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Porque as declarações para memória futura das primeiras se consideraram credíveis, não foram infirmadas pela prova arrolada pela defesa do Arguido Meca e encontraram confirmação nas declarações das testemunhas To, Mo e Zoz.
O raciocínio de quem julgou mostra-se, pois, perfeitamente revelado.
A não aceitação dele é questão diversa da invocação da sua ausência.
Pelo que não ocorre a falta ou insuficiência do exame crítico da prova.
Improcedendo o recurso, neste segmento.
)Da incorreta valoração da prova produzida em julgamento É questão suscitada por ambos os Recorrentes.
Antes de a afrontarmos, com o propósito de bem expressar o nosso entendimento, impõe-se precisar conceitos.
Em causa está o modo como pode sindicar-se a valoração da prova feita em Instância, determinante para a fixação dos factos que aí se consideraram como provados e não provados – sindicância que pode fazer-se num primeiro momento fora e, depois, no âmbito dos vícios que devem ser aferidos perante o texto da decisão em causa dito de outra forma, e respetivamente, no domínio da impugnação ampla da matéria de facto e no domínio da impugnação restrita da matéria de facto.
A impugnação ampla da decisão proferida sobre a matéria de facto ou aquela que se encontra fora do âmbito da previsão do n. 2 do artigo 41 do Código de Processo Penal, depende da observância dos requisitos consagrados nos n.s 3 e 4 do artigo 41 do Código de Processo Penal, ou seja: «...) 3 – Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; ) As provas que devem ser renovadas.
4 – Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas e do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n. 3 do artigo 36, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.
...)» E ocorrendo impugnação da matéria de facto, com observância das regras acabadas de mencionar, o Tribunal, conforme se dispõe no n. 6 do artigo 41 do Código de Processo Penal, «procede à audição ou visualização das passagens indicadas e de outras que considere relevantes para a descoberta de verdade e a boa decisão da causa.» Encontramo-nos no domínio dos vícios do julgamento.
No domínio do erro na "aquisição” da prova, que ocorre quando o Julgador perceciona mal a prova – porque o conteúdo dos depoimentos não corresponde ao que, efetivamente, foi dito por quem os prestou.
Erro do Julgador, no momento em que perceciona a prova, em que toma contacto com ela, e não no momento em que a avalia.
Erro que pode viciar a avaliação da prova, mas que a antecede e dela se distingue.
Paulo Pinto de Albuquerque, in "Comentário do Código de Processo Penal”, 2 Edição, página 1131, em anotação ao artigo 41 do Código de Processo Penal, afirma que «a especificação dos "concretos pontos de facto” só se satisfaz com indicação do facto individualizado que consta da sentença recorrida e que se considera incorretamente julgado ...)»; «a especificação das "concretas provas” só se satisfaz com a indicação do conteúdo específico do meio de prova ou de obtenção de prova que impõe decisão diversa da recorrida ...) mais exatamente, no tocante aos depoimentos prestados na audiência, a referência aos suportes magnéticos só se cumpre com a indicação do número de "voltas” do contador em que se encontram as passagens dos depoimentos gravados que impõem diferente decisão, não bastando a indicação das rotações correspondentes ao início e ao fim de cada depoimento».
«...) acresce que o recorrente deve explicitar a razão porque essa prova "impõe” decisão diversa da recorrida.
É este o cerne do dever de especificação.
O grau acrescido de concretização exigido pela Lei n 48/2007, de 28, visa precisamente impor ao recorrente que relacione o conteúdo específico do meio de prova que impõe decisão diversa da recorrida com o facto individualizado que considera incorretamente julgado ...).».6 De onde é lícito concluir que «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2 instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1 instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».7 Ou seJá, a gravação das provas funciona como "válvula de segurança” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações limite de erros de julgamento sobre a matéria de facto.
A sindicância da matéria de facto pode, ainda, obter-se pela via da invocação dos vícios da decisão e não do julgamento – impugnação restrita da matéria de facto –, de conhecimento oficioso, que podem constituir fundamento de recurso, mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito n. 2 do artigo 41 do Código de Processo Penal.
Dispõe o artigo 41 do Código de Processo Penal, reportando-se aos fundamentos do recurso: «1 – Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respetivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida.
2 – Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) A contradição insanável entre a fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; ) Erro notório na apreciação da prova.
