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358,n 1 do CPPenal, e como se verifica pela ata da audiência, pelo que se verifica a nulidade apontada, prevista na alínea, do n. 1, do art.
37 do CPPenal.
Deverá, pois, ser julgada verificada esta nulidade e, em consequência, revogada a douta sentença em apreço e o processo devolvido ao tribunal recorrido.
Se assim não entendido: 4 – A situação em apreço, foi causada exclusivamente pela chuva.
15 – A situação em causa, que se resume, essencialmente, nos factos elencados sob o n 2 dos factos provados, foi causada pela chuva, intensa e muito abundante, que a douta sentença qualificou de intempérie, como se lê no § da antepenúltima página da Fundamentação de Direito, onde se escreve: É verdade que tais irregularidades se agravaram com a intempérie ocorrida nos dias antecedentes à fiscalização.
Porém, resultou provado que a mesma não foi a causa – única e exclusiva - das mesmas, dado que o estabelecimento era antigo e encontrava-se já algo degradado, impondo a realização de obras.” o negrito é nosso.
16 – Reconhece, assim a douta sentença que a intempérie foi causa dessas irregularidades, como, aliás, resulta da própria água da chuva que pingava e alagava o chão e que causou a intervenção no teto falso com a sobreposição das placas para reparação da avaria elétrica causada pela chuva, como se retira dos depoimentos das testemunhas Ang e Seg.
17 – Quando naquele passo da douta sentença se diz que a intempérie ocorrida não foi a causa única e exclusiva das ditas 3 irregularidades porque, ",dado que o estabelecimento era antigo e encontrava-se já algo degradado , impondo a realização de obras " tal razão não encontra suporte nos factos provados, onde , salvo erro ou omissão, não se encontra assente tal facto que o estabelecimento estivesse degradado ou impusesse a realização de obras, que obviasse às consequências da chuva intensa e, pelo que resta apenas a intempérie como causa das irregularidades que constituem o fundamento da aplicação das normas em que a douta sentença funda a condenação da arguida.
18 – A douta sentença considera que as "condições climáticas tenham sido causa agravante das irregularidades detetadas e mesmo causa originária, no que à infiltrações,” o negrito é nosso, para sublinhar que atribui aí á chuva a origem das infiltrações e não a qualquer comportamento censurável da arguida.
19 – A situação observada pela fiscalização representa o rescaldo da intempérie.
Isso mesmo refere a douta sentença, neste passo: "Ora, cotejados todos os depoimentos prestados, constata-se que nenhum deles revela contradições.
Todos foram prestados de forma verosímil e credível.
Assim, dúvidas não restam que os factos ocorreram numa altura em que se verificaram condições atmosféricas anormais e, naturalmente, fora do controle da Recorrente.
Admite-se como provável que a forte pluviosidade tenha agravado uma situação pré-existente, mas não foi a sua única causa”.
20 – Note-se que a própria sentença reconhece que os factos ocorreram numa altura em que se verificaram condições atmosféricas anormais e, naturalmente, fora do controle da Recorrente.
21 – Se a recorrente não podia controlar a situação, parece que a sua culpa deve ser excluída, pois que, face à situação de intempérie que ficou bem patente e face aos factos assinalados pela fiscalização, deverá concluir-se que que toda situação sub judice foi causada pela chuva muito intensa e abundante, pela anormal pluviosidade, assinalada pelas testemunhas, e não por uma de atitude de desrespeito pelas normas jurídicas que regem a atividade da recorrente, nem de qualquer desprezo pelos seus trabalhadores, que eram os consumidores a que esse facto de refere e a ausência de culpa deverá conduzir à sua absolvição, nos termos do disposto no art.
8 do RGCO.” Termina pedindo que se declare verificada a nulidade da notificação da arguida para exercício do direito de audição e defesa, ou, subsidiariamente, que se declare verificada a nulidade da sentença, ou, subsidiariamente, que que absolva a recorrente da prática da contraordenação, revogando-se a decisão impugnada.O recurso foi admitido.
Na instância, o Ministério Público pugnou pela improcedência do recurso e pela consequente manutenção da decisão recorrida, tendo apresentado as seguintes conclusões: " Não se conformando com a decisão proferida pelo Tribunal a quo, que julgou improcedente o recurso e manteve a decisão administrativa, a Arguida/Recorrente veio alegar a nulidade do auto de notícia.
A douta decisão proferida apreciou a invocada nulidade e concluiu pela sua não verificação, fundamentando a sua convicção, quer na Jurisprudência, quer na Doutrina, não merecendo reparo.
