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2 O arguido actuou com o propósito concretizado de afastar as pernas da assistente, retirar-lhe a parte inferior do bikini e, de seguida, manter os actos e contactos de natureza sexual descritos com aquela, designadamente introduzindo o seu pénis erecto na vagina e na boca da ofendida, visando a satisfação dos seus desejos e impulsos sexuais, contra a vontade e sem o consentimento da assistente, o que o arguido conhecia por tal lhe ter sido transmitido.
2 O arguido conhecia os factos descritos, tendo actuado de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei penal.
). )
Apreciação ) Qualificação jurídico-penal Neste âmbito, o recorrente pede a absolvição do crime de violação, com o fundamento de que "os factos que alegadamente integram a prática do crime de violação não são totalmente autónomos dos restantes factos relativos ao crime de violência doméstica, pelo que devem ser tais factos englobados no crime de violência doméstica”.
Não questiona, assim, a verificação dos pressupostos do crime em si, designadamente o nexo de causalidade adequada entre a ação e o constrangimento ao ato sexual.
Sustenta apenas que a matéria provada constitui mera "ofensa sexual” já prevista e sancionada no âmbito do tipo de crime de violência doméstica.
A questão do concurso efetivo ou aparente entre os crimes de violência doméstica e de violação, ainda que não tenha sido objeto de apreciação específica pela decisão recorrida, foi decidida no sentido do concurso efetivo, tendo o arguido sido punido pela prática dos dois crimes.
Sobre a questão, estabelece o art.
30 do Código Penal: 1 - O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.
2 - Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
3 - O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais.
A Lei 59/2007 de 009 deu ao n3 do art.
30 a redação que tinha sido aprovada na Comissão Revisora do P., em sessão de 001964 a qual não tinha sido reproduzia na versão originária do Penal, por se entender ser desnecessária): O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados conta bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma pessoa.
Porém a Lei 40/2010 de 009, voltou a eliminar a expressão "salvo tratando-se da mesma pessoa” que havia sido aditada em 2007, repristinando a redação inicial - supra reproduzida.
No ensinamento de EDUARDO CORREIA Direito Criminal, vol., "quando diversas condutas violam o mesmo tipo de crime, o número de crimes define-se pelo número de resoluções, sendo o critério temporal fundamental para se apurar se existiu uma ou mais resoluções a presidir aos vários actos”.
Por outro lado, o conceito de ação aceite pelo P. como critério para distinguir entre unidade e pluralidade de infrações é o conceito normativo de ação.
Não um conceito naturalístico, mas antes o conceito teleológico, reportado aos valores jurídicos violados – cfr.
Eduardo Correia, Unidade e Pluralidade de Infracções, Almedina, ed.
de 1983, pp.
74 e 8 Existe concurso efetivo nos casos de concurso real múltiplas ações, múltiplos tipo de crime e de concurso ideal uma única ação violadora de múltiplos bens jurídicos).
Podendo o concurso ideal ser homogéneo previsão no mesmo tipo de ou heterogéneo previsão em múltiplos tipos de.
Já no concurso aparente, apenas formalmente existe a violação de múltiplos preceitos incriminadores.
Embora a ação esteja prevista em múltiplos tipos de crime ou haja aparentemente uma violação múltipla do mesmo preceito, teleologicamente apenas existe a violação de um único sentido de ilicitude do comportamento globalmente considerado.
A violação de vários preceitos é apenas aparente e não real ou efetiva, na medida em que, embora formalmente sejam violados vários preceitos, numa interpretação teleológica dos preceitos legais concorrentes, verifica-se que apenas um deles tem cabimento, porque, de uma forma completa e acabada, cobre toda a ilicitude do facto/ação, por efeito de uma relação de especialidade ou consumpção.
A relação de especialidade e consumpção é jurídica e não fáctica – a mesma ação está prevista em dois tipos distintos de crime, mas um deles "consome” ou abrange de forma completa "todos” os elementos do crime concorrente relação de consumpção) ou apenas lhe acrescenta um grau "superior” de ilicitude relação de.
Daí que, punindo o mais, engloba/consome o menos que naquele está contido.
Eduardo Correia elegeu como fator decisivo o bem jurídico protegido pela norma incriminatória – uma das normas protege de forma exaustiva e completa o mesmo bem jurídico.
Já Figueiredo Dias, sem desvalorizar a importância do bem jurídico protegido pelos tipos de crime em confronto, entende que devem ainda ser valorados os restantes elementos típicos, propondo, como critério para a determinação da unidade ou pluralidade de crimes, o sentido social autónomo de ilicitude sobre o comportamento global do agente.