...)» Tais vícios, que se encontram taxativamente enumerados no preceito legal acabado de mencionar, terão de ser evidentes e passíveis de deteção através do mero exame do texto da decisão recorrida sem possibilidade de recurso a outros elementos constantes do processo, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada constitui «lacuna no apuramento da matéria de facto indispensável para a decisão de direito, ocorrendo quando se conclui que com os factos considerados como provados não era possível atingir-se a decisão de direito a que se chegou, havendo assim um hiato que é preciso preencher.
Porventura melhor dizendo, só se poderá falar em tal vício quando a matéria de facto provada é insuficiente para fundamentar a solução de direito e quando o Tribunal deixou de investigar toda a matéria de facto com interesse para a decisão final.
Ou, como vem considerando o Supremo Tribunal de Justiça, só existe tal insuficiência quando se faz a "formulação incorreta de um juízo��� em que "a conclusão extravasa as premissas” ou quando há "omissão de pronúncia, pelo tribunal, sobre factos alegados ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja, a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dado como provados ou como não provados todos os factos que, sendo relevantes para a decisão, tenham sido alegados pela acusação e pela defesa ou resultado da discussão”.»8 A contradição insanável da fundamentação ou entre os fundamentos e a decisão ocorre quando se deteta «incompatibilidade, não ultrapassável através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação probatória e a decisão.
Ou seja: há contradição insanável da fundamentação quando, fazendo um raciocínio lógico, for de concluir que a fundamentação leva precisamente a uma decisão contrária àquela que foi tomada ou quando, de harmonia com o mesmo raciocínio, se concluir que a decisão não é esclarecedora, face à colisão entre os fundamentos invocados; há contradição entre os fundamentos e a decisão quando haja oposição entre o que ficou provado e o que é referido como fundamento da decisão tomada; e há contradição entre os factos quando os provados e os não provados se contradigam entre si ou por forma a excluírem-se mutuamente.» 9 O erro notório na apreciação da prova constitui «falha grosseira e ostensiva na análise da prova, percetível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, ou seJá, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável.
Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o Tribunal violou as regras daexperiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis.» 10 Não pode incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efetuar à forma como o Tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência – valoração que aquele Tribunal é livre de fazer, ao abrigo do disposto no artigo 12 do Código Penal.
Mas tal valoração é, também, sindicável.
O que equivale a dizer que a matéria de facto pode ainda sindicar-se por via da violação do disposto no artigo 12 do Código de Processo Penal.
Neste preceito legal consagra-se um modo não estritamente vinculado na apreciação da prova, orientado no sentido da descoberta da verdade processualmente relevante11, pautado pela razão, pela lógica e pelos ensinamentos que se colhem da experiência comum, e limitado pelas exceções decorrentes da "prova vinculada” artigos 8 caso, 16 valor da prova, 16 valor probatório dos documentos autênticos e e 34 confissão) do Código de Processo Penal e está sujeita aos princípios estruturantes do processo penal, entre os quais se destaca o da legalidade da prova artigo 3, n. 8, da Constituição da República Portuguesa, e artigos 12 e 12 do Código de Processo Penal e o do "in dubio pro reo” artigo 3, n. 2, da Constituição da República Portuguesa.12 Enformado por estes limites, o julgador perante o qual a prova é produzida – e quem se encontra em posição privilegiada para dela colher todos os elementos relevante para a sua apreciação crítica – dispõe de ampla liberdade para eleger os meios de que se serve para formar a sua convicção e, de acordo com ela, determinar os factos que considera provados e não provados.
E, por ser assim, nada impede que dê prevalência a um determinado conjunto de provas em detrimento de outras, às quais não reconheça, nomeadamente, suporte de credibilidade.
«O ato de julgar é do Tribunal, e tal ato tem a sua essência na operação intelectual da formação da convicção.
Tal operação não é pura e simplesmente lógico-dedutiva, mas, nos próprios termos da lei, parte de dados objetivos para uma formação lógico-intuitiva.
Como ensina Figueiredo Dias in Lições de Direito Processual Penal, 135 e ss.)
na formação da convicção haverá que ter em conta o seguinte: - a recolha de elementos – dados objetivos – sobre a existência ou inexistência dos factos e situações que relevam para a sentença, dá-se com a produção da prova em audiência; - sobre esses dados recai a apreciação do Tribunal – que é livre, art.
