AuslBG zur Anwendung kommt. Darüberhinausgehende Adaptierungen der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sind innerhalb der Frist für die Umsetzung der RL 2013/33/EU bis 20. Juli 2015 unterblieben. In den erwähnten Erlässen des zuständigen Ministeriums (zur GZ 435.006/6-II/7/2004 vom 11. Mai 2004 und GZ 435.006/0013-VI/B/7/2018 vom 12. September 2018) wurden diese Beschäftigungsbewilligungen für Asylwerber dahingehend beschränkt, dass diese nur im Rahmen der Kontingente gemäß § 5 AuslBG zu erteilen seien.
17 Wenn das Bundesverwaltungsgericht als Ergebnis seiner Argumentation zur Annahme einer nicht ordnungsgemäßen Umsetzung der Richtlinie durch den innerstaatlichen Gesetzgeber gelangt, die in Österreich für Asylwerber bestehenden Einschränkungen des Arbeitsmarktzuganges als nicht richtlinienkonform erachtet und auf Grundlage einer daraus abgeleiteten unmittelbaren Anwendung von Art. 15 der RL 2013/33/EU die Voraussetzungen für die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung als gegeben sieht, ist ihm Folgendes zu erwidern:
18 Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union obliegt die sich aus einer Richtlinie ergebende Verpflichtung der Mitgliedstaaten, das in dieser vorgesehene Ziel zu erreichen, sowie die Pflicht der Mitgliedstaaten, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zu treffen, allen Trägern öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch den Gerichten. Das nationale Gericht hat, soweit es das nationale Recht bei der Anwendung einer Richtlinie auszulegen hat, seine Auslegung soweit wie möglich am Wortlaut und Zweck der Richtlinie auszurichten, um das mit der Richtlinie verfolgte Ziel zu erreichen. Ist eine den Anforderungen der Richtlinie genügende Anwendung des nationalen Rechts nicht möglich, so ist das nationale Gericht verpflichtet, das Unionsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen, „indem es notfalls jene Bestimmung unangewendet lässt, deren Anwendung im konkreten Fall zu einem gegen diese Richtlinie verstoßenden Ergebnis führen würde, während die Nichtanwendung dieser Bestimmung das nationale Recht mit der Richtlinie in Einklang bringen würde“ (vgl. zum Ganzen EuGH 22. 5. 2003, Rs C-462/99, Connect Austria Gesellschaft für Telekommunikation GmbH, Rn. 38, 40).
19 Art. 15 Abs. 1 der Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaaten dafür Sorge zu tragen, dass der Asylwerber „spätestens neun Monate nach der Stellung des Antrags auf internationalen Schutz Zugang zum Arbeitsmarkt erhält, sofern die zuständige Behörde noch keine erstinstanzliche Entscheidung erlassen hat“; die Mitgliedstaaten haben weiters „für einen effektiven Arbeitsmarktzugang für Antragsteller [zu] sorgen“ (Abs. 2 der Richtlinie). Für den Zeitraum nach der (ablehnenden) erstbehördlichen Entscheidung sieht Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie einen Schutz dahingehend vor, dass dem Antragsteller „das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt während eines Rechtsbehelfsverfahrens, bei dem Rechtsmittel gegen eine ablehnende Entscheidung in einem Standardverfahren aufschiebende Wirkung haben, bis zum Zeitpunkt, zu dem die ablehnende Entscheidung zugestellt wird, nicht entzogen werden darf.“ (Unterstreichungen durch den Verwaltungsgerichtshof)
20 Nach dem selbst vom Bundesverwaltungsgericht ins Treffen geführten Vorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates zur RL 2013/33/EU (COM/2008/815/FINAL) dürfe der tatsächliche Zugang von Asylwerbern zu einer Beschäftigung nicht in unangemessener Weise beschränkt werden und es müsse eine faire Chance auf Zugang zu einer Beschäftigung bestehen.
21 Unter Berücksichtigung des eindeutigen, keiner anderen Auslegung zugänglichen Wortlautes von Art. 15 der Richtlinie ist unter Gewährung eines „effektiven“ Arbeitsmarktzuganges zu verstehen, dass der Antragsteller einen tatsächlichen und wirksamen Zugang erhält, der also nicht in unangemessener Weise beschränkt ist, wie es im Einklang dazu im genannten, bezughabenden Vorschlag des Europäischen Parlaments und des Rates heißt; ein unbeschränktes Offenstehen sämtlicher Berufsfelder kann nach dem Wortlaut und Zweck der Regelung daraus aber nicht abgeleitet werden. Darüber hinaus sieht Abs. 1 nach seinem Wortlaut die Verpflichtung der Einräumung eines solchen Zugangs nur bis zur Erlassung einer erstinstanzlichen Entscheidung über den Antrag auf internationalen Schutz vor. Ein Schutz vor Entzug des Rechts auf Arbeitsmarktzugang im Rechtsmittelverfahren über den Antrag auf internationalen Schutz (nach Abs. 3 der Richtlinie) setzt voraus, dass die Gewährung des Rechts, also des Arbeitsmarktzuganges durch Erteilung einer (entsprechenden) Beschäftigungsbewilligung vor Erlassung der (ablehnenden) erstinstanzlichen Entscheidung im Asylverfahren erfolgte. Diese Auslegung von Art. 15 der Richtlinie in seinem Gesamtzusammenhang führt dazu, dass ein Asylwerber innerhalb der ersten Monate seines Aufenthaltes in Österreich nach Zulassung zum Asylverfahren (nach einer Wartefrist von drei Monaten) dem Arbeitsmarkt während des laufenden (behördlichen) Asylverfahrens zugeführt werden kann. Eine weitergehende Anwendung auf Fälle der Antragstellung nach Vorliegen einer ablehnenden behördlichen (erstinstanzlichen) Asylentscheidung findet darin keine Deckung. Der vom Bundesverwaltungsgericht und den Mitbeteiligten in ihrer Revisionsbeantwortung vertretenen Ansicht eines allein aus Art. 15 der Richtlinie ableitbaren Anspruches auf einen solcher Arbeitsmarktzugang auch zu einem späteren Zeitpunkt - also wie hier im Rechtsbehelfsverfahren - kann daher nicht gefolgt werden.
22 Im vorliegenden Fall steht - wie die Amtsrevision zutreffend aufzeigt - der unmittelbaren Anwendung von Art. 15 der Richtlinie schon entgegen, dass der gegenständliche Antrag am 7. Februar 2019 und somit erst nach der ablehnenden Entscheidung im erstinstanzlichen Asylverfahren vom 6. August 2018 gestellt wurde. Die Zulässigkeit der Einschränkung des Zugangs von Asylwerbern zum österreichischen Arbeitsmarkt auf Kontingentbewilligungen nach § 5 AuslBG kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.
23 Indem das Bundesverwaltungsgericht dies verkannte und die Voraussetzungen für die Ausstellung der beantragten Beschäftigungsbewilligung als gegeben sah, hat es seine Entscheidung mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, sodass diese gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.
24 Von der Durchführung der von den mitbeteiligten Parteien beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.
Wien, am 28. April 2020 |
JWT_2019090012_20200630J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019090012.J00 | Ro 2019/09/0012 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019090012_20200630J00/JWT_2019090012_20200630J00.html | 1,593,475,200,000 | 85 | Spruch
Die Revision wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die revisionswerbende Partei wurde durch das hg. Erkenntnis vom 25. Mai 2020, Ro 2019/09/0013, klaglos gestellt. Die Revision war daher nach Anhörung der revisionswerbenden Partei gemäß § 33 Abs. 1 VwGG als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen.
2 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 55 erster Satz VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 30. Juni 2020 |
JWT_2019090014_20200916J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019090014.J00 | Ro 2019/09/0014 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019090014_20200916J00/JWT_2019090014_20200916J00.html | 1,600,214,400,000 | 87 | Spruch
Die Revision wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.
Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die revisionswerbende Partei wurde durch das hg. Erkenntnis vom 3. August 2020, Ro 2019/09/0015, klaglos gestellt. Die Revision war daher nach Anhörung der revisionswerbenden Partei gemäß § 33 Abs. 1 VwGG als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen (vgl. VwGH 30.6.2020, Ro 2019/09/0012).
2 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 55 erster Satz VwGG, in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 16. September 2020 |
JWT_2019100010_20200227J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100010.J00 | Ro 2019/10/0010 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100010_20200227J00/JWT_2019100010_20200227J00.html | 1,582,761,600,000 | 1,267 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Begründung
I.
1 1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 23. Oktober 2018 gab das Verwaltungsgericht - in Abänderung eines Bescheides der belangten Behörde (der Revisionswerberin) vom 18. Dezember 2017 - einem Antrag der mitbeteiligten Partei vom 27. August 2015 statt, indem es aussprach, dass der Mitbeteiligten die Kosten für die vom 9. Juni 2015 bis 6. Juli 2015 erfolgte Krankenhilfe für H.J. in der Höhe von EUR 8.619,65 gemäß § 50 Kärntner Mindestsicherungsgese tz - K-MSG zu ersetzen seien; die Revision gegen diese Entscheidung ließ das Verwaltungsgericht zu.
2 Dem legte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen zugrunde, H.J. sei am 9. Juni 2015 in dem (von der Mitbeteiligten betriebenen) "Klinikum K" wegen einer schweren Erkrankung aufgenommen worden und habe sich dort bis zum 6. Juli 2015 in stationärer Behandlung befunden. Bei der Anmeldung im Krankenhaus habe er angegeben, dass er derzeit arbeitslos und nicht sozialversichert sei, über kein Einkommen verfüge und kein Vermögen besitze, weshalb er um Übernahme der Kosten aus Mitteln der Sozialhilfe ersuche. Aufgrund der akuten gesundheitlichen Situation des H.J. habe diesem die Krankenhilfe dringend gewährt werden müssen, sodass die (Mindestsicherungs-)Behörde nicht vorher benachrichtigt habe werden können. Die Kosten für die gewährte Krankenhilfe hätten EUR 8.619,65 betragen.
3 Tatsächlich habe H.J. eine Versehrtenrente in der Höhe von EUR 937,72 monatlich sowie eine Wohnbeihilfe von EUR 170,-- monatlich bezogen. Er sei nicht krankenversichert gewesen und habe im Übrigen nie Sozialhilfe oder Mindestsicherung bezogen. 4 Nach seiner Entlassung aus dem Krankenhaus am 6. Juli 2015 sei H.J. wegen seines schlechten Gesundheitszustandes in ein Pflegeheim gebracht worden, wo er am 27. August 2015 verstorben sei. Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 20. November 2015 sei festgestellt worden, dass die Verlassenschaft nach H. J. mit einem Betrag von EUR 18.553,59 überschuldet sei.
5 In rechtlicher Hinsicht bejahte das Verwaltungsgericht die Voraussetzungen eines Kostenersatzanspruchs nach § 50 K-MSG; insbesondere bejahte es - unter Hinweis auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 45 Kärntner Sozialhilfegesetz (als der "Vorgängerbestimmung des § 50 K-MSG") - die Hilfsbedürftigkeit des H.J. zum Zeitpunkt der Hilfeleistung, weil dieser "zur Zeit der Behandlung deren Kosten nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten konnte und sie auch nicht von anderen Personen oder Einrichtungen gedeckt wurden" (Hinweis auf VwGH 9.12.2013, 2013/10/0106). Für die Entscheidung über die Frage, ob ein Rechtsanspruch des Hilfeempfängers auf Hilfe zur Sicherung des Lebensbedarfes bestehe, komme es allein auf die dem Hilfeempfänger zur Zeit der Anstaltsbehandlung zur Verfügung stehenden und sofort einsetzbaren Mittel an (Hinweis auf VwGH 10.10.1984, 83/11/0079 = VwSlg. 11.547 A).
6 Die Zulassung der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass eine "entsprechende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 50 K-MSG" fehle.
7 2. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Revision der belangten Behörde.
8 Die Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Zurückweisung bzw. Abweisung der Revision beantragt.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat - erwogen:
9 1. § 50 Kärntner Mindestsicherungsgesetz - K-MSG, LGBl. Nr. 15/2007 in der vorliegend anzuwendenden Fassung LGBl. Nr. 97/2010, lautet:
"§ 50
Ersatzansprüche Dritter
1. (1)Musste einem Hilfe Suchenden so dringend eine der Mindestsicherung entsprechende Hilfe gewährt werden, dass die Behörde nicht vorher benachrichtigt werden konnte, so sind demjenigen, der die Mindestsicherung geleistet hat, die Kosten zu ersetzen.
2. (2)Ersetzbar sind nur die Kosten, die innerhalb von drei Monaten, wenn jedoch die Mindestsicherung in einer Krankenanstalt geleistet wurde, innerhalb von fünf Monaten vor ihrer Geltendmachung entstanden sind. Nach diesem Zeitpunkt entstandene Kosten sind nur insoweit ersetzbar, als sie noch vor der Entscheidung über die Gewährung der Mindestsicherung aufgewendet wurden.
3. (3)Kosten nach Abs. 2 sind nur bis zur Höhe jenes Betrages zu ersetzen, der aufgelaufen wäre, wenn der Träger der sozialen Mindestsicherung die Hilfe selbst geleistet hätte.
4. (4)Ãœber den Kostenersatz ist im Verwaltungswege zu entscheiden.
5. (5)Die Ersatzansprüche für Leistungen, die der sozialen Mindestsicherung nach § 14 Abs. 2 entsprechen, einschließlich des Aufenthaltskostenbeitrages nach § 57 Kärntner Krankenanstaltenordnung 1999, LGBl. Nr. 26, und die in einer Krankenanstalt erbracht wurden, die Mittel aus dem Kärntner Gesundheitsfonds erhält, sind durch Einzelverrechnung oder einen Pauschalbetrag abzugelten. Erfolgt die Abgeltung durch einen Pauschalbetrag, ist durch schriftliche Vereinbarung zwischen dem Land als Träger der sozialen Mindestsicherung und dem Kärntner Gesundheitsfonds unter Bezugnahme auf die Beitragseinnahmen der Träger der Krankenversicherung die Höhe dieses Pauschalbetrages und dessen Entrichtung einschließlich allfälliger Vorschüsse festzulegen."
10 2. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
11 Nach § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist; der Ausspruch ist kurz zu begründen.
12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
13 3. Um den Begründungserfordernissen für den Ausspruch der Zulässigkeit einer Revision durch das Verwaltungsgericht nach § 25a Abs. 1 zweiter Satz VwGG zu genügen, ist es erforderlich darzulegen, welche konkret auf die vorliegende Revisionssache bezogene grundsätzliche Rechtsfrage der Verwaltungsgerichtshof (erstmals) zu lösen habe (vgl. etwa die Nachweise bei Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte2 E 1 und 3 zu § 25a VwGG).
14 Mit der oben (Rz 6) wiedergegebenen, sehr allgemein gehaltenen Begründung der Revisionszulassung hat das Verwaltungsgericht allerdings eine im Revisionsfall zu lösende Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht konkret dargelegt.
15 4. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa VwGH 18.12.2019, Ro 2018/10/0002, mwN).
16 5. Die vorliegende ordentliche Revision der belangten
Behörde enthält gesonderte Zulässigkeitsausführungen. Darin
vertritt die Revisionswerberin zunächst den Rechtsstandpunkt,
§ 50 K-MSG unterscheide sich so weitreichend von
§ 45 Kärntner Sozialhilfegesetz, dass die zur früheren Rechtslage
ergangene hg. Rechtsprechung nicht auf die aktuelle Rechtslage
übertragen werden könne.
17 Dem ist allerdings nicht zu folgen:
18 Die Bestimmung des vom Verwaltungsgericht angewendeten
§ 50 K-MSG entspricht ihrem wesentlichen Inhalt nach der - etwa dem erwähnten Erkenntnis 2013/10/0106 zugrunde liegenden - Bestimmung des § 45 Kärntner Sozialhilfegesetz 1996 (idF LGBl. Nr. 140/2001); daran ändert auch der in § 50 K-MSG angefügte Abs. 5 betreffend die Modalität der Abgeltung des Ersatzanspruchs nichts.
19 Dem Verwaltungsgericht ist daher nicht entgegenzutreten, wenn es die erwähnte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu § 45 Kärntner Sozialhilfegesetz 1996 auf § 50 K-MSG übertragen hat (vgl. neben dem erwähnten Erkenntnis 2013/10/0106 auch die darin genannten, zur vergleichbaren Vorschrift des § 31 Abs. 1 Stmk. Sozialhilfegesetzes ergangenen hg. Erkenntnisse vom 23. April 2007, 2004/10/0192, und vom 13. Mai 2011, 2007/10/0085). 20 Insoweit zeigt die Revisionswerberin daher eine grundsätzliche Rechtsfrage nicht auf (vgl. etwa VwGH 23.5.2017, Ra 2017/05/0074, mwN).
21 6.1. In ihrem weiteren Zulässigkeitsvorbringen weist die Revisionswerberin - unter Bezugnahme auf das Erkenntnis 2013/10/0106 - auf das von H.J. nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes bezogene Monatseinkommen hin; dieses betrage - ausgehend davon, dass die Versehrtenrente von H.J. im Jahr 14 Mal bezogen werde - insgesamt EUR 1.264,01, weshalb H.J. "in der Lage gewesen wäre, die Behandlungskosten jedenfalls zum Teil selbst zu bestreiten".
22 6.2. Mit Blick auf dieses Vorbringen ist die Revision zulässig. Sie erweist sich auch als berechtigt.
23 Nach der vom Verwaltungsgericht zutreffend herangezogenen hg. Rechtsprechung (vgl. die Nachweise in Rz 19) kommt es hinsichtlich der Hilfsbedürftigkeit des H.J. zum Zeitpunkt der Hilfeleistung (als Voraussetzung für einen Kostenersatz nach § 50 K-MSG) darauf an, ob dieser zur Zeit der Behandlung deren Kosten nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln bestreiten konnte und sie auch nicht von anderen Personen oder Einrichtungen gedeckt wurden.
24 Daraus folgt, dass bei Vorhandensein von Einkommen des Empfängers der Krankenhilfe - wie vom Verwaltungsgericht vorliegend in seinen Feststellungen zu H.J. zugrundegelegt (vgl. oben Rz 3) - zu prüfen ist, inwieweit daraus sofort einsetzbare Mittel zur Begleichung der Kosten der Anstaltsbehandlung zur Verfügung standen.
25 7. Das Verwaltungsgericht hat eine solche Prüfung nicht vorgenommen und damit das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet.
26 Dieses war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Wien, am 27. Februar 2020 |
JWT_2019100019_20201012J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100019.J00 | Ro 2019/10/0019 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100019_20201012J00/JWT_2019100019_20201012J00.html | 1,602,460,800,000 | 2,306 | Spruch
Der angefochtene Beschluss wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat der Medizinischen Universität Wien Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. August 2018 wurde dem Antrag der Revisionswerberin auf Genehmigung von näher bezeichneten Projekten (Tierversuchen) sowie auf Genehmigung eines Projektleiters gemäß §§ 26 ff Tierversuchsgesetz 2012 - TVG 2012 insoweit stattgegeben, als er sich auf die Genehmigung des Projekts „Prüfungen auf anomale Toxizität nach Europ. und US-Pharmakopoe/CFR“ bezog, wobei die Genehmigung befristet bis zum 31. Dezember 2018 erteilt wurde (1.). Zudem wurde festgestellt, dass die Tierversuche in dem genannten Projekt den „Schweregraden bis zu und einschließlich ‚mittel‘ zugeordnet“ seien und daher eine rückblickende Bewertung nicht erforderlich sei (2.). Ass.-Prof. Dr. H. wurde die Genehmigung als Projektleiter - beschränkt auf die Durchführung des genannten Projekts sowie unter näher genannten Auflagen - erteilt (3).
2Â Im Ãœbrigen wurde der Antrag der Revisionswerberin abgewiesen.
3Â Die Revisionswerberin erhob gegen diesen Bescheid (im Umfang der Abweisung des Antrags) Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG).
4 Mit Berufungsvorentscheidung der belangten Behörde vom 2. November 2018 wurde der Beschwerde teilweise Folge gegeben, näher genannte Änderungen vorgenommen und ausgesprochen, dass die übrigen Teile dieses Bescheides, insbesondere dessen Spruch, unberührt blieben.
5 Die Revisionswerberin stellte am 16. November 2018 einen Vorlageantrag beim BVwG.
6 Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss vom 12. Dezember 2018 wies das BVwG die Beschwerde wegen Unzuständigkeit zurück (A) und erklärte die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig (B).
7 Begründend führte das BVwG zusammengefasst aus, die Zuständigkeit des BVwG knüpfe gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG daran an, dass eine Angelegenheit in unmittelbarer Bundesverwaltung (im Sinne des Art. 102 B-VG) besorgt werde. Unmittelbare Bundesverwaltung - und damit eine Zuständigkeit des BVwG - liege aber (unter anderem) dann nicht vor, wenn in einer Angelegenheit, die in mittelbarer Bundesverwaltung besorgt werde, ausnahmsweise ein Bundesminister mit der Vollziehung betraut werde. In Angelegenheiten, die schon von Verfassungs wegen nicht „unmittelbar von Bundesbehörden“ besorgt werden dürften, könne von vornherein keine Besorgung unmittelbar durch Bundesbehörden im Sinne des Art. 131 Abs. 2 erster Satz B-VG vorliegen.
8 In § 2 Z 8 des TVG 2012, welches im Übrigen auf der Kompetenzgrundlage sogenannter „Querschnittsmaterien“ erlassen worden sei, seien explizite Zuständigkeiten des Landeshauptmannes bzw. der Landeshauptfrau festgelegt, weshalb es sich schon deshalb um keine Angelegenheit der unmittelbaren Bundesverwaltung handeln könne. Die in dieser Bestimmung genannte Zuständigkeit der belangten Behörde im Zusammenhang mit Tierversuchen im Rahmen des Hochschulwesens stelle eine „ausnahmsweise Zuständigkeit“ (im Sinne der Erläuterungen zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012) im Rahmen der Vollziehung des TVG 2012 in mittelbarer Bundesverwaltung dar.
9 Im Ergebnis liege somit keine Angelegenheit vor, welche „unmittelbar von Bundesbehörden“ im Sinne des Art. 131 Abs. 2 erster Satz B-VG besorgt werde, weshalb der Rechtszug nicht an das BVwG sondern gemäß der Generalklausel des Art. 131 Abs. 1 B-VG an das örtlich zuständige Landesverwaltungsgericht zu gehen habe.
10 Zur Zulässigkeit der Revision führte das BVwG aus, dass zur Frage, ob für Beschwerden in Angelegenheiten des TVG 2012 eine Zuständigkeit des BVwG gegeben sei, noch keine Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vorliege.
11 Gegen diesen Beschluss richtet sich die vorliegende Revision, die sich der Zulässigkeitsbegründung des BVwG anschließt und - mit näheren Darlegungen - das Vorliegen einer Angelegenheit der unmittelbaren Bundesvollziehung und sohin die Zuständigkeit des BVwG nach Maßgabe des Art. 131 Abs. 2 B-VG behauptet. Das BVwG sei auch von näher bezeichneter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen.
12 Das BVwG führte das Vorverfahren, in dem die belangte Behörde keine Revisionsbeantwortung erstattete, durch und legte die Akten des Verfahrens vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
13 Die Revision ist zulässig; sie ist auch berechtigt.
14 Das B-VG (in der gegenständlich maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 138/2017) lautet auszugsweise:
Artikel 11. (1) Bundessache ist die Gesetzgebung, Landessache die Vollziehung in folgenden Angelegenheiten:
...
8. Tierschutz, soweit er nicht nach anderen Bestimmungen in Gesetzgebung Bundessache ist, jedoch mit Ausnahme der Ausübung der Jagd oder der Fischerei.
...
Artikel 14. (1) Bundessache ist die Gesetzgebung und die Vollziehung auf dem Gebiet des Schulwesens ... soweit in den folgenden Absätzen nicht anderes bestimmt ist. ...
...
Artikel 102. (1) ...
(2) Folgende Angelegenheiten können im Rahmen des verfassungsmäßig festgestellten Wirkungsbereiches unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden: ... Schulwesen ...
...
Artikel 131. (1) Soweit sich aus Abs. 2 und 3 nicht anderes ergibt, erkennen über Beschwerden nach Art. 130 Abs. 1 die Verwaltungsgerichte der Länder.
(2) Soweit sich aus Abs. 3 nicht anderes ergibt, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 in Rechtssachen in den Angelegenheiten der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 2 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 in Vollziehung Bundessache sind. Sieht ein Gesetz gemäß Art. 130 Abs. 2 Z 3 eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vor, erkennt das Verwaltungsgericht des Bundes über Streitigkeiten in dienstrechtlichen Angelegenheiten der öffentlich Bediensteten des Bundes.
...“
15 Das Tierversuchsgesetz 2012, BGBl. I Nr. 114 idF BGBl. I Nr. 31/2018 (TVG 2012), lautet auszugsweise:
„1. Abschnitt
Allgemeine Bestimmungen
Gegenstand
§ 1. (1) Gegenstand dieses Bundesgesetzes ist der Schutz folgender Tiere, soweit diese zu wissenschaftlichen Zwecken oder Bildungszwecken verwendet werden oder verwendet werden sollen:
...
Begriffsbestimmungen
§ 2. Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten:
1 ‚Tierversuch‘: jede Verwendung von Tieren zu Versuchs-, Ausbildungs- oder anderen wissenschaftlichen Zwecken mit bekanntem oder unbekanntem Ausgang, ... nicht jedoch das Töten von Tieren allein zum Zweck der Verwendung ihrer Gewebe oder Organe.
2. ‚Projekt‘: ein Arbeitsprogramm mit einem festgelegten wissenschaftlichen Ziel (‚Projektziel‘), das einen oder mehrere Tierversuche einschließt, wobei für Zwecke dieses Bundesgesetzes Projektziele durch Angabe eines Zwecks gemäß § 5 ausreichend genau beschrieben werden.
...
8. ‚zuständige Behörde‘: bei Tierversuchen im Rahmen des Hochschulwesens oder der wissenschaftlichen Einrichtungen des Bundes, die Bundesministerin oder der Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung ansonsten die zuständige Landeshauptfrau bzw. der zuständige Landeshauptmann.
...
4. Abschnitt
Anforderungen an Projekte
Genehmigung von Projekten
§ 26. (1) Projekte dürfen nicht ohne vorherige Genehmigung der zuständigen Behörde durchgeführt werden.
...
Genehmigung von Projektleiterinnen und Projektleitern
§ 27. (1) Personen, die Tätigkeiten gemäß § 19 Abs. 2 Z 2 ausüben (‚Projektleiterinnen oder Projektleiter‘) müssen:
...
(2) Die Tätigkeit von Projektleiterinnen oder Projektleitern bedarf einer Genehmigung der zuständigen Behörde.
...
Vollziehung
§ 45. Mit der Vollziehung dieses Bundesgesetzes sind betraut:
1. in Angelegenheiten des Hochschulwesens, der wissenschaftlichen Einrichtungen des Bundes sowie hinsichtlich der §§ 35, 37 und 38 Abs. 2 die Bundesministerin oder der Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung sowie
2. hinsichtlich des § 43 Abs. 1 und 2 die Bundesministerin oder der Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung im Einvernehmen mit der Bundesministerin oder dem Bundesminister für Arbeit, Soziales, Gesundheit und Konsumentenschutz sowie
3. im Übrigen die jeweils zuständige Bundesministerin oder der jeweils zuständige Bundesminister.“
16 Nach den Materialien zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (RV 1618 BlgNR 24. GP, 15) knüpft die Zuständigkeit des BVwG gemäß Art. 131 Abs. 2 B-VG daran an, dass eine Angelegenheit in unmittelbarer Bundesverwaltung (im Sinne des Art. 102 B-VG) besorgt wird; dies unabhängig davon, ob die betreffende Angelegenheit in Art. 102 Abs. 2 B-VG genannt ist oder sich ihre Besorgung in unmittelbarer Bundesverwaltung aus anderen Bestimmungen ergibt (vgl. VwGH 21.12.2016, Ro 2016/10/0004).
17 In Angelegenheiten, die schon von Verfassungs wegen nicht „unmittelbar von Bundesbehörden“ - anstelle des nach Art. 102 Abs. 1 B-VG grundsätzlich vorgesehenen Landeshauptmanns und der ihm unterstellten Landesbehörden - besorgt werden dürfen, kann von vornherein keine Besorgung unmittelbar durch Bundesbehörden iSd Art. 131 Abs. 2 erster Satz B-VG, der offensichtlich an die Begrifflichkeit des Art. 102 Abs. 2 B-VG (arg. „Folgende Angelegenheiten können ... unmittelbar von Bundesbehörden besorgt werden“) anknüpft, vorliegen. Nur dann, wenn eine bundesverfassungsrechtliche Ermächtigung für die Besorgung einer Angelegenheit der Bundesvollziehung unmittelbar durch Bundesbehörden besteht, kommt es für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 131 Abs. 2 erster Satz B-VG - und damit der Zuständigkeit des BVwG - zusätzlich darauf an, ob der Bundesgesetzgeber eine solche Besorgung unmittelbar durch (dem Bundesminister unterstellte) Bundesbehörden auch tatsächlich vorgesehen hat (vgl. VwGH 26.1.2017, Ra 2016/11/0173, und 23.11.2017, Ra 2017/11/0259).
18 Wie in den zitierten Materialien weiters ausgeführt wird, fallen auch Angelegenheiten, die weder in unmittelbarer noch in mittelbarer Bundesverwaltung besorgt werden, aufgrund der Generalklausel des Art. 131 Abs. 1 B-VG in die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte der Länder, wobei als Beispiel hiefür u.a. der eigene Wirkungsbereich der Gemeinde oder eines sonstigen Selbstverwaltungskörpers angeführt wird (vgl. auch dazu VwGH Ro 2016/10/0004).
19 Nach den Erläuterungen zum TVG 2012 (RV 2016 BlgNR, 24. GP, S. 5) basiert das Gesetz auf den Art. 10 Abs. 1 Z 7 B-VG („Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit“), Art. 10 Abs. 1 Z 8 B-VG („Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie“), Art. 10 Abs. 1 Z 12 B-VG („Gesundheitswesen“, „Veterinärwesen“, sowie „Ernährungswesen einschließlich der Nahrungskontrolle“), Art. 10 Abs. 1 Z 12 B-VG, soweit der Bund in Angelegenheiten des Umweltschutzes zuständig ist, Art. 10 Abs. 1 Z 13 B-VG („Angelegenheiten der wissenschaftlichen Einrichtungen des Bundes“) sowie Art. 14 B-VG („Schulwesen“).
20 Die Revision bringt - unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialen zum Tierversuchsgesetz [1974] - vor, dass Tierversuche, die im Rahmen von Universitäten vorgenommen werden, vom Kompetenztatbestand „Schulwesen“ des Art. 14 Abs. 1 B-VG umfasst seien, weshalb solche Tierversuche in die Gesetzgebungs- und Vollziehungskompetenz des Bundes fielen. Gemäß Art. 102 Abs. 2 B-VG seien die in Rede stehenden Angelegenheiten unmittelbar von Bundesbehörden zu vollziehen. Davon ausgehend ergebe sich die Zuständigkeit des BVwG im Rechtszug aus der gemäß § 2 Z 8 TVG 2012 tatsächlich erfolgten Betrauung der Bundesministerin/des Bundesministers mit dem Gesetzesvollzug.
21Â Mit diesem Vorbringen ist die Revision im Recht:
22 Vorauszuschicken ist, dass Art. 14 Abs. 1 B-VG in Angelegenheiten des Schulwesens eine Generalklausel zu Gunsten des Bundes enthält; erfasst sind dabei auch Universitäten und Hochschulen (vgl. Mayer/Muzak, B-VG5 [2015], Art 14 B-VG I., mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes).
23 Die Regelung des § 2 Z 8 TVG 2012, wonach zuständige Behörde bei Tierversuchen im Rahmen des Hochschulwesens oder der wissenschaftlichen Einrichtungen des Bundes die Bundesministerin oder der Bundesminister für Wissenschaft und Forschung ist, entspricht inhaltlich den Vorgängerregelungen des § 10 Abs. 2 Tierversuchsgesetz 1988, BGBl. Nr. 501/1989 („Zuständige Behörde zur Erteilung der Genehmigungen gemäß §§ 6 bis 8 ist 1. für Tierversuche in Angelegenheiten des Hochschulwesens [§ 1 lit. a] ... der Bundesminister für Wissenschaft und Forschung“) bzw. des § 4 Abs. 3 Tierversuchsgesetz, BGBl. Nr. 184/1974 („Zuständige Behörde zur Erteilung der Bewilligung ist für Tierversuche in Angelegenheiten des § 1 lit. a [‚in Angelegenheiten des Hochschulwesens (Art. 14 Abs. 1 B-VG)‘] der Bundesminister für Wissenschaft und Forschung“).