Para Figueiredo Dias Direito Penal, Parte Geral, tomo , 2 ed., p. 988-991): «««decisiva é, pois, a análise do comportamento global que lhe empresta um sentido material de ilicitude, de um ponto de vista teleológico e de valoração normativa «a partir da consequência» terá então que reconhecer-se a existência de dois grupos de casos: a) o caso «normal»), em que os crimes em concurso são na verdade recondutíveis a uma pluralidade de sentidos sociais autónomos dos tipos de ilícitos cometidos, e, deste ponto de vista, a uma pluralidade de factos puníveis – hipótese a que chamaremos concurso efetivo art.
30-1), próprio ou puro; b) e o caso em que, apesar do concurso de tipos legais efetivamente preenchidos elo comportamento global, se deva ainda afirmar que aquele comportamento é dominado por um único sentido de ilicitude, que a ele corresponde uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilícitos praticados – hipótese a que chamaremos de concurso aparente, impróprio ou impuro.»»» Só no caso de concurso efetivo tem lugar uma punição nos termos do art.
77, enquanto que no caso de concurso aparente intervirá apenas a moldura penal do tipo legal que incorpora o sentido dominante, sendo o ilícito excedente considerado no âmbito da medida da pena.
Para aplicar o aludido critério de sentido material de ilicitude ao caso dos autos, importa reter os elementos essenciais dos dois crimes.
Crime de violação Postula o Artigo 16 do CP redação dada pela Lei 83/2015 de 008): 1 - Quem constranger outra pessoa a: a) Praticar consigo ou com outrem cópula, coito anal ou coito oral; ou b) Praticar atos de introdução vaginal, anal ou oral de partes do corpo ou objetos; é punido com pena de prisão de um a seis anos. )
2 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos.
3 - Para efeitos do disposto no n. 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas e contra a vontade cognoscível da vítima.
Existe uma relação de especialidade entre as normas dos artigos 163 e 16 A violação constitui uma coação sexual agravada, dado que a cópula e o coito constituem atos sexuais de especial intensidade.
Como sucede nos crimes do Capítulo do Título do Código Penal, o bem jurídico protegido, no crime de violação, é estritamente pessoal - a liberdade de determinação sexual da vítima e de auto conformação da vida e das práticas sexuais da pessoa.
Com a revisão do Penal operada em 1995 os crimes sexuais foram deslocados do título relativo aos crimes contravalores e interesses da vida em sociedade para o título que dos crimes contra as pessoas.
O bem jurídico tutelado passou do bem jurídico supra individual da moralidade social sexual para passar a proteger a liberdade sexual de cada indivíduo.
A liberdade sucedeu aos bons costumes.
São a liberdade e a vontade do indivíduo na esfera da sexualidade que constituem o objeto de tutela e salvaguarda.
Decorrendo o direito do indivíduo a dispor livremente do seu corpo e sexualidade dos direitos fundamentais à liberdade e segurança, à intimidade pessoal, consagrados nos artigos 25, n. 1, 26 e 2 da Constituição da República.
A liberdade sexual é tutelada tanto na sua vertente negativa, como na sua vertente positiva.
Consistindo a primeira no direito da pessoa a não suportar qualquer tipo de intromissão de outrem por meio de atos para os quais não tenha manifestado concordância, enquanto a segunda se traduz no direito de cada pessoa dispor livremente da sua sexualidade e exercê-la quando, com quem e como quiser, sem prejuízo dos direitos de terceiros.
A conduta típica traduz-se num ato de coação imediatamente dirigido à prática, ativa ou passiva, de um dos especiais atos sexuais referidos no tipo.
O constrangimento é aqui especializado através da sua finalidade, tendo de existir entre ela e o ato sexual uma relação meio/fim.
Não é a coação à qual simplesmente, se siga um ato sexual.
A expressão "para esse fim” utilizada no n. 2 do preceito bem como a expressão "para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas e” utilizada no n. 3 do preceito, vale para todos os meios de constrangimento.
Exige-se um ato de constrangimento que vise, imediatamente, o ato sexual.
Não deve esta exigência ser entendida em sentido temporal, mas intencional.
Valoriza-se o meio de coação que é exercido em função de um desiderato, que é o de constranger a vítima a praticar o ato contra a sua vontade.
Aliás o n3 do art.
164, introduzido pela Lei n. 83/2015, de 05 de agosto, esclarece que "para efeitos do disposto no n. 1, entende-se como constrangimento qualquer meio, não previsto no número anterior, empregue para a prática dos atos referidos nas respetivas alíneas e contra a vontade cognoscível da vítima”.