12 do Código de Processo Penal – mas não arbitrária, porque motivada e controlável, condicionada pelo princípio da persecução da verdade material; - a liberdade da convicção, aproxima-se da intimidade, no sentido de que o conhecimento ou apreensão dos factos e dos acontecimentos não é absoluto, mas tem como primeira limitação a capacidade do conhecimento humano, e portanto, como a lei faz refletir, segundo as regras da experiência humana; - assim, a convicção assenta na verdade prático-jurídica, mas pessoal, porque assume papel de relevo não só a atividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis- como a intuição.
Esta operação intelectual não é uma mera opção voluntarista sobre a certeza de um facto, e contra a dúvida, nem uma previsão com base na verosimilhança ou probabilidade, mas a conformação intelectual do conhecimento do facto dado com a certeza da verdade alcançada dados não objetiváveis).
Para a operação intelectual contribuem regras, impostas por lei, como seJám as da experiência a perceção da personalidade do depoente impondo-se por tal a imediação e a a da dúvida inultrapassável conduzindo ao princípio in dubio pro.
A lei impõe princípios instrumentais e princípios estruturais para formar a convicção.
O princípio da oralidade, com os seus corolários da imediação e publicidade da audiência, é instrumental relativamente ao modo de assunção das provas, mas com estreita ligação com o dever de investigação da verdade jurídico-prática e com o da liberdade de convicção; com efeito, só a partir da oralidade e imediação pode o juiz perceber os dados não objetiváveis atinentes com a valoração da prova.
A Constituição da República Portuguesa impõe a publicidade da audiência art.
20) e, consequentemente, o Código Processo Penal pune com a nulidade a falta de publicidade art.
32); publicidade essa que se estende a todo o processo – a partir da decisão instrutória ou quando a instrução já não possa ser requerida art.
8), querendo-se que o público assista art.
8/a); que a comunicação social intervenha com a narração ou reprodução dos atos art.
8/b)); que se consulte os autos, se obtenha cópias, extratos e certidões art.
8/)).
Há um controlo comunitário, quer da comunidade jurídica quer da social, para que se dissipem dúvidas quanto à independência e imparcialidade.
A oralidade da audiência, que não significa que não se passem a escrito os autos, mas que os intervenientes estejam fisicamente perante o Tribunal art.
9 do Código de Processo, permite ao Tribunal aperceber-se dos traços do depoimento, denunciadores da isenção, imparcialidade e certeza que se revelam por gestos, comoções e emoções, da voz, p. ex.. A imediação que vem definida como a relação de proximidade comunicante entre o tribunal e os participantes no processo, de tal modo que, em conjugação com a oralidade, se obtenha uma perceção própria dos dados que haverão de ser a base da decisão.
É pela imediação, também chamado de princípio subjetivo, que se vincula o juiz à perceção à utilização à valoração e credibilidade da prova.
A censura quanto à forma de formação da convicção do Tribunal não pode consequentemente assentar de forma simplista no ataque da fase final da formação dessa convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade na formação da convicção.
Doutra forma, seria uma inversão da posição dos personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar, pela convicção dos que esperam a decisão.» 13 E, seguindo tais ensinamentos, não resta senão concluir que não basta defender que a leitura feita pelo Tribunal da prova produzida não é a mais adequada, o que supõe que a mesma é possível, sendo, antes, necessário demonstrar que a análise da prova, à luz das regras da experiência comum ou da existência de provas inequívocas e em sentido diverso, não consentiam semelhante leitura.
a. recurso do Arguido Leca Estão em causa os factos considerados como provados nos pontos 33 a 37, 51 e 5 Entende o Arguido Leca que tendo sido valoradas as declarações que prestou e as declarações prestadas pela sua filha Já – que não coincidem -, não há razão para se ter dado prevalência à versão dos acontecimentos por esta apresentada.
Porque tem mantido a mesma versão dos acontecimentos ao longo do processo, tem relatado os factos que assumiu de forma espontânea e emocionada, a Já revela-se serena e verbosa – uma boa contadora de histórias – relativamente a factos muito graves e de grande intimidade, a tia da Já, que a criou, relata que a mesma, aos 9 anos de idade afirmava ter ido de comboio ao Brasil, o cenário de violência descrito pela Já, que havia de lhe deixar marcas físicas, nunca foi percecionado por terceiros, nomeadamente pela sua tia que a criou.