24 Den Erläuterungen zum Tierversuchsgesetz [1974] (RV 972 BlgNR 13. GP, S 5) ist zu entnehmen:
„... Da der allgemeine Tierschutz in die Zuständigkeit der Länder nach Art. 15 des Bundes-Verfassungsgesetzes fällt, beziehen sich die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die Regelung von Tierversuchen in Kompetenztatbeständen des Art. 10 und des Art. 14. Im Einzelnen ist zu bemerken:
1. Angelegenheiten des Hochschulwesens, die gemäß Art. 14 Abs. 1 B-VG - obwohl dort nicht expressis verbis angeführt (vgl. aber die ausdrückliche Nennung in Art. 14 Abs. 10 B-VG) - in Gesetzgebung und Vollziehung ausschließlich Bundessache sind (vgl. Erkenntnisse des Verfassungsgerichtshofes Slg. 2604/1953, 4020/1961); dieser Kompetenztatbestand umfaßt für den hier in Betracht kommenden Bereich alle Tierversuche im Rahmen des in § 2 des Gesetzesentwurfes, die im Rahmen von Hochschulinstituten, Kliniken und Lehrkanzeln der Hochschulen vorgenommen werden. Tierversuche in sonstigen öffentlich-rechtlichen oder privat-rechtlichen wissenschaftlichen Instituten, Labors usw. sind von der Regelung dieses Gesetzesentwurfes nur erfaßt, soweit sie in Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie, in Angelegenheiten des Veterinärwesens und des Ernährungswesens einschließlich der Nahrungsmittelkontrolle erfolgen.
2. Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie, gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 8 B-VG:
Tierversuche, die im Rahmen der Ausübung gewerblicher Tätigkeit anfallen, fallen nach dem historischen Bestand des Gewerberechts am 1. Oktober 1925 unter die Angelegenheiten des Gewerbes. Das Verhältnis dieser Regelung zum Kompetenztatbestand ‚Gesundheitswesen‘ ist im Sinne der Zuordnung zum Art. 10 Abs. 1 Z 8 B-VG und nicht zu Art. 10 Abs. 1 Z 12 B-VG geklärt.
3. Gesundheitswesen gemäß Art. 10, Abs. 1 Z 12 B-VG:
Darunter sind alle Tierversuche im Rahmen der Forschungseinrichtungen in Krankenanstalten oder sonstige derartige Versuche, die der Abwehr von Gefahren für den Gesundheitszustand der Bevölkerung dienen, zu subsumieren. ...
4. Veterinärwesen; Ernährungswesen einschließlich der Nahrungsmittelkontrolle gemäß Art. 10 Abs. 1 Z 12 B-VG:
Darunter fallen Tierversuche, die im Rahmen der Tierheilkunde und der Lebensmittelpolizei anfallen. ...“
25 Diese Ausführungen spiegeln die zum damaligen Zeitpunkt maßgebliche Kompetenzrechtslage auf dem Gebiet des Tierschutzes wider. Der Schutz von Tieren gegen Quälerei war im B-VG nicht als besonderer Kompetenztatbestand enthalten; weder der Bund noch die Länder konnten allein diesen Gegenstand umfassend regeln (sog. „Weder-Noch-Kompetenz“ bzw. „Querschnittsmaterie“; vgl. Budischowsky, Die Kompetenzverteilung im Tierschutz, ÖJZ 2006/39, 624 ff).
26 Dem Bund stand danach die Kompetenz zur Erlassung tierschutzrechtlicher Inhalte in einer Reihe von Angelegenheiten des Art. 10 Abs. 1 B-VG ebenso wie in Angelegenheiten der ihm gemäß Art. 14 B-VG zukommenden Kompetenzen auf dem Gebiet des Schulwesens zu (vgl. VfGH 15.12.1967, K II-1/67 = VfSlg. 5649). Der Bund konnte somit tierschutzrechtliche Bestimmungen erlassen, wenn sie in einem Zusammenhang mit Angelegenheiten standen, zu deren Regelung er zuständig war (sog. „Annexkompetenz“); als Ausfluss seiner Kompetenz im Bereich des Tierschutzes hat der Bund ua Tierversuche - im TVG [1974] sowie in weiterer Folge im TVG 1988 - geregelt (vgl. Budischowsky, aaO, S. 625).
27 Die Einfügung des Kompetenztatbestandes „Tierschutz“ in Art. 11 Abs. 1 Z 8 B-VG mit BGBl. I Nr. 118/2004 bewirkte - ab dem 1. Jänner 2005 - eine weitgehende Konzentration der Gesetzgebung im Bereich des Tierschutzes beim Bund. Die bereits davor bestehenden Kompetenzen des Bundes - insbesondere nach den Art. 10 und 14 B-VG - blieben dabei jedoch unverändert erhalten (argum: „soweit er nicht nach anderen Bestimmungen in Gesetzgebung Bundessache ist“; vgl. abermals Budischowsky, aaO, S. 627; vgl. weiters die Erläuterungen RV 446 BlgNR 22. GP, S. 1, wonach das gleichzeitig erlassene Tierschutzgesetz den Schutz der Tiere zum Gegenstand hat, soweit dieser nicht bereits bundesgesetzlich - insbesondere im „Tierversuchsgesetz“ - geregelt ist).
28 Die vorhin umschriebene Kompetenzrechtslage des Bundes im Bereich (der Genehmigung) von Tierversuchen hat demnach keine - im vorliegenden Zusammenhang maßgebliche - Änderung erfahren.
29 Soweit Tierversuche im Sinne der §§ 1 und 2 TVG 2012 im Rahmen von Universitäten und Hochschulen stattfinden, stellt sich deren Regelung daher (weiterhin) als Ausfluss der an den Kompetenztatbestand „Schulwesen“ des Art. 14 Abs. 1 B-VG anknüpfenden Annexkompetenz des Bundes dar. Die Regelung der Durchführung bzw. Genehmigung von Tierversuchen unterfällt insoweit dem Kompetenztatbestand „Schulwesen“ des Art. 14 Abs. 1 B-VG und ist somit in Gesetzgebung und Vollziehung Bundessache. Gemäß Art. 102 Abs. 2 B-VG („Schulwesen“) handelt es sich dabei um Angelegenheiten, die unmittelbar von Bundesbehörden vollzogen werden können.
30 Nach § 2 Z 8 TVG 2012 ist zuständige Behörde bei Tierversuchen „im Rahmen des Hochschulwesens“ die Bundesministerin oder der Bundesminister für Bildung, Wissenschaft und Forschung. Nach § 45 Z 1 leg. cit. ist diese Bundesministerin oder dieser Bundesminister mit der Vollziehung des TVG 2012 in Angelegenheiten ua. des Hochschulwesens und der wissenschaftlichen Einrichtungen des Bundes betraut.
31 Für den Revisionsfall ergibt sich daraus:
32 Die beiden Voraussetzungen für die Zuständigkeit des BVwG nach Art. 131 Abs. 2 B-VG - nämlich 1. das Vorliegen einer Angelegenheit der Vollziehung des Bundes, die unmittelbar von Bundesbehörden vollzogen werden kann, sowie 2. die tatsächliche Betrauung einer Bundesbehörde (hier: der Bundesministerin/des Bundesministers für Bildung, Wissenschaft und Forschung) mit der Vollziehung durch den Gesetzgeber - liegen vor.
33 Aus dem Hinweis des BVwG auf die in § 2 Z 8 TVG 2012 (weiters) normierte Kompetenz des Landeshauptmannes lässt sich fallbezogen das Vorliegen einer Angelegenheit der mittelbaren Bundesverwaltung nicht ableiten, bezieht sich die Kompetenz des Landeshauptmannes doch - den obigen Ausführungen zufolge - lediglich auf die Genehmigung von Tierversuchen, die gerade nicht im universitären Bereich, sondern insbesondere im Rahmen der Ausübung gewerblicher Tätigkeiten, im Rahmen der Forschungseinrichtungen von Krankenanstalten bzw. der Tierheilkunde oder der Lebensmittelpolizei etc. stattfinden.
34 Das BVwG hat im Revisionsfall sohin seine (sachliche) Zuständigkeit zu Unrecht verneint.
35 Der angefochtene Beschluss war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.
36 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 57 ff VwGG iVm der VwGH-AufwandersatzVO 2014.
Wien, am 12. Oktober 2020 |
JWT_2019100024_20200930J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100024.J00 | Ro 2019/10/0024 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100024_20200930J00/JWT_2019100024_20200930J00.html | 1,601,424,000,000 | 736 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
I.
1 1. Mit dem angefochtenen Erkenntis vom 11. Jänner 2019 wies das Verwaltungsgericht - im Beschwerdeverfahren - einen Antrag der revisionswerbenden Partei vom 15. November 2018, die von der Mitbeteiligten im „Gesundheitszentrum Enns“ betriebene Apotheke gemäß § 19a Abs. 1 Apothekengesetz (ApG) zu schließen, mangels Parteistellung der revisionswerbenden Partei zurück, wobei es die Revision an den Verwaltungsgerichtshof zuließ.
2 (Dieser Entscheidung lag zugrunde, dass ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes vom 19. Dezember 2017, mit dem der Mitbeteiligten die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb der erwähnten Apotheke erteilt worden war, mit hg. Erkenntnis vom 24. Oktober 2018, Ra 2018/10/0049, aufgrund einer Revision der auch hier revisionswerbenden Partei wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben worden war.)
3 Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, § 19a Abs. 1 (erster Satz) ApG, wonach eine ohne Konzession betriebene öffentliche Apotheke „von der Behörde unverzüglich zu schließen“ sei, begründe eine verwaltungspolizeiliche Befugnis der Behörde und räume lediglich dem Adressaten einer derartigen behördlichen Maßnahme (nämlich der Schließung) eine Rechtsmittelbefugnis ein. Sonstigen Personen komme in Bezug auf ein behördliches Vorgehen gemäß § 19a Abs. 1 ApG keine Antragslegitimation zu.
4 Diese Auffassung stützte das Verwaltungsgericht auch auf die Gesetzesmaterialien, wonach die (durch die Apothekengesetznovelle 1984, BGBl. 502) neu geschaffene Möglichkeit, eine ohne Konzession betriebene öffentliche Apotheke „zu sperren“, dem „Interesse der Arzneimittelsicherheit der Bevölkerung“ diene (Hinweis auf die Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 395 BlgNR, XVI. GP, S. 15).
5 Die Zulassung der Revision begründete das Verwaltungsgericht mit dem Fehlen von hg. Rechtsprechung zur Frage, ob § 19a Abs. 1 ApG „für die Inhaber von Nachbarapotheken ein subjektiv-öffentliches Recht“ normiere.
6Â 2. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.
7 Die belangte Behörde hat von der Erstattung einer Revisionsbeantwortung abgesehen, weil das angefochtene Erkenntnis die Rechtsansicht der Behörde aufrechterhalte.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
8 1. Für den vorliegenden Revisionsfall ist § 19a Apothekengesetz (ApG), RGBl. Nr. 5/1907 idF BGBl. Nr. 502/1984, in den Blick zu nehmen:
„§ 19a. (1) Eine öffentliche Apotheke, die ohne Konzession betrieben wird, ist von der Behörde unverzüglich zu schließen. Gegen einen solchen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
(2) Falls die Aufrechterhaltung des Betriebes einer solchen Apotheke mit Rücksicht auf den Bedarf der Bevölkerung erforderlich ist, so kann die Behörde den Inhaber dieser Apotheke oder auf dessen Rechnung einen verantwortlichen Leiter mit der Fortführung des Betriebes für einen angemessenen Zeitraum betrauen. Die Entlohnung des Leiters ist von der Behörde nach Anhören der Österreichischen Apothekerkammer festzusetzen.“
9 2. Die Revision ist mit Blick auf die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichtes zulässig. Sie erweist sich allerdings nicht als berechtigt.
10 2.1. Die in § 19a Abs. 1 erster Satz ApG normierte Kompetenz der Apothekenbehörde, eine ohne Konzession betriebene öffentliche Apotheke zu schließen, steht in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit der in § 19a Abs. 2 ApG geregelten Aufrechterhaltung des Betriebes einer solchen Apotheke für einen angemessenen Zeitraum „mit Rücksicht auf den Bedarf der Bevölkerung“: Die Bestimmung des § 19a ApG in ihrer Gesamtheit erfordert eine Entscheidung der Behörde, eine konzessionslos betriebene öffentliche Apotheke entweder zu schließen oder aber deren Betrieb bei entsprechendem „Bedarf der Bevölkerung“ fortführen zu lassen.
11 Dem entsprechend hatten die Gesetzesmaterialien anlässlich der Einfügung des § 19a ApG durch die Apothekengesetznovelle 1984 - worauf das Verwaltungsgericht richtig hinweist - das (öffentliche) „Interesse der Arzneimittelsicherheit der Bevölkerung“ vor Augen.
12 2.2. Mit Blick auf § 19a Abs. 2 ApG hat der Verwaltungsgerichtshof - worauf die belangte Behörde in ihrem vor dem Verwaltungsgericht bekämpften Bescheid zutreffend hingewiesen hat - bereits ausgesprochen, dass den Inhabern öffentlicher Apotheken kein rechtliches Interesse am Unterbleiben der Betrauung eines Leiters mit der Fortführung einer ohne Konzession betriebenen Apotheke nach § 19a Abs. 2 ApG und daher keine Parteistellung im Verfahren nach dieser Bestimmung eingeräumt ist; dies vor dem Hintergrund, dass § 19a Abs. 2 ApG - anders als § 10 ApG, wo der Bedarfsbegriff die Existenzsicherung der konkurrierenden Apothekenunternehmen umfasst - ausschließlich auf den Bedarf der Bevölkerung abstellt (vgl. VwGH 9.3.1998, 97/10/0238 = VwSlg. 14.851 A, sowie 8.8.2018, Ro 2018/10/0018).
13 Nichts anderes kann hinsichtlich der Inhaber (anderer) öffentlicher Apotheken für die damit - wie ausgeführt - eng zusammenhängende Regelung der Schließung der konzessionslos betriebenen öffentlichen Apotheke in § 19a Abs. 1 ApG gelten. Damit steht in Einklang, dass § 19a Abs. 1 zweiter Satz ApG von einer (grundsätzlichen) Rechtsmittelbefugnis nur des von der behördlich angeordneten Schließung betroffenen Apothekers ausgeht.
14 Auch das auf §§ 48 Abs. 2 und 51 Abs. 3 ApG gestützte Vorbringen der revisionswerbenden Partei (welche im Übrigen auf die erwähnte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 19a ApG nicht Bezug nimmt) vermag deren Parteistellung in einem Verfahren nach § 19a ApG nicht darzutun, beziehen sich doch diese Bestimmungen zweifelsfrei (nur) auf das Verfahren zur Erteilung der Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke.
15 2.3. Nach dem Gesagten hat das Verwaltungsgericht zutreffend die Legitimation der revisionswerbenden Partei zur Stellung des Antrages vom 15. November 2018 verneint und diesen daher zurückgewiesen.
16 3. Die Revision war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 30. September 2020 |
JWT_2019100026_20200130J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100026.J00 | Ro 2019/10/0026 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100026_20200130J00/JWT_2019100026_20200130J00.html | 1,580,342,400,000 | 3,891 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit Bescheid vom 27. Mai 2016 genehmigte der Bundeskanzler gemäß § 23 Abs. 1 Islamgesetz 2015 (IslamG 2015) die Statuten der „X der Y“ (in der Folge: X).
2 Mit Schreiben vom 10. August 2017 „beantragte“ die Y u.a. die Aufhebung der Rechtspersönlichkeit der X.
3 Mit Schreiben vom 25. April 2018 forderte der revisionswerbende Bundesminister für EU, Kunst, Kultur und Medien (in der Folge: Bundesminister) die X auf, zu den durchgeführten - näher dargestellten - Erhebungen Stellung zu nehmen. Das bisherige Ermittlungsverfahren ergebe, dass der Bestand der Kultusgemeinde auf Dauer nicht gesichert sei und sie ihre rechtlichen Verpflichtungen, wie sie sich aus dem Gesetz, der Y-Verfassung und den bewilligten Statuten der Kultusgemeinde ergäben, nicht erfülle. Die X werde „eingeladen zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens bis zum 11. Mai 2018 Stellung zu nehmen“.
4 Die X führte - nach Fristerstreckung - mit Stellungnahme vom 18. Mai 2018 aus, dass eine Aufhebung der Rechtspersönlichkeit „durch bzw. für den staatlichen Bereich“ rechtswidrig wäre.
5 Mit an die Y gerichtetem Bescheid vom 7. Juni 2018 hob der Bundesminister die Rechtspersönlichkeit der X gemäß § 5 Abs. 2 Z 1 und Z 2 IslamG 2015 auf. Die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diesen Bescheid wurde gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen.
6 Begründend führte der Bundesminister aus, durch den Rückgang der mindestens erforderlichen zehn auf nunmehr sechs Moscheeeinrichtungen sei der Bestand der X auf Dauer nicht mehr gesichert, weshalb die Rechtspersönlichkeit der X gemäß § 5 Abs. 2 Z 1 iVm § 8 Abs. 1 und 3 IslamG 2015 aufzuheben sei. Außerdem komme die X ihren Verpflichtungen aufgrund der Verfassung der Y, insbesondere zur Führung eines Mitgliederverzeichnisses und zur Vorlage aussagekräftiger Finanzunterlagen nicht nach, weshalb die Rechtspersönlichkeit der X gemäß § 5 Abs. 2 Z 3 und 4 iVm § 8 Abs. 3 IslamG 2015 aufzuheben sei. Weiters verbreite eine der X zurechenbare näher bezeichnete Moscheeeinrichtung eine Auslegung des Islam, die im Gegensatz zu in Österreich verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechten Dritter, insbesondere von Frauen auf Gleichbehandlung, stehe. Sie stelle eine Gefährdung der Rechte Dritter und der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar und verstoße gegen die positive Grundeinstellung gegenüber Staat und Gesellschaft. Für die Befriedigung der religiösen Bedürfnisse der Muslime in Österreich sei diese Moscheeeinrichtung nicht geeignet. Es sei somit die Rechtspersönlichkeit der X gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 iVm § 5 Abs. 1 Z 1 IslamG 2015 aufzuheben.
7 Der Bescheid vom 7. Juni 2018 wurde der Y und der X zugestellt.
8 Mit Beschwerdevorentscheidung vom 15. Juni 2018 wies der Bundesminister die von der X erhobene Beschwerde gegen den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung mangels Parteistellung zurück.
9 Mit Erkenntnis vom 29. Juni 2018 hob das Verwaltungsgericht Wien (VwG) den Bescheid vom 15. Juni 2018 sowie den Ausspruch des Bescheides vom 7. Juni 2018, dass die aufschiebende Wirkung der Beschwerde gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG ausgeschlossen werde, auf.
10 Mit Schreiben vom 29. Juni 2018 teilte die Y mit, dass die X ihren formellen Voraussetzungen nun nachgekommen sei und die Y daher am Bestehen der Rechtspersönlichkeit der X festhalte.
11 Mit Schriftsatz vom 6. Juli 2018 erhob die X Beschwerde gegen den Bescheid vom 7. Juni 2018.
12 Mit dem nunmehr angefochtenen Erkenntnis vom 11. Februar 2019 hob das VwG - ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung - den Bescheid auf und erklärte die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig.
13 Zur Frage der Parteistellung der X führte das VwG aus, durch die mit Bescheid ausgesprochene Aufhebung ihrer Rechtspersönlichkeit werde ohne jeden Zweifel ein subjektives Recht der X berührt, da diese Sachentscheidung unmittelbar und massiv in die Rechtssphäre der X eingreife. Der X komme daher Parteistellung im Verfahren zu.
14 Die Aufhebung des angefochtenen Bescheides begründete das VwG im Wesentlichen damit, dass der Bundesminister keine an die X gerichtete Aufforderung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes (innerhalb einer von der Behörde zu bestimmenden, angemessenen Frist) erlassen habe. Die Aufhebung der Rechtspersönlichkeit setze eine solche Verfahrensanordnung und deren Nichtbefolgung voraus. Soweit der Bundesminister argumentiere, der Bestand der Kultusgemeinde sei auf Dauer nicht mehr gesichert, ziehe er ausschließlich die Anforderungen der Y-Verfassung heran, weshalb auch in Hinblick auf diesen Vorwurf eine Aufforderung hätte ergehen müssen. Mangels erfolgter Verfahrensanordnungen erweise sich die Aufhebung der Rechtspersönlichkeit der X als rechtswidrig. Das Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung stützte das VwG auf § 24 Abs. 4 VwGVG.
15 Die Zulässigkeit der Revision begründete das VwG damit, dass sowohl zur Frage der Parteistellung einer Kultusgemeinde während des Aberkennungsverfahrens nach dem IslamG 2015 als auch zur Aberkennung deren Rechtspersönlichkeit selbst bisher keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vorliege.
16 Die vorliegende ordentliche Amtsrevision vom 14. März 2019 bringt zu ihrer Zulässigkeit vor, es liege zur Frage der Parteistellung in Angelegenheiten der Aberkennung der Rechtspersönlichkeit nach dem IslamG 2015 bisher keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor.
17 Die X und die Y erstatteten im vom VwG geführten Vorverfahren jeweils eine Revisionsbeantwortung. Die X beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Revision.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
18 Die Revision erweist sich schon in Hinblick auf die Frage der Parteistellung von Kultusgemeinden in Verfahren zur Aberkennung ihrer Rechtspersönlichkeit nach dem IslamG 2015 als zulässig.
19 Art. 15 Staatsgrundgesetz über die allgemeinen Rechte der Staatsbürger (StGG), RGBl. Nr. 142/1867, lautet:
„Artikel 15. Jede gesetzlich anerkannte Kirche und Religionsgesellschaft hat das Recht der gemeinsamen öffentlichen Religionsübung, ordnet und verwaltet ihre inneren Angelegenheiten selbständig, bleibt im Besitze und Genusse ihrer für Cultus-, Unterrichts- und Wohlthätigkeitszwecke bestimmten Anstalten, Stiftungen und Fonde, ist aber, wie jede Gesellschaft, den allgemeinen Staatsgesetzen unterworfen.“
20 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die äußeren Rechtsverhältnisse islamischer Religionsgesellschaften - Islamgesetz 2015, BGBl. I Nr. 39/2015, lauten:
„Voraussetzungen für den Erwerb der Rechtsstellung
§ 4. (1) Eine Islamische Religionsgesellschaft bedarf für den Erwerb der Rechtspersönlichkeit nach diesem Bundesgesetz eines gesicherten dauerhaften Bestandes und der wirtschaftlichen Selbsterhaltungsfähigkeit. Der gesicherte dauerhafte Bestand ist gegeben, wenn der Antragsteller eine staatlich eingetragene religiöse Bekenntnisgemeinschaft ist und über eine Anzahl an Angehörigen von mindestens 2 vT der Bevölkerung Österreichs nach der letzten Volkszählung verfügt. Den Nachweis hat der Antragsteller zu erbringen.
(2) Einnahmen und Vermögen dürfen ausschließlich für religiöse Zwecke, wozu auch in der religiösen Zielsetzung begründete gemeinnützige und mildtätige Zwecke zählen, verwendet werden.
(3) Es muss eine positive Grundeinstellung gegenüber Gesellschaft und Staat bestehen.
(4) Es darf keine gesetzwidrige Störung des Verhältnisses zu den bestehenden gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften sowie sonstigen Religionsgemeinschaften bestehen.
Versagung und Aufhebung der Rechtspersönlichkeit
§ 5. (1) Der Bundeskanzler hat den Erwerb der Rechtspersönlichkeit zu versagen, wenn
1. dies im Hinblick auf die Lehre oder deren Anwendung zum Schutz der in einer demokratischen Gesellschaft gegebenen Interessen der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist; dies ist insbesondere bei Aufforderung zu einem mit Strafe bedrohten gesetzwidrigen Verhalten, bei einer Behinderung der psychischen Entwicklung von Heranwachsenden, bei Verletzung der psychischen Integrität und bei Anwendung psychotherapeutischer Methoden, insbesondere zum Zwecke der Glaubensvermittlung, gegeben,
2. eine Voraussetzung nach § 4 fehlt,
3. die Verfassung dem § 6 nicht entspricht.
(2) Die Bundesregierung hat die Anerkennung der Religionsgesellschaft mit Verordnung, der Bundeskanzler die Rechtspersönlichkeit einer Kultusgemeinde mit Bescheid aufzuheben, wenn
1. eine für den Erwerb der Rechtsstellung maßgebliche Voraussetzung nach § 4, außer der Anzahl an Angehörigen, bzw. § 8 nicht mehr vorliegt,
2. ein Versagungsgrund gemäß Abs. 1 vorliegt, sofern trotz Aufforderung zur Abstellung des Aberkennungsgrundes dieser fortbesteht,
3. ein verfassungswidriges oder statutenwidriges Verhalten trotz Aufforderung zur Abstellung fortbesteht, oder
4. mit der Anerkennung verbundene Pflichten trotz Aufforderung nicht erfüllt werden.
(3) Nach der Kundmachung der Verordnung, mit welcher die Aufhebung der Anerkennung der Rechtspersönlichkeit erfolgte, ist binnen drei Werktagen ein Feststellungsbescheid über die Gründe zu erlassen, der den Namen der Religionsgesellschaft und die zuletzt zur Außenvertretung befugten Organe zu enthalten hat und an diese zuzustellen ist.
(4) Die Versagung oder Aufhebung der Rechtsstellung ist im Internet auf einer für den Bereich ‚Kultusamt‘ einzurichtenden Homepage öffentlich zugänglich zu machen.
...
Aufgaben einer Religionsgesellschaft
§ 7. Einer Religionsgesellschaft obliegen insbesondere
1. die Vertretung der Interessen ihrer Mitglieder, soweit sie über den Wirkungsbereich einer Kultusgemeinde hinausreichen; sie ist religionsgesellschaftliche Oberbehörde;
2. die Vorlage der Verfassung der Religionsgesellschaft und von Statuten der Kultusgemeinden, deren Änderungen sowie Änderungen in der Zusammensetzung der Organe an den Bundeskanzler;
3. die Vorlage von nach innerreligionsgesellschaftlichem Recht mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Einrichtungen für die Erlangung der Rechtspersönlichkeit auch für den staatlichen Bereich, deren vertretungsbefugten Organe und Organwalter sowie deren Änderungen an den Bundeskanzler.
Kultusgemeinden
§ 8. (1) Kultusgemeinden sind Teile einer islamischen Religionsgesellschaft, die zugleich selbstständige Körperschaften öffentlichen Rechts sind. Sie haben für die Befriedigung der religiösen Bedürfnisse ihrer Mitglieder und für die Bereitstellung der dafür erforderlichen Einrichtungen zu sorgen.
(2) Die Kultusgemeinden können zur Erfüllung der in Abs. 1 genannten Aufgaben Einrichtungen gründen, führen oder bestehende Einrichtungen zu solchen der Kultusgemeinde erklären. Gemeinsame Einrichtungen mehrerer Kultusgemeinden können nur im allseitigen Einvernehmen und mit Zustimmung der Religionsgesellschaft gegründet werden.
(3) Kultusgemeinden können nur gegründet werden, wenn deren Bestand und wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit gesichert ist und die Religionsgesellschaft der Gründung zustimmt.
(4) Jede Kultusgemeinde hat sich ein Statut zu geben, welches um die Wirkung für den staatlichen Bereich sicher zu stellen
1. Name und eine Kurzbezeichnung der Kultusgemeinde, wobei die Religionsgesellschaft klar erkennbar und eine Verwechslung mit anderen Kirchen oder Religionsgesellschaften, Vereinen, Einrichtungen, Kultusgemeinden oder anderen Rechtsformen ausgeschlossen sein muss,
2. den Sitz der Kultusgemeinde,
3. Bestimmungen über Erwerb und Verlust der Mitgliedschaft,
4. die Rechte und Pflichten der Mitglieder,
5. Regelungen über die innere Organisation, insbesondere über ein Mitgliedsverzeichnis,
6. Regelungen über die Art der Bestellung, Dauer der Funktionsperiode und Abberufung der Organe,
7. Regelungen über die Aufbringung der Mittel, deren Verwaltung und über die Rechnungslegung,
8. Regelungen über die Schlichtung von Streitigkeiten innerhalb der Kultusgemeinden, und
9. Regelungen über die Erzeugung und Änderung des Statuts
enthalten muss.
(5) Bei Auflösung einer Kultusgemeinde haben die zuletzt tätigen Organe im Einvernehmen mit der Religionsgesellschaft über das Vermögen zu bestimmen.
...
3. Abschnitt
Rechte und Pflichten der ‚Islamischen Glaubensgemeinschaft in Österreich‘
Namensrecht und Schutz der religiösen Bezeichnungen
§ 9. (1) Die Religionsgesellschaft hat das Recht, einen Namen im Rahmen der in § 6 Abs. 1 Z 1 genannten Grenzen zu wählen.
(2) Die Namen der Religionsgesellschaft und der Kultusgemeinden sowie alle daraus abgeleiteten Begriffe dürfen nur mit Zustimmung der Religionsgesellschaft oder Kultusgemeinde verwendet werden.
(3) Bezeichnungen, die geeignet sind gegenüber außenstehenden Dritten den Eindruck einer rechtlichen Verbindung zu einzelnen Einrichtungen der Religionsgesellschaft, einer Kultusgemeinde oder ähnlicher Institutionen außerhalb Österreichs herzustellen, dürfen nur mit Zustimmung der Religionsgesellschaft verwendet werden.
(4) Bei Verstößen gegen diese Bestimmungen haben die Religionsgesellschaft und jede betroffene Kultusgemeinde das Recht, einen Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Beendigung des rechtswidrigen Zustandes an den Bundeskanzler zu stellen, wenn nicht strafgesetzliche Bestimmungen anzuwenden sind. Über den Antrag ist binnen vier Wochen zu entscheiden.
5. Abschnitt
Zusammenwirken von Religionsgesellschaften und Staat
Rechtswirksamkeit innerreligionsgesellschaftlicher Entscheidungen
§ 23. (1) Die Verfassung einer Religionsgesellschaft, die Statuten von Kultusgemeinden sowie in diesen begründete Verfahrensordnungen, insbesondere Kultusumlagenordnung und Wahlordnung, und deren Änderungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung des Bundeskanzlers.
(2) Die aufgrund der Verfassung und der Statuten zur Außenvertretung befugten Organe sowie die Religionsdienerinnen und -diener sind dem Bundeskanzler unverzüglich nach der Wahl bzw. Bestellung von der Religionsgesellschaft (§ 7 Z 2) zur Kenntnis zu bringen.
(3) Änderungen von Regelungen gemäß Abs. 1 und Bestellungen von vertretungsbefugten Organen treten erst mit dem Tag der Bestätigung durch den Bundeskanzler in Kraft. Sie sind von diesem im Internet auf einer für den Bereich ‚Kultusamt‘ einzurichtenden Homepage öffentlich zugänglich zu machen.
(4) Nach innerreligionsgesellschaftlichem Recht mit Rechtspersönlichkeit ausgestattete Einrichtungen erlangen für den staatlichen Bereich Rechtspersönlichkeit des öffentlichen Rechts mit dem Tag des Einlangens der durch die Religionsgesellschaft ausgefertigten Anzeige beim Bundeskanzler, der das Einlangen schriftlich zu bestätigen hat. Die Anzeige muss den Wirkungsbereich der Rechtsperson und jene Personen, welche sie nach außen vertreten enthalten.
...“
21 Vorauszuschicken ist, dass sich die Zuständigkeit des Bundesministers aus der gemäß Art. 77 Abs. 3 B-VG iVm § 1 Abs. 2 BMG erfolgten Übertragung der sachlichen Leitung in Kultusangelegenheiten vom Bundeskanzler an den Bundesminister ergibt (vgl. die entsprechenden Entschließungen des Bundespräsidenten vom 21. Dezember 2017, BGBl. II Nr. 406/2017; 8. Jänner 2018, BGBl. II Nr. 3/2018; 5. Juni 2019, BGBl. II Nr. 146/2019).
Zur Frage der Parteistellung:
22 Der Bundesminister bestreitet in der Revision die Parteistellung der X und führt aus, die Kultusgemeinde sei Teil der Religionsgesellschaft und die Organisation der Religionsgesellschaft stelle eine innere Angelegenheit gemäß Art. 15 StGG dar, woraus folge, dass nur der Religionsgesellschaft Parteistellung in einem Verfahren zur Auflösung einer Kultusgemeinde zukommen könne. Es werde nicht bestritten, dass subjektive Rechte der Kultusgemeinde von der Auflösung berührt würden, jedoch müssten diese Rechte von der Religionsgesellschaft wahrgenommen werden. Die Gründung einer Kultusgemeinde falle nicht ausschließlich in den Bereich der inneren Angelegenheiten einer Religionsgesellschaft, sondern umfasse auch eine staatliche Komponente. Die Vorlage der Statuten der Kultusgemeinde obliege der Religionsgesellschaft. Der Kultusgemeinde komme weder im Gründungsverfahren noch im Auflösungsverfahren Parteistellung zu. Die Bestimmungen des IslamG 2015 seien im Lichte des Art. 15 StGG auszulegen, weshalb die Organisationshoheit der Religionsgesellschaft zu berücksichtigen sei. Andernfalls würde sich die Freiheit der Ausgestaltung der organisatorischen Struktur darin erschöpfen, diese einmalig zu Beginn festzulegen. In weiterer Folge wären im Fall von Streitigkeiten über innerreligionsgesellschaftliche Strukturen staatliche Einrichtungen zur Entscheidung berufen, was nicht mit Art. 15 StGG vereinbar wäre.
