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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
31,000 | 115 IV 175 | 115 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
Der Uhrenhändler X. erhielt von Y. am 13. bzw. 16. Mai 1983 zwei Geldüberweisungen über insgesamt Fr. 350'000.-- auf sein Konto bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) Biel, welche mit Valuta vom 16. bzw. 18. Mai 1983 gutgeschrieben wurden und die erwiesenermassen aus einem Drogenhandel des Y. stammten. Am 17. Mai 1983 eröffnete die Untersuchungsrichterin I von Biel gegen den Uhrenhändler eine Strafuntersuchung wegen vermuteter Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG). Am 19. Mai 1983 ersuchte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt das Polizeikommando Bern, alle Konten des X. bei der SKA zu sperren, was gleichentags durch Verfügung der Untersuchungsrichterin geschah. Schliesslich wurden die Fr. 350'000.-- am 14. Juni 1983 beschlagnahmt.
Der zunächst bestehende Verdacht, X. sei aktiv an Heroingeschäften beteiligt gewesen oder er habe bei seinen Transaktionen zumindest Kenntnis davon gehabt, dass ein Teil des Geldes Erlös aus Drogengeschäften gewesen sei, bestätigte sich nicht. Die Untersuchungsrichterin II von Biel beantragte deshalb am 1. November 1988 dem Bezirksprokurator des Seelandes, die gerichtliche Strafverfolgung aufzuheben; die beschlagnahmten Fr. 350'000.-- seien jedoch gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB einzuziehen, da das Geld aus Heroingeschäften stamme. Der Staatsanwalt des Seelandes stimmte diesem Antrag am 9. November 1988 bei.
X. rekurrierte (unter anderem) gegen die Einziehungsverfügung. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern hiess den Rekurs am 17. März 1989 in einem hier nicht interessierenden Punkt gut und wies ihn im übrigen insbesondere in bezug auf die Einziehung der Fr. 350'000.-- ab.
Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt X., der Entscheid der Anklagekammer sei hinsichtlich der Anwendung von Art. 58 StGB aufzuheben und die Sache zur vorbehaltlosen Freigabe der Fr. 350'000.-- inklusive eines Zinses von 3,5% ab dem 10. Juni 1983 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, an oder mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde oder die zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint.
Es ist unbestritten, dass es sich bei den heute in Frage stehenden Fr. 350'000.-- um Geld handelt, das Y. bei Heroingeschäften eingenommen hatte. Folglich steht auch fest, dass der Vermögenswert durch strafbare Handlungen des Y. erzielt worden ist. Ebenfalls unbestritten ist, dass es sich bei der Gutschrift auf einem Bankkonto um einen grundsätzlich einziehbaren Vermögenswert handelt (BGE 110 IV 8 f.; STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 49; TRECHSEL, Kurzkommentar, N. 5 zu Art. 58). Insoweit sind die Voraussetzungen der Einziehung des auf dem Konto des Beschwerdeführers befindlichen Vermögenswertes gemäss Art. 58 StGB gegeben.
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschlagnahme sei ausdrücklich "zum Verfahren Y." erfolgt; Art. 58 StGB beziehe sich ausschliesslich auf die Einziehung bei Tätern oder Teilnehmern, deren Tathandlung allerdings nicht unbedingt zu einer Strafe führen müsse; er sei demgegenüber weder Täter noch Teilnehmer gewesen, weshalb er als "Dritter" angesehen werden und Art. 58bis StGB zum Zuge kommen müsse. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Zahlung der Fr. 350'000.-- habe keinen unrechtmässigen Vorteil für ihn bewirkt, da der Betrag - nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz - eine Zahlung für gelieferte Uhren dargestellt habe.
b) aa) Die in Frage stehenden Fr. 350'000.-- waren bereits dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben, als sie beschlagnahmt wurden, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem Anwendungsfall von Art. 58 Abs. 1 StGB ausging. Nach dieser Bestimmung wird die Einziehung der Vermögenswerte ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person verfügt. Voraussetzung ist jedoch immer, dass der Täter eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte Tat begangen hat. Die Einziehung kann sich hingegen nicht nur gegen den Täter selber oder einen Teilnehmer richten, sondern unter Umständen auch gegen eine Drittperson, die einen Vorteil aus einem von einem anderen begangenen Delikt erlangt hat (GAUTHIER, in Lebendiges Strafrecht, Festgabe für Hans Schultz, Bern 1977, S. 369; SCHULTZ, AT II, S. 209; REHBERG, Strafrecht II, 3. Aufl., S. 85; vgl. auch STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 76). Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung, insbesondere auch in seiner französischen Fassung ("Alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera ..."). Der Vermögensvorteil muss jedoch ein unrechtmässiger sein und die Einziehung zur Beseitigung dieses unrechtmässigen Vorteils als geboten erscheinen (Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB).
bb) Im vorliegenden Fall hat Y. durch den Verkauf der Betäubungsmittel eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte Tat begangen. In der Folge überwies er den Erlös auf ein Konto des Beschwerdeführers. Dieser hat somit durch die Gutschrift auf seinem Konto einen Vorteil aus dem von Y. begangenen Betäubungsmittelhandel erlangt. Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Behörden stellte das beschlagnahmte Geld eine Gegenleistung für tatsächlich vom Beschwerdeführer in die Türkei gelieferte Uhren dar; weiter ist davon auszugehen, dass er nicht um die kriminelle Herkunft des Geldes wusste.
Bei dieser Sachlage verhält es sich prinzipiell wie bei jedem Verkäufer, der einem von ihm nicht als solchen erkannten Drogenhändler einen Gegenstand verkauft, ohne zu wissen, dass das als Bezahlung entgegengenommene Geld aus dem Betäubungsmittelhandel stammt. Es ist ausgeschlossen, dass in derartigen Fällen das Geld, das als Bezahlung für eine tatsächlich erbrachte Leistung und ohne Kenntnis des kriminellen Hintergrundes entgegengenommen worden ist, vom Staat eingezogen werden könnte. Nach der Ansicht von STRATENWERTH und REHBERG endet die Unrechtmässigkeit des Vorteils durch den gutgläubigen Eigentumserwerb eines Dritten (STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 56; REHBERG, Strafrecht II, S. 85); dies muss ohne Zweifel jedenfalls dann gelten, wenn der Erwerber wegen einer von ihm erbrachten Gegenleistung einen Anspruch auf das Erworbene hat. Es kann nicht Sinn und Zweck der Einziehung sein, in Rechte von Dritten einzugreifen, die einen Vermögenswert durch ein legales Rechtsgeschäft und ohne das Bewusstsein, er sei krimineller Herkunft, erworben haben. In einem solchen Fall kann von einem unrechtmässigen Vermögensvorteil nicht gesprochen werden. Indem die Vorinstanz den Geldbetrag von Fr. 350'000.-- mit der Bestimmung, dass er dem Staat verfalle, einzog, verletzte sie Bundesrecht.
Ob bei einem nachgewiesenen Umgehungsgeschäft anders zu entscheiden wäre, kann offenbleiben, weil die Vorinstanz ein solches zumindest implizite ausgeschlossen hat.
Weil der Geldbetrag bei Y., der durch ihn einen unrechtmässigen Vermögensvorteil erlangt hat und bei dem er einzuziehen wäre, nicht mehr vorhanden ist, wird allenfalls diesem gegenüber und im Verfahren gegen ihn eine Ersatzforderung des Staates gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB festzulegen sein.
3. Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung eines Zinses auf den seit dem 14. Juni 1983 beschlagnahmten Fr. 350'000.--. Die Beschlagnahme dieses Vermögenswertes stellte eine vorläufige strafprozessuale Massnahme dar, die vom kantonalen Recht beherrscht wird. Soweit die Beschlagnahme nicht nur den Vermögenswert von Fr. 350'000.-- betroffen haben sollte, sondern überdies die daraus entstehenden laufenden Zinserträge, wären diese zusammen mit dem beschlagnahmten Betrag freizugeben. Im übrigen ist die Frage, ob und inwieweit dem Beschwerdeführer ein Zins zusteht, nach den Regeln betreffend Schadenersatz für nachträglich ungerechtfertigte strafprozessuale Massnahmen zu beurteilen. Diese Regeln ergeben sich nicht aus dem eidgenössischen materiellen Recht; vielmehr ist die Frage aufgrund des kantonalen Rechts, gegebenenfalls unter Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze, zu prüfen. Das Zinsbegehren ist deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Art. 58 al. 1 litt. a CP; confiscation du revenu de la drogue. La confiscation n'est pas seulement possible à l'égard de l'auteur lui-même ou d'un autre participant, mais également, selon les circonstances, à l'égard d'un tiers qui aurait tiré un avantage de l'infraction commise par un autre (consid. 2b/aa).
L'argent remis à titre de rétribution d'une prestation effectivement fournie à un tiers qui n'avait pas connaissance du contexte criminel de l'affaire ne peut être confisqué auprès de celui-ci (consid. 2b/bb).
Savoir si et dans quelle mesure un intérêt est dû à celui auprès duquel une somme d'argent a été confisquée en vertu d'une décision déclarée par la suite non fondée se détermine d'après les règles applicables en matière de dommages-intérêts pour mesures de procédure pénale non fondées, sauf s'il s'agit d'intérêts courus pour la somme séquestrée et saisis en même temps que celle-ci (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,001 | 115 IV 175 | 115 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
Der Uhrenhändler X. erhielt von Y. am 13. bzw. 16. Mai 1983 zwei Geldüberweisungen über insgesamt Fr. 350'000.-- auf sein Konto bei der Schweizerischen Kreditanstalt (SKA) Biel, welche mit Valuta vom 16. bzw. 18. Mai 1983 gutgeschrieben wurden und die erwiesenermassen aus einem Drogenhandel des Y. stammten. Am 17. Mai 1983 eröffnete die Untersuchungsrichterin I von Biel gegen den Uhrenhändler eine Strafuntersuchung wegen vermuteter Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel (BetmG). Am 19. Mai 1983 ersuchte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt das Polizeikommando Bern, alle Konten des X. bei der SKA zu sperren, was gleichentags durch Verfügung der Untersuchungsrichterin geschah. Schliesslich wurden die Fr. 350'000.-- am 14. Juni 1983 beschlagnahmt.
Der zunächst bestehende Verdacht, X. sei aktiv an Heroingeschäften beteiligt gewesen oder er habe bei seinen Transaktionen zumindest Kenntnis davon gehabt, dass ein Teil des Geldes Erlös aus Drogengeschäften gewesen sei, bestätigte sich nicht. Die Untersuchungsrichterin II von Biel beantragte deshalb am 1. November 1988 dem Bezirksprokurator des Seelandes, die gerichtliche Strafverfolgung aufzuheben; die beschlagnahmten Fr. 350'000.-- seien jedoch gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB einzuziehen, da das Geld aus Heroingeschäften stamme. Der Staatsanwalt des Seelandes stimmte diesem Antrag am 9. November 1988 bei.
X. rekurrierte (unter anderem) gegen die Einziehungsverfügung. Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern hiess den Rekurs am 17. März 1989 in einem hier nicht interessierenden Punkt gut und wies ihn im übrigen insbesondere in bezug auf die Einziehung der Fr. 350'000.-- ab.
Mit der vorliegenden eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde beantragt X., der Entscheid der Anklagekammer sei hinsichtlich der Anwendung von Art. 58 StGB aufzuheben und die Sache zur vorbehaltlosen Freigabe der Fr. 350'000.-- inklusive eines Zinses von 3,5% ab dem 10. Juni 1983 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB verfügt der Richter ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen und Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht oder erlangt worden sind, an oder mit denen eine strafbare Handlung begangen wurde oder die zur Begehung einer strafbaren Handlung bestimmt waren, soweit die Einziehung zur Beseitigung eines unrechtmässigen Vorteils oder Zustandes als geboten erscheint.
Es ist unbestritten, dass es sich bei den heute in Frage stehenden Fr. 350'000.-- um Geld handelt, das Y. bei Heroingeschäften eingenommen hatte. Folglich steht auch fest, dass der Vermögenswert durch strafbare Handlungen des Y. erzielt worden ist. Ebenfalls unbestritten ist, dass es sich bei der Gutschrift auf einem Bankkonto um einen grundsätzlich einziehbaren Vermögenswert handelt (BGE 110 IV 8 f.; STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 49; TRECHSEL, Kurzkommentar, N. 5 zu Art. 58). Insoweit sind die Voraussetzungen der Einziehung des auf dem Konto des Beschwerdeführers befindlichen Vermögenswertes gemäss Art. 58 StGB gegeben.
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschlagnahme sei ausdrücklich "zum Verfahren Y." erfolgt; Art. 58 StGB beziehe sich ausschliesslich auf die Einziehung bei Tätern oder Teilnehmern, deren Tathandlung allerdings nicht unbedingt zu einer Strafe führen müsse; er sei demgegenüber weder Täter noch Teilnehmer gewesen, weshalb er als "Dritter" angesehen werden und Art. 58bis StGB zum Zuge kommen müsse. Weiter bringt der Beschwerdeführer vor, die Zahlung der Fr. 350'000.-- habe keinen unrechtmässigen Vorteil für ihn bewirkt, da der Betrag - nach der eigenen Feststellung der Vorinstanz - eine Zahlung für gelieferte Uhren dargestellt habe.
b) aa) Die in Frage stehenden Fr. 350'000.-- waren bereits dem Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben, als sie beschlagnahmt wurden, weshalb die Vorinstanz zu Recht von einem Anwendungsfall von Art. 58 Abs. 1 StGB ausging. Nach dieser Bestimmung wird die Einziehung der Vermögenswerte ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person verfügt. Voraussetzung ist jedoch immer, dass der Täter eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte Tat begangen hat. Die Einziehung kann sich hingegen nicht nur gegen den Täter selber oder einen Teilnehmer richten, sondern unter Umständen auch gegen eine Drittperson, die einen Vorteil aus einem von einem anderen begangenen Delikt erlangt hat (GAUTHIER, in Lebendiges Strafrecht, Festgabe für Hans Schultz, Bern 1977, S. 369; SCHULTZ, AT II, S. 209; REHBERG, Strafrecht II, 3. Aufl., S. 85; vgl. auch STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 76). Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung, insbesondere auch in seiner französischen Fassung ("Alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononcera ..."). Der Vermögensvorteil muss jedoch ein unrechtmässiger sein und die Einziehung zur Beseitigung dieses unrechtmässigen Vorteils als geboten erscheinen (Art. 58 Abs. 1 lit. a StGB).
bb) Im vorliegenden Fall hat Y. durch den Verkauf der Betäubungsmittel eine vom Gesetz mit Strafe bedrohte Tat begangen. In der Folge überwies er den Erlös auf ein Konto des Beschwerdeführers. Dieser hat somit durch die Gutschrift auf seinem Konto einen Vorteil aus dem von Y. begangenen Betäubungsmittelhandel erlangt. Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Behörden stellte das beschlagnahmte Geld eine Gegenleistung für tatsächlich vom Beschwerdeführer in die Türkei gelieferte Uhren dar; weiter ist davon auszugehen, dass er nicht um die kriminelle Herkunft des Geldes wusste.
Bei dieser Sachlage verhält es sich prinzipiell wie bei jedem Verkäufer, der einem von ihm nicht als solchen erkannten Drogenhändler einen Gegenstand verkauft, ohne zu wissen, dass das als Bezahlung entgegengenommene Geld aus dem Betäubungsmittelhandel stammt. Es ist ausgeschlossen, dass in derartigen Fällen das Geld, das als Bezahlung für eine tatsächlich erbrachte Leistung und ohne Kenntnis des kriminellen Hintergrundes entgegengenommen worden ist, vom Staat eingezogen werden könnte. Nach der Ansicht von STRATENWERTH und REHBERG endet die Unrechtmässigkeit des Vorteils durch den gutgläubigen Eigentumserwerb eines Dritten (STRATENWERTH, AT II, § 14 N. 56; REHBERG, Strafrecht II, S. 85); dies muss ohne Zweifel jedenfalls dann gelten, wenn der Erwerber wegen einer von ihm erbrachten Gegenleistung einen Anspruch auf das Erworbene hat. Es kann nicht Sinn und Zweck der Einziehung sein, in Rechte von Dritten einzugreifen, die einen Vermögenswert durch ein legales Rechtsgeschäft und ohne das Bewusstsein, er sei krimineller Herkunft, erworben haben. In einem solchen Fall kann von einem unrechtmässigen Vermögensvorteil nicht gesprochen werden. Indem die Vorinstanz den Geldbetrag von Fr. 350'000.-- mit der Bestimmung, dass er dem Staat verfalle, einzog, verletzte sie Bundesrecht.
Ob bei einem nachgewiesenen Umgehungsgeschäft anders zu entscheiden wäre, kann offenbleiben, weil die Vorinstanz ein solches zumindest implizite ausgeschlossen hat.
Weil der Geldbetrag bei Y., der durch ihn einen unrechtmässigen Vermögensvorteil erlangt hat und bei dem er einzuziehen wäre, nicht mehr vorhanden ist, wird allenfalls diesem gegenüber und im Verfahren gegen ihn eine Ersatzforderung des Staates gemäss Art. 58 Abs. 4 StGB festzulegen sein.
3. Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprechung eines Zinses auf den seit dem 14. Juni 1983 beschlagnahmten Fr. 350'000.--. Die Beschlagnahme dieses Vermögenswertes stellte eine vorläufige strafprozessuale Massnahme dar, die vom kantonalen Recht beherrscht wird. Soweit die Beschlagnahme nicht nur den Vermögenswert von Fr. 350'000.-- betroffen haben sollte, sondern überdies die daraus entstehenden laufenden Zinserträge, wären diese zusammen mit dem beschlagnahmten Betrag freizugeben. Im übrigen ist die Frage, ob und inwieweit dem Beschwerdeführer ein Zins zusteht, nach den Regeln betreffend Schadenersatz für nachträglich ungerechtfertigte strafprozessuale Massnahmen zu beurteilen. Diese Regeln ergeben sich nicht aus dem eidgenössischen materiellen Recht; vielmehr ist die Frage aufgrund des kantonalen Rechts, gegebenenfalls unter Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze, zu prüfen. Das Zinsbegehren ist deshalb abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. | de | Art. 58 cpv. 1 lett. a CP; confisca del provento della droga. La confisca non è soltanto possibile nei confronti dell'agente stesso o di altro partecipante, ma pure nei confronti di un terzo che abbia tratto profitto dal reato commesso da altri (consid. 2b/aa).
Il denaro corrispettivo di una prestazione effettivamente fornita a un terzo non consapevole del contesto delittuoso dell'affare non può essere confiscato presso di lui (consid. 2b/bb).
Si determina secondo le norme applicabili in materia di risarcimento per provvedimenti di procedura penale ingiustificati se, e in quale misura, sia dovuto un interesse a colui al quale sia stato sequestrato un importo di denaro in virtù di una decisione dichiarata poi ingiustificata, salvo che si tratti d'interessi correnti sull'importo sequestrato e compresi in tale sequestro (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,002 | 115 IV 180 | 115 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
Der am 26. März 1967 geborene A. hat in der Zeit von Ende Januar bis anfangs März 1987 mit der damals noch nicht 16 Jahre alten Schülerin X. (geboren 1972), in Kenntnis ihres Alters, wiederholt geschlechtlich verkehrt und unzüchtige Handlungen vorgenommen.
Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte A. am 25. Februar 1988 wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde zu 4 Monaten Gefängnis bedingt. Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 13. April 1989 ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Ausfällung einer neuen Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorinstanzliche Schuldspruch und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind nicht angefochten. Streitig ist lediglich die Strafzumessung, und auch diesbezüglich nur die Frage, ob die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz StGB zu Recht oder zu Unrecht angewendet habe. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe mildern, wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass.
2. a) Nach der grammatikalischen Auslegung stellen, besonders wenn man den französischen und den italienischen Gesetzestext mitberücksichtigt, das Alter des Täters und die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat zwei selbständige Tatbestandselemente dar ("wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass"; "lorsque l'auteur était âgé de 18 à 20 ans et ne possédait pas encore pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte"; "se il colpevole aveva compiuto gli anni diciotto ma non ancora i venti e non possedeva ancora la piena capacità di valutare il carattere illecito dell'atto").
b) Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB wird nicht klar, weshalb die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu in den Gesetzestext aufgenommen wurde. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 bis 4 StGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937 sah für die 18 bis 20 jährigen Täter vor, dass eine angedrohte lebenslängliche Zuchthausstrafe obligatorisch zu mildern und dass der Richter bei Freiheitsstrafen von bestimmter Mindestdauer nicht an diesen Strafsatz gebunden sei und bei mildernden Umständen statt auf Zuchthaus auf Gefängnis von 6 Monaten bis 5 Jahren und statt auf Gefängnis auf Haft erkennen könne. Durch die Teilrevision vom 5. Oktober 1950 wurde diese Bestimmung in dem Sinne geändert, dass für Täter zwischen dem 18. und 20. Altersjahr ganz allgemein und unabhängig von allfälligen mildernden Umständen eine Strafmilderung gemäss Art. 65 StGB möglich war. Das jugendliche Alter wurde damit ausdrücklich als selbständiger Milderungsgrund anerkannt (BGE 95 IV 63 unten mit Verweisungen). Die spätere Teilrevision schuf dann unter dem Titel "Junge Erwachsene" eine neue Täterkategorie, nämlich die Angehörigen jener Übergangsstufe, die einerseits in der Regel nicht mehr die Schwierigkeiten der Pubertät oder Nachpubertät aufweisen, anderseits aber noch nicht den gefestigten Charakter der Erwachsenen besitzen, in ihrem Zustand aber noch positiv korrigiert werden können. Der Bundesrat schlug zunächst in den Artikeln 100 ff. StGB für die "Behandlung der 19 bis 25 jährigen" Sonderregelungen vor; Art. 100bis StGB sah bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt vor, und Art. 100 Ziff. 3 StGB ermächtigte den Richter, eine ausgefällte Strafe nach den Bestimmungen des Art. 65 StGB zu mildern. In seiner Botschaft bemerkte der Bundesrat: Die Strafmilderung stelle kein Obligatorium dar; der Richter "kann die Strafe mildern und soll es nur tun, wenn der junge Erwachsene seiner ganzen Entwicklung und seinem Charakter nach noch milder bestraft zu werden verdient" (BBl 1965 I S. 598 und 628). Die eidgenössischen Räte änderten jedoch die bundesrätliche Vorlage ab. Der Ständerat zählte unter die jungen Erwachsenen die 18 bis 25 jährigen und legte im revidierten (heute geltenden) Art. 100 StGB nur den Grundsatz nieder, dass die jungen Erwachsenen, vorbehältlich der im Gesetz umschriebenen Ausnahmen, grundsätzlich dem Erwachsenen-Strafrecht unterstehen. Die vom Bundesrat in Art. 100bis StGB vorgesehene Möglichkeit der Einweisung solcher Täter in eine Arbeitserziehungsanstalt wurde beibehalten; die in Art. 100 Ziff. 3 StGB vorgesehene Möglichkeit der Strafmilderung wurde jedoch gestrichen und als neuer letzter Absatz in Art. 64 StGB eingegliedert mit dem neuen Text: (Der Richter kann die Strafe mildern ...) "wenn der Täter wegen Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besitzt" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44, 67, 80 und 81). Der Nationalrat schloss sich dieser Regelung an. Der Berichterstatter Schmid führte unter anderem aus: Der Richter werde damit verpflichtet, bei der Kategorie der jungen Erwachsenen "die primäre Entscheidung zu treffen", ob eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Strafe am Platze sei. Auch der französischsprachige Berichterstatter Schmitt betonte die neue Möglichkeit einer Arbeitserziehungsmassnahme, äusserte sich jedoch ebenfalls nicht, weshalb bei der Strafmilderung nebst der Altersvoraussetzung die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu in den Gesetzestext aufgenommen wurde (Sten.Bull. 1969 NR S. 128 und 172 f.).
Die Revision von 1971 brachte also für die 18 bis 20 jährigen nicht eine Bestätigung der bisherigen, sondern eine neue Regelung. Diese Alterskategorie wurde unter die jungen Erwachsenen eingereiht, welche unter gewissen Voraussetzungen in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen werden können (Art. 100bis StGB) und gegen die bei Fehlen dieser Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe auszufällen ist. Für diesen letztgenannten Fall wurde die Möglichkeit vorgesehen, dass bei den 18 bis 20 jährigen Tätern, die noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besassen, eine Strafmilderung Platz greifen kann.
In der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB finden sich somit Anhaltspunkte, wonach diese Bestimmung die Altersschranke und die verminderte Einsichtsfähigkeit kumulativ voraussetzt; es wird jedoch nicht ersichtlich, weshalb die alte Fassung geändert werden sollte.
c) Die spärlich vorhandene Judikatur und Literatur zu dieser Frage bestätigen die grammatikalische Auslegung. In einem in der Semaine judiciaire 100/1978 (S. 260) publizierten Entscheid wurde "la condition d'âge" als die eine und "la condition d'immaturité" als "la seconde condition" für die Strafmilderung im Sinne von Art. 64 letzter Absatz StGB bezeichnet. Das Obergericht des Kantons Aargau verweigerte einem 19 1/2 jährigen Kantonsschüler die Strafmilderung mit der Begründung, es hätte von ihm erwartet werden dürfen und müssen, dass er sich über sein Tun und Lassen im Strassenverkehr Rechenschaft ablege; die Einsicht in das Unrecht der Tat wurde also ebenfalls (zumindest sinngemäss) als selbständiges Tatbestandselement behandelt (Aargauische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1975 S. 115 f.).
HANS SCHULTZ bemerkt, dass der Strafmilderungsgrund des heutigen Art. 64 letzter Absatz StGB früher in Art. 100 StGB "etwas weiter umschrieben" war (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, 3. Aufl., S. 81), was mit andern Worten besagt, dass der Strafmilderungsgrund heute enger formuliert ist als früher. ALEX BRINER (Die ordentliche Strafmilderung nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, Diss. Zürich 1977, S. 150 f.) führt das jugendliche Alter und die beschränkte Einsicht in das Unrecht der Tat als zwei selbständige Elemente an (siehe insbesondere S. 151 lit. b: "Der Täter darf zudem nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen haben ..."); doch solle "der Richter bei der Annahme mangelnder Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein" (S. 152). In seiner Kritik geht auch GÜNTER STRATENWERTH von der Kumulation beider Voraussetzungen aus, empfiehlt jedoch der Praxis, sich "nicht allzu eng an den Wortlaut des Gesetzes zu binden" (Schweizerisches Strafrecht, AT II, S. 262 f. N. 97). STEFAN TRECHSEL will die Strafmilderung auch dann gewähren, "wenn zwar die Einsicht vorhanden, die Fähigkeit zu einsichtsgemässem Handeln aber noch nicht voll entwickelt" war (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 64 N. 26).
d) Da aufgrund der grammatikalischen Auslegung sowie der Rechtsprechung und Lehre das Alter des Täters und dessen fehlende volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat als zwei selbständige Tatbestandselemente zu betrachten sind und auch die Entstehungsgeschichte nichts Gegenteiliges aufzeigt, vermag nur das Vorliegen beider Elemente die Strafmilderung nach Art. 64 letzter Absatz StGB zu rechtfertigen.
e) Soweit die Vorinstanz aus den Ausführungen des Berichterstatters im Ständerat herauszulesen scheint, die Strafe könne wegen der Minderjährigkeit allein gemildert werden, ist ihr nicht zu folgen. Dieser hatte unter anderem vorgetragen, mit der vorgeschlagenen neuen Regelung könne die Strafe der 18 bis 20 jährigen "wie heute gemäss Art. 100 StGB gemildert werden" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44). Die Wendung "wie heute" kann sich nicht auf die Milderung allein wegen des Alters beziehen, denn der Berichterstatter zitierte im übernächsten Satz den Gesetzeswortlaut, wonach der Richter die Strafe nur mildern kann, "wenn der Täter wegen Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besitzt". Die Wendung "wie heute" bezog sich offenbar darauf, dass sowohl nach dem bisherigen Art. 100 StGB wie auch nach dem neu vorgeschlagenen (und heute geltenden) Art. 64 letzter Absatz StGB die Strafe nach Art. 65 StGB (nicht nach Art. 66 StGB) zu mildern ist (für die frühere Regelung vgl. dazu BGE 95 IV 63 unten).
3. a) Aus den übrigen Erwägungen der Vorinstanz geht jedoch hervor, dass sie zur Anwendung von Art. 64 letzter Absatz StGB nebst dem Alter von 18 bis 20 Jahren beim Täter auch eine verminderte Einsichtsfähigkeit voraussetzt. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als unbegründet. So führte die Vorinstanz unter Hinweis auf HANS-HEINRICH JESCHECK (Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4. Aufl., S. 392) aus, bei jugendlichen Tätern zwischen 18 und 20 Jahren dürfe die Schuldfähigkeit im Vergleich mit erwachsenen Tätern oft als vermindert beurteilt werden, weil die Einsichtsfähigkeit nicht nur einen bestimmten intellektuellen Entwicklungsstand, sondern auch einen gewissen sittlichen Reifegrad voraussetze; der hier ins Auge gefasste gesunde Jugendliche begreife im Gegensatz zum geistig beeinträchtigten oder mangelhaft entwickelten Täter in der Regel die verletzte Norm verstandesmässig, nehme sie aber mangels sittlicher Reife nicht genügend ernst; nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat habe daher z.B. ein Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren, wenn er aus jugendlichem Leichtsinn, Sorglosigkeit, infolge mangelnder charakterlicher Festigung, mangelnder Rechenschaftsablage über die Folgen seines Tuns oder auch infolge eines typisch adoleszenzbedingten Konfliktes, aber in grundsätzlicher Kenntnis des Unrechtes der Tat delinquiere. Bei der Abgrenzung zwischen Art. 11 und 64 letzter Absatz StGB ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass letztere Bestimmung nur Anwendung findet, wenn das Alter des Täters die Ursache dafür ist, dass er nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass; diese Ursache darf aber nicht krankhafter ("pathologischer") Natur sein - sonst käme Art. 11 StGB zur Anwendung - und muss demzufolge in der Regel auch nicht von einem psychiatrischen Sachverständigen festgestellt werden.
Der Richter darf demnach Art. 64 letzter Absatz StGB ohne Beizug eines Psychiaters anwenden, wenn er die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen als gegeben erachtet. Ob der Jugendliche allein wegen seines Alters nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen habe, muss der Richter im konkreten Fall nach pflichtgemässem Ermessen entscheiden, wobei er (angesichts der besondern Stellung der Übergangstäter) bei der Annahme der mangelnden Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein sollte (ALEX BRINER, a.a.O., S. 152). Das Bundesgericht greift nach feststehender Rechtsprechung in solche Entscheide nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hat, d.h. wenn sie von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausging, wesentliche Umstände unberücksichtigt liess oder auf Umstände abstellte, die nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen.
b) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdegegner sei zu seinen Eltern in einem Beziehungs- und Ablösungskonflikt gestanden und habe sich in eine feste und ausschliessliche Beziehung mit Abhängigkeitscharakter geflüchtet; nach einiger Zeit habe er den sexuellen Versuchungen, die sich zwangsläufig aus einer so intensiven Freundschaft ergeben, nicht mehr widerstehen können; seine Verfehlungen liessen sich als adoleszenzbedingt erklären und seien Ausdruck einer typischen Konfliktsituation eines heranwachsenden Jugendlichen. Die erste Instanz hat diesbezüglich festgehalten, der Beschwerdegegner habe zur Zeit der Tat offensichtlich noch nicht die nötige Charakterstärke besessen, um der Versuchung zu widerstehen; es habe ihm am Verantwortungsbewusstsein und an der Willensstärke gefehlt, sich trotz der vorhandenen Einsicht in das Unrecht der Tat entsprechend zu verhalten. Daraus den Schluss zu ziehen, der Beschwerdegegner habe wegen seiner Jugendlichkeit (in einem adoleszenzbedingten Konflikt und infolge mangelnder charakterlicher Festigung) nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat gehabt, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Jedenfalls kann der Vorinstanz nicht zur Last gelegt werden, sie habe wesentliche Umstände ausser acht gelassen oder auf Umstände abgestellt, die nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen. Die Beschwerdeführerin erhebt denn auch keine diesbezüglichen Rügen.
c) Ob jemand die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besitze, ist im übrigen eine Tatfrage, die im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden darf. Die Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen nur vor, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Geschlechtsverkehr mit Kindern unter 16 Jahren strafbar ist; er habe sich auf die Lehrabschlussprüfung vorbereitet, bei seinen Eltern (trotz häufiger Streitigkeiten) in geordneten Verhältnissen gelebt, sei sozial vollständig integriert gewesen und habe damit die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen. Mit diesen Ausführungen zieht die Beschwerdeführerin jedoch hinsichtlich der Einsicht in das Unrecht der Tat andere Schlüsse aus den Akten als die Vorinstanz. Damit wendet sie sich in Wirklichkeit gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung, was im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeschrift ist deshalb nicht einzutreten.
e) Muss aufgrund der Ausführungen des angefochtenen Urteils davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdegegner infolge seines jugendliche Alters die volle Einsicht in das Unrecht seiner Taten fehlte, dann durfte die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz StGB anwenden, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Ihr Urteil hält also insofern und im Ergebnis vor dem Bundesrecht stand, so dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist. | de | Art. 64 letzter Absatz StGB; Strafmilderung. Art. 64 letzter Absatz StGB setzt kumulativ voraus, dass der Täter 18 bis 20 Jahre alt ist und dass er nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass (E. 2).
Ob der Jugendliche allein wegen seines Alters nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass, stellt eine Tatfrage dar, die der Richter nach pflichtgemässem Ermessen zu beantworten hat; dabei soll er die Annahme mangelnder Einsicht nicht leichthin verneinen (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,003 | 115 IV 180 | 115 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
Der am 26. März 1967 geborene A. hat in der Zeit von Ende Januar bis anfangs März 1987 mit der damals noch nicht 16 Jahre alten Schülerin X. (geboren 1972), in Kenntnis ihres Alters, wiederholt geschlechtlich verkehrt und unzüchtige Handlungen vorgenommen.
Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte A. am 25. Februar 1988 wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde zu 4 Monaten Gefängnis bedingt. Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 13. April 1989 ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Ausfällung einer neuen Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorinstanzliche Schuldspruch und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind nicht angefochten. Streitig ist lediglich die Strafzumessung, und auch diesbezüglich nur die Frage, ob die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz StGB zu Recht oder zu Unrecht angewendet habe. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe mildern, wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass.
2. a) Nach der grammatikalischen Auslegung stellen, besonders wenn man den französischen und den italienischen Gesetzestext mitberücksichtigt, das Alter des Täters und die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat zwei selbständige Tatbestandselemente dar ("wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass"; "lorsque l'auteur était âgé de 18 à 20 ans et ne possédait pas encore pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte"; "se il colpevole aveva compiuto gli anni diciotto ma non ancora i venti e non possedeva ancora la piena capacità di valutare il carattere illecito dell'atto").
b) Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB wird nicht klar, weshalb die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu in den Gesetzestext aufgenommen wurde. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 bis 4 StGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937 sah für die 18 bis 20 jährigen Täter vor, dass eine angedrohte lebenslängliche Zuchthausstrafe obligatorisch zu mildern und dass der Richter bei Freiheitsstrafen von bestimmter Mindestdauer nicht an diesen Strafsatz gebunden sei und bei mildernden Umständen statt auf Zuchthaus auf Gefängnis von 6 Monaten bis 5 Jahren und statt auf Gefängnis auf Haft erkennen könne. Durch die Teilrevision vom 5. Oktober 1950 wurde diese Bestimmung in dem Sinne geändert, dass für Täter zwischen dem 18. und 20. Altersjahr ganz allgemein und unabhängig von allfälligen mildernden Umständen eine Strafmilderung gemäss Art. 65 StGB möglich war. Das jugendliche Alter wurde damit ausdrücklich als selbständiger Milderungsgrund anerkannt (BGE 95 IV 63 unten mit Verweisungen). Die spätere Teilrevision schuf dann unter dem Titel "Junge Erwachsene" eine neue Täterkategorie, nämlich die Angehörigen jener Übergangsstufe, die einerseits in der Regel nicht mehr die Schwierigkeiten der Pubertät oder Nachpubertät aufweisen, anderseits aber noch nicht den gefestigten Charakter der Erwachsenen besitzen, in ihrem Zustand aber noch positiv korrigiert werden können. Der Bundesrat schlug zunächst in den Artikeln 100 ff. StGB für die "Behandlung der 19 bis 25 jährigen" Sonderregelungen vor; Art. 100bis StGB sah bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt vor, und Art. 100 Ziff. 3 StGB ermächtigte den Richter, eine ausgefällte Strafe nach den Bestimmungen des Art. 65 StGB zu mildern. In seiner Botschaft bemerkte der Bundesrat: Die Strafmilderung stelle kein Obligatorium dar; der Richter "kann die Strafe mildern und soll es nur tun, wenn der junge Erwachsene seiner ganzen Entwicklung und seinem Charakter nach noch milder bestraft zu werden verdient" (BBl 1965 I S. 598 und 628). Die eidgenössischen Räte änderten jedoch die bundesrätliche Vorlage ab. Der Ständerat zählte unter die jungen Erwachsenen die 18 bis 25 jährigen und legte im revidierten (heute geltenden) Art. 100 StGB nur den Grundsatz nieder, dass die jungen Erwachsenen, vorbehältlich der im Gesetz umschriebenen Ausnahmen, grundsätzlich dem Erwachsenen-Strafrecht unterstehen. Die vom Bundesrat in Art. 100bis StGB vorgesehene Möglichkeit der Einweisung solcher Täter in eine Arbeitserziehungsanstalt wurde beibehalten; die in Art. 100 Ziff. 3 StGB vorgesehene Möglichkeit der Strafmilderung wurde jedoch gestrichen und als neuer letzter Absatz in Art. 64 StGB eingegliedert mit dem neuen Text: (Der Richter kann die Strafe mildern ...) "wenn der Täter wegen Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besitzt" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44, 67, 80 und 81). Der Nationalrat schloss sich dieser Regelung an. Der Berichterstatter Schmid führte unter anderem aus: Der Richter werde damit verpflichtet, bei der Kategorie der jungen Erwachsenen "die primäre Entscheidung zu treffen", ob eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Strafe am Platze sei. Auch der französischsprachige Berichterstatter Schmitt betonte die neue Möglichkeit einer Arbeitserziehungsmassnahme, äusserte sich jedoch ebenfalls nicht, weshalb bei der Strafmilderung nebst der Altersvoraussetzung die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu in den Gesetzestext aufgenommen wurde (Sten.Bull. 1969 NR S. 128 und 172 f.).
Die Revision von 1971 brachte also für die 18 bis 20 jährigen nicht eine Bestätigung der bisherigen, sondern eine neue Regelung. Diese Alterskategorie wurde unter die jungen Erwachsenen eingereiht, welche unter gewissen Voraussetzungen in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen werden können (Art. 100bis StGB) und gegen die bei Fehlen dieser Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe auszufällen ist. Für diesen letztgenannten Fall wurde die Möglichkeit vorgesehen, dass bei den 18 bis 20 jährigen Tätern, die noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besassen, eine Strafmilderung Platz greifen kann.
In der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB finden sich somit Anhaltspunkte, wonach diese Bestimmung die Altersschranke und die verminderte Einsichtsfähigkeit kumulativ voraussetzt; es wird jedoch nicht ersichtlich, weshalb die alte Fassung geändert werden sollte.
c) Die spärlich vorhandene Judikatur und Literatur zu dieser Frage bestätigen die grammatikalische Auslegung. In einem in der Semaine judiciaire 100/1978 (S. 260) publizierten Entscheid wurde "la condition d'âge" als die eine und "la condition d'immaturité" als "la seconde condition" für die Strafmilderung im Sinne von Art. 64 letzter Absatz StGB bezeichnet. Das Obergericht des Kantons Aargau verweigerte einem 19 1/2 jährigen Kantonsschüler die Strafmilderung mit der Begründung, es hätte von ihm erwartet werden dürfen und müssen, dass er sich über sein Tun und Lassen im Strassenverkehr Rechenschaft ablege; die Einsicht in das Unrecht der Tat wurde also ebenfalls (zumindest sinngemäss) als selbständiges Tatbestandselement behandelt (Aargauische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1975 S. 115 f.).
HANS SCHULTZ bemerkt, dass der Strafmilderungsgrund des heutigen Art. 64 letzter Absatz StGB früher in Art. 100 StGB "etwas weiter umschrieben" war (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, 3. Aufl., S. 81), was mit andern Worten besagt, dass der Strafmilderungsgrund heute enger formuliert ist als früher. ALEX BRINER (Die ordentliche Strafmilderung nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, Diss. Zürich 1977, S. 150 f.) führt das jugendliche Alter und die beschränkte Einsicht in das Unrecht der Tat als zwei selbständige Elemente an (siehe insbesondere S. 151 lit. b: "Der Täter darf zudem nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen haben ..."); doch solle "der Richter bei der Annahme mangelnder Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein" (S. 152). In seiner Kritik geht auch GÜNTER STRATENWERTH von der Kumulation beider Voraussetzungen aus, empfiehlt jedoch der Praxis, sich "nicht allzu eng an den Wortlaut des Gesetzes zu binden" (Schweizerisches Strafrecht, AT II, S. 262 f. N. 97). STEFAN TRECHSEL will die Strafmilderung auch dann gewähren, "wenn zwar die Einsicht vorhanden, die Fähigkeit zu einsichtsgemässem Handeln aber noch nicht voll entwickelt" war (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 64 N. 26).
d) Da aufgrund der grammatikalischen Auslegung sowie der Rechtsprechung und Lehre das Alter des Täters und dessen fehlende volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat als zwei selbständige Tatbestandselemente zu betrachten sind und auch die Entstehungsgeschichte nichts Gegenteiliges aufzeigt, vermag nur das Vorliegen beider Elemente die Strafmilderung nach Art. 64 letzter Absatz StGB zu rechtfertigen.
e) Soweit die Vorinstanz aus den Ausführungen des Berichterstatters im Ständerat herauszulesen scheint, die Strafe könne wegen der Minderjährigkeit allein gemildert werden, ist ihr nicht zu folgen. Dieser hatte unter anderem vorgetragen, mit der vorgeschlagenen neuen Regelung könne die Strafe der 18 bis 20 jährigen "wie heute gemäss Art. 100 StGB gemildert werden" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44). Die Wendung "wie heute" kann sich nicht auf die Milderung allein wegen des Alters beziehen, denn der Berichterstatter zitierte im übernächsten Satz den Gesetzeswortlaut, wonach der Richter die Strafe nur mildern kann, "wenn der Täter wegen Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besitzt". Die Wendung "wie heute" bezog sich offenbar darauf, dass sowohl nach dem bisherigen Art. 100 StGB wie auch nach dem neu vorgeschlagenen (und heute geltenden) Art. 64 letzter Absatz StGB die Strafe nach Art. 65 StGB (nicht nach Art. 66 StGB) zu mildern ist (für die frühere Regelung vgl. dazu BGE 95 IV 63 unten).
3. a) Aus den übrigen Erwägungen der Vorinstanz geht jedoch hervor, dass sie zur Anwendung von Art. 64 letzter Absatz StGB nebst dem Alter von 18 bis 20 Jahren beim Täter auch eine verminderte Einsichtsfähigkeit voraussetzt. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als unbegründet. So führte die Vorinstanz unter Hinweis auf HANS-HEINRICH JESCHECK (Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4. Aufl., S. 392) aus, bei jugendlichen Tätern zwischen 18 und 20 Jahren dürfe die Schuldfähigkeit im Vergleich mit erwachsenen Tätern oft als vermindert beurteilt werden, weil die Einsichtsfähigkeit nicht nur einen bestimmten intellektuellen Entwicklungsstand, sondern auch einen gewissen sittlichen Reifegrad voraussetze; der hier ins Auge gefasste gesunde Jugendliche begreife im Gegensatz zum geistig beeinträchtigten oder mangelhaft entwickelten Täter in der Regel die verletzte Norm verstandesmässig, nehme sie aber mangels sittlicher Reife nicht genügend ernst; nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat habe daher z.B. ein Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren, wenn er aus jugendlichem Leichtsinn, Sorglosigkeit, infolge mangelnder charakterlicher Festigung, mangelnder Rechenschaftsablage über die Folgen seines Tuns oder auch infolge eines typisch adoleszenzbedingten Konfliktes, aber in grundsätzlicher Kenntnis des Unrechtes der Tat delinquiere. Bei der Abgrenzung zwischen Art. 11 und 64 letzter Absatz StGB ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass letztere Bestimmung nur Anwendung findet, wenn das Alter des Täters die Ursache dafür ist, dass er nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass; diese Ursache darf aber nicht krankhafter ("pathologischer") Natur sein - sonst käme Art. 11 StGB zur Anwendung - und muss demzufolge in der Regel auch nicht von einem psychiatrischen Sachverständigen festgestellt werden.
Der Richter darf demnach Art. 64 letzter Absatz StGB ohne Beizug eines Psychiaters anwenden, wenn er die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen als gegeben erachtet. Ob der Jugendliche allein wegen seines Alters nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen habe, muss der Richter im konkreten Fall nach pflichtgemässem Ermessen entscheiden, wobei er (angesichts der besondern Stellung der Übergangstäter) bei der Annahme der mangelnden Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein sollte (ALEX BRINER, a.a.O., S. 152). Das Bundesgericht greift nach feststehender Rechtsprechung in solche Entscheide nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hat, d.h. wenn sie von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausging, wesentliche Umstände unberücksichtigt liess oder auf Umstände abstellte, die nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen.
b) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdegegner sei zu seinen Eltern in einem Beziehungs- und Ablösungskonflikt gestanden und habe sich in eine feste und ausschliessliche Beziehung mit Abhängigkeitscharakter geflüchtet; nach einiger Zeit habe er den sexuellen Versuchungen, die sich zwangsläufig aus einer so intensiven Freundschaft ergeben, nicht mehr widerstehen können; seine Verfehlungen liessen sich als adoleszenzbedingt erklären und seien Ausdruck einer typischen Konfliktsituation eines heranwachsenden Jugendlichen. Die erste Instanz hat diesbezüglich festgehalten, der Beschwerdegegner habe zur Zeit der Tat offensichtlich noch nicht die nötige Charakterstärke besessen, um der Versuchung zu widerstehen; es habe ihm am Verantwortungsbewusstsein und an der Willensstärke gefehlt, sich trotz der vorhandenen Einsicht in das Unrecht der Tat entsprechend zu verhalten. Daraus den Schluss zu ziehen, der Beschwerdegegner habe wegen seiner Jugendlichkeit (in einem adoleszenzbedingten Konflikt und infolge mangelnder charakterlicher Festigung) nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat gehabt, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Jedenfalls kann der Vorinstanz nicht zur Last gelegt werden, sie habe wesentliche Umstände ausser acht gelassen oder auf Umstände abgestellt, die nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen. Die Beschwerdeführerin erhebt denn auch keine diesbezüglichen Rügen.
c) Ob jemand die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besitze, ist im übrigen eine Tatfrage, die im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden darf. Die Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen nur vor, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Geschlechtsverkehr mit Kindern unter 16 Jahren strafbar ist; er habe sich auf die Lehrabschlussprüfung vorbereitet, bei seinen Eltern (trotz häufiger Streitigkeiten) in geordneten Verhältnissen gelebt, sei sozial vollständig integriert gewesen und habe damit die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen. Mit diesen Ausführungen zieht die Beschwerdeführerin jedoch hinsichtlich der Einsicht in das Unrecht der Tat andere Schlüsse aus den Akten als die Vorinstanz. Damit wendet sie sich in Wirklichkeit gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung, was im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeschrift ist deshalb nicht einzutreten.
e) Muss aufgrund der Ausführungen des angefochtenen Urteils davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdegegner infolge seines jugendliche Alters die volle Einsicht in das Unrecht seiner Taten fehlte, dann durfte die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz StGB anwenden, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Ihr Urteil hält also insofern und im Ergebnis vor dem Bundesrecht stand, so dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist. | de | Art. 64 dernier al. CP; atténuation de la peine. L'art. 64 dernier alinéa CP prévoit deux conditions cumulatives, que l'auteur soit âgé de 18 à 20 ans et qu'il n'ait pas possédé encore pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de ses actes (consid. 2).