Não resultando das conclusões da motivação do recurso que se assinalem divergências entre aquilo que foi dito no decurso da audiência de julgamento e aquilo que quem julgou diz que se disse, nessa mesma ocasião, nem tendo sido observado o disposto nos n.s 3 e 4 do artigo 41 do Código de Processo Penal, o desconforto do Recorrente relativamente à factualidade considerada como provada deve ser ponderado ao nível da violação do disposto no artigo 12 desse Código e, num segundo momento, através da verificação de algum dos vícios prevenidos no n. 2 do artigo 41 do mesmo compêndio legal.
As práticas sexuais são, por regra, levadas a cabo longe dos olhares de quem nelas não participa.
Nos crimes que envolvem a prática de atos sexuais, acentua-se a busca de resguardo.
Nos crimes desta natureza que envolvem crianças, o silêncio a que estas votam o que lhes sucede é, também por regra, uma imposição do agressor e adequa-se à estranheza da situação que as envolve e que não conseguem justificar perante si próprias.
Neste contexto, a versão dos acontecimentos apresentada pelo agressor/agressora e pela vítima – geralmente não coincidente – assume particular importância e há-de encontrar confirmação e validação em aspetos circundantes, também relacionados com a normalidade da vida e com os comportamentos comuns.
E sendo esta a nossa perspetiva, é evidente que aderimos ao raciocínio que o Tribunal de Instância formulou aquando da avaliação da prova perante si produzida em julgamento.
Foi dada prevalência à versão dos acontecimentos apresentada pela Já, relativamente à descrição que dos mesmos foi apresentada pelo Arguido Leca.
Porque as declarações para memória futura das primeiras se consideraram credíveis, não foram infirmadas pela prova arrolada pela defesa do Arguido Leca e encontraram confirmação nas declarações das testemunhas To, Mo e Zoz E aqui chegados, são de pouca utilidade as razões que o Arguido Leca enuncia para se insurgir contra a valoração da prova que conduziu à fixação dos factos no acórdão recorrido.
Senão vejamos.
É verdade que o Arguido tem mantido a mesma versão dos acontecimentos ao longo do processo.
Mas é verdade também que este processo não o apanhou de surpresa e que teve tempo bastante – mais de 7 anos, contados desde que a sua filha Já denunciou o seu comportamento e o comportamento dos restantes Arguidos e a ocasião em que foram todos detidos – para estruturar a sua versão dos acontecimentos e a forma adequada a apresentá-la a terceiros.
Por outro lado, a versão única dos acontecimentos apresentada pelo Arguido não garante que seja o verdadeiro relato dos acontecimentos.
Desde logo porque os factos que o Arguido assume ter praticado o arredam de postura decente e de atitude confiável.
Depois, porque o Arguido, à data da prática dos factos em causa neste processo, consumia bebidas alcoólicas, regularmente e em excesso.
E esta circunstância não garante ajustada perceção da realidade.
A forma como o Arguido descreve a postura processual de sua filha Já, vítima dos seus atos, esquece a idade da mesma quando foi ouvida no processo e tempo decorrido desde que a usou para as suas práticas sexuais – a Já contava já 21 vinte e anos de idade quando prestou declarações para memória futura e os factos que relatou haviam ocorrido há mais de 7 anos.
E não é reconduzível à imaginação da criança de 9 anos – que diz que já foi de comboio ao Brasil – a descrição de práticas sexuais que não experienciou.
Haverá aqui que ter presente que o relato dos acontecimentos em questão não é prestado pela criança de 9 anos, mas pela jovem adulta de 21 vinte e anos.
Por fim, o cenário de violência descrito pela Já, quando o seu pai lhe impunha práticas sexuais, era de constrangimento físico de um adulto sobre uma criança, não necessariamente causador de mazelas visíveis.
Impõe-se, ainda, dizer que as práticas heterossexuais visam a cópula, entendida como a relação sexual que supõe, especificamente, a introdução do pénis por via vaginal.
E não vislumbramos razão para o Arguido se ter afastado de tal propósito.