23 Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Art. 15 StGG darf das den gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften durch Art. 15 StGG verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht der Ordnung und selbständigen Verwaltung ihrer inneren Angelegenheiten nicht durch einfaches Gesetz beschränkt werden und ist den staatlichen Organen in den inneren Angelegenheiten der gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften jede Kompetenz zur Gesetzgebung und Vollziehung genommen. Für die Vollziehung ergibt sich daraus das Verbot, in die inneren Angelegenheiten von gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgesellschaften einzugreifen (vgl. VfGH 13.3.2019, E 3830-3832/2018-24, E 4344/2018-20, mwN).
24 Der Gegenstand der inneren Angelegenheiten ergibt sich wesensmäßig aus dem Aufgabenbereich der betreffenden Religionsgesellschaft. Der Bereich der inneren Angelegenheiten im Sinne des Art. 15 StGG ist daher nur unter Bedachtnahme auf das Wesen der Religionsgesellschaften nach deren Selbstverständnis erfassbar (vgl. VfSlg. 11.574/1987). Daher kann der Bereich der inneren Angelegenheiten naturgemäß nicht erschöpfend aufgezählt werden. Lehre und Judikatur stellen zumeist darauf ab, dass innere Angelegenheiten einer gesetzlich anerkannten Kirche oder Religionsgesellschaft jene sind, die den inneren Kern der kirchlichen Betätigung betreffen und in denen ohne Autonomie die Religionsgesellschaften in der Verkündigung der von ihnen gelehrten Heilswahrheiten und der praktischen Ausübung ihrer Glaubenssätze eingeschränkt wären (vgl. VfSlg. 16.395/2001, mwN).
25 Zu den „inneren Angelegenheiten“ gehören neben der Sittenlehre und dem Kultus jedenfalls auch Verfassung und Organisation einer Kirche (vgl. VfSlg. 19540/2011, mwN).
26 Mit Erkenntnis vom 5.7.1993, 92/10/0123, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass Regelungen in Statuten, die sich Kultusgemeinden geben müssen, zum Teil eine Doppelnatur haben, weil sie zwar auch Angelegenheiten aus dem Innenverhältnis der Kirche oder Religionsgesellschaft regeln, sich aber nicht darin erschöpfen, sondern auch Wirkungen für den Außenbereich entfalten. Da Kirchen und Religionsgesellschaften mit der Anerkennung Rechtspersönlichkeit mit Wirkung für den staatlichen Bereich erlangten, juristische Personen aber nur durch ihre Organe handeln könnten, müsse die Kirche oder Religionsgesellschaft über diesbezügliche, auch im Außenbereich erkennbare und wirksame Regelungen verfügen. Solche Regelungen seien damit nicht mehr ausschließlich innere Angelegenheiten der Kirche oder Religionsgesellschaft.
27 Auch bei der Gründung einer Kultusgemeinde handelt es sich - wie der Bundesminister selbst in der Revision zutreffend ausführt - nicht ausschließlich um eine innere Angelegenheit einer Religionsgesellschaft iSd Art. 15 StGG. Gemäß § 8 Abs. 1 IslamG 2015, das schon nach seinem Langtitel nur die „äußeren Rechtsverhältnisse“ islamischer Religionsgesellschaften regelt, sind Kultusgemeinden Teile einer islamischen Religionsgesellschaft, die zugleich selbständige Körperschaften öffentlichen Rechts sind. Dieser Status verleiht den Kultusgemeinden Rechtspersönlichkeit für den staatlichen Bereich. Aufgrund dieser Außenwirkung berührt die Gründung von Kultusgemeinden nicht nur die innere Organisation der Religionsgesellschaft, sondern enthält auch eine staatliche Komponente. Stützt sich aber die staatliche Komponente gerade auf die der Kultusgemeinde zukommende Rechtspersönlichkeit für den staatlichen Bereich, ist eine solche Komponente umgekehrt auch beim Verlust dieser Rechtspersönlichkeit zu bejahen.
28 Soweit daher eine gesetzliche Regelung die Rechtspersönlichkeit einer Kultusgemeinde für den staatlichen Bereich betrifft, greift sie insoweit nicht in den durch Art. 15 StGG geschützten Bereich der inneren Angelegenheiten der Religionsgesellschaft ein.
29 Ob einer Person in einem bestimmten Verfahren Parteistellung zukommt, regelt grundsätzlich § 8 AVG im Zusammenhang mit den jeweils zur Anwendung kommenden Verwaltungsvorschriften. Soweit die Verwaltungsvorschriften nicht ausdrücklich die Rechtsvorschriften nennen, aus denen sich subjektive Rechte ergeben, oder gar ausdrücklich regeln, wem in einem bestimmten Verfahren kraft subjektiven Rechts Parteistellung zukommt, ist im Wege der Auslegung zu prüfen, ob durch die maßgeblichen Rechtsvorschriften nur eine Rechtspflicht der Behörde oder auch ein subjektives Recht einer bestimmten Person begründet wird. Bei der Beurteilung dieser Frage kommt es wesentlich auf den Zweck der Norm an (vgl. VwGH 29.9.2017, Ro 2016/10/0043).
30 Im Zweifel ist ein subjektives Recht und damit eine Befugnis zur Rechtsverfolgung immer dann zu vermuten, wenn nicht ausschließlich öffentliche Interessen, sondern zumindest auch das Interesse einer im Besonderen betroffenen und damit von der Allgemeinheit abgrenzbaren Person für die gesetzliche Festlegung der verpflichtenden Norm maßgebend war. Diese Voraussetzung ist jedenfalls (u.a.) dann gegeben, wenn ein die bestehenden (öffentlich- oder privatrechtlich begründeten) subjektiven Rechte belastender Rechtsgestaltungs- oder Feststellungsbescheid erlassen werden soll (vgl. VwGH 21.1.2014, 2010/04/0078).
31 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Zusammenhang mit einem Rücknahmeverfahren einer Hausapothekenbewilligung ausgesprochen, dass derjenige, dessen Rechtsbefugnis zurückgenommen werden soll, ein Recht darauf hat, dass der Eintritt der Bedingungen, die zum Rechtsverlust führen, in einem gesetzmäßigen Verfahren unter seiner Mitwirkung festgestellt wird (vgl. VwGH 19.12.1989, 87/08/0259).
32 Das Verfahren zur Aufhebung der Rechtspersönlichkeit einer Kultusgemeinde führt zur Erlassung eines Bescheides, der in bestehende subjektive Rechte der rechtsfähigen - und damit parteifähigen - Kultusgemeinde eingreift. Aus diesem Eingriff in eine bestehende Rechtsposition kann die betroffene Kultusgemeinde ein subjektives Recht darauf ableiten, dass diese Aufhebung nur bei Vorliegen der dafür geforderten Voraussetzungen erfolgt; sie hat daher auch das Recht, an diesem Verfahren als Partei teilzunehmen.
33 Dem steht nicht entgegen, dass der Verfassungsgerichtshof in einem Beschluss, mit dem die Behandlung der Beschwerden der Gründer einer Kultusgemeinde einerseits und der „Kultusgemeinde in Gründung“ andererseits gegen die Versagung der Parteistellung abgelehnt wurde, unter Berufung auf den Grundsatz der selbständigen Verwaltung der inneren Angelegenheiten einer Religionsgesellschaft gemäß Art. 15 StGG die Auffassung vertreten hat, dass bei der Genehmigung der Statuten einer Kultusgemeinde nur der anerkannten Religionsgesellschaft Parteistellung zukomme (VfGH 28.2.2019, E 1874-1875/2018-12), handelt es sich dabei doch nicht um die Aberkennung einer bestehenden Rechtspersönlichkeit, sondern um die Genehmigung von - gemäß § 7 Z 2 IslamG 2015 von der Religionsgesellschaft dem Bundeskanzler vorzulegenden - Statuten einer Kultusgemeinde.
34Â Dagegen spricht auch nicht die Systematik des IslamGÂ 2015:
35 Kultusgemeinden sind berechtigt, Einrichtungen zu gründen, zu führen oder bestehende Einrichtungen zu solchen einer Kultusgemeinde zu erklären (vgl. § 8 Abs. 2 IslamG 2015). Bei Auflösung einer Kultusgemeinde bestimmen die zuletzt tätigen Organe im Einvernehmen mit der Religionsgesellschaft über das Vermögen (vgl. § 8 Abs. 5 IslamG 2015). Bei Verstößen gegen das Namensrecht und den Schutz der religiösen Bezeichnungen wird Kultusgemeinden gemäß § 9 Abs. 4 IslamG 2015 ausdrücklich das Recht eingeräumt, einen Antrag auf Einleitung eines Verfahrens zur Beendigung des rechtswidrigen Zustandes zu stellen. Im Zusammenhang mit der Aufhebung der Rechtspersönlichkeit ist schließlich gesetzlich in bestimmten Fällen vorgesehen, dass die Kultusgemeinde vor der Aufhebung ihrer Rechtspersönlichkeit aufgefordert wird, ihr Verhalten abzustellen bzw. zu ändern (vgl. § 5 Abs. 2 IslamG 2015).
36 Ergänzend ist auf die Materialien zu §§ 7 und 8 IslamG 2015 zu verweisen (vgl. ErläutRV 446 BlgNR 25. GP 5): Danach soll § 7 die Aufgaben einer Religionsgesellschaft normieren und dadurch klarstellen, „welche Aufgaben in der Außenvertretung zumindest von der Religionsgesellschaft wahrzunehmen“ sind. Es soll in diesen Belangen „Klarheit für die Vertretungsbefugnis nach außen“ geschaffen werden. § 8 hebe „die Einrichtung von Kultusgemeinden für die Außenvertretung“ auf eine anderen Gemeinschaften entsprechende rechtliche Ebene. Aus diesen auszugsweise wiedergegebenen Erläuterungen leuchtet klar eine gewollte Aufteilung der Außenvertretung hervor. Dementsprechend sind gemäß § 23 Abs. 2 IslamG 2015 dem Bundesminister die aufgrund der Verfassung (einer Religionsgesellschaft, s. § 6 Abs. 1 leg. cit.) und der Statuten (einer Kultusgemeinde, s. § 8 abs. 4 leg. cit.) zur Außenvertretung befugten Organe zur Kenntnis zu bringen.
37 Es ist daher nicht zutreffend, dass sich aus der Systematik des IslamG 2015 ergibt, dass ausschließlich die Religionsgesellschaft in sämtlichen Angelegenheiten zur Wahrung der Interessen der Kultusgemeinde berechtigt bzw. verpflichtet wäre. Vielmehr manifestiert sich darin die eigene Rechtssphäre der Kultusgemeinden, die ihre Angelegenheiten auch selbst nach außen vertreten. Das VwG ging daher zutreffend davon aus, dass die X Parteistellung im Verfahren hat und zur Beschwerdeerhebung legitimiert war.
Zur Rechtmäßigkeit der Aberkennung der Rechtspersönlichkeit:
38 Der Bundesminister bringt im Rahmen der Revisionsgründe außerdem vor, die Aufhebung der Rechtspersönlichkeit der Kultusgemeinde (vom Bundesminister als „Auflösung der Kultusgemeinde“ bezeichnet) gemäß § 5 Abs. 2 Z 1 IslamG 2015 habe ohne „Aufforderung zur Abstellung“ zu erfolgen. Das VwG habe bezüglich der Anzahl der Moscheeeinrichtung unrichtigerweise den falschen Tatbestand des § 5 Abs. 2 IslamG 2015 geprüft: Das Nichterreichen der Anzahl der erforderlichen Moscheeeinrichtungen nach der Y-Verfassung sei vom VwG unrichtigerweise als „verfassungswidriges Verhalten“ im Sinne der Z 3 leg. cit. qualifiziert worden. Dies sei unzutreffend, da eine Kultusgemeinde lediglich aufgefordert werden könne, ihr „statutenwidriges Verhalten“, nicht jedoch ihr gegen die Verfassung der Religionsgesellschaft verstoßendes Verhalten abzustellen. Die Einhaltung der Verfassung der Religionsgesellschaft stelle jedenfalls eine innere Angelegenheit einer Religionsgesellschaft dar. Art. 15 StGG verbiete es, dass eine Behörde das Verhalten der Kultusgemeinde in Bezug auf die Einhaltung der Verfassung der Religionsgesellschaft prüfe. Im Zusammenhang mit der Frage des Bestandes der Kultusgemeinde (§ 5 Abs. 2 Z 1 iVm § 8 Abs. 3 IslamG 2015) sei es allerdings zulässig, an Elemente der Verfassung der Religionsgesellschaft anzuknüpfen. Es werde damit nicht die Einhaltung innerreligiöser Normen überprüft, sondern die Beurteilung des Rechtsbegriffs „Bestand“ an den Kriterien der Religionsgesellschaft (Art. 19 Abs. 3 Y-Verfassung) gemessen.
39 Zur Rechtsgrundlage des § 5 Abs. 2 Z 2 IslamG 2015 verweist der Bundesminister darauf, dass sich das Verwaltungsgericht nicht mit der Frage beschäftigt habe, ob die Aufforderung des Bundesministers mit Schreiben vom 25. April 2018 als Verfahrensanordnung im Sinne des § 5 Abs. 2 Z 2 IslamG 2015 anzusehen sei.
40 Schließlich habe das Verwaltungsgericht auch zu Unrecht von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen, weil die Anzahl der Moscheeeinrichtungen, die der X zugeordnet werden könnten, strittig sei. Der Sachverhalt sei daher nicht festgestanden. Überdies hätte auch der Rechtsirrtum des Verwaltungsgerichts in Bezug auf die vom Bundesminister angewandten Rechtsgrundlagen und die Qualifikation des Schreibens vom 25. April 2018 geklärt und festgestellt werden können, ob die X weiterhin am Zustand der Rechtswidrigkeit festgehalten habe, und es hätten die Vorwürfe in Bezug auf eine näher genannte Moschee geklärt werden können.
41 Diesbezüglich erweist sich die Revision als begründet.
42 Das VwG begründete die Aufhebung des Bescheides damit, dass keine Verfahrensanordnungen erfolgt seien. Auch mit dem Vorbringen, es seien nicht ausreichend Moscheeeinrichtungen vorhanden, habe sich der Bundesminister auf § 5 Abs. 2 Z 3 IslamG 2015 gestützt, da die Anforderungen der Y-Verfassung herangezogen worden seien.
43 Dazu ist auszuführen, dass der Bundesminister die X mit Schreiben vom 25. April 2018 „eingeladen“ hat, „zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens bis zum 11. Mai 2018 Stellung zu nehmen“. Der Schriftsatz enthält die typischen Merkmale eines Schreibens zur Einräumung von Parteiengehör; es werden die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens dargelegt und eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt. Eine konkrete Aufforderung zur Abstellung der Verwirklichung eines Aberkennungsgrundes ist diesem Schreiben dagegen nicht zu entnehmen. Der Beurteilung des VwG, es sei keine Aufforderung iSd § 5 Abs. 2 Z 2 IslamG 2015 erfolgt, weshalb die Aufhebung der Rechtspersönlichkeit auf dieser Rechtsgrundlage rechtswidrig sei, ist daher nichts entgegenzusetzen.
44 Zu § 5 Abs. 2 Z 1 IslamG 2015, auf welchen sich der Bundesminister sowohl im Spruch als auch in der Begründung des Aufhebungsbescheides stützt, ist aber auszuführen, dass die Rechtspersönlichkeit einer Kultusgemeinde mit Bescheid aufzuheben ist, wenn eine für den Erwerb der Rechtsstellung maßgebliche Voraussetzung nach § 8 leg. cit. nicht mehr vorliegt. § 8 Abs. 3 IslamG 2015 normiert, dass Kultusgemeinden nur gegründet werden können, wenn deren Bestand und wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit gesichert sind und die Religionsgesellschaft der Gründung zustimmt. Bei der Beurteilung, wann der Bestand und die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit als gesichert gelten, ist - wovon auch der Bundesminister zutreffend ausgegangen ist - auf die diesbezüglichen Regelungen in der Y-Verfassung zurückzugreifen. Art. 19 Abs. 3 Y-Verfassung legt fest, dass der Bestand einer Kultusgemeinde und die wirtschaftliche Selbsterhaltungsfähigkeit als gesichert gelten, wenn sie zumindest zehn Moscheeeinrichtungen betreibt und zum Zeitpunkt der Gründung über wenigstens 1.000 Mitglieder verfügt. Anders als das VwG vermeint, handelt es sich bei der Nichteinhaltung dieser Vorgabe nicht um eine Verletzung des § 5 Abs. 2 Z 3 IslamG 2015, wonach ein „verfassungswidriges“ oder „statutenwidriges Verhalten“ trotz Aufforderung zur Abstellung fortbesteht, sondern um das Fehlen einer für den Erwerb der Rechtsstellung maßgeblichen Voraussetzung nach § 8 IslamG 2015. Für diesen Fall der Aufhebung der Rechtspersönlichkeit ist aber nach § 5 Abs. 2 Z 1 IslamG 2015 keine Aufforderung zur Abstellung vorgesehen.
45 Das VwG hat in Bezug auf den vom Bundesminister (auch) herangezogenen Aufhebungsgrund des § 5 Abs. 2 Z 1 IslamG 2015 keine Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen nach § 8 IslamG 2015 getroffen, sondern den Bescheid schon deshalb als rechtswidrig aufgehoben, weil keine Aufforderung zur Abstellung erfolgt sei. Damit hat das VwG die Rechtslage verkannt.
46 Das Absehen von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG erweist sich vor dem Hintergrund der fehlenden Feststellungen insbesondere zur (strittigen) Anzahl der Moscheeeinrichtungen als rechtswidrig wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften.
47 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen der vorrangig wahrzunehmenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Wien, am 30. Jänner 2020 |
JWT_2019100030_20200529J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100030.J00 | Ro 2019/10/0030 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100030_20200529J00/JWT_2019100030_20200529J00.html | 1,590,710,400,000 | 1,881 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
I.
1 1. Der Revisionswerber wurde aufgrund seines Antrages vom 16. Juli 2018, in dem er den Abschluss eines an der Technischen Universität Graz abgeschlossenen Diplomstudiums nachgewiesen hatte, ab dem Wintersemester 2018/19 zum Diplomstudium Rechtswissenschaften an der Universität Wien zugelassen.
2 Die Zulassung erfolgte in Form der Ausstellung eines Studienblattes am 30. August 2018, welches neben Matrikelnummer und Personalien des Revisionswerbers als Zulassungsnachweis „österr. Diplomstudium“ anführte und den für das Diplomstudium Rechtswissenschaften geltenden Studienplan bezeichnete. Eine Bezugnahme auf eine Ergänzungsprüfung (aus Latein) enthielt jenes Studienblatt nicht.
3 Erst eine am 31. August 2018 ausgestellte Version des Studienblattes enthielt - bei sonst unverändertem Inhalt - den Beisatz „Ergänzungsprüfung Latein ist noch abzulegen“.
4 Mit Mail vom 5. September 2018 teilte der Revisionswerber daraufhin der Universität Wien mit, in seinem Studienbuchblatt sei „fälschlicherweise“ der Vermerk „Ergänzungsprüfung Latein ist noch abzulegen“ hinterlegt, was in seinem Fall „natürlich nicht erforderlich“ sei.
5 Da der Revisionswerber mit diesem Rechtsstandpunkt im weiteren Schriftverkehr nicht durchdrang, beantragte er am 6. September 2018 die „Erledigung per Bescheid“, falls der „‘Lateinvermerk’ nicht gestrichen wird“.
6 2. Diesen Antrag wies das Verwaltungsgericht - im Beschwerdeverfahren - mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 1. April 2019 (gestützt insbesondere auf § 65 Abs. 1 Universitätsgesetz 2002 - UG und § 4 Abs. 1 lit. a Universitätsberechtigungsverordnung - UBVO 1998) ab und sprach aus, dass die Ergänzungsprüfung aus Latein zu erbringen sei. Die Revision gegen diese Entscheidung ließ das Verwaltungsgericht zu.
7 Über das eingangs Gesagte hinaus legte das Verwaltungsgericht seinem Erkenntnis zugrunde, der Revisionswerber verfüge nicht über ein Reifezeugnis einer höheren Schule mit Pflichtgegenstand Latein und habe Latein nicht an einer höheren Schule im Ausmaß von mindestens zehn Wochenstunden erfolgreich abgeschlossen.
8 Nach Wiedergabe relevanter Normen des UG und der UBVO 1998 führte das Verwaltungsgericht im Kern aus, das UG unterscheide zwischen Zulassungsvoraussetzungen, die für die Zulassung zu allen ordentlichen Studien Voraussetzung seien (etwa die Allgemeine Universitätsreife), und solchen, die studienspezifisch seien (etwa die Besondere Universitätsreife). Um zu einem bestimmten Studium zugelassen werden zu können, müsse ein Studienwerber alle in § 63 Abs. 1 UG genannten Voraussetzungen kumulativ erfüllen, darunter insbesondere die Allgemeine Universitätsreife iSd § 51 Abs. 2 Z 16 UG sowie die Besondere Universitätsreife iSd § 51 Abs. 2 Z 17 UG, zwischen denen klar zu differenzieren sei. Während sich die Allgemeine Universitätsreife an der Erreichung eines bestimmten Ausbildungsstandes, der regelmäßig zur Absolvierung eines (beliebigen) Studiums erforderlich sei, orientiere, stelle die Besondere Universitätsreife auf die Erfüllung zusätzlicher „studienspezifischer Voraussetzungen“ ab, die zwar nicht für die Absolvierung eines jeden beliebigen Studiums, aber eben zur Absolvierung einzelner ordentlicher Studien als unabdingbar erschienen.
9 Aus §§ 64 und 65 UG gehe klar hervor, dass der Abschluss eines mindestens dreijährigen Studiums - wie im Fall des Revisionswerbers - lediglich zum Nachweis der Allgemeinen Universitätsreife (vgl. § 64 Abs. 1 Z 4 UG), nicht jedoch der Besonderen Universitätsreife dienen könne.
10 Aus den Bestimmungen der UBVO 1998 wiederum gehe unzweifelhaft hervor, dass der Gesetzgeber für die erfolgreiche Absolvierung des Diplomstudiums Rechtswissenschaften das Vorhandensein von Lateinkenntnissen als notwendig erachte: Ein Studienwerber, der keinen der dafür vorgesehenen Nachweise erbringen könne, erfülle die Zulassungsvoraussetzung „Besondere Universitätsreife“ für das Diplomstudium Rechtswissenschaften nicht; dies gelte - bei systematischer Betrachtung der einschlägigen Bestimmungen - auch für einen Studienanfänger, welcher - wie der Revisionswerber - die Allgemeine Universitätsreife gemäß § 64 Abs. 1 Z 4 UG in Form eines abgeschlossenen, mindestens dreijährigen Studiums an einer Universität nachgewiesen habe.
11 Soweit sich der Revisionswerber auf den „Bescheidcharakter“ des zunächst am 30. August 2018 ausgestellten Studienblattes (welches keinen Hinweis auf eine Ergänzungsprüfung aus Latein enthalten hatte) berufe, sei dem schon entgegenzuhalten, dass sich die Verpflichtung zur (nachträglichen) Ablegung von Zusatz- oder Ergänzungsprüfungen unmittelbar aus der UBVO 1998 ergebe; der allfällige Zusatz auf dem Studienblatt „Ergänzungsprüfung Latein ist noch abzulegen“ sei nicht Teil der Zulassung zum Studium, sondern ein bloßer Hinweis auf eine sich ohnehin unmittelbar aus dem Gesetz bzw. der UBVO 1998 ergebende Verpflichtung.
12 Die Zulassung der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass den Fragen, ob die UBVO 1998 auf Studierende, die die Allgemeine Universitätsreife durch den Abschluss eines mindestens dreijährigen Studiums nachgewiesen hätten, anzuwenden sei und welche Rechtsqualität der (hier fehlende) Hinweis auf dem Studienblatt, dass eine Ergänzungsprüfung aus Latein abzulegen sei, habe, grundsätzliche Bedeutung zukomme, zumal dazu keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bestehe.
13Â 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die ordentliche Revision des Studienwerbers.
14 Die belangte Behörde hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Bestätigung des angefochtenen Erkenntnisses beantragt, allerdings keinen Aufwandersatz anspricht.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
15 1. Für den vorliegenden Fall sind folgende Bestimmungen in den Blick zu nehmen:
Universitätsgesetz 2002 - UG, BGBl. I Nr. 120/2002 idF BGBl. I Nr. 3/2019:
„Allgemeine Bestimmungen
Begriffsbestimmungen
§ 51. (1) In Vollziehung der Studienvorschriften werden die Universitäten im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig.
(2) Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes gelten folgende Begriffsbestimmungen:
[...]
16. Allgemeine Universitätsreife ist jener Ausbildungsstand, der einer Person die Fähigkeit und das Recht vermittelt, bei Erfüllung allfälliger ergänzender studienspezifischer Erfordernisse zu einem ordentlichen Studium an einer Universität zugelassen zu werden.
17. Besondere Universitätsreife ist die Erfüllung ergänzender studienspezifischer Voraussetzungen für die Zulassung zu einem bestimmten ordentlichen Studium.
[...]
Zulassung zum Studium
§ 60. (1) Das Rektorat hat Personen, welche die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, auf Grund ihres Antrages mit Bescheid zum jeweiligen Studium zuzulassen.
[...]
Zulassung zu ordentlichen Studien
§ 63. (1) Die Zulassung zu einem ordentlichen Studium setzt voraus:
1. die allgemeine Universitätsreife,
2. die besondere Universitätsreife für das gewählte Studium,
[...]
Allgemeine Universitätsreife
§ 64. (1) Die allgemeine Universitätsreife ist durch eine der folgenden Urkunden nachzuweisen:
1. ein österreichisches Reifeprüfungszeugnis (einschließlich eines Zeugnisses über die Berufsreifeprüfung) oder ein österreichisches Reife- und Diplomprüfungszeugnis oder ein nach schulrechtlichen Vorschriften nostrifiziertes Reifeprüfungszeugnis,
2. ein anderes österreichisches Zeugnis über die Zuerkennung der Studienberechtigung für eine bestimme Studienrichtungsgruppe an einer Universität, Pädagogischen Hochschule oder Fachhochschule;
3. ein ausländisches Zeugnis, das einem dieser österreichischen Zeugnisse auf Grund einer völkerrechtlichen Vereinbarung oder auf Grund der Entscheidung des Rektorats im Einzelfall gleichwertig ist;
4 eine Urkunde über den Abschluss eines mindestens dreijährigen Studiums an einer anerkannten inländischen oder ausländischen postsekundären Bildungseinrichtung;
5. in den künstlerischen Studien die Bestätigung über die positiv beurteilte Zulassungsprüfung;
6. ein nach den Bestimmungen der „International Baccalaureate Organization“ erworbenes „IB Diploma“;
7. ein Europäisches Abiturzeugnis gemäß Art. 5 Abs. 2 der Vereinbarung über die Satzung der Europäischen Schulen, BGBl. III Nr. 173/2005.
[...]
Besondere Universitätsreife
§ 65. (1) Zusätzlich zur allgemeinen Universitätsreife sind die in der Universitätsberechtigungsverordnung - UBVO 1998, BGBl. II Nr. 44/1998 in der jeweils geltenden Fassung, festgelegten Zusatzprüfungen zur Reifeprüfung für die darin festgelegten Studien nachzuweisen oder als Ergänzungsprüfungen abzulegen (besondere Universitätsreife).
[...]“
Universitätsberechtigungsverordnung - UBVO 1998, BGBl. II Nr. 44/1998 idF BGBl. II Nr. 258/2018:
„§ 1. Die erfolgreiche Ablegung einer Reifeprüfung einer höheren Schule oder einer Berufsreifeprüfung berechtigt zum Besuch von Universitäten und Pädagogischen Hochschulen, für welche die Reifeprüfung Voraussetzung für die Zulassung zum Studium ist, wobei jedoch gemäß den §§ 2 bis 5 die erfolgreiche Ablegung von Zusatzprüfungen zur Reifeprüfung oder zur Berufsreifeprüfung erforderlich ist.
[...]
§ 4. (1) Vor vollständiger Ablegung der ersten Diplomprüfung bzw. für Bachelorstudien oder für Erweiterungsstudien zur Erweiterung von Lehramtsstudien auf Bachelorebene vor der Bachelorprüfung sind für folgende Studienrichtungen Zusatzprüfungen, jedenfalls zur Berufsreifeprüfung oder zur Reifeprüfung der folgenden höheren Schulen, abzulegen:
a)aus Latein:
Höhere SchuleStudienrichtung
Höhere Schulen ohne Pflichtgegenstand Latein[...]
Rechtswissenschaften
[...]
[...]
(2) Die Zusatzprüfung aus Latein nach Abs. 1 lit. a entfällt, wenn der Schüler Latein an einer höheren Schule im Ausmaß von mindestens zehn Wochenstunden erfolgreich abgeschlossen hat.
[...]
§ 6. (1) Zusatzprüfungen nach den §§ 2 bis 5 sind gemäß § 41 oder § 42 des Schulunterrichtsgesetzes, BGBl. Nr. 472/1986, in der jeweils geltenden Fassung, abzulegen.
(2) Diese Zusatzprüfungen können auch in Form von Ergänzungsprüfungen an der Universität oder der Pädagogischen Hochschule abgelegt werden, die nach Inhalt und Anforderungen den Zusatzprüfungen gemäß Abs. 1 entsprechen. In diesem Rahmen können im Hinblick auf die gewählte Studienrichtung Schwerpunkte gesetzt werden.
[...]“
16 2. Die Revision erweist sich mit Blick auf die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichtes als zulässig. Sie ist allerdings nicht berechtigt.
17 2.1. Auszugehen ist - wie das Verwaltungsgericht zutreffend darlegt - von der im UG klar getroffenen Unterscheidung zwischen der „Allgemeinen Universitätsreife“ und der „Besonderen Universitätsreife“:
18 Die „Allgemeine Universitätsreife“ ist gemäß § 51 Abs. 2 Z 16 UG „jener Ausbildungsstand, der einer Person die Fähigkeit und das Recht vermittelt, bei Erfüllung allfälliger ergänzender studienspezifischer Erfordernisse zu einem ordentlichen Studium an einer Universität zugelassen zu werden“; damit wird ein bestimmter - in § 64 Abs. 1 UG präzisierter - Ausbildungsstand angesprochen, welcher generell für die Zulassung zu einem ordentlichen Studium vorausgesetzt wird.
19 Dem gegenüber ist die „Besondere Universitätsreife“ gemäß § 51 Abs. 2 Z 17 UG die „Erfüllung ergänzender studienspezifischer Voraussetzungen für die Zulassung zu einem bestimmten ordentlichen Studium“; bei dieser Zulassungsvoraussetzung wird somit auf die spezifischen Erfordernisse des konkret vom Studienwerber angestrebten ordentlichen Studiums abgestellt.
20 Die Allgemeine Universitätsreife ist zufolge § 64 Abs. 1 UG durch eine der darin genannten Urkunden nachzuweisen; zu diesen Urkunden zählt - neben beispielsweise dem in Z 1 genannten Reifeprüfungszeugnis - nach Z 4 auch eine „Urkunde über den Abschluss eines mindestens dreijährigen Studiums an einer anerkannten inländischen oder ausländischen postsekundären Bildungseinrichtung“, wie sie der Revisionswerber vorgelegt hat. Alle in § 64 Abs. 1 UG genannten Urkunden sind geeignet, die Allgemeine Universitätsreife des Studienwerbers nachzuweisen, sagen allerdings nichts über die für das angestrebte ordentliche Studium allenfalls erforderliche Besondere Universitätsreife aus.
21 Was die Besondere Universitätsreife anlangt, so sind gemäß § 65 Abs. 1 UG die in der UBVO 1998 festgelegten Zusatzprüfungen zur Reifeprüfung für die darin festgelegten Studien nachzuweisen oder als Ergänzungsprüfungen abzulegen.
22 Die ergänzenden studienspezifischen Voraussetzungen verschiedener ordentlicher Studien und damit deren Zulassungserfordernis der „Besonderen Universitätsreife“ ergibt sich somit aus der UBVO 1998, welche für das hier in Frage stehende Diplomstudium Rechtswissenschaften das Erfordernis einer Zusatzprüfung oder Ergänzungsprüfung aus Latein normiert (vgl. §§ 4 Abs. 1 lit. a und 6 Abs. 2 UBVO 1998), sofern der Studienwerber nicht entweder als Schüler an einer höheren Schule Latein im Ausmaß von mindestens zehn Wochenstunden erfolgreich abgeschlossen hat oder über ein entsprechendes Reifeprüfungszeugnis verfügt (vgl. §§ 1 sowie 4 Abs. 1 und 2 UBVO 1998).
23 Schon daraus erhellt, dass der Revisionswerber mit der von ihm vorgelegten Urkunde über den Abschluss seines Diplomstudiums an der Technischen Universität Graz lediglich gemäß § 64 Abs. 1 Z 4 UG seine Allgemeine Universitätsreifenachweisen konnte; für die für das angestrebte ordentliche Studium geforderte Besondere Universitätsreife (Nachweis von Lateinkenntnissen) ist damit für den Revisionswerber, welcher unstrittig weder als Schüler an einer höheren Schule Latein im Ausmaß von mindestens zehn Wochenstunden erfolgreich abgeschlossen hat noch über ein entsprechendes Reifeprüfungszeugnis verfügt, nichts gewonnen (vgl. in diesem Sinn auch die vom Verwaltungsgericht erwähnte Entscheidung VfGH 12.6.2018, E 1101/2018-5, wonach § 65 Abs. 1 UG gerade nicht nach der Art der Urkunde zum Nachweis der allgemeinen Universitätsreife gemäß § 64 Abs. 1 UG differenziert).