Savoir si un jeune délinquant ne possédait pas pleinement, en raison de son âge, la faculté d'apprécier le caractère illicite de ses actes est une question de fait que le juge doit résoudre en vertu de son pouvoir d'appréciation; ce faisant, il ne doit pas trop facilement nier l'insuffisance de la conscience de l'illicéité (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,004 | 115 IV 180 | 115 IV 180
Sachverhalt ab Seite 180
Der am 26. März 1967 geborene A. hat in der Zeit von Ende Januar bis anfangs März 1987 mit der damals noch nicht 16 Jahre alten Schülerin X. (geboren 1972), in Kenntnis ihres Alters, wiederholt geschlechtlich verkehrt und unzüchtige Handlungen vorgenommen.
Das Bezirksgericht Zofingen verurteilte A. am 25. Februar 1988 wegen fortgesetzter Unzucht mit einem Kinde zu 4 Monaten Gefängnis bedingt. Eine Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Aargau am 13. April 1989 ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Ausfällung einer neuen Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der vorinstanzliche Schuldspruch und die Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind nicht angefochten. Streitig ist lediglich die Strafzumessung, und auch diesbezüglich nur die Frage, ob die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz StGB zu Recht oder zu Unrecht angewendet habe. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe mildern, wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass.
2. a) Nach der grammatikalischen Auslegung stellen, besonders wenn man den französischen und den italienischen Gesetzestext mitberücksichtigt, das Alter des Täters und die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat zwei selbständige Tatbestandselemente dar ("wenn der Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besass"; "lorsque l'auteur était âgé de 18 à 20 ans et ne possédait pas encore pleinement la faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte"; "se il colpevole aveva compiuto gli anni diciotto ma non ancora i venti e non possedeva ancora la piena capacità di valutare il carattere illecito dell'atto").
b) Aus der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB wird nicht klar, weshalb die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu in den Gesetzestext aufgenommen wurde. Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 bis 4 StGB in der Fassung vom 21. Dezember 1937 sah für die 18 bis 20 jährigen Täter vor, dass eine angedrohte lebenslängliche Zuchthausstrafe obligatorisch zu mildern und dass der Richter bei Freiheitsstrafen von bestimmter Mindestdauer nicht an diesen Strafsatz gebunden sei und bei mildernden Umständen statt auf Zuchthaus auf Gefängnis von 6 Monaten bis 5 Jahren und statt auf Gefängnis auf Haft erkennen könne. Durch die Teilrevision vom 5. Oktober 1950 wurde diese Bestimmung in dem Sinne geändert, dass für Täter zwischen dem 18. und 20. Altersjahr ganz allgemein und unabhängig von allfälligen mildernden Umständen eine Strafmilderung gemäss Art. 65 StGB möglich war. Das jugendliche Alter wurde damit ausdrücklich als selbständiger Milderungsgrund anerkannt (BGE 95 IV 63 unten mit Verweisungen). Die spätere Teilrevision schuf dann unter dem Titel "Junge Erwachsene" eine neue Täterkategorie, nämlich die Angehörigen jener Übergangsstufe, die einerseits in der Regel nicht mehr die Schwierigkeiten der Pubertät oder Nachpubertät aufweisen, anderseits aber noch nicht den gefestigten Charakter der Erwachsenen besitzen, in ihrem Zustand aber noch positiv korrigiert werden können. Der Bundesrat schlug zunächst in den Artikeln 100 ff. StGB für die "Behandlung der 19 bis 25 jährigen" Sonderregelungen vor; Art. 100bis StGB sah bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt vor, und Art. 100 Ziff. 3 StGB ermächtigte den Richter, eine ausgefällte Strafe nach den Bestimmungen des Art. 65 StGB zu mildern. In seiner Botschaft bemerkte der Bundesrat: Die Strafmilderung stelle kein Obligatorium dar; der Richter "kann die Strafe mildern und soll es nur tun, wenn der junge Erwachsene seiner ganzen Entwicklung und seinem Charakter nach noch milder bestraft zu werden verdient" (BBl 1965 I S. 598 und 628). Die eidgenössischen Räte änderten jedoch die bundesrätliche Vorlage ab. Der Ständerat zählte unter die jungen Erwachsenen die 18 bis 25 jährigen und legte im revidierten (heute geltenden) Art. 100 StGB nur den Grundsatz nieder, dass die jungen Erwachsenen, vorbehältlich der im Gesetz umschriebenen Ausnahmen, grundsätzlich dem Erwachsenen-Strafrecht unterstehen. Die vom Bundesrat in Art. 100bis StGB vorgesehene Möglichkeit der Einweisung solcher Täter in eine Arbeitserziehungsanstalt wurde beibehalten; die in Art. 100 Ziff. 3 StGB vorgesehene Möglichkeit der Strafmilderung wurde jedoch gestrichen und als neuer letzter Absatz in Art. 64 StGB eingegliedert mit dem neuen Text: (Der Richter kann die Strafe mildern ...) "wenn der Täter wegen Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besitzt" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44, 67, 80 und 81). Der Nationalrat schloss sich dieser Regelung an. Der Berichterstatter Schmid führte unter anderem aus: Der Richter werde damit verpflichtet, bei der Kategorie der jungen Erwachsenen "die primäre Entscheidung zu treffen", ob eine Arbeitserziehungsmassnahme oder eine Strafe am Platze sei. Auch der französischsprachige Berichterstatter Schmitt betonte die neue Möglichkeit einer Arbeitserziehungsmassnahme, äusserte sich jedoch ebenfalls nicht, weshalb bei der Strafmilderung nebst der Altersvoraussetzung die fehlende volle Einsicht in das Unrecht der Tat neu in den Gesetzestext aufgenommen wurde (Sten.Bull. 1969 NR S. 128 und 172 f.).
Die Revision von 1971 brachte also für die 18 bis 20 jährigen nicht eine Bestätigung der bisherigen, sondern eine neue Regelung. Diese Alterskategorie wurde unter die jungen Erwachsenen eingereiht, welche unter gewissen Voraussetzungen in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen werden können (Art. 100bis StGB) und gegen die bei Fehlen dieser Voraussetzungen eine Freiheitsstrafe auszufällen ist. Für diesen letztgenannten Fall wurde die Möglichkeit vorgesehen, dass bei den 18 bis 20 jährigen Tätern, die noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besassen, eine Strafmilderung Platz greifen kann.
In der Entstehungsgeschichte des Art. 64 letzter Absatz StGB finden sich somit Anhaltspunkte, wonach diese Bestimmung die Altersschranke und die verminderte Einsichtsfähigkeit kumulativ voraussetzt; es wird jedoch nicht ersichtlich, weshalb die alte Fassung geändert werden sollte.
c) Die spärlich vorhandene Judikatur und Literatur zu dieser Frage bestätigen die grammatikalische Auslegung. In einem in der Semaine judiciaire 100/1978 (S. 260) publizierten Entscheid wurde "la condition d'âge" als die eine und "la condition d'immaturité" als "la seconde condition" für die Strafmilderung im Sinne von Art. 64 letzter Absatz StGB bezeichnet. Das Obergericht des Kantons Aargau verweigerte einem 19 1/2 jährigen Kantonsschüler die Strafmilderung mit der Begründung, es hätte von ihm erwartet werden dürfen und müssen, dass er sich über sein Tun und Lassen im Strassenverkehr Rechenschaft ablege; die Einsicht in das Unrecht der Tat wurde also ebenfalls (zumindest sinngemäss) als selbständiges Tatbestandselement behandelt (Aargauische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1975 S. 115 f.).
HANS SCHULTZ bemerkt, dass der Strafmilderungsgrund des heutigen Art. 64 letzter Absatz StGB früher in Art. 100 StGB "etwas weiter umschrieben" war (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts II, 3. Aufl., S. 81), was mit andern Worten besagt, dass der Strafmilderungsgrund heute enger formuliert ist als früher. ALEX BRINER (Die ordentliche Strafmilderung nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch, unter besonderer Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe des Art. 64, Diss. Zürich 1977, S. 150 f.) führt das jugendliche Alter und die beschränkte Einsicht in das Unrecht der Tat als zwei selbständige Elemente an (siehe insbesondere S. 151 lit. b: "Der Täter darf zudem nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen haben ..."); doch solle "der Richter bei der Annahme mangelnder Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein" (S. 152). In seiner Kritik geht auch GÜNTER STRATENWERTH von der Kumulation beider Voraussetzungen aus, empfiehlt jedoch der Praxis, sich "nicht allzu eng an den Wortlaut des Gesetzes zu binden" (Schweizerisches Strafrecht, AT II, S. 262 f. N. 97). STEFAN TRECHSEL will die Strafmilderung auch dann gewähren, "wenn zwar die Einsicht vorhanden, die Fähigkeit zu einsichtsgemässem Handeln aber noch nicht voll entwickelt" war (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 64 N. 26).
d) Da aufgrund der grammatikalischen Auslegung sowie der Rechtsprechung und Lehre das Alter des Täters und dessen fehlende volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat als zwei selbständige Tatbestandselemente zu betrachten sind und auch die Entstehungsgeschichte nichts Gegenteiliges aufzeigt, vermag nur das Vorliegen beider Elemente die Strafmilderung nach Art. 64 letzter Absatz StGB zu rechtfertigen.
e) Soweit die Vorinstanz aus den Ausführungen des Berichterstatters im Ständerat herauszulesen scheint, die Strafe könne wegen der Minderjährigkeit allein gemildert werden, ist ihr nicht zu folgen. Dieser hatte unter anderem vorgetragen, mit der vorgeschlagenen neuen Regelung könne die Strafe der 18 bis 20 jährigen "wie heute gemäss Art. 100 StGB gemildert werden" (Sten.Bull. 1967 SR S. 44). Die Wendung "wie heute" kann sich nicht auf die Milderung allein wegen des Alters beziehen, denn der Berichterstatter zitierte im übernächsten Satz den Gesetzeswortlaut, wonach der Richter die Strafe nur mildern kann, "wenn der Täter wegen Minderjährigkeit noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besitzt". Die Wendung "wie heute" bezog sich offenbar darauf, dass sowohl nach dem bisherigen Art. 100 StGB wie auch nach dem neu vorgeschlagenen (und heute geltenden) Art. 64 letzter Absatz StGB die Strafe nach Art. 65 StGB (nicht nach Art. 66 StGB) zu mildern ist (für die frühere Regelung vgl. dazu BGE 95 IV 63 unten).
3. a) Aus den übrigen Erwägungen der Vorinstanz geht jedoch hervor, dass sie zur Anwendung von Art. 64 letzter Absatz StGB nebst dem Alter von 18 bis 20 Jahren beim Täter auch eine verminderte Einsichtsfähigkeit voraussetzt. Die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als unbegründet. So führte die Vorinstanz unter Hinweis auf HANS-HEINRICH JESCHECK (Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4. Aufl., S. 392) aus, bei jugendlichen Tätern zwischen 18 und 20 Jahren dürfe die Schuldfähigkeit im Vergleich mit erwachsenen Tätern oft als vermindert beurteilt werden, weil die Einsichtsfähigkeit nicht nur einen bestimmten intellektuellen Entwicklungsstand, sondern auch einen gewissen sittlichen Reifegrad voraussetze; der hier ins Auge gefasste gesunde Jugendliche begreife im Gegensatz zum geistig beeinträchtigten oder mangelhaft entwickelten Täter in der Regel die verletzte Norm verstandesmässig, nehme sie aber mangels sittlicher Reife nicht genügend ernst; nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat habe daher z.B. ein Täter im Alter von 18 bis 20 Jahren, wenn er aus jugendlichem Leichtsinn, Sorglosigkeit, infolge mangelnder charakterlicher Festigung, mangelnder Rechenschaftsablage über die Folgen seines Tuns oder auch infolge eines typisch adoleszenzbedingten Konfliktes, aber in grundsätzlicher Kenntnis des Unrechtes der Tat delinquiere. Bei der Abgrenzung zwischen Art. 11 und 64 letzter Absatz StGB ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass letztere Bestimmung nur Anwendung findet, wenn das Alter des Täters die Ursache dafür ist, dass er nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass; diese Ursache darf aber nicht krankhafter ("pathologischer") Natur sein - sonst käme Art. 11 StGB zur Anwendung - und muss demzufolge in der Regel auch nicht von einem psychiatrischen Sachverständigen festgestellt werden.
Der Richter darf demnach Art. 64 letzter Absatz StGB ohne Beizug eines Psychiaters anwenden, wenn er die gesetzlich umschriebenen Voraussetzungen als gegeben erachtet. Ob der Jugendliche allein wegen seines Alters nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen habe, muss der Richter im konkreten Fall nach pflichtgemässem Ermessen entscheiden, wobei er (angesichts der besondern Stellung der Übergangstäter) bei der Annahme der mangelnden Einsicht nicht allzu zurückhaltend, sondern eher etwas grosszügig sein sollte (ALEX BRINER, a.a.O., S. 152). Das Bundesgericht greift nach feststehender Rechtsprechung in solche Entscheide nur ein, wenn die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hat, d.h. wenn sie von unrichtigen rechtlichen Gesichtspunkten ausging, wesentliche Umstände unberücksichtigt liess oder auf Umstände abstellte, die nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen.
b) Die Vorinstanz stellte für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beschwerdegegner sei zu seinen Eltern in einem Beziehungs- und Ablösungskonflikt gestanden und habe sich in eine feste und ausschliessliche Beziehung mit Abhängigkeitscharakter geflüchtet; nach einiger Zeit habe er den sexuellen Versuchungen, die sich zwangsläufig aus einer so intensiven Freundschaft ergeben, nicht mehr widerstehen können; seine Verfehlungen liessen sich als adoleszenzbedingt erklären und seien Ausdruck einer typischen Konfliktsituation eines heranwachsenden Jugendlichen. Die erste Instanz hat diesbezüglich festgehalten, der Beschwerdegegner habe zur Zeit der Tat offensichtlich noch nicht die nötige Charakterstärke besessen, um der Versuchung zu widerstehen; es habe ihm am Verantwortungsbewusstsein und an der Willensstärke gefehlt, sich trotz der vorhandenen Einsicht in das Unrecht der Tat entsprechend zu verhalten. Daraus den Schluss zu ziehen, der Beschwerdegegner habe wegen seiner Jugendlichkeit (in einem adoleszenzbedingten Konflikt und infolge mangelnder charakterlicher Festigung) nicht die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat gehabt, ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Jedenfalls kann der Vorinstanz nicht zur Last gelegt werden, sie habe wesentliche Umstände ausser acht gelassen oder auf Umstände abgestellt, die nicht hätten in Betracht gezogen werden dürfen. Die Beschwerdeführerin erhebt denn auch keine diesbezüglichen Rügen.
c) Ob jemand die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besitze, ist im übrigen eine Tatfrage, die im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden darf. Die Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen nur vor, der Beschwerdegegner habe gewusst, dass Geschlechtsverkehr mit Kindern unter 16 Jahren strafbar ist; er habe sich auf die Lehrabschlussprüfung vorbereitet, bei seinen Eltern (trotz häufiger Streitigkeiten) in geordneten Verhältnissen gelebt, sei sozial vollständig integriert gewesen und habe damit die volle Einsicht in das Unrecht seiner Tat besessen. Mit diesen Ausführungen zieht die Beschwerdeführerin jedoch hinsichtlich der Einsicht in das Unrecht der Tat andere Schlüsse aus den Akten als die Vorinstanz. Damit wendet sie sich in Wirklichkeit gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung, was im Rahmen der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeschrift ist deshalb nicht einzutreten.
e) Muss aufgrund der Ausführungen des angefochtenen Urteils davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdegegner infolge seines jugendliche Alters die volle Einsicht in das Unrecht seiner Taten fehlte, dann durfte die Vorinstanz den Strafmilderungsgrund des Art. 64 letzter Absatz StGB anwenden, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Ihr Urteil hält also insofern und im Ergebnis vor dem Bundesrecht stand, so dass die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen ist. | de | Art. 64 ultimo cpv. CP; attenuazione della pena. L'art. 64 ultimo cpv. CP prevede due condizioni cumulative, ossia che l'agente abbia compiuto 18 ma ancora 20 anni d'età e che non abbia ancora posseduto la piena capacità di valutare il carattere illecito dell'atto (consid. 2).
Stabilire se un giovane non possedesse ancora pienamente la capacità di valutare il carattere illecito dell'atto da lui commesso costituisce una questione di fatto che il giudice deve risolvere in virtù del suo potere d'apprezzamento; al riguardo, egli non deve negare troppo facilmente un'insufficiente consapevolezza dell'illiceità (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,005 | 115 IV 187 | 115 IV 187
Sachverhalt ab Seite 187
Il 3 settembre 1984, verso le ore 04.00, S. uccideva a colpi di pistola, esplosi dall'alto verso il basso e da ravvicinata distanza, nell'angusto chiosco di una stazione di servizio, F. e P. S. aveva trovato F. e P. seduti a un tavolo e li aveva minacciati con la pistola carica. Mentre P. rimaneva immobile, F. si prostrava verosimilmente inanzi, voltandosi verso il calorifero dove erano appoggiate una mazza chiodata e una sbarra di ferro per misurare il livello della benzina. S. sparava allora sei colpi, quattro a F. e due a P. Appropriatosi della borsa a tracolla del benzinaro F., S. si allontanava con l'autovettura che era stata rubata per effettuare il colpo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Dall'univoco testo delle due sentenze cantonali emerge che il ricorrente ha ucciso consapevolmente e volontariamente due persone per portar a termine una rapina, senza che tale uccisione fosse giustificata da una legittima difesa o fosse avvenuta in uno stato d'irresponsabilità.
Secondo l'unanime dottrina, l'uccisione di una persona a scopo di rapina costituisce un tipico caso di assassinio ai sensi dell'art. 112 CP (v. tra altri, HANS BINDER, Der Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStR), vol. 67 (1952), pag. 322; HANS WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag (StrGB art. 111-113) in ZStR vol. 96 (1979), pag. 148; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, ad art. 112, pag. 86; JÖRG REHBERG, Strafrecht III, pag. 51; O. A. GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, ad. art. 112 (pag. 203) e Das Verbrechen im neuen Strafrecht, ad art. 112 (pag. 15) e ad art. 139 (pag. 265); MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Parte speciale, ad art. 112 n. 23 (pag. 86). È all'uopo sufficiente che l'uccisione abbia luogo nel quadro della commissione della rapina, essendo irrilevante per la configurazione giuridica che il rapinatore abbia ucciso prima, durante o subito dopo la fase dell'appropriazione del bottino, che abbia ucciso senza una ragione particolare oppure per timore di una reazione (effettiva o presunta) della vittima, ecc. La particolare perversità e/o pericolosità risultano dal fatto stesso che, per appropriarsi del denaro della vittima della rapina, l'agente non esiti ad ucciderla. Nel caso concreto, la duplice uccisione commessa dal ricorrente per portare a termine la sua rapina integra compiutamente e in modo esemplare tutti gli elementi della fattispecie legale dell'art. 112 CP.
3. Il ricorrente non mette in discussione circostanze particolari che obblighino il giudice a scostarsi dall'unica pena comminata per l'assassinio, la reclusione perpetua. A ragione egli si limita a chiedere la derubricazione dell'imputazione da assassinio ad omicidio intenzionale. Come già ribadito dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino, il momento di discontrollo del ricorrente, evocato dalle conclusioni psichiatriche e ritenuto attendibile dalla Corte di merito, e intervenuto alla verosimile reazione di F. dopo la sua intimazione, non esclude la particolare perversità accertata e rivelata dall'intero suo agire, teso solo ad impossessarsi ad ogni costo del denaro. Non v'è quindi motivo per la Corte di cassazione del Tribunale federale di rilevare una violazione del diritto federale in cui sarebbe incorsa la CCRP, e ciò neppure tenendo conto di eventuali implicite censure connesse con la motivazione tendente ad ottenere una dichiarazione di colpevolezza per omicidio intenzionale anziché per assassinio. | it | Mord, Art. 112 StGB. Die Tötung eines Menschen zum Zwecke des Raubes ist ein typischer Fall des Mordes im Sinne von Art. 112 StGB. Es genügt, dass die Tötung im Rahmen der Verübung des Raubes stattgefunden hat; es ist insoweit unerheblich, ob der Räuber vor, während oder unmittelbar nach der Phase der Aneignung der Beute und ob er ohne besonderen Grund oder aus Angst vor einer (tatsächlichen oder vermuteten) Reaktion des Opfers getötet hat etc. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,006 | 115 IV 187 | 115 IV 187
Sachverhalt ab Seite 187
Il 3 settembre 1984, verso le ore 04.00, S. uccideva a colpi di pistola, esplosi dall'alto verso il basso e da ravvicinata distanza, nell'angusto chiosco di una stazione di servizio, F. e P. S. aveva trovato F. e P. seduti a un tavolo e li aveva minacciati con la pistola carica. Mentre P. rimaneva immobile, F. si prostrava verosimilmente inanzi, voltandosi verso il calorifero dove erano appoggiate una mazza chiodata e una sbarra di ferro per misurare il livello della benzina. S. sparava allora sei colpi, quattro a F. e due a P. Appropriatosi della borsa a tracolla del benzinaro F., S. si allontanava con l'autovettura che era stata rubata per effettuare il colpo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Dall'univoco testo delle due sentenze cantonali emerge che il ricorrente ha ucciso consapevolmente e volontariamente due persone per portar a termine una rapina, senza che tale uccisione fosse giustificata da una legittima difesa o fosse avvenuta in uno stato d'irresponsabilità.
Secondo l'unanime dottrina, l'uccisione di una persona a scopo di rapina costituisce un tipico caso di assassinio ai sensi dell'art. 112 CP (v. tra altri, HANS BINDER, Der Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStR), vol. 67 (1952), pag. 322; HANS WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag (StrGB art. 111-113) in ZStR vol. 96 (1979), pag. 148; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, ad art. 112, pag. 86; JÖRG REHBERG, Strafrecht III, pag. 51; O. A. GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, ad. art. 112 (pag. 203) e Das Verbrechen im neuen Strafrecht, ad art. 112 (pag. 15) e ad art. 139 (pag. 265); MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Parte speciale, ad art. 112 n. 23 (pag. 86). È all'uopo sufficiente che l'uccisione abbia luogo nel quadro della commissione della rapina, essendo irrilevante per la configurazione giuridica che il rapinatore abbia ucciso prima, durante o subito dopo la fase dell'appropriazione del bottino, che abbia ucciso senza una ragione particolare oppure per timore di una reazione (effettiva o presunta) della vittima, ecc. La particolare perversità e/o pericolosità risultano dal fatto stesso che, per appropriarsi del denaro della vittima della rapina, l'agente non esiti ad ucciderla. Nel caso concreto, la duplice uccisione commessa dal ricorrente per portare a termine la sua rapina integra compiutamente e in modo esemplare tutti gli elementi della fattispecie legale dell'art. 112 CP.
3. Il ricorrente non mette in discussione circostanze particolari che obblighino il giudice a scostarsi dall'unica pena comminata per l'assassinio, la reclusione perpetua. A ragione egli si limita a chiedere la derubricazione dell'imputazione da assassinio ad omicidio intenzionale. Come già ribadito dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino, il momento di discontrollo del ricorrente, evocato dalle conclusioni psichiatriche e ritenuto attendibile dalla Corte di merito, e intervenuto alla verosimile reazione di F. dopo la sua intimazione, non esclude la particolare perversità accertata e rivelata dall'intero suo agire, teso solo ad impossessarsi ad ogni costo del denaro. Non v'è quindi motivo per la Corte di cassazione del Tribunale federale di rilevare una violazione del diritto federale in cui sarebbe incorsa la CCRP, e ciò neppure tenendo conto di eventuali implicite censure connesse con la motivazione tendente ad ottenere una dichiarazione di colpevolezza per omicidio intenzionale anziché per assassinio. | it | Assassinat, art. 112 CP. Le fait de tuer un être humain pour commettre un brigandage représente un cas typique d'assassinat au sens de l'art. 112 CP. Il suffit que l'homicide soit intervenu dans le cadre de l'exécution du brigandage; il est par conséquent sans pertinence que l'auteur ait tué avant, pendant ou immédiatement après l'acquisition du butin ou qu'il ait agi sans raison particulière ou par peur d'une réaction (réelle ou imaginaire) de la victime, etc. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,007 | 115 IV 187 | 115 IV 187
Sachverhalt ab Seite 187
Il 3 settembre 1984, verso le ore 04.00, S. uccideva a colpi di pistola, esplosi dall'alto verso il basso e da ravvicinata distanza, nell'angusto chiosco di una stazione di servizio, F. e P. S. aveva trovato F. e P. seduti a un tavolo e li aveva minacciati con la pistola carica. Mentre P. rimaneva immobile, F. si prostrava verosimilmente inanzi, voltandosi verso il calorifero dove erano appoggiate una mazza chiodata e una sbarra di ferro per misurare il livello della benzina. S. sparava allora sei colpi, quattro a F. e due a P. Appropriatosi della borsa a tracolla del benzinaro F., S. si allontanava con l'autovettura che era stata rubata per effettuare il colpo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2. Dall'univoco testo delle due sentenze cantonali emerge che il ricorrente ha ucciso consapevolmente e volontariamente due persone per portar a termine una rapina, senza che tale uccisione fosse giustificata da una legittima difesa o fosse avvenuta in uno stato d'irresponsabilità.
Secondo l'unanime dottrina, l'uccisione di una persona a scopo di rapina costituisce un tipico caso di assassinio ai sensi dell'art. 112 CP (v. tra altri, HANS BINDER, Der Massstab bei der Beurteilung der Tötungsdelikte, in Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (ZStR), vol. 67 (1952), pag. 322; HANS WALDER, Vorsätzliche Tötung, Mord und Totschlag (StrGB art. 111-113) in ZStR vol. 96 (1979), pag. 148; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale, ad art. 112, pag. 86; JÖRG REHBERG, Strafrecht III, pag. 51; O. A. GERMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, ad. art. 112 (pag. 203) e Das Verbrechen im neuen Strafrecht, ad art. 112 (pag. 15) e ad art. 139 (pag. 265); MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Parte speciale, ad art. 112 n. 23 (pag. 86). È all'uopo sufficiente che l'uccisione abbia luogo nel quadro della commissione della rapina, essendo irrilevante per la configurazione giuridica che il rapinatore abbia ucciso prima, durante o subito dopo la fase dell'appropriazione del bottino, che abbia ucciso senza una ragione particolare oppure per timore di una reazione (effettiva o presunta) della vittima, ecc. La particolare perversità e/o pericolosità risultano dal fatto stesso che, per appropriarsi del denaro della vittima della rapina, l'agente non esiti ad ucciderla. Nel caso concreto, la duplice uccisione commessa dal ricorrente per portare a termine la sua rapina integra compiutamente e in modo esemplare tutti gli elementi della fattispecie legale dell'art. 112 CP.
3. Il ricorrente non mette in discussione circostanze particolari che obblighino il giudice a scostarsi dall'unica pena comminata per l'assassinio, la reclusione perpetua. A ragione egli si limita a chiedere la derubricazione dell'imputazione da assassinio ad omicidio intenzionale. Come già ribadito dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino, il momento di discontrollo del ricorrente, evocato dalle conclusioni psichiatriche e ritenuto attendibile dalla Corte di merito, e intervenuto alla verosimile reazione di F. dopo la sua intimazione, non esclude la particolare perversità accertata e rivelata dall'intero suo agire, teso solo ad impossessarsi ad ogni costo del denaro. Non v'è quindi motivo per la Corte di cassazione del Tribunale federale di rilevare una violazione del diritto federale in cui sarebbe incorsa la CCRP, e ciò neppure tenendo conto di eventuali implicite censure connesse con la motivazione tendente ad ottenere una dichiarazione di colpevolezza per omicidio intenzionale anziché per assassinio. | it | Assassinio, art. 112 CP. L'uccisione di una persona a scopo di rapina costituisce un tipico caso di assassinio ai sensi dell'art. 112 CP. È all'uopo sufficiente che l'uccisione abbia luogo nel quadro della commissione della rapina, essendo irrilevante per la configurazione giuridica che il rapinatore abbia ucciso prima, durante o subito dopo la fase dell'appropriazione del bottino, che abbia ucciso senza una ragione particolare oppure per timore di una reazione (effettiva o presunta) della vittima, ecc. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-187%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,008 | 115 IV 189 | 115 IV 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- X. war im Jahre 1985 bei den Sportbahnen Elm AG für die Pistensicherung verantwortlich. Sowohl bei der Tal- als auch bei der Bergstation der Pleusbahn warnten anfangs Februar 1985 Tafeln vor der "lokalen Schneebrettgefahr". Weitere Hinweisschilder mahnten bei der Bergstation, dass der Fahrer an den entsprechenden Stellen das markierte und kontrollierte Skigebiet verlasse.
Nach der Behebung eines technischen Defektes gab X. die Pleusbahn am 3. Februar 1985, um ca. 13.00 Uhr, für den Betrieb frei. Um 14.45 Uhr löste sich am Südwesthang zwischen dem Schabellgipfel und dem Gelb Chopf auf einer Länge von ca. 500 m eine Lawine, die die Pleus-Skipiste auf einer Breite von ca. 300 m verschüttete. Mehrere Skifahrer, die sich teilweise auf der präparierten und markierten Piste, teilweise aber auch im Lawinenhang oberhalb der Piste befanden, wurden erfasst. Einer dieser Variantenfahrer war A., der sich vom Plateau bei der Bergstation in den Neuschnee begeben hatte und der am Abend nur mehr tot aus den Schneemassen geborgen werden konnte. Zunächst auf, dann aber ab dem Doppelmast 12/13 ebenfalls oberhalb der Piste war B. gefahren, der sich leichte Körperverletzungen zuzog. Die übrigen Verschütteten blieben unverletzt.
B.- Das Polizeigericht des Kantons Glarus büsste X. am 7. April 1987 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 400.--. In Gutheissung einer Appellation hob das Obergericht des Kantons Glarus den erstinstanzlichen Entscheid am 7. März 1988 auf und sprach X. von Schuld und Strafe frei.
Dagegen richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Vorinstanz und Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner bei der Pleusbahn für die Pistensicherung verantwortlich war. Die Vorinstanz ging jedoch davon aus, ihm könne keine Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden und es fehle überdies am Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Tod bzw. der Verletzung der beiden Skifahrer.
2. Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung oder fahrlässiger Körperverletzung setzt voraus, dass der Betroffene die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit dann, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann auch durch Unterlassung verübt werden; Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintrittes des Erfolges bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhanges nicht aus (BGE 109 IV 139 E. 2, BGE 108 IV 7 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 113 IV 72 E. 5a; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 41 zu Art. 1).
3. a) Es ist allgemein anerkannt, dass Bergbahn- und Skiliftunternehmen eine Verkehrssicherungspflicht trifft. Wer Skipisten erstellt und diese für den Skilauf öffnet, ist grundsätzlich verpflichtet, zur Gefahrenabwehr die zumutbaren Vorsichts- und Schutzmassnahmen vorzukehren (vgl. PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, ZStR 103/1986, S. 385 mit Hinweisen).
Diese Sicherungspflicht erstreckt sich zunächst auf die eigentliche Pistenfläche und den Pistenrand (vgl. dazu BGE 113 II 247 E. 3, BGE 111 IV 16 E. 2, je mit Hinweisen). Soweit Gefahren drohen, haben die Verantwortlichen durch geeignete Sicherungs- bzw. Warnungsmassnahmen dafür zu sorgen, dass Skifahrer im Pisten- und Pistenrandbereich nicht zu Schaden kommen (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 391 ff. mit Hinweisen). Was insbesondere die Lawinengefahr betrifft, muss der Verantwortliche diese beheben oder allenfalls die Piste sperren; hat er alles in seiner Möglichkeit Stehende vorgekehrt und verwirklicht sich die Gefahr dennoch, obwohl dies nicht vorhergesehen werden konnte, kann er nicht zur Rechenschaft gezogen werden (PADRUTT, a.a.O. S. 395 unten mit Hinweisen).
b) Nebenflächen einer Skipiste fallen nicht in gleicher Weise unter die Verkehrssicherungspflicht wie die Piste und der Pistenrand selber (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 400 ff.). In bezug auf Variantenfahrer trifft die für die Sicherung Verantwortlichen ebenfalls nicht dieselbe Pflicht zur Gefahrenabwehr wie hinsichtlich der Pistenbenützer. Wer eine nicht gekennzeichnete Abfahrt befährt, tut dies in aller Regel in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko (PADRUTT, a.a.O. S. 406 und S. 387 mit Hinweisen). Es muss jedoch durch eine unmissverständliche Signalisation sichergestellt werden, dass die Skifahrer wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen. Sie müssen davor geschützt werden, irrtümlich Routen für die Talfahrt zu wählen, auf denen sie sich vor Gefahren sicher wähnen. Dies kann z.B. durch eine Hinweistafel geschehen, die die Aufschrift trägt: "Achtung, hier verlassen Sie das markierte und kontrollierte Skigebiet" (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 406 ff.; vgl. auch Ziff. 6 der Mindestsicherheitsvorschriften für Wintersportorte der FIS, zitiert in STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, 1978, S. 443).
Zu der Signalisationspflicht gehört es, die Benützer des Skilifts in hinreichender Weise vor besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren zu warnen. Wenn das Verlassen der Skipisten mit solchen speziellen Gefahren verbunden ist, müssen auch besonders hohe Anforderungen an die Signalisationspflicht gestellt werden. So bestimmt Ziff. 19 der Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten (SKUS) für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten vom September 1976 beispielsweise, dass im Falle von Gletscherpisten der Skifahrer auf den Orientierungs- und Panoramatafeln "strikte" (d.h. besonders eindringlich) davor zu warnen ist, die Pisten zu verlassen, "unter deutlichem Hinweis darauf, dass ausserhalb der Pisten die Gefahr von Absturz in Gletscherspalten besteht" (zitiert in STIFFLER, a.a.O. S. 446).
c) Ein besonderes Problem bilden in diesem Zusammenhang die sogenannten "wilden Pisten". Wenn diese auch nicht in gleicher Weise wie eine markierte Piste und deren Rand der Verkehrssicherungspflicht unterworfen werden können, so ist es doch insbesondere wegen der weniger erfahrenen und ortsunkundigen Skiläufer geboten, im Bereich von abzweigenden wilden Abfahrten mit einer ausdrücklichen Warntafel oder einer Wimpelschnur das Ausscheren in eine nicht gesicherte Strecke mit atypischen Gefahren zu verhindern (PADRUTT, a.a.O. S. 407). Die Grenze dieser Pflicht bildet die Zumutbarkeit, wobei ein Mindeststandard an Schutz und Markierungsmassnahmen immer gewährleistet sein muss (vgl. PADRUTT, a.a.O. S. 388 f. mit Hinweis). Wenn sich z.B. im Fall der obengenannten Gletscherpiste durch regelmässiges weisungswidriges Verhalten der Benützer eine eigentliche "wilde Piste" bildet und dies den Verantwortlichen bekannt ist, so genügt es nicht, eine strikte Warnung auf den Orientierungs- und Panoramatafeln anzubringen, sondern muss verlangt werden, dass die Warnung (nach Möglichkeit verbunden mit einer Absperrung) an der Stelle wiederholt wird, wo die "wilde" Piste von der offiziellen abzweigt. Nach PADRUTT (a.a.O. S. 408) ist eine entsprechende Warnung oder Absperrung sogar immer geboten, wenn "eine wilde Piste entsteht" und diese nicht in eine offizielle umgewandelt wird.
Im in BGE 109 IV 99 ff. beurteilten Fall stiess ein Skifahrer 90 m ausserhalb der präparierten Piste, wo sich immer wieder Skiläufer aufhielten, mit einem quer zum Hang gespannten Heuseil zusammen; das Bundesgericht ging bei dieser Unfallstelle von einer Nebenfläche der Piste aus, für die wie für die Skipiste eine Verkehrssicherungspflicht der Bahnunternehmung bestehe. Die Begründung dieses Entscheides stiess in der Literatur auf Kritik (SCHULTZ, ZBJV 121/1985 S. 38 ff.; PADRUTT, a.a.O. S. 400 f.; BODENMANN, Nicht mehr erfüllbare Anforderungen an die Sicherung von Skipisten und Abfahrten?, Referat anlässlich der Generalversammlung der Walliser Vereinigung der Seilbahn- und Skilift-Unternehmungen vom 10. Juni 1985). Es ist einzuräumen, dass die damals vertretene Betrachtungsweise zu einer zu starken Ausweitung der Begriffe "Piste" und "Pistenrand" bzw. "unmittelbare Nebenfläche" führt, die abzulehnen ist. Vielmehr ist im Sinne der obigen Ausführungen von einer unterschiedlichen Verkehrssicherungspflicht des Bergbahnunternehmens für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen andererseits auszugehen. Auch danach ist der zitierte Entscheid im Ergebnis aber zutreffend, wie in der Kritik anerkannt wird. Das Heuseil bildete ein atypisches künstliches Hindernis und eine heimtückische Gefahrenquelle, die sich für den ahnungslosen Fahrer als eigentliche Falle entpuppte (PADRUTT, a.a.O. S. 390); es befand sich zudem an einer Stelle, die häufig von Skiläufern befahren wurde, also im Bereich einer "wilden Piste". Unter diesen Umständen wären die Verantwortlichen verpflichtet gewesen, durch eine seitliche Abschrankung das Verlassen der Piste zu unterbinden oder, wenn dies unmöglich gewesen wäre, das atypische und heimtückische Hindernis in hinreichender Weise zu kennzeichnen (SCHULTZ, a.a.O. S. 38). Dies wäre mit geringem Aufwand möglich gewesen (BGE 109 IV 102).
d) Für den Fall akuter Lawinengefahr hat grundsätzlich folgendes zu gelten: Ist den Verantwortlichen einer Bergbahn oder eines Skiliftes bekannt, dass im Bereich der von ihnen betriebenen Skipisten befindliche und von Lawinen akut bedrohte Hänge regelmässig von den Skiliftbenützern befahren werden, so haben sie diese Hänge durch am Pistenrand aufgestellte Tafeln zu sperren. Ein solches Schild kann z.B. analog dem Strassenverkehrssignal "Allgemeines Fahrverbot" mit dem Zusatz "Akute Lawinengefahr" ausgestaltet werden. Sofern zumutbar, sind überdies Zugangssperren (z.B. durch gekreuzte Gefahrenstangen oder Fähnchen an einer Schnur) zu errichten. Es genügt nicht, nur durch generelle Hinweistafeln in der Talstation und am Ende des Skilifts vor der generellen Lawinengefahr im gesamten Skigebiet zu warnen (vgl. das Beispiel aus dem Kanton Wallis bei PADRUTT, a.a.O. S. 408).
4. a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist zunächst davon auszugehen, dass dem Beschwerdegegner das vom Eidg. Institut für Schnee- und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos am 1. Februar 1985 herausgegebene Lawinenbulletin bekannt war. Danach bestand (insbesondere auch in der hier interessierenden Region) "eine grosse, örtliche Schneebrettgefahr, und zwar im allgemeinen für Hänge oberhalb 1500 m, wobei alle Hangexpositionen als kritisch einzustufen waren". Die erhebliche Gefahr war den Verantwortlichen offenbar auch bewusst, da sie am 1. Februar 1985 "im Gegenhang des nachmaligen Lawinenhanges durch Rakrohrbeschiessung zwei Lawinen und im Schabell durch Abtreten eine Lawine" auslösten. Unerheblich ist, dass am 3. Februar 1985 keine Anhaltspunkte für eine "noch kritischere Beurteilung der Lawinensituation" vorlagen; entscheidend ist, dass die Situation ganz allgemein kritisch war.
b) Die Vorinstanz stellte fest, der Lawinenhang sei am Unfalltag "im hinteren Teil" vom erfahrenen und ortskundigen Pistenchef Y. nochmals durch "Abtretungsversuche" geprüft worden, die jedoch negativ verlaufen seien. Das "Abtreten" stelle eine geeignete und verbreitete Sicherungsmassnahme dar, weshalb Pistenchef Y. und der Beschwerdegegner "im Rahmen eines seit Jahren angewandten und bewährten Sicherungsdispositivs" gehandelt hätten und kein Anlass bestanden habe, am Unfalltag davon abzuweichen.
Mit dieser Annahme stellte die Vorinstanz eine Behauptung auf, von deren Richtigkeit sie aufgrund der - von ihr angenommenen - allgemeinen Erfahrung überzeugt war. Ein solcher Erfahrungssatz ist zwischen Tatsache und Rechtsnorm einzuordnen und kann im vorliegenden Verfahren grundsätzlich überprüft werden (vgl. RAPHAEL VON WERRA, Die tatsächliche Feststellung im Sinne von BStP Art. 277bis Abs. 1 Satz 2, ZStR 1984/101, S. 273 ff., insbes. S. 276 f.).
Zunächst fällt auf, dass Pistenchef Y. nur "im hinteren Teil" des Lawinenhanges Abtretungsversuche unternahm; im angefochtenen Entscheid wird nicht ausgeführt, warum dies nach der Auffassung der Vorinstanz genügte. Diese scheint zur Hauptsache darauf abstellen zu wollen, dass die von den Verantwortlichen gewählte Sicherungsmethode seit Jahren schon angewendet worden und deshalb bewährt sei; eine solche Überlegung wäre schon deshalb verfehlt, weil eine Methode auch dann fehlerhaft sein kann, wenn sie üblicherweise angewandt wird und es aus irgendwelchen Gründen während Jahren nie zu Unfällen kam (BGE 88 II 421 mit Hinweis).
Indem sich die Vorinstanz einfach auf die angeblich bewährte Übung bezog, setzte sie sich kurzerhand über die bei den Akten befindlichen und in ihren Aussagen und Schlussfolgerungen deutlichen Expertisen des Eidg. Institutes für Schnee- und Lawinenforschung hinweg. Dieses Institut wies bereits anlässlich der Begutachtung des Konzessionsgesuches am 26. Mai 1981 darauf hin, bei Lawinengefahr bestehe einerseits "zur Sicherung des Gastes auf dem Skilift oder auf der Abfahrt die passive Methode der Betriebseinstellung bzw. der Pistensperrung" und als prophylaktische Massnahme nach Schneefall- oder Triebschneeperioden sowie im Frühling eventuell auch nach Wärme- und Strahlungseinfluss sei "in erster Linie das Mittel der künstlichen Auslösung gefährlicher Schneemassen" (d.h. "die Handsprengung und das Rak.Rohr") gegeben; für die hier interessierenden Hänge vom Schabellgipfel bis Punkt 2132 seien "Versuche zur künstlichen Auslösung sowohl mit Handsprengungen vom Grat als auch mit dem Rak.Rohr von der Bergstation aus möglich", wobei die Erfahrung zeigen werde, "welcher Methode der Vorzug zu geben" sei. Das Gutachten schliesst mit der Feststellung, sofern die vorgeschlagenen Schutzmassnahmen ausgeführt und vor allem der operationelle Lawinenschutz (d.h. Handsprengung oder Einsatz des Rakrohrs) seriös betrieben werde, "sollten sich im neu zu erschliessenden Skigebiet im Bereich von Bahn- und Skiabfahrten keine Lawinenunglücke zutragen". Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erteilte seine Konzession denn auch am 29. Oktober 1981 mit der Auflage, die Bahn sei gemäss dem eben zitierten Gutachten zu schützen (Art. 6 Ziff. 2), wofür die Konzessionärin verantwortlich sei (Art. 14 Ziff. 2). Davon, dass das "Abtreten" eine geeignete Sicherungsmassnahme darstelle, ist nirgends die Rede.
Dies wird denn auch durch das nach dem Lawinenunglück erstellte Gutachten desselben Institutes vom 15. November 1985 bestätigt. Die Experten führten aus, die in der obenerwähnten Expertise vorgeschlagenen Handsprengungen hätten bei der herrschenden grossen Lawinengefahr (s. oben E. 4a) "vom Grat aus an verschiedenen Stellen des nachträglichen Lawinenhanges" durchgeführt werden müssen; demgegenüber sei "die Sicherungsmassnahme mit Abtreten durch Patrouilleure ungenügend, - dies speziell für einen rund 600 m langen und gegliederten Hang".
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz von einem unrichtigen "Erfahrungssatz" ausging. Es genügte nicht, im hinteren Teil des Lawinenhanges "Abtretungsversuche" vorzunehmen, sondern der Beschwerdegegner hätte veranlassen müssen, dass die nach der Erfahrung einzig richtige Methode der Handsprengung angewendet worden wäre. Indem er einerseits dies unterliess und andererseits den Betrieb der Pleusbahn auch nicht einstellte, verletzte er die ihm obliegende Sorgfaltspflicht gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB.
5. a) Im vorliegenden Fall steht nun aber fest, dass sich die beiden geschädigten Skifahrer zum Unfallzeitpunkt weder auf der Piste noch in deren Randbereich, sondern ausserhalb derselben, d.h. oberhalb im eigentlichen Lawinenhang aufhielten. Es wäre nicht zweifelhaft, dass der Beschwerdegegner für verletzte oder getötete Pistenbenützer einzustehen hätte. Zu prüfen ist, welche sorgfaltswidrigen Unterlassungen dem Beschwerdeführer in bezug auf die Variantenfahrer angelastet werden können.
b) Wie in E. 3d dargelegt, trifft den Verantwortlichen für die Pistensicherung die Pflicht, die Benützer einer Bergbahn durch eine deutliche und klare Signalisation vor der Lawinengefahr an einem nicht zur Piste gehörenden, aber regelmässig von Bahnbenützern mit den Skiern befahrenen Hang zu schützen. Die Vorinstanz äussert sich nicht darüber, ob und gegebenenfalls von welchen Stellen aus der Südwesthang zwischen dem Schabellgipfel und dem Gelb Chopf häufig von Variantenfahrern benützt wurde. Dies wird sie noch nachzuholen haben (vgl. immerhin Urteil Polizeigericht S. 15: "Das Befahren der Schabellhänge ist ... eine alltägliche Situation, die von der Bahn seit eh und je toleriert wurde ...").
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz waren sowohl bei der Tal- als auch bei der Bergstation Warntafeln angebracht, die auf "lokale Schneebrettgefahr" hinwiesen. Dem entsprechenden Bild bei den Akten ist zu entnehmen, dass es sich dabei um recht kleine Schilder handelte, wobei dasjenige bei der Bergstation überdies nur von den Sesseln der Pleusbahn aus ersichtlich war. Diese Warnung war ungenügend. Zum einen waren die Tafeln zu unscheinbar, um einen genügenden Eindruck zu machen, sofern sie überhaupt zur Kenntnis genommen wurden. Zum anderen standen sie nicht an Stellen, an denen der Bahnbenützer dringend auf die bestehende Gefahr aufmerksam gemacht werden musste, nämlich dort, wo er sich beim Verlassen der offiziellen Skipiste der Lawinengefahr aussetzte.
Bei der Einfahrt in den Lawinenhang wurde durch eine weitere Warntafel darauf hingewiesen, dass der Fahrer hier das markierte und kontrollierte Skigebiet verlasse. Diese Tafel war zwar am richtigen Ort plaziert und grösser, auffälliger und farbig ausgestaltet. Bei Beachtung der Tafel wurde dem Fahrer jedoch nur bewusst, dass er das dahinter befindliche Gelände im Hinblick auf die fehlende Pistenpräparierung und -markierung auf eigene Gefahr befahre. Auf die akute Lawinengefahr wurde er demgegenüber nicht aufmerksam gemacht. Auch diese Hinweistafel muss als ungenügend bezeichnet werden.