Isto posto, as razões do recurso, no segmento que agora nos ocupa, evidenciam que o Arguido Leca pretende sobrepor uma avaliação muito própria e muito favorável que faz da prova àquela que foi feita pelo Tribunal recorrido.
Mas sem afirmar, nem demonstrar, que a avaliação da prova feita pelo Tribunal recorrido não é possível.
E a constatação de tal possibilidade é, por si só, impeditiva da intervenção desta Relação ao nível da modificação factual.
Acresce que a leitura da prova feita pelo Tribunal recorrido se revela perfeitamente plausível, porque consonante com declarações e depoimentos prestados, e com as regras da experiência comum o normal acontecer.
E contra semelhante "leitura” não concorrem provas inequívocas e em sentido diverso, que não a consintam.
Posto isto, e concluindo, surge como evidente que a não aceitação que o Recorrente manifesta relativamente ao modo como Tribunal de Instância decidiu a matéria de facto não radica na existência de provas que impusessem decisão diversa da que foi proferida, mas tão-só na sua análise pessoal da prova e na sua vontade de a sobrepor a quem tem o poder\dever de a fazer.
O que não pode aceitar-se.
Invoca, também, o Arguido Leca ter sido desrespeitado o princípio in dubio pro reo.
Analisando o acórdão recorrido, dele não resulta que o Tribunal de Instância tenha ficado num estado de dúvida – dúvida razoável, objetiva e motivável – em relação ao comportamento do Arguido Leca e que, a partir desse estado, tenha procedido à fixação de factos, como provados, que lhe são desfavoráveis.
A esta conclusão também se não chega da análise desse mesmo texto à luz das regras da experiência comum, ou seja, não se infere que o tribunal recorrido, que não teve dúvidas, as devesse ter.
Ora, não se encontrando o Tribunal a quo no referido estado de dúvida e nada nos permitindo concluir que o devesse estar, não se manifesta violado o princípio in dubio pro reo.
Resta deixar expresso, relativamente aos factos que respeitam ao Arguido Leca, que do exame do acórdão recorrido – do respetivo texto, por si só ou conjugado com as regras da experiência comum e sem recurso a quaisquer elementos externos ou exteriores ao mesmo – não se deteta a existência de qualquer um dos vícios referidos no artigo 41, n 2, do Código de Processo Penal.
Efetivamente, não ocorre qualquer falha na avaliação da prova feita pelo Tribunal "a quo”, sendo o texto da decisão em crise revelador de coerência e de respeito pelas regras da experiência comum e da prova produzida.
E do texto da decisão recorrida decorre, ainda, que os factos nele considerados como provados constituem suporte bastante para a decisão a que se chegou e que nele não se deteta incompatibilidade entre os factos provados e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão.
Também não se verifica a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada – artigo 41, n 3, do Código de Processo Penal.
Assim sendo, considera-se definitivamente fixada a decisão proferida pela 1 Instância sobre a matéria de facto.
Improcedendo o recurso, neste segmento.
b. recurso do Arguido Meca Estão em causa os factos considerados como provados nos pontos 70 e 7 Entende o Arguido Meca que as declarações da Já não bastam para considerar provado que com ela copulou por 23 vinte e três) vezes.
Entende, ainda, que a insegurança com que a Je prestou declarações e o teor do relatório da perícia da natureza sexual que consta do processo – fls.
146 a 148 – evidenciam erro notório na apreciação da prova, por não consentirem concluir que tenha introduzido o seu pénis na vagina da sobrinha Je.
Não resultando das conclusões da motivação do recurso que se assinalem divergências entre aquilo que foi dito no decurso da audiência de julgamento e aquilo que quem julgou diz que se disse, nessa mesma ocasião, nem tendo sido observado o disposto nos n.s 3 e 4 do artigo 41 do Código de Processo Penal, o desconforto do Recorrente relativamente à factualidade considerada como provada deve ser ponderado ao nível da violação do disposto no artigo 12 desse Código e, num segundo momento, através da verificação de algum dos vícios prevenidos no n. 2 do artigo 41 do mesmo compêndio legal.
E aqui chegados, não resta senão recordar o que já se deixou dito.
As práticas sexuais são, por regra, levadas a cabo longe dos olhares de quem nelas não participa.
Nos crimes que envolvem a prática de atos sexuais, acentua-se a busca de resguardo.