24 2.2. Daran vermögen auch die vom Revisionswerber hervorgehobenen sprachlichen Unschärfen der UBVO 1998, welche erkennbar den besonders häufigen Fall der durch ein Reifeprüfungszeugnis nachgewiesenen Allgemeinen Universitätsreife besonders vor Augen hat, nichts zu ändern.
25 In diesem Zusammenhang hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt, dass bei Berücksichtigung des (oben unter 2.1. dargestellten) Regelungszusammenhanges der Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 lit. a UBVO 1998 keineswegs auf Studienwerber, welche ihre Allgemeine Universitätsreife durch Vorlage eines Reifeprüfungszeugnisses nachgewiesen haben, beschränkt ist (vgl. in diesem Zusammenhang etwa auch § 6 Abs. 2 UBVO 1998).
26 2.3. Soweit sich der Revisionswerber auf das ihm am 30. August 2018 ausgefolgte Studienblatt beruft, kann er daraus zur Stützung seines Rechtsstandpunktes schon deshalb nichts gewinnen, weil diesem Studienblatt (ungeachtet der Norm des § 60 Abs. 1 UG) kein Bescheidcharakter zukommt:
27 Die belangte Behörde weist in diesem Zusammenhang in ihrer Revisionsbeantwortung richtig darauf hin, dass nach der hg. Rechtsprechung mangels Bezeichnung als „Bescheid“ ein solcher im Zweifel nicht anzunehmen ist. Aus dem gesamten Inhalt des in Frage stehenden Studienblattes ist wiederum nicht ausreichend deutlich erkennbar, dass die belangte Behörde dennoch den (objektiv erkennbaren) Willen gehabt hätte, gegenüber dem Revisionswerber die normative Erledigung einer Verwaltungsangelegenheit vorzunehmen (vgl. etwa VwGH 25.2.2016, Ra 2016/19/0007 = VwSlg. 19.310 A, oder 21.12.2012, 2012/17/0473, jeweils mwN).
28 Darüber hinaus ist dem Studienblatt vom 30. August 2018 zur Frage der Erforderlichkeit einer Ergänzungsprüfung aus Latein gerade nichts zu entnehmen.
29 2.4. Aus dem Gesagten folgt, dass das Verwaltungsgericht den Revisionswerber zu Recht - in Abweisung dessen Beschwerde - zur Ablegung einer Ergänzungsprüfung aus Latein verhalten hat. Der Revisionswerber wird dieser Verpflichtung zu entsprechen oder von der Absolvierung des Diplomstudiums Rechtswissenschaften Abstand zu nehmen haben.
30 3. Die sich als unbegründet erweisende Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Wien, am 29. Mai 2020 |
JWT_2019100031_20200529J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100031.J00 | Ro 2019/10/0031 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100031_20200529J00/JWT_2019100031_20200529J00.html | 1,590,710,400,000 | 1,567 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurden - im Beschwerdeverfahren - die für die minderjährige Tochter des Mitbeteiligten im Zeitraum 1. März bis 30. Juni 2018 angefallenen Kindergartenbeiträge in der Höhe von monatlich € 45,--, sohin insgesamt € 180,--, als Leistungen der Mindestsicherung gemäß § 10 Abs. 1 Tiroler Mindestsicherungsgesetz (TMSG) übernommen.
2 Begründend führte das LVwG aus, der Mitbeteiligte, seine Ehefrau und derenvier minderjährige Kinder, alle anerkannte Konventionsflüchtlinge, würden laufend Mindestsicherung im Rahmen der Sicherung des Lebensunterhaltes und des Wohnbedarfs sowie Kinderbetreuungsgeld beziehen.
3 Der Mitbeteiligte habe mit Antrag vom 22. März 2018 für den Besuch des Kindergartens G durch seine Tochter M. die Übernahme der Kindergartenkosten in der Höhe von monatlich € 45,-- im Rahmen der Hilfe zur Erziehung begehrt.
4 Die Übernahme dieser Kosten nach anderen landes- oder bundesrechtlichen Vorschriften komme offenbar nicht in Betracht, weshalb die Übernahme der Kosten aus Mitteln der Mindestsicherung, konkret nach § 10 Abs. 1 TMSG, zu erwägen sei.
5 Bei einem Kindergarten handle es sich nicht um eine bloße Betreuungseinrichtung, sondern obliege dem Kindergarten gemäß § 4 Abs. 1 Tiroler Kinderbildungs- und Kinderbetreuungsgesetz (TKKBG) vielmehr die Bildung, Erziehung, Betreuung und Pflege von Kindern.
6 Gemäß § 2 Abs. 12 TMSG umfasse die Hilfe zur Erziehung und Erwerbsbefähigung Maßnahmen, die erforderlich seien, um dem Hilfesuchenden die seiner Persönlichkeit, seinen Fähigkeiten und seinen Neigungen entsprechende Erziehung, Schulbildung und Berufsausbildung zu sichern und die Eingliederung in das Erwerbsleben zu ermöglichen.
7 Der Ausdruck „Erziehung“, der weder im TMSG noch im TKKBG definiert sei, bezeichne nach allgemeinem Sprachgebrauch sowohl die Gesamtheit allen erzieherischen Handelns, das die Personalisation, Sozialisation und Enkulturation eines Menschen steuere, als auch einzelne Teile dieses Gesamtprozesses.
8 Aus der Zusammenschau der gesetzgeberischen Intention und der Bedeutung des Begriffs „Erziehung“ könne kein Zweifel daran bestehen, dass auch die aus dem Kindergartenbesuch einer Vierjährigen - und daher eines noch nicht im kindergartenbesuchspflichtigen Alter im Sinne des § 26 Abs. 1 TKKBG befindlichen Kindes - resultierenden Kindergartenbeiträge als Kosten für Erziehung im Sinne des § 10 Abs. 1 TMSG anzusehen seien.
9 Dies umso mehr, als in der gegenständlichen Fallkonstellation das Erziehungselement des Kindergartenbesuchs infolge des kulturellen und ethnologischen Hintergrunds des Mädchens als erstgeborenes Kind einer erst seit wenigen Jahren in Tirol aufhältigen asylberechtigten somalischen Familie im Vergleich zur Betreuungskomponente überbetont sei. Erst der Kindergartenbesuch ermögliche dem Mädchen, sich in einem entsprechenden sozialen Umfeld unter Achtung und Förderung der Rechte, Würde, Freude und Neugier mit gleichaltrigen Kindern auszutauschen.
10 Für die von der Revisionswerberin [der belangten Behörde vor dem Verwaltungsgericht] vorgenommene Auslegung des § 10 Abs. 1 TMSG dergestalt, dass eine Kostenübernahme lediglich dann Platz greifen dürfe, wenn eine Betreuung im häuslichen Umfeld infolge einer - gegenständlich nicht vorliegenden - Erwerbstätigkeit der Eltern nicht möglich sei bzw. wenn das Besuchspflichtalter von fünf Jahren erreicht sei, würden § 2 Abs. 12 bzw. § 10 Abs. 1 TMSG keine Grundlage bieten.
11 Zur Zulässigkeit der Revision führte das LVwG aus, es sei keine Rechtsprechung zur Frage vorhanden, ob Kindergartenbeiträge schlechthin oder unter gewissen Voraussetzungen die Grundlage einer Leistung der Mindestsicherung aus dem Titel „Hilfe zur Erziehung und Erwerbsbefähigung“ im Sinne des § 10 Abs. 1 TMSG darstellen könnten. Es sei in concreto die Frage zu klären, ob die geltend gemachten Kindergartenkosten als „Kosten der Erziehung“ im Sinn des § 10 Abs. 1 TMSG subsumiert werden könnten.
12 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision. Der Mitbeteiligte erstattete in dem vom LVwG durchgeführten Vorverfahren keine Revisionsbeantwortung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
13 Die Revision ist zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
14 Die maßgeblichen Bestimmungen des Tiroler Mindestsicherungsgesetzes LGBl. Nr. 99/2010 in der Fassung LGBl. Nr. 15/2019 (TMSG), lauten:
„§ 1
Ziel, Grundsätze
(1) Ziel der Mindestsicherung ist die Bekämpfung von Armut und sozialer Ausgrenzung. Sie bezweckt, den Mindestsicherungsbeziehern das Führen eines menschenwürdigen Lebens zu ermöglichen und ihre dauerhafte Eingliederung bzw. Wiedereingliederung in das Erwerbsleben weitest möglich zu fördern.
...
(4) Leistungen der Mindestsicherung sind so weit zu gewähren, als der jeweilige Bedarf nicht durch den Einsatz eigener Mittel und Kräfte sowie durch Leistungen Dritter gedeckt werden kann. Dabei sind auch Hilfeleistungen, die nach anderen landesrechtlichen oder nach bundesrechtlichen oder ausländischen Vorschriften in Anspruch genommen werden können, zu berücksichtigen.
(5) Mindestsicherung ist unter möglichst geringer Einflussnahme auf die Lebensverhältnisse des Mindestsicherungsbeziehers und seiner Familienangehörigen zu gewähren. Sie soll den Mindestsicherungsbezieher zur Selbsthilfe befähigen und so eine nachhaltige Beseitigung der Notlage ermöglichen.
...
§ 2
Begriffsbestimmungen
...
(12) Die Hilfe zur Erziehung und Erwerbsbefähigung umfasst Maßnahmen, die erforderlich sind, um dem Hilfesuchenden die seiner Persönlichkeit, seinen Fähigkeiten und seinen Neigungen entsprechende Erziehung, Schulbildung und Berufsausbildung zu sichern und die Eingliederung in das Erwerbsleben zu ermöglichen.
...
§ 3
Persönlicher Anwendungsbereich
(1) Anspruch auf Mindestsicherung haben österreichische Staatsbürger, die in Tirol ihren Hauptwohnsitz oder, in Ermangelung eines solchen, ihren Aufenthalt haben.
(2) Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen gleichgestellt, sofern sie nach den fremdenrechtlichen Bestimmungen zum Aufenthalt im Inland berechtigt sind:
...
e) Personen, denen der Status des Asylberechtigten nach dem Asylgesetz 2005 ... zuerkannt wurde,
...
§ 4
Form und Arten der Mindestsicherung
(1) Mindestsicherung wird in Form von Geldleistungen oder Sachleistungen gewährt. Sie umfasst Leistungen zur Sicherung der Grundbedürfnisse (Grundleistungen) und Leistungen zur Bewältigung außergewöhnlicher Schwierigkeiten in den persönlichen, familiären oder sozialen Verhältnissen (sonstige Leistungen).
...
(3) Zu den sonstigen Leistungen zählen insbesondere:
a) die Hilfe zur Erziehung und Erwerbsbefähigung
...
§ 10
Hilfe zur Erziehung und Erwerbsbefähigung
(1) Die Hilfe zur Erziehung und Erwerbsbefähigung besteht in der Übernahme der Kosten für Erziehung, Schul- und Berufsausbildung einschließlich allfälliger Unterbringungs- und Fahrtkosten.
(2) Leistungen nach Tiroler Kinder- und Jugendhilfegesetz, LGBl. Nr. 150/2013, gehen Leistungen nach Abs. 1 vor.“
15 Die maßgeblichen Bestimmungen des Tiroler Kinderbildungs- und Kinderbetreuungsgesetzes, LGBl. Nr. 48/2010 idF LGBl. Nr. 144/2018 (TKKBG), lauten:
„§ 1
Geltungsbereich
(1) Dieses Gesetz regelt
a)Â die Bildung, Erziehung, Betreuung und Pflege von Kindern in Kinderbetreuungseinrichtungen,
....
§ 3
Ziele
(1)Â Ziele dieses Gesetzes sind:
a) die besondere Förderung und Unterstützung der körperlichen, seelischen, geistigen, sittlichen und sozialen Entwicklung der Kinder,
b) die Sicherstellung von optimalen Bildungsmöglichkeiten und der Chancengleichheit für alle Kinder unabhängig von ihrer sozioökonomischen und kulturellen Herkunft,
c) die Bildung, Erziehung, Betreuung und Pflege von Kindern gemeinsam mit Kindern mit erhöhtem Förderbedarf und Kindern, denen Maßnahmen nach dem Tiroler Rehabilitationsgesetz gewährt werden,
...
f) die Unterstützung und Ergänzung der Familien in ihren Erziehungs- und Pflegeaufgaben.
(2) Die Gewährleistung dieser Ziele soll insbesondere erfolgen durch:
...
b) die Erziehung und die Bildung der Kinder nach den erprobten ganzheitlichen Methoden der Pädagogik unter besonderer Berücksichtigung ihres jeweiligen Alters, ihrer individuellen Fähigkeiten und ihrer individuellen Bedürfnisse,
...
§ 4
Grundsätze
(1) Die Bildung, Erziehung, Betreuung und Pflege von Kindern in Kinderbetreuungseinrichtungen erfolgt unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls familienunterstützend und familienergänzend in Zusammenarbeit zwischen Eltern, Betreuungspersonen, Erhaltern und dem Land Tirol.
....
(3) Die Inanspruchnahme einer Kinderbetreuungseinrichtung ist freiwillig, soweit nicht eine Besuchspflicht nach § 26 besteht.
§ 8
Aufgaben
(1)Â Kinderbetreuungseinrichtungen haben insbesondere die Aufgabe,
a) jedes Kind seinem Entwicklungsstand entsprechend unter Berücksichtigung allgemein anerkannter Grundsätze der Bildung, Erziehung, Betreuung und Pflege zu fördern und
...
§ 26
Pflicht zum Besuch einer Kindergartengruppe
(1) Die Eltern haben dafür Sorge zu tragen, dass ihre Kinder mit Hauptwohnsitz in Tirol, die vor dem 1. September des jeweiligen Jahres das fünfte Lebensjahr vollendet haben und im Folgejahr schulpflichtig werden, im Ausmaß des Abs. 2 eine Kindergartengruppe besuchen.
(2) Die Besuchspflicht besteht im Ausmaß von 20 Stunden an mindestens vier Werktagen pro Woche. Die Besuchspflicht gilt während des Kindergartenjahres, ...
...
§ 28
Pflichten der Eltern
...
(5) Die Eltern haben den vom Erhalter festgesetzten Beitrag für den Besuch der Kinderbetreuungseinrichtung unter den von diesem festgesetzten Bedingungen regelmäßig zu entrichten.
...
§ 39
Entgelt für die Kinderbetreuung, sonstige Entgelte
(1) Der Erhalter kann, ausgenommen im Rahmen der entgeltfreien Kindergartenjahre nach § 40, zur Kostendeckung von den Eltern ein angemessenes Entgelt für die Kinderbetreuung verlangen.
...
§ 40
Entgeltfreie Kindergartenjahre
(1) Der Besuch einer Kindergartengruppe ist für die Kinder, die am 31. August vor dem Beginn des Kindergartenjahres ihr viertes Lebensjahr vollendet haben, im Ausmaß der Besuchspflicht (§ 26 Abs. 2) entgeltfrei. Entgelte für die Betreuung außerhalb der besuchspflichtigen Zeiten und außerhalb des Kindergartenjahres sowie Entgelte nach § 39 Abs. 3 sind jedoch zulässig.“
16 Gemäß § 10 Abs. 1 TMSG besteht die Hilfe zur Erziehung und Erwerbsbefähigung in der Übernahme der Kosten ua. für Erziehung einschließlich allfälliger Unterbringungs- und Fahrtkosten. Gemäß Abs. 2 leg. cit. gehen Leistungen nach dem Tiroler Kinder- und Jugendhilfegesetz (TKJHG) Leistungen nach Abs. 1 vor.
17 Die in § 10 Abs. 1 TMSG geregelten Erziehungskosten umfassen unzweifelhaft Aufwendungen, die einem Hilfebedürftigen nach dem TKKBG entstehen. Dies erhellt insbesondere aus den Bestimmungen des § 1 Abs. 1 lit. a TKKBG, wonach dieses Gesetz ua. die Erziehung von Kindern in Kinderbetreuungseinrichtungen regelt, sowie aus § 4 Abs. 1 leg. cit., wonach ua. die Erziehung in Kinderbetreuungseinrichtungen unter besonderer Berücksichtigung des Kindeswohls erfolgt.
18 Dem TKKBG liegt weiters die Unterscheidung ua. zwischen „Erziehung“ und „Betreuung“ von Kindern zu Grunde. Die Argumentation der Revisionswerberin im erstinstanzlichen Bescheid, dass die Kosten für den Kindergartenbesuch der Tochter des Mitbeteiligten aus Mitteln der Mindestsicherung nicht zu tragen seien, weil keine Notwendigkeit einer externen Kinderbetreuung vorliege (weil der Mitbeteiligte und seine Ehefrau keiner Erwerbstätigkeit nachgingen), greift daher zu kurz.
19 Die Argumentation der Revisionswerberin, wonach eine Notlage des Mitbeteiligten zu verneinen sei, weil der Kindergartenbesuch seiner (im Bezugszeitraum vierjährigen) Tochter „freiwillig“ erfolgt sei, verfängt nicht, weil das LVwG - fallbezogen und begründet - von der Notwendigkeit der Erziehung der Tochter im Kindergarten ausgegangen ist und die Revision dagegen nichts vorbringt.
20 Soweit die Revision schließlich Ermittlungsmängel des LVwG im Zusammenhang mit der Frage der Berücksichtigung des Subsidiaritätsgrundsatzes (§ 1 Abs. 4 TMSG) geltend macht, wird die Relevanz dieses Verfahrensmangels nicht aufgezeigt: Durch den Hinweis, dass nach der „Richtlinie Kindergeld Plus“ einkommensschwache Familien beim Betreuungsaufwand für ihre Kinder unterstützt werden sollen, wird nicht dargelegt, dass durch allenfalls nach dieser „Richtlinie“ zu gewährende bzw. gewährte Geldleistungen der gegenständlich allein maßgebliche Erziehungsaufwand gedeckt wäre. Dass im vorliegenden Fall Erziehungskosten gemäß § 10 Abs. 2 TMSG durch Leistungen nach dem TKJHG abgedeckt worden wären, behauptet die Revisionswerberin weder im erstinstanzlichen Bescheid noch in der Revision.
21 Das LVwG hat aus den genannten Gründen daher zu Recht die Übernahme der Kindergartenbeiträge für die Tochter des Mitbeteiligten nach dem TMSG ausgesprochen.
22 Die vorliegende Amtsrevision war somit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Wien, am 29. Mai 2020 |
JWT_2019100032_20200609J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100032.J00 | Ro 2019/10/0032 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100032_20200609J00/JWT_2019100032_20200609J00.html | 1,591,660,800,000 | 1,614 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
1 Am 9. Mai 2018 stellte die Revisionswerberin einen Antrag auf Gewährung von Mindestsicherung für die Übernahme der Unterkunfts- und Verpflegungskosten in einer näher bezeichneten Seniorenwohngruppe.
2 Mit Bescheid vom 24. Juli 2018 wies die Bezirkshauptmannschaft Bregenz den Antrag der Revisionswerberin mangels finanzieller Hilfsbedürftigkeit ab.
3 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 2. Mai 2019 wies das Landesverwaltungsgericht Vorarlberg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) die von der Revisionswerberin dagegen erhobene Beschwerde - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - ab und erklärte die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig.
4 Begründend führte das LVwG nach Darstellung des Verfahrensgangs aus, die Revisionswerberin wohne in einer betreuten Wohngemeinschaft. Diese Wohngemeinschaft werde vom Sozialzentrum (Pflegeheim) J betrieben und sei ein Angebot für ältere Menschen, die aus gesundheitlichen oder sozialen Gründen nicht mehr allein wohnen könnten oder wollten, jedoch nicht die umfassenden Leistungen eines Pflegeheims benötigten. In der betreuten Wohngemeinschaft gebe es zwölf Zimmer. Die Wohngruppe sei räumlich vom Sozialzentrum getrennt; es bestehe die Möglichkeit eines Durchgangs zum Haupthaus. In der betreuten Wohngemeinschaft seien sechs Mitarbeiterinnen tätig (3,5 Vollzeitäquivalente), eine davon eine diplomierte Gesundheits- und Krankenschwester, eine Pflegeassistenz, drei Heimhelferinnen und eine Hilfskraft. In die betreute Wohngemeinschaft würden lediglich Personen aufgenommen werden, deren Pflegegeldeinstufung nicht über Stufe 3 liege. Pflegemaßnahmen würden nicht erbracht, es gebe lediglich Unterstützungsmaßnahmen. Die Alltagsbegleiterinnen würden die Bewohnerinnen und Bewohner im täglichen Ablauf unterstützen, indem sie z.B. die Einnahme und Vergabe der Medikamente kontrollierten, an die Tageshygiene erinnerten und erforderlichenfalls dabei hälfen (Waschlappen reichen, abtrocknen etc.), beim Zubettgehen oder beim Aufstehen hälfen, für Unterhaltung sorgten und Aktivierungsübungen für den Erhalt der kognitiven Fähigkeiten durchführten. Die Bewohnerinnen und Bewohner seien in der Nacht von 20.00 Uhr bis 07.30 Uhr ohne Betreuung, aber mit einem Notfallschalter mit der Nachtschicht des Haupthauses (Sozialzentrum) verbunden. Die Bewohnerinnen und Bewohner der Wohngemeinschaft seien, abhängig von ihrer Einstufung, in manchen Bereichen noch relativ selbständig. Wenn die Pflege komplexer werde, müsse die Bewohnerin oder der Bewohner in ein Pflegeheim wechseln.
5 Die Revisionswerberin sei in der Pflegestufe 3 eingestuft, und für sie sei eine Erwachsenenvertreterin bestellt. Sie brauche mehrmals täglich Unterstützung und Hilfe bei der Körperpflege, beim Anziehen der Thrombosestrümpfe und beim Herrichten und bei der Verabreichung der Medikamente. Sie müsse ein starkes Blutverdünnungsmittel nehmen, dessen Einnahme überwacht werden müsse. Die Revisionswerberin gehe alleine zur Ärztin, benötige aber viele Gespräche, was damit zu tun habe, dass sie im Hinblick auf ihre Krankheit etwas uneinsichtig sei. Die Revisionswerberin habe ein Gesamtmonatseinkommen von EUR 1.939,60 (Pension Österreich: EUR 1.392,77; Rente Deutschland: EUR 95,03; Pflegegeld: EUR 451,80). Sie habe Ersparnisse, die im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides ca. EUR 100.000,-- betragen hätten. Diese hätten sich mittlerweile in dem Ausmaß, in dem sie zur Abdeckung der Heimkosten hätten herangezogen werden müssen, verringert. Der Aufenthalt in der betreuten Wohngruppe koste ca. EUR 3.292,-- im Monat.
6 Rechtlich führte das LVwG aus, die Revisionswerberin sei in einer betreuten Wohngemeinschaft untergebracht, die keine stationäre Pflegeeinrichtung darstelle. Die betreute Wohngemeinschaft sei in der Nacht ohne Betreuung, da der Notfallknopf nur für Notfallleistungen und nicht auch für Pflegeleistungen vorgesehen sei. Schon deshalb könne es sich nicht um eine stationäre Pflegeeinrichtung handeln. Außerdem sei die betreute Wohngemeinschaft nicht darauf ausgerichtet, klassische Pflegeleistungen zu erbringen, sondern die Heimbewohner würden lediglich bei täglichen Verrichtungen (z.B. Waschen, Anziehen, Medikamenteneinnahme) unterstützt werden. Die Revisionswerberin müsse daher ihre Ersparnisse, soweit sie € 10.000,-- überstiegen, zur Abdeckung der Unterkunfts- und Verpflegungskosten einsetzen. Der einzusetzende Betrag reiche noch zur Abdeckung dieser Kosten aus, weshalb die Revisionswerberin nicht hilfsbedürftig sei. Die Abweisung des Antrags auf Mindestsicherung sei daher zu Recht erfolgt.
7 Die Revision ließ das LVwG mit der Begründung zu, dass höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob eine betreute Wohngemeinschaft, wie sie hier vorliege, als stationäre Pflegeeinrichtung im Sinne des § 330a ASVG anzusehen sei.
8 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision. Auf die Erstattung einer Revisionsbeantwortung wurde von der belangten Behörde verzichtet.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
9 Die Revision erweist sich im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage, auf die sich auch die Revision stützt, als zulässig. Sie ist jedoch nicht berechtigt.
10 Die für den fraglichen Leistungszeitraum maßgeblichen Bestimmungen des Vorarlberger Mindestsicherungsgesetzes (im Folgenden: MSG), LGBl. Nr. 64/2010 idF LGBl. Nr. 37/2017 (hinsichtlich §§ 4 und 5) bzw. LGBl. Nr. 17/2018 (hinsichtlich § 8) lauten auszugsweise:
„§ 4
Arten der Mindestsicherung
(1) Mindestsicherung umfasst folgende Leistungen:
a)Â Sicherung des ausreichenden Lebensunterhaltes,
b)Â Sicherung des Wohnbedarfes,
c)Â Schutz bei Krankheit, Schwangerschaft und Entbindung,
d)Â Bestattungskosten und
e)Â Sonderleistungen (Hilfe in besonderen Lebenslagen, Sonderbedarfe).
[...]
§ 5
Kernleistungen
(Lebensunterhalt, Wohnbedarf, Schutz bei Krankheit, Schwangerschaft und Entbindung sowie Bestattungskosten)
(1) Der ausreichende Lebensunterhalt umfasst den Aufwand für Nahrung, Bekleidung, Körperpflege, Hausrat, Energie und andere persönliche Bedürfnisse wie die angemessene soziale und kulturelle Teilhabe; weiters umfasst er den Aufwand für den Wohnbedarf (Abs. 2), soweit dieser einen mit Verordnung nach § 8 Abs. 8 zweiter Satz pauschalierten Höchstsatz für den Wohnbedarf übersteigt.
(2) Der Wohnbedarf umfasst den für die Gewährleistung einer angemessenen Wohnsituation erforderlichen regelmäßig wiederkehrenden Aufwand für Miete, allgemeine Betriebskosten und Abgaben.
(3) Bei Hilfsbedürftigen, die in einer stationären Einrichtung untergebracht sind, weil sie nur dort ihre Bedürfnisse nach Abs. 1 und 2 stillen können, umfassen der Lebensunterhalt und der Wohnbedarf jedenfalls auch den Aufwand für die dort anfallenden Unterkunfts- und Verpflegskosten.
[...]
§ 8
Form und Ausmaß der Mindestsicherung
(1) ... Das Ausmaß der Mindestsicherungsleistung ist im Einzelfall unter Berücksichtigung eines zumutbaren Einsatzes der eigenen Kräfte, insbesondere der eigenen Arbeitskraft, und Mittel zu bestimmen.
[...]
(3) Die eigenen Mittel, wozu das gesamte Vermögen und Einkommen gehört, dürfen bei der Bemessung der Mindestsicherung insoweit nicht berücksichtigt werden, als dies mit der Aufgabe der Mindestsicherung unvereinbar wäre oder für den Hilfsbedürftigen oder dessen Angehörige eine besondere Härte bedeuten würde. Kleinere Einkommen und Vermögen, insbesondere solche, die der Berufsausübung dienen, sind nicht zu berücksichtigen. Bei der Gewährung von Sonderleistungen (Hilfe in besonderen Lebenslagen) ist überdies darauf Bedacht zu nehmen, dass eine angemessene Lebensführung und die Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung nicht wesentlich erschwert werden. Bei Personen, die in stationären Pflegeeinrichtungen untergebracht sind, ist das Vermögen überhaupt nicht zu berücksichtigen.
[...]“
11 § 9 der Vorarlberger Mindestsicherungsverordnung (im Folgenden: MSV), LGBl. Nr. 71/2010 idF LGBl. Nr. 105/2017, lautet auszugsweise:
„§ 9
Berücksichtigung von eigenen Mitteln sowie Leistungen Dritter
(1) Nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 sind bei der Ermittlung des Anspruchs auf Leistungen der Mindestsicherung
a) außerhalb von stationären Einrichtungen bei Bedarfsgemeinschaften die Einkünfte und das Vermögen sämtlicher einer Bedarfsgemeinschaft zugehörenden Personen sowie diesen zur Verfügung stehenden Leistungen Dritter,
b) außerhalb von stationären Einrichtungen in einer Wohngemeinschaft sowie in einer stationären Einrichtung die Einkünfte und das Vermögen der hilfsbedürftigen Person sowie die ihr zur Verfügung stehenden Leistungen Dritter,
c) in einer stationären Pflegeeinrichtung die Einkünfte der hilfsbedürftigen Person sowie die ihr zur Verfügung stehenden Leistungen Dritter zu berücksichtigen.
[... ]
(4) Bei der Ermittlung des Anspruchs gemäß Abs. 1 dürfen Vermögen nicht berücksichtigt werden, wenn durch deren Verwertung eine Notlage erst ausgelöst, verlängert oder deren Überwindung gefährdet werden könnte. Dies gilt für
[...]
d) Ersparnisse bis zum Betrag von Euro 4.200 im Rahmen der Deckung des Lebensunterhalts (§ 6 Abs. 1 und 2) oder Wohnbedarfs (§ 7) außerhalb einer stationären Einrichtung, dies jedoch nur dann, wenn es sich nicht um die Gewährung von Sonderbedarfen handelt,
[...]
h) einen Betrag bis Euro 10.000 im Rahmen der stationären Mindestsicherung; dieser Freibetrag gilt im Falle des Todes nur insoweit, als er zur Bestreitung der Todfallkosten verwendet wird,
i) Vermögen von Personen, die in einer stationären Pflegeeinrichtung untergebracht sind.
[...]“
12 § 330a ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idF BGBl. I Nr. 125/2017, lautet:
„Verbot des Pflegeregresses
§ 330a. (Verfassungsbestimmung) Ein Zugriff auf das Vermögen von in stationären Pflegeeinrichtungen aufgenommenen Personen, deren Angehörigen, Erben/Erbinnen und Geschenknehmer/inne/n im Rahmen der Sozialhilfe zur Abdeckung der Pflegekosten ist unzulässig.“
13 Wie sich aus § 8 Abs. 3 letzter Satz MSG iVm § 9 Abs. 4 lit. i MSV ergibt, darf Vermögen von Personen, die in einer stationären Pflegeeinrichtung untergebracht sind, bei der Ermittlung des Mindestsicherungsanspruchs nicht berücksichtigt werden. Nach den Erläuterungen (EBRV 119/2017 - Teil B, 30.GP, 1f) zur MSG-Novelle LGBl. Nr. 17/2018 sollte mit dieser die Verfassungsbestimmung zum Verbot des Pflegeregresses umgesetzt werden.
14 Die Frage, ob die Revisionswerberin ihr Vermögen zur Deckung der Unterkunfts- und Verpflegskosten für die Einrichtung, in der sie untergebracht ist, einzusetzen hat, hängt somit davon ab, ob es sich hierbei um eine „stationäre Pflegeeinrichtung“ handelt.
15 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass zum einen der Begriff der „stationären Pflegeeinrichtung“ iSd § 330a ASVG schon nach seinem Wortlaut nicht auf Pflegeheime für betagte oder kranke Personen beschränkt ist und zum anderen von einer Aufnahme in einer solchen Einrichtung nur gesprochen werden kann, wenn die davon betroffenen Personen dort dauernd (Tag und Nacht) untergebracht sind und Pflege- und Betreuungsleistungen erhalten (vgl. VwGH 29.11.2018, Ra 2018/10/0062).
16 Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof bereits klargestellt, dass von einer „stationären Pflegeeinrichtung“ im Sinn des § 330a ASVG auch dann ausgegangen werden kann, wenn den dort untergebrachten Personen Pflegepersonal in der Nacht lediglich über eine bestehende Rufbereitschaft zur Verfügung steht (vgl. VwGH 30.4.2019, Ro 2018/10/0035).
17 Nach den Feststellungen des LVwG sind die Bewohnerinnen und Bewohner der Wohngemeinschaft in der Nacht von 20.00 Uhr bis 07.30 Uhr ohne Betreuung. Sie sind mit einem Notfallschalter mit der Nachtschicht des Sozialzentrums verbunden. Diese als „Notfallschalter“ bezeichnete Möglichkeit der Verständigung der Nachtschicht des Sozialzentrums dient nach den Ausführungen des LVwG nicht dazu, bei Bedarf Pflegeleistungen zu erbringen, sondern Notfallmaßnahmen vorzunehmen oder in die Wege zu leiten. In diesem Fall handelt es sich daher gerade nicht um eine bestehende Rufbereitschaft von Pflegepersonal. Es besteht daher für die Bewohnerinnen und Bewohner dieser betreuten Wohngemeinschaft nicht die Möglichkeit, durchgehend, also bei Tag und auch bei Nacht, Pflege- und Betreuungsleistungen zu erhalten.
18 Fehlt - wie hier - die Möglichkeit, in der Nacht Pflegeleistungen erhalten zu können, liegt keine „stationäre Pflegeeinrichtung“ vor, weil das schon begrifflich erforderliche Element der „Pflege“ nicht durchgehend zur Verfügung steht.