De facto, como se pode ler no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 202016, Proc.
n. 463/10T8STC.E1, disponível in www.dgsi.pt: «1 - Em lado algum se exige que o auto de notícia contenha os elementos subjectivos do tipo contra-ordenacional.
Esses elementos subjectivos retiram-se naturalmente da ilicitude material constante do auto.
2 - O direito contra-ordenacional é um direito "novo” que se pretendia mais expedito e com decisão sedeada em entidades várias de carácter administrativo, mas com consagração de direitos – uns "minimum rights” - à imagem processual penal.
Mas essa "imagem” processual penal não é, não pode ser, uma cópia do processo penal.
E onde não deve ser "igual” é na necessidade de existência de uma "acusação” para que uma entidade administrativa decida, sob pena de estarmos a atribuir a esta uma "imagem” judicial plena.
3 - Assim, não há que falar em "alteração de factos” entre o teor do auto de notícia e a decisão administrativa, para além da constatação de que o auto de notícia deve conter factos e que a decisão não deve extravasar a materialidade constante do ou dos autos de notícia e a eventualmente apurada na instrução dos autos.» Não se verifica a nulidade por falta de pronúncia, tendo a decisão ora recorrida analisado todas as questões controvertidas.
A Douta Decisão fundamentou os factos dados como provados, motivando de facto e de direito a sua decisão, valorando a prova produzida em sede de audiência e discussão de julgamento, ao abrigo e nos termos disposto no artigo 12 do Código de Processo Penal.
Por outro lado, a douta decisão proferida pelo Tribunal a quo não condenou a Recorrente em factos diversos dos descritos na acusação leia-se decisão.
Analisada a decisão administrativa verifica-se que a mesma continha os elementos objectivos e subjectivos do ilícito contra-ordenacional e encontrava-se fundamentada de facto e de direito, indicando a prova documental e testemunhal.
A douta decisão do Tribunal a quo não acrescentou factos novos e diversos dos descritos na decisão administrativa, tendo os factos e da matéria de facto dada como provada resultado "do cotejo da matéria objectiva dada por provada com a regras da experiência comum Com efeito, a Recorrente sabia estar obrigada a cumprir os requisitos gerais e específicos de higiene no seu estabelecimento, não o tendo feito, conformando-se com o resultado daí adveniente.” Em matéria contra-ordenacional o Tribunal da Relação funciona como Tribunal de revista só conhecendo de direito, tendo em conta o que se dispõe no artigo 7, do RGCO.
1 Não se vislumbram da leitura das conclusões da Arguida/Recorrente que esta invoque quaisquer dos vícios constantes do artigo 41, ns 2 e 3, do Código de Processo Penal.
1 Da leitura da douta decisão ora recorrida não se alcança que a matéria de facto dada como provada se revele insuficiente para a decisão, que exista contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, nem que se esteja perante um erro notório na apreciação da prova.”Tendo tido vista do processo, a Exm.
Procuradora Geral Adjunta neste Tribunal, apôs o seu visto.Procedeu-se a exame preliminar.
Colhidos os vistos legais e tendo sido realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
– Fundamentação.
Delimitação do objeto do recurso.
Nos termos consignados no artigo 41 n. 1 do CPP, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente na sua motivação, as quais definem os poderes cognitivos do tribunal ad quem, sem prejuízo de poderem ser apreciadas as questões de conhecimento oficioso.
Em obediência a tal preceito legal, a motivação do recurso deverá enunciar especificamente os fundamentos do mesmo e deverá terminar pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, nas quais o recorrente resume as razões do seu pedido, de forma a permitir que o tribunal superior apreenda e conheça das razões da sua discordância em relação à decisão recorrida.O regime dos recursos de decisões proferidas em instância em processo de contraordenação encontra-se estabelecido nos artigos 7 a 7 do Decreto-Lei n. 433/82, de 27 de outubro – Regime Geral das Contraordenações.
Importa convocar nesta sede o acórdão de fixação de jurisprudência n. 3/2019, in DR 124/2019, série 1 de 2019-07-02, no qual se estatuiu que: "Em processo contraordenacional, no recurso da decisão proferida em instância o recorrente pode suscitar questões que não tenha alegado na impugnação judicial da decisão da autoridade administrativa”.