Wenn am fraglichen Hang zum Unfallzeitpunkt trotz der Abtretungsversuche mit akuter Lawinengefahr gerechnet werden musste (vgl. E. 4), wäre jedenfalls dann, wenn dem Beschwerdegegner das häufige Auftreten von Variantenfahrern bekannt war (s. E. 5b), eine eigentliche Sperrung des gefährdeten Gebietes im oben in E. 3d umschriebenen Sinn unerlässlich gewesen. Aufgrund der in den Akten befindlichen Bilder ist anzunehmen, dass bei der Bergstation eine eigentliche Abschrankung z.B. durch fähnchenbewehrte Seile oder gekreuzte Stangen durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Wie sich dies weiter unten (z.B. im Bereich des Doppelmastes 12/13) verhielt, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten.
d) Ein Schuldspruch verlangt schliesslich, dass Zwischen der Unterlassung und dem eingetretenen Erfolg ein Kausalzusammenhang besteht. Nach dem in E. 2 Gesagten ist dies zu bejahen, wenn A. und B. mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht getötet bzw. verletzt worden wären, sofern das gefährdete Gebiet in rechtsgenügender Weise abgesperrt worden wäre. Nach der allgemeinen Erfahrung steht ausser Zweifel, dass bei der zu verlangenden Signalisation und Absperrung mit Sicherheit weit weniger Skifahrer einen lawinengefährdeten Hang befahren. Es darf deshalb auch mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, A. hätte die verhängnisvolle Fahrt unterlassen, wenn er zu Beginn der wilden Piste bei der Bergstation unmissverständlich auf die Gefahr aufmerksam gemacht worden wäre. Wie es sich damit bei B. verhält, der die Piste erst beim Doppelmast 12/13 verliess, steht nicht fest. Es ist nicht auszuschliessen, dass auch er durch hinreichende Signalisations- und Sperrungsmassnahmen bei der Bergstation bereits hinreichend gewarnt gewesen wäre, so dass er auf seine Variantenfahrt verzichtet hätte. Die Vorinstanz wird sich dazu noch aussprechen müssen. Sie wird im Lichte der obigen Ausführungen auch zu prüfen haben, ob sich für den Beschwerdegegner allenfalls sogar im Bereiche des Doppelmastes 12/13 eine Absperrung hätte aufdrängen sollen.
Was die Vorinstanz in bezug auf den Kausalzusammenhang ausführt, geht an der Sache vorbei. Ob die verhängnisvolle Lawine spontan oder durch Variantenfahrer ausgelöst wurde, ist nicht von Belang, da angesichts der erheblichen Lawinengefahr mit beidem in gleicher Weise gerechnet werden musste; dem Gutachten des Eidg. Institutes für Schnee- und Lawinenforschung vom 15. November 1985 ist diesbezüglich zu entnehmen, die Wahrscheinlichkeit, dass es trotz einiger Handsprengungen entlang dem Hang zu einem Lawinenniedergang komme, liege bei negativer Sprengung höchstens bei etwas mehr als einem Prozent und bei Lawinenauslösung sei die Wahrscheinlichkeit noch wesentlich kleiner. Im übrigen stellen weder das Variantenfahren an sich noch die durch ein solches Verhalten verursachte Auslösung einer Lawine derart aussergewöhnliche Umstände dar, die den Kausalzusammenhang unterbrechen würden (vgl. 115 IV 102). Der Bereich der Eigenverantwortung eines Skifahrers beginnt schliesslich erst dann, wenn er sich über klare Signalisationen und Absperrungen (die in casu jedoch fehlten) hinwegsetzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 29. Februar/7. März 1988 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 117 und 125 StGB; Verkehrssicherungspflicht der Bergbahn- und Skiliftunternehmen. Für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen andererseits trifft die Verantwortlichen eine unterschiedliche Verkehrssicherungspflicht (Präzisierung der Rechtsprechung). Vor Gefahren auf Nebenflächen sind Skifahrer durch eine unmissverständliche Signalisation zu schützen, die sicherstellt, dass sie wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen (E. 3). Anforderungen an diese Signalisation, wenn "wilde Pisten" entstehen und auf diesen Lawinengefahr herrscht (E. 3d u. 5). "Abtretungsversuche" als ungenügende Vorkehrungen gegen die Lawinengefahr (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,009 | 115 IV 189 | 115 IV 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- X. war im Jahre 1985 bei den Sportbahnen Elm AG für die Pistensicherung verantwortlich. Sowohl bei der Tal- als auch bei der Bergstation der Pleusbahn warnten anfangs Februar 1985 Tafeln vor der "lokalen Schneebrettgefahr". Weitere Hinweisschilder mahnten bei der Bergstation, dass der Fahrer an den entsprechenden Stellen das markierte und kontrollierte Skigebiet verlasse.
Nach der Behebung eines technischen Defektes gab X. die Pleusbahn am 3. Februar 1985, um ca. 13.00 Uhr, für den Betrieb frei. Um 14.45 Uhr löste sich am Südwesthang zwischen dem Schabellgipfel und dem Gelb Chopf auf einer Länge von ca. 500 m eine Lawine, die die Pleus-Skipiste auf einer Breite von ca. 300 m verschüttete. Mehrere Skifahrer, die sich teilweise auf der präparierten und markierten Piste, teilweise aber auch im Lawinenhang oberhalb der Piste befanden, wurden erfasst. Einer dieser Variantenfahrer war A., der sich vom Plateau bei der Bergstation in den Neuschnee begeben hatte und der am Abend nur mehr tot aus den Schneemassen geborgen werden konnte. Zunächst auf, dann aber ab dem Doppelmast 12/13 ebenfalls oberhalb der Piste war B. gefahren, der sich leichte Körperverletzungen zuzog. Die übrigen Verschütteten blieben unverletzt.
B.- Das Polizeigericht des Kantons Glarus büsste X. am 7. April 1987 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 400.--. In Gutheissung einer Appellation hob das Obergericht des Kantons Glarus den erstinstanzlichen Entscheid am 7. März 1988 auf und sprach X. von Schuld und Strafe frei.
Dagegen richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Vorinstanz und Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner bei der Pleusbahn für die Pistensicherung verantwortlich war. Die Vorinstanz ging jedoch davon aus, ihm könne keine Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden und es fehle überdies am Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Tod bzw. der Verletzung der beiden Skifahrer.
2. Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung oder fahrlässiger Körperverletzung setzt voraus, dass der Betroffene die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit dann, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann auch durch Unterlassung verübt werden; Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintrittes des Erfolges bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhanges nicht aus (BGE 109 IV 139 E. 2, BGE 108 IV 7 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 113 IV 72 E. 5a; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 41 zu Art. 1).
3. a) Es ist allgemein anerkannt, dass Bergbahn- und Skiliftunternehmen eine Verkehrssicherungspflicht trifft. Wer Skipisten erstellt und diese für den Skilauf öffnet, ist grundsätzlich verpflichtet, zur Gefahrenabwehr die zumutbaren Vorsichts- und Schutzmassnahmen vorzukehren (vgl. PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, ZStR 103/1986, S. 385 mit Hinweisen).
Diese Sicherungspflicht erstreckt sich zunächst auf die eigentliche Pistenfläche und den Pistenrand (vgl. dazu BGE 113 II 247 E. 3, BGE 111 IV 16 E. 2, je mit Hinweisen). Soweit Gefahren drohen, haben die Verantwortlichen durch geeignete Sicherungs- bzw. Warnungsmassnahmen dafür zu sorgen, dass Skifahrer im Pisten- und Pistenrandbereich nicht zu Schaden kommen (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 391 ff. mit Hinweisen). Was insbesondere die Lawinengefahr betrifft, muss der Verantwortliche diese beheben oder allenfalls die Piste sperren; hat er alles in seiner Möglichkeit Stehende vorgekehrt und verwirklicht sich die Gefahr dennoch, obwohl dies nicht vorhergesehen werden konnte, kann er nicht zur Rechenschaft gezogen werden (PADRUTT, a.a.O. S. 395 unten mit Hinweisen).
b) Nebenflächen einer Skipiste fallen nicht in gleicher Weise unter die Verkehrssicherungspflicht wie die Piste und der Pistenrand selber (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 400 ff.). In bezug auf Variantenfahrer trifft die für die Sicherung Verantwortlichen ebenfalls nicht dieselbe Pflicht zur Gefahrenabwehr wie hinsichtlich der Pistenbenützer. Wer eine nicht gekennzeichnete Abfahrt befährt, tut dies in aller Regel in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko (PADRUTT, a.a.O. S. 406 und S. 387 mit Hinweisen). Es muss jedoch durch eine unmissverständliche Signalisation sichergestellt werden, dass die Skifahrer wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen. Sie müssen davor geschützt werden, irrtümlich Routen für die Talfahrt zu wählen, auf denen sie sich vor Gefahren sicher wähnen. Dies kann z.B. durch eine Hinweistafel geschehen, die die Aufschrift trägt: "Achtung, hier verlassen Sie das markierte und kontrollierte Skigebiet" (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 406 ff.; vgl. auch Ziff. 6 der Mindestsicherheitsvorschriften für Wintersportorte der FIS, zitiert in STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, 1978, S. 443).
Zu der Signalisationspflicht gehört es, die Benützer des Skilifts in hinreichender Weise vor besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren zu warnen. Wenn das Verlassen der Skipisten mit solchen speziellen Gefahren verbunden ist, müssen auch besonders hohe Anforderungen an die Signalisationspflicht gestellt werden. So bestimmt Ziff. 19 der Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten (SKUS) für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten vom September 1976 beispielsweise, dass im Falle von Gletscherpisten der Skifahrer auf den Orientierungs- und Panoramatafeln "strikte" (d.h. besonders eindringlich) davor zu warnen ist, die Pisten zu verlassen, "unter deutlichem Hinweis darauf, dass ausserhalb der Pisten die Gefahr von Absturz in Gletscherspalten besteht" (zitiert in STIFFLER, a.a.O. S. 446).
c) Ein besonderes Problem bilden in diesem Zusammenhang die sogenannten "wilden Pisten". Wenn diese auch nicht in gleicher Weise wie eine markierte Piste und deren Rand der Verkehrssicherungspflicht unterworfen werden können, so ist es doch insbesondere wegen der weniger erfahrenen und ortsunkundigen Skiläufer geboten, im Bereich von abzweigenden wilden Abfahrten mit einer ausdrücklichen Warntafel oder einer Wimpelschnur das Ausscheren in eine nicht gesicherte Strecke mit atypischen Gefahren zu verhindern (PADRUTT, a.a.O. S. 407). Die Grenze dieser Pflicht bildet die Zumutbarkeit, wobei ein Mindeststandard an Schutz und Markierungsmassnahmen immer gewährleistet sein muss (vgl. PADRUTT, a.a.O. S. 388 f. mit Hinweis). Wenn sich z.B. im Fall der obengenannten Gletscherpiste durch regelmässiges weisungswidriges Verhalten der Benützer eine eigentliche "wilde Piste" bildet und dies den Verantwortlichen bekannt ist, so genügt es nicht, eine strikte Warnung auf den Orientierungs- und Panoramatafeln anzubringen, sondern muss verlangt werden, dass die Warnung (nach Möglichkeit verbunden mit einer Absperrung) an der Stelle wiederholt wird, wo die "wilde" Piste von der offiziellen abzweigt. Nach PADRUTT (a.a.O. S. 408) ist eine entsprechende Warnung oder Absperrung sogar immer geboten, wenn "eine wilde Piste entsteht" und diese nicht in eine offizielle umgewandelt wird.
Im in BGE 109 IV 99 ff. beurteilten Fall stiess ein Skifahrer 90 m ausserhalb der präparierten Piste, wo sich immer wieder Skiläufer aufhielten, mit einem quer zum Hang gespannten Heuseil zusammen; das Bundesgericht ging bei dieser Unfallstelle von einer Nebenfläche der Piste aus, für die wie für die Skipiste eine Verkehrssicherungspflicht der Bahnunternehmung bestehe. Die Begründung dieses Entscheides stiess in der Literatur auf Kritik (SCHULTZ, ZBJV 121/1985 S. 38 ff.; PADRUTT, a.a.O. S. 400 f.; BODENMANN, Nicht mehr erfüllbare Anforderungen an die Sicherung von Skipisten und Abfahrten?, Referat anlässlich der Generalversammlung der Walliser Vereinigung der Seilbahn- und Skilift-Unternehmungen vom 10. Juni 1985). Es ist einzuräumen, dass die damals vertretene Betrachtungsweise zu einer zu starken Ausweitung der Begriffe "Piste" und "Pistenrand" bzw. "unmittelbare Nebenfläche" führt, die abzulehnen ist. Vielmehr ist im Sinne der obigen Ausführungen von einer unterschiedlichen Verkehrssicherungspflicht des Bergbahnunternehmens für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen andererseits auszugehen. Auch danach ist der zitierte Entscheid im Ergebnis aber zutreffend, wie in der Kritik anerkannt wird. Das Heuseil bildete ein atypisches künstliches Hindernis und eine heimtückische Gefahrenquelle, die sich für den ahnungslosen Fahrer als eigentliche Falle entpuppte (PADRUTT, a.a.O. S. 390); es befand sich zudem an einer Stelle, die häufig von Skiläufern befahren wurde, also im Bereich einer "wilden Piste". Unter diesen Umständen wären die Verantwortlichen verpflichtet gewesen, durch eine seitliche Abschrankung das Verlassen der Piste zu unterbinden oder, wenn dies unmöglich gewesen wäre, das atypische und heimtückische Hindernis in hinreichender Weise zu kennzeichnen (SCHULTZ, a.a.O. S. 38). Dies wäre mit geringem Aufwand möglich gewesen (BGE 109 IV 102).
d) Für den Fall akuter Lawinengefahr hat grundsätzlich folgendes zu gelten: Ist den Verantwortlichen einer Bergbahn oder eines Skiliftes bekannt, dass im Bereich der von ihnen betriebenen Skipisten befindliche und von Lawinen akut bedrohte Hänge regelmässig von den Skiliftbenützern befahren werden, so haben sie diese Hänge durch am Pistenrand aufgestellte Tafeln zu sperren. Ein solches Schild kann z.B. analog dem Strassenverkehrssignal "Allgemeines Fahrverbot" mit dem Zusatz "Akute Lawinengefahr" ausgestaltet werden. Sofern zumutbar, sind überdies Zugangssperren (z.B. durch gekreuzte Gefahrenstangen oder Fähnchen an einer Schnur) zu errichten. Es genügt nicht, nur durch generelle Hinweistafeln in der Talstation und am Ende des Skilifts vor der generellen Lawinengefahr im gesamten Skigebiet zu warnen (vgl. das Beispiel aus dem Kanton Wallis bei PADRUTT, a.a.O. S. 408).
4. a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist zunächst davon auszugehen, dass dem Beschwerdegegner das vom Eidg. Institut für Schnee- und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos am 1. Februar 1985 herausgegebene Lawinenbulletin bekannt war. Danach bestand (insbesondere auch in der hier interessierenden Region) "eine grosse, örtliche Schneebrettgefahr, und zwar im allgemeinen für Hänge oberhalb 1500 m, wobei alle Hangexpositionen als kritisch einzustufen waren". Die erhebliche Gefahr war den Verantwortlichen offenbar auch bewusst, da sie am 1. Februar 1985 "im Gegenhang des nachmaligen Lawinenhanges durch Rakrohrbeschiessung zwei Lawinen und im Schabell durch Abtreten eine Lawine" auslösten. Unerheblich ist, dass am 3. Februar 1985 keine Anhaltspunkte für eine "noch kritischere Beurteilung der Lawinensituation" vorlagen; entscheidend ist, dass die Situation ganz allgemein kritisch war.
b) Die Vorinstanz stellte fest, der Lawinenhang sei am Unfalltag "im hinteren Teil" vom erfahrenen und ortskundigen Pistenchef Y. nochmals durch "Abtretungsversuche" geprüft worden, die jedoch negativ verlaufen seien. Das "Abtreten" stelle eine geeignete und verbreitete Sicherungsmassnahme dar, weshalb Pistenchef Y. und der Beschwerdegegner "im Rahmen eines seit Jahren angewandten und bewährten Sicherungsdispositivs" gehandelt hätten und kein Anlass bestanden habe, am Unfalltag davon abzuweichen.
Mit dieser Annahme stellte die Vorinstanz eine Behauptung auf, von deren Richtigkeit sie aufgrund der - von ihr angenommenen - allgemeinen Erfahrung überzeugt war. Ein solcher Erfahrungssatz ist zwischen Tatsache und Rechtsnorm einzuordnen und kann im vorliegenden Verfahren grundsätzlich überprüft werden (vgl. RAPHAEL VON WERRA, Die tatsächliche Feststellung im Sinne von BStP Art. 277bis Abs. 1 Satz 2, ZStR 1984/101, S. 273 ff., insbes. S. 276 f.).
Zunächst fällt auf, dass Pistenchef Y. nur "im hinteren Teil" des Lawinenhanges Abtretungsversuche unternahm; im angefochtenen Entscheid wird nicht ausgeführt, warum dies nach der Auffassung der Vorinstanz genügte. Diese scheint zur Hauptsache darauf abstellen zu wollen, dass die von den Verantwortlichen gewählte Sicherungsmethode seit Jahren schon angewendet worden und deshalb bewährt sei; eine solche Überlegung wäre schon deshalb verfehlt, weil eine Methode auch dann fehlerhaft sein kann, wenn sie üblicherweise angewandt wird und es aus irgendwelchen Gründen während Jahren nie zu Unfällen kam (BGE 88 II 421 mit Hinweis).
Indem sich die Vorinstanz einfach auf die angeblich bewährte Übung bezog, setzte sie sich kurzerhand über die bei den Akten befindlichen und in ihren Aussagen und Schlussfolgerungen deutlichen Expertisen des Eidg. Institutes für Schnee- und Lawinenforschung hinweg. Dieses Institut wies bereits anlässlich der Begutachtung des Konzessionsgesuches am 26. Mai 1981 darauf hin, bei Lawinengefahr bestehe einerseits "zur Sicherung des Gastes auf dem Skilift oder auf der Abfahrt die passive Methode der Betriebseinstellung bzw. der Pistensperrung" und als prophylaktische Massnahme nach Schneefall- oder Triebschneeperioden sowie im Frühling eventuell auch nach Wärme- und Strahlungseinfluss sei "in erster Linie das Mittel der künstlichen Auslösung gefährlicher Schneemassen" (d.h. "die Handsprengung und das Rak.Rohr") gegeben; für die hier interessierenden Hänge vom Schabellgipfel bis Punkt 2132 seien "Versuche zur künstlichen Auslösung sowohl mit Handsprengungen vom Grat als auch mit dem Rak.Rohr von der Bergstation aus möglich", wobei die Erfahrung zeigen werde, "welcher Methode der Vorzug zu geben" sei. Das Gutachten schliesst mit der Feststellung, sofern die vorgeschlagenen Schutzmassnahmen ausgeführt und vor allem der operationelle Lawinenschutz (d.h. Handsprengung oder Einsatz des Rakrohrs) seriös betrieben werde, "sollten sich im neu zu erschliessenden Skigebiet im Bereich von Bahn- und Skiabfahrten keine Lawinenunglücke zutragen". Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erteilte seine Konzession denn auch am 29. Oktober 1981 mit der Auflage, die Bahn sei gemäss dem eben zitierten Gutachten zu schützen (Art. 6 Ziff. 2), wofür die Konzessionärin verantwortlich sei (Art. 14 Ziff. 2). Davon, dass das "Abtreten" eine geeignete Sicherungsmassnahme darstelle, ist nirgends die Rede.
Dies wird denn auch durch das nach dem Lawinenunglück erstellte Gutachten desselben Institutes vom 15. November 1985 bestätigt. Die Experten führten aus, die in der obenerwähnten Expertise vorgeschlagenen Handsprengungen hätten bei der herrschenden grossen Lawinengefahr (s. oben E. 4a) "vom Grat aus an verschiedenen Stellen des nachträglichen Lawinenhanges" durchgeführt werden müssen; demgegenüber sei "die Sicherungsmassnahme mit Abtreten durch Patrouilleure ungenügend, - dies speziell für einen rund 600 m langen und gegliederten Hang".
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz von einem unrichtigen "Erfahrungssatz" ausging. Es genügte nicht, im hinteren Teil des Lawinenhanges "Abtretungsversuche" vorzunehmen, sondern der Beschwerdegegner hätte veranlassen müssen, dass die nach der Erfahrung einzig richtige Methode der Handsprengung angewendet worden wäre. Indem er einerseits dies unterliess und andererseits den Betrieb der Pleusbahn auch nicht einstellte, verletzte er die ihm obliegende Sorgfaltspflicht gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB.
5. a) Im vorliegenden Fall steht nun aber fest, dass sich die beiden geschädigten Skifahrer zum Unfallzeitpunkt weder auf der Piste noch in deren Randbereich, sondern ausserhalb derselben, d.h. oberhalb im eigentlichen Lawinenhang aufhielten. Es wäre nicht zweifelhaft, dass der Beschwerdegegner für verletzte oder getötete Pistenbenützer einzustehen hätte. Zu prüfen ist, welche sorgfaltswidrigen Unterlassungen dem Beschwerdeführer in bezug auf die Variantenfahrer angelastet werden können.
b) Wie in E. 3d dargelegt, trifft den Verantwortlichen für die Pistensicherung die Pflicht, die Benützer einer Bergbahn durch eine deutliche und klare Signalisation vor der Lawinengefahr an einem nicht zur Piste gehörenden, aber regelmässig von Bahnbenützern mit den Skiern befahrenen Hang zu schützen. Die Vorinstanz äussert sich nicht darüber, ob und gegebenenfalls von welchen Stellen aus der Südwesthang zwischen dem Schabellgipfel und dem Gelb Chopf häufig von Variantenfahrern benützt wurde. Dies wird sie noch nachzuholen haben (vgl. immerhin Urteil Polizeigericht S. 15: "Das Befahren der Schabellhänge ist ... eine alltägliche Situation, die von der Bahn seit eh und je toleriert wurde ...").
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz waren sowohl bei der Tal- als auch bei der Bergstation Warntafeln angebracht, die auf "lokale Schneebrettgefahr" hinwiesen. Dem entsprechenden Bild bei den Akten ist zu entnehmen, dass es sich dabei um recht kleine Schilder handelte, wobei dasjenige bei der Bergstation überdies nur von den Sesseln der Pleusbahn aus ersichtlich war. Diese Warnung war ungenügend. Zum einen waren die Tafeln zu unscheinbar, um einen genügenden Eindruck zu machen, sofern sie überhaupt zur Kenntnis genommen wurden. Zum anderen standen sie nicht an Stellen, an denen der Bahnbenützer dringend auf die bestehende Gefahr aufmerksam gemacht werden musste, nämlich dort, wo er sich beim Verlassen der offiziellen Skipiste der Lawinengefahr aussetzte.
Bei der Einfahrt in den Lawinenhang wurde durch eine weitere Warntafel darauf hingewiesen, dass der Fahrer hier das markierte und kontrollierte Skigebiet verlasse. Diese Tafel war zwar am richtigen Ort plaziert und grösser, auffälliger und farbig ausgestaltet. Bei Beachtung der Tafel wurde dem Fahrer jedoch nur bewusst, dass er das dahinter befindliche Gelände im Hinblick auf die fehlende Pistenpräparierung und -markierung auf eigene Gefahr befahre. Auf die akute Lawinengefahr wurde er demgegenüber nicht aufmerksam gemacht. Auch diese Hinweistafel muss als ungenügend bezeichnet werden.
Wenn am fraglichen Hang zum Unfallzeitpunkt trotz der Abtretungsversuche mit akuter Lawinengefahr gerechnet werden musste (vgl. E. 4), wäre jedenfalls dann, wenn dem Beschwerdegegner das häufige Auftreten von Variantenfahrern bekannt war (s. E. 5b), eine eigentliche Sperrung des gefährdeten Gebietes im oben in E. 3d umschriebenen Sinn unerlässlich gewesen. Aufgrund der in den Akten befindlichen Bilder ist anzunehmen, dass bei der Bergstation eine eigentliche Abschrankung z.B. durch fähnchenbewehrte Seile oder gekreuzte Stangen durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Wie sich dies weiter unten (z.B. im Bereich des Doppelmastes 12/13) verhielt, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten.
d) Ein Schuldspruch verlangt schliesslich, dass Zwischen der Unterlassung und dem eingetretenen Erfolg ein Kausalzusammenhang besteht. Nach dem in E. 2 Gesagten ist dies zu bejahen, wenn A. und B. mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht getötet bzw. verletzt worden wären, sofern das gefährdete Gebiet in rechtsgenügender Weise abgesperrt worden wäre. Nach der allgemeinen Erfahrung steht ausser Zweifel, dass bei der zu verlangenden Signalisation und Absperrung mit Sicherheit weit weniger Skifahrer einen lawinengefährdeten Hang befahren. Es darf deshalb auch mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, A. hätte die verhängnisvolle Fahrt unterlassen, wenn er zu Beginn der wilden Piste bei der Bergstation unmissverständlich auf die Gefahr aufmerksam gemacht worden wäre. Wie es sich damit bei B. verhält, der die Piste erst beim Doppelmast 12/13 verliess, steht nicht fest. Es ist nicht auszuschliessen, dass auch er durch hinreichende Signalisations- und Sperrungsmassnahmen bei der Bergstation bereits hinreichend gewarnt gewesen wäre, so dass er auf seine Variantenfahrt verzichtet hätte. Die Vorinstanz wird sich dazu noch aussprechen müssen. Sie wird im Lichte der obigen Ausführungen auch zu prüfen haben, ob sich für den Beschwerdegegner allenfalls sogar im Bereiche des Doppelmastes 12/13 eine Absperrung hätte aufdrängen sollen.
Was die Vorinstanz in bezug auf den Kausalzusammenhang ausführt, geht an der Sache vorbei. Ob die verhängnisvolle Lawine spontan oder durch Variantenfahrer ausgelöst wurde, ist nicht von Belang, da angesichts der erheblichen Lawinengefahr mit beidem in gleicher Weise gerechnet werden musste; dem Gutachten des Eidg. Institutes für Schnee- und Lawinenforschung vom 15. November 1985 ist diesbezüglich zu entnehmen, die Wahrscheinlichkeit, dass es trotz einiger Handsprengungen entlang dem Hang zu einem Lawinenniedergang komme, liege bei negativer Sprengung höchstens bei etwas mehr als einem Prozent und bei Lawinenauslösung sei die Wahrscheinlichkeit noch wesentlich kleiner. Im übrigen stellen weder das Variantenfahren an sich noch die durch ein solches Verhalten verursachte Auslösung einer Lawine derart aussergewöhnliche Umstände dar, die den Kausalzusammenhang unterbrechen würden (vgl. 115 IV 102). Der Bereich der Eigenverantwortung eines Skifahrers beginnt schliesslich erst dann, wenn er sich über klare Signalisationen und Absperrungen (die in casu jedoch fehlten) hinwegsetzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 29. Februar/7. März 1988 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 117 et 125 CP; devoir d'assurer la sécurité incombant aux chemins de fer de montagne et aux entreprises de remontée mécanique. Le devoir d'assurer la sécurité qui incombe aux responsables n'est pas le même pour les pistes et la bordure de celles-ci d'une part et pour les espaces adjacents d'autre part (précision de la jurisprudence). Sur les espaces adjacents, les skieurs doivent être prévenus du danger par une signalisation dénuée de toute équivoque garantissant qu'ils savent par où passent les pistes officielles dont la sécurité est assurée (consid. 3). Exigences quant à cette signalisation lorsqu'il existe des "pistes sauvages" sur lesquelles il y a danger d'avalanche (consid. 3d et 5). Essai de déclenchement effectué d'une manière jugée en l'espèce insuffisante contre le danger d'avalanche (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,010 | 115 IV 189 | 115 IV 189
Sachverhalt ab Seite 190
A.- X. war im Jahre 1985 bei den Sportbahnen Elm AG für die Pistensicherung verantwortlich. Sowohl bei der Tal- als auch bei der Bergstation der Pleusbahn warnten anfangs Februar 1985 Tafeln vor der "lokalen Schneebrettgefahr". Weitere Hinweisschilder mahnten bei der Bergstation, dass der Fahrer an den entsprechenden Stellen das markierte und kontrollierte Skigebiet verlasse.
Nach der Behebung eines technischen Defektes gab X. die Pleusbahn am 3. Februar 1985, um ca. 13.00 Uhr, für den Betrieb frei. Um 14.45 Uhr löste sich am Südwesthang zwischen dem Schabellgipfel und dem Gelb Chopf auf einer Länge von ca. 500 m eine Lawine, die die Pleus-Skipiste auf einer Breite von ca. 300 m verschüttete. Mehrere Skifahrer, die sich teilweise auf der präparierten und markierten Piste, teilweise aber auch im Lawinenhang oberhalb der Piste befanden, wurden erfasst. Einer dieser Variantenfahrer war A., der sich vom Plateau bei der Bergstation in den Neuschnee begeben hatte und der am Abend nur mehr tot aus den Schneemassen geborgen werden konnte. Zunächst auf, dann aber ab dem Doppelmast 12/13 ebenfalls oberhalb der Piste war B. gefahren, der sich leichte Körperverletzungen zuzog. Die übrigen Verschütteten blieben unverletzt.
B.- Das Polizeigericht des Kantons Glarus büsste X. am 7. April 1987 wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Körperverletzung mit Fr. 400.--. In Gutheissung einer Appellation hob das Obergericht des Kantons Glarus den erstinstanzlichen Entscheid am 7. März 1988 auf und sprach X. von Schuld und Strafe frei.
Dagegen richtet sich die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung des Angeklagten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Vorinstanz und Beschwerdegegner beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner bei der Pleusbahn für die Pistensicherung verantwortlich war. Die Vorinstanz ging jedoch davon aus, ihm könne keine Sorgfaltswidrigkeit vorgeworfen werden und es fehle überdies am Kausalzusammenhang zwischen seinem Verhalten und dem Tod bzw. der Verletzung der beiden Skifahrer.
2. Eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung oder fahrlässiger Körperverletzung setzt voraus, dass der Betroffene die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat; pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit dann, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB). Ein fahrlässiges Erfolgsdelikt kann auch durch Unterlassung verübt werden; Voraussetzung ist in diesem Fall erstens eine Rechtspflicht zur Vornahme der unterlassenen Handlung (Garantenstellung) und zweitens die Möglichkeit, diese Handlung vorzunehmen. Zwischen der Unterlassung und dem Erfolg besteht dann ein Kausalzusammenhang, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; die blosse Möglichkeit des Nichteintrittes des Erfolges bei Vornahme der gebotenen Handlung reicht zur Bejahung dieses hypothetischen Zusammenhanges nicht aus (BGE 109 IV 139 E. 2, BGE 108 IV 7 E. 2, je mit Hinweisen; vgl. auch BGE 113 IV 72 E. 5a; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 41 zu Art. 1).
3. a) Es ist allgemein anerkannt, dass Bergbahn- und Skiliftunternehmen eine Verkehrssicherungspflicht trifft. Wer Skipisten erstellt und diese für den Skilauf öffnet, ist grundsätzlich verpflichtet, zur Gefahrenabwehr die zumutbaren Vorsichts- und Schutzmassnahmen vorzukehren (vgl. PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, ZStR 103/1986, S. 385 mit Hinweisen).
Diese Sicherungspflicht erstreckt sich zunächst auf die eigentliche Pistenfläche und den Pistenrand (vgl. dazu BGE 113 II 247 E. 3, BGE 111 IV 16 E. 2, je mit Hinweisen). Soweit Gefahren drohen, haben die Verantwortlichen durch geeignete Sicherungs- bzw. Warnungsmassnahmen dafür zu sorgen, dass Skifahrer im Pisten- und Pistenrandbereich nicht zu Schaden kommen (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 391 ff. mit Hinweisen). Was insbesondere die Lawinengefahr betrifft, muss der Verantwortliche diese beheben oder allenfalls die Piste sperren; hat er alles in seiner Möglichkeit Stehende vorgekehrt und verwirklicht sich die Gefahr dennoch, obwohl dies nicht vorhergesehen werden konnte, kann er nicht zur Rechenschaft gezogen werden (PADRUTT, a.a.O. S. 395 unten mit Hinweisen).
b) Nebenflächen einer Skipiste fallen nicht in gleicher Weise unter die Verkehrssicherungspflicht wie die Piste und der Pistenrand selber (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 400 ff.). In bezug auf Variantenfahrer trifft die für die Sicherung Verantwortlichen ebenfalls nicht dieselbe Pflicht zur Gefahrenabwehr wie hinsichtlich der Pistenbenützer. Wer eine nicht gekennzeichnete Abfahrt befährt, tut dies in aller Regel in eigener Verantwortung und auf eigenes Risiko (PADRUTT, a.a.O. S. 406 und S. 387 mit Hinweisen). Es muss jedoch durch eine unmissverständliche Signalisation sichergestellt werden, dass die Skifahrer wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen. Sie müssen davor geschützt werden, irrtümlich Routen für die Talfahrt zu wählen, auf denen sie sich vor Gefahren sicher wähnen. Dies kann z.B. durch eine Hinweistafel geschehen, die die Aufschrift trägt: "Achtung, hier verlassen Sie das markierte und kontrollierte Skigebiet" (vgl. dazu PADRUTT, a.a.O. S. 406 ff.; vgl. auch Ziff. 6 der Mindestsicherheitsvorschriften für Wintersportorte der FIS, zitiert in STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, 1978, S. 443).
Zu der Signalisationspflicht gehört es, die Benützer des Skilifts in hinreichender Weise vor besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren zu warnen. Wenn das Verlassen der Skipisten mit solchen speziellen Gefahren verbunden ist, müssen auch besonders hohe Anforderungen an die Signalisationspflicht gestellt werden. So bestimmt Ziff. 19 der Richtlinien der Schweizerischen Kommission für Unfallverhütung auf Skiabfahrten (SKUS) für Anlage und Unterhalt von Skiabfahrten vom September 1976 beispielsweise, dass im Falle von Gletscherpisten der Skifahrer auf den Orientierungs- und Panoramatafeln "strikte" (d.h. besonders eindringlich) davor zu warnen ist, die Pisten zu verlassen, "unter deutlichem Hinweis darauf, dass ausserhalb der Pisten die Gefahr von Absturz in Gletscherspalten besteht" (zitiert in STIFFLER, a.a.O. S. 446).
c) Ein besonderes Problem bilden in diesem Zusammenhang die sogenannten "wilden Pisten". Wenn diese auch nicht in gleicher Weise wie eine markierte Piste und deren Rand der Verkehrssicherungspflicht unterworfen werden können, so ist es doch insbesondere wegen der weniger erfahrenen und ortsunkundigen Skiläufer geboten, im Bereich von abzweigenden wilden Abfahrten mit einer ausdrücklichen Warntafel oder einer Wimpelschnur das Ausscheren in eine nicht gesicherte Strecke mit atypischen Gefahren zu verhindern (PADRUTT, a.a.O. S. 407). Die Grenze dieser Pflicht bildet die Zumutbarkeit, wobei ein Mindeststandard an Schutz und Markierungsmassnahmen immer gewährleistet sein muss (vgl. PADRUTT, a.a.O. S. 388 f. mit Hinweis). Wenn sich z.B. im Fall der obengenannten Gletscherpiste durch regelmässiges weisungswidriges Verhalten der Benützer eine eigentliche "wilde Piste" bildet und dies den Verantwortlichen bekannt ist, so genügt es nicht, eine strikte Warnung auf den Orientierungs- und Panoramatafeln anzubringen, sondern muss verlangt werden, dass die Warnung (nach Möglichkeit verbunden mit einer Absperrung) an der Stelle wiederholt wird, wo die "wilde" Piste von der offiziellen abzweigt. Nach PADRUTT (a.a.O. S. 408) ist eine entsprechende Warnung oder Absperrung sogar immer geboten, wenn "eine wilde Piste entsteht" und diese nicht in eine offizielle umgewandelt wird.
Im in BGE 109 IV 99 ff. beurteilten Fall stiess ein Skifahrer 90 m ausserhalb der präparierten Piste, wo sich immer wieder Skiläufer aufhielten, mit einem quer zum Hang gespannten Heuseil zusammen; das Bundesgericht ging bei dieser Unfallstelle von einer Nebenfläche der Piste aus, für die wie für die Skipiste eine Verkehrssicherungspflicht der Bahnunternehmung bestehe. Die Begründung dieses Entscheides stiess in der Literatur auf Kritik (SCHULTZ, ZBJV 121/1985 S. 38 ff.; PADRUTT, a.a.O. S. 400 f.; BODENMANN, Nicht mehr erfüllbare Anforderungen an die Sicherung von Skipisten und Abfahrten?, Referat anlässlich der Generalversammlung der Walliser Vereinigung der Seilbahn- und Skilift-Unternehmungen vom 10. Juni 1985). Es ist einzuräumen, dass die damals vertretene Betrachtungsweise zu einer zu starken Ausweitung der Begriffe "Piste" und "Pistenrand" bzw. "unmittelbare Nebenfläche" führt, die abzulehnen ist. Vielmehr ist im Sinne der obigen Ausführungen von einer unterschiedlichen Verkehrssicherungspflicht des Bergbahnunternehmens für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen andererseits auszugehen. Auch danach ist der zitierte Entscheid im Ergebnis aber zutreffend, wie in der Kritik anerkannt wird. Das Heuseil bildete ein atypisches künstliches Hindernis und eine heimtückische Gefahrenquelle, die sich für den ahnungslosen Fahrer als eigentliche Falle entpuppte (PADRUTT, a.a.O. S. 390); es befand sich zudem an einer Stelle, die häufig von Skiläufern befahren wurde, also im Bereich einer "wilden Piste". Unter diesen Umständen wären die Verantwortlichen verpflichtet gewesen, durch eine seitliche Abschrankung das Verlassen der Piste zu unterbinden oder, wenn dies unmöglich gewesen wäre, das atypische und heimtückische Hindernis in hinreichender Weise zu kennzeichnen (SCHULTZ, a.a.O. S. 38). Dies wäre mit geringem Aufwand möglich gewesen (BGE 109 IV 102).
d) Für den Fall akuter Lawinengefahr hat grundsätzlich folgendes zu gelten: Ist den Verantwortlichen einer Bergbahn oder eines Skiliftes bekannt, dass im Bereich der von ihnen betriebenen Skipisten befindliche und von Lawinen akut bedrohte Hänge regelmässig von den Skiliftbenützern befahren werden, so haben sie diese Hänge durch am Pistenrand aufgestellte Tafeln zu sperren. Ein solches Schild kann z.B. analog dem Strassenverkehrssignal "Allgemeines Fahrverbot" mit dem Zusatz "Akute Lawinengefahr" ausgestaltet werden. Sofern zumutbar, sind überdies Zugangssperren (z.B. durch gekreuzte Gefahrenstangen oder Fähnchen an einer Schnur) zu errichten. Es genügt nicht, nur durch generelle Hinweistafeln in der Talstation und am Ende des Skilifts vor der generellen Lawinengefahr im gesamten Skigebiet zu warnen (vgl. das Beispiel aus dem Kanton Wallis bei PADRUTT, a.a.O. S. 408).
4. a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist zunächst davon auszugehen, dass dem Beschwerdegegner das vom Eidg. Institut für Schnee- und Lawinenforschung Weissfluhjoch-Davos am 1. Februar 1985 herausgegebene Lawinenbulletin bekannt war. Danach bestand (insbesondere auch in der hier interessierenden Region) "eine grosse, örtliche Schneebrettgefahr, und zwar im allgemeinen für Hänge oberhalb 1500 m, wobei alle Hangexpositionen als kritisch einzustufen waren". Die erhebliche Gefahr war den Verantwortlichen offenbar auch bewusst, da sie am 1. Februar 1985 "im Gegenhang des nachmaligen Lawinenhanges durch Rakrohrbeschiessung zwei Lawinen und im Schabell durch Abtreten eine Lawine" auslösten. Unerheblich ist, dass am 3. Februar 1985 keine Anhaltspunkte für eine "noch kritischere Beurteilung der Lawinensituation" vorlagen; entscheidend ist, dass die Situation ganz allgemein kritisch war.
b) Die Vorinstanz stellte fest, der Lawinenhang sei am Unfalltag "im hinteren Teil" vom erfahrenen und ortskundigen Pistenchef Y. nochmals durch "Abtretungsversuche" geprüft worden, die jedoch negativ verlaufen seien. Das "Abtreten" stelle eine geeignete und verbreitete Sicherungsmassnahme dar, weshalb Pistenchef Y. und der Beschwerdegegner "im Rahmen eines seit Jahren angewandten und bewährten Sicherungsdispositivs" gehandelt hätten und kein Anlass bestanden habe, am Unfalltag davon abzuweichen.
Mit dieser Annahme stellte die Vorinstanz eine Behauptung auf, von deren Richtigkeit sie aufgrund der - von ihr angenommenen - allgemeinen Erfahrung überzeugt war. Ein solcher Erfahrungssatz ist zwischen Tatsache und Rechtsnorm einzuordnen und kann im vorliegenden Verfahren grundsätzlich überprüft werden (vgl. RAPHAEL VON WERRA, Die tatsächliche Feststellung im Sinne von BStP Art. 277bis Abs. 1 Satz 2, ZStR 1984/101, S. 273 ff., insbes. S. 276 f.).
Zunächst fällt auf, dass Pistenchef Y. nur "im hinteren Teil" des Lawinenhanges Abtretungsversuche unternahm; im angefochtenen Entscheid wird nicht ausgeführt, warum dies nach der Auffassung der Vorinstanz genügte. Diese scheint zur Hauptsache darauf abstellen zu wollen, dass die von den Verantwortlichen gewählte Sicherungsmethode seit Jahren schon angewendet worden und deshalb bewährt sei; eine solche Überlegung wäre schon deshalb verfehlt, weil eine Methode auch dann fehlerhaft sein kann, wenn sie üblicherweise angewandt wird und es aus irgendwelchen Gründen während Jahren nie zu Unfällen kam (BGE 88 II 421 mit Hinweis).
Indem sich die Vorinstanz einfach auf die angeblich bewährte Übung bezog, setzte sie sich kurzerhand über die bei den Akten befindlichen und in ihren Aussagen und Schlussfolgerungen deutlichen Expertisen des Eidg. Institutes für Schnee- und Lawinenforschung hinweg. Dieses Institut wies bereits anlässlich der Begutachtung des Konzessionsgesuches am 26. Mai 1981 darauf hin, bei Lawinengefahr bestehe einerseits "zur Sicherung des Gastes auf dem Skilift oder auf der Abfahrt die passive Methode der Betriebseinstellung bzw. der Pistensperrung" und als prophylaktische Massnahme nach Schneefall- oder Triebschneeperioden sowie im Frühling eventuell auch nach Wärme- und Strahlungseinfluss sei "in erster Linie das Mittel der künstlichen Auslösung gefährlicher Schneemassen" (d.h. "die Handsprengung und das Rak.Rohr") gegeben; für die hier interessierenden Hänge vom Schabellgipfel bis Punkt 2132 seien "Versuche zur künstlichen Auslösung sowohl mit Handsprengungen vom Grat als auch mit dem Rak.Rohr von der Bergstation aus möglich", wobei die Erfahrung zeigen werde, "welcher Methode der Vorzug zu geben" sei. Das Gutachten schliesst mit der Feststellung, sofern die vorgeschlagenen Schutzmassnahmen ausgeführt und vor allem der operationelle Lawinenschutz (d.h. Handsprengung oder Einsatz des Rakrohrs) seriös betrieben werde, "sollten sich im neu zu erschliessenden Skigebiet im Bereich von Bahn- und Skiabfahrten keine Lawinenunglücke zutragen". Das Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement erteilte seine Konzession denn auch am 29. Oktober 1981 mit der Auflage, die Bahn sei gemäss dem eben zitierten Gutachten zu schützen (Art. 6 Ziff. 2), wofür die Konzessionärin verantwortlich sei (Art. 14 Ziff. 2). Davon, dass das "Abtreten" eine geeignete Sicherungsmassnahme darstelle, ist nirgends die Rede.
Dies wird denn auch durch das nach dem Lawinenunglück erstellte Gutachten desselben Institutes vom 15. November 1985 bestätigt. Die Experten führten aus, die in der obenerwähnten Expertise vorgeschlagenen Handsprengungen hätten bei der herrschenden grossen Lawinengefahr (s. oben E. 4a) "vom Grat aus an verschiedenen Stellen des nachträglichen Lawinenhanges" durchgeführt werden müssen; demgegenüber sei "die Sicherungsmassnahme mit Abtreten durch Patrouilleure ungenügend, - dies speziell für einen rund 600 m langen und gegliederten Hang".
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz von einem unrichtigen "Erfahrungssatz" ausging. Es genügte nicht, im hinteren Teil des Lawinenhanges "Abtretungsversuche" vorzunehmen, sondern der Beschwerdegegner hätte veranlassen müssen, dass die nach der Erfahrung einzig richtige Methode der Handsprengung angewendet worden wäre. Indem er einerseits dies unterliess und andererseits den Betrieb der Pleusbahn auch nicht einstellte, verletzte er die ihm obliegende Sorgfaltspflicht gemäss Art. 18 Abs. 3 StGB.
5. a) Im vorliegenden Fall steht nun aber fest, dass sich die beiden geschädigten Skifahrer zum Unfallzeitpunkt weder auf der Piste noch in deren Randbereich, sondern ausserhalb derselben, d.h. oberhalb im eigentlichen Lawinenhang aufhielten. Es wäre nicht zweifelhaft, dass der Beschwerdegegner für verletzte oder getötete Pistenbenützer einzustehen hätte. Zu prüfen ist, welche sorgfaltswidrigen Unterlassungen dem Beschwerdeführer in bezug auf die Variantenfahrer angelastet werden können.
b) Wie in E. 3d dargelegt, trifft den Verantwortlichen für die Pistensicherung die Pflicht, die Benützer einer Bergbahn durch eine deutliche und klare Signalisation vor der Lawinengefahr an einem nicht zur Piste gehörenden, aber regelmässig von Bahnbenützern mit den Skiern befahrenen Hang zu schützen. Die Vorinstanz äussert sich nicht darüber, ob und gegebenenfalls von welchen Stellen aus der Südwesthang zwischen dem Schabellgipfel und dem Gelb Chopf häufig von Variantenfahrern benützt wurde. Dies wird sie noch nachzuholen haben (vgl. immerhin Urteil Polizeigericht S. 15: "Das Befahren der Schabellhänge ist ... eine alltägliche Situation, die von der Bahn seit eh und je toleriert wurde ...").
c) Nach den Feststellungen der Vorinstanz waren sowohl bei der Tal- als auch bei der Bergstation Warntafeln angebracht, die auf "lokale Schneebrettgefahr" hinwiesen. Dem entsprechenden Bild bei den Akten ist zu entnehmen, dass es sich dabei um recht kleine Schilder handelte, wobei dasjenige bei der Bergstation überdies nur von den Sesseln der Pleusbahn aus ersichtlich war. Diese Warnung war ungenügend. Zum einen waren die Tafeln zu unscheinbar, um einen genügenden Eindruck zu machen, sofern sie überhaupt zur Kenntnis genommen wurden. Zum anderen standen sie nicht an Stellen, an denen der Bahnbenützer dringend auf die bestehende Gefahr aufmerksam gemacht werden musste, nämlich dort, wo er sich beim Verlassen der offiziellen Skipiste der Lawinengefahr aussetzte.