19 Wenn das Verwaltungsgericht daher davon ausgeht, dass es sich bei der betreuten Wohngemeinschaft schon aufgrund der fehlenden durchgehenden Präsenz von Pflegepersonal nicht um eine stationäre Pflegeeinrichtung im Sinne des § 330a ASVG handelt, ist dieser Beurteilung nicht entgegenzutreten. Dementsprechend kam nicht das Verbot des Vermögenszugriffs nach § 8 Abs. 3 letzter Satz MSG iVm § 9 Abs. 4 lit. i MSV zur Anwendung, sondern § 9 Abs. 4 lit. h MSV, wonach der Revisionswerberin im Rahmen der stationären Mindestsicherung ein Freibetrag bis EUR 10.000,-- zu verbleiben hat (vgl. zur Unterscheidung zwischen stationären Einrichtungen und stationären Pflegeeinrichtungen auch § 9 Abs. 1 lit. b und c MSV).
20 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Wien, am 9. Juni 2020 |
JWT_2019100033_20200529J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100033.J00 | Ro 2019/10/0033 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100033_20200529J00/JWT_2019100033_20200529J00.html | 1,590,710,400,000 | 340 | Spruch
Die Revision wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren eingestellt.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Vorarlberg wurde der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Feldkirch (der Revisionswerberin) vom 22. Februar 2019 über die Gewährung von Mindestsicherung an die in einer stationären Pflegeeinrichtung untergebrachte Frau A. S. in Form der Übernahme der Unterkunfts- und Verpflegungskosten dahingehend abgeändert, dass diese nicht 100 % der erzielbaren und angemessenen Miete für ihr Wohnhaus einzusetzen habe.
2 Nach Mitteilung der Revisionswerberin ist Frau A. S. am 29. Februar 2020 verstorben.
3 Bei dem Recht auf Gewährung von Mindestsicherung handelt es sich (wie beim Recht auf Gewährung von Sozialhilfe) um ein höchstpersönliches Recht, in welches im Fall des Todes des Berechtigten eine Rechtsnachfolge nicht eintritt; daher kommt die Fortsetzung des Verfahrens über solche Rechte durch die Verlassenschaft oder die Erben des Verstorbenen nicht in Betracht (vgl. etwa VwGH 20.11.2013, 2013/10/0189, mwN).
4 Gemäß § 33 Abs. 1 erster Satz VwGG ist eine Revision mit Beschluss als gegenstandslos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen, wenn in irgendeiner Lage des Verfahrens offenbar wird, dass der Revisionswerber klaglos gestellt wurde.
5 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits ausgesprochen hat, ist § 33 Abs. 1 VwGG nicht nur auf die Fälle der formellen Klaglosstellung beschränkt. Ein Einstellungsfall (wegen Gegenstandslosigkeit) liegt insbesondere auch dann vor, wenn der Revisionswerber kein rechtliches Interesse mehr an einer Sachentscheidung des Gerichtshofes hat. Dies gilt auch für eine Revision der belangten Behörde gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG (vgl. etwa VwGH 20.5.2015, Ro 2015/10/0021, 24.6.2015, Ra 2015/10/0027, oder 20.12.2017, Ra 2017/10/0139).
6 Unter Hinweis darauf wurde der Revisionswerberin mit Note vom 11. März 2020, zugestellt am 20. März 2020, Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Die Revisionswerberin hat sich dazu nicht geäußert.
7 Angesichts des Ablebens von A. S. ist deren Anspruch auf Gewährung von Mindestsicherung als ein höchstpersönliches Recht erloschen; eine Fortsetzung des Verfahrens über deren Mindestsicherungsantrag kommt nicht in Betracht.
8 Da auch die Revisionswerberin Gegenteiliges nicht vorgebracht hat, ist davon auszugehen, dass einer Entscheidung des vorliegenden Revisionsfalles keine praktische Bedeutung mehr zukäme.
9 Zufolge des Wegfalls des rechtlichen Interesses der revisionswerbenden Partei an einer Sachentscheidung des Verwaltungsgerichtshofes war die vorliegende Revision daher - in sinngemäßer Anwendung des § 33 Abs. 1 VwGG - als gegenstandlos geworden zu erklären und das Verfahren einzustellen.
Wien, am 29. Mai 2020 |
JWT_2019100034_20200703J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100034.J00 | Ro 2019/10/0034 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100034_20200703J00/JWT_2019100034_20200703J00.html | 1,593,734,400,000 | 1,224 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 27. Februar 2019, Ro 2017/10/0038, verwiesen.
2 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 13. Februar 2017 wurde dem Mitbeteiligten für den Zeitraum von Februar 2017 bis Juni 2017 Mindestsicherung in Form einer monatlichen Geldleistung in der Höhe von € 197,38 zuerkannt.
3 Mit Bescheid der belangten Behörde vom 14. März 2017 (in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 29. März 2017) wurde der Mitbeteiligte verpflichtet, den in der Zeit von 9. Februar 2017 bis 31. März 2017 entstandenen Mindestsicherungsaufwand in der Höhe von € 213,52 zurückzuzahlen.
4 Mit dem nunmehr angefochtenen, im zweiten Rechtsgang ergangenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg vom 17. April 2019 wurde - unter anderem - in Stattgebung der Beschwerde des Mitbeteiligten der Bescheid der belangten Behörde vom 14. März 2017 (in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom 29. März 2017) ersatzlos aufgehoben (Spruchpunkt I.1.). Weiters wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass hinsichtlich dieses Spruchpunktes die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, hinsichtlich der weiteren Spruchpunkte I.2. bis I.4. jedoch nicht zulässig sei (Spruchpunkt II.).
5 Begründend ging das Verwaltungsgericht im Kern davon aus, dass ein „nachträgliches Bekanntwerden“ im Sinne des § 30 Abs. 1 Z 2 Salzburger Mindestsicherungsgesetz (Sbg. MSG) nicht vorliege, da der belangten Behörde bereits ab der Erlassung des Bescheides vom 9. Februar 2017 über die Zuerkennung der Hilfeleistung nach § 6 Salzburger Behindertengesetz (SBG) bekannt gewesen sei, dass dem Mitbeteiligten ein (im Rahmen der Behindertenhilfe monatlich gewährtes) Taschengeld gewährt worden sei. Der belangten Behörde müsse bei Erlassung des Bescheides vom 9. Februar 2017 „bekannt und bewusst gewesen sein, dass hier einem Mindestsicherungsbezieher Behindertenhilfe gewährt“ werde. Dies hätte sie bei der Erlassung des Bescheides vom 13. Februar 2017 über die Zuerkennung von Leistungen der Mindestsicherung zu berücksichtigen gehabt. Eine nachträgliche Sanierung dieser unterlassenen Berücksichtigung im Wege des Kostenersatzes komme jedoch nicht in Betracht (Verweis auf VwGH 24.4.2001, 2000/11/0021; 29.1.2009, 2007/10/0286, VwSlg. 17612 A). Ob der Mitbeteiligte allenfalls im Wege der Rückerstattung gemäß § 28 Sbg. MSG zur Rückzahlung zu verpflichten gewesen wäre, sei nicht weiter zu prüfen, da die belangte Behörde ihren Bescheid „stets nur auf die Frage des Kostenersatzes im Sinne von §§ 29 ff MSG gestützt“ habe.
6 Den Ausspruch nach § 25a VwGG begründete das Verwaltungsgericht hinsichtlich des Spruchpunktes I.1. damit, dass die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu lösen gewesen sei, „ob der Umstand der Gewährung einer Eingliederungshilfe nach SBG durch dieselbe Behörde (bzw sogar idente Organisationseinheit des Hilfsapparates der Behörde) ein nachträgliches Bekanntwerden im Sinne von § 30 Abs. 1 Z 2 MSG mit der Konsequenz der Kostenersatzpflicht des Hilfesuchenden bewirken“ könne. Dazu fehle höchstgerichtliche Judikatur.
7 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Amtsrevision der Salzburger Landesregierung, die dem gesamten Inhalt nach lediglich Spruchpunkt I.1. des angefochtenen Erkenntnisses bekämpft.
8 Das Verwaltungsgericht legte die Verfahrensakten vor.
9Â Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung.
10 Die Revision ist unzulässig:
11 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.
12 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen. Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemal3 Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.
13 Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision (gesondert) darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. VwGH 26.9.2019, Ro 2019/10/0028; 28.5.2019, Ro 2019/10/0002; 30.1.2019, Ro 2017/10/0037). Die vom Verwaltungsgerichtshof vorzunehmende Kontrolle einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung stützt sich für außerordentliche und ordentliche Revisionen in gleicher Weise jeweils auf eine gesonderte Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Revision (vgl. VwGH 18.12.2019, Ro 2018/10/0002; 21.11.2019, Ro 2018/10/0022; 22.10.2019, Ro 2018/10/0044). Eine wesentliche Rechtsfrage gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG liegt nur dann vor, wenn die Beurteilung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtes von der Lösung dieser Rechtsfrage „abhängt“. Dies ist dann der Fall, wenn das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt. In der Revision muss daher gemäß § 28 Abs. 3 VwGG konkret dargetan werden, warum das rechtliche Schicksal der Revision von der behaupteten Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abhängt (vgl. VwGH 30.3.2020, Ra 2019/10/0180; 25.3.2020, Ra 2020/10/0015; 27.2.2020, Ra 2019/10/0121).
14 Die vorliegende Amtsrevision wiederholt in ihren Zulässigkeitsausführungen zunächst die oben wiedergegebene Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes. Im Weiteren wird dazu ausgeführt, dass diese Rechtsfrage „eng an datenschutzrechtliche Erwägungen geknüpft“ sei; auch wenn es sich um dieselbe Behörde handle, so würden doch unterschiedliche Gesetze vollzogen, es müssten datenschutzrechtliche Vorschriften beachtet werden. Es sei von erheblicher Bedeutung abzuklären, „inwieweit ein nachträgliches Bekanntwerden innerhalb einer Behörde überhaupt möglich“ sei. Eine Klärung sei im Sinne der Rechtssicherheit von Bedeutung, zumal es für die Behörde essentiell sei zu wissen, „inwieweit eine Datenweitergabe rechtmäßig ist bzw. wie umfassend eine Ermittlungspflicht auszulegen ist“. Es sei auch für die Hilfe suchende Person von erheblicher Bedeutung, „inwieweit sie Änderungen oder die Gewährung von Leistungen, die dieselbe Behörde betreffen, angeben müsse, um nicht gegen die Anzeigepflicht zu verstoßen“.
15 Zu diesem Zulässigkeitsvorbringen ist zunächst darauf hinzuweisen, dass in der Amtsrevision ausdrücklich ausgeführt wird, dass dem Verwaltungsgericht dahin zuzustimmen sei, dass „Leistungen der Behindertenhilfe und Leistungen der Bedarfsorientierten Mindestsicherung von derselben Behörde bzw. Organisationseinheit gewährt“ würden. Das Verwaltungsgericht ist in seiner Zulässigkeitsbegründung auch davon ausgegangen, dass nicht nur dieselbe Behörde - der Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg -, sondern „sogar [die] idente Organisationseinheit des Hilfsapparates der Behörde“ jene Leistung nach dem SBG zuerkannt hat, deren „nachträgliches Bekanntwerden“ dem in Rede stehenden Ersatzanspruch nach § 30 Abs. 1 Z 2 Sbg. MSG zugrunde gelegt wurde. Als im Revisionsfall allein relevante Rechtsfrage wird daher insoweit lediglich die Frage angesprochen, ob die Gewährung einer Leistung der Behindertenhilfe durch die belangte Behörde, die von jener Organisationseinheit (des Hilfsapparates) der belangten Behörde approbiert wurde, der auch die Approbation der Zuerkennung einer Mindestsicherungsleistung obliegt, der belangten Behörde „bekannt“ ist, sodass ein „nachträgliches Bekanntwerden“ im Sinne des § 30 Abs. 1 Z 2 Sbg. MSG von vornherein nicht in Betracht kommt.
16 Davon ausgehend wird mit der Zulässigkeitsbegründung des Verwaltungsgerichtes bzw. den Zulässigkeitsausführungen der Amtsrevisionswerberin eine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aber nicht aufgezeigt, kann doch kein Zweifel daran bestehen, dass ein „nachträgliches Bekanntwerden“ im Sinne des § 30 Abs. 1 Z 2 Sbg. MSG nicht vorliegt, wenn (sogar) „jene Organisationseinheit des Hilfsapparates der Behörde“ über die Gewährung einer Leistung nach dem SBG in Kenntnis ist, die auch die Frage der Gewährung von Leistungen nach dem Sbg. MSG zu approbieren hat. Auf Abgrenzungsfragen der Zurechnung von Kenntnissen anderer Organisationseinheiten (des Hilfsapparates) der belangten Behörde kommt es daher fallbezogen nicht an. Für den von der Amtsrevisionswerberin eingenommenen Standpunkt, es käme insofern auf den Kenntnisstand der Sachbearbeiterin bzw. des Sachbearbeiters der Behörde „im Zuständigkeitsbereich der Bedarfsorientierten Mindestsicherung“ an, fehlt es an jeglicher gesetzlicher Grundlage. Ist die Rechtslage nach den in Betracht kommenden Normen aber klar und eindeutig, dann liegt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG vor, und zwar selbst dann, wenn zu einer der anzuwendenden Normen noch keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangen ist (vgl. VwGH 20.12.2019, Ra 2019/10/0124; 2.8.2019, Ra 2019/10/0099; 4.7.2018, Ra 2017/10/0199).
17 Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof bereits darauf hingewiesen, dass es ohne Bedeutung ist, ob dem für eine bestimmte Angelegenheit zuständigen Sachbearbeiter einer Bezirkshauptmannschaft ein Umstand persönlich bekannt ist oder nicht, da die Behörde eine Einheit darstellt und es daher Aufgabe der einzelnen Abteilungen der Bezirkshauptmannschaft ist, einander die entsprechenden Kenntnisse zu vermitteln (vgl. VwGH 22.5.1985, 84/03/0123, VwSlg. 11774 A, mwN). Es hat die eine Einheit bildende Behörde zu verantworten, wenn Schriftstücke nicht rechtzeitig in die jeweils zuständige Abteilung weitergeleitet werden (vgl. VwGH 8.7.1988, 86/18/0127). Der von der Amtsrevisionswerberin eingenommene Standpunkt steht mit dieser Rechtsprechung nicht im Einklang.
18 Die Revision war daher zurückzuweisen.
Wien, am 3. Juli 2020 |
JWT_2019100035_20200703J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100035.J00 | Ro 2019/10/0035 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100035_20200703J00/JWT_2019100035_20200703J00.html | 1,593,734,400,000 | 2,153 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde - in der Sache - der Mitbeteiligten aufgrund ihres Antrags vom 9. November 2018 für den Zeitraum 1. Jänner bis 28. Februar 2019 eine Leistung zur Deckung des Lebensunterhaltes samt Grundbetrag zur Deckung des Wohnbedarfs in Höhe von € 885,47 sowie eine monatliche Mietbeihilfe von € 86,51 zuerkannt. Weiters sprach das Verwaltungsgericht aus, dass die Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
2 Begründend führte das Verwaltungsgericht aus, die 21-jährige Mitbeteiligte sei alleine in ihrer Wohnung in Wien wohnhaft.
3 Der Mitbeteiligten sei bereits von März bis Juni 2018 aufgrund der „4-Monatsregel“ des § 8 Abs. 2 Z 5 lit. b erster Satz Wiener Mindestsicherungsgesetz (WMG) der höhere Mindeststandard ausbezahlt worden. Die „Orientierungsphase“ aufgrund der Nichtunterbreitung eines Angebots (durch das AMS) im Sinne des § 8 Abs. 2 Z 5 lit. b zweiter Satz WMG sei bereits einmal, nämlich im Juli 2018, verlängert worden. In den Monaten August und September 2018 habe die Mitbeteiligte einen AMS-Kurs besucht.
4 Mit Bescheid der Behörde vom 4. Dezember 2018 sei ihr u.a. für den [im Beschwerde- bzw. Revisionsfall maßgeblichen] Zeitraum 1. Jänner bis 28. Februar 2019 eine Leistung in der Höhe des Mindeststandards gemäß § 8 Abs. 2 Z 7 WMG (75 % des Ausgangsbetrags) und eine Mietbeihilfe zuerkannt worden.
5 Die Mitbeteiligte sei in diesem Zeitraum beim AMS arbeitssuchend gemeldet gewesen und habe im Jänner 2019 keine Schulung besucht, weil ihr das AMS in diesem Monat keine „sinnvollen“ Kurse habe anbieten können. Vom 4. bis 7. Februar 2019 habe sich die Mitbeteiligte wieder in einer Schulung des AMS befunden.
6 Die Mitbeteiligte habe daher im Jänner 2019 mangels Erwerbstätigkeit, Ausbildung oder einer in § 8 Abs. 2 Z 5 lit. a WMG angeführten Maßnahme nicht die in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen [für die Anwendung des höheren Mindeststandards] erfüllt. Da die Mitbeteiligte aber beim AMS arbeitssuchend gemeldet gewesen sei und ihr im Jänner 2019 kein Angebot nach der erwähnten Bestimmung unterbreitet worden sei, habe die Mitbeteiligte in dieser Zeit gemäß § 8 Abs. 2 Z 5 lit. b zweiter Satz WMG die Voraussetzungen für eine Erhöhung des viermonatigen Gesamtausmaßes erfüllt, weshalb der Mindeststandard im gegenständlichen Fall 100 % des Wertes nach § 8 Abs. 2 Z 1 WMG betrage.
7 Zwar werde in den Gesetzeserläuterungen ausgeführt, dass die viermonatige Frist als Übergang nur bei „erstmaliger“ Inanspruchnahme vorgesehen sei bzw. dass der höhere Mindeststandard nur „einmalig“ für vier Monate zur Anwendung zu kommen habe; dass sich diese viermonatige Frist um Zeiten, in denen Anspruchsberechtigten kein Angebot nach § 8 Abs. 2 Z 5 lit. a WMG unterbreitet worden sei, ebenfalls nur „einmalig“ verlängere, lasse sich aber weder dem Wortlaut der Bestimmung noch den Erläuterungen entnehmen. Der auf die Mitbeteiligte anzuwendende Mindeststandard betrage daher im gegenständlichen Zuerkennungszeitraum gemäß § 8 Abs. 2 Z 5 lit. b WMG € 885,47, und sie habe Anspruch auf eine Mietbeihilfe von € 86,51 monatlich.
8 Die Zulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Auslegung der Bestimmung des § 8 Abs. 2 Z 5 WMG fehle und der Rechtsfrage, ob gemäß lit. b zweiter Satz leg. cit nur eine einmalige Verlängerung der viermonatigen Frist aufgrund Nichtunterbreitung eines Angebotes nach lit. a dieser Bestimmung zulässig sei, über den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung zukomme.
9 In der dagegen erhobenen Revision schloss sich der Amtsrevisionswerber (in der Folge: Behörde) den Zulässigkeitserwägungen des Verwaltungsgerichts an.
10 In dem vom Verwaltungsgericht durchgeführten Vorverfahren erstattete die Mitbeteiligte keine Revisionsbeantwortung.
11Â Der Verwaltungsgerichthof hat erwogen:
12 Die Revision ist zulässig; sie ist auch berechtigt.
13 § 8 Wiener Mindestsicherungsgesetz, LGBl. Nr. 38/2010 idF LGBl. Nr. 2/2018 (WMG), lautet auszugsweise:
„Mindeststandards
§ 8. (1) Die Bemessung der Leistungen zur Deckung des Lebensunterhalts und Wohnbedarfs erfolgt auf Grund der Mindeststandards gemäß Abs. 2, die bei volljährigen Personen auch einen Grundbetrag zur Deckung des Wohnbedarfs im Ausmaß von 25 vH des jeweiligen Mindeststandards enthalten.
(2) Die Mindeststandards für den Bemessungszeitraum von einem Monat betragen:
1. 100 vH des Ausgleichszulagenrichtsatzes nach § 293 Abs. 1 lit. a sublit. bb ASVG abzüglich des Betrages für die Krankenversicherung
...
3. 75 vH des Wertes nach Z 1 für volljährige Personen bis zum vollendeten 25. Lebensjahr, sofern sie allein, in Ehe, eingetragener Partnerschaft oder Lebensgemeinschaft (Bedarfsgemeinschaft § 7 Abs. 2 Z 2) und im gemeinsamen Haushalt mit zumindest einem Eltern- oder Großelternteil oder einer zur Obsorge berechtigten Person leben,
a) unter der Voraussetzung, dass sich diese Personen in diesem Monat in einer Schul- oder Erwerbsausbildung, in einem Beschäftigungsverhältnis, in einer Schulungsmaßnahme im Auftrag des AMS mit dem Status „SC“ (Schulung) befinden oder befunden haben oder in diesem Monat an Integrationsmaßnahmen nach § 6 Abs. 1 IntG teilnehmen oder teilgenommen haben, denen sie nach Maßgabe bundesgesetzlicher Vorgaben zugewiesen wurden und
b) bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen nach lit. a. bis zu einem Gesamtausmaß von vier Monaten. Das Gesamtausmaß von vier Monaten erhöht sich um Zeiten, in denen Anspruchsberechtigten kein Angebot nach lit. a unterbreitet wurde.
4. ...
5. 100 vH des Wertes nach Z 1 für alleinstehende volljährige Personen bis zum vollendeten 25. Lebensjahr, sofern sie nicht im gemeinsamen Haushalt mit zumindest einem Eltern- oder Großelternteil leben
a) unter der Voraussetzung, dass sich diese Personen in diesem Monat in einer Schul- oder Erwerbsausbildung, in einem Beschäftigungsverhältnis, in einer Schulungsmaßnahme im Auftrag des AMS mit dem Status „SC“ (Schulung) befinden oder befunden haben oder in diesem Monat an Integrationsmaßnahmen nach § 6 Abs. 1 IntG teilnehmen oder teilgenommen haben, denen sie nach Maßgabe bundesgesetzlicher Vorgaben zugewiesen wurden und
b) bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen nach lit. a. bis zu einem Gesamtausmaß von vier Monaten. Das Gesamtausmaß von vier Monaten erhöht sich um Zeiten, in denen Anspruchsberechtigten kein Angebot nach lit. a unterbreitet wurde.
6. 75 vH des Wertes nach Z 1 für volljährige Personen bis zum vollendeten 25. Lebensjahr, sofern sie nicht im gemeinsamen Haushalt mit zumindest einem Eltern- oder Großelternteil oder einer zur Obsorge berechtigten Person leben, sondern in einer Ehe, eingetragenen Partnerschaft oder Lebensgemeinschaft (Bedarfsgemeinschaft gemäß § 7 Abs. 2 Z 2) leben
a) unter der Voraussetzung, dass sich diese Personen in diesem Monat in einer Schul- oder Erwerbsausbildung, in einem Beschäftigungsverhältnis, in einer Schulungsmaßnahme im Auftrag des AMS mit dem Status „SC“ (Schulung) befinden oder befunden haben oder in diesem Monat an Integrationsmaßnahmen nach § 6 Abs. 1 IntG teilnehmen oder teilgenommen haben, denen sie nach Maßgabe bundesgesetzlicher Vorgaben zugewiesen wurden und
b) bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen nach lit. a. bis zu einem Gesamtausmaß von vier Monaten. Das Gesamtausmaß von vier Monaten erhöht sich um Zeiten, in denen Anspruchsberechtigten kein Angebot nach lit. a unterbreitet wurde.
7. 75 vH des Wertes nach Z 1 für alleinstehende volljährige Personen bis zum vollendeten 25. Lebensjahr, sofern sie nicht im gemeinsamen Haushalt mit zumindest einem Eltern- oder Großelternteil oder einer zur Obsorge berechtigten Person leben, wenn sich diese Personen in diesem Monat zu keiner Zeit in einer Schul- oder Erwerbsausbildung, in einem Beschäftigungsverhältnis, in einer Schulungsmaßnahme im Auftrag des AMS mit dem Status „SC“ (Schulung) befinden oder befunden haben oder in diesem Monat zu keiner Zeit an Integrationsmaßnahmen nach § 6 Abs. 1 IntG, teilnehmen oder teilgenommen haben, denen sie nach Maßgabe bundesgesetzlicher Vorgaben zugewiesen wurden und keine der Ausnahmen gemäß § 14 Abs. 4 für die Dauer des gesamten Bemessungszeitraums für sie zur Anwendung kommt.
...“
14 Die Erläuterungen (Beilage 23/2017, LG-02972-2017-0001, S. 7 f) zu dem mit der Novelle LGBl. Nr. 2/2018 neu gefassten § 8 Abs. 2 WMG lauten auszugsweise (Unterstreichungen hinzugefügt):
„... Die Differenzierung der Mindeststandards in § 8 Abs. 2 ist in Hinblick auf das Ziel der Eingliederung in das Erwerbsleben und der tatsächlichen Lebenshaltungskosten gerechtfertigt. Die im Fall einer Schulungsmaßnahme des AMS ... oder einem Beschäftigungsverhältnis zur Anwendung gelangenden Mindeststandards stellen ein neues Anreiz- und Belohnungssystem dar. ... Als Übergang wird bei erstmaliger Inanspruchnahme eine viermonatige Frist vorgesehen, um der betroffenen Person zu ermöglichen, die Voraussetzungen für die höheren Mindeststandards herzustellen (Orientierungsphase). Die vier Monate müssen nicht in einem ausgeschöpft werden. ... Maßgeblich für den anzuwendenden Mindeststandard sind folgende Merkmale:
- Beschäftigung, Ausbildung oder Teilnahme an Maßnahmen
- Bedarfsgemeinschaft und Haushaltszugehörigkeit
- Erstmalige Inanspruchnahme (4-Monatsregelung)
Der anzuwendende Mindeststandard ist von der Konstellation der Merkmale abhängig. So etwa kommt bei der Bemessung für eine 24-jährige Person, die erwerbstätig ist, in einer Lebensgemeinschaft und nicht mehr im Haushalt der Eltern lebt, ein Mindeststandard in der Höhe von 75% des Ausgleichszulagenrichtsatzes nach § 293 Abs. 1 lit. a sublit. bb ASVG zur Anwendung ... Liegt keine Erwerbstätigkeit, Ausbildung oder entsprechende Maßnahme vor, kommt zunächst dennoch einmalig für vier Monate der Mindeststandard in der Höhe 75% zur Anwendung ...Nach Ablauf der vier Monate kommt ohne Erwerbstätigkeit, Ausbildung oder entsprechende Maßnahme der Mindeststandard in der Höhe von 50% zur Anwendung ...“
15 Die Behörde führt in der Revisionsbegründung zusammengefasst aus, dass sich aus dem Wortlaut, dem Gesamtzusammenhang und dem Sinn der „Viermonatsregelung“ des § 8 Abs. 2 Z 5 lit. b WMG sowie unter Berücksichtigung der Erläuterungen ergebe, dass die Möglichkeit der Verlängerung der Viermonatsfrist - und sohin des Anspruchs auf den höheren Mindeststandard - nur einmalig erfolgen könne.
16 Zur Auslegung des § 8 Abs. 2 Z 5 lit. b zweiter Satz WMG (Erhöhung des viermonatigen Bezugszeitraumes) ist Folgendes auszuführen:
17 Mit der Novelle LGBl. Nr. 2/2018 erfolgte eine Neuregelung der anzuwendenden Mindeststandards in § 8 Abs. 2 WMG. Nach dem Wortlaut und dem Gesamtzusammenhang der im Revisionsfall maßgeblichen Bestimmung der Z 5 - vergleichbare Regelungen enthalten die Z 3 und 6 - des Abs. 2 sowie ausweislich der zitierten Erläuterungen liegt der Regelung die Intention des Gesetzgebers zu Grunde, den ua. in einem Beschäftigungsverhältnis oder einer Schulungsmaßnahme im Auftrag des AMS befindlichen Personen - im Sinne der Verwirklichung eines „Anreiz- und Belohnungssystems“ - den jeweils in Betracht kommenden höheren Mindeststandard zuzuerkennen.
18 Um den betroffenen Personen zu ermöglichen, diese Voraussetzungen zu erreichen, wird ein Übergangszeitraum („Orientierungsphase“) von maximal (argum: „Gesamtausmaß“) vier Monaten festgelegt, in dem der jeweils höhere Mindeststandard zur Anwendung kommt (jeweils lit. b erster Satz der Z 3, 5 und 6). Nach den Erläuterungen steht der höhere Mindeststandard in diesem Fall jedoch lediglich bei „erstmaliger“ Inanspruchnahme des Übergangszeitraumes bzw. nur „einmalig“ zu.
19 Von diesem Gesetzesverständnis geht im Revisionsfall - in Übereinstimmung mit der Behörde - auch das Verwaltungsgericht aus.
20 Das Gesetz sieht nun weiters vor, dass sich dieses „Gesamtausmaß“ von vier Monaten um Zeiten erhöht, in denen Anspruchsberechtigten kein Angebot im Sinne der lit. a der genannten Regelungen unterbreitet wird (jeweils lit. b zweiter Satz der Z 3, 5 und 6 des § 8 Abs. 2 WMG).
21 Im Gegensatz zur Behörde steht das Verwaltungsgericht diesbezüglich auf dem Standpunkt, dass damit ein Anspruch aufVerlängerung des „Gesamtausmaßes“ nicht bloß im Anschluss an die (erst- bzw. einmalige) Ausschöpfung der viermonatigen Übergangsfrist eingeräumt, sondern darüber hinaus auch eine mehrmalige Inanspruchnahme der höheren Mindeststandards ermöglicht wird.
22Â Diese Auffassung vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu teilen.
23 Grundsätzlich beträgt die Dauer der „Orientierungsphase“, in der ein erhöhter Mindeststandard gebührt, vier Monate (vgl. Rz 18). Es handelt sich daher bei dem erhöhten Mindeststandard gemäß § 8 Abs. 2 Z 5 (wie auch Z 3 und 6) lit. b WMG um einen zeitlich begrenzten Leistungsanspruch. Da sich der Bezugszeitraum jedoch „um Zeiten, in denen Anspruchsberechtigten kein Angebot nach lit. a unterbreitet wurde“ erhöht, wird die Beendigung des Anspruchszeitraumes um die Zeitspanne, in der kein solches Angebot unterbreitet wurde, hinausgeschoben. Die Beendigung eines laufenden Anspruchszeitraumes kann nur durch Ereignisse innerhalb dieses Zeitraumes beeinflusst werden. Die nach § 8 Abs. 2 Z 5 (wie auch Z 3 und 6) lit. b zweiter Satz WMG für die Erhöhung des Gesamtausmaßes der „Orientierungsphase“ erforderliche Voraussetzung der fehlenden Unterbreitung eines Angebotes nach lit. a leg. cit. muss daher während der laufenden „Orientierungsphase“ eingetreten sein.
24 Aber nicht nur aus dem Konzept eines zeitlich befristeten Anspruchszeitraumes, sondern auch aus der jeweiligen Textierung der Anspruchsgrundlagen (§ 8 Abs. 2 Z 3, 5 und 6 lit. b zweiter Satz WMG) ergibt sich, dass die Voraussetzung für die Erhöhung des Bezugszeitraumes eines erhöhten Mindeststandards während der noch laufenden „Orientierungsphase“ eintreten muss, erhöht sich der Bezugszeitraum doch um Zeiten, in denen Anspruchsberechtigten kein Angebot nach lit. a unterbreitet wurde. Anspruchsberechtigt im Sinne der genannten Gesetzesbestimmungen ist aber nur jemand, der im aufrechten Bezug des erhöhten Mindeststandards, um dessen Verlängerung es geht, steht.
25 Mit einer einem „Mindestsicherungseinsteiger“ zukommenden anfänglichen und zeitlich begrenzten Leistung wird auch der in den Erläuterungen, die von einer „Orientierungsphase“ sprechen, die bei erstmaliger Inanspruchnahme schlagend werden soll, angesprochenen Zielsetzung entsprochen.
26 Der Vollständigkeit halber ist aber darauf hinzuweisen, dass die viermonatige Bezugsdauer durch Zeiten unterbrochen werden kann, in denen ein originärer Bezug des erhöhten Mindeststandards nach § 8 Abs. 2 Z 5 (aber auch Z 3 und Z 6) lit. a WMG vorliegt. Dies ergibt sich daraus, dass § 8 Abs. 2 Z 5 lit. b WMG nur dann zur Anwendung gelangt, wenn die Voraussetzungen des § 8 Abs. 2 Z 5 lit. a leg. cit. nicht vorliegen. Damit wäre der Bezugszeitraum entsprechend den Erläuterungen auch „nicht in einem ausgeschöpft“.
27 Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass sich der viermonatige Bezug erhöhter Mindestsicherung nach § 8 Abs. 2 Z5 (und auch Z 3 und 6) lit. b WMG um innerhalb des laufenden Bezugszeitraumes liegende Zeiträume erhöht, in denen den jeweiligen Anspruchsberechtigten kein Angebot nach lit. a leg. cit. unterbreitet wurde. Daraus folgt aber auch, dass nach Ablauf der - allenfalls erhöhten - Bezugsdauer erhöhter Mindestsicherung liegende Zeiten eines fehlenden Angebotes nach lit. a leg. cit. nicht für eine (weitere) Erhöhung des Bezugszeitraumes in Betracht kommen.