Da análise do regime legal acima referido e, bem assim, do estatuído no citado acórdão de fixação de jurisprudência decorrem, relativamente aos processos de contraordenação, duas conclusões: - A impugnação da decisão da autoridade administrativa não assume a natureza de um verdadeiro recurso, sendo antes a causa retirada do âmbito administrativo e entregue a um órgão independente e imparcial, o tribunal; - O Tribunal da Relação funciona como tribunal de revista ampliada – podendo alterar a decisão do Tribunal recorrido sem qualquer vinculação aos termos e ao sentido em que foi proferida, ou anulá-la e devolver o processo ao mesmo Tribunal, sempre sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios referidos no artigo 41 CPP, por força do disposto nos artigos 4, n e 7, n do RGC – e como última instância, conhecendo apenas da matéria de direito.
Delimitado o âmbito dos recursos de contraordenação e considerando as conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, são as seguintes as questões a apreciar e a decidir, todas com exceção da última) invocadas pela arguida como causas de nulidades ou dos atos administrativos ou da sentença recorrida: 1 – Apreciação da nulidade da notificação da arguida para exercício do seu direito de audição e defesa na fase administrativa do processo, por falta de indicação dos elementos do tipo subjetivo de ilícito contraordenacional, concretamente de quaisquer circunstâncias que consubstanciem a consciência da ilicitude dos factos imputados e a intenção de os praticar.
2 – Apreciação da nulidade da sentença recorrida, prevista no artigo 37, n 1, alínea, primeira parte, do CPP, por omissão de pronúncia relativamente a factos e a argumentos invocados pela recorrente na impugnação da decisão administrativa.
3 – Apreciação da nulidade da sentença recorrida, prevista no artigo 37, n 1, alínea do CPP, por condenar por factos diversos dos descritos na acusação fora dos casos e das condições previstas nos artigos 358 e 359 do CPP.
4 – Apreciação da responsabilidade da arguida pelos factos que lhe vêm imputados com sindicância do juízo probatório.- A decisão recorrida.
Realizada a audiência final, foi proferida sentença que conheceu da nulidade da decisão administrativa arguida pela recorrente, julgando-a improcedente e condenou a mesma pela prática da contraordenação que lhe vinha imputada.Com base na documentação constante dos autos e na prova produzida em audiência, a sentença recorrida que deu como provados os seguintes factos: " No dia 10 de Abril de 2018, pelas 10h35, a Autoridade de Segurança Alimentar e Económica efectuou uma acção de fiscalização levada no estabelecimento comercial denominado Rest, sito no, em Tavira, explorado pela Recorrente; No decurso da inspecção, foram detectadas as seguintes irregularidades na cozinha e na sala de refeições dos funcionários: - Na cozinha, parte da superfície do tecto e paredes, apresentava-se em mau estado de conservação, com tinta a descolar; - Numa zona de tecto falso, as placas estavam sobrepostas, não protegendo a totalidade do tecto, permitindo uma exposição dessa zona a uma área do tecto conspurcada, com grande acumulação de pó e sujidades diversas, constituindo um potencial foco de contaminação; - Na sala de refeições para os colaboradores da empresa, localizada ao lado da cozinha, constatou-se a existência de infiltrações nos tectos e nas paredes, da água da chuva, que pingava por cima das mesas, cadeiras e chão, ficando este alagado; Encontrava-se presente Seg, que se identificou como o director da empresa, e informou serem servidas refeições aos colaboradores da mesma, as quais eram preparadas e confeccionadas nas instalações do estabelecimento de restauração sito no identificado aldeamento, que se encontrava em pleno funcionamento, e que a sala de refeições se encontrava ao lado da cozinha e era de uso exclusivo dos trabalhadores; Os factos supra descritos revelam uma atitude de desrespeito pelas normas jurídicas que regem a sua actividade, mas sobretudo algum desprezo pelos consumidores que elegeram a Recorrente como prestadora de um serviço de restauração e bebidas e confiam nesse serviço em termos de segurança e higiene alimentares; A Recorrente sabia, previu e aceitou a realização dos factos ilícitos, na medida em que sabia estar obrigada a cumprir os requisitos gerais e específicos de higiene no seu estabelecimento, optando por não o fazer e conformando-se com o resultado daí adveniente, agindo com dolo eventual.