Alargando a causalidade a qualquer meio empregue para a prática do ato sexual contra a vontade cognoscível da vítima.
Colocando a tónica já não na "ameaça grave, ter tornado inconsciente, posto na impossibilidade de resistir” prevista no n1, mas, antes em "qualquer meio” utilizado contra a vontade cognoscível da vítima.
Decisivo é, pois, que se verifique a falta de consentimento do sujeito passivo e que o meio utilizado tenha afetado, de forma relevante, a sua liberdade de determinação sexual, a sua vontade manifestada ou suscetível de conhecimento pelo arguido.
Crime de violência doméstica No regime anterior à alteração operada pela Lei n59/2007, de 009, o artigo 15, n1, alínea, do Código Penal determinava que: "Quem, tendo a seu cuidado, à sua guarda, sob a responsabilidade da sua direção ou educação, ou a trabalhar ao seu serviço, pessoa menor ou particularmente indefesa, em razão da idade, deficiência, doença ou gravidez, e lhe infligir maus tratos físicos ou psíquicos ou a tratar cruelmente é punido com pena de 1 a 5 anos, se o facto não for punível pelo artigo 14” E o seu n2 dispunha que: "A mesma pena é aplicável a quem infligir ao cônjuge, ou a quem com ele conviver em condições análogas às dos cônjuges, maus tratos físicos ou psíquicos.” Com a redação dada pela Lei 59/2007 de 009 consolidada pela Lei n19/2013 de 202 e pela Lei 44/2918 de 008, postula o artigo 152 do Código Penal: 1 - Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais: a) A cônjuge ou ex-cônjuge; b) A pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação; ) A progenitor ou descendente comum em 1 grau; ) A pessoa particularmente indefesa, nomeadamente em razão da idade, deficiência, doença, gravidez ou dependência económica, que com ele coabite; é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal. )
3 - Se dos factos previstos no n 1 resultar: a) Ofensa à integridade física grave o agente é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos; b) A morte, o agente á punido com pena de prisão de 3 a 10 anos.
Constitui um crime específico impróprio no qual a ilicitude á agravada em virtude da relação familiar, parental ou de dependência entre o agente e a vítima.
Longe das conceções históricas do passado, o legislador penal quis alcançar uma realidade sociológica mais abrangente, criminalizando um comportamento que atinge múltipla realidades da sociedade contemporânea e que pode comprometer de forma irremediável a saúde do corpo e da mente quer das suas vítimas diretas em concreto, os cônjuges/companheiras e quer as que com estes se relacionam designadamente no agregado familiar.
A criminalização destes comportamentos, é também reflexo e expressão de uma verdadeira mudança de paradigma ético-social que assenta no abandono da conceção tradicional da família como um espaço de auto - regulação, subtraído, por regra, à intervenção do direito penal.
A epígrafe "doméstica” do crime não se afigura feliz no quadro legal posterior à Constituição da República de 197 Desde logo por fazer apelo à profissão "doméstica” de muitas mulheres no ancien regime, em que o marido era o "chefe de família” a quem a mulher estava subordinada e economicamente.
Realidade que conferia suporte axiológico à incriminação das ofensas físicas e morais sofridas pela mulher naquele quadro de dependência.
Se por um lado aquele quadro de subordinação da mulher ao marido foi abolido na sequência da Revolução de 201974 pelo quadro legal encimado pela nova Constituição da República, por outro lado, os novos padrões de relacionamento interpessoal, em regime de liberdade e igualdade, implicam maior vulnerabilidade e exposição dos seus elementos, decorrente da multiplicidade de novos interesses comuns, de natureza social, afetiva, económica.
O paradigma deixou de ser a "moral e os bons costumes” para ser a liberdade e a integridade física e moral de cada um dos elementos da relação de natureza conjugal ou similar.
Como refere Teresa Morais in Violência Doméstica – o reconhecimento jurídico da vítima, Almedina, maio de 2019, pág.
37 e seg.
o que diferencia este tipo de ilícito e o torna axiologicamente necessário, é o carácter relacional entre o ofensor e a vítima.
Em todos os casos previstos no tipo de crime, essa relação interpessoal assenta num vínculo ou expectativa legítima de confiança.
Não uma qualquer ou indiferenciada confiança resultante de relações jurídicas, mas aquela relação específica que se traduz em interesses específicos com dignidade penal.
A realização do tipo de crime não exige, porém – não resulta da descrição dos elementos do tipo – a verificação de qualquer especial relação de "imparidade ou dependência” da vítima em relação ao agente.