28 Demgegenüber hätte die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung zur Konsequenz, dass nach (einmaliger) Inanspruchnahme der viermonatigen Übergangsfrist in weiterer Folge der erhöhte Mindeststandard immer dann - und sohin unbegrenzt oft- zur Anwendung käme, wenn dem Anspruchsberechtigten kein entsprechendes Beschäftigungs- oder Schulungsangebot etc. unterbreitet würde. Damit würde aber im Ergebnis die eigentlich anspruchsbegründende (einmalige) viermonatige Übergangsfrist nicht bloß „erhöht“, sondern im Ergebnis eine weitgehend eigenständige Anspruchsvoraussetzung begründet. Diese Intention kann dem Gesetzgeber aber nicht zugesonnen werden, zumal bereits dem Grundtatbestand der lit. b (der Einräumung der viermonatigen Übergangsfrist) der Charakter einer Ausnahmeregelung - nämlich ein befristetes Absehen vom Erfordernis der in den lit. a der Z 3, 5 und 6 des § 8 Abs. 2 WMG genannten, für die Anwendung des jeweils höheren Mindeststandards eigentlich anspruchsbegründenden Voraussetzungen - zukommt.
29 Für den Revisionsfall ergibt sich daraus:
30 Das Verwaltungsgericht hat der Mitbeteiligten für den Zeitraum 1. Jänner bis 28. Februar 2019 den höheren Mindeststandard (im Ausmaß von 100%) gemäß § 8 Abs. 2 Z 5 lit. b zweiter Satz WMG zu Unrecht zugesprochen, weil die Mitbeteiligte infolge (erstmaliger) Inanspruchnahme der „Vier-Monatsregelung“ des § 8 Abs. 2 Z 5 lit. b erster Satz WMG im Zeitraum März bis Juni 2018 samt „Verlängerung“ im Juli 2018 den (einmaligen) Anspruch auf den erhöhten Mindeststandard (im Ausmaß von 100% des Ausgangsbetrages) bereits ausgeschöpft hatte.
31 Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.
Wien, am 3. Juli 2020 |
JWT_2019100036_20200504J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100036.J00 | Ro 2019/10/0036 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100036_20200504J00/JWT_2019100036_20200504J00.html | 1,588,550,400,000 | 1,411 | Spruch
Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.
Das Land Vorarlberg hat der Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit Bescheid der Amtsrevisionswerberin (in der Folge: Behörde) vom 16. November 2018 wurden - soweit für den Revisionsfall maßgeblich - für die Mitbeteiligte die Unterhalts- und Verpflegskosten in der Pflegewohngemeinschaft B ab dem 1. September 2018 nach Maßgabe nachstehender Vorschreibungen übernommen: Die Mitbeteiligte müsse von den eigenen Einkünften 80 % der monatlichen Pension sowie das Pflegegeld, soweit es 10 % der Stufe 3 übersteige, einsetzen. Die "Bewilligung" erfolge unter der Bedingung, dass die (im Eigentum der Mitbeteiligten stehende) Wohnung EZ 1624, GB B, innerhalb von drei Monaten zu vermieten und der Mietertrag einzusetzen sei; sollte die Wohnung nicht innerhalb der gesetzten Frist vermietet werden, trete dieser Bescheid außer Kraft.
2 Infolge der dagegen von der Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde wurde der angefochtene Bescheid vom Landesverwaltungsgericht Vorarlberg (LVwG) dahin gehend abgeändert, dass (u.a.) die genannte Bedingung ersatzlos zu entfallen habe. Die Revision an den Verwaltungsgerichtshof erklärte das LVwG für zulässig.
3 Begründend führte das LVwG aus, die Mitbeteiligte sei in einer stationären Pflegeeinrichtung im Sinne des § 330a ASVG untergebracht, weshalb ihr Vermögen bei der Gewährung von Mindestsicherung gemäß § 8 Abs. 3 letzter Satz Vorarlberger Mindest sicherungsgesetz, LGBl. Nr. 64/2010 idF LGBl. Nr. 17/2018 (MSG), "überhaupt nicht" berücksichtigt werden dürfe. Wenn die Behörde Mindestsicherung unter der Bedingung gewähre, dass eine Liegenschaft vermietet werde, dann werde die Liegenschaft eben doch berücksichtigt, was die genannte Bestimmung des MSG verbiete. Diese Auffassung werde auch durch § 9 Mindestsicherungsverordnung (MSV), bestätigt, nach dessen Abs. 4 lit. i Vermögen von Personen, die in einer stationären Pflegeeinrichtung untergebracht seien, nicht verwertet werden dürfe. Die Vermietung sei eine Form der Verwertung einer Liegenschaft und sohin nicht zulässig. 4 Die Zulässigkeit der Revision begründete das LVwG damit, dass es keine Rechtsprechung zur Frage gebe, ob es gegen § 8 Abs. 3 letzter Satz MSG und § 9 Abs. 4 lit. i MSV verstoße, wenn bei der Berechnung der Mindestsicherung die Vermietung einer Wohnung verlangt werde. Dasselbe gelte für die Frage, ob die Vermietung ein verbotener Zugriff auf das Vermögen im Sinne des § 330a ASVG sei.
5 In der dagegen erhobenen Revision schloss sich die Behörde den Zulässigkeitserwägungen des LVwG an und führte in den Revisionsgründen aus, die Auslegung des Vermögensbegriffes durch das LVwG sei überzogen. Durch das Verbot des Pflegeregresses nach § 330a ASVG sei das Subsidiaritätsprinzip hinsichtlich des Vermögens, nicht jedoch des Einkommens abgeschafft worden. Einkommen aus Vermögen - wie zB. Vermietungen - der hilfebedürftigen Person sei weiterhin einzusetzen. Die hilfebedürftige Person treffe eine diesbezügliche
Bemühungspflicht. Im vorliegenden Fall werde nicht auf das Vermögen der Mitbeteiligten, sondern nur auf den Vermögensertrag zugegriffen.
6 In dem vom LVwG durchgeführten Vorverfahren erstattete die - anwaltlich vertretene - Mitbeteiligte eine Revisionsbeantwortung, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Revision beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 Die Revision ist zulässig, sie ist aber nicht berechtigt. 8 § 330a (Verfassungsbestimmung) Allgemeines Sozialversicherung sgesetz, BGBl. Nr. 189/1955, idF BGBl. I Nr. 125/2017 (ASVG), lautet:
"Verbot des Pflegeregresses
§ 330a. (Verfassungsbestimmung) Ein Zugriff auf das Vermögen von in stationären Pflegeeinrichtungen aufgenommenen Personen, deren Angehörigen, Erben/Erbinnen und Geschenknehmer/inne/n im Rahmen der Sozialhilfe zur Abdeckung der Pflegekosten ist unzulässig."
9 § 8 Vorarlberger Mindestsicherungsgesetz, LGBl. Nr. 64/2010,
idF LGBl. Nr. 17/2018 (MSG), lautet auszugsweise:
"§ 8
Form und Ausmaß der Mindestsicherung
1. (1)Mindestsicherung wird grundsätzlich in Form von Geldleistungen gewährt. (...) Das Ausmaß der Mindestsicherungsleistung ist im Einzelfall unter Berücksichtigung eines zumutbaren Einsatzes der eigenen Kräfte, insbesondere der eigenen Arbeitskraft, und Mittel zu bestimmen.
2. (2)...
3. (3)Die eigenen Mittel, wozu das gesamte Vermögen und Einkommen gehört, dürfen bei der Bemessung der Mindestsicherung insoweit nicht berücksichtigt werden, als dies mit der Aufgabe der Mindestsicherung unvereinbar wäre oder für den Hilfsbedürftigen oder dessen Angehörige eine besondere Härte bedeuten würde. Kleinere Einkommen und Vermögen, insbesondere solche, die der Berufsausübung dienen, sind nicht zu berücksichtigen. Bei der Gewährung von Sonderleistungen (Hilfe in besonderen Lebenslagen) ist überdies darauf Bedacht zu nehmen, dass eine angemessene Lebensführung und die Aufrechterhaltung einer angemessenen Alterssicherung nicht wesentlich erschwert werden. Bei Personen, die in stationären Pflegeeinrichtungen untergebracht sind, ist das Vermögen überhaupt nicht zu berücksichtigen.
..."
10 § 9 Vorarlberger Mindestsicherungsverordnung, LGBl. Nr. 71/2010, idF LGBl. Nr. 105/2017 (MSV), lautet
(auszugsweise):
"§ 9
Berücksichtigung von eigenen Mitteln sowie Leistungen Dritter
1. (1)Nach Maßgabe der Abs. 2 bis 6 sind bei der Ermittlung des Anspruchs auf Leistungen der Mindestsicherung
a) außerhalb von stationären Einrichtungen bei Bedarfsgemeinschaften die Einkünfte und das Vermögen sämtlicher einer Bedarfsgemeinschaft zugehörenden Personen sowie diesen zur Verfügung stehenden Leistungen Dritter,
b) außerhalb von stationären Einrichtungen in einer Wohngemeinschaft sowie in einer stationären Einrichtung die Einkünfte und das Vermögen der hilfsbedürftigen Person sowie die ihr zur Verfügung stehenden Leistungen Dritter,
c) in einer stationären Pflegeeinrichtung die Einkünfte der hilfsbedürftigen Person sowie die ihr zur Verfügung stehenden Leistungen Dritter
zu berücksichtigen.
...
1. (4)Bei der Ermittlung des Anspruchs gemäß Abs. 1 dürfen Vermögen nicht berücksichtigt werden, wenn durch deren Verwertung eine Notlage erst ausgelöst, verlängert oder deren Überwindung gefährdet werden könnte. Dies gilt für
(...)
i) Vermögen von Personen, die in einer stationären Pflegeeinrichtung untergebracht sind."
11 Die Revision bestreitet nicht, dass es sich bei der Pflegewohngemeinschaft B um eine "stationäre Pflegeeinrichtung" handelt. Die Mitbeteiligte hat bis zu ihrer Aufnahme in diese Einrichtung in der in Rede stehenden Eigentumswohnung gewohnt. 12 Die Behörde hat der Mitbeteiligten - als "Bedingung" für die Gewährung der Mindestsicherung - die Vermietung der ihr gehörenden Wohnung bzw. den Einsatz von 100 % der erzielbaren Miete vorgeschrieben.
13 § 8 Abs. 1 letzter Satz MSG sieht vor, dass das Ausmaß der Mindestsicherung im Einzelfall unter Berücksichtigung eines zumutbaren Einsatzes der eigenen Kräfte, insbesondere der eigenen Arbeitskraft, und Mittel zu bestimmen ist. Zu den eigenen Mitteln gehört gemäß § 8 Abs. 3 MSG das gesamte Vermögen und Einkommen. 14 § 8 Abs. 3 letzter Satz leg. cit. normiert, dass bei Personen, die in stationären Pflegeeinrichtungen untergebracht sind, das Vermögen "überhaupt nicht" zu berücksichtigen ist. Die Bestimmung diente ausweislich der Gesetzesmaterialien der Umsetzung des § 330a ASVG (vgl. RV 119 BlgLT, 30. GP, S. 2). 15 Dem gesetzlich verankerten Verbot der Berücksichtigung von Vermögen der in stationären Pflegeeinrichtungen untergebrachten Hilfeempfängern entsprechend lässt § 9 Abs. 1 lit. c MSV hinsichtlich dieser Personengruppe zu berücksichtigendes Vermögen unerwähnt, während ein solches bei den in lit. a und b leg. cit. genannten Personengruppen angeführt ist. Damit korrespondierend führt § 9 Abs. 4 MSV im Rahmen der Aufzählung von Vermögen, das nicht berücksichtigt werden darf, wenn durch dessen Verwertung eine Notlage erst ausgelöst, verlängert oder deren Überwindung gefährdet werden könnte, in lit. i Vermögen von Personen an, die in einer stationären Pflegeeinrichtung untergebracht sind. 16 Aus diesen Bestimmungen ergibt sich somit, dass Vermögen von in einer stationären Pflegeeinrichtung untergebrachten Personen ("überhaupt") nicht berücksichtigt werden darf. Die Nichtberücksichtigung bedeutet schon nach dem Wortsinn, dass solches Vermögen außer Betracht zu bleiben hat, also im Mindestsicherungsverfahren nicht darauf abzustellen ist. 17 Für diese Auslegung spricht auch ein Blick auf bisherige Judikatur zu Ersparnissen unterhalb der Freibetragsgrenze. Solche sind bei der Zuerkennung von Mindestsicherungsleistungen nicht bedarfsmindernd zu berücksichtigen (vgl. zum Sbg. MSG VwGH 27.3.2019, Ra 2018/10/0161). Zu einer ähnlichen Regelung im Oö SHG und der Oö Sozialhilfeverordnung 1993 hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 26. Jänner 2000, 97/08/0655, ausgesprochen, dass es sich bei nicht zu berücksichtigendem verwertbarem Vermögen um geschütztes, der Verwertung entzogenes Vermögen handelt (zur Gleichsetzung von fehlender Verwertbarkeit von Vermögen mit dessen Nichtberücksichtigung vgl. auch VwGH 23.2.2009, 2005/10/0173). 18 Ist daher unter einem nicht zu berücksichtigenden Vermögen zu verstehen, dass es nicht verwertet werden darf, so scheidet auch Vermietung aus (vgl. VwGH 18.10.2000, 95/08/0181, in dem der VwGH die Vermietung einer Wohnung als einen Fall der Verwertbarkeit von Vermögen angenommen hat). Es darf daher hinsichtlich eines unverwertbaren Vermögens in Form einer Wohnung nicht vom Hilfeempfänger verlangt werden, es im Rahmen der ihn treffenden Bemühungspflicht zu vermieten, weil diesbezüglich kein Verwertungsrecht des Sozialhilfeträgers besteht.
19 Fallbezogen folgt daraus, dass die Vorschreibung der Vermietung der Wohnung der Mitbeteiligten nicht den Mindestsicherungsvorschriften Vorarlbergs entspricht. 20 Mit Blick auf die Revisionsausführungen ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass von der im Revisionsfall vorliegenden Konstellation der Fall zu unterscheiden ist, dass der Hilfesuchende tatsächlich Einnahmen aus der (im Anspruchszeitraum erfolgten) Vermietung einer Wohnung lukriert. Derartige Mieteinnahmen würden verwertbare "Einkünfte" im Sinne des MSG bzw. des § 9 Abs. 1 lit. c MSV darstellen, die auch dem Verbot des Pflegeregresses nicht unterliegen.
21 Davon ausgehend kann dahin gestellt bleiben, ob § 330a ASVG nur die Veräußerung des Vermögens von in stationären Pflegeeinrichtungen aufgenommenen Personen verbietet (vgl. Müllner, Von der Abschaffung des Pflegeregresses und was daraus folgt, JRP 25/2017, 187f) oder auch die Geltendmachung von Nutzungs- oder Verwertungsobliegenheiten (vgl. Pfeil in Mosler/Müller/Pfeil (Hrsg), Der SV-Komm (234. Lfg.) § 330a, § 330b ASVG Rz 8, sowie Pfeil/Wetsch, Kein "Pflegeregress" mehr - was heißt das? in: Jahrbuch Öffentliches Recht 2018, 124 f), weil das Vorarlberger Mindestsicherungsgesetz mit seiner Anordnung, Vermögen von in stationären Pflegeeinrichtungen untergebrachten Personen "überhaupt" nicht zu berücksichtigen, jedenfalls nicht gegen das verfassungsgesetzliche Verbot des Pflegeregresses verstößt.
22 Das LVwG hat somit die erwähnte Bedingung im Bescheid der Behörde zu Recht behoben.
23 Die Revision war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
24 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 20
14.
Wien, am 4. Mai 2020 |
JWT_2019100037_20200615J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100037.J00 | Ro 2019/10/0037 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100037_20200615J00/JWT_2019100037_20200615J00.html | 1,592,179,200,000 | 2,090 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.
1 1. Der Revisionswerber begann im Wintersemester 2008/09 das Diplomstudium Medienkunst - Digitale Kunst an der Universität für angewandte Kunst Wien. Dieses Studium weist eine vorgesehene Studiendauer von acht Semestern auf, wobei der erste Studienabschnitt zwei, der zweite Studienabschnitt sechs Semester umfasst.
2 Im ersten Studienabschnitt wurde in einem dem Revisionswerber Studienbeihilfe zuerkennenden Bescheid der belangten Behörde vom 30. September 2010 (in der Begründung) festgehalten, die Anspruchsdauer für die Gewährung von Studienbeihilfe verlängere sich „wegen anerkannter Studienverzögerungsgründe“ (Pflege und Erziehung eines Kindes) um zwei Semester. Im Wintersemester 2010/11 schloss der Revisionswerber den ersten Studienabschnitt ab.
3 Ab dem Sommersemester 2011 studierte der Revisionswerber im zweiten Studienabschnitt. Er übte als Studierendenvertreter in dieser Zeit folgende Funktionen aus: Von Juli 2015 bis Juni 2017 war er Vorsitzender der Studienrichtungsvertretung Medienkunst sowie Studierendenvertreter in der Studienkommission. Von September 2015 bis Juni 2017 war er Studierendenvertreter in der Habilitationskommission.
4 In einem Studienbeihilfe bis zum Ende des Sommersemesters 2017 zuerkennenden (in den Verfahrensakten ersichtlichen) Bescheid der belangten Behörde vom 13. März 2017 wurde (in der Begründung) festgehalten, die Anspruchsdauer verlängere sich „wegen anerkannter Studienverzögerungsgründe“ (Pflege und Erziehung eines weiteren Kindes und Krankheit) und wegen der Tätigkeit des Revisionswerbers bei der Österreichischen Hochschülerschaft jeweils um drei weitere Semester.
5 Mit Ablauf des Sommersemesters 2017 betrug die Studiendauer des Revisionswerbers 18 Semester; im Wintersemester 2017/18 befand er sich im 14. Semester des zweiten Studienabschnittes.
6 2. Im September 2017 stellte der Revisionswerber einen Antrag auf (weitere) Gewährung von Studienbeihilfe.
7 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 27. August 2019 wies das Bundesverwaltungsgericht diesen Antrag - im Beschwerdeverfahren - gemäß §§ 6 Z 3, 16 Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 sowie 18 Abs. 1 Studienförderungsgesetz 1992 - StudFG ab, wobei es die Revision gegen diese Entscheidung zuließ.
8 Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht - unter Hinweis auf eine bestimmte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 30. März 2017 - im Wesentlichen aus, aus der Systematik der studienförderungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere aus § 49 Abs. 1 StudFG, ergebe sich, dass ein durchgehender Bezug von Studienbeihilfe immer nur bis zum Höchstausmaß „doppelte vorgesehene Studiendauer eines Studiums“ möglich sei; diese betrage im Fall des Revisionswerbers 16 Semester. Damit sei eine Verlängerung der Anspruchsdauer zeitlich beschränkt.
9 Da der Revisionswerber (mit Sommersemester 2017) bereits 18 Semester lang für sein Studium Studienbeihilfe beantragt und bezogen habe und für keines dieser Bezugssemester ein Ruhen des Anspruchs nach § 49 Abs. 1 StudFG festgestellt worden sei, sei die Anspruchsvoraussetzung des günstigen Studienerfolgs gemäß § 16 Abs. 1 StudFG in seinem Fall zu verneinen. Daher habe die belangte Behörde den Antrag des Revisionswerbers auf Gewährung von Studienbeihilfe für das Wintersemester 2017/18 zu Recht abgewiesen.
10 Die Zulassung der Revision begründete das Verwaltungsgericht damit, dass den Fragen, ob sich aus den studienförderungsrechtlichen Bestimmungen eine zeitliche Höchstgrenze für eine Verlängerung der Anspruchsdauer auf Gewährung von Studienbeihilfe aus wichtigen Gründen ableiten lasse und - bejahendenfalls - ob diese Höchstgrenze aus systematischen Erwägungen mit der „doppelten vorgesehenen Studienzeit“ für ein Studium bzw. einen Studienabschnitt festzusetzen sei, grundsätzliche Bedeutung zukomme, zumal dazu höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.
11Â 3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende ordentliche Revision.
12 Die belangte Behörde hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die Abweisung der Revision beantragt.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
13 1. Für den vorliegenden Fall sind folgende Bestimmungen in den Blick zu nehmen:
Studienförderungsgesetz 1992 - StudFG, BGBl. Nr. 305/1992 idF BGBl. I Nr. 142/2017:
„Voraussetzungen
§ 6. Voraussetzung für die Gewährung einer Studienbeihilfe ist, daß der Studierende
1. sozial bedürftig ist (§§ 7 bis 12),
2. noch kein Studium (§ 13) oder keine andere gleichwertige Ausbildung absolviert hat,
3. einen günstigen Studienerfolg nachweist (§§ 16 bis 25),
4. das Studium, für das Studienbeihilfe beantragt wird, vor Vollendung des 30. Lebensjahres begonnen hat. [...]
[...]
Günstiger Studienerfolg
Allgemeine Voraussetzungen
§ 16. (1) Ein günstiger Studienerfolg als Voraussetzung für den Anspruch auf Studienbeihilfe liegt vor, wenn der Studierende
1. sein Studium zielstrebig betreibt (§ 17),
2. die vorgesehene Studienzeit nicht wesentlich überschreitet (§§ 18 und 19) und
3. Nachweise über die erfolgreiche Absolvierung von Lehrveranstaltungen und Prüfungen vorlegt (§§ 20 bis 25).
[...]
Anspruchsdauer
§ 18. (1) Die Anspruchsdauer umfasst grundsätzlich die zur Absolvierung von Diplomprüfungen, Bachelorprüfungen, Masterprüfungen, Lehramtsprüfungen oder anderen das Studium oder den Studienabschnitt abschließenden Prüfungen vorgesehene Studienzeit zuzüglich eines weiteren Semesters. [...] Sie richtet sich nach den Auszahlungsterminen des Semesters oder des Studien- oder Ausbildungsjahres (§ 47 Abs. 1). Wenn wichtige Gründe für die Überschreitung dieser Zeitspanne vorliegen, kann die Anspruchsdauer entsprechend verlängert werden (§ 19).
(2) Nach Überschreitung der Anspruchsdauer liegt ein günstiger Studienerfolg so lange nicht vor, bis die abschließende Prüfung abgelegt wird.
(3) Die Anspruchsdauer eines weiteren Studienabschnitts beginnt nicht vor jenem Semester, in dem die den vorangehenden Studienabschnitt abschließende Prüfung abgelegt wurde.
[...]
Verlängerung der Anspruchsdauer aus wichtigen Gründen
§ 19. (1) Die Anspruchsdauer ist zu verlängern, wenn der Studierende nachweist, daß die Studienzeitüberschreitung durch einen wichtigen Grund verursacht wurde.
(2) Wichtige Gründe im Sinne des Abs. 1 sind:
1. Krankheit des Studierenden, wenn sie durch fachärztliche Bestätigung nachgewiesen wird,
2. Schwangerschaft der Studierenden und
3. jedes unvorhergesehene oder unabwendbare Ereignis, wenn den Studierenden daran kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.
(3) Die Anspruchsdauer ist ohne weiteren Nachweis über die Verursachung der Studienverzögerung in folgendem Ausmaß zu verlängern:
1. bei Schwangerschaft um ein Semester,
2. bei der Pflege und Erziehung eines Kindes vor Vollendung des sechsten Lebensjahres, zu der Studierende während ihres Studiums gesetzlich verpflichtet sind, um insgesamt höchstens zwei Semester je Kind,
3. bei Studierenden, deren Grad der Behinderung nach bundesgesetzlichen Vorschriften mit mindestens 50% festgestellt ist, um zwei Semester,
4. bei Ableistung des Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienstes oder bei Leistung einer Tätigkeit im Rahmen einer Maßnahme gemäß § 1 Abs. 2 Z 2 des Freiwilligengesetzes, BGBl I Nr. 17/2012, während der Anspruchsdauer um ein Semester für jeweils sechs Monate der Ableistung.
(4) [...]
(5) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes bewirkt nur die Verlängerung der Anspruchsdauer, ohne von der Verpflichtung zum Nachweis eines günstigen Studienerfolges im Sinne der §§ 20 bis 25 zu entheben.
(6) Auf Antrag der Studierenden ist
1. bei Studien im Ausland, überdurchschnittlich umfangreichen und zeitaufwendigen wissenschaftlichen Arbeiten oder ähnlichen außergewöhnlichen Studienbelastungen die Anspruchsdauer um ein weiteres Semester zu verlängern oder
2. bei Vorliegen wichtiger Gründe im Sinne der Z 1 oder der Abs. 2, 3 und 4 die Überschreitung der zweifachen Studienzeit des ersten Studienabschnittes zuzüglich eines Semesters (§ 20 Abs. 2), die Überschreitung der Studienzeit des zweiten und dritten Studienabschnittes des Diplomstudiums, die Überschreitung der Studienzeit des Bachelorstudiums oder des Masterstudiums oder des Fachhochschul-Studienganges um mehr als zwei Semester (§ 15 Abs. 3 und 4) nachzusehen,
wenn das überwiegende Ausmaß der Studienzeitüberschreitung auf die genannten Gründe zurückzuführen und auf Grund der bisherigen Studienleistungen zu erwarten ist, dass der Studierende die Diplomprüfung, die Bachelorprüfung oder die Masterprüfung innerhalb der Anspruchsdauer ablegen wird. [...]
[...]
Ruhen des Anspruches
§ 49. (1) Der Anspruch auf Studienbeihilfe ruht während der Semester, in denen Studierende nicht grundsätzlich im vollen Umfang zum Studien- und Prüfungsbetrieb zugelassen sind (§ 3 Abs. 6), und während der vollen Monate, in denen sie am Studium überwiegend behindert sind oder durch mehr als zwei Wochen den Präsenz-, Ausbildungs- oder Zivildienst oder eine Tätigkeit im Rahmen einer Maßnahme gemäß § 1 Abs. 2 Z 2 des Freiwilligengesetzes, BGBl I Nr. 17/2012, leisten. [...]“
§ 31 Hochschülerinnen- und Hochschülerschaftsgesetz 2014 - HSG 2014, BGBl. I Nr. 45/2014 idF BGBl. I Nr. 97/2016:
„Rechtsfolgen der Tätigkeit als Studierendenvertreterin oder Studierendenvertreter
§ 31. (1) [...]
(2) Zeiten als Studierendenvertreterin oder Studierendenvertreter sind unter Berücksichtigung der Funktion und der zeitlichen Inanspruchnahme bis zum Höchstausmaß von vier Semestern zur Erlangung von Studienbeihilfen nach dem Studienförderungsgesetz 1992, BGBl. Nr. 305/1992, nicht in die darin vorgesehene höchstzulässige Studienzeit einzurechnen. Die Bundesministerin oder der Bundesminister hat durch Verordnung die näheren Voraussetzungen für diese Nichteinrechnung festzulegen.
[...]“
Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft über die Verlängerung der Anspruchsdauer für den Bezug von Studienbeihilfe für Studierendenvertreterinnen und Studierendenvertreter (im Folgenden: AnspruchsdauerVO), BGBl. II Nr. 245/2015:
„Verlängerung der höchstzulässigen Studienzeit
§ 1. Zeiten, in denen Studierende als Studierendenvertreterinnen bzw. Studierendenvertreter gemäß § 30 Abs. 1 und 2 des Hochschülerinnen- und Hochschülerschaftsgesetzes 2014 (HSG 2014), BGBl. I Nr. 45/2014, oder als Vorsitzende oder Sprecherinnen bzw. Sprecher der Heimvertretungen nach dem Studentenheimgesetz, BGBl. Nr. 291/1986, tätig waren, sind nach Maßgabe der §§ 2 bis 4 nicht in die für die Absolvierung des Studiums oder Studienabschnittes höchstzulässigen Studienzeiten nach dem Studienförderungsgesetz 1992, BGBl. Nr. 305/1992, einzurechnen.
[...]
Ausmaß der Verlängerung
§ 3. (1) Die höchstzulässige Studienzeit wird um die vollen Semester, in denen eine der folgenden Funktionen ausgeübt wurde, verlängert:
1. Vorsitzende bzw. Vorsitzender der Österreichischen Hochschülerinnen- und Hochschülerschaft, einer Hochschülerinnen- und Hochschülerschaft oder einer Hochschulvertretung,
2. Referentin bzw. Referent der Bundesvertretung oder einer Universitäts- oder Hochschulvertretung.
(2) Die höchstzulässige Studienzeit wird um drei Viertel der Semester, in denen eine der folgenden Funktionen ausgeübt wurde, verlängert:
1. stellvertretende Vorsitzende bzw. stellvertretender Vorsitzender der Österreichischen Hochschülerinnen- und Hochschülerschaft oder einer Hochschülerinnen- und Hochschülerschaft oder einer Hochschulvertretung,
2.stellvertretende Wirtschaftsreferentin bzw. stellvertretender Wirtschaftsreferent,
3. Vorsitzende bzw. Vorsitzender eines Organs gemäß § 15 Abs. 2 HSG 2014 oder
4. Vorsitzende bzw. Vorsitzender einer Studienvertretung.
[...]
(4) Für alle anderen Studierendenvertreterinnen und Studierendenvertreter nach dem HSG 2014 sowie für die Vorsitzenden und Sprecherinnen und Sprecher der Heimvertretungen nach dem Studentenheimgesetz wird die höchstzulässige Studienzeit um ein Viertel der zurückgelegten Semester verlängert.
Dauer der Verlängerung
§ 4. (1) Im Hinblick auf die zeitliche Inanspruchnahme sind bei Ausübung mehrerer Funktionen gemäß § 3 in einem Semester die Zeiten für die Verlängerung der höchstzulässigen Studienzeit mit der Maßgabe zusammenzuzählen, dass die Summe höchstens ein ganzes Semester ergeben darf.
(2) Die höchstzulässige Studienzeit kann um nicht mehr als die gesamte Zeit, in der eine Funktion gemäß § 3 ausgeübt wurde, und um nicht mehr als insgesamt vier Semester verlängert werden.
[...]“
14 2. Die Revision ist mit Blick auf die Zulassungsbegründung des Verwaltungsgerichtes zulässig. Sie erweist sich auch als berechtigt.
15 2.1. Dem angefochtenen Erkenntnis liegt die Rechtsauffassung zugrunde, aus der „Systematik der studienförderungsrechtlichen Bestimmungen“ sei eine zeitliche Beschränkung der Verlängerung der Anspruchsdauer aus wichtigen Gründen - nämlich mit dem Höchstausmaß „doppelte vorgesehene Studiendauer eines Studiums“ - abzuleiten.
16 Diese Rechtsauffassung bekämpft der Revisionswerber, welcher dafür keine Rechtsgrundlage sieht; er habe vielmehr „gestützt auf positivierte Normen“ im Wintersemester 2017/18 Anspruch auf Studienbeihilfe.
17 2.2. Der Verwaltungsgerichtshof vermag sich der Auffassung des Verwaltungsgerichtes, die Verlängerung der Anspruchsdauer für die Gewährung von Studienbeihilfe sei - unabhängig von den Umständen des Einzelfalles - mit dem Ausmaß der doppelten vorgesehenen Studiendauer begrenzt oder „gedeckelt“, nicht anzuschließen.
18 Eine derartige zeitliche Begrenzung ist aus den §§ 18 und 19 StudFG - worauf die Revision zutreffend hinweist - nicht abzuleiten und wurde auch bislang in der hg. Judikatur zur Anwendung dieser Bestimmungen nicht angenommen (vgl. etwa VwGH 19.7.2001, 96/12/0366, mwN, 19.7.2001, 2000/12/0066, oder 11.6.2003, 2003/10/0118 = VwSlg. 16.106 A). Im Übrigen lässt die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung - wie zu zeigen sein wird - den hier vorliegenden normativen Zusammenhang mit § 31 Abs. 2 HSG 2014 und der AnspruchsdauerVO außer Acht.
19 2.3. Auszugehen ist davon, dass der „günstige Studienerfolg“ als allgemeine Voraussetzung für den Anspruch auf Gewährung von Studienbeihilfe zu verneinen ist, wenn auch nur eine der drei Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 StudFG nicht vorliegt. Für den vorliegenden Fall entscheidend ist die Voraussetzung des § 16 Abs. 1 Z 2 StudFG, wonach die vorgesehene Studienzeit - unter Hinweis auf §§ 18, 19 StudFG - nicht wesentlich überschritten werden darf.
20 Die nähere Ausgestaltung dieser Voraussetzung nehmen die Bestimmungen der §§ 18, 19 StudFG zur „Anspruchsdauer“ und zu deren Verlängerung aus wichtigen Gründen vor.
21 Die vorgesehene Studiendauer des vom Revisionswerber betriebenen Diplomstudiums Medienkunst - Digitale Kunst beträgt acht Semester; zufolge der Anordnung des § 18 Abs. 1 StudFG ergibt sich grundsätzlich eine Anspruchsdauer von zehn Semestern (erster Studienabschnitt: drei Semester, zweiter Studienabschnitt: sieben Semester).
22 Die belangte Behörde (vgl. deren Bescheide vom 30. September 2010 und vom 13. März 2017) und der Revisionswerber stimmen darin überein, dass diese Anspruchsdauer im ersten Studienabschnitt um zwei Semester (wegen Pflege und Erziehung eines Kindes gemäß § 19 Abs. 3 Z 2 StudFG) und im zweiten Studienabschnitt um zwei Semester (wegen Pflege und Erziehung eines weiteren Kindes gemäß § 19 Abs. 3 Z 2 StudFG) und um ein Semester (wegen Krankheit gemäß § 19 Abs. 2 Z 1 StudFG) verlängert wurde.