Com relevância para a decisão da causa, resultou ainda provado que: Nos dias que antecederam a fiscalização, caiu chuva intensa e muito abundante; As placas existentes no tecto foram sobrepostas a fim de reparar e substituir a instalação eléctrica, danificada em consequência da chuva; Dos antecedentes contra-ordenacionais da Recorrente: A Recorrente foi condenada pela prática de uma contraordenação, no âmbito do nome do empreendimento diferente do; Das condições sócio-económicas: No ano fiscal de 2018, a Recorrente apresentou um lucro tributável de €30585,38; 1 No ano fiscal de 2020, a Recorrente apresentou um lucro tributável de €32176,65; 1 No ano fiscal de 2021, a Recorrente apresentou um lucro tributável de €1825,4 )Factos não provados Com relevância para a decisão da causa, não ficaram por provar quaisquer factos.” - Apreciação do mérito do recurso.
Vejamos então cada uma das questões acima enunciadas.
1 – Da nulidade da notificação da arguida para exercício do seu direito de audição e defesa na fase administrativa do processo, por falta de indicação dos elementos do tipo subjetivo de ilícito contraordenacional, concretamente de quaisquer circunstâncias que consubstanciem a consciência da ilicitude dos factos imputados e a intenção de os praticar.
Como parâmetro constitucional da questão em análise convocamos o artigo 3, n. 10 da Constituição da República Portuguesa, que dispõe: "Nos processos de contraordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa.”.
De tal preceito não decorre, porém, a exigência de que no processo contraordenacional, enquanto processo sancionatório, sejam assegurados, de forma exatamente igual, todos os procedimentos e todas as garantias previstas no processo criminal.
"Na verdade, a menor ressonância ética do ilícito contra-ordenacional subtrai-o às mais "rigorosas exigências de determinação válidas para o ilícito penal”.1 A orientação do Tribunal Constitucional tem sido no sentido de evitar a inteira correspondência entre as normas processuais dos ilícitos contraordenacional e criminal, mas salvaguardando-se a defesa de princípios comuns a esses dois ramos do direito.
Em processo penal, o arguido pode resguardar-se no exercício do direito ao silêncio, direito reconhecido nos artigos 6, n. 1, al., 13, n. 2, 14, n. 4,, e 34, n. 1 do CPP e pacificamente considerado como de tutela constitucional implícita.
Em direito contraordenacional, não é permitida a aplicação de uma coima ou de uma sanção acessória sem antes se ter assegurado ao arguido a possibilidade, de num prazo razoável, se pronunciar sobre a contraordenação que lhe é imputada e sobre a sanção ou sanções em que incorre – cfr.
artigo 5 RGCO.
O procedimento contraordenacional, com a subdivisão entre fase administrativa e fase judicial, mesmo nesta última fase, constitui um procedimento administrativo, ressalvadas as disposições legais específicas que remetem para o processo penal Consabidamente, o direito contraordenacional tem sofrido um incremento sancionatório que é necessário reequilibrar com o respeito pelos deveres e pelos direitos atribuídos aos arguidos durante as fases administrativa e judicial, aproximando-o das soluções e prerrogativas adotadas em direito penal.
Assim, o direito de audiência do arguido no processo contraordenacional e no processo penal constitui a aproximação à tutela da reação individual contra os poderes públicos, expressão máxima do Estado de Direito Democrático.
Deveremos, porém, reter que "o processo contra-ordenacional tem uma estrutura complexa, porque, no essencial, resultou da fusão de um verdadeiro processo administrativo do tipo sancionador desde a instauração até à decisão) com um autêntico processo jurisdicionalizado do tipo criminal a partir da impugnação contenciosa da decisão.”3 Com a consagração no artigo 3, n. 10 da Constituição do direito de defesa, com expressão na legislação ordinária, entre outros, no artigo 5 do RGCO, o legislador pretendeu assegurar o conhecimento pelo arguido dos factos que lhes são imputados para o exercício pleno do referido direito.
Reporta-se o artigo 5 do RGCO à prerrogativa de conformação subjetiva da decisão sancionatória ao abrigo do ius imperii, impondo a necessidade de audição prévia do arguido antes de ser proferida a decisão, competindo à autoridade administrativa realizar todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade.
É à entidade que dirige a investigação e instrução do processo contraordenacional que cabe escolher quais os meios de prova a utilizar para prova dos factos cujo conhecimento releve para a decisão.
E, como contraponto, conforme se estabelece no mencionado artigo 5 do RGCO, pode o arguido requerer a realização de diligências.
A temática do direito à audição, e da sua amplitude no processo contraordenacional, entronca na questão suscitada pelo recorrente e que agora constitui o objeto da nossa análise.