Bei der Einfahrt in den Lawinenhang wurde durch eine weitere Warntafel darauf hingewiesen, dass der Fahrer hier das markierte und kontrollierte Skigebiet verlasse. Diese Tafel war zwar am richtigen Ort plaziert und grösser, auffälliger und farbig ausgestaltet. Bei Beachtung der Tafel wurde dem Fahrer jedoch nur bewusst, dass er das dahinter befindliche Gelände im Hinblick auf die fehlende Pistenpräparierung und -markierung auf eigene Gefahr befahre. Auf die akute Lawinengefahr wurde er demgegenüber nicht aufmerksam gemacht. Auch diese Hinweistafel muss als ungenügend bezeichnet werden.
Wenn am fraglichen Hang zum Unfallzeitpunkt trotz der Abtretungsversuche mit akuter Lawinengefahr gerechnet werden musste (vgl. E. 4), wäre jedenfalls dann, wenn dem Beschwerdegegner das häufige Auftreten von Variantenfahrern bekannt war (s. E. 5b), eine eigentliche Sperrung des gefährdeten Gebietes im oben in E. 3d umschriebenen Sinn unerlässlich gewesen. Aufgrund der in den Akten befindlichen Bilder ist anzunehmen, dass bei der Bergstation eine eigentliche Abschrankung z.B. durch fähnchenbewehrte Seile oder gekreuzte Stangen durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Wie sich dies weiter unten (z.B. im Bereich des Doppelmastes 12/13) verhielt, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus den Akten.
d) Ein Schuldspruch verlangt schliesslich, dass Zwischen der Unterlassung und dem eingetretenen Erfolg ein Kausalzusammenhang besteht. Nach dem in E. 2 Gesagten ist dies zu bejahen, wenn A. und B. mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit nicht getötet bzw. verletzt worden wären, sofern das gefährdete Gebiet in rechtsgenügender Weise abgesperrt worden wäre. Nach der allgemeinen Erfahrung steht ausser Zweifel, dass bei der zu verlangenden Signalisation und Absperrung mit Sicherheit weit weniger Skifahrer einen lawinengefährdeten Hang befahren. Es darf deshalb auch mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, A. hätte die verhängnisvolle Fahrt unterlassen, wenn er zu Beginn der wilden Piste bei der Bergstation unmissverständlich auf die Gefahr aufmerksam gemacht worden wäre. Wie es sich damit bei B. verhält, der die Piste erst beim Doppelmast 12/13 verliess, steht nicht fest. Es ist nicht auszuschliessen, dass auch er durch hinreichende Signalisations- und Sperrungsmassnahmen bei der Bergstation bereits hinreichend gewarnt gewesen wäre, so dass er auf seine Variantenfahrt verzichtet hätte. Die Vorinstanz wird sich dazu noch aussprechen müssen. Sie wird im Lichte der obigen Ausführungen auch zu prüfen haben, ob sich für den Beschwerdegegner allenfalls sogar im Bereiche des Doppelmastes 12/13 eine Absperrung hätte aufdrängen sollen.
Was die Vorinstanz in bezug auf den Kausalzusammenhang ausführt, geht an der Sache vorbei. Ob die verhängnisvolle Lawine spontan oder durch Variantenfahrer ausgelöst wurde, ist nicht von Belang, da angesichts der erheblichen Lawinengefahr mit beidem in gleicher Weise gerechnet werden musste; dem Gutachten des Eidg. Institutes für Schnee- und Lawinenforschung vom 15. November 1985 ist diesbezüglich zu entnehmen, die Wahrscheinlichkeit, dass es trotz einiger Handsprengungen entlang dem Hang zu einem Lawinenniedergang komme, liege bei negativer Sprengung höchstens bei etwas mehr als einem Prozent und bei Lawinenauslösung sei die Wahrscheinlichkeit noch wesentlich kleiner. Im übrigen stellen weder das Variantenfahren an sich noch die durch ein solches Verhalten verursachte Auslösung einer Lawine derart aussergewöhnliche Umstände dar, die den Kausalzusammenhang unterbrechen würden (vgl. 115 IV 102). Der Bereich der Eigenverantwortung eines Skifahrers beginnt schliesslich erst dann, wenn er sich über klare Signalisationen und Absperrungen (die in casu jedoch fehlten) hinwegsetzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Glarus wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Glarus vom 29. Februar/7. März 1988 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 117 e 125 CP; obbligo incombente alle funivie di montagna e alle imprese di risalita meccanica di assicurare la sicurezza della circolazione. Il dovere incombente ai responsabili di garantire la sicurezza non è lo stesso per le piste e i loro bordi, da un canto, e per le superficie contigue, dall'altro (precisazione della giurisprudenza). Sulle superficie contigue, gli sciatori devono essere protetti dal pericolo mediante un'inequivoca segnaletica che garantisca loro la conoscenza del percorso delle piste ufficiali sicure (consid. 3). Requisiti per tale segnaletica ove esistano "piste selvagge" esposte al pericolo di valanghe (consid. 3d e 5). Test effettuato per accertare il pericolo di valanghe, considerato nel caso concreto come misura insufficiente (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,011 | 115 IV 199 | 115 IV 199
Sachverhalt ab Seite 200
A.- Bei der Erstellung eines Hallenbades 1971/72 auf dem Areal der Sportanlagen Buchholz übertrug die Stadt Uster die Ingenieurarbeiten E. W., dipl. Bauingenieur ETH, der seinen Angestellten F. W., Ingenieur HTL, als seinen Stellvertreter und Verantwortlichen für den fraglichen Auftrag bestimmte. Die Oberbauleitung lag in den Händen der Architekten R. S. (Projektverfasser) und A. S. Architekt A. S. war überdies mit der örtlichen Bauleitung beauftragt, in welcher Eigenschaft sich dieser durch seinen damaligen Angestellten E. B., Architekt HTL, vertreten liess. Bestandteil des Hallenbadbaus war eine frei schwebende, nicht unterteilte Betondecke über der Schwimmhalle, welche eine Gesamtfläche von 830 m2 aufwies und mit 207 eingegossenen Chromnickelstahlbügeln von 10 mm Durchmesser am eigentlichen Hallendach bzw. an den Unterzügen befestigt war. Der Hohlraum zwischen der untergehängten Decke und dem Hallendach diente der Abluftführung. Da das Schwimmbadwasser mit Chlorgas entkeimt wurde, enthielt die Abluft feinste Tröpfchen von chloridhaltigem Badewasser und Spuren von Chlorgas. Das hatte zur Folge, dass sich auf der Oberfläche der Trägerbügel ein saurer, chloridhaltiger Feuchtigkeitsfilm bildete. Dadurch wurde der auf der Metalloberfläche aufgetragene und vor Korrosion schützende Passivfilm örtlich zerstört, was nach einer Inkubationszeit zu Lochkorrosion in der Erscheinungsform kleiner lokaler Anfressungen und in einem späteren Stadium zu transkristalliner Spannungsrisskorrosion führte. Diese Entwicklung wurde dadurch beschleunigt, dass die Aufhängebügel der untergehängten Decke zu stark belastet waren, indem die mechanische Beanspruchung einem Sicherheitskoeffizienten von 1,27 entsprach, während nach den einschlägigen SIA-Normen mindestens ein solcher von 1,8 hätte erreicht werden müssen. Die Schädigung der Trägerbügel durch Korrosion, kombiniert mit zu hoher mechanischer Beanspruchung, liess eine Gefahrenlage entstehen, welche während Jahren andauerte und vermutlich bereits vor 1979 bestand.
Am 9. Mai 1985 um 20.25 Uhr stürzte die untergehängte Betondecke des Hallenbades in Uster infolge eines Versagens der Aufhängung auf das Schwimmbassin hinunter, wobei die fast kompakte Betonmasse das Bassin und dessen Ränder zudeckte und mehrere Personen, welche sich im Wasser oder am Bassinrand aufhielten, unter sich begrub. Bei diesem Unfall wurden 12 Menschen getötet und weitere 19 Personen verletzt oder einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt.
B.- Das Bezirksgericht Uster sprach E. W., F. W. und E. B. der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB sowie der fahrlässigen Verursachung eines Einsturzes im Sinne von Art. 227 Ziff. 2 StGB schuldig. Gegen dieses Urteil erhob von den Verurteilten lediglich E. B. Berufung. Vier Geschädigtenparteien und der zuständige Staatsanwalt hatten zunächst selbständig Berufungen gegen alle Angeklagten erhoben, zogen diese aber hinsichtlich der nicht appellierenden W. und W. in der Folge wieder zurück.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 28. Oktober 1988 das erstinstanzliche Urteil. Eine von E. B. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich führt E. B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Fall zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichteten auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz ging in bezug auf den Beschwerdeführer im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus, der auch der Anklage zugrunde lag:
Im Sommer 1984 wurden im Hallenbad Uster Sanierungsarbeiten durchgeführt, wobei der Beschwerdeführer mit der Bauleitung beauftragt war. Im Verlaufe dieser Arbeiten wurde von einem Handwerker zufälligerweise entdeckt, dass im Hohlraum zwischen dem Unterzug U6 und der östlichen Fassade ein Chromnickelstahlbügel der Deckenaufhängung gebrochen war. Der Beschwerdeführer, der über diesen Schaden ins Bild gesetzt wurde, nahm zusammen mit F. W. einen Augenschein vor. Im betreffenden Hohlraum, wo der schadhafte Bügel entdeckt worden war, kontrollierten sie eine Anzahl weiterer Aufhängebügel. Da diese braune Flecken aufwiesen, wurde das Vorhandensein von Rost erwogen. Dieser Gedanke wurde jedoch sofort wieder fallengelassen und statt dessen angenommen, der Stangenbruch müsse während des Bauvorganges entstanden sein. Es wurde die Reparatur durch Anschweissen eines die Bruchstelle überbrückenden Zusatzstabes aus Chromnickelstahl veranlasst. In einer Sammelrechnung, welche mit "Hallenbad Uster/Sanierung Fensterfronten 1. Etappe" überschrieben war und insgesamt zehn Positionen umfasste, wurden die Kosten für die Reparatur des Aufhängebügels aufgeführt. Gestützt auf den Kontrollvermerk des Beschwerdeführers wurde diese Rechnung von der Stadtverwaltung ohne nochmalige detaillierte Überprüfung zur Zahlung freigegeben. Die Behörden der Stadt Uster wurden über den entdeckten Schaden und dessen Reparatur nicht informiert. Der Beschwerdeführer unternahm überdies aktive Schritte, um die Behörde in der Auffassung zu bestärken, dass die Sicherheit der Deckenaufhängung nach wie vor gewährleistet sei. Zunächst liess er anlässlich einer Besichtigung im Sommer/Herbst 1984 gegenüber Stadtrat A. S. und Sekretär E. B. mündlich verlauten, eine neuerliche Besichtigung des Deckenhohlraums habe ergeben, dass alles in Ordnung sei. Dieser mündlichen Erklärung liess er später noch eine schriftliche Bestätigung folgen, indem er in einem Kostenvoranschlag über Sanierungsmassnahmen an den Fensterfronten in der Schwimmhalle (2. Etappe) zuhanden der städtischen Behörden vom 26. November 1984 einen Passus mit folgendem Wortlaut einfügte:
"Die Sicherheit der bestehenden Metallfronten ist weiterhin gewährleistet!
Im Zuge mit diesen Vorarbeiten konnten ebenfalls die Aufhängungen der Betondecke im Ablufthohlraum über der Schwimmhalle kontrolliert werden. Kontrolle durch das Ingenieurbüro E. W., Herr W.
Die Konstruktion befindet sich in einwandfreiem Zustand!"
Von dieser günstig lautenden Beurteilung nahm der Stadtrat Uster in seinem Beschluss vom 18. Dezember 1984 Vormerk.
b) Die Unglücksursache erblickte die Vorinstanz gestützt auf ein EMPA-Gutachten darin, dass die Hallenbadabluft zur Durchrostung von 1/7 sowie zur Schädigung von zahlreichen weiteren Aufhängebügeln und schliesslich zum Absturz der untergehängten Betondecke führte. Sie hielt jedoch fest, dass der Angeklagte vor dem Unglück die Anfälligkeit sogenannter nichtrostender Stähle (hier Chromnickelstahlbügel) gegenüber der Spannungsrisskorrosion, zumal in Hallenbadatmosphäre, nicht habe kennen können; überdies habe er aus dem Erscheinungsbild nicht zwingend auf einen Korrosionsschaden schliessen müssen; ein solches Wissen habe laut Gutachten damals bei qualifizierten Baufachleuten nicht vorausgesetzt werden dürfen; "nichtrostender" Stahl habe weitgehend als genügende Korrosionsschutzmassnahme gegolten.
Nach Ausführungen über die Voraussetzungen des fahrlässigen Unterlassungsdelikts, dessen Strafbarkeit und die Garantenstellung des Beschwerdeführers hielt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil fest, aus dem zur Garantenpflicht Gesagten folge nun nicht, dem Angeklagten würde ein Begehungsdelikt, also eine positive Handlung (Bericht an die Stadt), vorgeworfen; der auch in der Anklage so formulierte Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gehe zusammengefasst dahin, er habe 1984 nach Entdeckung des gebrochenen Bügels und aufgrund der vorgefundenen Anzeichen an den Bügeln auf eine Materialschädigung durch Rost schliessen müssen; jedenfalls aber hätte er aufgrund der Anzeichen diese Möglichkeit in Betracht ziehen müssen; pflichtwidrig unvorsichtig habe sich der Angeklagte keine weiteren Gedanken darüber gemacht, sondern die Lage für gefahrlos gehalten, obwohl er sich auf nichts Fundiertes habe stützen können; pflichtwidrig sei er passiv geblieben und habe es auch unterlassen, die Behörden wahrheitsgemäss zu informieren.
2. a) Die Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung ist im Zweifel nach dem Subsidiaritätsprinzip vorzunehmen (PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 203 mit Verweisungen; HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4. Auflage, S. 127; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 370; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 4. Auflage, S. 182). Danach ist immer zuerst zu prüfen, ob ein aktives Tun vorliegt, das tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft ist. Dabei sind allerdings nur Handlungen zu berücksichtigen, die das Risiko, das in den Erfolg umschlug, herbeiführten oder steigerten - und nicht nur nicht verminderten (STRATENWERTH, a.a.O., S. 370 f.).
b) Dem Beschwerdeführer ist in Anwendung dieses Subsidiaritätsprinzips - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine Handlung und nicht eine Unterlassung vorzuwerfen, denn die erwähnte Mitteilung an die Stadt Uster, die Konstruktion der aufgehängten Hallenbaddecke befinde sich in einwandfreiem Zustand, stellt eine Tätigkeit dar. Die Vorinstanz begründete ihre Annahme einer Garantenpflicht des Beschwerdeführers denn auch unter anderem mit dem Hinweis, dieser habe der Stadt gegenüber mündlich und später schriftlich zugesichert, der Zustand der Deckenaufhängekonstruktion sei kontrolliert worden und einwandfrei.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in seinem Bericht vom 26. November 1984 bestimmte Tatsachen, die er festgestellt hatte, wegliess, lässt sein Verhalten nicht als Unterlassung erscheinen, nachdem gleichzeitig eine Handlung vorliegt, an die angeknüpft werden kann und muss.
c) Ist nach dem Gesagten von einem Begehungsdelikt und nicht von einem unechten Unterlassungsdelikt auszugehen, so sind die Einwendungen des Beschwerdeführers, die Bejahung der Strafbarkeit eines unechten Unterlassungsdeliktes verstosse gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" und seine Garantenstellung sei zu Unrecht bejaht worden, gegenstandslos.
4. a) Das Obergericht des Kantons Zürich führt zu der dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden Sorgfaltspflichtverletzung aus: "Vorgeworfen wird ihm nicht, dass er das Erscheinungsbild nicht korrekt als alarmierende Spannungsrisskorrosion eingeschätzt hat. Vorzuwerfen ist ihm vielmehr, dass er sich als Baufachmann angesichts einer unklaren und auch vom beigezogenen W. nach erkennbar oberflächlicher (Kontrolle) nicht überzeugend erklärbaren Schadensituation mit der harmlosesten und einfachsten Ursachenvermutung zufriedengab und trotz bestehender Unklarheiten eine weitergehende sorgfältige Untersuchung ebensowenig unternahm oder veranlasste wie er auch eine Information der Stadtbehörden unterliess. Der Vorinstanz ist weiter beizupflichten, dass selbst die leichtfertig falsche Schlussfolgerung vom Bauschaden eine eingehendere Untersuchung bzw. eine Information der Behörde erfordert hätte, da weitere analoge Schäden auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auszuschliessen waren. Aus dem EMPA-Gutachten sowie bei Betrachtung der dem Gericht vorliegenden Proben ergibt sich zweifelsfrei, dass eine sorgfältige Untersuchung der vom Bruch betroffenen Kammer nicht bloss Rostflecken, sondern auch Ablagerungen und Anfressungen durch mehrjährigen, alten Rost an den Bügeln ergeben hätte."
b) Der Einwand des Beschwerdeführers, aufgrund des damaligen Wissensstandes eines Baufachmannes könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, den Rost nicht als solchen erkannt zu haben, geht an der Sache vorbei, nachdem ihm ausdrücklich nicht angelastet wird, das Erscheinungsbild der Aufhängebügel nicht als Spannungsrisskorrosion erkannt zu haben. Es wird ihm lediglich vorgeworfen - und dies unbestrittenermassen zu Recht - sich mit der harmlosesten und einfachsten Ursachenvermutung zufriedengegeben zu haben und weder weitere Untersuchungen angestellt noch die Stadtbehörde informiert zu haben.
Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich keineswegs mit der erstbesten Erklärung für den Bügelbruch und die Verfärbungen an den Bügeln zufriedengegeben, sondern sich an Ingenieur W. gewandt, der ihm als Fachmann für Fragen des Stahlbaus unmissverständlich erklärt und bestätigt habe, die Deckenaufhängung sei in Ordnung. Die Vorinstanz hielt dem zu Recht entgegen, die Berufung auf W. als "Spezialisten" - der selbst jedoch metallurgische Kenntnisse in Abrede stelle - helfe dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht, weil ihm habe auffallen müssen, dass dieser gar keine ernsthafte Kontrolle vorgenommen habe; ausserdem habe W., der weder Stahlfachmann noch Korrosionsexperte gewesen sei, dem Angeklagten auch keine Erklärung geben können, mit der dieser sich aufgrund seines Wissensstandes und der für ihn sichtbaren Anzeichen hätte zufriedengeben dürfen. Der Einwand, es sei keineswegs rechtsgenüglich nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass W. in bezug auf die Deckenaufhängung und das dort verwendete Material kein Fachmann gewesen sei, ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu hören, weil der Kassationshof an diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP).
c) Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn dem Beschwerdeführer vorgeworfen wurde, er habe eine Sorgfaltspflicht verletzt bzw. fahrlässig gehandelt, indem er, ohne weitere Untersuchungen vorgenommen zu haben und ohne die Stadtbehörden über die bei einer rudimentären Kontrolle gemachten Feststellungen zu informieren, der Stadt Uster mitteilte, die Aufhängung der Hallenbaddecke sei kontrolliert worden und sie befinde sich in einem einwandfreien Zustand.
5. a) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird vorgebracht, bei Annahme eines Begehungsdeliktes sei eine Verurteilung nur möglich, wenn der Nachweis erbracht würde, dass die Deckenaufhängung auf Veranlassung der Verantwortlichen der Stadt Uster vor dem Unglück überprüft worden wäre, dies jedoch aufgrund der "Bestätigung" des Beschwerdeführers unterblieben sei; da dieser Nachweis nicht erbracht werden könne, sei die betreffende Mitteilung nicht Ursache des Einsturzes gewesen.
Der Beschwerdeführer stellt damit den Kausalzusammenhang zwischen der festgestellten Sorgfaltspflichtverletzung sowie dem eingetretenen Erfolg in Frage.
b) Im natürlichen Sinne ist ein (pflichtwidriges) Verhalten kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolges zu sein (BGE 95 IV 142 E. 2a). Mit dieser "conditio sine qua non"-Formel wird entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (auch beim Begehungsdelikt: BGE 101 IV 152 E. 2c) ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht, indem man prüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre (WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStrR 1977, S. 139); ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (BGE 101 IV 152 f. E. 2c).
Die Vorinstanz stellt - verbindlich (Art. 277bis BStP) - fest, "dass das Unglück bei korrekter Schadensmeldung oder aber bei direktem Beizug eines Experten vermieden worden wäre"; aufgrund des bisherigen Verhaltens der Stadtbehörden könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass bei richtiger Meldung ein Experte beauftragt und der wahre Schaden entdeckt worden wäre. Ob der Bericht nicht den Tatsachen entsprach, weil er vorhandene Mängel wegliess, oder weil er behauptete, es lägen keine solchen vor, spielt für die Ursächlichkeit desselben für den Deckeneinsturz mit seinen verheerenden Folgen keine Rolle, da in beiden Fällen ein gleicher hypothetischer natürlicher Kausalzusammenhang verlangt werden muss, welcher aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen gegeben ist.
c) Mit der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs bzw. der Voraussehbarkeit des eingetretenen Erfolges, welche die Vorinstanz bejaht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Es liegt aber auf der Hand, dass das hier in Frage stehende Verhalten geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (vgl. BGE 103 IV 291, BGE 101 IV 70, BGE 100 IV 283), und der Beschwerdeführer dies auch hätte voraussehen und vermeiden können. Ob er hätte bedenken können oder sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich dann zugetragen haben, ist unerheblich (BGE 99 IV 131, BGE 98 IV 16, BGE 79 IV 170). Der adäquate Kausalzusammenhang wird nur dann ausgeschlossen, wenn zur sorgfaltswidrigen Handlung ganz aussergewöhnliche Umstände (wie z.B. Material- oder Konstruktionsfehler) oder Verhaltensweisen des Opfers bzw. Dritter als Mitursachen des Erfolges hinzutreten (BGE 103 IV 291, BGE 101 IV 67, BGE 100 IV 214; vgl. auch BGE 106 IV 403); die Material- und Konstruktionsfehler sowie das Verhalten der Ingenieure W. und W. waren nicht derart aussergewöhnlich, dass sie die Relevanz der Handlung des Beschwerdeführers für den Einsturz auszuschliessen vermöchten. | de | Art. 117 StGB; Art. 227 Ziff. 2 StGB; Verletzung der Sorgfaltspflicht; Kausalität. 1. Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung (E. 2).
2. Der Bauingenieur, der trotz festgestellter Mängel an der Stahlaufhängung einer frei schwebenden Betondecke in einem Hallenbad (ein gebrochener Stahlbügel und braune Flecken auf anderen) und trotz Unklarheit über deren Ursache weder eine sorgfältige Untersuchung durch einen Fachmann (Stahlfachmann/Korrosionsexperte) veranlasst, noch die zuständigen Behörden informiert, sondern diesen bestätigt, die Aufhängungen seien kontrolliert worden und die Konstruktion befinde sich in einwandfreiem Zustand, verletzt die ihm obliegende Sorgfaltspflicht (E. 4).
3. Kausalität. Auch beim Begehungsdelikt genügt, dass das Verhalten des Täters mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit die Ursache des - voraussehbaren und vermeidbaren - Erfolges (hier u.a. Einsturz der Decke, Tod von 12 Menschen) bildete (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 200
A.- Bei der Erstellung eines Hallenbades 1971/72 auf dem Areal der Sportanlagen Buchholz übertrug die Stadt Uster die Ingenieurarbeiten E. W., dipl. Bauingenieur ETH, der seinen Angestellten F. W., Ingenieur HTL, als seinen Stellvertreter und Verantwortlichen für den fraglichen Auftrag bestimmte. Die Oberbauleitung lag in den Händen der Architekten R. S. (Projektverfasser) und A. S. Architekt A. S. war überdies mit der örtlichen Bauleitung beauftragt, in welcher Eigenschaft sich dieser durch seinen damaligen Angestellten E. B., Architekt HTL, vertreten liess. Bestandteil des Hallenbadbaus war eine frei schwebende, nicht unterteilte Betondecke über der Schwimmhalle, welche eine Gesamtfläche von 830 m2 aufwies und mit 207 eingegossenen Chromnickelstahlbügeln von 10 mm Durchmesser am eigentlichen Hallendach bzw. an den Unterzügen befestigt war. Der Hohlraum zwischen der untergehängten Decke und dem Hallendach diente der Abluftführung. Da das Schwimmbadwasser mit Chlorgas entkeimt wurde, enthielt die Abluft feinste Tröpfchen von chloridhaltigem Badewasser und Spuren von Chlorgas. Das hatte zur Folge, dass sich auf der Oberfläche der Trägerbügel ein saurer, chloridhaltiger Feuchtigkeitsfilm bildete. Dadurch wurde der auf der Metalloberfläche aufgetragene und vor Korrosion schützende Passivfilm örtlich zerstört, was nach einer Inkubationszeit zu Lochkorrosion in der Erscheinungsform kleiner lokaler Anfressungen und in einem späteren Stadium zu transkristalliner Spannungsrisskorrosion führte. Diese Entwicklung wurde dadurch beschleunigt, dass die Aufhängebügel der untergehängten Decke zu stark belastet waren, indem die mechanische Beanspruchung einem Sicherheitskoeffizienten von 1,27 entsprach, während nach den einschlägigen SIA-Normen mindestens ein solcher von 1,8 hätte erreicht werden müssen. Die Schädigung der Trägerbügel durch Korrosion, kombiniert mit zu hoher mechanischer Beanspruchung, liess eine Gefahrenlage entstehen, welche während Jahren andauerte und vermutlich bereits vor 1979 bestand.
Am 9. Mai 1985 um 20.25 Uhr stürzte die untergehängte Betondecke des Hallenbades in Uster infolge eines Versagens der Aufhängung auf das Schwimmbassin hinunter, wobei die fast kompakte Betonmasse das Bassin und dessen Ränder zudeckte und mehrere Personen, welche sich im Wasser oder am Bassinrand aufhielten, unter sich begrub. Bei diesem Unfall wurden 12 Menschen getötet und weitere 19 Personen verletzt oder einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt.
B.- Das Bezirksgericht Uster sprach E. W., F. W. und E. B. der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB sowie der fahrlässigen Verursachung eines Einsturzes im Sinne von Art. 227 Ziff. 2 StGB schuldig. Gegen dieses Urteil erhob von den Verurteilten lediglich E. B. Berufung. Vier Geschädigtenparteien und der zuständige Staatsanwalt hatten zunächst selbständig Berufungen gegen alle Angeklagten erhoben, zogen diese aber hinsichtlich der nicht appellierenden W. und W. in der Folge wieder zurück.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 28. Oktober 1988 das erstinstanzliche Urteil. Eine von E. B. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich führt E. B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Fall zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichteten auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz ging in bezug auf den Beschwerdeführer im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus, der auch der Anklage zugrunde lag:
Im Sommer 1984 wurden im Hallenbad Uster Sanierungsarbeiten durchgeführt, wobei der Beschwerdeführer mit der Bauleitung beauftragt war. Im Verlaufe dieser Arbeiten wurde von einem Handwerker zufälligerweise entdeckt, dass im Hohlraum zwischen dem Unterzug U6 und der östlichen Fassade ein Chromnickelstahlbügel der Deckenaufhängung gebrochen war. Der Beschwerdeführer, der über diesen Schaden ins Bild gesetzt wurde, nahm zusammen mit F. W. einen Augenschein vor. Im betreffenden Hohlraum, wo der schadhafte Bügel entdeckt worden war, kontrollierten sie eine Anzahl weiterer Aufhängebügel. Da diese braune Flecken aufwiesen, wurde das Vorhandensein von Rost erwogen. Dieser Gedanke wurde jedoch sofort wieder fallengelassen und statt dessen angenommen, der Stangenbruch müsse während des Bauvorganges entstanden sein. Es wurde die Reparatur durch Anschweissen eines die Bruchstelle überbrückenden Zusatzstabes aus Chromnickelstahl veranlasst. In einer Sammelrechnung, welche mit "Hallenbad Uster/Sanierung Fensterfronten 1. Etappe" überschrieben war und insgesamt zehn Positionen umfasste, wurden die Kosten für die Reparatur des Aufhängebügels aufgeführt. Gestützt auf den Kontrollvermerk des Beschwerdeführers wurde diese Rechnung von der Stadtverwaltung ohne nochmalige detaillierte Überprüfung zur Zahlung freigegeben. Die Behörden der Stadt Uster wurden über den entdeckten Schaden und dessen Reparatur nicht informiert. Der Beschwerdeführer unternahm überdies aktive Schritte, um die Behörde in der Auffassung zu bestärken, dass die Sicherheit der Deckenaufhängung nach wie vor gewährleistet sei. Zunächst liess er anlässlich einer Besichtigung im Sommer/Herbst 1984 gegenüber Stadtrat A. S. und Sekretär E. B. mündlich verlauten, eine neuerliche Besichtigung des Deckenhohlraums habe ergeben, dass alles in Ordnung sei. Dieser mündlichen Erklärung liess er später noch eine schriftliche Bestätigung folgen, indem er in einem Kostenvoranschlag über Sanierungsmassnahmen an den Fensterfronten in der Schwimmhalle (2. Etappe) zuhanden der städtischen Behörden vom 26. November 1984 einen Passus mit folgendem Wortlaut einfügte:
"Die Sicherheit der bestehenden Metallfronten ist weiterhin gewährleistet!
Im Zuge mit diesen Vorarbeiten konnten ebenfalls die Aufhängungen der Betondecke im Ablufthohlraum über der Schwimmhalle kontrolliert werden. Kontrolle durch das Ingenieurbüro E. W., Herr W.
Die Konstruktion befindet sich in einwandfreiem Zustand!"
Von dieser günstig lautenden Beurteilung nahm der Stadtrat Uster in seinem Beschluss vom 18. Dezember 1984 Vormerk.
b) Die Unglücksursache erblickte die Vorinstanz gestützt auf ein EMPA-Gutachten darin, dass die Hallenbadabluft zur Durchrostung von 1/7 sowie zur Schädigung von zahlreichen weiteren Aufhängebügeln und schliesslich zum Absturz der untergehängten Betondecke führte. Sie hielt jedoch fest, dass der Angeklagte vor dem Unglück die Anfälligkeit sogenannter nichtrostender Stähle (hier Chromnickelstahlbügel) gegenüber der Spannungsrisskorrosion, zumal in Hallenbadatmosphäre, nicht habe kennen können; überdies habe er aus dem Erscheinungsbild nicht zwingend auf einen Korrosionsschaden schliessen müssen; ein solches Wissen habe laut Gutachten damals bei qualifizierten Baufachleuten nicht vorausgesetzt werden dürfen; "nichtrostender" Stahl habe weitgehend als genügende Korrosionsschutzmassnahme gegolten.
Nach Ausführungen über die Voraussetzungen des fahrlässigen Unterlassungsdelikts, dessen Strafbarkeit und die Garantenstellung des Beschwerdeführers hielt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil fest, aus dem zur Garantenpflicht Gesagten folge nun nicht, dem Angeklagten würde ein Begehungsdelikt, also eine positive Handlung (Bericht an die Stadt), vorgeworfen; der auch in der Anklage so formulierte Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gehe zusammengefasst dahin, er habe 1984 nach Entdeckung des gebrochenen Bügels und aufgrund der vorgefundenen Anzeichen an den Bügeln auf eine Materialschädigung durch Rost schliessen müssen; jedenfalls aber hätte er aufgrund der Anzeichen diese Möglichkeit in Betracht ziehen müssen; pflichtwidrig unvorsichtig habe sich der Angeklagte keine weiteren Gedanken darüber gemacht, sondern die Lage für gefahrlos gehalten, obwohl er sich auf nichts Fundiertes habe stützen können; pflichtwidrig sei er passiv geblieben und habe es auch unterlassen, die Behörden wahrheitsgemäss zu informieren.
2. a) Die Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung ist im Zweifel nach dem Subsidiaritätsprinzip vorzunehmen (PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 203 mit Verweisungen; HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4. Auflage, S. 127; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 370; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 4. Auflage, S. 182). Danach ist immer zuerst zu prüfen, ob ein aktives Tun vorliegt, das tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft ist. Dabei sind allerdings nur Handlungen zu berücksichtigen, die das Risiko, das in den Erfolg umschlug, herbeiführten oder steigerten - und nicht nur nicht verminderten (STRATENWERTH, a.a.O., S. 370 f.).
b) Dem Beschwerdeführer ist in Anwendung dieses Subsidiaritätsprinzips - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine Handlung und nicht eine Unterlassung vorzuwerfen, denn die erwähnte Mitteilung an die Stadt Uster, die Konstruktion der aufgehängten Hallenbaddecke befinde sich in einwandfreiem Zustand, stellt eine Tätigkeit dar. Die Vorinstanz begründete ihre Annahme einer Garantenpflicht des Beschwerdeführers denn auch unter anderem mit dem Hinweis, dieser habe der Stadt gegenüber mündlich und später schriftlich zugesichert, der Zustand der Deckenaufhängekonstruktion sei kontrolliert worden und einwandfrei.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in seinem Bericht vom 26. November 1984 bestimmte Tatsachen, die er festgestellt hatte, wegliess, lässt sein Verhalten nicht als Unterlassung erscheinen, nachdem gleichzeitig eine Handlung vorliegt, an die angeknüpft werden kann und muss.
c) Ist nach dem Gesagten von einem Begehungsdelikt und nicht von einem unechten Unterlassungsdelikt auszugehen, so sind die Einwendungen des Beschwerdeführers, die Bejahung der Strafbarkeit eines unechten Unterlassungsdeliktes verstosse gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" und seine Garantenstellung sei zu Unrecht bejaht worden, gegenstandslos.
4. a) Das Obergericht des Kantons Zürich führt zu der dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden Sorgfaltspflichtverletzung aus: "Vorgeworfen wird ihm nicht, dass er das Erscheinungsbild nicht korrekt als alarmierende Spannungsrisskorrosion eingeschätzt hat. Vorzuwerfen ist ihm vielmehr, dass er sich als Baufachmann angesichts einer unklaren und auch vom beigezogenen W. nach erkennbar oberflächlicher (Kontrolle) nicht überzeugend erklärbaren Schadensituation mit der harmlosesten und einfachsten Ursachenvermutung zufriedengab und trotz bestehender Unklarheiten eine weitergehende sorgfältige Untersuchung ebensowenig unternahm oder veranlasste wie er auch eine Information der Stadtbehörden unterliess. Der Vorinstanz ist weiter beizupflichten, dass selbst die leichtfertig falsche Schlussfolgerung vom Bauschaden eine eingehendere Untersuchung bzw. eine Information der Behörde erfordert hätte, da weitere analoge Schäden auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auszuschliessen waren. Aus dem EMPA-Gutachten sowie bei Betrachtung der dem Gericht vorliegenden Proben ergibt sich zweifelsfrei, dass eine sorgfältige Untersuchung der vom Bruch betroffenen Kammer nicht bloss Rostflecken, sondern auch Ablagerungen und Anfressungen durch mehrjährigen, alten Rost an den Bügeln ergeben hätte."
b) Der Einwand des Beschwerdeführers, aufgrund des damaligen Wissensstandes eines Baufachmannes könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, den Rost nicht als solchen erkannt zu haben, geht an der Sache vorbei, nachdem ihm ausdrücklich nicht angelastet wird, das Erscheinungsbild der Aufhängebügel nicht als Spannungsrisskorrosion erkannt zu haben. Es wird ihm lediglich vorgeworfen - und dies unbestrittenermassen zu Recht - sich mit der harmlosesten und einfachsten Ursachenvermutung zufriedengegeben zu haben und weder weitere Untersuchungen angestellt noch die Stadtbehörde informiert zu haben.
Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich keineswegs mit der erstbesten Erklärung für den Bügelbruch und die Verfärbungen an den Bügeln zufriedengegeben, sondern sich an Ingenieur W. gewandt, der ihm als Fachmann für Fragen des Stahlbaus unmissverständlich erklärt und bestätigt habe, die Deckenaufhängung sei in Ordnung. Die Vorinstanz hielt dem zu Recht entgegen, die Berufung auf W. als "Spezialisten" - der selbst jedoch metallurgische Kenntnisse in Abrede stelle - helfe dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht, weil ihm habe auffallen müssen, dass dieser gar keine ernsthafte Kontrolle vorgenommen habe; ausserdem habe W., der weder Stahlfachmann noch Korrosionsexperte gewesen sei, dem Angeklagten auch keine Erklärung geben können, mit der dieser sich aufgrund seines Wissensstandes und der für ihn sichtbaren Anzeichen hätte zufriedengeben dürfen. Der Einwand, es sei keineswegs rechtsgenüglich nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass W. in bezug auf die Deckenaufhängung und das dort verwendete Material kein Fachmann gewesen sei, ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu hören, weil der Kassationshof an diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP).
c) Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn dem Beschwerdeführer vorgeworfen wurde, er habe eine Sorgfaltspflicht verletzt bzw. fahrlässig gehandelt, indem er, ohne weitere Untersuchungen vorgenommen zu haben und ohne die Stadtbehörden über die bei einer rudimentären Kontrolle gemachten Feststellungen zu informieren, der Stadt Uster mitteilte, die Aufhängung der Hallenbaddecke sei kontrolliert worden und sie befinde sich in einem einwandfreien Zustand.
5. a) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird vorgebracht, bei Annahme eines Begehungsdeliktes sei eine Verurteilung nur möglich, wenn der Nachweis erbracht würde, dass die Deckenaufhängung auf Veranlassung der Verantwortlichen der Stadt Uster vor dem Unglück überprüft worden wäre, dies jedoch aufgrund der "Bestätigung" des Beschwerdeführers unterblieben sei; da dieser Nachweis nicht erbracht werden könne, sei die betreffende Mitteilung nicht Ursache des Einsturzes gewesen.
Der Beschwerdeführer stellt damit den Kausalzusammenhang zwischen der festgestellten Sorgfaltspflichtverletzung sowie dem eingetretenen Erfolg in Frage.
b) Im natürlichen Sinne ist ein (pflichtwidriges) Verhalten kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolges zu sein (BGE 95 IV 142 E. 2a). Mit dieser "conditio sine qua non"-Formel wird entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (auch beim Begehungsdelikt: BGE 101 IV 152 E. 2c) ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht, indem man prüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre (WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStrR 1977, S. 139); ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (BGE 101 IV 152 f. E. 2c).
Die Vorinstanz stellt - verbindlich (Art. 277bis BStP) - fest, "dass das Unglück bei korrekter Schadensmeldung oder aber bei direktem Beizug eines Experten vermieden worden wäre"; aufgrund des bisherigen Verhaltens der Stadtbehörden könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass bei richtiger Meldung ein Experte beauftragt und der wahre Schaden entdeckt worden wäre. Ob der Bericht nicht den Tatsachen entsprach, weil er vorhandene Mängel wegliess, oder weil er behauptete, es lägen keine solchen vor, spielt für die Ursächlichkeit desselben für den Deckeneinsturz mit seinen verheerenden Folgen keine Rolle, da in beiden Fällen ein gleicher hypothetischer natürlicher Kausalzusammenhang verlangt werden muss, welcher aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen gegeben ist.
c) Mit der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs bzw. der Voraussehbarkeit des eingetretenen Erfolges, welche die Vorinstanz bejaht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Es liegt aber auf der Hand, dass das hier in Frage stehende Verhalten geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (vgl. BGE 103 IV 291, BGE 101 IV 70, BGE 100 IV 283), und der Beschwerdeführer dies auch hätte voraussehen und vermeiden können. Ob er hätte bedenken können oder sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich dann zugetragen haben, ist unerheblich (BGE 99 IV 131, BGE 98 IV 16, BGE 79 IV 170). Der adäquate Kausalzusammenhang wird nur dann ausgeschlossen, wenn zur sorgfaltswidrigen Handlung ganz aussergewöhnliche Umstände (wie z.B. Material- oder Konstruktionsfehler) oder Verhaltensweisen des Opfers bzw. Dritter als Mitursachen des Erfolges hinzutreten (BGE 103 IV 291, BGE 101 IV 67, BGE 100 IV 214; vgl. auch BGE 106 IV 403); die Material- und Konstruktionsfehler sowie das Verhalten der Ingenieure W. und W. waren nicht derart aussergewöhnlich, dass sie die Relevanz der Handlung des Beschwerdeführers für den Einsturz auszuschliessen vermöchten. | de | Art. 117 CP; art. 227 ch. 2 CP; violation du devoir de diligence; causalité. 1. Distinction entre la commission et l'omission (consid. 2).
2. Viole le devoir de diligence qui lui incombe l'ingénieur en génie civil qui, malgré des défauts constatés dans l'armature d'acier d'un plafond suspendu en béton d'une piscine (rupture d'un étrier d'acier et apparition de taches brunes sur les autres) et malgré l'incertitude quant à l'origine de ces défauts, ne préconise pas une expertise détaillée par un homme de l'art (expert en acier ou en corrosion) et n'avertit pas les autorités compétentes, mais assure au contraire celles-ci que les installations ont été contrôlées et que la construction est en bon état (consid. 4).
3. Causalité. Même dans les délits par commission, il suffit que le comportement de l'auteur ait été, avec un haut degré de vraisemblance, la cause du résultat (in casu la chute d'un plafond et la mort de 12 personnes) prévisible et évitable (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,013 | 115 IV 199 | 115 IV 199
Sachverhalt ab Seite 200
A.- Bei der Erstellung eines Hallenbades 1971/72 auf dem Areal der Sportanlagen Buchholz übertrug die Stadt Uster die Ingenieurarbeiten E. W., dipl. Bauingenieur ETH, der seinen Angestellten F. W., Ingenieur HTL, als seinen Stellvertreter und Verantwortlichen für den fraglichen Auftrag bestimmte. Die Oberbauleitung lag in den Händen der Architekten R. S. (Projektverfasser) und A. S. Architekt A. S. war überdies mit der örtlichen Bauleitung beauftragt, in welcher Eigenschaft sich dieser durch seinen damaligen Angestellten E. B., Architekt HTL, vertreten liess. Bestandteil des Hallenbadbaus war eine frei schwebende, nicht unterteilte Betondecke über der Schwimmhalle, welche eine Gesamtfläche von 830 m2 aufwies und mit 207 eingegossenen Chromnickelstahlbügeln von 10 mm Durchmesser am eigentlichen Hallendach bzw. an den Unterzügen befestigt war. Der Hohlraum zwischen der untergehängten Decke und dem Hallendach diente der Abluftführung. Da das Schwimmbadwasser mit Chlorgas entkeimt wurde, enthielt die Abluft feinste Tröpfchen von chloridhaltigem Badewasser und Spuren von Chlorgas. Das hatte zur Folge, dass sich auf der Oberfläche der Trägerbügel ein saurer, chloridhaltiger Feuchtigkeitsfilm bildete. Dadurch wurde der auf der Metalloberfläche aufgetragene und vor Korrosion schützende Passivfilm örtlich zerstört, was nach einer Inkubationszeit zu Lochkorrosion in der Erscheinungsform kleiner lokaler Anfressungen und in einem späteren Stadium zu transkristalliner Spannungsrisskorrosion führte. Diese Entwicklung wurde dadurch beschleunigt, dass die Aufhängebügel der untergehängten Decke zu stark belastet waren, indem die mechanische Beanspruchung einem Sicherheitskoeffizienten von 1,27 entsprach, während nach den einschlägigen SIA-Normen mindestens ein solcher von 1,8 hätte erreicht werden müssen. Die Schädigung der Trägerbügel durch Korrosion, kombiniert mit zu hoher mechanischer Beanspruchung, liess eine Gefahrenlage entstehen, welche während Jahren andauerte und vermutlich bereits vor 1979 bestand.
Am 9. Mai 1985 um 20.25 Uhr stürzte die untergehängte Betondecke des Hallenbades in Uster infolge eines Versagens der Aufhängung auf das Schwimmbassin hinunter, wobei die fast kompakte Betonmasse das Bassin und dessen Ränder zudeckte und mehrere Personen, welche sich im Wasser oder am Bassinrand aufhielten, unter sich begrub. Bei diesem Unfall wurden 12 Menschen getötet und weitere 19 Personen verletzt oder einer unmittelbaren Gefahr für Leib und Leben ausgesetzt.
B.- Das Bezirksgericht Uster sprach E. W., F. W. und E. B. der fahrlässigen Tötung im Sinne von Art. 117 StGB sowie der fahrlässigen Verursachung eines Einsturzes im Sinne von Art. 227 Ziff. 2 StGB schuldig. Gegen dieses Urteil erhob von den Verurteilten lediglich E. B. Berufung. Vier Geschädigtenparteien und der zuständige Staatsanwalt hatten zunächst selbständig Berufungen gegen alle Angeklagten erhoben, zogen diese aber hinsichtlich der nicht appellierenden W. und W. in der Folge wieder zurück.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte mit Urteil vom 28. Oktober 1988 das erstinstanzliche Urteil. Eine von E. B. dagegen eingereichte Kassationsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich ab.
C.- Gegen das Urteil des Obergerichts Zürich führt E. B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Fall zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichteten auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz ging in bezug auf den Beschwerdeführer im wesentlichen von folgendem Sachverhalt aus, der auch der Anklage zugrunde lag:
Im Sommer 1984 wurden im Hallenbad Uster Sanierungsarbeiten durchgeführt, wobei der Beschwerdeführer mit der Bauleitung beauftragt war. Im Verlaufe dieser Arbeiten wurde von einem Handwerker zufälligerweise entdeckt, dass im Hohlraum zwischen dem Unterzug U6 und der östlichen Fassade ein Chromnickelstahlbügel der Deckenaufhängung gebrochen war. Der Beschwerdeführer, der über diesen Schaden ins Bild gesetzt wurde, nahm zusammen mit F. W. einen Augenschein vor. Im betreffenden Hohlraum, wo der schadhafte Bügel entdeckt worden war, kontrollierten sie eine Anzahl weiterer Aufhängebügel. Da diese braune Flecken aufwiesen, wurde das Vorhandensein von Rost erwogen. Dieser Gedanke wurde jedoch sofort wieder fallengelassen und statt dessen angenommen, der Stangenbruch müsse während des Bauvorganges entstanden sein. Es wurde die Reparatur durch Anschweissen eines die Bruchstelle überbrückenden Zusatzstabes aus Chromnickelstahl veranlasst. In einer Sammelrechnung, welche mit "Hallenbad Uster/Sanierung Fensterfronten 1. Etappe" überschrieben war und insgesamt zehn Positionen umfasste, wurden die Kosten für die Reparatur des Aufhängebügels aufgeführt. Gestützt auf den Kontrollvermerk des Beschwerdeführers wurde diese Rechnung von der Stadtverwaltung ohne nochmalige detaillierte Überprüfung zur Zahlung freigegeben. Die Behörden der Stadt Uster wurden über den entdeckten Schaden und dessen Reparatur nicht informiert. Der Beschwerdeführer unternahm überdies aktive Schritte, um die Behörde in der Auffassung zu bestärken, dass die Sicherheit der Deckenaufhängung nach wie vor gewährleistet sei. Zunächst liess er anlässlich einer Besichtigung im Sommer/Herbst 1984 gegenüber Stadtrat A. S. und Sekretär E. B. mündlich verlauten, eine neuerliche Besichtigung des Deckenhohlraums habe ergeben, dass alles in Ordnung sei. Dieser mündlichen Erklärung liess er später noch eine schriftliche Bestätigung folgen, indem er in einem Kostenvoranschlag über Sanierungsmassnahmen an den Fensterfronten in der Schwimmhalle (2. Etappe) zuhanden der städtischen Behörden vom 26. November 1984 einen Passus mit folgendem Wortlaut einfügte:
"Die Sicherheit der bestehenden Metallfronten ist weiterhin gewährleistet!
Im Zuge mit diesen Vorarbeiten konnten ebenfalls die Aufhängungen der Betondecke im Ablufthohlraum über der Schwimmhalle kontrolliert werden. Kontrolle durch das Ingenieurbüro E. W., Herr W.