23 Was die Verlängerung der Anspruchsdauer wegen der Tätigkeit des Revisionswerbers als Studierendenvertreter anlangt, gehen die Auffassungen der beiden Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens auseinander:
24 Während die belangte Behörde von einer Verlängerung der Anspruchsdauer um drei Semester aus diesem Grund auszugehen scheint (vgl. deren Bescheid vom 13. März 2017), hat der Revisionswerber (bereits im Verfahren vor der belangten Behörde) den Rechtsstandpunkt eingenommen, er habe wegen seiner Tätigkeit als Studierendenvertreter - „unabhängig von weiteren Verlängerungsgründen“ - Anspruch auf eine Verlängerung der Anspruchsdauer um vier Semester; in seiner - mit dem angefochtenen Erkenntnis abgewiesenen - Beschwerde hat sich der Revisionswerber in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf § 31 Abs. 2 HSG 2014 und die diese Bestimmung präzisierende AnspruchsdauerVO berufen.
25 Ausgehend von seiner - vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilten - Rechtsauffassung, aus den Bestimmungen des StudFG ergebe sich, dass ein durchgehender Bezug von Studienbeihilfe immer nur bis zum Höchstausmaß „doppelte vorgesehene Studiendauer eines Studiums“ möglich sei, was die Verlängerung der Anspruchsdauer zeitlich beschränke, hat sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Erkenntnis mit diesem Vorbringen des Revisionswerbers nicht befasst.
26 Angesichts der vom Verwaltungsgericht getroffenen Feststellungen zu der Tätigkeit des Revisionswerbers als Studierendenvertreter (vgl. deren Wiedergabe oben unter Rz 3) kommt einer näheren Prüfung dieser Tätigkeit vor dem Hintergrund des § 31 Abs. 2 HSG und der §§ 3 und 4 AnspruchsdauerVO entscheidende Bedeutung zu: Ergäbe sich daraus tatsächlich eine Verlängerung der Anspruchsdauer um vier Semester, so folgte daraus eine Gesamtanspruchsdauer von 19 Semestern, von der auch das antragsgegenständliche Wintersemester 2017/18 noch umfasst wäre.
27 3. Indem das Verwaltungsgericht diese Prüfung unterlassen hat, hat es das angefochtene Erkenntnis mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet; dieses war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
28 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 15. Juni 2020 |
JWT_2019100038_20201022J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019100038.J00 | Ro 2019/10/0038 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019100038_20201022J00/JWT_2019100038_20201022J00.html | 1,603,324,800,000 | 3,695 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Der Bund hat der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Die D Ltd. mit Sitz in der Ukraine als „Ausführer“ und „Produzent“ übermittelte der mitbeteiligten Partei als „Einführer“ sowie „erster Empfänger in der Union“ per Schiffstransport Waren, für die die „Organic Standard - UA-BIO-108“ mit Sitz in Kiew am 21. September 2018 eine Kontrollbescheinigung nach der Verordnung (EG) Nr. 1235/2008 der Kommission vom 8. Dezember 2008 mit Durchführungsvorschriften zur Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates hinsichtlich der Regelung der Einfuhren von ökologischen/biologischen Erzeugnissen aus Drittländern (im Folgenden: Durchführungs-VO 1235/2008) für „organische Rapssamen“ ausgestellt hatte.
2 Diese Kontrollbescheinigung wurde im Original beim Revisionswerber zur Anbringung eines Sichtvermerks eingereicht. Der mit der Kontrolle der Sendung befasste Grenztierarzt Dr. K veranlasste, dass die Sendung seitens der Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (im Folgenden: AGES) einer physischen Warenkontrolle unterzogen wurde. Bei der Kontrolle wurden Rückstände des Stoffes „Chlorpyrifos“ in der Höhe von 0,020 (+/- 0,010) mg/kg festgestellt. Der mitbeteiligten Partei wurde dieses Prüfergebnis am 15. November 2018 mitgeteilt. Am 30. November 2018 fragte Dr. K bei der mitbeteiligten Partei nach, wie weiter vorgegangen werden bzw. ob die Sendung „zurückgewiesen“ oder „konventionell“ verwertet werden solle.
3 Dr. K notierte am 13. Dezember 2018 im Feld 20 der Kontrollbescheinigung: „Die Sendung kann als konventionell freigegeben werden“. Das Feld wurde mit einem Rundstempel bestehend aus dem Bundeswappen, dem Text „Republik Österreich Grenztierarzt“ und der Zahl „27“ sowie einem weiteren Stempel mit „Veterinärgrenzkontrollstelle WIEN-Flughafen a-1300 Flughafen Wien-Schwechat“ inklusive Telefon- und Faxnummer sowie der leserlichen Unterschrift von Dr. K versehen. Am Ende des Formulars wurde ergänzt: „Bei der Laboruntersuchung durch die AGES Innsbruck wurde in der Sendung der Pflanzenschutzmittel-Rückstand Chlorpyrifos im Ausmaß von 0,020 (+/- 0,010) mg/kg festgestellt!“. Dieser Zusatz wurde ebenfalls mit der Unterschrift des Grenztierarztes und dem Rundstempel mit Bundeswappen versehen.
4 Das Original der Kontrollbescheinigung wurde in der Folge durch eine Spedition an die mitbeteiligte Partei übermittelt, wo ein Mitarbeiter am 17. Dezember 2018 im Feld Nr. 21 den Empfang der Waren in Einklang mit den Bestimmungen des Art. 34 der Verordnung (EG) Nr. 889/2008 vom 5. September 2008 mit Durchführungsvorschriften zur Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen hinsichtlich der ökologischen/biologischen Produktion, Kennzeichnung und Kontrolle (im Folgenden: Durchführungs-VO 889/2008) bestätigte.
5 Gegen die von Dr. K vorgenommene Eintragung in die Kontrollbescheinigung erhob die mitbeteiligte Partei mit Schriftsatz vom 11. Jänner 2019 sowohl eine Bescheidbeschwerde als auch mit Schriftsatz vom 24. Jänner 2019 eine Maßnahmenbeschwerde, wobei sie jeweils gleichzeitig die Gestattung der Einfuhr des Rapses als Bioprodukt, verbunden mit der Freigabe der Vermarktung als solches, beantragte.
6 Das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: Verwaltungsgericht) wies - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung - mit Beschluss die Maßnahmenbeschwerde vom 24. Jänner 2019 (Spruchpunkt I.A.1.) und die Anträge auf Gestattung sowie auf Genehmigung der Einfuhr von Bio-Raps (Spruchpunkt I.A.2.) zurück, gab mit Erkenntnis der Beschwerde vom 11. Jänner 2019 statt und behob den angefochtenen „Bescheid vom 17.12.2018“ (gemeint wohl: 13.12.2018) (Spruchpunkt II.A.). Weiters erklärte es die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG gegen die Spruchpunkte I.A.1. und II.A. für zulässig und gegen Spruchpunkt I.A.2. für nicht zulässig.
7 Begründend führte das Verwaltungsgericht - soweit für das Revisionsverfahren relevant - im Wesentlichen aus, es handle sich beim gegenständlichen Sichtvermerk weder um bloß „schlicht“ hoheitliches Handeln, noch um einen Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (im Folgenden: Maßnahme), sondern um einen Bescheid.
8 Vor dem Hintergrund, dass Verwaltungsakte, die erhebliche Rechtswirkungen hätten, rechtlich nicht als unbekämpfbare Akte konstruiert werden dürften, weil sonst das verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechtsschutzsystem leerliefe, sei der Akt der Ablehnung des Versehens der Kontrollbescheinigung mit einem Sichtvermerk bzw. der Erteilung eines nur eingeschränkten Sichtvermerks (hier: „kann konventionell freigegeben werden“) als Akt selbständiger administrativer Rechtssetzung - und damit nicht als „schlicht“ hoheitliches Handeln - anzusehen. Die Qualifikation als Maßnahme scheide ebenfalls aus. Es sei nicht zu erkennen, dass durch den genannten Akt bei einem Betroffenen der Eindruck entstehen müsse, dass es bei Nichtbefolgung zu einer - unverzüglich einsetzenden - physischen Sanktion der Anordnung komme. Vielmehr erhalte das zuständige Zollorgan mit der Entscheidung über den Sichtvermerk die Information, dass eben die Überlassung in den freien Verkehr nur unter bestimmten Bedingungen möglich sei. Zudem spreche gegen die Annahme einer Maßnahme, dass ein relativ förmliches Ermittlungsverfahren vorgenommen worden sei.
9 Für das Vorliegen eines Bescheides spreche bereits der rechtliche Rahmen, der von der Zuständigkeit des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (im Folgenden: Bundesminister) für Antrags- und Meldeverfahren und von der Sendungskontrolle bei der Einfuhr von Erzeugnissen aus biologischer Produktion aus Drittstaaten durch bestellte Organe spreche (Hinweis auf § 4 Abs. 4 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz und § 3 Abs. 6 EU-Qualitätsregelungen-Durchführungsgesetz). Bei objektiver Betrachtung sei bereits dem Wortlaut „Die Sendung kann konventionell freigegeben werden“ der Wille der Behörde zu entnehmen, bezogen auf die Sendung und damit auch gegenüber dem Importeur bzw. dem ersten Empfänger eine Entscheidung zu treffen. Es sei ausreichend erkennbar, um welche Behörde es sich handle, auch wenn der Grenztierarzt und nicht der Revisionswerber genannt werde. Selbst wenn man die bloße Erteilung des Sichtvermerks als „behördlichen Realakt“ qualifizieren wollte, sei dessen gänzliche oder teilweise Verweigerung aus rechtsstaatlichen Gründen jedenfalls in Form eines Bescheides zu erlassen. Durch Übermittlung der Kontrollbescheinigung im Original sei der Bescheid - unter Berücksichtigung der besonderen unionsrechtlichen Vorgaben sowie der Genehmigungserfordernisse des § 18 AVG - wirksam zugestellt und somit rechtswirksam erlassen worden. Sollte man einen Verstoß gegen die Zustellvorschriften erblicken, sei dieser durch die Übermittlung der „Urerledigung“ geheilt.
10 Zur Zulässigkeit der Revision hinsichtlich der Spruchpunkte I.A.1. und II.A. führte das Verwaltungsgericht aus, es fehle Rechtsprechung zur Frage, welche Rechtsqualität der gänzlichen oder teilweisen Ablehnung eines Sichtvermerks in einer Kontrollbescheinigung gemäß Art. 33 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen (im Folgenden: VO 834/2007) iVm der Durchführungs-VO 1235/2008 zukomme. Weiters fehle Rechtsprechung zur Frage, ob Art. 30 VO 834/2007 bei der Frage des Versehens einer Kontrollbescheinigung mit einem Sichtvermerk anzuwenden sei und ob ein Sichtvermerk nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtes abzulehnen gewesen sei. Darüber hinaus fehle Rechtsprechung zur Frage, ob es als ausreichend anzusehen sei, dass das Verwaltungsgericht den als Bescheid qualifizierten Rechtsakt bloß aufgehoben und nicht abgeändert habe.
11 Gegen Spruchpunkt II.A. dieses Erkenntnisses richtet sich die vorliegende ordentliche Amtsrevision. Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte Aufwandersatz.
12 Die maßgeblichen Bestimmungen des EU-Qualitätsregelungen-Durchführungsgesetzes (EU-QuaDG), BGBl. I Nr. 130/2015 idF BGBl. I Nr. 78/2017, lauten auszugsweise:
„Anwendungsbereich
§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz dient der Durchführung folgender Rechtsakte der Europäischen Union samt deren Änderungs- und Durchführungsvorschriften:
1. Verordnung (EG) Nr. 834/2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 2092/91, ABl. Nr. L 189 vom 20.7.2007 S. 1,
[...]
Kontrollsystem
§ 3. (1) Der Landeshauptmann ist, sofern in den folgenden Absätzen nicht anderes geregelt ist, die für die amtlichen Kontrollen zuständige Behörde gemäß Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004.
[...]
(6) Die Kontrolle von Sendungen bei der Einfuhr von Erzeugnissen aus biologischer Produktion aus Drittstaaten ist durch von der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen bestellte Organe gemäß § 47 Abs. 3 LMSVG durchzuführen. Mit der Kontrolle von Sendungen können weitere Stellen beauftragt werden. Beauftragungen sind vom Bundesministerium für Gesundheit und Frauen in geeigneter Weise auf seiner Homepage zu veröffentlichen. Beauftragte Stellen unterliegen der Aufsicht durch die Organe gemäß § 47 Abs. 3 LMSVG und sind an deren Weisungen und Anordnungen gebunden.“
13 Die maßgeblichen Bestimmungen des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes (LMSVG), BGBl. I Nr. 13/2006 idF BGBl. I Nr. 37/2018, lauten auszugsweise:
„Meldung von Warensendungen
§ 47. (1) Sind Waren auf Grund von Rechtsakten der Europäischen Kommission einer verstärkten Kontrolle bei der Einfuhr aus Drittstaaten gemäß § 49 Abs. 4 zu unterziehen, so haben die Unternehmer die Zollbehörden und das Bundesministerium für Gesundheit vorab rechtzeitig über Art und Ankunftszeit der Sendung zu verständigen.
(2) Der Bundesminister für Gesundheit kann im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Finanzen die Einzelheiten der Vorabinformation kontrollpflichtiger Sendungen mit Verordnung festlegen.
(3) Die Kontrolle bei der Einfuhr aus Drittstaaten ist durch vom Bundesminister für Gesundheit bestellte Organe, die für die Grenzkontrolle besonders geschult sind, auszuüben. Die fachliche Aufsicht ist vom Bundesminister für Gesundheit wahrzunehmen. Bei der dienstlichen Tätigkeit haben diese Organe ein Dienstabzeichen sichtbar zu tragen.
Maßnahmen bei der Einfuhr
§ 48. [...]
(3) Wenn Waren aus Drittstaaten auf Grund von Rechtsakten der Europäischen Union nur nach Maßgabe verstärkter Kontrollen in der Europäischen Union in Verkehr gebracht oder nach Kontrollen gemäß der Verordnung (EG) Nr. 1235/2008 vom 8. Dezember 2008 mit Durchführungsvorschriften zur Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates hinsichtlich der Regelung der Einfuhren von ökologischen/biologischen Erzeugnissen aus Drittländern, ABl. Nr. L 334 vom 12. Dezember 2013, in den zollrechtlich freien Verkehr überführt werden dürfen, sind die daraus resultierenden Kosten vom Anmelder im Sinne der zollrechtlichen Vorschriften zu bezahlen. Die Kosten der Untersuchung sind nach Maßgabe eines Tarifs gemäß § 66 zu berechnen und können im Verwaltungsweg eingebracht werden.
(4) Die aus den verstärkten Kontrollen resultierenden Kosten gemäß Abs. 3 sind anlässlich der Kontrolle von den Organen gemäß § 47 Abs. 3 dem Anmelder mit Bescheid vorzuschreiben. Der Anmelder hat die Kosten beim Zollamt, das der Grenzkontrollstelle örtlich zugeordnet ist, zu erlegen; erst dann darf die Sendung von der Zollstelle überlassen werden. Werden die Kosten nicht sogleich beim Zollamt erlegt, so darf abweichend davon die Sendung auch dann von der Zollstelle überlassen werden, wenn ein Zahlungsaufschub gemäß Art. 110 der Verordnung (EU) Nr. 952/2013 vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union, ABl. Nr. L 269 vom 10. Oktober 2013, bewilligt ist. Die Kosten sind von den Zollämtern zu vereinnahmen und zugunsten des Bundesministeriums für Gesundheit zu verrechnen. Wenn die Kosten nicht sogleich beim Zollamt erlegt werden, so ist der Bescheid, mit dem die Kosten vorgeschrieben werden, dem Empfänger der Sendung zuzustellen. Der Absender und der Empfänger der Sendung haften als Gesamtschuldner für die Kosten. Für die Vorschreibung, Einhebung und zwangsweise Einbringung sind das AVG und das VVG anzuwenden.“
14 Art. 54 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz (VO 882/2004), zuletzt geändert mit der Durchführungsverordnung (EU) 2018/1587 der Kommission vom 22. Oktober 2018, lautet:
„Artikel 54
Maßnahmen im Fall eines Verstoßes
(1) Stellt die zuständige Behörde einen Verstoß fest, so trifft sie die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass der Unternehmer Abhilfe schafft. Sie berücksichtigt dabei die Art des Verstoßes und das bisherige Verhalten des betreffenden Unternehmers mit Blick auf Verstöße.
(2) Dazu können gegebenenfalls folgende Maßnahmen gehören:
a) Verhängung von Gesundheitsschutz- oder anderen Maßnahmen, die als notwendig erachtet werden, um die Sicherheit von Futtermitteln oder Lebensmitteln oder die Einhaltung des Futtermittel- oder Lebensmittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz zu gewährleisten;
b) Einschränkung oder Untersagung des Inverkehrbringens und der Ein- oder Ausfuhr von Futtermitteln, Lebensmitteln oder Tieren;
c) Überwachung und, falls erforderlich, Anordnung der Rücknahme, des Rückrufs und/oder der Vernichtung der Futtermittel oder Lebensmittel;
d) Genehmigung zur Verwendung des Futtermittels oder Lebensmittels für andere als die ursprünglich vorgesehenen Zwecke;
e) Betriebsaussetzung oder Schließung des ganzen oder eines Teils des betreffenden Unternehmens für einen angemessenen Zeitraum;
f)Â Aussetzung oder Entzug der Zulassung des Betriebs;
g) Maßnahmen gemäß Artikel 19 in Bezug auf Sendungen aus Drittländern;
h) sonstige Maßnahmen, die von der zuständigen Behörde für angemessen erachtet werden.
(3) Die zuständige Behörde unterrichtet den betreffenden Unternehmer oder einen Vertreter
a) schriftlich über ihre Entscheidung über Maßnahmen nach Absatz 1 und die Gründe hierfür;
b) über sein Widerspruchsrecht gegen derartige Entscheidungen sowie über geltende Verfahren und Fristen.
(4) Gegebenenfalls teilt die zuständige Behörde ihre Entscheidung auch der zuständigen Behörde des versendenden Mitgliedstaats mit.
(5) Alle infolge der Durchführung dieses Artikels anfallenden Kosten sind von dem betreffenden Futtermittel- und Lebensmittelunternehmer zu tragen.“
15 Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 (VO 834/2007), in der Fassung der Verordnung (EU) Nr. 517/2013 des Rates vom 13. Mai 2013, lautet:
„Artikel 2
Begriffsbestimmungen
Für die Zwecke dieser Verordnung gelten folgende Begriffsbestimmungen: [...]
n) 'zuständige Behörde': die für die Durchführung amtlicher Kontrollen im Bereich der ökologischen/biologischen Produktion gemäß dieser Verordnung zuständige zentrale Behörde eines Mitgliedstaats oder jede andere Behörde, der diese Zuständigkeit übertragen wurde, gegebenenfalls auch die entsprechende Behörde eines Drittlandes;
o) 'Kontrollbehörde': eine öffentliche Verwaltungsorganisation eines Mitgliedstaats, der die zuständige Behörde ihre Zuständigkeit für die Inspektion und die Zertifizierung im Bereich der ökologischen/biologischen Produktion gemäß dieser Verordnung ganz oder teilweise übertragen hat, gegebenenfalls auch die entsprechende Behörde eines Drittlandes oder die entsprechende Behörde, die ihre Tätigkeit in einem Drittland ausübt;
p) 'Kontrollstelle': ein unabhängiger privater Dritter, der die Inspektion und die Zertifizierung im Bereich der ökologischen/biologischen Produktion gemäß dieser Verordnung wahrnimmt, gegebenenfalls auch die entsprechende Stelle eines Drittlandes oder die entsprechende Stelle, die ihre Tätigkeit in einem Drittland ausübt;
[...]
Artikel 30
Maßnahmen bei Verstößen und Unregelmäßigkeiten
(1) Bei Feststellung einer Unregelmäßigkeit hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften dieser Verordnung stellt die Kontrollbehörde oder Kontrollstelle sicher, dass in der Kennzeichnung und Werbung für die gesamte von der Unregelmäßigkeit betroffene Partie oder Erzeugung kein Bezug auf die ökologische/biologische Produktion erfolgt, wenn dies in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Vorschrift, gegen die verstoßen wurde, sowie zu der Art und den besonderen Umständen der Unregelmäßigkeit steht.
Bei Feststellung eines schwerwiegenden Verstoßes oder eines Verstoßes mit Langzeitwirkung untersagt die Kontrollbehörde oder Kontrollstelle dem betreffenden Unternehmer die Vermarktung von Erzeugnissen mit einem Bezug auf die ökologische/biologische Produktion in der Kennzeichnung und Werbung für eine mit der zuständigen Behörde des betreffenden Mitgliedstaats vereinbarte Dauer.
(2) Die Informationen über Unregelmäßigkeiten oder Verstöße, die den ökologischen/biologischen Status eines Erzeugnisses beeinträchtigen, müssen umgehend zwischen den betroffenen Kontrollstellen, Kontrollbehörden, zuständigen Behörden und Mitgliedstaaten ausgetauscht und gegebenenfalls der Kommission mitgeteilt werden.
[...]“
16 In der Amtsrevision wird zunächst vorgebracht, das Verwaltungsgericht habe die Frage der Rechtsqualität des Sichtvermerks unzutreffend beurteilt. Der Sichtvermerk sei nicht als Bescheid, sondern als Maßnahme zu qualifizieren. Dies ergebe sich zweifelsfrei aus der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 30. September 1998, B 4681/96-10.
17 Schon im Hinblick auf die Frage der Revisionslegitimation ist - wie nachfolgend ausgeführt wird - zu klären, welcher Rechtsnatur der vor dem Verwaltungsgericht bekämpfte Rechtsakt ist und wem er zurechenbar ist.
18 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass, wenn eine an eine bestimmte Person gerichtete Erledigung, die die Bezeichnung der Behörde, den Spruch und die Unterschrift oder auch die Beglaubigung enthält, das Fehlen der ausdrücklichen Bezeichnung als Bescheid für den Bescheidcharakter der Erledigung unerheblich ist. Auf die ausdrückliche Bezeichnung als Bescheid kann aber nur dann verzichtet werden, wenn sich aus dem Spruch eindeutig ergibt, dass die Behörde nicht nur einen individuellen Akt der Hoheitsverwaltung gesetzt hat, sondern auch, dass sie normativ, also entweder rechtsgestaltend oder rechtsfeststellend eine Angelegenheit des Verwaltungsrechtes entschieden hat. Der normative Inhalt muss sich aus der Formulierung der behördlichen Erledigung, also in diesem Sinn auch aus der Form der Erledigung, ergeben. Es muss im Wortlaut der behördlichen Erledigung selbst zum Ausdruck kommen, dass die Behörde eine Verwaltungssache in rechtsverbindlicher Weise erledigt. Ergibt sich ein solcher rechtsverbindlicher Abspruch bereits aus dem Wortlaut der behördlichen Erledigung, dann liegt ungeachtet des Fehlens der ausdrücklichen Bezeichnung als Bescheid ein solcher vor (vgl. den Beschluss des verstärkten Senats VwGH 15.12.1977, 0934/73 und 1223/73). Auch ist das Erfordernis, dass ein Bescheid einen Spruch enthalten muss, nicht streng formal auszulegen; vielmehr ist der normative Abspruch auch aus der Formulierung erschließbar, doch muss sich der Wille der Behörde, in einer Verwaltungssache hoheitlich abzusprechen, eindeutig aus der Erledigung ergeben (vgl. VwGH 10.8.2000, 2000/07/0043).
19 Auch formlose Schreiben können daher Bescheide sein. Das Fehlen einer Rechtsmittelbelehrung ist für den Bescheidcharakter einer behördlichen Erledigung ebenso wenig entscheidend wie eine Gliederung dieser Erledigung nach Spruch und Begründung (vgl. VwGH 26.6.2019, Ro 2018/03/0009). An eine nicht ausdrücklich als Bescheid bezeichnete behördliche Erledigung ist allerdings hinsichtlich der Wertung als Bescheid ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. VwGH 11.4.2018, Ra 2015/08/0033, 0047 und 0048).
20 Die vorliegende „Kontrollbescheinigung für die Einfuhr von Erzeugnissen aus ökologischem Landbau / biologischer Landwirtschaft in die Europäische Gemeinschaft“ enthält in dem Feld, das das Ergebnis der Überprüfung der Sendung durch die betreffende Behörde des (Einfuhr-)Mitgliedstaates zu enthalten hat, die Formulierung „Die Sendung kann als konventionell freigegeben werden“. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die Sendung nicht - wie beabsichtigt - als „biologisch“ eingeführt werden darf, sondern nur als „konventionell“. Dabei handelt es sich um einen Spruch in Form einer individuellen, rechtsgestaltenden Entscheidung in einer Angelegenheit des Verwaltungsrechts. Der Spruch ist zwar nicht als solcher bezeichnet, dennoch geht aus der Formulierung der Erledigung klar hervor, dass diese Verwaltungssache in rechtsverbindlicher Weise erledigt werden soll. Eine Begründung für diese Entscheidung enthält das Formular an seinem Ende ebenfalls, auch wenn sie nicht als solche ausdrücklich ausgewiesen ist. Dass die Erledigung an die mitbeteiligte Partei als „erster Empfänger in der Union“ gerichtet ist, steht außer Zweifel, ebenso wie die Unterfertigung.
21 Für die Qualifikation der Kontrollbescheinigung als Bescheid spricht überdies, dass der Erlassung ein förmliches Ermittlungsverfahren vorausgegangen ist. Die AGES wurde zur Ziehung einer Probe beauftragt und der mitbeteiligten Partei wurde die Möglichkeit eingeräumt, zum Ergebnis der Probenziehung Stellung zu nehmen. Erst danach wurde der eingeschränkte Sichtvermerk erteilt.
22 Schließlich ist für die Qualifikation als Bescheid noch die Bezeichnung der Behörde erforderlich.
23 Das für das Vorliegen eines Bescheides wesentliche Merkmal der Bezeichnung der Behörde ist dann erfüllt, wenn nach objektiven Gesichtspunkten für jedermann - also unabhängig von der subjektiven Kenntnis des Adressaten des Schriftstücks - erkennbar ist, von welcher Behörde der Bescheid erlassen wurde. Es genügt für die Zurechnung zur zuständigen Behörde nicht, dass diese aus dem Gesetz erschlossen werden kann (vgl. die in Hengstschläger/Leeb, AVG I2 § 18 Rz 15f wiedergegebene Judikatur; vgl. auch VwGH 27.10.2017, Ra 2016/17/0214 bis 0216).
24 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem verwendeten Rundsiegel und dem weiteren Stempel, dass der Grenztierarzt der Veterinärgrenzkontrollstelle Wien-Flughafen den Sichtvermerk ausgestellt hat. Ein Hinweis darauf, dass der Grenztierarzt für eine andere Behörde eingeschritten wäre, findet sich weder in den Stempeln, noch in der Fertigungsklausel, noch im sonstigen Text. Von einer Erkennbarkeit, dass der Grenztierarzt den Bescheid nicht im eigenen Namen erlassen hat, sondern für eine andere Behörde tätig wurde, kann somit nicht gesprochen werden (vgl. VwGH 3.10.1996, 96/06/0111).
25 Da dem Grenztierarzt die Stellung einer Behörde jedenfalls insoweit zukommt, als ihm gemäß § 48 Abs. 4 LMSVG die Vorschreibung von Kontrollkosten obliegt, kann auch nicht von einem nichtigen Akt (durch eine „Nichtbehörde“) gesprochen werden.
26 Ausgehend davon kann dem Verwaltungsgericht nicht gefolgt werden, dass es für eine Zurechnung des Bescheides an den Bundesminister ausreichend sei, dass der Grenztierarzt „bestelltes Organ“ iSd § 47 Abs. 3 LMSVG sei. Der fallbezogen in Form eines - eingeschränkten - Sichtvermerks vorliegende Bescheid ist vielmehr dem Grenztierarzt zuzurechnen.
27 Im Zweifelsfall ist nach ständiger Rechtsprechung außerdem anhand der Gesetzeslage zu klären, in welcher Rechtsform die getroffene Erledigung zu erfolgen hatte; da im Zweifel vom gesetzeskonformen Vorgehen der Behörde auszugehen ist, bestimmt in diesem Fall der Rückgriff auf das Gesetz die Beurteilung, wie die Behörde im Einzelfall (tatsächlich) vorgegangen ist (vgl. VwGH 12.12.2008, 2007/12/0059; 28.1.2009, 2008/05/0191). Weder das LMSVG noch das QuaDG noch darauf beruhende Verordnungen sehen nähere Bestimmungen über die Vorgangsweise im Fall der (teilweisen) Nichtentsprechung der Waren bei der Einfuhr von Erzeugnissen aus biologischer Produktion aus Drittstaaten vor. Aus Art. 54 Abs. 3 der VO 882/2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz ergibt sich allerdings, dass die zuständige Behörde den betreffenden Unternehmer oder einen Vertreter schriftlich über ihre Entscheidung über Maßnahmen nach Absatz 1 leg. cit. (als solche kommen auch Maßnahmen nach Art. 30 der spezielleren VO 834/2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen in Betracht) und die Gründe hierfür, über sein Widerspruchsrecht gegen derartige Entscheidungen sowie über geltende Verfahren und Fristen zu unterrichten hat.
28 Bei der Umsetzung von Unionsrecht in nationales Recht ist von der doppelten rechtlichen Bedingtheit der der Umsetzung dienenden gesetzlichen Vorschriften auszugehen, und zwar so, dass nicht nur die umzusetzende unionsrechtliche Vorgabe, sondern auch die österreichischen verfassungsrechtlichen Vorschriften vom Gesetzgeber beachtet und eingehalten werden müssen (vgl. die in VwGH 16.4.2004, 2001/10/0156, 2002/10/0212, 2001/10/0081 [VwSlg 16335A] zitierte Judikatur des VfGH). Wie vom Verfassungsgerichtshof zudem schon mehrfach ausgesprochen wurde, bringt das Rechtsstaatsprinzip das Gebot mit sich, die behördliche Festlegung von Rechtsfolgen an eine Form zu knüpfen, die einen verfassungsgesetzlich vorgesehenen Rechtsschutz sowie eine inhaltliche Überprüfung des entsprechenden Aktes ermöglicht (vgl. VfGH 11.10.2006, G 138/05 ua, V 97/05 ua [VfSlg 17.967]; 10.12.2009, B 937/08 [VfSlg 18.941]; 12.12.2012, G 75/12 [VfSlg 19.728]).
29 Bezüglich individueller Verwaltungsakte, die von österreichischen Verwaltungsbehörden auf der Grundlage von unmittelbar anzuwendenden Rechtsvorschriften des Unionsrechts gesetzt werden, folgt aus dem (insbesondere im Erkenntnis VfSlg 17.967) Gesagten, dass für eine Verwaltungsbehörde, die eine unionsrechtliche Verordnung vollzieht, nur die Rechtsformen offenstehen, die ihr bei der Vollziehung innerstaatlicher Gesetze zur Verfügung stehen. Das Bundesverfassungsrecht kennt als individuelle, hoheitliche, an einen Rechtsunterworfenen adressierte Verwaltungsakte den Bescheid und den Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt (vgl. zu allem VwGH 13.9.2016, Ro 2014/03/0062). Daher hat die zuständige Behörde iSd Art. 2 lit. n bzw. Kontrollbehörde iSd Art. 2 lit. o VO 834/2007, soweit sie bei der Durchführung insbesondere der in der VO 834/2007 vorgeschriebenen Maßnahmen zur Setzung von Hoheitsakten ermächtigt ist, auf dem Boden der gesetzlichen Vorschriften die ihr obliegenden Hoheitsakte grundsätzlich in Form von Bescheiden und Akten unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu setzen.
30 In Anbetracht der Anordnung des Art. 54 Abs. 3 der VO 882/2004 über die Mitteilung der begründeten Entscheidung an den Betroffenen und dessen verpflichtende Belehrung über sein Widerspruchsrecht sowie das anzuwendende Verfahren und geltende Fristen wäre die nach der österreichischen Rechtsordnung zu wählende Rechtsform ohne Zweifel jene des Bescheides.
31 Da das innerstaatliche Recht auch keine - etwa aufgrund eines Kontrollberichtes des Grenztierarztes ergehende - Bescheiderlassung einer anderen Behörde kennt, ist die vom Grenztierarzt vorgenommene Eintragung in der Kontrollbescheinigung als Bescheid zu qualifizieren.
32 Gemäß Art. 133 Abs. 6 B-VG kann gegen das Erkenntnis eines Verwaltungsgerichtes wegen Rechtswidrigkeit Revision erheben,
1. wer durch das Erkenntnis in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet;
2. die belangte Behörde des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht;
3. der zuständige Bundesminister in den im Art. 132 Abs. 1 Z 2 genannten Rechtssachen.
Wer in anderen als den in Abs. 6 genannten Fällen wegen Rechtswidrigkeit Revision erheben kann, bestimmen die Bundes- oder Landesgesetze (Abs. 8 leg. cit.).
33 Der Bundesminister stützt seine Revisionslegitimation ausdrücklich auf Art. 133 Abs. 6 Z 2 B-VG. Belangte Behörde ist jene Verwaltungsbehörde, deren Verwaltungsakt oder sonstiges Handeln vor dem Verwaltungsgericht angefochten bzw. deren Untätigkeit mit Säumnisbeschwerde bekämpft wurde. Wer belangte Behörde im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist, regelt die Verfassung nicht. Maßgeblich ist daher § 9 Abs. 2 VwGVG (vgl. Verwaltungsgerichtshof 22.11.2017, Ro 2016/17/0003).