A respeito da concretização do direito de audição em processo contraordenacional encontramos vasta doutrina e jurisprudência, aliás citada na decisão recorrida, nas alegações da recorrente e nas contra-alegações do recorrido, importando, antes de mais, convocar a jurisprudência obrigatória constante do Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n 1/2003 de 16-10-2002, in DR Série A de 27-02-2003, com o seguinte conteúdo: "Quando, em cumprimento do disposto no artigo 5 do regime geral das contraordenações, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contraordenacional, pela audiência escrita do arguido, mas, na correspondente notificação, não lhe fornecer todos os elementos necessários para que este fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o processo ficará doravante afetado de nulidade, dependente de arguição, pelo interessado/notificado, no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração, ou, judicialmente, no ato de impugnação da subsequente decisão/acusação administrativa.” Radica o cerne da questão colocada pela recorrente, e na qual a mesma faz assentar a arguição da nulidade consubstanciada na violação do direito de audição previsto no artigo 5 do RGCO, na delimitação do que deverá entender-se por "todos os elementos necessários para que este o arguido fique a conhecer a totalidade dos aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito” nos termos estabelecidos no Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência que acabámos de citar.
A este propósito se pronunciou já amplamente a doutrina4 e a jurisprudência dos tribunais superiores, formando entendimento, que subscrevemos – e que cremos ser maioritário – no sentido de que a densificação da estatuição do artigo 5 do RGCO impõe a conclusão de que o processo contraordenacional deverá garantir o efetivo exercício do direito ao contraditório prévio à decisão, desiderato que apenas se conseguirá realizar na sua plenitude mediante a comunicação integral dos factos imputados, o que implicará a sua descrição objetiva, localizada no espaço e no tempo, assim como a sua caracterização subjetiva, elementos que se reputam imprescindíveis à identificação e recorte do comportamento contraordenacionalmente relevante.5 No mesmo sentido tem vindo a confluir a jurisprudência do Tribunal Constitucional, aqui se convocando, atendendo à sua clareza, o acórdão do TC n. 99/09, relatado pelo Conselheiro Moura Ramos, disponível em tribunalconstitucional.pt, no qual podemos ler: -") dos direitos de audição e de defesa consagrados no artigo 32, n.10, da CRP, e densificados no artigo 50 do RGCO, extrai-se com toda a certeza que qualquer processo contraordenacional deve assegurar ao visado o contraditório prévio à decisão; que este só poderá ser plenamente exercido mediante a comunicação dos factos imputados; que a comunicação dos factos imputados implica a descrição sequencial, narrativamente orientada e espácio-temporalmente circunstanciada, dos elementos imprescindíveis à singularização do comportamento contraordenacionalmente relevante; e que essa descrição deve contemplar a caracterização, objetiva e subjetiva, da ação ou omissão de cuja imputação se trate.
"6 Tal posicionamento, corresponde, a nosso ver, ao entendimento formulado no Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n. 1/2003 de 112002 e encontrava-se, desde logo, plasmado no acórdão fundamento que esteve na origem da oposição de julgados acórdão da Relação de Lisboa de 202001).
Questão diversa, e igualmente revelante na situação que agora apreciamos, se reporta à definição das consequências jurídico-processuais da violação do direito de audição ou do deficiente cumprimento do disposto no artigo 5 do RGCO, como sucedeu no caso dos autos.
Analisemos um pouco mais de perto a fundamentação do referido Acórdão do STJ Fixação de Jurisprudência, que passamos a transcrever parcialmente por se nos afigurar de primordial importância a sua leitura para compreensão do posicionamento fixado em tal aresto no que tange à questão que nos ocupa.
Aí se refere, entre o mais, e no que releva no que à referida matéria diz respeito, que: " 13 - Em suma, a decisão administrativa de aplicação de uma coima só virtualmente constituirá uma «condenação», pois que, se impugnada, «tudo se passa como se, desde o momento em que é proferida a decisão, esta fosse uma acusação». )
15 - Na outra hipótese, ou seja, na de impugnação judicial da «decisão administrativa», já os «preceitos reguladores do processo criminal» a haverão de encarar como se de uma «acusação» se tratasse.
Donde que a equiparação da instrução contra-ordenacional ao inquérito criminal deva conduzir a que a preterição do «direito de audição» no decurso daquela assemelhável ao incumprimento, neste, da obrigatoriedade de interrogar como arguido a pessoa determinada contra quem corra o inquérito - artigo 27, n. 1, do actual Código de Processover nota haja de ser tratada, simplesmente, como «insuficiência do inquérito» artigo 12, n. 2, alínea, implicando, por isso, «nulidade dependente de arguição» artigo 12, n. em prazo limitado ver nota. )
18 - De qualquer modo, a eventual preterição, no decurso da instrução contra-ordenacional, do «direito de audição» garantido pelo artigo 5 do regime geral das contra-ordenações haveria de ficar «sanada» ver nota - por força do disposto no artigo 12, n. 1, alínea, do Código de Processo Penal - se o arguido viesse a prevalecer-se, na impugnação judicial da «acusação» administrativa, do direito de «a cujo exercício o acto anulável se dirigia».