Die Konstruktion befindet sich in einwandfreiem Zustand!"
Von dieser günstig lautenden Beurteilung nahm der Stadtrat Uster in seinem Beschluss vom 18. Dezember 1984 Vormerk.
b) Die Unglücksursache erblickte die Vorinstanz gestützt auf ein EMPA-Gutachten darin, dass die Hallenbadabluft zur Durchrostung von 1/7 sowie zur Schädigung von zahlreichen weiteren Aufhängebügeln und schliesslich zum Absturz der untergehängten Betondecke führte. Sie hielt jedoch fest, dass der Angeklagte vor dem Unglück die Anfälligkeit sogenannter nichtrostender Stähle (hier Chromnickelstahlbügel) gegenüber der Spannungsrisskorrosion, zumal in Hallenbadatmosphäre, nicht habe kennen können; überdies habe er aus dem Erscheinungsbild nicht zwingend auf einen Korrosionsschaden schliessen müssen; ein solches Wissen habe laut Gutachten damals bei qualifizierten Baufachleuten nicht vorausgesetzt werden dürfen; "nichtrostender" Stahl habe weitgehend als genügende Korrosionsschutzmassnahme gegolten.
Nach Ausführungen über die Voraussetzungen des fahrlässigen Unterlassungsdelikts, dessen Strafbarkeit und die Garantenstellung des Beschwerdeführers hielt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil fest, aus dem zur Garantenpflicht Gesagten folge nun nicht, dem Angeklagten würde ein Begehungsdelikt, also eine positive Handlung (Bericht an die Stadt), vorgeworfen; der auch in der Anklage so formulierte Vorwurf der Sorgfaltspflichtverletzung gehe zusammengefasst dahin, er habe 1984 nach Entdeckung des gebrochenen Bügels und aufgrund der vorgefundenen Anzeichen an den Bügeln auf eine Materialschädigung durch Rost schliessen müssen; jedenfalls aber hätte er aufgrund der Anzeichen diese Möglichkeit in Betracht ziehen müssen; pflichtwidrig unvorsichtig habe sich der Angeklagte keine weiteren Gedanken darüber gemacht, sondern die Lage für gefahrlos gehalten, obwohl er sich auf nichts Fundiertes habe stützen können; pflichtwidrig sei er passiv geblieben und habe es auch unterlassen, die Behörden wahrheitsgemäss zu informieren.
2. a) Die Abgrenzung zwischen Handlung und Unterlassung ist im Zweifel nach dem Subsidiaritätsprinzip vorzunehmen (PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 203 mit Verweisungen; HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4. Auflage, S. 127; GÜNTHER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil I, S. 370; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht I, 4. Auflage, S. 182). Danach ist immer zuerst zu prüfen, ob ein aktives Tun vorliegt, das tatbestandsmässig, rechtswidrig und schuldhaft ist. Dabei sind allerdings nur Handlungen zu berücksichtigen, die das Risiko, das in den Erfolg umschlug, herbeiführten oder steigerten - und nicht nur nicht verminderten (STRATENWERTH, a.a.O., S. 370 f.).
b) Dem Beschwerdeführer ist in Anwendung dieses Subsidiaritätsprinzips - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine Handlung und nicht eine Unterlassung vorzuwerfen, denn die erwähnte Mitteilung an die Stadt Uster, die Konstruktion der aufgehängten Hallenbaddecke befinde sich in einwandfreiem Zustand, stellt eine Tätigkeit dar. Die Vorinstanz begründete ihre Annahme einer Garantenpflicht des Beschwerdeführers denn auch unter anderem mit dem Hinweis, dieser habe der Stadt gegenüber mündlich und später schriftlich zugesichert, der Zustand der Deckenaufhängekonstruktion sei kontrolliert worden und einwandfrei.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in seinem Bericht vom 26. November 1984 bestimmte Tatsachen, die er festgestellt hatte, wegliess, lässt sein Verhalten nicht als Unterlassung erscheinen, nachdem gleichzeitig eine Handlung vorliegt, an die angeknüpft werden kann und muss.
c) Ist nach dem Gesagten von einem Begehungsdelikt und nicht von einem unechten Unterlassungsdelikt auszugehen, so sind die Einwendungen des Beschwerdeführers, die Bejahung der Strafbarkeit eines unechten Unterlassungsdeliktes verstosse gegen den Grundsatz "nullum crimen sine lege" und seine Garantenstellung sei zu Unrecht bejaht worden, gegenstandslos.
4. a) Das Obergericht des Kantons Zürich führt zu der dem Beschwerdeführer vorzuwerfenden Sorgfaltspflichtverletzung aus: "Vorgeworfen wird ihm nicht, dass er das Erscheinungsbild nicht korrekt als alarmierende Spannungsrisskorrosion eingeschätzt hat. Vorzuwerfen ist ihm vielmehr, dass er sich als Baufachmann angesichts einer unklaren und auch vom beigezogenen W. nach erkennbar oberflächlicher (Kontrolle) nicht überzeugend erklärbaren Schadensituation mit der harmlosesten und einfachsten Ursachenvermutung zufriedengab und trotz bestehender Unklarheiten eine weitergehende sorgfältige Untersuchung ebensowenig unternahm oder veranlasste wie er auch eine Information der Stadtbehörden unterliess. Der Vorinstanz ist weiter beizupflichten, dass selbst die leichtfertig falsche Schlussfolgerung vom Bauschaden eine eingehendere Untersuchung bzw. eine Information der Behörde erfordert hätte, da weitere analoge Schäden auch unter diesem Gesichtspunkt nicht auszuschliessen waren. Aus dem EMPA-Gutachten sowie bei Betrachtung der dem Gericht vorliegenden Proben ergibt sich zweifelsfrei, dass eine sorgfältige Untersuchung der vom Bruch betroffenen Kammer nicht bloss Rostflecken, sondern auch Ablagerungen und Anfressungen durch mehrjährigen, alten Rost an den Bügeln ergeben hätte."
b) Der Einwand des Beschwerdeführers, aufgrund des damaligen Wissensstandes eines Baufachmannes könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, den Rost nicht als solchen erkannt zu haben, geht an der Sache vorbei, nachdem ihm ausdrücklich nicht angelastet wird, das Erscheinungsbild der Aufhängebügel nicht als Spannungsrisskorrosion erkannt zu haben. Es wird ihm lediglich vorgeworfen - und dies unbestrittenermassen zu Recht - sich mit der harmlosesten und einfachsten Ursachenvermutung zufriedengegeben zu haben und weder weitere Untersuchungen angestellt noch die Stadtbehörde informiert zu haben.
Unbehelflich ist auch der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich keineswegs mit der erstbesten Erklärung für den Bügelbruch und die Verfärbungen an den Bügeln zufriedengegeben, sondern sich an Ingenieur W. gewandt, der ihm als Fachmann für Fragen des Stahlbaus unmissverständlich erklärt und bestätigt habe, die Deckenaufhängung sei in Ordnung. Die Vorinstanz hielt dem zu Recht entgegen, die Berufung auf W. als "Spezialisten" - der selbst jedoch metallurgische Kenntnisse in Abrede stelle - helfe dem Beschwerdeführer schon deshalb nicht, weil ihm habe auffallen müssen, dass dieser gar keine ernsthafte Kontrolle vorgenommen habe; ausserdem habe W., der weder Stahlfachmann noch Korrosionsexperte gewesen sei, dem Angeklagten auch keine Erklärung geben können, mit der dieser sich aufgrund seines Wissensstandes und der für ihn sichtbaren Anzeichen hätte zufriedengeben dürfen. Der Einwand, es sei keineswegs rechtsgenüglich nachgewiesen, dass der Beschwerdeführer gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass W. in bezug auf die Deckenaufhängung und das dort verwendete Material kein Fachmann gewesen sei, ist im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu hören, weil der Kassationshof an diese tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP).
c) Das angefochtene Urteil verletzt daher Bundesrecht nicht, wenn dem Beschwerdeführer vorgeworfen wurde, er habe eine Sorgfaltspflicht verletzt bzw. fahrlässig gehandelt, indem er, ohne weitere Untersuchungen vorgenommen zu haben und ohne die Stadtbehörden über die bei einer rudimentären Kontrolle gemachten Feststellungen zu informieren, der Stadt Uster mitteilte, die Aufhängung der Hallenbaddecke sei kontrolliert worden und sie befinde sich in einem einwandfreien Zustand.
5. a) In der Nichtigkeitsbeschwerde wird vorgebracht, bei Annahme eines Begehungsdeliktes sei eine Verurteilung nur möglich, wenn der Nachweis erbracht würde, dass die Deckenaufhängung auf Veranlassung der Verantwortlichen der Stadt Uster vor dem Unglück überprüft worden wäre, dies jedoch aufgrund der "Bestätigung" des Beschwerdeführers unterblieben sei; da dieser Nachweis nicht erbracht werden könne, sei die betreffende Mitteilung nicht Ursache des Einsturzes gewesen.
Der Beschwerdeführer stellt damit den Kausalzusammenhang zwischen der festgestellten Sorgfaltspflichtverletzung sowie dem eingetretenen Erfolg in Frage.
b) Im natürlichen Sinne ist ein (pflichtwidriges) Verhalten kausal, wenn es nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der eingetretene Erfolg entfiele; dieses Verhalten braucht nicht alleinige oder unmittelbare Ursache des Erfolges zu sein (BGE 95 IV 142 E. 2a). Mit dieser "conditio sine qua non"-Formel wird entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (auch beim Begehungsdelikt: BGE 101 IV 152 E. 2c) ein hypothetischer Kausalverlauf untersucht, indem man prüft, was beim Weglassen bestimmter Tatsachen geschehen wäre (WALDER, Die Kausalität im Strafrecht, ZStrR 1977, S. 139); ein solchermassen vermuteter natürlicher Kausalverlauf lässt sich nicht mit Gewissheit beweisen, weshalb es genügt, wenn das Verhalten des Täters mindestens mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die Ursache des Erfolges bildete (BGE 101 IV 152 f. E. 2c).
Die Vorinstanz stellt - verbindlich (Art. 277bis BStP) - fest, "dass das Unglück bei korrekter Schadensmeldung oder aber bei direktem Beizug eines Experten vermieden worden wäre"; aufgrund des bisherigen Verhaltens der Stadtbehörden könne mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass bei richtiger Meldung ein Experte beauftragt und der wahre Schaden entdeckt worden wäre. Ob der Bericht nicht den Tatsachen entsprach, weil er vorhandene Mängel wegliess, oder weil er behauptete, es lägen keine solchen vor, spielt für die Ursächlichkeit desselben für den Deckeneinsturz mit seinen verheerenden Folgen keine Rolle, da in beiden Fällen ein gleicher hypothetischer natürlicher Kausalzusammenhang verlangt werden muss, welcher aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen gegeben ist.
c) Mit der Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs bzw. der Voraussehbarkeit des eingetretenen Erfolges, welche die Vorinstanz bejaht, setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander. Es liegt aber auf der Hand, dass das hier in Frage stehende Verhalten geeignet war, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und den Erfahrungen des Lebens einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (vgl. BGE 103 IV 291, BGE 101 IV 70, BGE 100 IV 283), und der Beschwerdeführer dies auch hätte voraussehen und vermeiden können. Ob er hätte bedenken können oder sollen, dass sich die Ereignisse gerade so abspielen würden, wie sie sich dann zugetragen haben, ist unerheblich (BGE 99 IV 131, BGE 98 IV 16, BGE 79 IV 170). Der adäquate Kausalzusammenhang wird nur dann ausgeschlossen, wenn zur sorgfaltswidrigen Handlung ganz aussergewöhnliche Umstände (wie z.B. Material- oder Konstruktionsfehler) oder Verhaltensweisen des Opfers bzw. Dritter als Mitursachen des Erfolges hinzutreten (BGE 103 IV 291, BGE 101 IV 67, BGE 100 IV 214; vgl. auch BGE 106 IV 403); die Material- und Konstruktionsfehler sowie das Verhalten der Ingenieure W. und W. waren nicht derart aussergewöhnlich, dass sie die Relevanz der Handlung des Beschwerdeführers für den Einsturz auszuschliessen vermöchten. | de | Art. 117 CP; art. 227 n. 2 CP; violazione dell'obbligo di diligenza; causalità. 1. Distinzione tra azione e omissione (consid. 2).
2. Viola il dovere di diligenza a cui soggiace l'ingegnere civile che, malgrado i difetti constatati nell'armatura di acciaio di una soletta in cemento armato sospesa al di sopra di una piscina coperta (rottura di una staffa d'acciaio e apparizione di macchie brunastre su altre) e malgrado l'incertezza esistente circa l'origine di tali difetti, non predispone un'accurata perizia da parte di uno specialista (esperto in materia di acciai o di corrosione), né avverte le autorità competenti, ma, al contrario, conferma a queste ultime che gli elementi della sospensione sono stati controllati e che la costruzione si trova in buono stato (consid. 4).
3. Causalità. Anche nei reati per commissione basta che il comportamento dell'agente sia stato, con un alto grado di verosimiglianza, la causa prevedibile ed evitabile dell'evento (nella fattispecie, tra l'altro, la caduta della soletta e la morte di 12 persone) (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-199%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,014 | 115 IV 207 | 115 IV 207
Sachverhalt ab Seite 209
A.- Auf Grund eines Vertrages vom 22. August 1985 hatte K. dem L. eine Wärmepumpenheizungsanlage geliefert. Nachdem die installierten vier Wärmepumpen die vorgesehene Heizleistung angeblich nicht erbringen konnten, forderte L. die Lieferfirma auf, die Anlage zu überprüfen. Im Anschluss an eine Besichtigung der Anlage vom 4. Juni 1987 baute K. die Wärmepumpen aus, um Messungen auf dem firmeneigenen Prüfstand vornehmen zu können. Am 17. August 1987 forderte L. den K. auf, die Wärmepumpen innert 10 Tagen zu reinstallieren. Am 25. September 1987 antwortete ihm K., eine Rückgabe der Wärmepumpen komme nur in Frage, wenn L. die noch offenen Installationskosten von Fr. 51'553.50 begleiche. Er verlangte sofortige Bezahlung der Hälfte der Forderung und Sicherstellung für die andere Hälfte zuzüglich Fr. 5'000.-- durch eine vollwertige Bankgarantie und schloss mit folgenden Bemerkungen: "Wir erwarten bis zum 29.9.1987 17.00 Uhr Ihren Entscheid. Sollten Sie sich bis dahin für unseren Vorschlag entschieden haben, dauert unsere Lieferfrist ca. 20 Tage. Andernfalls benötigen wir 6 bis 8 Wochen." In der Folge gab er die Wärmepumpen mit einem Gesamtwert von rund Fr. 40'000.-- nicht zurück.
B.- Das Bezirksgericht Diessenhofen verurteilte K. am 18. Oktober 1988 wegen Sachentziehung und vollendeten Versuchs der Nötigung (Art. 143 und 181 i.V.m. Art. 22 StGB) zu fünf Tagen Gefängnis bedingt. Am 14. März 1989 bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den erstinstanzlichen Schuldspruch, sprach indessen lediglich eine Busse von Fr. 600.-- aus.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Gebüsste, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Sachentziehung gemäss Art. 143 StGB begeht, wer ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache dem Berechtigten entzieht und ihn dadurch schädigt. Der Tatbestand hat die Funktion eines Auffangtatbestandes zu den Aneignungsdelikten Diebstahl, Veruntreuung (in der Form von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und Unterschlagung. Dabei geht es, was die gegenwärtige Fassung vom Wortlaut her allerdings nicht deutlich zum Ausdruck bringt, einerseits um die Erfassung von Aneignungen ohne (rechtswidrige) Bereicherungsabsicht, sofern diese zu einer Schädigung geführt haben, und andererseits um den Schutz gewisser Positionen wie etwa des Besitzers gegen schädigende Entziehungen. In der von der Expertenkommission vorgeschlagenen Neufassung (Vorentwurf Art. 141; wiedergegeben bei JACHEN CURDIN BONORAND, Die Sachentziehung, Diss. Zürich 1987, S. A-5), wo diese Bereiche in zwei verschiedenen Absätzen geregelt werden, wird dies wesentlich klarer (vgl. auch Bericht zum Vorentwurf S. 12).
b) Vorliegend wird dem Beschwerdeführer nicht eine Aneignung ohne Bereicherungsabsicht, sondern eine eigentliche Sachentziehung vorgeworfen. Er hat die Pumpen bis zur Bezahlung der Lieferungsrestanz zurückbehalten und (jedenfalls einstweilen) nicht behalten wollen, um wie ein Eigentümer über sie zu verfügen. Für die Erfüllung dieser Tatbestandalternative sind kumulativ Entziehung und Schädigung erforderlich.
aa) Entziehen bedeutet insbesondere Wegnehmen. Allerdings wird teilweise angenommen, dass darüber hinaus auch das Vorenthalten ein Entziehen im Sinne von Art. 143 StGB darstellen könne (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, BT, S. 168). Dabei ist allerdings zu präzisieren, dass unter Vorenthalten nicht jede Verletzung einer Rückgabepflicht verstanden werden darf, weil andernfalls etwa jede verspätete Rückgabe eines beweglichen Mietgegenstandes erfasst würde (so schon deutlich BGE 72 IV 62; NOLL, a.a.O.; STRATENWERTH, BT I, S. 225; vgl. JACHEN CURDIN BONORAND, a.a.O., S. 39 und 46 ff.), was mit dem Gedanken der Subsidiarität des Strafrechtes nicht zu vereinbaren wäre. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gilt dies, wie bereits aus BGE 72 IV 62 ersichtlich, auch dann, wenn dem Eigentümer eine Sache vorenthalten wird, was gerade bei der Verletzung von Rückgabepflichten die Regel sein dürfte. Deshalb ist die Entziehung in der Form des Vorenthaltens einzuschränken auf Fälle, wo es der Täter dem Opfer verunmöglicht, eine Sache wiederzuerlangen (vgl. etwa den Sachverhalt von BGE 99 IV 155 : Wegwerfen der Handtasche, die das Opfer im Auto zurückgelassen hat; BGE 72 IV 62 : Edelstein, der in den tiefen See geworfen wird), oder die Wiedererlangung zumindest erheblich verzögert oder erschwert, etwa wenn Gegenstände in den Räumen des Berechtigten so versteckt werden, dass sie nur mit Mühe wieder aufgefunden werden können (vgl. etwa den Sachverhalt von BGE 104 IV 156). Es geht mit anderen Worten um Fälle der dauernden Enteignung ohne gleichzeitige Zueignung und der "vorübergehenden Enteignung" (vgl. BONORAND, a.a.O., S. 40; BGE 96 IV 21).
Der Beschwerdeführer hat vorliegend die Wärmepumpen im Rahmen der vertraglichen Beziehungen mit dem Beschwerdegegner und mit dessen Einverständnis mitgenommen. Seine Weigerung, sie zurückzugeben, verstiess also gegen seine - unter dem Vorbehalt des von ihm behaupteten Retentionsrechtes bestehende - vertragliche Rückgabepflicht. Die Verletzung einer solchen vertraglichen Pflicht fällt aber nach dem Gesagten nicht unter die Sachentziehung. Für solche Fälle besteht auch - unter dem Gesichtspunkt des Vermögensschutzes - kein Bedürfnis für eine strafrechtliche Sanktion; vielmehr genügen hier die zivilrechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten (vgl. BGE 112 IV 34 für den insoweit vergleichbaren Sachverhalt des Verbleibens im Mietobjekt nach Ablauf der Mietdauer).
bb) Nach dem Gesagten ist das Tatbestandsmerkmal der Entziehung in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben, weshalb der Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Sachentziehung verurteilt wurde. Auf die Frage eines allfälligen Retentionsrechts und der über die Entziehung hinaus erforderlichen Schädigung muss unter diesen Umständen im Rahmen von Art. 143 StGB nicht eingegangen werden.
2. Wegen Nötigung gemäss Art. 181 StGB macht sich strafbar, wer einen anderen durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
a) Zu prüfen ist vorliegend, ob die Androhung ernstlicher Nachteile zu bejahen ist. Der Beschwerdeführer drohte dem Beschwerdegegner, die Wärmepumpen so lange nicht zurückzugeben, wie dieser die behauptete noch offene Forderung nicht bezahlt habe. Er drohte ihm also nicht mit einem aktiven Tun, sondern mit einem Unterlassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist diese Unterscheidung unerheblich (BGE 105 IV 122 E. 2b; BGE 96 IV 61 E. 2), während die Literatur zu dieser Frage teilweise eine differenziertere Haltung einnimmt (vgl. STRATENWERTH, BT I, S. 95; NOLL, BT, S. 71; SCHUBARTH, Kommentar Art. 181 N. 23 ff.; MARTINO IMPERATORI, Das Unrecht der Nötigung, Diss. Zürich 1987, S. 81 ff.). Die Frage braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden, weil der Beschwerdeführer, falls man ihm kein Retentionsrecht zubilligt, zur Rückgabe der Wärmepumpen verpflichtet war, also eine Rechtspflicht zum Handeln bestand.
Beruft er sich jedoch zutreffend auf ein Retentionsrecht, dann wäre sein Verhalten jedenfalls nicht rechtswidrig.
Auch das Erfordernis des erheblichen Nachteils ist zu bejahen, da die Androhung, die Wärmepumpen nicht zurückzugeben, kurz vor Beginn der Heizperiode erfolgte und der Beschwerdegegner deshalb vor die Wahl gestellt war, entweder den geforderten Betrag umgehend zu bezahlen oder weiterhin auf die notwendige Wärmequelle zu verzichten bzw. sich mit erheblichen Kosten eine Ersatzwärmequelle zu beschaffen. Denn eine Möglichkeit, kurzfristig auf dem Zivilweg Remedur zu schaffen, was die Ernstlichkeit des angedrohten Nachteils ausschliessen könnte (vgl. SCHUBARTH, Art. 181 N. 37), bestand hier offensichtlich nicht.
b) Entscheidend ist somit, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers als rechtswidrig zu betrachten ist. Die Rechtswidrigkeit entfiele auf jeden Fall, wenn er aufgrund eines Retentionsrechtes zur Zurückbehaltung der Wärmepumpen berechtigt war.
aa) Die Vorinstanz hat (allerdings im Zusammenhang mit der von ihr erörterten Widerrechtlichkeit der Sachentziehung) ein Retentionsrecht des Beschwerdeführers verneint. Zur Begründung führte sie an, soweit ihm ursprünglich für die Kaufpreisrestforderung ein Retentionsrecht zugestanden sein sollte, wäre dies mit der Lieferung der Pumpen an den Beschwerdegegner untergegangen; mit der späteren Rücknahme der Pumpen zu Prüfzwecken und gegebenenfalls zur Vornahme von Reparaturarbeiten sei ein neues Retentionsrecht in bezug auf die alte Kaufpreisrestanz nicht entstanden; einzig bei Nichtbegleichung einer allenfalls daraus entstehenden neuen Forderung hätte sich ein neuer Retentionsanspruch ergeben können; die Voraussetzung des kaufmännischen Retentionsrechtes sei nicht gegeben, da der Beschwerdegegner nicht Kaufmann sei.
Der Beschwerdeführer versucht nicht, diese Begründung in Frage zu stellen. Er macht einzig geltend, die Verknüpfung des hier gewählten Zwangsmittels sei weder rechtsmissbräuchlich noch sittenwidrig, weil ein direkter Zusammenhang zwischen der Weigerung, die Wärmepumpen herauszugeben, und der Bezahlung des restlichen Werklohnes bestand.
bb) Die Frage, ob der Beschwerdeführer gestützt auf ein Retentionsrecht berechtigt war, die Wärmepumpen zurückzubehalten, ist von Amtes wegen zu prüfen.
Gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger bewegliche Sachen, die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitz befinden, bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention im Zusammenhang steht. Gemäss Abs. 2 besteht dieser Zusammenhang unter Kaufleuten, sobald sowohl Besitz wie auch Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr herrühren. Diese Bestimmung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Voraussetzungen des sogenannten kaufmännischen Retentionsrechts nicht gegeben sind.
Das engere, sogenannte bürgerliche Retentionsrecht setzt einen Zusammenhang zwischen der Forderung und dem Retentionsobjekt voraus. Ein solcher Zusammenhang kann hier nicht von vorneherein verneint werden, denn die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung geht auf die Lieferung und Installation der Wärmepumpen zurück, welche sich im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Nötigungshandlung wieder in seinem Besitz befanden, und die Rücknahme der Wärmepumpen erfolgte offensichtlich aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung zur Überprüfung und gegebenenfalls Nachbesserung von etwaigen Mängeln. Wie weit in einer derartigen Konstellation die vom Gesetz geforderte Konnexität bejaht werden darf, ist unter Rückgriff auf das Prinzip von Treu und Glauben zu beantworten. Die Zurückbehaltung ist dann, aber auch nur dann zulässig, wenn es Treu und Glauben widersprechen würde, den Gläubiger zur Rückgabe der Sache an den Eigentümer zu verpflichten, wo er eine mit der gleichen Sache im Zusammenhang stehende Gegenforderung hat (OFTINGER/BÄR, Art. 895 ZGB N. 83). Vorliegend hatte der Beschwerdeführer ein Retentionsrecht an den Wärmepumpen jedenfalls in bezug auf Forderungen, die ihm aus etwaigen Reparaturarbeiten entstanden waren. Solche hat er jedoch nicht geltend gemacht. In bezug auf seine frühere Forderung hatte er ursprünglich ebenfalls ein Retentionsrecht, welches jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, mit der Lieferung der Wärmepumpen an den Beschwerdegegner L. untergegangen ist. Dass bei späterer Rücknahme der Sache ein solches Retentionsrecht wieder auflebe, wird im allgemeinen abgelehnt (OFTINGER/BÄR, Art. 895 ZGB N. 104a und 179). In der Tat wäre es schwer einsichtig, dass ein Lieferant, der für eine Forderung von über Fr. 50'000.-- keine Pfandsicherung mehr hat, von neuem in den Genuss einer solchen gelangen soll, bloss weil er die gelieferte Sache für Kontrollzwecke zu sich zurücknimmt. Die damit verbundene Privilegierung des Gläubigers gegenüber andern Gläubigern wäre jedenfalls schwer begründbar. Die neue Inbesitznahme des Gegenstandes lässt deshalb ein Retentionsrecht nur für neue Forderungen, nicht aber für frühere entstehen (OFTINGER/ BÄR, Art. 895 ZGB N. 104a). Der Beschwerdeführer kann sich somit zur Rechtfertigung nicht auf ein Retentionsrecht berufen.
cc) Mit der Verneinung der Voraussetzungen eines besonderen Rechtfertigungsgrundes, wie hier eines Retentionsrechtes aus Art. 895 ZGB, ist jedoch die Frage der Rechtswidrigkeit nicht endgültig beantwortet, da die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale von Art. 181 StGB die Rechtswidrigkeit noch nicht indiziert. Vielmehr ist eine besondere, über die üblichen Rechtfertigungsgründe hinaus vorzunehmende Rechtswidrigkeitsprüfung erforderlich (vgl. BGE 69 IV 172). Die Rechtswidrigkeit der Nötigung ist nur dann zu bejahen, wenn entweder der Zweck der Nötigung oder das eingesetzte Nötigungsmittel bereits rechtswidrig war, oder aber dann, wenn Zweck und Mittel der Nötigung zwar als rechtmässig erscheinen, aber ihre Verknüpfung als rechtswidrig oder sittenwidrig anzusehen ist (SCHUBARTH, Kommentar Art. 181 N. 55 ff. mit Nachweisen). Der Beschwerdeführer bezweckte die Bezahlung einer (behaupteten) ausstehenden Schuld. Der Zweck der von ihm begangenen Nötigung erscheint deshalb nicht als rechtswidrig. Ob das eingesetzte Nötigungsmittel als rechtswidrig anzusehen ist, kann dann offenbleiben, wenn jedenfalls die Zweck/Mittel-Relation als rechtswidrig erscheint. Hier kommt dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf ein Retentionsrecht berufen kann, Indizwirkung zu, da auch das Retentionsrecht nur im Rahmen einer gewissen, hier nicht gegebenen Konnexität zu bejahen ist. Allerdings wird man nicht schon aus dem Fehlen eines Retentionsrechtes auf die Rechtswidrigkeit des Vorgehens schliessen dürfen; sonst ergäbe sich aus der vertraglichen Pflicht des Beschwerdeführers, die Wärmepumpen zurückzugeben, von vorneherein die Rechtswidrigkeit der nötigenden Handlung, ohne dass die für Art. 181 StGB erforderliche zusätzliche Rechtswidrigkeitsprüfung stattgefunden hätte. Erschwerend ins Gewicht fällt vorliegend, dass der Beschwerdeführer die Situation des Beschwerdegegners kurz vor Beginn der Heizperiode ausnützen wollte. Er nahm die Wärmepumpen im Laufe des Sommers zurück, um Messungen auf dem firmeneigenen Prüfstand vorzunehmen, und verweigerte dann (ohne Retentionsrecht) die Reinstallierung kurz vor Beginn der Heizperiode bis zur Bezahlung einer behaupteten Forderung. Überdies drohte er L. für den Fall, dass er nicht kurzfristig seinem Zahlungsvorschlag zustimme, eine wesentliche Verlängerung der Lieferfrist an. Damit nützte er die Situation seines Vertragspartners in einer Art aus, die als sittenwidrig bezeichnet werden muss. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Recht wegen versuchter Nötigung verurteilt. | de | Art. 143 und 181 StGB. Sachentziehung und Nötigung im Rahmen vertraglicher Beziehungen. Art. 895 Abs. 1 ZGB (bürgerliches Retentionsrecht). 1. Die Verweigerung der Rückgabe einer beweglichen Sache entgegen einer vertraglichen Pflicht stellt keine Entziehung im Sinne von Art. 143 StGB dar (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
2. Androhung eines Nachteils durch Drohung mit einem Unterlassen, wo eine vertragliche Pflicht zum Handeln besteht. Erheblichkeit des Nachteils bei Verweigerung der Rückgabe von Wärmepumpen kurz vor Beginn der Heizperiode (E. 2a).
3. Das bürgerliche Retentionsrecht gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB geht mit der Lieferung der Sache, an welcher bis dahin ein Retentionsrecht bestand, unter und lebt auch bei späterer Rücknahme der Sache nicht wieder auf (E. 2b/bb).
4. Rechtswidrigkeit der Nötigung auf Grund der Zweck/Mittel-Relation des eingesetzten Nötigungsmittels. Wer die Reinstallation von Wärmepumpen kurz vor Beginn der Heizperiode ohne Retentionsrecht verweigert und überdies für den Fall, dass einem Zahlungsvorschlag kurzfristig nicht zugestimmt wird, eine wesentliche Verlängerung der Lieferfrist androht, handelt sittenwidrig (E. 2b/cc). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,015 | 115 IV 207 | 115 IV 207
Sachverhalt ab Seite 209
A.- Auf Grund eines Vertrages vom 22. August 1985 hatte K. dem L. eine Wärmepumpenheizungsanlage geliefert. Nachdem die installierten vier Wärmepumpen die vorgesehene Heizleistung angeblich nicht erbringen konnten, forderte L. die Lieferfirma auf, die Anlage zu überprüfen. Im Anschluss an eine Besichtigung der Anlage vom 4. Juni 1987 baute K. die Wärmepumpen aus, um Messungen auf dem firmeneigenen Prüfstand vornehmen zu können. Am 17. August 1987 forderte L. den K. auf, die Wärmepumpen innert 10 Tagen zu reinstallieren. Am 25. September 1987 antwortete ihm K., eine Rückgabe der Wärmepumpen komme nur in Frage, wenn L. die noch offenen Installationskosten von Fr. 51'553.50 begleiche. Er verlangte sofortige Bezahlung der Hälfte der Forderung und Sicherstellung für die andere Hälfte zuzüglich Fr. 5'000.-- durch eine vollwertige Bankgarantie und schloss mit folgenden Bemerkungen: "Wir erwarten bis zum 29.9.1987 17.00 Uhr Ihren Entscheid. Sollten Sie sich bis dahin für unseren Vorschlag entschieden haben, dauert unsere Lieferfrist ca. 20 Tage. Andernfalls benötigen wir 6 bis 8 Wochen." In der Folge gab er die Wärmepumpen mit einem Gesamtwert von rund Fr. 40'000.-- nicht zurück.
B.- Das Bezirksgericht Diessenhofen verurteilte K. am 18. Oktober 1988 wegen Sachentziehung und vollendeten Versuchs der Nötigung (Art. 143 und 181 i.V.m. Art. 22 StGB) zu fünf Tagen Gefängnis bedingt. Am 14. März 1989 bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den erstinstanzlichen Schuldspruch, sprach indessen lediglich eine Busse von Fr. 600.-- aus.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Gebüsste, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Sachentziehung gemäss Art. 143 StGB begeht, wer ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache dem Berechtigten entzieht und ihn dadurch schädigt. Der Tatbestand hat die Funktion eines Auffangtatbestandes zu den Aneignungsdelikten Diebstahl, Veruntreuung (in der Form von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und Unterschlagung. Dabei geht es, was die gegenwärtige Fassung vom Wortlaut her allerdings nicht deutlich zum Ausdruck bringt, einerseits um die Erfassung von Aneignungen ohne (rechtswidrige) Bereicherungsabsicht, sofern diese zu einer Schädigung geführt haben, und andererseits um den Schutz gewisser Positionen wie etwa des Besitzers gegen schädigende Entziehungen. In der von der Expertenkommission vorgeschlagenen Neufassung (Vorentwurf Art. 141; wiedergegeben bei JACHEN CURDIN BONORAND, Die Sachentziehung, Diss. Zürich 1987, S. A-5), wo diese Bereiche in zwei verschiedenen Absätzen geregelt werden, wird dies wesentlich klarer (vgl. auch Bericht zum Vorentwurf S. 12).
b) Vorliegend wird dem Beschwerdeführer nicht eine Aneignung ohne Bereicherungsabsicht, sondern eine eigentliche Sachentziehung vorgeworfen. Er hat die Pumpen bis zur Bezahlung der Lieferungsrestanz zurückbehalten und (jedenfalls einstweilen) nicht behalten wollen, um wie ein Eigentümer über sie zu verfügen. Für die Erfüllung dieser Tatbestandalternative sind kumulativ Entziehung und Schädigung erforderlich.
aa) Entziehen bedeutet insbesondere Wegnehmen. Allerdings wird teilweise angenommen, dass darüber hinaus auch das Vorenthalten ein Entziehen im Sinne von Art. 143 StGB darstellen könne (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, BT, S. 168). Dabei ist allerdings zu präzisieren, dass unter Vorenthalten nicht jede Verletzung einer Rückgabepflicht verstanden werden darf, weil andernfalls etwa jede verspätete Rückgabe eines beweglichen Mietgegenstandes erfasst würde (so schon deutlich BGE 72 IV 62; NOLL, a.a.O.; STRATENWERTH, BT I, S. 225; vgl. JACHEN CURDIN BONORAND, a.a.O., S. 39 und 46 ff.), was mit dem Gedanken der Subsidiarität des Strafrechtes nicht zu vereinbaren wäre. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gilt dies, wie bereits aus BGE 72 IV 62 ersichtlich, auch dann, wenn dem Eigentümer eine Sache vorenthalten wird, was gerade bei der Verletzung von Rückgabepflichten die Regel sein dürfte. Deshalb ist die Entziehung in der Form des Vorenthaltens einzuschränken auf Fälle, wo es der Täter dem Opfer verunmöglicht, eine Sache wiederzuerlangen (vgl. etwa den Sachverhalt von BGE 99 IV 155 : Wegwerfen der Handtasche, die das Opfer im Auto zurückgelassen hat; BGE 72 IV 62 : Edelstein, der in den tiefen See geworfen wird), oder die Wiedererlangung zumindest erheblich verzögert oder erschwert, etwa wenn Gegenstände in den Räumen des Berechtigten so versteckt werden, dass sie nur mit Mühe wieder aufgefunden werden können (vgl. etwa den Sachverhalt von BGE 104 IV 156). Es geht mit anderen Worten um Fälle der dauernden Enteignung ohne gleichzeitige Zueignung und der "vorübergehenden Enteignung" (vgl. BONORAND, a.a.O., S. 40; BGE 96 IV 21).
Der Beschwerdeführer hat vorliegend die Wärmepumpen im Rahmen der vertraglichen Beziehungen mit dem Beschwerdegegner und mit dessen Einverständnis mitgenommen. Seine Weigerung, sie zurückzugeben, verstiess also gegen seine - unter dem Vorbehalt des von ihm behaupteten Retentionsrechtes bestehende - vertragliche Rückgabepflicht. Die Verletzung einer solchen vertraglichen Pflicht fällt aber nach dem Gesagten nicht unter die Sachentziehung. Für solche Fälle besteht auch - unter dem Gesichtspunkt des Vermögensschutzes - kein Bedürfnis für eine strafrechtliche Sanktion; vielmehr genügen hier die zivilrechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten (vgl. BGE 112 IV 34 für den insoweit vergleichbaren Sachverhalt des Verbleibens im Mietobjekt nach Ablauf der Mietdauer).
bb) Nach dem Gesagten ist das Tatbestandsmerkmal der Entziehung in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben, weshalb der Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Sachentziehung verurteilt wurde. Auf die Frage eines allfälligen Retentionsrechts und der über die Entziehung hinaus erforderlichen Schädigung muss unter diesen Umständen im Rahmen von Art. 143 StGB nicht eingegangen werden.
2. Wegen Nötigung gemäss Art. 181 StGB macht sich strafbar, wer einen anderen durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
a) Zu prüfen ist vorliegend, ob die Androhung ernstlicher Nachteile zu bejahen ist. Der Beschwerdeführer drohte dem Beschwerdegegner, die Wärmepumpen so lange nicht zurückzugeben, wie dieser die behauptete noch offene Forderung nicht bezahlt habe. Er drohte ihm also nicht mit einem aktiven Tun, sondern mit einem Unterlassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist diese Unterscheidung unerheblich (BGE 105 IV 122 E. 2b; BGE 96 IV 61 E. 2), während die Literatur zu dieser Frage teilweise eine differenziertere Haltung einnimmt (vgl. STRATENWERTH, BT I, S. 95; NOLL, BT, S. 71; SCHUBARTH, Kommentar Art. 181 N. 23 ff.; MARTINO IMPERATORI, Das Unrecht der Nötigung, Diss. Zürich 1987, S. 81 ff.). Die Frage braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden, weil der Beschwerdeführer, falls man ihm kein Retentionsrecht zubilligt, zur Rückgabe der Wärmepumpen verpflichtet war, also eine Rechtspflicht zum Handeln bestand.
Beruft er sich jedoch zutreffend auf ein Retentionsrecht, dann wäre sein Verhalten jedenfalls nicht rechtswidrig.
Auch das Erfordernis des erheblichen Nachteils ist zu bejahen, da die Androhung, die Wärmepumpen nicht zurückzugeben, kurz vor Beginn der Heizperiode erfolgte und der Beschwerdegegner deshalb vor die Wahl gestellt war, entweder den geforderten Betrag umgehend zu bezahlen oder weiterhin auf die notwendige Wärmequelle zu verzichten bzw. sich mit erheblichen Kosten eine Ersatzwärmequelle zu beschaffen. Denn eine Möglichkeit, kurzfristig auf dem Zivilweg Remedur zu schaffen, was die Ernstlichkeit des angedrohten Nachteils ausschliessen könnte (vgl. SCHUBARTH, Art. 181 N. 37), bestand hier offensichtlich nicht.
b) Entscheidend ist somit, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers als rechtswidrig zu betrachten ist. Die Rechtswidrigkeit entfiele auf jeden Fall, wenn er aufgrund eines Retentionsrechtes zur Zurückbehaltung der Wärmepumpen berechtigt war.
aa) Die Vorinstanz hat (allerdings im Zusammenhang mit der von ihr erörterten Widerrechtlichkeit der Sachentziehung) ein Retentionsrecht des Beschwerdeführers verneint. Zur Begründung führte sie an, soweit ihm ursprünglich für die Kaufpreisrestforderung ein Retentionsrecht zugestanden sein sollte, wäre dies mit der Lieferung der Pumpen an den Beschwerdegegner untergegangen; mit der späteren Rücknahme der Pumpen zu Prüfzwecken und gegebenenfalls zur Vornahme von Reparaturarbeiten sei ein neues Retentionsrecht in bezug auf die alte Kaufpreisrestanz nicht entstanden; einzig bei Nichtbegleichung einer allenfalls daraus entstehenden neuen Forderung hätte sich ein neuer Retentionsanspruch ergeben können; die Voraussetzung des kaufmännischen Retentionsrechtes sei nicht gegeben, da der Beschwerdegegner nicht Kaufmann sei.
Der Beschwerdeführer versucht nicht, diese Begründung in Frage zu stellen. Er macht einzig geltend, die Verknüpfung des hier gewählten Zwangsmittels sei weder rechtsmissbräuchlich noch sittenwidrig, weil ein direkter Zusammenhang zwischen der Weigerung, die Wärmepumpen herauszugeben, und der Bezahlung des restlichen Werklohnes bestand.
bb) Die Frage, ob der Beschwerdeführer gestützt auf ein Retentionsrecht berechtigt war, die Wärmepumpen zurückzubehalten, ist von Amtes wegen zu prüfen.
Gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger bewegliche Sachen, die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitz befinden, bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention im Zusammenhang steht. Gemäss Abs. 2 besteht dieser Zusammenhang unter Kaufleuten, sobald sowohl Besitz wie auch Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr herrühren. Diese Bestimmung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Voraussetzungen des sogenannten kaufmännischen Retentionsrechts nicht gegeben sind.
Das engere, sogenannte bürgerliche Retentionsrecht setzt einen Zusammenhang zwischen der Forderung und dem Retentionsobjekt voraus. Ein solcher Zusammenhang kann hier nicht von vorneherein verneint werden, denn die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung geht auf die Lieferung und Installation der Wärmepumpen zurück, welche sich im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Nötigungshandlung wieder in seinem Besitz befanden, und die Rücknahme der Wärmepumpen erfolgte offensichtlich aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung zur Überprüfung und gegebenenfalls Nachbesserung von etwaigen Mängeln. Wie weit in einer derartigen Konstellation die vom Gesetz geforderte Konnexität bejaht werden darf, ist unter Rückgriff auf das Prinzip von Treu und Glauben zu beantworten. Die Zurückbehaltung ist dann, aber auch nur dann zulässig, wenn es Treu und Glauben widersprechen würde, den Gläubiger zur Rückgabe der Sache an den Eigentümer zu verpflichten, wo er eine mit der gleichen Sache im Zusammenhang stehende Gegenforderung hat (OFTINGER/BÄR, Art. 895 ZGB N. 83). Vorliegend hatte der Beschwerdeführer ein Retentionsrecht an den Wärmepumpen jedenfalls in bezug auf Forderungen, die ihm aus etwaigen Reparaturarbeiten entstanden waren. Solche hat er jedoch nicht geltend gemacht. In bezug auf seine frühere Forderung hatte er ursprünglich ebenfalls ein Retentionsrecht, welches jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, mit der Lieferung der Wärmepumpen an den Beschwerdegegner L. untergegangen ist. Dass bei späterer Rücknahme der Sache ein solches Retentionsrecht wieder auflebe, wird im allgemeinen abgelehnt (OFTINGER/BÄR, Art. 895 ZGB N. 104a und 179). In der Tat wäre es schwer einsichtig, dass ein Lieferant, der für eine Forderung von über Fr. 50'000.-- keine Pfandsicherung mehr hat, von neuem in den Genuss einer solchen gelangen soll, bloss weil er die gelieferte Sache für Kontrollzwecke zu sich zurücknimmt. Die damit verbundene Privilegierung des Gläubigers gegenüber andern Gläubigern wäre jedenfalls schwer begründbar. Die neue Inbesitznahme des Gegenstandes lässt deshalb ein Retentionsrecht nur für neue Forderungen, nicht aber für frühere entstehen (OFTINGER/ BÄR, Art. 895 ZGB N. 104a). Der Beschwerdeführer kann sich somit zur Rechtfertigung nicht auf ein Retentionsrecht berufen.
cc) Mit der Verneinung der Voraussetzungen eines besonderen Rechtfertigungsgrundes, wie hier eines Retentionsrechtes aus Art. 895 ZGB, ist jedoch die Frage der Rechtswidrigkeit nicht endgültig beantwortet, da die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale von Art. 181 StGB die Rechtswidrigkeit noch nicht indiziert. Vielmehr ist eine besondere, über die üblichen Rechtfertigungsgründe hinaus vorzunehmende Rechtswidrigkeitsprüfung erforderlich (vgl. BGE 69 IV 172). Die Rechtswidrigkeit der Nötigung ist nur dann zu bejahen, wenn entweder der Zweck der Nötigung oder das eingesetzte Nötigungsmittel bereits rechtswidrig war, oder aber dann, wenn Zweck und Mittel der Nötigung zwar als rechtmässig erscheinen, aber ihre Verknüpfung als rechtswidrig oder sittenwidrig anzusehen ist (SCHUBARTH, Kommentar Art. 181 N. 55 ff. mit Nachweisen). Der Beschwerdeführer bezweckte die Bezahlung einer (behaupteten) ausstehenden Schuld. Der Zweck der von ihm begangenen Nötigung erscheint deshalb nicht als rechtswidrig. Ob das eingesetzte Nötigungsmittel als rechtswidrig anzusehen ist, kann dann offenbleiben, wenn jedenfalls die Zweck/Mittel-Relation als rechtswidrig erscheint. Hier kommt dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf ein Retentionsrecht berufen kann, Indizwirkung zu, da auch das Retentionsrecht nur im Rahmen einer gewissen, hier nicht gegebenen Konnexität zu bejahen ist. Allerdings wird man nicht schon aus dem Fehlen eines Retentionsrechtes auf die Rechtswidrigkeit des Vorgehens schliessen dürfen; sonst ergäbe sich aus der vertraglichen Pflicht des Beschwerdeführers, die Wärmepumpen zurückzugeben, von vorneherein die Rechtswidrigkeit der nötigenden Handlung, ohne dass die für Art. 181 StGB erforderliche zusätzliche Rechtswidrigkeitsprüfung stattgefunden hätte. Erschwerend ins Gewicht fällt vorliegend, dass der Beschwerdeführer die Situation des Beschwerdegegners kurz vor Beginn der Heizperiode ausnützen wollte. Er nahm die Wärmepumpen im Laufe des Sommers zurück, um Messungen auf dem firmeneigenen Prüfstand vorzunehmen, und verweigerte dann (ohne Retentionsrecht) die Reinstallierung kurz vor Beginn der Heizperiode bis zur Bezahlung einer behaupteten Forderung. Überdies drohte er L. für den Fall, dass er nicht kurzfristig seinem Zahlungsvorschlag zustimme, eine wesentliche Verlängerung der Lieferfrist an. Damit nützte er die Situation seines Vertragspartners in einer Art aus, die als sittenwidrig bezeichnet werden muss. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Recht wegen versuchter Nötigung verurteilt. | de | Art. 143 et 181 CP. Soustraction sans dessein d'enrichissement et contrainte dans le cadre de relations contractuelles. Art. 895 al. 1 CC (droit de rétention). 1. Le refus de restituer une chose mobilière en violation d'un devoir contractuel ne constitue pas une soustraction sans dessein d'enrichissement au sens de l'art. 143 CP (consid. 1; confirmation de jurisprudence).
2. Menace de causer un préjudice en s'abstenant de procéder à un acte qui constitue une obligation contractuelle. Importance du préjudice résultant du refus de restituer des pompes à chaleur, peu avant la période de chauffage (consid. 2a).