34 Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde im Fall einer Beschwerde gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.
35 Wie oben ausgeführt, ist der vom Verwaltungsgericht fallbezogen zu Recht als Bescheid qualifizierte Sichtvermerk dem Grenztierarzt zuzurechnen, welcher demnach als belangte Behörde dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beizuziehen gewesen wäre und dem als belangte Behörde Revisionslegitimation zukäme. Der Bundesminister hingegen kann aus der zu Unrecht erfolgten Behandlung als Partei des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht weder eine Revisionslegitimation ableiten, noch eine Parteistellung im Revisionsverfahren einer anderen Partei (vgl. wiederum VwGH 22.11.2017, Ro 2016/17/0003).
36 Eine Revisionslegitimation aufgrund einer besonderen gesetzlichen Bestimmung iSd Art. 133 Abs. 8 B-VG, auf die sich der Revisionswerber auch nicht beruft, ist nicht ersichtlich; eine solche auf der Grundlage des Art. 133 Abs. 6 Z 3 B-VG kommt deshalb nicht in Betracht, weil es sich verfahrensgegenständlich um eine in Art. 10 Abs. 1 Z 12 B-VG - und damit um keine in Art. 132 Abs. 1 Z 2 leg. cit. - genannte Materie handelt.
37 Die Revision war daher gemäß § 34 Abs. 1 VwGG mit Beschluss zurückzuweisen.
38 Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.
Wien, am 22. Oktober 2020 |
JWT_2019110001_20200526J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110001.J00 | Ro 2019/11/0001 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110001_20200526J00/JWT_2019110001_20200526J00.html | 1,590,451,200,000 | 2,866 | Spruch
Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Begründung
1 1.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 19. Dezember 2017 wurde der Mitbeteiligte schuldig erkannt, er habe es als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der B GmbH zu verantworten, dass diese als Beschäftiger eines namentlich genannten, ihr grenzüberschreitend überlassenen slowenischen Arbeitnehmers Lohnunterlagen während der Dauer seiner Beschäftigung in Österreich nicht bereitgehalten und auch nicht unmittelbar vor Ort in elektronischer Form zugänglich gemacht habe. Dadurch habe der Mitbeteiligte § 22 Abs. 1 und 2 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz - LSD-BG verletzt, weswegen über ihn gemäß § 28 Z 3 LSD-BG eine Geldstrafe und eine Ersatzfreiheitsstrafe verhängt werde.
2 1.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde des Mitbeteiligten Folge, hob das angefochtene Straferkenntnis auf, stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein und sprach aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
3 Das Verwaltungsgericht stellte - soweit hier maßgeblich - fest, die A d.o.o., eine slowenische Firma, habe den genannten Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen der B GmbH überlassen, welche diesen im Rahmen der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung in Österreich beschäftigt habe. Bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei seien der Arbeitsvertrag, Lohnzettel und Teile der Arbeitszeitaufzeichnungen „vor Ort“ gewesen. Lohnaufzeichnungen, Unterlagen für die Lohneinstufung und näher bezeichnete Teile der Arbeitszeitaufzeichnungen seien hingegen nicht bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht worden. Von der A d.o.o. seien der B GmbH nur jene Lohnunterlagen, die vom Beschäftiger bei der Kontrolle vor Ort bereitgehalten worden seien, nachweislich bereitgestellt worden, nicht hingegen die zuvor genannten fehlenden Lohnunterlagen. Unterlagen, die einer Lohneinstufung dienlich seien, seien von der B GmbH bei der A d.o.o. nicht „nachgefragt“ worden.
4 Rechtlich folgerte das Verwaltungsgericht, für die Nichtbereithaltung oder Nichtzugänglichmachung der Lohnunterlagen von grenzüberschreitend überlassenen Arbeitnehmern sei gemäß § 28 Z 3 LSD-BG ausschließlich der Beschäftiger strafbar. Diese Strafbarkeit setze jedoch tatbestandsmäßig die Bereitstellung durch den Überlasser voraus. Dies ergebe sich „aus dem verwiesenen Zusammenhang mit § 22 Abs. 2 LSD-BG“. Habe der inländische Beschäftiger die Unterlagen nicht erhalten oder seien die erhaltenen Unterlagen nicht vollständig, sei der Beschäftiger gemäß § 28 Z 3 LSD-BG nicht strafbar, da keine Aufforderungs- oder Kontrollpflicht gegenüber dem Überlasser normiert sei und der genannte Straftatbestand nur die Nichtbereithaltung erhaltener Lohnunterlagen umfasse. Strafbar sei hingegen gemäß § 28 Z 2 LSD-BG der Überlasser. Da im vorliegenden Fall der Nachweis, dass der Überlasser dem Beschäftiger die Lohnunterlagen bereitgestellt habe, nicht gegeben sei, sei der Mitbeteiligte nicht strafbar.
5 Die Revision sei zulässig, da Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehle, ob auch „bei nicht nachweislicher Bereitstellung der Lohnunterlagen nach § 22 Abs. 1 LSD-BG“ durch den Überlasser der Beschäftiger strafbar sei, der Straftatbestand des § 28 Z 3 LSD-BG also auch die Nichtbereithaltung von nicht erhaltenen Lohnunterlagen umfasse.
6Â 1.3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende (ordentliche) Revision. Der Mitbeteiligte hat eine Revisionsbeantwortung erstattet.
7 Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
8 2.1.Die §§ 7d und 7i Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993, in der Fassung des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes - LSD-BG, BGBl. I Nr. 24/2011, lauteten (auszugsweise):
„Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 haben jene Unterlagen, die zur Überprüfung des dem/der Arbeitnehmer/in nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/innen am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Verlangen binnen 24 Stunden nachweislich zu übermitteln.
(2) Hat der/die Arbeitgeber/in im Sinne des § 7b Abs. 1 eine/n Beauftragte/nach § 7b Abs. 1 Z 4 bestellt, so trifft die Verpflichtung nach Abs. 1 diese/n. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die Beschäftiger/in, wobei der/die Überlasser/in dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen bereitzustellen hat.“
„Strafbestimmungen
§ 7i. ...
(2) Wer als Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 oder als Beauftragte/r im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält oder als Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht bereitstellt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen.
...“
9 In den Gesetzesmaterialien (RV 1076 BlgNR 24. GP 5) wird dazu ausgeführt:
„Die §§ 7d bis 7m enthalten eine Reihe von Maßnahmen, um Lohn- und Sozialdumping hintanzuhalten.
So verpflichtet § 7d den/die Arbeitgeber/in im Sinne des § 7, § 7a Abs. 1 oder des § 7b Abs. 1 im Fall einer Entsendung, die zur Ermittlung des dem/der Arbeitnehmer/in nach österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlichen Unterlagen in deutscher Sprache - wie auch bereits Unterlagen nach § 7b Abs. 5 AVRAG - am Arbeits(Einsatz)ort bereit zu halten. Wurde ein/e Beauftragte/r nach § 7b Abs. 1 Z 4 bestellt, so trifft diese/n diese Verpflichtung. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung aus Drittstaaten oder aus dem EWR-Raum trifft diese Verpflichtung den/die Beschäftiger/in, wobei der/die Überlasser/in dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen bereit zu stellen hat. Ist die Bereithaltung am Arbeits(Einsatz)ort etwa wegen der Beschaffung des Arbeits(Einsatz)ortes nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und auf Verlangen eines Organs der Abgabenbehörde nachweislich (z.B. mittels Einschreiben mit Rückschein) binnen 24 Stunden zu übermitteln; die Beweislast trifft die Person, die zur Bereithaltung der Unterlagen verpflichtet ist. Die Unterlagen sind für die Dauer der Beschäftigung in Österreich bereit zu halten. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen stellt eine Verwaltungsübertretung dar (siehe § 7i Abs. 2). ...“
10 2.2. Die §§ 7d und 7i AVRAG in der Fassung des Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2014 (ASRÄG 2014), BGBl. I Nr. 94/2014, lauteten (auszugsweise):
„Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 7d. (1) Arbeitgeber/innen im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 haben während des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 7b Abs. 4 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel (§ 7b Abs. 1 Z 4), Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem/der entsandten Arbeitnehmers/in für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten, auch wenn die Beschäftigung des/der einzelnen Arbeitnehmers/in in Österreich früher geendet hat. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten. Ist die Bereithaltung der Unterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht zumutbar, sind die Unterlagen jedenfalls im Inland bereitzuhalten und der Abgabenbehörde auf Aufforderung nachweislich zu übermitteln, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktags abzusenden sind. Für die Übermittlung gebührt kein Ersatz der Aufwendungen.
(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen den/die inländische/n Beschäftiger/in. Der/Die Überlasser/in hat dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen.“
„Strafbestimmungen
§ 7i. ...
(4) Wer als
1. Arbeitgeber/in im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 und 9 entgegen § 7d die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder
2. Überlasser/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/in nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschäftiger/in im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 7d Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer/innen betroffen, für jede/n Arbeitnehmer/in von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.
...“
11 In den Gesetzesmaterialien (RV 319 BlgNR 25. GP 7 f, 11 f) wird dazu ausgeführt:
„Zu § 7d AVRAG:
Das Regierungsprogramm für die XXV. Gesetzgebungsperiode sieht im Bereich der Lohn- und Sozialdumpingbekämpfung unter anderem die ‚Verschärfung hinsichtlich der Bereithaltung von Lohnunterlagen‘ vor.
...
Weiters wird in Abs. 2 zweiter Satz die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen auf den/die inländische/n Beschäftiger/in eingeschränkt, was im Einklang mit den neuen §§ 7a Abs. 1 letzter Satz und 7b Abs. 1 letzter Satz AVRAG steht, wonach der/die ausländische Beschäftiger/in in Bezug auf die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen als Arbeitgeber/in gilt und damit bereits ein Anwendungsfall des Abs. 1 vorliegt. Schließlich hat der/die Überlasser/in dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen, um etwa Beweisproblemen, die im vorsätzlichen Zusammenwirken von Überlasser/in und Beschäftiger/in ausgenützt werden können, entgegenzuwirken.
...
Zu § 7i AVRAG:
...
Abs. 4 betrifft - anstelle des derzeitigen Abs. 2 - das Nicht-Bereithalten von Lohnunterlagen bzw. das Nicht-Bereitstellen durch den/die Überlasser/in. Dabei werden die Strafrahmen an jene des § 7i Abs. 5 AVRAG betreffend Unterentlohnung angeglichen. In der Praxis hat sich nämlich gezeigt, dass Arbeitgeber/innen oftmals eine Anzeige wegen des mit einer wesentlich geringeren Strafe bedrohten Tatbestands des Nicht-Bereithaltens von Lohnunterlagen in Kauf genommen haben, um Unterentlohnungen zu ‚verschleiern‘, weil ohne diese Lohnunterlagen eine erfolgversprechende Anzeige wegen Lohndumping de facto regelmäßig nicht möglich ist. Mit der Anhebung der Strafrahmen entfällt die Möglichkeit eines solch ‚günstigen Freikaufens‘. Konsequenterweise wird für die Strafandrohung - wie bei der Unterentlohnung - auf jede/n Arbeitnehmer/in abgestellt. Weiters wird die Strafdrohung gegenüber dem/der Überlassers/in entsprechend der nach § 7d Abs. 2 AVRAG vorgesehenen Verpflichtung des/der Überlassers/in, dem/der Beschäftiger/in die Unterlagen nachweislich bereitzustellen, angepasst. Darüber hinaus wird auch das Nicht-Bereithalten von Lohnunterlagen durch den/die Beschäftiger/in unter Strafe gestellt. Schließlich erfolgt der besseren Lesbarkeit wegen eine Gliederung des Absatzes in Ziffern. ...“
12 2.3. Die im Revisionsfall maßgeblichen Bestimmungen des Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetzes - LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016, lauten (auszugsweise):
„Erhebungen der Abgabenbehörden
§ 12. (1) Die Abgabenbehörden sind berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 zu überwachen sowie in Bezug auf Arbeitnehmer mit gewöhnlichem Arbeitsort außerhalb Österreichs, die nicht dem ASVG unterliegen, die zur Kontrolle des unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zustehenden Entgelts (Lohnkontrolle) im Sinne des § 29 erforderlichen Erhebungen durchzuführen und
...
3. in die zur Erhebung erforderlichen Unterlagen (§§ 21 und 22) Einsicht zu nehmen, Ablichtungen dieser Unterlagen anzufertigen und die Übermittlung dieser Unterlagen zu fordern, wobei die Unterlagen bis zum Ablauf des der Aufforderung zweitfolgenden Werktages abzusenden sind. ...
...
Bereithaltung von Lohnunterlagen
§ 22. (1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung. Bei mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind die vorgenannten Unterlagen bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Im Fall eines mobilen Arbeitnehmers im Transportbereich sind nur die Z 2 und 3 des § 21 Abs. 2 sinngemäß anzuwenden.
(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Abs. 1 nachweislich bereitzustellen.
...
Vereitelungshandlungen im Zusammenhang mit der Lohnkontrolle
§ 27. (1) Wer die erforderlichen Unterlagen entgegen den §§ 12 Abs. 1 Z 3 nicht übermittelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5 000 Euro, im Wiederholungsfall von 1 000 Euro bis 10 000 Euro zu bestrafen. ...
...
Nichtbereithalten der Lohnunterlagen
§ 28. Wer als
1. Arbeitgeber entgegen § 22 Abs. 1 die Lohnunterlagen nicht bereithält, oder
2. Überlasser im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung nach Österreich entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen dem Beschäftiger nicht nachweislich bereitstellt, oder
3. Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält
begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.“
13 In den Gesetzesmaterialien (RV 1111 BlgNR 25. GP 18) wird dazu ausgeführt:
„Zu § 22 LSD-BG:
...
In § 22 Abs. 2 LSD-BG wird entsprechend der bisherigen Rechtslage (§ 7d Abs. 2 AVRAG) die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung auf den inländische/n Beschäftiger eingeschränkt. Dieses steht im Einklang mit den § 22 Abs. 1 letzter Satz LSD-BG, wonach der ausländische Beschäftiger in Bezug auf die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen als Arbeitgeber gilt und damit bereits ein Anwendungsfall des Abs. 1 vorliegt. Schließlich hat der Überlasser dem Beschäftiger die Unterlagen nachweislich bereitzustellen, um etwa Beweisproblemen, die im vorsätzlichen Zusammenwirken von Überlasser und Beschäftiger ausgenützt werden können, entgegenzuwirken.
...
Zu § 28 LSD-BG:
Diese Bestimmung entspricht inhaltlich dem bisherigen § 7i Abs. 4 AVRAG und sanktioniert entsprechend der bisherigen Rechtslage das Nichtbereithalten der Lohnunterlagen durch den Arbeitgeber (§ 28 Z 1 LSD-BG) bzw. im Fall einer grenzüberschreitenden Überlassung das Nichtbereithalten der Lohnunterlagen durch den Beschäftiger (§ 28 Z 2 LSD-BG) sowie das Nichtbereitstellen der Lohnunterlagen durch den Überlasser (§ 28 Z 3 LSD-BG). Der Strafrahmen entspricht wie bisher dem Strafrahmen nach § 29 Abs. 1 LSD-BG betreffend Unterentlohnung. Die Strafdrohung gegenüber dem Überlassers ist entsprechend der nach § 22 Abs. 2 LSD-BG vorgesehenen Verpflichtung des Überlassers, dem Beschäftiger die Unterlagen nachweislich bereitzustellen, angepasst worden.“
14 3.1. Die Revisionslegitimation des Revisionswerbers ergibt sich aus § 32 Abs. 1 Z 1 LSD-BG.
15 3.2. Die Revision ist aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründenzulässig, weil keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu den strafbewehrten Verpflichtungen des § 22 Abs. 2 LSD-BG besteht.
16 4. Die Revision ist im Ergebnis auch begründet.
17 4.1. § 22 LSD-BG sieht die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen vor. Diese Verpflichtung soll eine wirksame Lohnkontrolle zwecks Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ermöglichen (vgl. VwGH 25.2.2020, Ra 2018/11/0110, unter Hinweis auf das zur Vorgängerbestimmung des § 7d AVRAG ergangene Erkenntnis VwGH 20.9.2018, Ra 2017/11/0233).
18 4.2. Die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen trifft bei einer Entsendung die in § 22 Abs. 1 LSD-BG genannten Arbeitgeber. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitkräfteüberlassung hingegen ist gemäß § 22 Abs. 2 LSD-BG der inländischen Beschäftiger zur Bereithaltung verpflichtet, wobei der Überlasser nach dieser Bestimmung dem inländischen Beschäftiger die Lohnunterlagen nachweislich bereitzustellen hat.
19 4.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 22 Abs. 2 LSD-BG bereits ausgesprochen, dass sich die Verpflichtung des Beschäftigers zur Bereithaltung der in Abs. 1 leg.cit. genannten Lohnunterlagen und die Verpflichtung des Überlassers, dem inländischen Beschäftiger diese Unterlagen nachweislich bereitzustellen, nur auf solche Unterlagen bezieht, die (schon) vorliegen können (vgl. VwGH 7.4.2020, Ra 2018/11/0105, mwN).
20 4.4.1. Nach den oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien zu § 22 LSD-BG ist der Überlasser zur nachweislichen Bereitstellung der Lohnunterlagen an den Beschäftiger verpflichtet, „um etwa Beweisproblemen, die im vorsätzlichen Zusammenwirken von Überlasser und Beschäftiger ausgenützt werden können, entgegenzuwirken“. Durch die „nachweisliche“ Bereitstellungsverpflichtung des Überlassers werden die Verpflichtungen in Zusammenhang mit der Bereithaltung der Lohnunterlagen bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung zwischen dem Überlasser einerseits und dem Beschäftiger andererseits so voneinander abgegrenzt, dass deren jeweilige Verpflichtung auch nicht durch ein (kollusives) Zusammenwirken verschoben werden kann. Während also der Überlasser - als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskraft im arbeitsvertraglichen Sinn (vgl. VwGH 8.9.2016, Ra 2014/11/0083) - zur Bereitstellung der Lohnunterlagen an den Beschäftiger verpflichtet ist und die Bereitstellung im Rahmen einer Lohnkontrolle nachzuweisen hat, trifft den Beschäftiger - dieser steht regelmäßig in keinem Vertragsverhältnis zur überlassenen Arbeitskraft (vgl. neuerlich VwGH 8.9.2016, Ra 2014/11/0083) - die Bereithaltungsverpflichtung, sobald ihm die Lohnunterlagen bereitgestellt wurden oder soweit er über sie aus eigenem verfügen kann (wie etwa über die vom Beschäftiger gemäß § 26 Abs. 1 AZG iVm § 6 Abs. 1 AÜG zu führenden Arbeitsaufzeichnungen).
4.4.2. Die in § 22 Abs. 2 erster und zweiter Satz LSD-BG normierten Tatbilder ergänzen einander, überschneiden sich demnach aber nicht. Kommt der Überlasser seiner Verpflichtung zur Bereitstellung der Lohnunterlagen nicht nach, wodurch er eine Übertretung des § 28 Z 2 iVm § 22 Abs. 2 zweiter Satz LSD-BG begeht, so verwirklicht der Beschäftiger, der diese Unterlagen nicht bereithält, nicht (auch) das Tatbild des § 28 Z 3 iVm § 22 Abs. 2 erster Satz LSD-BG. Eine Bestrafung sowohl des Überlassers als auch des Beschäftigers in Zusammenhang mit der Bereithaltung derselben Lohnunterlagen ist auch zur Erreichung des dargestellten Zwecks der Bereithaltungsverpflichtung - die Ermöglichung einer wirksamen Lohnkontrolle zwecks Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich überlassenen Arbeitnehmer - nicht erforderlich.
21 4.4.3. Der Beschäftiger verwirklicht folglich das Tatbild des § 22 Abs. 2 erster Satz LSD-BG nicht schon dann, wenn er die Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereit oder unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich macht. Die Verwirklichung dieses Tatbildes setzt überdies voraus, dass der Beschäftiger über die Lohnunterlagen auch verfügen kann, entweder weil sie ihm vom Überlasser bereitgestellt wurden, oder weil er über sie (wie etwa über die Arbeitszeitaufzeichnungen) aus eigenem verfügen kann.
22 4.4.4. Entgegen der Auffassung der Revision führt diese Auslegung auch nicht zu einer Kontrolllücke. Die Abgabenbehörden sind nämlich gemäß § 12 Abs. 1 LSD-BG berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 LSD-BG zu überwachen. Dazu zählt - angesichts des uneingeschränkten Verweises auf die gesamte Bestimmung des § 22 - bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung auch die Bereitstellung dieser Unterlagen durch den Überlasser. Die Abgabenbehörden können dabei gemäß § 12 Abs. 1 Z 3 LSD-BG vom Überlasser die Übermittlung der zum Zweck der Lohnkontrolle erforderlichen Lohnunterlagen, die (schon) vorliegen oder deren Beschaffung zumutbar ist, fordern (vgl. in Bezug auf die Entsendung von Arbeitnehmern VwGH 20.9.2018, Ra 2017/11/0233, Rn 31, zur Vorgängerbestimmung des § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG). Insoweit hingegen der Beschäftiger aus eigenem über Lohnunterlagen nach § 22 Abs. 1 LSD-BG verfügen kann (wie etwa über die Arbeitszeitaufzeichnungen), können die Abgabenbehörden deren Übermittlung vom Beschäftiger fordern. Damit steht den Abgabenbehörden eine - verwaltungsstrafrechtlich bewehrte (vgl. § 27 Abs. 1 LSD-BG) - Handhabe gegen eine versuchte Vereitelung der Lohnkontrolle zur Verfügung (vgl. in diesem Zusammenhang VwGH 26.4.2018, Ro 2017/11/0016, zur vergleichbaren Möglichkeit des - insoweit dem § 12 Abs. 1 Z 3 LSD-BG entsprechenden - § 7g Abs. 2 AVRAG, der Vorgängerbestimmung des § 14 Abs. 2 LSD-BG).
23 4.5. Im Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die vom Mitbeteiligten als Beschäftiger nicht bereitgehaltenen Lohnunterlagen - Lohnaufzeichnungen, Unterlagen betreffend die Lohneinstufung und bestimmte Teile der Arbeitszeitaufzeichnungen - diesem vom Überlasser nicht „nachweislich“ bereitgestellt wurden. Hinsichtlich der Lohnaufzeichnungen und der Unterlagen betreffend die Lohneinstufung ist das Verwaltungsgericht daher zu Recht davon ausgegangen, dass für den Mitbeteiligten mangels Bereitstellung durch den Überlasser keine Verpflichtung zur Bereithaltung bestanden hat. Hinsichtlich der - vom Mitbeteiligten als Beschäftiger selbst zu führenden - Arbeitszeitaufzeichnungen hat das Verwaltungsgericht hingegen zu Unrecht angenommen, dass auch deren Bereithaltung die Bereitstellung durch den Überlasser voraussetzt. Dadurch hat es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.
24 5. Das angefochtene Erkenntnis war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Wien, am 26. Mai 2020 |
JWT_2019110003_20200629J00 | ECLI:AT:VWGH:2020:RO2019110003.J00 | Ro 2019/11/0003 | Vwgh | Verwaltungsgerichtshof (VwGH) | https://www.ris.bka.gv.at/Dokumente/Vwgh/JWT_2019110003_20200629J00/JWT_2019110003_20200629J00.html | 1,593,388,800,000 | 1,153 | Spruch
Die Revision wird zurückgewiesen.
Begründung
1 Mit Bescheid des Revisionswerbers vom 19. Juli 2018 wurde die Anerkennung näher bezeichneter Krankenanstaltenabteilungen der mitbeteiligten Partei als Ausbildungsstätte für bestimmte Fachärzte gemäß § 10 Abs. 8 ÄrzteG 1998 zurückgenommen und die diesbezügliche Streichung aus dem Ausbildungsstättenverzeichnis verfügt. Weiters wurde der mitbeteiligten Partei nach § 1 der Bearbeitungsgebührenverordnung 2014 eine pauschale Bearbeitungsgebühr auferlegt.
In der Rechtsmittelbelehrung wurde auf die Möglichkeit einer Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht hingewiesen.
2 Die dagegen von der mitbeteiligten Partei an das Bundesverwaltungsgericht erhobene Beschwerde wurde von diesem mit dem angefochtenen Beschluss vom 2. November 2018 wegen Unzuständigkeit zurückgewiesen. Gleichzeitig wurde gemäß § 25a VwGG ausgesprochen, dass eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig sei.
3 Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, die gegenständliche Zurücknahme der Anerkennung als Ausbildungsstätte sei im Rahmen eines Verfahrens nach § 117c Abs. 1 Z 1 ÄrzteG 1998 erfolgt, falle somit unter den Kompetenztatbestand „Gesundheitswesen“ und zufolge Art. 102 B-VG in die mittelbare Bundesverwaltung, sodass gemäß Art. 131 Abs. 1 B-VG die Zuständigkeit des örtlich zuständigen Landesverwaltungsgerichtes zur Entscheidung über die genannte Beschwerde gegeben sei.
Die Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts in Verfahren nach § 117c Abs. 1 Z 1 ÄrzteG 1998 sei zweifelhaft und nicht offenkundig, sodass diese Frage nicht bloß durch Weiterleitung der Beschwerde an das zuständige Landesverwaltungsgericht, sondern durch bekämpfbaren Beschluss zu entscheiden gewesen sei (Hinweis auf VwGH 24.6.2015, Ra 2015/04/0035) und zudem die Zulässigkeit der Revision begründe.
4 Dagegen richtet sich die vorliegende ordentliche Revision, die zur Zulässigkeit vorbringt, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte betreffend Beschwerden über gemäß § 117c Abs. 1 ÄrzteG 1998 im übertragenen Wirkungsbereich getroffene Entscheidungen der Österreichischen Ärztekammer, bei denen diese (gemäß § 195f Abs. 1 ÄrzteG 1998) dem Bundesminister für Gesundheit unterstellt sei.
5 Die mitbeteiligte Partei führte in der Revisionsbeantwortung aus, sie teile die Ansicht des Revisionswerbers über die gegebene Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts in gegenständlicher Angelegenheit und habe deshalb gegen den angefochtenen Beschluss bereits Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben.
6 Aus Anlass der genannten Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 11. Juni 2019, E 4643/2018-12, einen näher umschriebenen Beschluss auf Gesetzes- und Verordnungsprüfung gefasst.
7 Mit Erkenntnis vom 5. März 2020, G 157/2019 und V 54/2019, hat der Verfassungsgerichtshof einerseits die Wortfolge „von der Österreichischen Ärztekammer“ im ersten Satz sowie die Wortfolge „der Österreichischen Ärztekammer“ im letzten Satz des § 10 Abs. 8 ÄrzteG 1998, BGBl. I Nr. 169, idF BGBl. I Nr. 25/2017, die Wort- und Zeichenfolge „und 10“ in § 13b Z 2 und die Zeichenfolge „10,“ in § 117c Abs. 1 Z 1 ÄrzteG 1998, BGBl. I Nr. 169, idF BGBl. I Nr. 82/2014 als verfassungswidrig aufgehoben sowie festgestellt, dass die Zeichenfolge „10,“ in § 117c Abs. 2 Z 1 ÄrzteG 1998, BGBl. I Nr. 169, idF BGBl. I Nr. 82/2014 verfassungswidrig und andererseits festgestellt, dass die Verordnung der Österreichischen Ärztekammer über die Einhebung einer Bearbeitungsgebühr für Angelegenheiten im übertragenen Wirkungsbereich (Bearbeitungsgebührenverordnung 2014 - übertragener Wirkungsbereich) idF der 1. Novelle, Kundmachung der Österreichischen Ärztekammer Nr. 1/2017, veröffentlicht am 28. Juni 2017 auf der Website der Österreichischen Ärztekammer (www.aerztekammer.at) im Hinblick auf die Zeichenfolge „10,“ in § 1, die Zeichenfolge „, 10“ in § 4 und der Anhang der Verordnung im Hinblick auf die Zeichenfolge „§ 10 und“ in Punkt 3. gesetzwidrig waren.
8 Dies wurde in den Entscheidungsgründen (vgl. neben der dort wiedergegebenen, auch für das Revisionsverfahren maßgebenden, Rechtslage die Pkte. IV. 2.3. und 2.6.f) - hier auf das Wesentlichste zusammengefasst - damit begründet, dass die Bestimmungen über die Anerkennung bzw. Zurücknahme oder Einschränkung der Anerkennung als Ausbildungsstätte auf den Kompetenztatbestand „Gesundheitswesen“ des Art. 10 Abs. 1 Z 12 B-VG gestützt und Angelegenheiten des „Gesundheitswesens“ nicht in Art. 102 Abs. 2 B-VG angeführt seien. Diese seien - da hier auch keine sonstige verfassungsgesetzliche Ermächtigung vorliegt - nicht in unmittelbarer Bundesverwaltung zu vollziehen, sondern in mittelbarer Bundesverwaltung (VfSlg 19.123/2010; VfGH 13.3.2019, G 242/2018 ua). Die Österreichische Ärztekammer werde gemäß § 117c Abs. 1 Z 1 ÄrzteG 1998 als Bundesbehörde tätig, die gemäß § 195f Abs. 1 ÄrzteG 1998 in Angelegenheiten des übertragenen Wirkungsbereiches - und um eine solche Zuständigkeit handelt es sich hier - ausnahmslos an die Weisungen des Bundesministers für Gesundheit gebunden sei. Ebenso obliege der Österreichischen Ärztekammer gemäß § 117c Abs. 2 Z 1 ÄrzteG 1998 die Erlassung von Verordnungen über die Einhebung einer Bearbeitungsgebühr gemäß § 13b ÄrzteG 1998 unter anderem für die Angelegenheit des § 10 ÄrzteG 1998. Auch in diesem Fall bestehe gemäß § 195f Abs. 1 ÄrzteG 1998 eine Weisungsbindung an den Bundesminister für Gesundheit. Da zur Übertragung der Aufgabe der Durchführung von Verfahren betreffend ärztliche Ausbildungsstätten gemäß § 10 Abs. 8 ÄrzteG 1998 an die Österreichische Ärztekammer sowie zur Erlassung von Verordnungen gemäß § 13b Z 2 ÄrzteG 1998 eine Zustimmung der Länder gemäß Art. 102 Abs. 4 B-VG nicht erfolgt sei, sei dies verfassungswidrig (vgl. erneut VfGH 13.3.2019, G 242/2018 ua).
9 Mit Erkenntnis vom 10. März 2020, E 4643/2018-18, hat der Verfassungsgerichtshof die Beschwerde der mitbeteiligten Partei gegen den angefochtenen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. November 2018 abgewiesen und dies unter „II. Erwägungen“ (auszugsweise) wie folgt begründet:
„2. Gemäß Art140 Abs7 zweiter Satz sowie Art 139 Abs 6 zweiter Satz B-VG sind vom Verfassungsgerichtshof aufgehobene Gesetzes- bzw Verordnungsbestimmungen im Anlassfall nicht mehr anzuwenden; es ist daher so vorzugehen, als ob die als verfassungswidrig erkannte Norm bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichtes zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte.
3. Nach Lage des vorliegenden Falles ist es von vornherein ausgeschlossen, dass durch die Aufhebung der in Prüfung gezogenen Bestimmungen eine für eine positive Erledigung der an das Bundesverwaltungsgericht gerichteten Beschwerde der beschwerdeführenden Partei erforderliche Rechtsgrundlage im ÄrzteG 1998 bestünde. Vor dem Hintergrund der Rechtslage nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. März 2020 zu G 157/2019 und V54/2019 ist es eindeutig, dass das Bundesverwaltungsgericht zu Recht seine Zuständigkeit verneint und die Beschwerde zurückgewiesen hat.
...“
10 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).
11 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.
12 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision gesondert vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.
13 Ob die Voraussetzung des Art. 133 Abs. 4 B-VG erfüllt ist, also eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist im Zeitpunkt der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen. Wurde die zu lösende Rechtsfrage daher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes - auch nach Einbringung der Revision - bereits geklärt, liegt keine Rechtsfrage (mehr) vor, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme (vgl. aus vielen etwa VwGH 18.1.2019, Ra 2018/11/0248, mwN).
14 In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme:
15 Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits im Erkenntnis vom 4. April 2019, Ro 2017/11/0003, mit Hinweis auf die Materialien zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (RV 1618 BlgNR 24. GP, 15), die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über eine Beschwerde in einer Angelegenheit des § 117c Abs. 1 ÄrzteG 1998 verneint, wenn eine in dieser Bestimmung aufgezählte Aufgabe der Österreichischen Ärztekammer - wie im vorliegenden Fall - infolge deren Beseitigung durch den Verfassungsgerichtshof und gegebener Anlassfallwirkung nicht mehr zum übertragenen Wirkungsbereich der Österreichischen Ärztekammer zählt und daher nicht als Tätigwerden in einer Angelegenheit der Vollziehung des Bundes, die iSd. Art. 131 Abs. 2 B-VG unmittelbar von einer Bundesbehörde besorgt wird, zu qualifizieren ist.
16 Da somit nicht mehr von einem Fehlen diesbezüglicher hg. Rechtsprechung auszugehen ist, war die Revision zurückzuweisen.
Wien, am 29. Juni 2020 |
Subsets and Splits
No community queries yet
The top public SQL queries from the community will appear here once available.