19 - Com efeito, não faria sentido e seria, mesmo, processualmente antieconómico) ver nota anular a «acusação» a não ser que a impugnação se limitasse a arguir a correspondente se o «participante processual interessado» aproveitasse a impugnação da «decisão administrativa» assim volvida «acusação») para exercer - dele enfim se prevalecendo - o preterido direito de defesa, em ordem cf.
artigo 28, n. à «comprovação judicial» ver nota da «decisão de deduzir acusação».
110 - Com essa excepção sanação do vício por os participantes processuais se terem prevalecido da faculdade a cujo exercício o acto anulável se, «o legislador procura evitar a anulação do processado por motivos de mera forma, contribuindo para a construção de um sistema menos formalista e mais preocupado com a justiça material.
Se o acto, apesar de imperfeito, cumpriu os objectivos para os quais foi pensado pelo legislador ..., não se justifica a sua repetição» ver nota.
12 - Deficiente cumprimento do disposto no artigo 5 do RGC-O 12 - Se - em caso de impugnação judicial da decisão administrativa - constitui nulidade sanável) a omissão da audição do arguido na instrução contra-ordenacional, a deficiente satisfação, por parte da administração, desse direito do arguido nomeadamente, em caso de audiência escrita, por a notificação do interessado «para dizer o que se lhe oferecer» não lhe conceder um «prazo razoável» ver nota ou não lhe «fornecer os elementos necessários para que fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito») ver nota, também não poderá constituir - mesmo que se equipare essa «notificação» à «acusação» que, em processo penal, necessariamente precede a «decisão condenatória» ver nota - um vício formal ver nota mais gravoso que a «nulidade» sanável) ver nota cominada, pelo artigo 28, n. 3, alínea, do Código de Processo Penal, para a acusação penal que não contenha «a indicação das disposições legais aplicáveis» alínea ou «a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ..., incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para determinação da sanção que lhe deve ser aplicada» alínea.
13 - «Neste domínio são de realçar os deveres de diligência e de boa-fé processuais .... O segundo impede que os sujeitos processuais possam 'aproveitar-se de alguma omissão porventura cometida ao longo dos actos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um trunfo para, em fase ulterior do processo, se e quando tal lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processado' Tribunal Constitucional, acórdão n. 429/95, de 6 de Julho, Diário da República, série, de 10 de Novembro de.
... O legislador português ... criou um sistema responsabilizador e progressivo, onde os sujeitos processuais são convidados a participar na marcha processual e a denunciar, com prontidão, as infracções cometidas e onde as possibilidades de sanação do vício vão aumentando à medida que o processo se afasta do acto imperfeito e se aproxima do seu epílogo .... No fundo, o legislador estruturou o processo penal em etapas sucessivas que servem de barreiras à propagação de certos defeitos do acto processual penal.
Ultrapassados aqueles prazos fica precludida a possibilidade de invocar a infracção cometida e os efeitos produzidos pelo acto processual imperfeito sofrem uma modificação, passando de precários a definitivos.
Regime que, embora seja uma clara manifestação do princípio da conservação dos actos imperfeitos, se destina também a evitar que o interessado, em vez de arguir de imediato a nulidade, guarde esta possibilidade para utilizar no momento mais oportuno, se e quando for necessário.
Conduta processual que, para além de ser muito reprovável, teria como consequência necessária a inutilização de todo o processado posterior, muitas vezes apenas na sua fase decisiva e no fim de uma longa marcha, que só com muito custo poderia ser refeita» João Conde Correia, ob.
cit., pp.
146, nota 328, e 177 a.”7 Extrai, finalmente, o mencionado acórdão, da sua fundamentação, as seguintes conclusões, em tudo relevantes e determinantes para a resolução da questão que nos encontramos a apreciar: ") 13 - Conclusões ver nota - Quando, em cumprimento do disposto no artigo 5 do RGC-O, o órgão instrutor optar, no termo da instrução contra-ordenacional, pela audiência escrita do arguido ver nota, notificá-lo-á para - no prazo que o regime específico do procedimento previr ou, na falta deste, em prazo não inferior a 10 dias - dizer o que se lhes oferecer cf.
artigo 10, n. 1, do Código de Processo ver nota.