Repare-se que o tipo de crime apenas prevê a "especial vulnerabilidade” da vítima no caso específico da alínea do n1 do artigo 152 do CP – outras pessoas que coabitem com o agente.
E não em qualquer outra das relações previstas no tipo de crime.
Temos assim como criterioso o entendimento sufragado por Alexandre Oliveira in e-book sobre Violência Doméstica, Implicações Sociológicas, Psicológicas e Jurídicas do Fenómeno, editado pelo Centro de Estudos Judiciários, p. que considera "abrangido pelo conceito de maus tratos, quaisquer ofensas à integridade física ou psíquica ocorridas entre as pessoas previstas no tipo, por causa, precisamente, das relações aí previstas, independentemente de haver entre elas quaisquer assimetrias de poder, imparidades ou dependências”.
Concluindo-se com o mesmo autor e-book citado, p. que "O que será comum e o que legislador quer prevenir são atos de violência física ou psíquica, independentemente da reiteração ou de uma especial intensidade, desde que ocorram entre os cônjuges, companheiros, namorados, ex-cônjuges, ex-companheiros ou ex-namorados, progenitores ou coabitantes com pessoas especialmente vulneráveis”.
Vista a tipicidade de cada um dos crimes e o critério do concurso, passemos à sua aplicação ao caso concreto.
Resulta da parte final do n1 do art.
152: ") é punido com pena de prisão de um a cinco anos,se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
O próprio tipo prevê uma relação de especialidade consunção) em relação a ofensas à integridade física, liberdade, ofensas à liberdade de autodeterminação sexual previstas em outras disposições legais puníveis com pena de prisão até 5 anos.
Daqui resulta que ficam excluídos da punição por violência doméstica, os casos de outras ofensas à integridade física ou moral ou à liberdade de autodeterminação sexual tipificados como crimes puníveis com pena superior a 5 anos.
Ora, no caso, o crime de violação imputado ao arguido é punível, precisamente, com pena superior aquela - prisão de 1 a 6 anos.
Ficando, portanto, expressamente excluído pelo n1 do art.
15 Certo é que o n 3 do art.
152 prevê "Se dos factos previstos no n 1 resultar: Ofensa à integridade física grave o agente é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos; A morte, o agente á punido com pena de prisão de 3 a 10 anos”.
No entanto esta previsão do n 3, punindo os crimes com prisão superior a 5 anos, prevê não o ato doloso em qualquer das modalidades previstas no art.
14 do P.) mas apenas a agravação pelo resultado.
Constituindo o chamado crimes preterintencionais em que, o resultado que agrava a conduta apenas é imputável ao agente de mera negligência - nos termos do art.
18 do Penal.
Em que, portanto, o resultado não foi previsto, perseguido ou sequer aceite pelo agente quando decidiu atuar, mas em que o agente ou não previu o resultado, ou prevendo-o, não se conformou com a sua produção – cfr.
art.
15, als.
e do Penal.
Ou seja, se no n1 do art.
152 o legislador deixa de fora as ofensas físicas, psíquicas ou sexuais – dolosas - puníveis por outra disposição legal com pena superior a 5 anos de prisão, no n3 pune com pena de limite superior a 5 anos situações de ofensa à integridade física agravadas pelo resultado, imputável a título de mera negligência.
Deixando assim de fora crimes dolosos punível com pena superior a 5 anos, como o homicídio ou a violação, tidos assim, pelo legislador, como incompatíveis com os meros "maus tratos” ou "ofensas” previstas no tipo de crime de violência doméstica.
Os casos tipificados como crimes, dolosos, puníveis com pena de prisão de um a cinco anos, são colocadas pelo legislador "fora” das ofensas corporais ou sexuais previstas como elemento do crime de violência doméstica.
Porque valores mais sociais mais altos se levantam de proteção de atentados, dolosos, contra bens jurídicos supremos como a vida ou a liberdade de autodeterminação sexual, puníveis com pena de prisão de limite máximo superior a 5 anos.
Por outro lado, a punição pelo crime de violação não exclui a possível punição como violência doméstica de outras ofensas sexuais – ao menos sem que constitua a única circunstância fáctica imputada como fundamento deste crime em que, portanto, pudesse falar-se de dupla punição do mesmo facto.
Ora, no caso, não foi imputada ao arguido nem acusação nem na sentença recorrida como fundamento do crime de violência doméstica a ofensa sexual – dolosa – integrada no crime de violação.
Com efeito os factos constitutivos do crime de violência doméstica são constituídos pelos múltiplos) atos de ofensa à integridade física e moral da ofendida – factos descritos nos pontos 1 a 13 da matéria provada.