3. Le droit de rétention prévu par le droit civil à l'art. 895 CC cesse d'exister dès la livraison de la chose sur laquelle il portait jusque-là et ne reprend pas vigueur au cas où la chose est reprise par la suite (consid. 2b/bb).
4. Illicéité de la contrainte en raison du manque de proportionnalité du moyen utilisé. Agit d'une manière contraire aux moeurs celui qui refuse de réinstaller des pompes à chaleur peu avant la période de chauffage, sans pouvoir invoquer un droit de rétention et qui, pour le cas où un acompte n'interviendrait pas à brève échéance, menace en outre de prolonger d'une manière importante le délai de livraison (consid. 2b/cc). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,016 | 115 IV 207 | 115 IV 207
Sachverhalt ab Seite 209
A.- Auf Grund eines Vertrages vom 22. August 1985 hatte K. dem L. eine Wärmepumpenheizungsanlage geliefert. Nachdem die installierten vier Wärmepumpen die vorgesehene Heizleistung angeblich nicht erbringen konnten, forderte L. die Lieferfirma auf, die Anlage zu überprüfen. Im Anschluss an eine Besichtigung der Anlage vom 4. Juni 1987 baute K. die Wärmepumpen aus, um Messungen auf dem firmeneigenen Prüfstand vornehmen zu können. Am 17. August 1987 forderte L. den K. auf, die Wärmepumpen innert 10 Tagen zu reinstallieren. Am 25. September 1987 antwortete ihm K., eine Rückgabe der Wärmepumpen komme nur in Frage, wenn L. die noch offenen Installationskosten von Fr. 51'553.50 begleiche. Er verlangte sofortige Bezahlung der Hälfte der Forderung und Sicherstellung für die andere Hälfte zuzüglich Fr. 5'000.-- durch eine vollwertige Bankgarantie und schloss mit folgenden Bemerkungen: "Wir erwarten bis zum 29.9.1987 17.00 Uhr Ihren Entscheid. Sollten Sie sich bis dahin für unseren Vorschlag entschieden haben, dauert unsere Lieferfrist ca. 20 Tage. Andernfalls benötigen wir 6 bis 8 Wochen." In der Folge gab er die Wärmepumpen mit einem Gesamtwert von rund Fr. 40'000.-- nicht zurück.
B.- Das Bezirksgericht Diessenhofen verurteilte K. am 18. Oktober 1988 wegen Sachentziehung und vollendeten Versuchs der Nötigung (Art. 143 und 181 i.V.m. Art. 22 StGB) zu fünf Tagen Gefängnis bedingt. Am 14. März 1989 bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau den erstinstanzlichen Schuldspruch, sprach indessen lediglich eine Busse von Fr. 600.-- aus.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt der Gebüsste, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Sachentziehung gemäss Art. 143 StGB begeht, wer ohne Bereicherungsabsicht eine bewegliche Sache dem Berechtigten entzieht und ihn dadurch schädigt. Der Tatbestand hat die Funktion eines Auffangtatbestandes zu den Aneignungsdelikten Diebstahl, Veruntreuung (in der Form von Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) und Unterschlagung. Dabei geht es, was die gegenwärtige Fassung vom Wortlaut her allerdings nicht deutlich zum Ausdruck bringt, einerseits um die Erfassung von Aneignungen ohne (rechtswidrige) Bereicherungsabsicht, sofern diese zu einer Schädigung geführt haben, und andererseits um den Schutz gewisser Positionen wie etwa des Besitzers gegen schädigende Entziehungen. In der von der Expertenkommission vorgeschlagenen Neufassung (Vorentwurf Art. 141; wiedergegeben bei JACHEN CURDIN BONORAND, Die Sachentziehung, Diss. Zürich 1987, S. A-5), wo diese Bereiche in zwei verschiedenen Absätzen geregelt werden, wird dies wesentlich klarer (vgl. auch Bericht zum Vorentwurf S. 12).
b) Vorliegend wird dem Beschwerdeführer nicht eine Aneignung ohne Bereicherungsabsicht, sondern eine eigentliche Sachentziehung vorgeworfen. Er hat die Pumpen bis zur Bezahlung der Lieferungsrestanz zurückbehalten und (jedenfalls einstweilen) nicht behalten wollen, um wie ein Eigentümer über sie zu verfügen. Für die Erfüllung dieser Tatbestandalternative sind kumulativ Entziehung und Schädigung erforderlich.
aa) Entziehen bedeutet insbesondere Wegnehmen. Allerdings wird teilweise angenommen, dass darüber hinaus auch das Vorenthalten ein Entziehen im Sinne von Art. 143 StGB darstellen könne (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, BT, S. 168). Dabei ist allerdings zu präzisieren, dass unter Vorenthalten nicht jede Verletzung einer Rückgabepflicht verstanden werden darf, weil andernfalls etwa jede verspätete Rückgabe eines beweglichen Mietgegenstandes erfasst würde (so schon deutlich BGE 72 IV 62; NOLL, a.a.O.; STRATENWERTH, BT I, S. 225; vgl. JACHEN CURDIN BONORAND, a.a.O., S. 39 und 46 ff.), was mit dem Gedanken der Subsidiarität des Strafrechtes nicht zu vereinbaren wäre. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gilt dies, wie bereits aus BGE 72 IV 62 ersichtlich, auch dann, wenn dem Eigentümer eine Sache vorenthalten wird, was gerade bei der Verletzung von Rückgabepflichten die Regel sein dürfte. Deshalb ist die Entziehung in der Form des Vorenthaltens einzuschränken auf Fälle, wo es der Täter dem Opfer verunmöglicht, eine Sache wiederzuerlangen (vgl. etwa den Sachverhalt von BGE 99 IV 155 : Wegwerfen der Handtasche, die das Opfer im Auto zurückgelassen hat; BGE 72 IV 62 : Edelstein, der in den tiefen See geworfen wird), oder die Wiedererlangung zumindest erheblich verzögert oder erschwert, etwa wenn Gegenstände in den Räumen des Berechtigten so versteckt werden, dass sie nur mit Mühe wieder aufgefunden werden können (vgl. etwa den Sachverhalt von BGE 104 IV 156). Es geht mit anderen Worten um Fälle der dauernden Enteignung ohne gleichzeitige Zueignung und der "vorübergehenden Enteignung" (vgl. BONORAND, a.a.O., S. 40; BGE 96 IV 21).
Der Beschwerdeführer hat vorliegend die Wärmepumpen im Rahmen der vertraglichen Beziehungen mit dem Beschwerdegegner und mit dessen Einverständnis mitgenommen. Seine Weigerung, sie zurückzugeben, verstiess also gegen seine - unter dem Vorbehalt des von ihm behaupteten Retentionsrechtes bestehende - vertragliche Rückgabepflicht. Die Verletzung einer solchen vertraglichen Pflicht fällt aber nach dem Gesagten nicht unter die Sachentziehung. Für solche Fälle besteht auch - unter dem Gesichtspunkt des Vermögensschutzes - kein Bedürfnis für eine strafrechtliche Sanktion; vielmehr genügen hier die zivilrechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten (vgl. BGE 112 IV 34 für den insoweit vergleichbaren Sachverhalt des Verbleibens im Mietobjekt nach Ablauf der Mietdauer).
bb) Nach dem Gesagten ist das Tatbestandsmerkmal der Entziehung in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben, weshalb der Beschwerdeführer zu Unrecht wegen Sachentziehung verurteilt wurde. Auf die Frage eines allfälligen Retentionsrechts und der über die Entziehung hinaus erforderlichen Schädigung muss unter diesen Umständen im Rahmen von Art. 143 StGB nicht eingegangen werden.
2. Wegen Nötigung gemäss Art. 181 StGB macht sich strafbar, wer einen anderen durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
a) Zu prüfen ist vorliegend, ob die Androhung ernstlicher Nachteile zu bejahen ist. Der Beschwerdeführer drohte dem Beschwerdegegner, die Wärmepumpen so lange nicht zurückzugeben, wie dieser die behauptete noch offene Forderung nicht bezahlt habe. Er drohte ihm also nicht mit einem aktiven Tun, sondern mit einem Unterlassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist diese Unterscheidung unerheblich (BGE 105 IV 122 E. 2b; BGE 96 IV 61 E. 2), während die Literatur zu dieser Frage teilweise eine differenziertere Haltung einnimmt (vgl. STRATENWERTH, BT I, S. 95; NOLL, BT, S. 71; SCHUBARTH, Kommentar Art. 181 N. 23 ff.; MARTINO IMPERATORI, Das Unrecht der Nötigung, Diss. Zürich 1987, S. 81 ff.). Die Frage braucht hier nicht weiter verfolgt zu werden, weil der Beschwerdeführer, falls man ihm kein Retentionsrecht zubilligt, zur Rückgabe der Wärmepumpen verpflichtet war, also eine Rechtspflicht zum Handeln bestand.
Beruft er sich jedoch zutreffend auf ein Retentionsrecht, dann wäre sein Verhalten jedenfalls nicht rechtswidrig.
Auch das Erfordernis des erheblichen Nachteils ist zu bejahen, da die Androhung, die Wärmepumpen nicht zurückzugeben, kurz vor Beginn der Heizperiode erfolgte und der Beschwerdegegner deshalb vor die Wahl gestellt war, entweder den geforderten Betrag umgehend zu bezahlen oder weiterhin auf die notwendige Wärmequelle zu verzichten bzw. sich mit erheblichen Kosten eine Ersatzwärmequelle zu beschaffen. Denn eine Möglichkeit, kurzfristig auf dem Zivilweg Remedur zu schaffen, was die Ernstlichkeit des angedrohten Nachteils ausschliessen könnte (vgl. SCHUBARTH, Art. 181 N. 37), bestand hier offensichtlich nicht.
b) Entscheidend ist somit, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers als rechtswidrig zu betrachten ist. Die Rechtswidrigkeit entfiele auf jeden Fall, wenn er aufgrund eines Retentionsrechtes zur Zurückbehaltung der Wärmepumpen berechtigt war.
aa) Die Vorinstanz hat (allerdings im Zusammenhang mit der von ihr erörterten Widerrechtlichkeit der Sachentziehung) ein Retentionsrecht des Beschwerdeführers verneint. Zur Begründung führte sie an, soweit ihm ursprünglich für die Kaufpreisrestforderung ein Retentionsrecht zugestanden sein sollte, wäre dies mit der Lieferung der Pumpen an den Beschwerdegegner untergegangen; mit der späteren Rücknahme der Pumpen zu Prüfzwecken und gegebenenfalls zur Vornahme von Reparaturarbeiten sei ein neues Retentionsrecht in bezug auf die alte Kaufpreisrestanz nicht entstanden; einzig bei Nichtbegleichung einer allenfalls daraus entstehenden neuen Forderung hätte sich ein neuer Retentionsanspruch ergeben können; die Voraussetzung des kaufmännischen Retentionsrechtes sei nicht gegeben, da der Beschwerdegegner nicht Kaufmann sei.
Der Beschwerdeführer versucht nicht, diese Begründung in Frage zu stellen. Er macht einzig geltend, die Verknüpfung des hier gewählten Zwangsmittels sei weder rechtsmissbräuchlich noch sittenwidrig, weil ein direkter Zusammenhang zwischen der Weigerung, die Wärmepumpen herauszugeben, und der Bezahlung des restlichen Werklohnes bestand.
bb) Die Frage, ob der Beschwerdeführer gestützt auf ein Retentionsrecht berechtigt war, die Wärmepumpen zurückzubehalten, ist von Amtes wegen zu prüfen.
Gemäss Art. 895 Abs. 1 ZGB kann der Gläubiger bewegliche Sachen, die sich mit Willen des Schuldners in seinem Besitz befinden, bis zur Befriedigung für seine Forderung zurückbehalten, wenn die Forderung fällig ist und ihrer Natur nach mit dem Gegenstand der Retention im Zusammenhang steht. Gemäss Abs. 2 besteht dieser Zusammenhang unter Kaufleuten, sobald sowohl Besitz wie auch Forderung aus ihrem geschäftlichen Verkehr herrühren. Diese Bestimmung ist jedoch vorliegend nicht anwendbar, weil nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz die Voraussetzungen des sogenannten kaufmännischen Retentionsrechts nicht gegeben sind.
Das engere, sogenannte bürgerliche Retentionsrecht setzt einen Zusammenhang zwischen der Forderung und dem Retentionsobjekt voraus. Ein solcher Zusammenhang kann hier nicht von vorneherein verneint werden, denn die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung geht auf die Lieferung und Installation der Wärmepumpen zurück, welche sich im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Nötigungshandlung wieder in seinem Besitz befanden, und die Rücknahme der Wärmepumpen erfolgte offensichtlich aufgrund einer vertraglichen Verpflichtung zur Überprüfung und gegebenenfalls Nachbesserung von etwaigen Mängeln. Wie weit in einer derartigen Konstellation die vom Gesetz geforderte Konnexität bejaht werden darf, ist unter Rückgriff auf das Prinzip von Treu und Glauben zu beantworten. Die Zurückbehaltung ist dann, aber auch nur dann zulässig, wenn es Treu und Glauben widersprechen würde, den Gläubiger zur Rückgabe der Sache an den Eigentümer zu verpflichten, wo er eine mit der gleichen Sache im Zusammenhang stehende Gegenforderung hat (OFTINGER/BÄR, Art. 895 ZGB N. 83). Vorliegend hatte der Beschwerdeführer ein Retentionsrecht an den Wärmepumpen jedenfalls in bezug auf Forderungen, die ihm aus etwaigen Reparaturarbeiten entstanden waren. Solche hat er jedoch nicht geltend gemacht. In bezug auf seine frühere Forderung hatte er ursprünglich ebenfalls ein Retentionsrecht, welches jedoch, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, mit der Lieferung der Wärmepumpen an den Beschwerdegegner L. untergegangen ist. Dass bei späterer Rücknahme der Sache ein solches Retentionsrecht wieder auflebe, wird im allgemeinen abgelehnt (OFTINGER/BÄR, Art. 895 ZGB N. 104a und 179). In der Tat wäre es schwer einsichtig, dass ein Lieferant, der für eine Forderung von über Fr. 50'000.-- keine Pfandsicherung mehr hat, von neuem in den Genuss einer solchen gelangen soll, bloss weil er die gelieferte Sache für Kontrollzwecke zu sich zurücknimmt. Die damit verbundene Privilegierung des Gläubigers gegenüber andern Gläubigern wäre jedenfalls schwer begründbar. Die neue Inbesitznahme des Gegenstandes lässt deshalb ein Retentionsrecht nur für neue Forderungen, nicht aber für frühere entstehen (OFTINGER/ BÄR, Art. 895 ZGB N. 104a). Der Beschwerdeführer kann sich somit zur Rechtfertigung nicht auf ein Retentionsrecht berufen.
cc) Mit der Verneinung der Voraussetzungen eines besonderen Rechtfertigungsgrundes, wie hier eines Retentionsrechtes aus Art. 895 ZGB, ist jedoch die Frage der Rechtswidrigkeit nicht endgültig beantwortet, da die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale von Art. 181 StGB die Rechtswidrigkeit noch nicht indiziert. Vielmehr ist eine besondere, über die üblichen Rechtfertigungsgründe hinaus vorzunehmende Rechtswidrigkeitsprüfung erforderlich (vgl. BGE 69 IV 172). Die Rechtswidrigkeit der Nötigung ist nur dann zu bejahen, wenn entweder der Zweck der Nötigung oder das eingesetzte Nötigungsmittel bereits rechtswidrig war, oder aber dann, wenn Zweck und Mittel der Nötigung zwar als rechtmässig erscheinen, aber ihre Verknüpfung als rechtswidrig oder sittenwidrig anzusehen ist (SCHUBARTH, Kommentar Art. 181 N. 55 ff. mit Nachweisen). Der Beschwerdeführer bezweckte die Bezahlung einer (behaupteten) ausstehenden Schuld. Der Zweck der von ihm begangenen Nötigung erscheint deshalb nicht als rechtswidrig. Ob das eingesetzte Nötigungsmittel als rechtswidrig anzusehen ist, kann dann offenbleiben, wenn jedenfalls die Zweck/Mittel-Relation als rechtswidrig erscheint. Hier kommt dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer nicht auf ein Retentionsrecht berufen kann, Indizwirkung zu, da auch das Retentionsrecht nur im Rahmen einer gewissen, hier nicht gegebenen Konnexität zu bejahen ist. Allerdings wird man nicht schon aus dem Fehlen eines Retentionsrechtes auf die Rechtswidrigkeit des Vorgehens schliessen dürfen; sonst ergäbe sich aus der vertraglichen Pflicht des Beschwerdeführers, die Wärmepumpen zurückzugeben, von vorneherein die Rechtswidrigkeit der nötigenden Handlung, ohne dass die für Art. 181 StGB erforderliche zusätzliche Rechtswidrigkeitsprüfung stattgefunden hätte. Erschwerend ins Gewicht fällt vorliegend, dass der Beschwerdeführer die Situation des Beschwerdegegners kurz vor Beginn der Heizperiode ausnützen wollte. Er nahm die Wärmepumpen im Laufe des Sommers zurück, um Messungen auf dem firmeneigenen Prüfstand vorzunehmen, und verweigerte dann (ohne Retentionsrecht) die Reinstallierung kurz vor Beginn der Heizperiode bis zur Bezahlung einer behaupteten Forderung. Überdies drohte er L. für den Fall, dass er nicht kurzfristig seinem Zahlungsvorschlag zustimme, eine wesentliche Verlängerung der Lieferfrist an. Damit nützte er die Situation seines Vertragspartners in einer Art aus, die als sittenwidrig bezeichnet werden muss. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer deshalb zu Recht wegen versuchter Nötigung verurteilt. | de | Art. 143 e 181 CP. Sottrazione di cose senza fine di lucro e coazione nel quadro di rapporti contrattuali. Art. 895 cpv. 1 CC (diritto di ritenzione). 1. Il rifiuto di restituire una cosa mobile in violazione di un obbligo contrattuale non costituisce una sottrazione senza fine di lucro ai sensi dell'art. 143 CP (consid. 1; conferma della giurisprudenza).
2. Minaccia di omettere un atto costitutivo di un obbligo contrattuale quale minaccia di grave danno. Rilevanza del danno risultante dal rifiuto di restituire pompe di calore poco prima dell'inizio del periodo di riscaldamento (consid. 2a).
3. Il diritto di ritenzione previsto dal diritto civile nell'art. 895 cpv. 1 CC si estingue al momento della consegna della cosa a cui si riferiva e non risorge laddove la cosa sia in seguito ripresa (consid. 2b/bb).
4. Illiceità della coazione in base alla sproporzione del mezzo utilizzato. Agisce in modo contrario ai buoni costumi chi rifiuta di reinstallare pompe di calore poco prima del periodo di riscaldamento, senza poter invocare un diritto di ritenzione, e minaccia, per il caso che non sia versato a breve scadenza un pagamento parziale proposto, di prolungare in modo considerevole il termine di consegna (consid. 2b/cc). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,017 | 115 IV 215 | 115 IV 215
Sachverhalt ab Seite 215
A.- Statuant le 13 octobre 1988, sur les appels du Procureur général du canton du Jura et du condamné X., la Cour pénale du canton du Jura a déclaré ce dernier coupable de viol simple au sens de l'art. 187 al. 1 CP. La cour cantonale a également constaté que le jugement de première instance était entré en force de chose jugée dans la mesure où notamment l'accusé avait été reconnu coupable d'outrage public à la pudeur. La peine a été fixée à 2 ans de réclusion. En outre, X. a été condamné à payer à la plaignante une indemnité pour tort moral de 5'000 francs.
B.- Le Procureur général du canton du Jura se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande, sous suite de frais, l'annulation de l'arrêt du 13 octobre 1988 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin que X. soit reconnu coupable de viol qualifié selon l'art. 187 al. 2 CP.
Les faits relatifs au viol reproché au condamné sont les suivants. Le 5 février 1986, vers 19 h 30, à Moutier, X. - né en 1965 - a pris en charge comme passagère dans sa voiture une infirmière de 34 ans qui désirait se rendre à Delémont, où elle était domiciliée.
En cours de route, X. a déclaré à sa passagère devoir faire un détour par Envelier. Elle lui a alors demandé de la laisser au bord de la route de Delémont. Néanmoins, le conducteur ne s'est pas arrêté et a obliqué à droite en direction de Rebeuvelier.
Malgré l'insistance de la passagère qui entendait quitter le véhicule, X. a poursuivi son trajet en disant vouloir "faire l'amour" avec la jeune femme et, à un moment donné, il s'est engagé dans un chemin forestier. De plus en plus effrayée, celle-ci a tenté d'ouvrir la portière de la voiture, mais elle avait été verrouillée. Le conducteur a invité sa passagère à demeurer tranquille en précisant qu'il avait lui-même bloqué la porte et qu'il était en possession d'un couteau qui se trouvait dans le vide-poche du véhicule (mais qui, en réalité, n'existait pas). Finalement, il a arrêté sa voiture en pleine forêt à un endroit où il lui était possible de stationner.
La jeune femme a encore essayé d'ouvrir la portière du véhicule, mais en vain, et il l'a retenue par le bras ou l'épaule. Elle a simulé un malaise et a tenté de parlementer pour gagner du temps et dissuader l'homme de s'en prendre à elle. De plus en plus nerveux, il est devenu alors menaçant et a fait le geste de vouloir prendre le couteau, dont il avait parlé à la victime, puis il l'a saisie par le cou en lui enjoignant à nouveau de se déshabiller.
Craignant pour sa vie, la passagère a obtempéré, après avoir renoncé à frapper son agresseur de peur de manquer son coup et de le rendre plus violent, et elle s'est résignée à subir l'acte sexuel à l'intérieur de la voiture. Tout au long des relations intimes, elle ne s'est pas débattue, ayant peur que le violeur lui fasse mal ou attente à ses jours après avoir senti que dès qu'elle faisait un mouvement il la serrait davantage.
Après l'acte, l'auteur s'est radouci en voyant la victime pleurer et il l'a conduite jusqu'à Delémont.
C.- Invité à présenter des observations, le condamné a conclu au rejet du pourvoi, sous suite des frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. D'après l'état de fait qui précède, il est constant et non contesté que le condamné a commis un viol.
Reste à déterminer si le comportement répréhensible de l'intimé tombe sous le coup de l'art. 187 al. 2 CP, lequel punit de la réclusion pour trois ans au moins celui qui a fait subir à une femme l'acte sexuel hors mariage après l'avoir à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister.
a) Il y a toujours viol selon l'art. 187 al. 1 CP lorsqu'une femme ayant la force de résister a été contrainte à l'acte sexuel par la violence ou la menace grave et il importe peu que sa résistance ait été brisée ou que, sous l'effet de la menace, elle ait renoncé d'emblée ou au cours de l'infraction à toute résistance physique (ATF 89 IV 89 consid. 3a et la jurisprudence citée).
Ce qui est déterminant dans cette perspective est que la victime a conservé la force de résister, mais que, par le comportement de l'auteur, elle a été amenée à y renoncer complètement ou partiellement (ATF 107 IV 180 consid. 2a).
Par contre, le viol qualifié au sens de l'art. 187 al. 2 CP suppose qu'avant de commettre l'acte sexuel avec une femme l'auteur l'ait à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister. L'auteur doit donc préalablement briser la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite. Il faut dès lors qu'avant l'acte sexuel le délinquant ait mis sa victime dans l'impossibilité absolue de refuser des relations intimes ou d'y résister par la force. Cependant, il n'est pas nécessaire que la victime ait perdu toute volonté de résister physiquement ou toute possibilité de manifester cette volonté. Il suffit que l'auteur ait, par ses procédés, brisé la résistance de la femme et qu'elle ait été hors d'état de s'opposer aux rapports sexuels pendant toute la durée de ceux-ci. Ainsi, ce qui est capital pour l'application de l'art. 187 al. 2 CP est que le délinquant ait usé au préalable d'un moyen propre à annihiler la résistance de la victime (ATF 98 IV 100 consid. 1a).
La nature du moyen utilisé par l'auteur importe peu. A cet égard, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'infraction ait été particulièrement brutal. Celui qui, sans recourir à des violences particulières mais, à force d'insistance, a épuisé sa victime au point de briser finalement sa résistance n'est pas moins punissable que celui qui l'a assommée ou ligotée pour parvenir à ses fins. Ce qui compte, c'est que le délinquant ait rendu une femme inconsciente ou incapable de résister en vue de lui faire subir des relations intimes et que ce résultat ait été obtenu avant qu'elles aient eu lieu (ATF 98 IV 101).
Ainsi, l'art. 187 al. 2 CP prévoit une peine aggravée en raison de l'attitude particulièrement odieuse que manifeste l'auteur en brisant d'abord la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite.
b) Dans le cas particulier, il faut en premier lieu relever que l'auteur a bloqué la portière de sa voiture réservée à sa passagère, de sorte que celle-ci ne pouvait plus quitter le véhicule dans lequel elle avait pris place, qu'elle était privée de sa liberté de mouvement et qu'elle était ainsi à la merci de son agresseur.
De plus, après avoir fait part à sa victime de son intention d'abuser d'elle et l'avoir ainsi déjà effrayée, l'intimé a choisi pour se livrer aux actes qui lui sont reprochés un endroit isolé où personne ne risquait de le déranger; il a en effet emprunté au moyen de sa voiture un chemin forestier et a arrêté celle-ci en pleine forêt, alors que la nuit était déjà tombée.
Ces circonstances étaient déjà de nature à dissuader la victime de se défendre par la force en ce sens que sa liberté de mouvement était quasi nulle et qu'elle était absolument seule face à son agresseur.
Néanmoins, la victime a tenté de résister en parlementant avec l'accusé, après avoir simulé un malaise dans l'espoir de gagner du temps, ce qui a eu pour conséquence de rendre l'intimé très nerveux et menaçant, de l'amener à faire le geste de prendre le couteau dont il avait parlé et de saisir la jeune femme par le cou.
Face à une telle situation, sans issue pour la passagère, celle-ci pouvait légitimement craindre pour sa vie; ce fait l'a finalement conduite à se résigner et à se déshabiller, comme l'exigeait l'agresseur, puis à subir l'acte sexuel.
Ainsi, en procédant de la manière décrite dans l'état de fait qui précède, l'intimé est bien parvenu à annihiler la résistance de sa victime avant de commettre sur elle l'acte sexuel; cet état de choses a duré tout au long des relations intimes car l'auteur serrait davantage le cou de la passagère dès qu'elle faisait un mouvement et la maintenait ainsi dans la crainte qu'il lui soit fait mal ou même qu'il soit attenté à ses jours en cas de velléité de résistance.
On ne peut dès lors admettre l'argumentation de la cour cantonale qui a considéré que la résistance de la victime n'avait pas été complètement brisée par le fait qu'elle avait conservé une certaine liberté de mouvement et d'action pour se défendre.
Par rapport aux circonstances rappelées ci-dessus, il est sans importance que la jeune femme ait conservé théoriquement la capacité et la force d'agir qui lui auraient permis de frapper son agresseur; en effet, on ne voit pas comment elle aurait pu agir de la sorte avec quelque chance de succès, étant prisonnière dans l'habitacle verrouillé d'une voiture, lequel empêchait toute possibilité de résistance sérieuse. Ce qui est donc déterminant est que l'intimé, par son comportement, a annihilé chez sa victime tout esprit de résistance avant de lui faire subir l'acte sexuel dans des conditions particulièrement dramatiques.
c) En conséquence, la décision attaquée n'est pas conforme au droit fédéral; l'autorité cantonale a appliqué à tort l'art. 187 al. 1 CP, alors qu'elle aurait dû reconnaître le délinquant coupable de viol aggravé au sens de l'art. 187 al. 2 CP. | fr | Art. 187 Abs. 2 StGB: qualifizierte Notzucht. - Art. 187 Abs. 2 StGB setzt den Einsatz eines Mittels durch den Täter voraus, das die Widerstandsfähigkeit der Frau vor dem Beginn des Beischlafs gebrochen hat.
- Der qualifizierten Notzucht macht sich schuldig, wer sein Opfer im abgeschlossenen Personenwagen zurückhält, ihm androht, ein Messer zu zücken, und ihm den Hals zudrückt, sobald es Widerstand zu leisten versucht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 215
A.- Statuant le 13 octobre 1988, sur les appels du Procureur général du canton du Jura et du condamné X., la Cour pénale du canton du Jura a déclaré ce dernier coupable de viol simple au sens de l'art. 187 al. 1 CP. La cour cantonale a également constaté que le jugement de première instance était entré en force de chose jugée dans la mesure où notamment l'accusé avait été reconnu coupable d'outrage public à la pudeur. La peine a été fixée à 2 ans de réclusion. En outre, X. a été condamné à payer à la plaignante une indemnité pour tort moral de 5'000 francs.
B.- Le Procureur général du canton du Jura se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande, sous suite de frais, l'annulation de l'arrêt du 13 octobre 1988 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin que X. soit reconnu coupable de viol qualifié selon l'art. 187 al. 2 CP.
Les faits relatifs au viol reproché au condamné sont les suivants. Le 5 février 1986, vers 19 h 30, à Moutier, X. - né en 1965 - a pris en charge comme passagère dans sa voiture une infirmière de 34 ans qui désirait se rendre à Delémont, où elle était domiciliée.
En cours de route, X. a déclaré à sa passagère devoir faire un détour par Envelier. Elle lui a alors demandé de la laisser au bord de la route de Delémont. Néanmoins, le conducteur ne s'est pas arrêté et a obliqué à droite en direction de Rebeuvelier.
Malgré l'insistance de la passagère qui entendait quitter le véhicule, X. a poursuivi son trajet en disant vouloir "faire l'amour" avec la jeune femme et, à un moment donné, il s'est engagé dans un chemin forestier. De plus en plus effrayée, celle-ci a tenté d'ouvrir la portière de la voiture, mais elle avait été verrouillée. Le conducteur a invité sa passagère à demeurer tranquille en précisant qu'il avait lui-même bloqué la porte et qu'il était en possession d'un couteau qui se trouvait dans le vide-poche du véhicule (mais qui, en réalité, n'existait pas). Finalement, il a arrêté sa voiture en pleine forêt à un endroit où il lui était possible de stationner.
La jeune femme a encore essayé d'ouvrir la portière du véhicule, mais en vain, et il l'a retenue par le bras ou l'épaule. Elle a simulé un malaise et a tenté de parlementer pour gagner du temps et dissuader l'homme de s'en prendre à elle. De plus en plus nerveux, il est devenu alors menaçant et a fait le geste de vouloir prendre le couteau, dont il avait parlé à la victime, puis il l'a saisie par le cou en lui enjoignant à nouveau de se déshabiller.
Craignant pour sa vie, la passagère a obtempéré, après avoir renoncé à frapper son agresseur de peur de manquer son coup et de le rendre plus violent, et elle s'est résignée à subir l'acte sexuel à l'intérieur de la voiture. Tout au long des relations intimes, elle ne s'est pas débattue, ayant peur que le violeur lui fasse mal ou attente à ses jours après avoir senti que dès qu'elle faisait un mouvement il la serrait davantage.
Après l'acte, l'auteur s'est radouci en voyant la victime pleurer et il l'a conduite jusqu'à Delémont.
C.- Invité à présenter des observations, le condamné a conclu au rejet du pourvoi, sous suite des frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. D'après l'état de fait qui précède, il est constant et non contesté que le condamné a commis un viol.
Reste à déterminer si le comportement répréhensible de l'intimé tombe sous le coup de l'art. 187 al. 2 CP, lequel punit de la réclusion pour trois ans au moins celui qui a fait subir à une femme l'acte sexuel hors mariage après l'avoir à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister.
a) Il y a toujours viol selon l'art. 187 al. 1 CP lorsqu'une femme ayant la force de résister a été contrainte à l'acte sexuel par la violence ou la menace grave et il importe peu que sa résistance ait été brisée ou que, sous l'effet de la menace, elle ait renoncé d'emblée ou au cours de l'infraction à toute résistance physique (ATF 89 IV 89 consid. 3a et la jurisprudence citée).
Ce qui est déterminant dans cette perspective est que la victime a conservé la force de résister, mais que, par le comportement de l'auteur, elle a été amenée à y renoncer complètement ou partiellement (ATF 107 IV 180 consid. 2a).
Par contre, le viol qualifié au sens de l'art. 187 al. 2 CP suppose qu'avant de commettre l'acte sexuel avec une femme l'auteur l'ait à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister. L'auteur doit donc préalablement briser la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite. Il faut dès lors qu'avant l'acte sexuel le délinquant ait mis sa victime dans l'impossibilité absolue de refuser des relations intimes ou d'y résister par la force. Cependant, il n'est pas nécessaire que la victime ait perdu toute volonté de résister physiquement ou toute possibilité de manifester cette volonté. Il suffit que l'auteur ait, par ses procédés, brisé la résistance de la femme et qu'elle ait été hors d'état de s'opposer aux rapports sexuels pendant toute la durée de ceux-ci. Ainsi, ce qui est capital pour l'application de l'art. 187 al. 2 CP est que le délinquant ait usé au préalable d'un moyen propre à annihiler la résistance de la victime (ATF 98 IV 100 consid. 1a).
La nature du moyen utilisé par l'auteur importe peu. A cet égard, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'infraction ait été particulièrement brutal. Celui qui, sans recourir à des violences particulières mais, à force d'insistance, a épuisé sa victime au point de briser finalement sa résistance n'est pas moins punissable que celui qui l'a assommée ou ligotée pour parvenir à ses fins. Ce qui compte, c'est que le délinquant ait rendu une femme inconsciente ou incapable de résister en vue de lui faire subir des relations intimes et que ce résultat ait été obtenu avant qu'elles aient eu lieu (ATF 98 IV 101).
Ainsi, l'art. 187 al. 2 CP prévoit une peine aggravée en raison de l'attitude particulièrement odieuse que manifeste l'auteur en brisant d'abord la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite.
b) Dans le cas particulier, il faut en premier lieu relever que l'auteur a bloqué la portière de sa voiture réservée à sa passagère, de sorte que celle-ci ne pouvait plus quitter le véhicule dans lequel elle avait pris place, qu'elle était privée de sa liberté de mouvement et qu'elle était ainsi à la merci de son agresseur.
De plus, après avoir fait part à sa victime de son intention d'abuser d'elle et l'avoir ainsi déjà effrayée, l'intimé a choisi pour se livrer aux actes qui lui sont reprochés un endroit isolé où personne ne risquait de le déranger; il a en effet emprunté au moyen de sa voiture un chemin forestier et a arrêté celle-ci en pleine forêt, alors que la nuit était déjà tombée.
Ces circonstances étaient déjà de nature à dissuader la victime de se défendre par la force en ce sens que sa liberté de mouvement était quasi nulle et qu'elle était absolument seule face à son agresseur.
Néanmoins, la victime a tenté de résister en parlementant avec l'accusé, après avoir simulé un malaise dans l'espoir de gagner du temps, ce qui a eu pour conséquence de rendre l'intimé très nerveux et menaçant, de l'amener à faire le geste de prendre le couteau dont il avait parlé et de saisir la jeune femme par le cou.
Face à une telle situation, sans issue pour la passagère, celle-ci pouvait légitimement craindre pour sa vie; ce fait l'a finalement conduite à se résigner et à se déshabiller, comme l'exigeait l'agresseur, puis à subir l'acte sexuel.
Ainsi, en procédant de la manière décrite dans l'état de fait qui précède, l'intimé est bien parvenu à annihiler la résistance de sa victime avant de commettre sur elle l'acte sexuel; cet état de choses a duré tout au long des relations intimes car l'auteur serrait davantage le cou de la passagère dès qu'elle faisait un mouvement et la maintenait ainsi dans la crainte qu'il lui soit fait mal ou même qu'il soit attenté à ses jours en cas de velléité de résistance.
On ne peut dès lors admettre l'argumentation de la cour cantonale qui a considéré que la résistance de la victime n'avait pas été complètement brisée par le fait qu'elle avait conservé une certaine liberté de mouvement et d'action pour se défendre.
Par rapport aux circonstances rappelées ci-dessus, il est sans importance que la jeune femme ait conservé théoriquement la capacité et la force d'agir qui lui auraient permis de frapper son agresseur; en effet, on ne voit pas comment elle aurait pu agir de la sorte avec quelque chance de succès, étant prisonnière dans l'habitacle verrouillé d'une voiture, lequel empêchait toute possibilité de résistance sérieuse. Ce qui est donc déterminant est que l'intimé, par son comportement, a annihilé chez sa victime tout esprit de résistance avant de lui faire subir l'acte sexuel dans des conditions particulièrement dramatiques.
c) En conséquence, la décision attaquée n'est pas conforme au droit fédéral; l'autorité cantonale a appliqué à tort l'art. 187 al. 1 CP, alors qu'elle aurait dû reconnaître le délinquant coupable de viol aggravé au sens de l'art. 187 al. 2 CP. | fr | Art. 187 al. 2 CP: viol aggravé. - L'art. 187 al. 2 CP suppose l'usage, par l'auteur, d'un moyen qui a brisé la résistance de la femme avant l'acte sexuel.
- Se rend coupable de ce crime celui qui retient sa victime dans l'habitacle verrouillé d'une voiture, la menace de s'armer d'un couteau et lui serre le cou dès qu'elle tente de résister. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,019 | 115 IV 215 | 115 IV 215
Sachverhalt ab Seite 215
A.- Statuant le 13 octobre 1988, sur les appels du Procureur général du canton du Jura et du condamné X., la Cour pénale du canton du Jura a déclaré ce dernier coupable de viol simple au sens de l'art. 187 al. 1 CP. La cour cantonale a également constaté que le jugement de première instance était entré en force de chose jugée dans la mesure où notamment l'accusé avait été reconnu coupable d'outrage public à la pudeur. La peine a été fixée à 2 ans de réclusion. En outre, X. a été condamné à payer à la plaignante une indemnité pour tort moral de 5'000 francs.
B.- Le Procureur général du canton du Jura se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande, sous suite de frais, l'annulation de l'arrêt du 13 octobre 1988 et le renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin que X. soit reconnu coupable de viol qualifié selon l'art. 187 al. 2 CP.
Les faits relatifs au viol reproché au condamné sont les suivants. Le 5 février 1986, vers 19 h 30, à Moutier, X. - né en 1965 - a pris en charge comme passagère dans sa voiture une infirmière de 34 ans qui désirait se rendre à Delémont, où elle était domiciliée.
En cours de route, X. a déclaré à sa passagère devoir faire un détour par Envelier. Elle lui a alors demandé de la laisser au bord de la route de Delémont. Néanmoins, le conducteur ne s'est pas arrêté et a obliqué à droite en direction de Rebeuvelier.
Malgré l'insistance de la passagère qui entendait quitter le véhicule, X. a poursuivi son trajet en disant vouloir "faire l'amour" avec la jeune femme et, à un moment donné, il s'est engagé dans un chemin forestier. De plus en plus effrayée, celle-ci a tenté d'ouvrir la portière de la voiture, mais elle avait été verrouillée. Le conducteur a invité sa passagère à demeurer tranquille en précisant qu'il avait lui-même bloqué la porte et qu'il était en possession d'un couteau qui se trouvait dans le vide-poche du véhicule (mais qui, en réalité, n'existait pas). Finalement, il a arrêté sa voiture en pleine forêt à un endroit où il lui était possible de stationner.
La jeune femme a encore essayé d'ouvrir la portière du véhicule, mais en vain, et il l'a retenue par le bras ou l'épaule. Elle a simulé un malaise et a tenté de parlementer pour gagner du temps et dissuader l'homme de s'en prendre à elle. De plus en plus nerveux, il est devenu alors menaçant et a fait le geste de vouloir prendre le couteau, dont il avait parlé à la victime, puis il l'a saisie par le cou en lui enjoignant à nouveau de se déshabiller.
Craignant pour sa vie, la passagère a obtempéré, après avoir renoncé à frapper son agresseur de peur de manquer son coup et de le rendre plus violent, et elle s'est résignée à subir l'acte sexuel à l'intérieur de la voiture. Tout au long des relations intimes, elle ne s'est pas débattue, ayant peur que le violeur lui fasse mal ou attente à ses jours après avoir senti que dès qu'elle faisait un mouvement il la serrait davantage.
Après l'acte, l'auteur s'est radouci en voyant la victime pleurer et il l'a conduite jusqu'à Delémont.
C.- Invité à présenter des observations, le condamné a conclu au rejet du pourvoi, sous suite des frais et dépens.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. D'après l'état de fait qui précède, il est constant et non contesté que le condamné a commis un viol.
Reste à déterminer si le comportement répréhensible de l'intimé tombe sous le coup de l'art. 187 al. 2 CP, lequel punit de la réclusion pour trois ans au moins celui qui a fait subir à une femme l'acte sexuel hors mariage après l'avoir à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister.
a) Il y a toujours viol selon l'art. 187 al. 1 CP lorsqu'une femme ayant la force de résister a été contrainte à l'acte sexuel par la violence ou la menace grave et il importe peu que sa résistance ait été brisée ou que, sous l'effet de la menace, elle ait renoncé d'emblée ou au cours de l'infraction à toute résistance physique (ATF 89 IV 89 consid. 3a et la jurisprudence citée).
Ce qui est déterminant dans cette perspective est que la victime a conservé la force de résister, mais que, par le comportement de l'auteur, elle a été amenée à y renoncer complètement ou partiellement (ATF 107 IV 180 consid. 2a).
Par contre, le viol qualifié au sens de l'art. 187 al. 2 CP suppose qu'avant de commettre l'acte sexuel avec une femme l'auteur l'ait à cet effet rendue inconsciente ou mise hors d'état de résister. L'auteur doit donc préalablement briser la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite. Il faut dès lors qu'avant l'acte sexuel le délinquant ait mis sa victime dans l'impossibilité absolue de refuser des relations intimes ou d'y résister par la force. Cependant, il n'est pas nécessaire que la victime ait perdu toute volonté de résister physiquement ou toute possibilité de manifester cette volonté. Il suffit que l'auteur ait, par ses procédés, brisé la résistance de la femme et qu'elle ait été hors d'état de s'opposer aux rapports sexuels pendant toute la durée de ceux-ci. Ainsi, ce qui est capital pour l'application de l'art. 187 al. 2 CP est que le délinquant ait usé au préalable d'un moyen propre à annihiler la résistance de la victime (ATF 98 IV 100 consid. 1a).
La nature du moyen utilisé par l'auteur importe peu. A cet égard, il n'est pas nécessaire que l'auteur de l'infraction ait été particulièrement brutal. Celui qui, sans recourir à des violences particulières mais, à force d'insistance, a épuisé sa victime au point de briser finalement sa résistance n'est pas moins punissable que celui qui l'a assommée ou ligotée pour parvenir à ses fins. Ce qui compte, c'est que le délinquant ait rendu une femme inconsciente ou incapable de résister en vue de lui faire subir des relations intimes et que ce résultat ait été obtenu avant qu'elles aient eu lieu (ATF 98 IV 101).
Ainsi, l'art. 187 al. 2 CP prévoit une peine aggravée en raison de l'attitude particulièrement odieuse que manifeste l'auteur en brisant d'abord la résistance d'une femme pour abuser d'elle ensuite.
b) Dans le cas particulier, il faut en premier lieu relever que l'auteur a bloqué la portière de sa voiture réservée à sa passagère, de sorte que celle-ci ne pouvait plus quitter le véhicule dans lequel elle avait pris place, qu'elle était privée de sa liberté de mouvement et qu'elle était ainsi à la merci de son agresseur.
De plus, après avoir fait part à sa victime de son intention d'abuser d'elle et l'avoir ainsi déjà effrayée, l'intimé a choisi pour se livrer aux actes qui lui sont reprochés un endroit isolé où personne ne risquait de le déranger; il a en effet emprunté au moyen de sa voiture un chemin forestier et a arrêté celle-ci en pleine forêt, alors que la nuit était déjà tombée.
Ces circonstances étaient déjà de nature à dissuader la victime de se défendre par la force en ce sens que sa liberté de mouvement était quasi nulle et qu'elle était absolument seule face à son agresseur.
Néanmoins, la victime a tenté de résister en parlementant avec l'accusé, après avoir simulé un malaise dans l'espoir de gagner du temps, ce qui a eu pour conséquence de rendre l'intimé très nerveux et menaçant, de l'amener à faire le geste de prendre le couteau dont il avait parlé et de saisir la jeune femme par le cou.
Face à une telle situation, sans issue pour la passagère, celle-ci pouvait légitimement craindre pour sa vie; ce fait l'a finalement conduite à se résigner et à se déshabiller, comme l'exigeait l'agresseur, puis à subir l'acte sexuel.
Ainsi, en procédant de la manière décrite dans l'état de fait qui précède, l'intimé est bien parvenu à annihiler la résistance de sa victime avant de commettre sur elle l'acte sexuel; cet état de choses a duré tout au long des relations intimes car l'auteur serrait davantage le cou de la passagère dès qu'elle faisait un mouvement et la maintenait ainsi dans la crainte qu'il lui soit fait mal ou même qu'il soit attenté à ses jours en cas de velléité de résistance.
On ne peut dès lors admettre l'argumentation de la cour cantonale qui a considéré que la résistance de la victime n'avait pas été complètement brisée par le fait qu'elle avait conservé une certaine liberté de mouvement et d'action pour se défendre.
Par rapport aux circonstances rappelées ci-dessus, il est sans importance que la jeune femme ait conservé théoriquement la capacité et la force d'agir qui lui auraient permis de frapper son agresseur; en effet, on ne voit pas comment elle aurait pu agir de la sorte avec quelque chance de succès, étant prisonnière dans l'habitacle verrouillé d'une voiture, lequel empêchait toute possibilité de résistance sérieuse. Ce qui est donc déterminant est que l'intimé, par son comportement, a annihilé chez sa victime tout esprit de résistance avant de lui faire subir l'acte sexuel dans des conditions particulièrement dramatiques.
c) En conséquence, la décision attaquée n'est pas conforme au droit fédéral; l'autorité cantonale a appliqué à tort l'art. 187 al. 1 CP, alors qu'elle aurait dû reconnaître le délinquant coupable de viol aggravé au sens de l'art. 187 al. 2 CP. | fr | Art. 187 cpv. 2 CP: violenza carnale aggravata. - L'art. 187 cpv. 2 CP presuppone l'utilizzazione da parte dell'agente di un mezzo che ha vinto la resistenza della donna prima della congiunzione carnale.
- Si rende colpevole di violenza carnale aggravata chi trattiene la propria vittima nell'interno di un'autovettura dopo averne bloccate le porte, la minaccia di prendere un coltello e le stringe la gola non appena tenta di resistere. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-215%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,020 | 115 IV 219 | 115 IV 219
Sachverhalt ab Seite 219
X. rencontre des problèmes d'identification sexuelle. Bien qu'elle soit, le sachant, de sexe féminin elle se sent et se comporte comme un homme. Elle a entretenu une relation amoureuse avec une mineure âgée de plus de 16 ans, Y., qu'elle a pénétrée à plusieurs reprises au moyen d'un pénis factice qu'elle avait confectionné elle-même avec de la ouate et du sparadrap. Y. était convaincue d'avoir affaire à un partenaire de sexe masculin.
Statuant sur plainte du père de Y., le Tribunal de police de Neuchâtel a libéré X. de la prévention d'infraction à l'art. 194 CP car il a estimé que la prévenue n'avait pas agi intentionnellement.
La Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a admis un recours du Ministère public et a renvoyé la cause à l'autorité de première instance. X. s'est pourvue en nullité contre cet arrêt et a conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour acquittement. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante conteste avoir commis un acte réprimé par l'art. 194 CP. Elle relève que cette disposition est critiquée par une partie de la doctrine et qu'en outre son abrogation est proposée dans le cadre de la revision des dispositions du titre 5e du Code pénal. Pour la recourante, le but de cette disposition est d'empêcher que le mineur de plus de 16 ans ne soit corrompu, de sorte que l'incrimination d'un tel comportement ne se justifie qu'en raison du danger de perversion du mineur. Or, la relation qu'elle a entretenue avec Y. n'a pas été une relation homosexuelle ordinaire. Se sentant homme, elle avait l'intention d'agir selon sa vraie nature et non de la façon contraire à la nature réprimée par le Code pénal. Les cas de transsexualisme féminin comme le sien n'ont pas été prévus par le législateur. Les relations sexuelles entretenues avec Y. n'ont pas été différentes dans leur nature de celles que la plaignante aurait pu avoir avec un homme souffrant d'impuissance qui se serait aidé d'une prothèse. Il n'y a pas lieu de punir les très rares cas de transsexualisme féminin, d'autant plus que la loi ne réprime pas les actes contre nature accomplis dans les mêmes circonstances par un homme sur la personne d'une mineure de plus de 16 ans. L'art. 194 CP ne réprimerait de surcroît pas l'homosexualité féminine. Enfin, elle estime que quand on parle de débauche contre nature c'est essentiellement, sinon exclusivement, à la pédérastie que l'on pense.
3. La cour cantonale a constaté, liant ainsi le Tribunal fédéral conformément à l'art. 277bis PPF, que la recourante était une femme et appartenait dès lors au même sexe que la plaignante. On peut au demeurant relever que la recourante elle-même admet que tel est bien le cas sur le plan génétique, morphologique et endocrinien. Or, contrairement à ses allégations, il est admis que l'art. 194 CP vise également la débauche contre nature entre femmes (voir LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, p. 322, HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, p. 159, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 419, STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil. II, 3e éd., p. 41). Il s'agit, enfin, incontestablement d'actes contraires à la pudeur, c'est-à-dire qui blessent la décence sexuelle de manière non insignifiante (ATF 103 IV 168 consid. 2).
4. Sur le plan subjectif, l'arrêt attaqué admet que la recourante était pleinement consciente non seulement d'être une femme mais également d'entretenir des relations homosexuelles. Il s'agit d'une question de fait, de sorte que ces constatations lient la Cour de cassation en vertu de l'art. 277bis PPF (ATF 111 IV 81 consid. 3a, ATF 110 IV 22 consid. 2, ATF 109 IV 104). Il donne, d'autre part, une interprétation correcte de la notion de conscience, ce qui est une question de droit (ATF 103 IV 68), et relève à juste titre que, selon la jurisprudence, la conscience d'agir de manière illicite n'est pas un élément de l'intention au sens de l'art. 18 CP (ATF 107 IV 192 consid. 5, 207 consid. 3 et ATF 99 IV 58 consid. 1a). Ainsi, la volonté de l'auteur doit avoir été non pas d'agir de manière illicite, mais d'accomplir un acte contraire à la pudeur avec une personne du même sexe. C'est par conséquent avec raison que l'autorité inférieure a admis que la recourante avait agi intentionnellement. | fr | Art. 194 StGB; widernatürliche Unzucht. Eine Person weiblichen Geschlechts, die sich als Mann betrachtet und mit einem unmündigen, mehr als 16 Jahre alten Mädchen unzüchtige Handlungen vornimmt, wobei sie diesem mit Erfolg ihre wahre Geschlechtsidentität verbirgt, macht sich der widernatürlichen Unzucht schuldig. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,021 | 115 IV 219 | 115 IV 219
Sachverhalt ab Seite 219
X. rencontre des problèmes d'identification sexuelle. Bien qu'elle soit, le sachant, de sexe féminin elle se sent et se comporte comme un homme. Elle a entretenu une relation amoureuse avec une mineure âgée de plus de 16 ans, Y., qu'elle a pénétrée à plusieurs reprises au moyen d'un pénis factice qu'elle avait confectionné elle-même avec de la ouate et du sparadrap. Y. était convaincue d'avoir affaire à un partenaire de sexe masculin.
Statuant sur plainte du père de Y., le Tribunal de police de Neuchâtel a libéré X. de la prévention d'infraction à l'art. 194 CP car il a estimé que la prévenue n'avait pas agi intentionnellement.
La Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a admis un recours du Ministère public et a renvoyé la cause à l'autorité de première instance. X. s'est pourvue en nullité contre cet arrêt et a conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour acquittement. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante conteste avoir commis un acte réprimé par l'art. 194 CP. Elle relève que cette disposition est critiquée par une partie de la doctrine et qu'en outre son abrogation est proposée dans le cadre de la revision des dispositions du titre 5e du Code pénal. Pour la recourante, le but de cette disposition est d'empêcher que le mineur de plus de 16 ans ne soit corrompu, de sorte que l'incrimination d'un tel comportement ne se justifie qu'en raison du danger de perversion du mineur. Or, la relation qu'elle a entretenue avec Y. n'a pas été une relation homosexuelle ordinaire. Se sentant homme, elle avait l'intention d'agir selon sa vraie nature et non de la façon contraire à la nature réprimée par le Code pénal. Les cas de transsexualisme féminin comme le sien n'ont pas été prévus par le législateur. Les relations sexuelles entretenues avec Y. n'ont pas été différentes dans leur nature de celles que la plaignante aurait pu avoir avec un homme souffrant d'impuissance qui se serait aidé d'une prothèse. Il n'y a pas lieu de punir les très rares cas de transsexualisme féminin, d'autant plus que la loi ne réprime pas les actes contre nature accomplis dans les mêmes circonstances par un homme sur la personne d'une mineure de plus de 16 ans. L'art. 194 CP ne réprimerait de surcroît pas l'homosexualité féminine. Enfin, elle estime que quand on parle de débauche contre nature c'est essentiellement, sinon exclusivement, à la pédérastie que l'on pense.
3. La cour cantonale a constaté, liant ainsi le Tribunal fédéral conformément à l'art. 277bis PPF, que la recourante était une femme et appartenait dès lors au même sexe que la plaignante. On peut au demeurant relever que la recourante elle-même admet que tel est bien le cas sur le plan génétique, morphologique et endocrinien. Or, contrairement à ses allégations, il est admis que l'art. 194 CP vise également la débauche contre nature entre femmes (voir LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, p. 322, HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, p. 159, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 419, STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil. II, 3e éd., p. 41). Il s'agit, enfin, incontestablement d'actes contraires à la pudeur, c'est-à-dire qui blessent la décence sexuelle de manière non insignifiante (ATF 103 IV 168 consid. 2).
4. Sur le plan subjectif, l'arrêt attaqué admet que la recourante était pleinement consciente non seulement d'être une femme mais également d'entretenir des relations homosexuelles. Il s'agit d'une question de fait, de sorte que ces constatations lient la Cour de cassation en vertu de l'art. 277bis PPF (ATF 111 IV 81 consid. 3a, ATF 110 IV 22 consid. 2, ATF 109 IV 104). Il donne, d'autre part, une interprétation correcte de la notion de conscience, ce qui est une question de droit (ATF 103 IV 68), et relève à juste titre que, selon la jurisprudence, la conscience d'agir de manière illicite n'est pas un élément de l'intention au sens de l'art. 18 CP (ATF 107 IV 192 consid. 5, 207 consid. 3 et ATF 99 IV 58 consid. 1a). Ainsi, la volonté de l'auteur doit avoir été non pas d'agir de manière illicite, mais d'accomplir un acte contraire à la pudeur avec une personne du même sexe. C'est par conséquent avec raison que l'autorité inférieure a admis que la recourante avait agi intentionnellement. | fr | Art. 194 CP; débauche contre nature. La personne qui, bien qu'elle soit de sexe féminin, se considère comme un homme et commet des actes contraires à la pudeur avec une mineure de plus de 16 ans en parvenant à lui cacher sa véritable identité sexuelle se rend coupable de débauche contre nature. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,022 | 115 IV 219 | 115 IV 219
Sachverhalt ab Seite 219
X. rencontre des problèmes d'identification sexuelle. Bien qu'elle soit, le sachant, de sexe féminin elle se sent et se comporte comme un homme. Elle a entretenu une relation amoureuse avec une mineure âgée de plus de 16 ans, Y., qu'elle a pénétrée à plusieurs reprises au moyen d'un pénis factice qu'elle avait confectionné elle-même avec de la ouate et du sparadrap. Y. était convaincue d'avoir affaire à un partenaire de sexe masculin.
Statuant sur plainte du père de Y., le Tribunal de police de Neuchâtel a libéré X. de la prévention d'infraction à l'art. 194 CP car il a estimé que la prévenue n'avait pas agi intentionnellement.
La Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel a admis un recours du Ministère public et a renvoyé la cause à l'autorité de première instance. X. s'est pourvue en nullité contre cet arrêt et a conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour acquittement. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La recourante conteste avoir commis un acte réprimé par l'art. 194 CP. Elle relève que cette disposition est critiquée par une partie de la doctrine et qu'en outre son abrogation est proposée dans le cadre de la revision des dispositions du titre 5e du Code pénal. Pour la recourante, le but de cette disposition est d'empêcher que le mineur de plus de 16 ans ne soit corrompu, de sorte que l'incrimination d'un tel comportement ne se justifie qu'en raison du danger de perversion du mineur. Or, la relation qu'elle a entretenue avec Y. n'a pas été une relation homosexuelle ordinaire. Se sentant homme, elle avait l'intention d'agir selon sa vraie nature et non de la façon contraire à la nature réprimée par le Code pénal. Les cas de transsexualisme féminin comme le sien n'ont pas été prévus par le législateur. Les relations sexuelles entretenues avec Y. n'ont pas été différentes dans leur nature de celles que la plaignante aurait pu avoir avec un homme souffrant d'impuissance qui se serait aidé d'une prothèse. Il n'y a pas lieu de punir les très rares cas de transsexualisme féminin, d'autant plus que la loi ne réprime pas les actes contre nature accomplis dans les mêmes circonstances par un homme sur la personne d'une mineure de plus de 16 ans. L'art. 194 CP ne réprimerait de surcroît pas l'homosexualité féminine. Enfin, elle estime que quand on parle de débauche contre nature c'est essentiellement, sinon exclusivement, à la pédérastie que l'on pense.
3. La cour cantonale a constaté, liant ainsi le Tribunal fédéral conformément à l'art. 277bis PPF, que la recourante était une femme et appartenait dès lors au même sexe que la plaignante. On peut au demeurant relever que la recourante elle-même admet que tel est bien le cas sur le plan génétique, morphologique et endocrinien. Or, contrairement à ses allégations, il est admis que l'art. 194 CP vise également la débauche contre nature entre femmes (voir LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, Partie spéciale I, p. 322, HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil I, p. 159, SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., p. 419, STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil. II, 3e éd., p. 41). Il s'agit, enfin, incontestablement d'actes contraires à la pudeur, c'est-à-dire qui blessent la décence sexuelle de manière non insignifiante (ATF 103 IV 168 consid. 2).
4. Sur le plan subjectif, l'arrêt attaqué admet que la recourante était pleinement consciente non seulement d'être une femme mais également d'entretenir des relations homosexuelles. Il s'agit d'une question de fait, de sorte que ces constatations lient la Cour de cassation en vertu de l'art. 277bis PPF (ATF 111 IV 81 consid. 3a, ATF 110 IV 22 consid. 2, ATF 109 IV 104). Il donne, d'autre part, une interprétation correcte de la notion de conscience, ce qui est une question de droit (ATF 103 IV 68), et relève à juste titre que, selon la jurisprudence, la conscience d'agir de manière illicite n'est pas un élément de l'intention au sens de l'art. 18 CP (ATF 107 IV 192 consid. 5, 207 consid. 3 et ATF 99 IV 58 consid. 1a). Ainsi, la volonté de l'auteur doit avoir été non pas d'agir de manière illicite, mais d'accomplir un acte contraire à la pudeur avec une personne du même sexe. C'est par conséquent avec raison que l'autorité inférieure a admis que la recourante avait agi intentionnellement. | fr | Art. 194 CP; atti di libidine contro natura. La persona che, pur essendo di sesso femminile, si considera uomo e commette atti di libidine nei confronti di una minorenne di età superiore ai 16 anni, riuscendo a celarle la propria vera identità sessuale, si rende colpevole di atti di libidine contro natura. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,023 | 115 IV 221 | 115 IV 221
Sachverhalt ab Seite 222
Le 9 avril 1988, W. a allumé, au moyen de journaux dont il s'était muni, deux foyers dans un pavillon faisant office de salle d'attente situé à la rue du Bugnon, à Lausanne.
En cours d'enquête, il a été l'objet d'une expertise psychiatrique dont le rapport, daté du 24 mai 1988, fait ressortir qu'il souffre de schizophrénie évolutive à forme paranoïde, avec phases délirantes, que cette maladie mentale l'a entièrement privé de ses facultés d'appréciation et de détermination au moment où il a agi, et que son irresponsabilité totale est ainsi établie avec certitude.
En conséquence, par décision du 5 septembre 1988 (date de la séance du tribunal), le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis que W. n'était pas punissable (art. 10 CP), qu'il convenait dès lors de mettre fin à l'action pénale, et que, par ailleurs, il n'y avait pas lieu d'envisager l'internement (art. 43 ch. 1er al. 2 CP). Il a donc prononcé un non-lieu en faveur de l'accusé, ordonné la poursuite du traitement psychiatrique ambulatoire commencé et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Bien que le recourant n'ait pas été condamné, il possède la qualité pour déposer un pourvoi en nullité, dès lors que lui sont imputes dans la décision attaquée des faits constitutifs de tentative d'incendie (cf. ATF 96 IV 66). Il soutient que les conditions posées par la jurisprudence pour que l'on puisse admettre l'existence d'un incendie au sens des art. 221 ou 222 CP, ne sont pas remplies. Selon lui, les vieux papiers qu'il a allumés n'ont jamais constitué un foyer ayant la dimension d'un sinistre important dès lors qu'il a toujours été en mesure de les éteindre. Il existerait par ailleurs un doute sur le point de savoir si en réalité il entendait mettre le feu aux locaux ou aux journaux seulement.
Il convient de relever d'emblée, à ce sujet, que, même si l'autorité cantonale a admis que le recourant avait allumé deux foyers dans le pavillon en cause, elle a constaté qu'il avait agi avec le dessein de provoquer un incendie, et qu'il aurait dû être renvoyé comme accusé de la tentative d'incendie intentionnelle pour laquelle il a bénéficié d'un non-lieu. Le dessein, de même que le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relevant de l'établissement des faits (ATF 100 IV 221, ATF 101 IV 50, ATF 102 IV 105, ATF 105 IV 214), c'est en vain que le recourant tente de revenir sur ce point dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 lit. b et 277bis al. 1 PPF). Or si le recourant avait l'intention de causer un incendie, peu importe que le feu de journaux allumés ait eu ou non le caractère d'un incendie et que le recourant ait eu la possibilité de l'éteindre. Le premier moyen ne peut ainsi qu'être rejeté.
Par ailleurs il n'y a pas de contradiction à admettre qu'une personne a eu le dessein de provoquer un incendie alors qu'elle a agi en état d'irresponsabilité totale, l'absence de volonté délictuelle n'impliquant nullement l'absence de volonté tout court. L'argumentation du recourant sur ce point méconnaît d'ailleurs le système de la répression des infractions en application du Code pénal. Lorsque l'autorité pénale est saisie, elle ne commence pas par examiner l'état mental de l'inculpé (qui souvent n'est pas encore connu), mais bien plutôt par rechercher si les éléments objectifs constitutifs d'une infraction sont réunis. Ensuite, il convient de rattacher ces éléments à une personne physique puis, mais seulement alors, il s'agit de déterminer si cette personne est responsable pénalement en tout ou partie et, dans l'affirmative, quelle est l'étendue de sa volonté délictuelle. Selon l'hypothèse, le juge fera abstraction de toute peine (art. 10 CP), atténuera librement celle-ci (art. 11 CP) ou en suspendra l'exécution (art. 43 ch. 2 et 44 ch. 1 CP) en ordonnant les mesures nécessaires en application des art. 43 et 44 CP. Le délinquant au sens de l'art. 43 CP est donc en principe celui auquel sont imputables les éléments constitutifs (Tatbestand) d'une infraction réprimée par le code pénal (la version allemande du code pénal utilise d'ailleurs le terme d'auteur (Täter), ce qui est décisif). Au surplus, on constate que si le législateur, contrairement à ce qu'il a fait à l'art. 11 CP, n'a pas utilisé le mot de délinquant à l'art. 10 CP, il n'a pas non plus qualifié l'acte de celui qui se prévaut de cette disposition de licite, mais qu'il s'est limité au contraire à déclarer cet auteur non punissable, ce qui laisse subsister l'infraction. Enfin, il faut relever que la relation des art. 10 CP (où ne se trouve pas le terme de "délinquant") et 11 CP (où ce mot figure) avec les art. 43 et 44 CP est identique. C'est donc en vain que le recourant critique l'application qui lui a été faite de l'art. 43 CP.
2. Le recourant fait enfin grief à l'autorité cantonale d'avoir ordonné la poursuite du traitement psychiatrique entrepris sous la forme ambulatoire et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin. Il s'en prend à cette dernière réserve en faisant valoir que l'art. 43 CP ne permet au juge que d'ordonner selon les cas un traitement ambulatoire, une hospitalisation ou un internement et qu'une délégation à une autorité non judiciaire est inconcevable. Sur ce dernier point, l'argumentation du recourant est pertinente. En effet, il découle du texte même de l'art. 43 ch. 1 CP que les mesures et dispositions prises en vertu de ce texte incombent au juge pénal et à lui seul (ATF 108 IV 86 consid. 3c). L'autorité cantonale devait donc ordonner l'une des mesures de l'art. 43 CP, qu'elle restera seule habilitée à modifier ou à lever par la suite, mais elle ne pouvait en aucun cas déléguer cette compétence à quelque médecin que ce soit, ainsi que le laisse entendre le chiffre II du dispositif entrepris, qui doit en conséquence être annulé. Cela dit, le prononcé de l'autorité pénale ne soustrait nullement le recourant à l'emprise de la justice civile qui demeure compétente pour prendre toute mesure utile, même d'internement, dans le cadre des art. 397a ss CC. | fr | 1. Art. 21 Abs. 1 und 221 StGB; versuchte vorsätzliche Brandstiftung. Wer in der Absicht, eine Feuersbrunst zu verursachen, ein Feuer entfacht, macht sich der versuchten vorsätzlichen Brandstiftung schuldig, unbekümmert darum, ob das entstandene Feuer eine eigentliche Feuersbrunst darstellt oder nicht (E. 1). 2. Art. 10, 11 und 43 StGB; Vorsatz und deliktischer Wille. Auch der vollständig Zurechnungsunfähige kann willentlich handeln (E. 1).
3. Art. 43 StGB; Massnahmen an geistig Abnormen. Die Anordnung, Änderung und Aufhebung einer der in Art. 43 StGB vorgesehenen Massnahmen steht ausschliesslich dem Strafrichter zu. Dieser darf seinen Entscheid deshalb weder in bezug auf die Aufhebung noch hinsichtlich der Weiterführung der Massnahme dem Arzt überlassen. Dagegen schliessen die Massnahmen gemäss Art. 43 StGB keineswegs andere Massnahmen aus, die von zivilen Behörden angeordnet werden (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,024 | 115 IV 221 | 115 IV 221
Sachverhalt ab Seite 222
Le 9 avril 1988, W. a allumé, au moyen de journaux dont il s'était muni, deux foyers dans un pavillon faisant office de salle d'attente situé à la rue du Bugnon, à Lausanne.
En cours d'enquête, il a été l'objet d'une expertise psychiatrique dont le rapport, daté du 24 mai 1988, fait ressortir qu'il souffre de schizophrénie évolutive à forme paranoïde, avec phases délirantes, que cette maladie mentale l'a entièrement privé de ses facultés d'appréciation et de détermination au moment où il a agi, et que son irresponsabilité totale est ainsi établie avec certitude.
En conséquence, par décision du 5 septembre 1988 (date de la séance du tribunal), le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis que W. n'était pas punissable (art. 10 CP), qu'il convenait dès lors de mettre fin à l'action pénale, et que, par ailleurs, il n'y avait pas lieu d'envisager l'internement (art. 43 ch. 1er al. 2 CP). Il a donc prononcé un non-lieu en faveur de l'accusé, ordonné la poursuite du traitement psychiatrique ambulatoire commencé et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Bien que le recourant n'ait pas été condamné, il possède la qualité pour déposer un pourvoi en nullité, dès lors que lui sont imputes dans la décision attaquée des faits constitutifs de tentative d'incendie (cf. ATF 96 IV 66). Il soutient que les conditions posées par la jurisprudence pour que l'on puisse admettre l'existence d'un incendie au sens des art. 221 ou 222 CP, ne sont pas remplies. Selon lui, les vieux papiers qu'il a allumés n'ont jamais constitué un foyer ayant la dimension d'un sinistre important dès lors qu'il a toujours été en mesure de les éteindre. Il existerait par ailleurs un doute sur le point de savoir si en réalité il entendait mettre le feu aux locaux ou aux journaux seulement.
Il convient de relever d'emblée, à ce sujet, que, même si l'autorité cantonale a admis que le recourant avait allumé deux foyers dans le pavillon en cause, elle a constaté qu'il avait agi avec le dessein de provoquer un incendie, et qu'il aurait dû être renvoyé comme accusé de la tentative d'incendie intentionnelle pour laquelle il a bénéficié d'un non-lieu. Le dessein, de même que le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relevant de l'établissement des faits (ATF 100 IV 221, ATF 101 IV 50, ATF 102 IV 105, ATF 105 IV 214), c'est en vain que le recourant tente de revenir sur ce point dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 lit. b et 277bis al. 1 PPF). Or si le recourant avait l'intention de causer un incendie, peu importe que le feu de journaux allumés ait eu ou non le caractère d'un incendie et que le recourant ait eu la possibilité de l'éteindre. Le premier moyen ne peut ainsi qu'être rejeté.
Par ailleurs il n'y a pas de contradiction à admettre qu'une personne a eu le dessein de provoquer un incendie alors qu'elle a agi en état d'irresponsabilité totale, l'absence de volonté délictuelle n'impliquant nullement l'absence de volonté tout court. L'argumentation du recourant sur ce point méconnaît d'ailleurs le système de la répression des infractions en application du Code pénal. Lorsque l'autorité pénale est saisie, elle ne commence pas par examiner l'état mental de l'inculpé (qui souvent n'est pas encore connu), mais bien plutôt par rechercher si les éléments objectifs constitutifs d'une infraction sont réunis. Ensuite, il convient de rattacher ces éléments à une personne physique puis, mais seulement alors, il s'agit de déterminer si cette personne est responsable pénalement en tout ou partie et, dans l'affirmative, quelle est l'étendue de sa volonté délictuelle. Selon l'hypothèse, le juge fera abstraction de toute peine (art. 10 CP), atténuera librement celle-ci (art. 11 CP) ou en suspendra l'exécution (art. 43 ch. 2 et 44 ch. 1 CP) en ordonnant les mesures nécessaires en application des art. 43 et 44 CP. Le délinquant au sens de l'art. 43 CP est donc en principe celui auquel sont imputables les éléments constitutifs (Tatbestand) d'une infraction réprimée par le code pénal (la version allemande du code pénal utilise d'ailleurs le terme d'auteur (Täter), ce qui est décisif). Au surplus, on constate que si le législateur, contrairement à ce qu'il a fait à l'art. 11 CP, n'a pas utilisé le mot de délinquant à l'art. 10 CP, il n'a pas non plus qualifié l'acte de celui qui se prévaut de cette disposition de licite, mais qu'il s'est limité au contraire à déclarer cet auteur non punissable, ce qui laisse subsister l'infraction. Enfin, il faut relever que la relation des art. 10 CP (où ne se trouve pas le terme de "délinquant") et 11 CP (où ce mot figure) avec les art. 43 et 44 CP est identique. C'est donc en vain que le recourant critique l'application qui lui a été faite de l'art. 43 CP.
2. Le recourant fait enfin grief à l'autorité cantonale d'avoir ordonné la poursuite du traitement psychiatrique entrepris sous la forme ambulatoire et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin. Il s'en prend à cette dernière réserve en faisant valoir que l'art. 43 CP ne permet au juge que d'ordonner selon les cas un traitement ambulatoire, une hospitalisation ou un internement et qu'une délégation à une autorité non judiciaire est inconcevable. Sur ce dernier point, l'argumentation du recourant est pertinente. En effet, il découle du texte même de l'art. 43 ch. 1 CP que les mesures et dispositions prises en vertu de ce texte incombent au juge pénal et à lui seul (ATF 108 IV 86 consid. 3c). L'autorité cantonale devait donc ordonner l'une des mesures de l'art. 43 CP, qu'elle restera seule habilitée à modifier ou à lever par la suite, mais elle ne pouvait en aucun cas déléguer cette compétence à quelque médecin que ce soit, ainsi que le laisse entendre le chiffre II du dispositif entrepris, qui doit en conséquence être annulé. Cela dit, le prononcé de l'autorité pénale ne soustrait nullement le recourant à l'emprise de la justice civile qui demeure compétente pour prendre toute mesure utile, même d'internement, dans le cadre des art. 397a ss CC. | fr | 1. Art. 21 al. 1 et 221 CP; tentative d'incendie intentionnel. Celui qui allume un feu, dans l'intention de provoquer un incendie, se rend coupable de tentative d'incendie intentionnel, sans égard au fait que le feu présente ou non le caractère d'un incendie (consid. 1). 2. Art. 10, 11 et 43 CP; intention et volonté délictuelle. Il n'y a aucune contradiction entre l'irresponsabilité totale et l'existence d'une volonté (consid. 1).
3. Art. 43 CP; mesures concernant les délinquants anormaux. Les mesures prévues à l'art. 43 CP relèvent exclusivement du juge pénal. Celui-ci ne pourra donc s'en remettre à un médecin pour les lever ou en déterminer la durée. En revanche, ces mesures ne font nullement obstacle à d'éventuelles mesures ordonnées par l'autorité civile (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,025 | 115 IV 221 | 115 IV 221
Sachverhalt ab Seite 222
Le 9 avril 1988, W. a allumé, au moyen de journaux dont il s'était muni, deux foyers dans un pavillon faisant office de salle d'attente situé à la rue du Bugnon, à Lausanne.
En cours d'enquête, il a été l'objet d'une expertise psychiatrique dont le rapport, daté du 24 mai 1988, fait ressortir qu'il souffre de schizophrénie évolutive à forme paranoïde, avec phases délirantes, que cette maladie mentale l'a entièrement privé de ses facultés d'appréciation et de détermination au moment où il a agi, et que son irresponsabilité totale est ainsi établie avec certitude.
En conséquence, par décision du 5 septembre 1988 (date de la séance du tribunal), le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis que W. n'était pas punissable (art. 10 CP), qu'il convenait dès lors de mettre fin à l'action pénale, et que, par ailleurs, il n'y avait pas lieu d'envisager l'internement (art. 43 ch. 1er al. 2 CP). Il a donc prononcé un non-lieu en faveur de l'accusé, ordonné la poursuite du traitement psychiatrique ambulatoire commencé et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Bien que le recourant n'ait pas été condamné, il possède la qualité pour déposer un pourvoi en nullité, dès lors que lui sont imputes dans la décision attaquée des faits constitutifs de tentative d'incendie (cf. ATF 96 IV 66). Il soutient que les conditions posées par la jurisprudence pour que l'on puisse admettre l'existence d'un incendie au sens des art. 221 ou 222 CP, ne sont pas remplies. Selon lui, les vieux papiers qu'il a allumés n'ont jamais constitué un foyer ayant la dimension d'un sinistre important dès lors qu'il a toujours été en mesure de les éteindre. Il existerait par ailleurs un doute sur le point de savoir si en réalité il entendait mettre le feu aux locaux ou aux journaux seulement.
Il convient de relever d'emblée, à ce sujet, que, même si l'autorité cantonale a admis que le recourant avait allumé deux foyers dans le pavillon en cause, elle a constaté qu'il avait agi avec le dessein de provoquer un incendie, et qu'il aurait dû être renvoyé comme accusé de la tentative d'incendie intentionnelle pour laquelle il a bénéficié d'un non-lieu. Le dessein, de même que le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relevant de l'établissement des faits (ATF 100 IV 221, ATF 101 IV 50, ATF 102 IV 105, ATF 105 IV 214), c'est en vain que le recourant tente de revenir sur ce point dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 lit. b et 277bis al. 1 PPF). Or si le recourant avait l'intention de causer un incendie, peu importe que le feu de journaux allumés ait eu ou non le caractère d'un incendie et que le recourant ait eu la possibilité de l'éteindre. Le premier moyen ne peut ainsi qu'être rejeté.
Par ailleurs il n'y a pas de contradiction à admettre qu'une personne a eu le dessein de provoquer un incendie alors qu'elle a agi en état d'irresponsabilité totale, l'absence de volonté délictuelle n'impliquant nullement l'absence de volonté tout court. L'argumentation du recourant sur ce point méconnaît d'ailleurs le système de la répression des infractions en application du Code pénal. Lorsque l'autorité pénale est saisie, elle ne commence pas par examiner l'état mental de l'inculpé (qui souvent n'est pas encore connu), mais bien plutôt par rechercher si les éléments objectifs constitutifs d'une infraction sont réunis. Ensuite, il convient de rattacher ces éléments à une personne physique puis, mais seulement alors, il s'agit de déterminer si cette personne est responsable pénalement en tout ou partie et, dans l'affirmative, quelle est l'étendue de sa volonté délictuelle. Selon l'hypothèse, le juge fera abstraction de toute peine (art. 10 CP), atténuera librement celle-ci (art. 11 CP) ou en suspendra l'exécution (art. 43 ch. 2 et 44 ch. 1 CP) en ordonnant les mesures nécessaires en application des art. 43 et 44 CP. Le délinquant au sens de l'art. 43 CP est donc en principe celui auquel sont imputables les éléments constitutifs (Tatbestand) d'une infraction réprimée par le code pénal (la version allemande du code pénal utilise d'ailleurs le terme d'auteur (Täter), ce qui est décisif). Au surplus, on constate que si le législateur, contrairement à ce qu'il a fait à l'art. 11 CP, n'a pas utilisé le mot de délinquant à l'art. 10 CP, il n'a pas non plus qualifié l'acte de celui qui se prévaut de cette disposition de licite, mais qu'il s'est limité au contraire à déclarer cet auteur non punissable, ce qui laisse subsister l'infraction. Enfin, il faut relever que la relation des art. 10 CP (où ne se trouve pas le terme de "délinquant") et 11 CP (où ce mot figure) avec les art. 43 et 44 CP est identique. C'est donc en vain que le recourant critique l'application qui lui a été faite de l'art. 43 CP.
2. Le recourant fait enfin grief à l'autorité cantonale d'avoir ordonné la poursuite du traitement psychiatrique entrepris sous la forme ambulatoire et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin. Il s'en prend à cette dernière réserve en faisant valoir que l'art. 43 CP ne permet au juge que d'ordonner selon les cas un traitement ambulatoire, une hospitalisation ou un internement et qu'une délégation à une autorité non judiciaire est inconcevable. Sur ce dernier point, l'argumentation du recourant est pertinente. En effet, il découle du texte même de l'art. 43 ch. 1 CP que les mesures et dispositions prises en vertu de ce texte incombent au juge pénal et à lui seul (ATF 108 IV 86 consid. 3c). L'autorité cantonale devait donc ordonner l'une des mesures de l'art. 43 CP, qu'elle restera seule habilitée à modifier ou à lever par la suite, mais elle ne pouvait en aucun cas déléguer cette compétence à quelque médecin que ce soit, ainsi que le laisse entendre le chiffre II du dispositif entrepris, qui doit en conséquence être annulé. Cela dit, le prononcé de l'autorité pénale ne soustrait nullement le recourant à l'emprise de la justice civile qui demeure compétente pour prendre toute mesure utile, même d'internement, dans le cadre des art. 397a ss CC. | fr | 1. Art. 21 cpv. 1 e 221 CP; tentativo d'incendio intenzionale. Chi accende un fuoco allo scopo di provocare un incendio si rende colpevole di tentativo d'incendio intenzionale, prescindendo dal fatto se il fuoco presenti o no le caratteristiche di un incendio (consid. 1). 2. Art. 10, 11 e 43 CP; intenzione e volontà. Non v'è alcuna contraddizione tra l'irresponsabilità totale e l'esistenza di una volontà (consid. 1).
3. Art. 43 CP; misure per gli anormali mentali. Le misure previste dall'art. 43 CP devono essere adottate esclusivamente dal giudice penale. Questi non può quindi delegarne la revoca o la determinazione della durata a un medico. Per converso, tali misure non fanno in alcun modo ostacolo ad eventuali misure ordinate dall'autorità civile (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-221%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,026 | 115 IV 225 | 115 IV 225
Sachverhalt ab Seite 225
A.- D. est administrateur de la Cave X. SA (ci-après: la Cave). Il en assume la direction en ce qui concerne la viticulture, la vinification et la vente. Il est détenteur d'un permis pour le commerce des vins délivré par le Laboratoire cantonal valaisan.
Lors des vendanges de 1980, des livraisons de raisins à la Cave n'ont pas été contrôlées officiellement. En conséquence, le Laboratoire cantonal a déclassé 2563 kg de Chasselas (raisin blanc) et 6930 kg de Pinot noir; cela était conforme à la législation cantonale en vigueur concernant les appellations Fendant et Dôle (rouge); rien n'établit que la vendange ayant échappé au contrôle officiel ait eu une teneur en degrés Oechslé inférieure à la limite fixée pour le Fendant et la Dôle.
Le déclassement signifiait que les vins en cause ne pouvaient être commercialisés que sous des appellations telles que Chasselas valaisan ou vin blanc valaisan, respectivement sous le nom de Goron pour le vin rouge.
En fait, les apports de vendanges litigieux avaient été mélangés avec d'autres livraisons qui, elles, avaient été l'objet d'un contrôle officiel. D. a recouru contre la décision de déclassement puis il a déclaré s'y soumettre tout en la qualifiant d'infondée.
Alors que son recours administratif était pendant, D. a signé un contrat de vente avec le Comité d'organisation d'une fête cantonale (ci-après: le Comité); il s'engageait à fournir 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 8 fr. 75 la bouteille de 7 décilitres, 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 4 fr. 75 la bouteille de 5 décilitres, 4'000 bouteilles de Dôle 1980 à 9 fr. 85 la bouteille de 7 décilitres et 3'000 bouteilles de Dôle 1980 à 4 fr. 85 la bouteille de 5 décilitres.
Ces vins ont été livrés. Sur la facture, il n'était plus question de Fendant et de Dôle mais de "Vin blanc valaisan" et de "Vin rouge valaisan". Les appellations différaient de celles figurant sur le contrat de vente, mais les prix étaient demeurés les mêmes.
Interrogé par un fonctionnaire de la Commission fédérale du commerce du vin (ci-après: la Commission) sur l'écoulement des quantités déclassées, D. a présenté la facture adressée au Comité. Les prix indiqués ont éveillé le soupçon que ces vins avaient été vendus comme Fendant et comme Dôle; la Commission a signalé le cas au Laboratoire cantonal.
Par ailleurs, après une dégustation demandée par un membre du Comité, la Commission a qualifié les vins reçus notamment de défectueux et d'insuffisants.
B.- Un instruction pénale a été ouverte pour escroquerie, faux dans les titres et pour diverses infractions concernant les denrées alimentaires.
D. a fait l'objet d'une ordonnance pénale contre laquelle il a fait opposition. Le Tribunal de première instance l'a reconnu coupable de faux dans les titres, d'usage de faux et d'infractions à l'Arrêté fédéral instituant des mesures en faveur de la viticulture du 22 juin 1979 (AFMV; RS 916.140.1); la peine a été fixée à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans et à 1'000 francs d'amende; de plus, D. a été condamné à verser la somme de 2'000 francs à titre de créance compensatrice.
C.- Le Tribunal cantonal valaisan a examiné l'appel de D. et l'appel joint du Ministère public, ce dernier demandant une condamnation aussi pour escroquerie. La cour a reconnu l'accusé coupable uniquement de faux dans les titres et l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; la créance compensatrice a été maintenue. Certaines infractions à l'AFMV étaient prescrites.
D.- D. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Ses conclusions ont été rejetées dans la mesure où elles étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. D'après le recourant, l'autorité cantonale a violé l'art. 251 CP car il n'y aurait pas de titre faux ni de dessein d'enrichissement illégitime.
2. a) De l'avis du condamné, la facture ne serait pas un titre, car sa seule fonction était de prouver la vente d'une certaine quantité de vins à un acheteur déterminé, pour un prix fixé; elle a été établie dans son propre intérêt, ce qui ne lui conférerait pas de force probante, si l'on s'en tenait aux principes jurisprudentiels (ATF 96 IV 150 = JdT 1972 IV p. 16, notamment consid. 2a p. 19/20).
Le recourant soutient encore que la facture en cause ne contient aucun élément mensonger puisque la date, les quantités livrées, les prix et la marchandise y sont indiqués de façon exacte. Selon lui, il y aurait eu tromperie ou mensonge seulement si les vins livrés avaient été élevés en cuves séparées puis vendus sous l'appellation de Fendant ou de Dôle, malgré le déclassement; or, c'est le contraire qui s'est produit car il est constaté que les vins litigieux se trouvaient en réalité dans les mêmes cuves que la Dôle et le Fendant provenant de la vendange contrôlée officiellement; ainsi, le fait de donner une appellation moins noble à des vins qui auraient pu prétendre aux noms de Fendant ou de Dôle serait plutôt favorable à l'acheteur. Le recourant invoque la situation du marché en 1981 qui permettait de vendre n'importe quelle "piquette" d'origine suisse à des prix disproportionnés. Il se dit victime d'une législation mal faite et de poursuites pénales injustifiées car seule une amende administrative pouvait être prononcée.
Au sujet de l'élément de l'avantage illicite prévu à l'art. 251 CP (appelé à tort dessein d'enrichissement dans le mémoire), le condamné nie toute intention de s'enrichir et de frauder. Il estime que le Ministère public n'a pas apporté de preuves suffisantes dans ce sens. Les prix obtenus seraient le fruit du jeu de la concurrence en période de pénurie, non pas d'un dessein de s'enrichir.
b) Le pourvoi est irrecevable dans la mesure où le recourant remet en cause les considérants relatifs à son intention. En effet, celle-ci fait partie des questions de fait dont la cour de céans ne peut être saisie dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 et 273 al. 1 lettre b PPF; ATF 111 IV 81 consid. 5a et jurisprudence citée).
c) Aux termes de l'art. 110 ch. 5 CP, sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique. D'après la jurisprudence, en règle générale les factures ne constituent pas des titres car elles contiennent des déclarations unilatérales seulement, qui ne sont pas propres à prouver la véracité des faits exposés (ATF 103 IV 184, ATF 102 IV 194 consid. 2, ATF 96 IV 154, ATF 88 IV 34 et jurisprudence citée).
Elles peuvent cependant revêtir la qualité de titres lorsque, en vertu de la loi ou des usages commerciaux, elles sont propres à servir de preuve (voir ATF ATF 114 IV 28, consid. 2b et jurisprudence citée, ATF 114 IV 33 consid. 2a). Il a aussi été jugé que la comptabilité commerciale et les éléments qui la composent sont des titres au sens du droit pénal (ATF 114 IV 31, ATF 111 IV 120 consid. 2, 108 IV 26).
Celui qui avait obtenu que son fournisseur étranger établisse de fausses factures, afin d'induire les douanes en erreur, a été déclaré coupable de faux dans les titres en qualité d'auteur médiat (ATF 96 IV 153 consid. 2a, voir JdT 1972 IV 20). Dans l'arrêt du 13 juin 1989 (ATF 115 IV 118 consid. 2b), se trouve un aperçu de la jurisprudence concernant la destination d'un écrit à prouver un fait (Beweisbestimmung).
d) La facture en cause ici est mensongère car elle donne l'impression que les vins déclassés ont été commercialisés conformément aux règles en vigueur, alors qu'en réalité ils avaient été présentés à l'acquéreur comme des vins n'ayant pas été déclassés (appellations Fendant et Dôle). Il s'agit d'une pièce qui n'est pas fausse ou falsifiée (unecht) car chacun de ses éléments est exact mais, faute d'indiquer tous les faits, elle donne une image trompeuse de ce qui s'est réellement passé. C'est un faux dit intellectuel ou immatériel (Lugurkunde; voir LOGOZ, Partie spéciale II p. 530; G. STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 176 ss).
Le caractère trompeur de la facture a pu porter préjudice à la clientèle de l'auteur. Cet aspect de l'affaire n'est cependant plus en cause puisque l'escroquerie n'a pas été retenue. La facture avait cependant aussi une autre fonction. En application de la législation notamment fédérale en matière de viticulture, elle constituait une partie intégrante de la comptabilité de cave (art. 8 et 9 de l'Ordonnance sur le commerce des vins, RS 817.421; art. 4 al. 2 de l'Ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur le commerce des vins, RS 817.421.1). C'est exclusivement sous cet angle que son éventuel caractère de titre doit être examiné ici.
e) Avec raison, l'autorité cantonale a considéré qu'en rédigeant la facture mensongère le recourant a créé une pièce justificative destinée à sa comptabilité de cave. La cour cantonale a constaté que ce comportement avait pour but d'être en mesure de se justifier en cas de contrôle. L'auteur visait à obtenir un avantage illicite en ce sens que sa manoeuvre lui permettait de vendre du vin formellement déclassé au prix de vins non déclassés; il échappait ainsi à la pénalité que les autorités administratives lui avaient infligée.
Dans ces circonstances, la facture constituait un titre, car selon les règles légales en vigueur dans le domaine de la viticulture elle était destinée à prouver aux autorités administratives que les vins déclassés avaient été commercialisés comme tels. Elle était aussi propre à prouver ce fait, puisqu'elle constituait une partie intégrante de la comptabilité des vins, que le recourant devait tenir (indépendamment de la comptabilité commerciale).
Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant la qualité de titre à la facture en cause. Ce caractère découlant de la législation en matière de viticulture, les moyens tirés du principe de la force de persuasion accrue des déclarations unilatérales défavorables à leur auteur (ATF 96 IV 152) ne sont d'aucun secours au condamné.
f) En plus de l'établissement d'un titre mensonger, l'art. 251 ch. 1 CP prévoit que cet acte doit avoir été commis notamment dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Celui-ci consiste dans la possibilité que le recourant a préparée d'écouler sa production déclassée à des prix correspondant à ceux des appellations non déclassées et d'échapper ainsi à la pénalité dont il était l'objet.
g) Dès lors, tous les éléments constitutifs du crime de faux dans les titres étaient réunis. Le pourvoi doit être en conséquence rejeté dans la mesure où une violation de l'art. 251 ch. 1 CP était alléguée. | fr | Art. 110 Ziff. 5 und 251 Ziff. 1 StGB; Urkundenfälschung. - Eine Rechnung, die einen Bestandteil der dem Inhaber einer Weinhandelsbewilligung obliegenden Buchführung bildet, ist eine Urkunde (E. 2c ff.).
- Es liegt eine Falschbeurkundung vor, wenn eine Rechnung den Eindruck vermittelt, dass deklassierte Weine entsprechend den geltenden Regeln gehandelt wurden, obwohl sie dem Käufer als nicht deklassierte Weine angeboten worden sind (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 225
A.- D. est administrateur de la Cave X. SA (ci-après: la Cave). Il en assume la direction en ce qui concerne la viticulture, la vinification et la vente. Il est détenteur d'un permis pour le commerce des vins délivré par le Laboratoire cantonal valaisan.
Lors des vendanges de 1980, des livraisons de raisins à la Cave n'ont pas été contrôlées officiellement. En conséquence, le Laboratoire cantonal a déclassé 2563 kg de Chasselas (raisin blanc) et 6930 kg de Pinot noir; cela était conforme à la législation cantonale en vigueur concernant les appellations Fendant et Dôle (rouge); rien n'établit que la vendange ayant échappé au contrôle officiel ait eu une teneur en degrés Oechslé inférieure à la limite fixée pour le Fendant et la Dôle.
Le déclassement signifiait que les vins en cause ne pouvaient être commercialisés que sous des appellations telles que Chasselas valaisan ou vin blanc valaisan, respectivement sous le nom de Goron pour le vin rouge.
En fait, les apports de vendanges litigieux avaient été mélangés avec d'autres livraisons qui, elles, avaient été l'objet d'un contrôle officiel. D. a recouru contre la décision de déclassement puis il a déclaré s'y soumettre tout en la qualifiant d'infondée.
Alors que son recours administratif était pendant, D. a signé un contrat de vente avec le Comité d'organisation d'une fête cantonale (ci-après: le Comité); il s'engageait à fournir 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 8 fr. 75 la bouteille de 7 décilitres, 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 4 fr. 75 la bouteille de 5 décilitres, 4'000 bouteilles de Dôle 1980 à 9 fr. 85 la bouteille de 7 décilitres et 3'000 bouteilles de Dôle 1980 à 4 fr. 85 la bouteille de 5 décilitres.
Ces vins ont été livrés. Sur la facture, il n'était plus question de Fendant et de Dôle mais de "Vin blanc valaisan" et de "Vin rouge valaisan". Les appellations différaient de celles figurant sur le contrat de vente, mais les prix étaient demeurés les mêmes.
Interrogé par un fonctionnaire de la Commission fédérale du commerce du vin (ci-après: la Commission) sur l'écoulement des quantités déclassées, D. a présenté la facture adressée au Comité. Les prix indiqués ont éveillé le soupçon que ces vins avaient été vendus comme Fendant et comme Dôle; la Commission a signalé le cas au Laboratoire cantonal.
Par ailleurs, après une dégustation demandée par un membre du Comité, la Commission a qualifié les vins reçus notamment de défectueux et d'insuffisants.
B.- Un instruction pénale a été ouverte pour escroquerie, faux dans les titres et pour diverses infractions concernant les denrées alimentaires.
D. a fait l'objet d'une ordonnance pénale contre laquelle il a fait opposition. Le Tribunal de première instance l'a reconnu coupable de faux dans les titres, d'usage de faux et d'infractions à l'Arrêté fédéral instituant des mesures en faveur de la viticulture du 22 juin 1979 (AFMV; RS 916.140.1); la peine a été fixée à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans et à 1'000 francs d'amende; de plus, D. a été condamné à verser la somme de 2'000 francs à titre de créance compensatrice.
C.- Le Tribunal cantonal valaisan a examiné l'appel de D. et l'appel joint du Ministère public, ce dernier demandant une condamnation aussi pour escroquerie. La cour a reconnu l'accusé coupable uniquement de faux dans les titres et l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; la créance compensatrice a été maintenue. Certaines infractions à l'AFMV étaient prescrites.
D.- D. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Ses conclusions ont été rejetées dans la mesure où elles étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. D'après le recourant, l'autorité cantonale a violé l'art. 251 CP car il n'y aurait pas de titre faux ni de dessein d'enrichissement illégitime.
2. a) De l'avis du condamné, la facture ne serait pas un titre, car sa seule fonction était de prouver la vente d'une certaine quantité de vins à un acheteur déterminé, pour un prix fixé; elle a été établie dans son propre intérêt, ce qui ne lui conférerait pas de force probante, si l'on s'en tenait aux principes jurisprudentiels (ATF 96 IV 150 = JdT 1972 IV p. 16, notamment consid. 2a p. 19/20).