- A notificação fornecerá os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito artigo 10, n. e, na resposta, o interessado pode pronunciar-se sobre as questões que constituem objecto do procedimento, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos artigo 10, n.ver nota.
- A omissão dessa notificação incutirá à decisão administrativa condenatória, se judicialmente impugnada e assim volvida «acusação», o vício formal de nulidade sanável), arguível, pelo «acusado», no acto da impugnação artigos 12, n.os 1, 2, alínea, e 3, alínea, e 4, n. 1, do regime geral das contra-ordenações ver nota.
Se a impugnação se limitar a arguir a invalidade, o tribunal invalidará a instrução, a partir da notificação omissa, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa artigos 12, n.os 2, alínea, e 3, alínea, e 12, n. 1, do Código de Processo Penal e 4, n. 1, do regime geral das contra-ordenações.
Mas, se a impugnação se prevalecer do direito preterido pronunciando-se sobre as questões objecto do procedimento e, sendo caso disso, requerendo diligências complementares e juntando, a nulidade considerar-se-á sanada artigos 12, n. 1, alínea, do Código de Processo Penal e 4, n. 1, do regime geral das contra-ordenações.
ver nota - Se a notificação, tendo lugar, não fornecer os elementos necessários para que o interessado fique a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, o vício será o da nulidade sanável artigos 28, n. 3, do Código de Processo Penal e 4, n. 1, do regime geral das contra-ordenações), arguível, pelo interessado/notificado artigos 12, n. 1, do Código de Processo Penal e 4, n. 1, do regime geral das contra-ordenações), no prazo de 10 dias após a notificação artigos 10, n. 1, do Código de Processo Penal e 4, n. 1, do regime geral das contra-ordenações), perante a própria administração ou, judicialmente, no acto da impugnação artigos 12, n. 3, alínea, e 4, n. 1, do regime geral das contra-ordenações)ver nota.
Se a impugnação se limitar a arguir a nulidade, o tribunal invalidará a instrução administrativa, a partir da notificação incompleta, e também, por dela depender e a afectar, a subsequente decisão administrativa artigos 12, n.os 2, alínea, e 3, alínea, e 12, n. 1, do Código de Processo Penal e 4, n. 1, do regime geral das contra-ordenações.
Todavia, se o impugnante se prevalecer na impugnação judicial do direito preterido abarcando, na sua defesa, os aspectos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação), a nulidade considerar-se-á sanada artigos 12, n. 1, alínea, do Código de Processo Penal e 4, n. 1, do regime geral das contra-ordenações.”8De acordo com o regime estabelecido no artigo 44 do Código de Processo Penal, que regula a eficácia de decisão dos recursos extraordinários de fixação de jurisprudência, como é o caso do indicado Acórdão do STJ n. 1/2003, concretamente nos termos do seu n 3 "A decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão.” Ora, não descortinamos qualquer divergência relativamente à jurisprudência fixada em tal acórdão e subscrevemos integralmente os argumentos expendidos na sua fundamentação, que, por clareza de exposição e atendendo à sua relevância para o caso dos autos, optámos por transcrever em grande parte.
Assim, subsumindo a situação em análise no recurso à jurisprudência fixada, temos que: - Tendo o órgão instrutor optado, em cumprimento do disposto no artigo 5 do RGCO, pela audiência escrita do arguido, conforme resulta da notificação constante de fls., notificou-o fornecendo-lhe apenas os elementos constantes do auto de notícia, nos quais se não incluiu a indicação dos factos atinentes ao elemento subjetivo do tipo contraordenacional necessários para que o notificando ficasse a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito.
- Não tendo a referida notificação fornecido todos os elementos necessários para que o interessado ficasse a conhecer todos os aspetos relevantes para a decisão, encontra-se a mesma ferida de nulidade sanável, em conformidade como disposto nos artigos 28, n. 3, do CPP e 4, n. 1, do RGCO, devendo o tribunal recorrido tê-la considerado verificada.
- Tal nulidade é arguível pelo interessado/notificado no prazo de 10 dias após a notificação, perante a própria administração ou, judicialmente, no ato da impugnação da decisão administrativa, nos termos preceituados conjugadamente pelos artigos 12, n. 1 e n. 3, alínea e 10, n. 1 do CPP e 4, n. 1 do RGCO.
- Uma vez que a impugnação judicial da decisão administrativa não se limitou a arguir a nulidade, não deveria o tribunal "a quo” ter invalidado a instrução administrativa conforme vem defendido pelo arguido no recurso, uma vez que, tendo-se o impugnante prevalecido na impugnação judicial do direito preterido – tendo abarcando na sua defesa os aspetos de facto ou de direito omissos na notificação mas presentes na decisão/acusação, concretamente os atinentes aos elementos subjetivos do tipo contraordenacional que lhe vinha imputado – a nulidade se encontra sanada, em conformidade com o disposto nos artigos 12, n. 1, alínea, do CPP e 4, n. 1, do RGCO.
Nesta conformidade, pese embora se considere ter-se verificado a nulidade decorrente da violação do direito de audição previsto no artigo 50 do RGCO arguida pelo recorrente, improcede o recurso nesta parte no que diz respeito à consequência processual a extrair de tal verificação, uma vez que tal nulidade deverá considerar-se sanada por força do Acórdão do STJ de Fixação de Jurisprudência n. 1/2003 de 112002, o que se decidirá.2 – Da nulidade da sentença recorrida, prevista no artigo 37, n 1, alínea, primeira parte, do CPP, por omissão de pronúncia relativamente a factos e a argumentos invocados pela recorrente na impugnação da decisão administrativa.
Nas suas conclusões alega a recorrente que: "Nulidade da douta sentença, prevista na primeira parte da alínea, do n 1, do art.37 CPPenal, por falta de pronúncia sobre a questão constante da conclusão do recurso de impugnação judicial, desenvolvida e integrada pelas conclusões 7 e 8, que aqui se reiteram.
7 – Não existem nos autos, da fase administrativa, quaisquer meios de prova que permitam sustentar a afirmação que é feita na parte final do o ponto 2 da decisão impugnada judicialmente pág.7 da decisão), a saber: "Ora, no caso sub judice, o arguido sabia , previu e aceitou a realização dos factos ilícitos, na medida em que sabia que estava obrigado a cumprir os requisitos gerais e específicos de higiene no seu estabelecimento, optando por não o fazer e conformando-se com o resultado daí adveniente, pelo que se considera que agiu com dolo eventual” vide decisão ora impugnada, pág.. a douta sentença ora recorrida deveria ter-se pronunciado pela carência desses factos, ou seja, deveria ter-se pronunciado no sentido da falta absoluta de prova de quaisquer circunstâncias que consubstanciem a consciência da ilicitude dos factos imputados e a intenção de os praticar e, assim, dos elementos do tipo subjetivo de ilícito contraordenacional e, em consequência, absolver a arguida, ora recorrente, ao invés de suprir a falta de tais factos para servirem de fundamento à sua condenação por sentença, aliás, douta, mas, salvo o devido respeito, enfermando da apontada nulidade, o que deverá conduzir à sua revogação com a consequente absolvição da arguida ora recorrente.” Não lhe assiste, a nosso ver, razão, pois que a leitura da sentença recorrida, mormente da parte em que aprecia a completude do auto de notícia em conjugação com a motivação da convicção probatória permite claramente constatar que o tribunal "a quo” analisou não só o auto de notícia, como a decisão administrativa impugnada e ainda todas as provas produzidas na instrução dos autos contraordenacionais, tendo concluído que os autos continham meios de prova que permitiam sustentar a convicção probatória constante da decisão administrativa e reiterada na sentença, relativamente aos elementos subjetivos do tipo contraordenacional imputado à arguida.
Recordamos a argumentação acima expendida relativamente às especificidades do ilícito contraordenacional quando comparado com o direito penal, das quais resulta que, não obstante enquanto processo sancionatório o mesmo dever assegurar ao arguido um conjunto de garantias equivalentes às previstas no processo criminal, tal processo não se encontra onerado com o mesmo grau de rigor e exigência de explanação, impostos à sentença penal.
De acordo com esta linha argumentativa, quanto ao elemento subjetivo, em sede de factos provados é usual o recurso a expressões vagas e diretamente reconduzíveis à norma de imputação subjetiva da contraordenação, pelo que, para a determinação do elemento subjetivo de uma infração contraordenacional será necessário que dos factos se consiga retirar o alcance subjetivo da conduta.
Reiterando que em sede de ilícito contraordenacional não se colocam com a mesma profundidade e grau de exigência as necessidades de fundamentação impostas à elaboração da sentença penal, citamos o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 102007, lavrado no Proc.

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