Le recourant soutient encore que la facture en cause ne contient aucun élément mensonger puisque la date, les quantités livrées, les prix et la marchandise y sont indiqués de façon exacte. Selon lui, il y aurait eu tromperie ou mensonge seulement si les vins livrés avaient été élevés en cuves séparées puis vendus sous l'appellation de Fendant ou de Dôle, malgré le déclassement; or, c'est le contraire qui s'est produit car il est constaté que les vins litigieux se trouvaient en réalité dans les mêmes cuves que la Dôle et le Fendant provenant de la vendange contrôlée officiellement; ainsi, le fait de donner une appellation moins noble à des vins qui auraient pu prétendre aux noms de Fendant ou de Dôle serait plutôt favorable à l'acheteur. Le recourant invoque la situation du marché en 1981 qui permettait de vendre n'importe quelle "piquette" d'origine suisse à des prix disproportionnés. Il se dit victime d'une législation mal faite et de poursuites pénales injustifiées car seule une amende administrative pouvait être prononcée.
Au sujet de l'élément de l'avantage illicite prévu à l'art. 251 CP (appelé à tort dessein d'enrichissement dans le mémoire), le condamné nie toute intention de s'enrichir et de frauder. Il estime que le Ministère public n'a pas apporté de preuves suffisantes dans ce sens. Les prix obtenus seraient le fruit du jeu de la concurrence en période de pénurie, non pas d'un dessein de s'enrichir.
b) Le pourvoi est irrecevable dans la mesure où le recourant remet en cause les considérants relatifs à son intention. En effet, celle-ci fait partie des questions de fait dont la cour de céans ne peut être saisie dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 et 273 al. 1 lettre b PPF; ATF 111 IV 81 consid. 5a et jurisprudence citée).
c) Aux termes de l'art. 110 ch. 5 CP, sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique. D'après la jurisprudence, en règle générale les factures ne constituent pas des titres car elles contiennent des déclarations unilatérales seulement, qui ne sont pas propres à prouver la véracité des faits exposés (ATF 103 IV 184, ATF 102 IV 194 consid. 2, ATF 96 IV 154, ATF 88 IV 34 et jurisprudence citée).
Elles peuvent cependant revêtir la qualité de titres lorsque, en vertu de la loi ou des usages commerciaux, elles sont propres à servir de preuve (voir ATF ATF 114 IV 28, consid. 2b et jurisprudence citée, ATF 114 IV 33 consid. 2a). Il a aussi été jugé que la comptabilité commerciale et les éléments qui la composent sont des titres au sens du droit pénal (ATF 114 IV 31, ATF 111 IV 120 consid. 2, 108 IV 26).
Celui qui avait obtenu que son fournisseur étranger établisse de fausses factures, afin d'induire les douanes en erreur, a été déclaré coupable de faux dans les titres en qualité d'auteur médiat (ATF 96 IV 153 consid. 2a, voir JdT 1972 IV 20). Dans l'arrêt du 13 juin 1989 (ATF 115 IV 118 consid. 2b), se trouve un aperçu de la jurisprudence concernant la destination d'un écrit à prouver un fait (Beweisbestimmung).
d) La facture en cause ici est mensongère car elle donne l'impression que les vins déclassés ont été commercialisés conformément aux règles en vigueur, alors qu'en réalité ils avaient été présentés à l'acquéreur comme des vins n'ayant pas été déclassés (appellations Fendant et Dôle). Il s'agit d'une pièce qui n'est pas fausse ou falsifiée (unecht) car chacun de ses éléments est exact mais, faute d'indiquer tous les faits, elle donne une image trompeuse de ce qui s'est réellement passé. C'est un faux dit intellectuel ou immatériel (Lugurkunde; voir LOGOZ, Partie spéciale II p. 530; G. STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 176 ss).
Le caractère trompeur de la facture a pu porter préjudice à la clientèle de l'auteur. Cet aspect de l'affaire n'est cependant plus en cause puisque l'escroquerie n'a pas été retenue. La facture avait cependant aussi une autre fonction. En application de la législation notamment fédérale en matière de viticulture, elle constituait une partie intégrante de la comptabilité de cave (art. 8 et 9 de l'Ordonnance sur le commerce des vins, RS 817.421; art. 4 al. 2 de l'Ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur le commerce des vins, RS 817.421.1). C'est exclusivement sous cet angle que son éventuel caractère de titre doit être examiné ici.
e) Avec raison, l'autorité cantonale a considéré qu'en rédigeant la facture mensongère le recourant a créé une pièce justificative destinée à sa comptabilité de cave. La cour cantonale a constaté que ce comportement avait pour but d'être en mesure de se justifier en cas de contrôle. L'auteur visait à obtenir un avantage illicite en ce sens que sa manoeuvre lui permettait de vendre du vin formellement déclassé au prix de vins non déclassés; il échappait ainsi à la pénalité que les autorités administratives lui avaient infligée.
Dans ces circonstances, la facture constituait un titre, car selon les règles légales en vigueur dans le domaine de la viticulture elle était destinée à prouver aux autorités administratives que les vins déclassés avaient été commercialisés comme tels. Elle était aussi propre à prouver ce fait, puisqu'elle constituait une partie intégrante de la comptabilité des vins, que le recourant devait tenir (indépendamment de la comptabilité commerciale).
Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant la qualité de titre à la facture en cause. Ce caractère découlant de la législation en matière de viticulture, les moyens tirés du principe de la force de persuasion accrue des déclarations unilatérales défavorables à leur auteur (ATF 96 IV 152) ne sont d'aucun secours au condamné.
f) En plus de l'établissement d'un titre mensonger, l'art. 251 ch. 1 CP prévoit que cet acte doit avoir été commis notamment dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Celui-ci consiste dans la possibilité que le recourant a préparée d'écouler sa production déclassée à des prix correspondant à ceux des appellations non déclassées et d'échapper ainsi à la pénalité dont il était l'objet.
g) Dès lors, tous les éléments constitutifs du crime de faux dans les titres étaient réunis. Le pourvoi doit être en conséquence rejeté dans la mesure où une violation de l'art. 251 ch. 1 CP était alléguée. | fr | Art. 110 ch. 5 et 251 ch. 1 CP, faux dans les titres. - Une facture qui fait partie de la comptabilité de cave, incombant au titulaire d'un permis pour le commerce des vins, est un titre (consid. 2c ss).
- Constitue un faux intellectuel la facture qui donne l'impression que des vins déclassés ont été commercialisés conformément aux règles en vigueur, alors qu'ils avaient été présentés à l'acheteur comme des vins non déclassés (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,028 | 115 IV 225 | 115 IV 225
Sachverhalt ab Seite 225
A.- D. est administrateur de la Cave X. SA (ci-après: la Cave). Il en assume la direction en ce qui concerne la viticulture, la vinification et la vente. Il est détenteur d'un permis pour le commerce des vins délivré par le Laboratoire cantonal valaisan.
Lors des vendanges de 1980, des livraisons de raisins à la Cave n'ont pas été contrôlées officiellement. En conséquence, le Laboratoire cantonal a déclassé 2563 kg de Chasselas (raisin blanc) et 6930 kg de Pinot noir; cela était conforme à la législation cantonale en vigueur concernant les appellations Fendant et Dôle (rouge); rien n'établit que la vendange ayant échappé au contrôle officiel ait eu une teneur en degrés Oechslé inférieure à la limite fixée pour le Fendant et la Dôle.
Le déclassement signifiait que les vins en cause ne pouvaient être commercialisés que sous des appellations telles que Chasselas valaisan ou vin blanc valaisan, respectivement sous le nom de Goron pour le vin rouge.
En fait, les apports de vendanges litigieux avaient été mélangés avec d'autres livraisons qui, elles, avaient été l'objet d'un contrôle officiel. D. a recouru contre la décision de déclassement puis il a déclaré s'y soumettre tout en la qualifiant d'infondée.
Alors que son recours administratif était pendant, D. a signé un contrat de vente avec le Comité d'organisation d'une fête cantonale (ci-après: le Comité); il s'engageait à fournir 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 8 fr. 75 la bouteille de 7 décilitres, 4'000 bouteilles de Fendant 1980 à 4 fr. 75 la bouteille de 5 décilitres, 4'000 bouteilles de Dôle 1980 à 9 fr. 85 la bouteille de 7 décilitres et 3'000 bouteilles de Dôle 1980 à 4 fr. 85 la bouteille de 5 décilitres.
Ces vins ont été livrés. Sur la facture, il n'était plus question de Fendant et de Dôle mais de "Vin blanc valaisan" et de "Vin rouge valaisan". Les appellations différaient de celles figurant sur le contrat de vente, mais les prix étaient demeurés les mêmes.
Interrogé par un fonctionnaire de la Commission fédérale du commerce du vin (ci-après: la Commission) sur l'écoulement des quantités déclassées, D. a présenté la facture adressée au Comité. Les prix indiqués ont éveillé le soupçon que ces vins avaient été vendus comme Fendant et comme Dôle; la Commission a signalé le cas au Laboratoire cantonal.
Par ailleurs, après une dégustation demandée par un membre du Comité, la Commission a qualifié les vins reçus notamment de défectueux et d'insuffisants.
B.- Un instruction pénale a été ouverte pour escroquerie, faux dans les titres et pour diverses infractions concernant les denrées alimentaires.
D. a fait l'objet d'une ordonnance pénale contre laquelle il a fait opposition. Le Tribunal de première instance l'a reconnu coupable de faux dans les titres, d'usage de faux et d'infractions à l'Arrêté fédéral instituant des mesures en faveur de la viticulture du 22 juin 1979 (AFMV; RS 916.140.1); la peine a été fixée à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans et à 1'000 francs d'amende; de plus, D. a été condamné à verser la somme de 2'000 francs à titre de créance compensatrice.
C.- Le Tribunal cantonal valaisan a examiné l'appel de D. et l'appel joint du Ministère public, ce dernier demandant une condamnation aussi pour escroquerie. La cour a reconnu l'accusé coupable uniquement de faux dans les titres et l'a condamné à 6 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; la créance compensatrice a été maintenue. Certaines infractions à l'AFMV étaient prescrites.
D.- D. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Ses conclusions ont été rejetées dans la mesure où elles étaient recevables.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. D'après le recourant, l'autorité cantonale a violé l'art. 251 CP car il n'y aurait pas de titre faux ni de dessein d'enrichissement illégitime.
2. a) De l'avis du condamné, la facture ne serait pas un titre, car sa seule fonction était de prouver la vente d'une certaine quantité de vins à un acheteur déterminé, pour un prix fixé; elle a été établie dans son propre intérêt, ce qui ne lui conférerait pas de force probante, si l'on s'en tenait aux principes jurisprudentiels (ATF 96 IV 150 = JdT 1972 IV p. 16, notamment consid. 2a p. 19/20).
Le recourant soutient encore que la facture en cause ne contient aucun élément mensonger puisque la date, les quantités livrées, les prix et la marchandise y sont indiqués de façon exacte. Selon lui, il y aurait eu tromperie ou mensonge seulement si les vins livrés avaient été élevés en cuves séparées puis vendus sous l'appellation de Fendant ou de Dôle, malgré le déclassement; or, c'est le contraire qui s'est produit car il est constaté que les vins litigieux se trouvaient en réalité dans les mêmes cuves que la Dôle et le Fendant provenant de la vendange contrôlée officiellement; ainsi, le fait de donner une appellation moins noble à des vins qui auraient pu prétendre aux noms de Fendant ou de Dôle serait plutôt favorable à l'acheteur. Le recourant invoque la situation du marché en 1981 qui permettait de vendre n'importe quelle "piquette" d'origine suisse à des prix disproportionnés. Il se dit victime d'une législation mal faite et de poursuites pénales injustifiées car seule une amende administrative pouvait être prononcée.
Au sujet de l'élément de l'avantage illicite prévu à l'art. 251 CP (appelé à tort dessein d'enrichissement dans le mémoire), le condamné nie toute intention de s'enrichir et de frauder. Il estime que le Ministère public n'a pas apporté de preuves suffisantes dans ce sens. Les prix obtenus seraient le fruit du jeu de la concurrence en période de pénurie, non pas d'un dessein de s'enrichir.
b) Le pourvoi est irrecevable dans la mesure où le recourant remet en cause les considérants relatifs à son intention. En effet, celle-ci fait partie des questions de fait dont la cour de céans ne peut être saisie dans le cadre du pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 et 273 al. 1 lettre b PPF; ATF 111 IV 81 consid. 5a et jurisprudence citée).
c) Aux termes de l'art. 110 ch. 5 CP, sont réputés titres tous écrits destinés ou propres à prouver un fait ayant une portée juridique. D'après la jurisprudence, en règle générale les factures ne constituent pas des titres car elles contiennent des déclarations unilatérales seulement, qui ne sont pas propres à prouver la véracité des faits exposés (ATF 103 IV 184, ATF 102 IV 194 consid. 2, ATF 96 IV 154, ATF 88 IV 34 et jurisprudence citée).
Elles peuvent cependant revêtir la qualité de titres lorsque, en vertu de la loi ou des usages commerciaux, elles sont propres à servir de preuve (voir ATF ATF 114 IV 28, consid. 2b et jurisprudence citée, ATF 114 IV 33 consid. 2a). Il a aussi été jugé que la comptabilité commerciale et les éléments qui la composent sont des titres au sens du droit pénal (ATF 114 IV 31, ATF 111 IV 120 consid. 2, 108 IV 26).
Celui qui avait obtenu que son fournisseur étranger établisse de fausses factures, afin d'induire les douanes en erreur, a été déclaré coupable de faux dans les titres en qualité d'auteur médiat (ATF 96 IV 153 consid. 2a, voir JdT 1972 IV 20). Dans l'arrêt du 13 juin 1989 (ATF 115 IV 118 consid. 2b), se trouve un aperçu de la jurisprudence concernant la destination d'un écrit à prouver un fait (Beweisbestimmung).
d) La facture en cause ici est mensongère car elle donne l'impression que les vins déclassés ont été commercialisés conformément aux règles en vigueur, alors qu'en réalité ils avaient été présentés à l'acquéreur comme des vins n'ayant pas été déclassés (appellations Fendant et Dôle). Il s'agit d'une pièce qui n'est pas fausse ou falsifiée (unecht) car chacun de ses éléments est exact mais, faute d'indiquer tous les faits, elle donne une image trompeuse de ce qui s'est réellement passé. C'est un faux dit intellectuel ou immatériel (Lugurkunde; voir LOGOZ, Partie spéciale II p. 530; G. STRATENWERTH, Bes. Teil II, 3e éd., p. 176 ss).
Le caractère trompeur de la facture a pu porter préjudice à la clientèle de l'auteur. Cet aspect de l'affaire n'est cependant plus en cause puisque l'escroquerie n'a pas été retenue. La facture avait cependant aussi une autre fonction. En application de la législation notamment fédérale en matière de viticulture, elle constituait une partie intégrante de la comptabilité de cave (art. 8 et 9 de l'Ordonnance sur le commerce des vins, RS 817.421; art. 4 al. 2 de l'Ordonnance du Département fédéral de l'intérieur sur le commerce des vins, RS 817.421.1). C'est exclusivement sous cet angle que son éventuel caractère de titre doit être examiné ici.
e) Avec raison, l'autorité cantonale a considéré qu'en rédigeant la facture mensongère le recourant a créé une pièce justificative destinée à sa comptabilité de cave. La cour cantonale a constaté que ce comportement avait pour but d'être en mesure de se justifier en cas de contrôle. L'auteur visait à obtenir un avantage illicite en ce sens que sa manoeuvre lui permettait de vendre du vin formellement déclassé au prix de vins non déclassés; il échappait ainsi à la pénalité que les autorités administratives lui avaient infligée.
Dans ces circonstances, la facture constituait un titre, car selon les règles légales en vigueur dans le domaine de la viticulture elle était destinée à prouver aux autorités administratives que les vins déclassés avaient été commercialisés comme tels. Elle était aussi propre à prouver ce fait, puisqu'elle constituait une partie intégrante de la comptabilité des vins, que le recourant devait tenir (indépendamment de la comptabilité commerciale).
Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en reconnaissant la qualité de titre à la facture en cause. Ce caractère découlant de la législation en matière de viticulture, les moyens tirés du principe de la force de persuasion accrue des déclarations unilatérales défavorables à leur auteur (ATF 96 IV 152) ne sont d'aucun secours au condamné.
f) En plus de l'établissement d'un titre mensonger, l'art. 251 ch. 1 CP prévoit que cet acte doit avoir été commis notamment dans le dessein de se procurer un avantage illicite. Celui-ci consiste dans la possibilité que le recourant a préparée d'écouler sa production déclassée à des prix correspondant à ceux des appellations non déclassées et d'échapper ainsi à la pénalité dont il était l'objet.
g) Dès lors, tous les éléments constitutifs du crime de faux dans les titres étaient réunis. Le pourvoi doit être en conséquence rejeté dans la mesure où une violation de l'art. 251 ch. 1 CP était alléguée. | fr | Art. 110 n. 5 e 251 n. 1 CP, falsità in documenti. - Una fattura che fa parte della contabilità incombente al titolare di un permesso per il commercio di vini è un documento (consid. 2c segg.).
- Costituisce un falso ideologico la fattura da cui si ottiene l'impressione che vini declassati siano stati commercializzati secondo le norme vigenti, mentre erano stati presentati all'acquirente come vini non declassati (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,029 | 115 IV 230 | 115 IV 230
Sachverhalt ab Seite 230
Der Strafgefangene B. telefonierte X. und überredete sie, ihn am folgenden Tag in der Nähe der Strafanstalt mit einem Motorfahrzeug abzuholen. Vereinbarungsgemäss erschien X. mit einem Taxi, womit sich beide von der Strafanstalt wegführen liessen.
Das Kriminalgericht des Kantons Thurgau sprach B. am 21. November 1988 von der Anklage der Anstiftung zur Selbstbegünstigung von Schuld und Strafe frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Freispruch sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Anstiftung zur Selbstbegünstigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Straf- oder Massnahmevollzug entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen anderen als sich selbst begünstigen muss. Lehre und Rechtsprechung nehmen auch einhellig an, dass die Selbstbegünstigung, besondere Fälle der Nebenstrafgesetzgebung ausgenommen, straflos sei, sofern die Begünstigungshandlung nicht einen anderen Straftatbestand erfüllt (BGE 102 IV 31, BGE 101 IV 315 je mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 323 N. 12; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 315).
Die Anstiftung zur Selbstbegünstigung erklärte das Bundesgericht in BGE 73 IV 239 grundsätzlich als strafbar, obwohl es auch in diesem Entscheid die Selbstbegünstigung selber nicht als einen Straftatbestand ansah. Es führte aus, Art. 24 Abs. 1 StGB, der die Anstiftung mit der Strafe der Tat bedrohe, beruhe nicht auf der Fiktion, der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe verdiene wie der, den er zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verleitet und damit ins Verderben geschickt habe. Den Freispruch des Anstifters bestätigte es in jenem Falle jedoch in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB. Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden könne, wurde im zitierten Entscheid offengelassen, aber letztlich doch eher verneint. In BGE 111 IV 166 wurde auf diese Rechtsprechung hingewiesen; wegen des Verbots der reformatio in peius wurde jedoch nicht. geprüft, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilt habe.
Die Lehre verneint, soweit sie sich direkt mit dieser Frage befasst, die Strafbarkeit der Anstiftung und Gehilfenschaft zur Selbstbegünstigung. STRATENWERTH (a.a.O., S. 323 N. 13) führt an, Grund für die Strafbarkeit der Teilnahme an der Selbstbegünstigung könne allein die Mitwirkung am Unrecht der Haupttat sein; die Begehung der "Haupttat" aber, hier also der Begünstigung, sei für den Begünstigten selbst nicht strafbar, so dass es auch seine Teilnahme nicht sein könne. HAUSER/REHBERG (a.a.O., S. 316 oben) argumentieren, da die Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, müsse nach dem Grundsatz "in maiore minus" auch die Teilnahme durch den Begünstigten daran straflos bleiben. PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafrecht, AT I, S. 179 lit. g) gehen davon aus, wer sich selber begünstige, sei straflos, und konsequenterweise müsse er auch straflos sein, wenn er einen anderen zu seiner Begünstigung anstifte.
2. Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, ist nach Art. 24 Abs. 1 StGB Anstifter und wird nach der Strafdrohung bestraft, die auf den Täter Anwendung findet.
a) Dieses Verbot, einen anderen zu einer Straftat zu veranlassen, wird auf verschiedene Arten gerechtfertigt. Nach der Schuldteilnahme- oder Korruptionstheorie liegt der Grund der Strafbarkeit des Anstifters darin, dass er den Angestifteten in Schuld und Strafe führt oder, wie sich das Bundesgericht im Oben zitierten Entscheid ausdrückte, ins Verderben schickt (HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 292 f.; STEFAN TRECHSEL, Strafgrund der Teilnahme, Bern 1967, S. 31 ff.). Die Unrechtsteilnahme- oder Verursachertheorie steht hingegen auf dem Standpunkt, die Teilnehmer (Anstifter und Gehilfe) würden bestraft, weil sie bei dem vom Haupttäter begangenen Unrecht mitwirkten (STRATENWERTH, AT I, S. 334 N. 79; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 96; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 166 oben, erwähnen beide Theorien, offenbar ohne der einen oder der anderen den Vorzug zu geben).
b) In BGE 100 IV 3 ff. und BGE 101 IV 51 bekannte sich das Bundesgericht zur Unrechtsteilnahmetheorie. Es verneinte übereinstimmend mit Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und Österreich die Konkurrenz zwischen Teilnahme und Täterschaft und erblickte den Strafgrund der Teilnahme - namentlich auch der Anstiftung - in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht (BGE 100 IV 3 f. E. b und c). Da Art. 24 StGB den Anstifter mit der für den Haupttäter vorgesehenen Strafe belegt, lässt das Gesetz für die Korruptionstheorie keinen Raum, soweit sie eine besondere Verurteilung wegen der Gefahr sozialer Desintegration des Angestifteten fordert. Eine solche Verurteilung hätte die Gefährdung der moralischen Integrität des Angestifteten zum Gegenstand, als ein anderes Rechtsgut, das nicht durch die Strafdrohung für die Haupttat geschützt wird. Eine selbständige Verurteilung deswegen, dass der Anstifter den Angestifteten korrumpiert und ihn dadurch der Schande, Bestrafung und sozialen Desintegration aussetzt, bedürfte somit einer besonderen Strafdrohung. Sie kann nicht aus der Strafe der Haupttat abgeleitet werden (BGE 100 IV 4 f. E. d).
c) An der Strafbarkeit der Anstiftung zur Selbstbegünstigung aus den in BGE 73 IV 240 angeführten Gründen kann nach dem Gesagten nicht festgehalten werden. Liegt der Strafgrund der Teilnahme in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht, so sind infolge der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung (vgl. E. 1 hievor) sowohl Anstiftung als auch Gehilfenschaft dazu ausgeschlossen. Das Unrecht, zu dessen Begehung der Täter bestimmt wird, besteht darin, dass der Anstifter der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmevollzug entzogen wird, was als Selbstbegünstigung straflos bleibt. Da sich die Strafbarkeit der Anstiftung nur mit der Begehung dieses "Unrechts" begründen liesse, bleibt auch der Anstifter zu einer Selbstbegünstigung straffrei.
Dass, wie in BGE 73 IV 239 f. angeführt wird, z.B. Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters strafbar sei, obwohl der Anstifter selber zu seinen Gunsten kein falsches Zeugnis ablegen könne, steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte, der zu seinen Gunsten aussagt, erfüllt den Tatbestand von Art. 307 StGB nicht, weil er die hiezu notwendige Sondereigenschaft eines Zeugen nicht besitzt; er bleibt folglich nicht straflos, weil er das Unrecht eines falschen Zeugnisses ungestraft begehen darf, wenn dies zu seinen Gunsten erfolgt, sondern weil er es gar nicht begehen kann. Besässe er jedoch diese Sondereigenschaft, wäre er strafbar, und er wirkt demzufolge an dem mit einem falschen Zeugnis verbundenen Unrecht mit, wenn er einen Dritten dazu bestimmt, bewusst zu seinen Gunsten falsch auszusagen; anders verhält es sich nur bei unbewusst falschem Zeugnis des Dritten, wo nicht Anstiftung, sondern mittelbare Täterschaft vorliegt, die wegen Fehlens der Sondereigenschaft des Täters straffrei bleiben muss (BGE 71 IV 136; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326 Ziff. 6.1 mit Verweisungen).
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet. | de | Art. 24 Abs. 1 und Art. 305 Abs. 1 StGB; Anstiftung zur Selbstbegünstigung. Sofern die Begünstigungshandlung nicht auch andere Straftatbestände erfüllt, bleibt die Selbstbegünstigung straflos (E. 1; Bestätigung der Rechtsprechung).
Teilnahmehandlungen (Anstiftung und Gehilfenschaft) zur Selbstbegünstigung sind straflos (E. 2; Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,030 | 115 IV 230 | 115 IV 230
Sachverhalt ab Seite 230
Der Strafgefangene B. telefonierte X. und überredete sie, ihn am folgenden Tag in der Nähe der Strafanstalt mit einem Motorfahrzeug abzuholen. Vereinbarungsgemäss erschien X. mit einem Taxi, womit sich beide von der Strafanstalt wegführen liessen.
Das Kriminalgericht des Kantons Thurgau sprach B. am 21. November 1988 von der Anklage der Anstiftung zur Selbstbegünstigung von Schuld und Strafe frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Freispruch sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Anstiftung zur Selbstbegünstigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Straf- oder Massnahmevollzug entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen anderen als sich selbst begünstigen muss. Lehre und Rechtsprechung nehmen auch einhellig an, dass die Selbstbegünstigung, besondere Fälle der Nebenstrafgesetzgebung ausgenommen, straflos sei, sofern die Begünstigungshandlung nicht einen anderen Straftatbestand erfüllt (BGE 102 IV 31, BGE 101 IV 315 je mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 323 N. 12; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 315).
Die Anstiftung zur Selbstbegünstigung erklärte das Bundesgericht in BGE 73 IV 239 grundsätzlich als strafbar, obwohl es auch in diesem Entscheid die Selbstbegünstigung selber nicht als einen Straftatbestand ansah. Es führte aus, Art. 24 Abs. 1 StGB, der die Anstiftung mit der Strafe der Tat bedrohe, beruhe nicht auf der Fiktion, der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe verdiene wie der, den er zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verleitet und damit ins Verderben geschickt habe. Den Freispruch des Anstifters bestätigte es in jenem Falle jedoch in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB. Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden könne, wurde im zitierten Entscheid offengelassen, aber letztlich doch eher verneint. In BGE 111 IV 166 wurde auf diese Rechtsprechung hingewiesen; wegen des Verbots der reformatio in peius wurde jedoch nicht. geprüft, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilt habe.
Die Lehre verneint, soweit sie sich direkt mit dieser Frage befasst, die Strafbarkeit der Anstiftung und Gehilfenschaft zur Selbstbegünstigung. STRATENWERTH (a.a.O., S. 323 N. 13) führt an, Grund für die Strafbarkeit der Teilnahme an der Selbstbegünstigung könne allein die Mitwirkung am Unrecht der Haupttat sein; die Begehung der "Haupttat" aber, hier also der Begünstigung, sei für den Begünstigten selbst nicht strafbar, so dass es auch seine Teilnahme nicht sein könne. HAUSER/REHBERG (a.a.O., S. 316 oben) argumentieren, da die Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, müsse nach dem Grundsatz "in maiore minus" auch die Teilnahme durch den Begünstigten daran straflos bleiben. PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafrecht, AT I, S. 179 lit. g) gehen davon aus, wer sich selber begünstige, sei straflos, und konsequenterweise müsse er auch straflos sein, wenn er einen anderen zu seiner Begünstigung anstifte.
2. Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, ist nach Art. 24 Abs. 1 StGB Anstifter und wird nach der Strafdrohung bestraft, die auf den Täter Anwendung findet.
a) Dieses Verbot, einen anderen zu einer Straftat zu veranlassen, wird auf verschiedene Arten gerechtfertigt. Nach der Schuldteilnahme- oder Korruptionstheorie liegt der Grund der Strafbarkeit des Anstifters darin, dass er den Angestifteten in Schuld und Strafe führt oder, wie sich das Bundesgericht im Oben zitierten Entscheid ausdrückte, ins Verderben schickt (HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 292 f.; STEFAN TRECHSEL, Strafgrund der Teilnahme, Bern 1967, S. 31 ff.). Die Unrechtsteilnahme- oder Verursachertheorie steht hingegen auf dem Standpunkt, die Teilnehmer (Anstifter und Gehilfe) würden bestraft, weil sie bei dem vom Haupttäter begangenen Unrecht mitwirkten (STRATENWERTH, AT I, S. 334 N. 79; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 96; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 166 oben, erwähnen beide Theorien, offenbar ohne der einen oder der anderen den Vorzug zu geben).
b) In BGE 100 IV 3 ff. und BGE 101 IV 51 bekannte sich das Bundesgericht zur Unrechtsteilnahmetheorie. Es verneinte übereinstimmend mit Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und Österreich die Konkurrenz zwischen Teilnahme und Täterschaft und erblickte den Strafgrund der Teilnahme - namentlich auch der Anstiftung - in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht (BGE 100 IV 3 f. E. b und c). Da Art. 24 StGB den Anstifter mit der für den Haupttäter vorgesehenen Strafe belegt, lässt das Gesetz für die Korruptionstheorie keinen Raum, soweit sie eine besondere Verurteilung wegen der Gefahr sozialer Desintegration des Angestifteten fordert. Eine solche Verurteilung hätte die Gefährdung der moralischen Integrität des Angestifteten zum Gegenstand, als ein anderes Rechtsgut, das nicht durch die Strafdrohung für die Haupttat geschützt wird. Eine selbständige Verurteilung deswegen, dass der Anstifter den Angestifteten korrumpiert und ihn dadurch der Schande, Bestrafung und sozialen Desintegration aussetzt, bedürfte somit einer besonderen Strafdrohung. Sie kann nicht aus der Strafe der Haupttat abgeleitet werden (BGE 100 IV 4 f. E. d).
c) An der Strafbarkeit der Anstiftung zur Selbstbegünstigung aus den in BGE 73 IV 240 angeführten Gründen kann nach dem Gesagten nicht festgehalten werden. Liegt der Strafgrund der Teilnahme in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht, so sind infolge der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung (vgl. E. 1 hievor) sowohl Anstiftung als auch Gehilfenschaft dazu ausgeschlossen. Das Unrecht, zu dessen Begehung der Täter bestimmt wird, besteht darin, dass der Anstifter der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmevollzug entzogen wird, was als Selbstbegünstigung straflos bleibt. Da sich die Strafbarkeit der Anstiftung nur mit der Begehung dieses "Unrechts" begründen liesse, bleibt auch der Anstifter zu einer Selbstbegünstigung straffrei.
Dass, wie in BGE 73 IV 239 f. angeführt wird, z.B. Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters strafbar sei, obwohl der Anstifter selber zu seinen Gunsten kein falsches Zeugnis ablegen könne, steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte, der zu seinen Gunsten aussagt, erfüllt den Tatbestand von Art. 307 StGB nicht, weil er die hiezu notwendige Sondereigenschaft eines Zeugen nicht besitzt; er bleibt folglich nicht straflos, weil er das Unrecht eines falschen Zeugnisses ungestraft begehen darf, wenn dies zu seinen Gunsten erfolgt, sondern weil er es gar nicht begehen kann. Besässe er jedoch diese Sondereigenschaft, wäre er strafbar, und er wirkt demzufolge an dem mit einem falschen Zeugnis verbundenen Unrecht mit, wenn er einen Dritten dazu bestimmt, bewusst zu seinen Gunsten falsch auszusagen; anders verhält es sich nur bei unbewusst falschem Zeugnis des Dritten, wo nicht Anstiftung, sondern mittelbare Täterschaft vorliegt, die wegen Fehlens der Sondereigenschaft des Täters straffrei bleiben muss (BGE 71 IV 136; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326 Ziff. 6.1 mit Verweisungen).
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet. | de | Art. 24 al. 1 et art. 305 al. 1 CP; instigation à l'entrave à l'action pénale pour soi-même. Dans la mesure où l'entrave à l'action pénale ne réalise pas les éléments constitutifs d'une autre infraction, elle n'est pas punissable, lorsqu'elle ne profite qu'à son auteur (consid. 1; confirmation de jurisprudence).
Les actes de participation (instigation, complicité) à une telle entrave à l'action pénale ne sont pas punissables (consid. 2; changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,031 | 115 IV 230 | 115 IV 230
Sachverhalt ab Seite 230
Der Strafgefangene B. telefonierte X. und überredete sie, ihn am folgenden Tag in der Nähe der Strafanstalt mit einem Motorfahrzeug abzuholen. Vereinbarungsgemäss erschien X. mit einem Taxi, womit sich beide von der Strafanstalt wegführen liessen.
Das Kriminalgericht des Kantons Thurgau sprach B. am 21. November 1988 von der Anklage der Anstiftung zur Selbstbegünstigung von Schuld und Strafe frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der Freispruch sei aufzuheben und die Sache zur Schuldigsprechung wegen Anstiftung zur Selbstbegünstigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Begünstigung nach Art. 305 Abs. 1 StGB macht sich schuldig, wer jemanden der Strafverfolgung, dem Straf- oder Massnahmevollzug entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen anderen als sich selbst begünstigen muss. Lehre und Rechtsprechung nehmen auch einhellig an, dass die Selbstbegünstigung, besondere Fälle der Nebenstrafgesetzgebung ausgenommen, straflos sei, sofern die Begünstigungshandlung nicht einen anderen Straftatbestand erfüllt (BGE 102 IV 31, BGE 101 IV 315 je mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., S. 323 N. 12; ROBERT HAUSER/JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 315).
Die Anstiftung zur Selbstbegünstigung erklärte das Bundesgericht in BGE 73 IV 239 grundsätzlich als strafbar, obwohl es auch in diesem Entscheid die Selbstbegünstigung selber nicht als einen Straftatbestand ansah. Es führte aus, Art. 24 Abs. 1 StGB, der die Anstiftung mit der Strafe der Tat bedrohe, beruhe nicht auf der Fiktion, der Anstifter habe die Tat selber begangen, sondern auf dem Gedanken, dass er grundsätzlich die gleiche Strafe verdiene wie der, den er zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens verleitet und damit ins Verderben geschickt habe. Den Freispruch des Anstifters bestätigte es in jenem Falle jedoch in Anwendung von Art. 305 Abs. 2 StGB. Ob der Begünstigte auch wegen Gehilfenschaft zu Begünstigung verurteilt werden könne, wurde im zitierten Entscheid offengelassen, aber letztlich doch eher verneint. In BGE 111 IV 166 wurde auf diese Rechtsprechung hingewiesen; wegen des Verbots der reformatio in peius wurde jedoch nicht. geprüft, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht nicht auch wegen Teilnahme (Anstiftung oder Gehilfenschaft) an der Begünstigung verurteilt habe.
Die Lehre verneint, soweit sie sich direkt mit dieser Frage befasst, die Strafbarkeit der Anstiftung und Gehilfenschaft zur Selbstbegünstigung. STRATENWERTH (a.a.O., S. 323 N. 13) führt an, Grund für die Strafbarkeit der Teilnahme an der Selbstbegünstigung könne allein die Mitwirkung am Unrecht der Haupttat sein; die Begehung der "Haupttat" aber, hier also der Begünstigung, sei für den Begünstigten selbst nicht strafbar, so dass es auch seine Teilnahme nicht sein könne. HAUSER/REHBERG (a.a.O., S. 316 oben) argumentieren, da die Selbstbegünstigung nicht strafbar sei, müsse nach dem Grundsatz "in maiore minus" auch die Teilnahme durch den Begünstigten daran straflos bleiben. PETER NOLL/STEFAN TRECHSEL (Schweizerisches Strafrecht, AT I, S. 179 lit. g) gehen davon aus, wer sich selber begünstige, sei straflos, und konsequenterweise müsse er auch straflos sein, wenn er einen anderen zu seiner Begünstigung anstifte.
2. Wer jemanden zu dem von ihm verübten Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich bestimmt hat, ist nach Art. 24 Abs. 1 StGB Anstifter und wird nach der Strafdrohung bestraft, die auf den Täter Anwendung findet.
a) Dieses Verbot, einen anderen zu einer Straftat zu veranlassen, wird auf verschiedene Arten gerechtfertigt. Nach der Schuldteilnahme- oder Korruptionstheorie liegt der Grund der Strafbarkeit des Anstifters darin, dass er den Angestifteten in Schuld und Strafe führt oder, wie sich das Bundesgericht im Oben zitierten Entscheid ausdrückte, ins Verderben schickt (HANS SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts I, 4. Aufl., S. 292 f.; STEFAN TRECHSEL, Strafgrund der Teilnahme, Bern 1967, S. 31 ff.). Die Unrechtsteilnahme- oder Verursachertheorie steht hingegen auf dem Standpunkt, die Teilnehmer (Anstifter und Gehilfe) würden bestraft, weil sie bei dem vom Haupttäter begangenen Unrecht mitwirkten (STRATENWERTH, AT I, S. 334 N. 79; HAUSER/REHBERG, Strafrecht I, S. 96; NOLL/TRECHSEL, a.a.O., S. 166 oben, erwähnen beide Theorien, offenbar ohne der einen oder der anderen den Vorzug zu geben).
b) In BGE 100 IV 3 ff. und BGE 101 IV 51 bekannte sich das Bundesgericht zur Unrechtsteilnahmetheorie. Es verneinte übereinstimmend mit Lehre und Rechtsprechung in Deutschland und Österreich die Konkurrenz zwischen Teilnahme und Täterschaft und erblickte den Strafgrund der Teilnahme - namentlich auch der Anstiftung - in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht (BGE 100 IV 3 f. E. b und c). Da Art. 24 StGB den Anstifter mit der für den Haupttäter vorgesehenen Strafe belegt, lässt das Gesetz für die Korruptionstheorie keinen Raum, soweit sie eine besondere Verurteilung wegen der Gefahr sozialer Desintegration des Angestifteten fordert. Eine solche Verurteilung hätte die Gefährdung der moralischen Integrität des Angestifteten zum Gegenstand, als ein anderes Rechtsgut, das nicht durch die Strafdrohung für die Haupttat geschützt wird. Eine selbständige Verurteilung deswegen, dass der Anstifter den Angestifteten korrumpiert und ihn dadurch der Schande, Bestrafung und sozialen Desintegration aussetzt, bedürfte somit einer besonderen Strafdrohung. Sie kann nicht aus der Strafe der Haupttat abgeleitet werden (BGE 100 IV 4 f. E. d).
c) An der Strafbarkeit der Anstiftung zur Selbstbegünstigung aus den in BGE 73 IV 240 angeführten Gründen kann nach dem Gesagten nicht festgehalten werden. Liegt der Strafgrund der Teilnahme in der Mitwirkung an dem vom Täter begangenen Unrecht, so sind infolge der Straflosigkeit der Selbstbegünstigung (vgl. E. 1 hievor) sowohl Anstiftung als auch Gehilfenschaft dazu ausgeschlossen. Das Unrecht, zu dessen Begehung der Täter bestimmt wird, besteht darin, dass der Anstifter der Strafverfolgung oder dem Straf- oder Massnahmevollzug entzogen wird, was als Selbstbegünstigung straflos bleibt. Da sich die Strafbarkeit der Anstiftung nur mit der Begehung dieses "Unrechts" begründen liesse, bleibt auch der Anstifter zu einer Selbstbegünstigung straffrei.
Dass, wie in BGE 73 IV 239 f. angeführt wird, z.B. Anstiftung zu falschem Zeugnis zugunsten des Anstifters strafbar sei, obwohl der Anstifter selber zu seinen Gunsten kein falsches Zeugnis ablegen könne, steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte, der zu seinen Gunsten aussagt, erfüllt den Tatbestand von Art. 307 StGB nicht, weil er die hiezu notwendige Sondereigenschaft eines Zeugen nicht besitzt; er bleibt folglich nicht straflos, weil er das Unrecht eines falschen Zeugnisses ungestraft begehen darf, wenn dies zu seinen Gunsten erfolgt, sondern weil er es gar nicht begehen kann. Besässe er jedoch diese Sondereigenschaft, wäre er strafbar, und er wirkt demzufolge an dem mit einem falschen Zeugnis verbundenen Unrecht mit, wenn er einen Dritten dazu bestimmt, bewusst zu seinen Gunsten falsch auszusagen; anders verhält es sich nur bei unbewusst falschem Zeugnis des Dritten, wo nicht Anstiftung, sondern mittelbare Täterschaft vorliegt, die wegen Fehlens der Sondereigenschaft des Täters straffrei bleiben muss (BGE 71 IV 136; HAUSER/REHBERG, Strafrecht IV, S. 326 Ziff. 6.1 mit Verweisungen).
Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet. | de | Art. 24 cpv. 1 e art. 305 cpv. 1 CP; istigazione a favoreggiare l'istigatore. Nella misura in cui il favoreggiamento non adempie anche un'altra fattispecie legale, esso non è punibile quando favorisca solo il suo autore (consid. 1; conferma della giurisprudenza).
Gli atti di partecipazione (istigazione, complicità) a un siffatto favoreggiamento non sono punibili (consid. 2; cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-230%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,032 | 115 IV 233 | 115 IV 233
Sachverhalt ab Seite 234
Anfangs 1987 führte der Vorstand der Sektion Chur des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter (VSPB) in der Kaserne der Kantonspolizei Basel mit dem leitenden Ausschuss des VSPB eine Aussprache über hängige Probleme der Sektion Chur. Für diese Reise nach Basel erhielt die unter dem Präsidium von Rechtsanwalt A. stehende Sektion Chur des VSPB von der Stadt Chur eine "Spesenentschädigung" von Fr. 500.--. Der nach Entlassung des Polizeikommandanten eingesetzte Kommandant ad interim der Stadtpolizei Chur veranlasste nach Rücksprache mit dem zuständigen Stadtratsmitglied die Auszahlung dieses Betrages. Polizeifeldweibel B. füllte ein Rechnungsformular für die Stadt Chur am 10. Juni 1987 teilweise auf Anweisung des Kommandanten mit den folgenden Angaben aus: "Dienstreise nach Basel zur Kantonspolizei Basel 5 x Fr. 100.-- = Fr. 500.--". Er visierte das Formular, liess es durch den Polizeikommandanten ad interim abstempeln und unterschreiben, worauf er den Polizeibeamten C. beauftragte, mit diesem Beleg bei der städtischen Finanzkontrolle den Betrag von Fr. 500.-- abzuholen. Die Angestellte der Finanzkontrolle ergänzte die Angaben im Rechnungsformular, indem sie die Rubrik "von ..." mit "Polizeiposten" ausfüllte, und versah das Formular mit dem Stempel "Finanzkontrolle 15. Juni 1987" und ihrem Visum. Mit diesem Beleg holte der Polizeibeamte C. bei der Stadtkasse Chur gleichentags den Betrag von Fr. 500.-- ab und quittierte hiefür auf dem Formular, auf welchem ein Kassenaufdruck für eine entsprechende Barauszahlung angebracht wurde. C.
überbrachte die Fr. 500.-- Feldweibel B. Dieser verlangte hierauf von der Stadtkasse eine Kopie des Rechnungsformulars und brachte auf dieser den folgenden Vermerk an:
"iA des Kommando an Verbandskasse ausbezahlt als Spesenentschädigung an den Vorstand VSPB/Chur für Reise zum Zentralvorstand nach Basel vom Februar 1987
Betrag Fr. 500.-- erhalten, der Kassier ..."
Polizeimann D. unterzeichnete als Kassier und brachte den Stempel der Sektion Chur des VSPB an. Sodann erstellte er für sich und für den Vizepräsidenten der VSPB-Sektion Chur je eine Fotokopie des quittierten Rechnungsformulars. Den mit seiner Originalunterschrift versehenen Beleg erstattete er Feldweibel B.
Eine Kopie des Schriftstückes entdeckte Polizeikorporal X. zufälligerweise im Fotokopierapparat der Stadtpolizei Chur. Er sandte diese am 18. Juni 1987 dem Zentralpräsidenten des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter.
Der Präsident der VSPB-Sektion Chur erstattete hierauf bei der Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X. Strafanzeige wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses.
Mit einem Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 24. September 1987 wurde X. wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses mit einer Busse von Fr. 600.-- bestraft. Dagegen erhob er Einsprache, worauf der Kreisgerichtsausschuss Chur ihn am 8. September 1988 von Schuld und Strafe freisprach. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin hob der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden dieses Urteil jedoch am 7. März 1989 auf; er sprach X. der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 Ziff. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden führt X. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Einer Verletzung des Amtsgeheimnisses macht sich nach Art. 320 Ziff. 1 StGB schuldig, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat.
a) (Frage, ob ein Geheimnis vorliegt, offengelassen.)
c) aa) Die dem Amtsgeheimnis unterstehende Kenntnis muss sich auf Tatsachen beziehen, die mit den dienstlichen Aufgaben des betreffenden Beamten zusammenhängen, wobei jede so erlangte Kenntnis eingeschlossen ist (SCHULTZ, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB, in Kriminalistik 33/1979, S. 370).
bb) Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Verwaltungsaktes, den die Auszahlung von Fr. 500.-- durch die Stadt Chur darstellt, dem Empfänger die nach dem angefochtenen Urteil als geheimhaltungsbedürftig in Frage kommenden Fakten mitgeteilt wurden. Dies erfolgte dadurch, dass D. als Kassier der VSPB-Sektion Chur nicht auf einer separaten Urkunde für den Zahlungsvorgang zwischen Polizeikommando und VSPB quittierte, sondern auf einer Kopie des Beleges für die Auszahlung der Stadtkasse an das Polizeikommando zu unterzeichnen hatte; ferner auch dadurch, dass der für die Stadt handelnde Feldweibel B. ihm erlaubte, für Vereinszwecke Fotokopien des Schriftstücks zu erstellen. Es handelte sich also nicht nur bei der Tatsache der Zahlung an die VSPB-Sektion Chur, sondern auch in bezug auf den für den Vorgang zwischen Polizeikommando und Stadtkasse angegebenen Zahlungsgrund um Kenntnisse, deren Träger nach erfolgter Mitteilung nicht nur die Stadt Chur, sondern gleichzeitig auch die VSPB-Sektion Chur war.
Entscheidend ist, dass sich der Beschwerdeführer als Mitglied des Vereins VSPB Chur vom ganzen Sachverhalt und vom Inhalt des Zahlungsbelegs hätte Kenntnis verschaffen können und darauf auch einen rechtlichen Anspruch gehabt hätte (vgl. Art. 65 Abs. 2 ZGB, wonach die Vereinsversammlung die Aufsicht über die Tätigkeit der Organe ausübt). Die auf diesem Wege oder allenfalls auf informelle Weise vom Vereinsvizepräsidenten oder dem Kassier D. direkt oder indirekt erlangten Kenntnisse hätte der Beschwerdeführer ohne Verletzung eines Amtsgeheimnisses weitergeben dürfen, weil er sie in diesem Fall zweifellos nicht als Beamter oder in dienstlicher Stellung wahrgenommen hätte.
Nach der in der Literatur vertretenen und zweifellos zutreffenden Ansicht darf der Betroffene seine im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit erfahrenen Kenntnisse weitergeben, wenn er davon bereits vorher als Privatperson Kunde erhalten hat oder wenn er sie ausserhalb des Dienstes noch einmal erfährt (FRANZ-MARTIN SPILLMANN, Begriff und Unrechtstatbestand der Verletzung der Amtsgeheimnisse nach Artikel 320 des Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1984, S. 31 mit Hinweisen). Es sprechen nun aber keine sachlichen Gründe dafür, den Fall, in welchem der Betroffene mutmasslich geheimzuhaltende Tatsachen ohne weiteres auch noch ausserhalb des Dienstes in Erfahrung bringen könnte und - wie im vorliegenden Fall - darauf sogar einen rechtlichen Anspruch hätte, anders zu beurteilen. Es würde einen überspitzten Formalismus bedeuten, zu verlangen, dass sich der Betroffene in einem solchen Fall die im Dienst erlangten Kenntnisse zunächst noch auf die ihm ohne weiteres offenstehende andere Weise aneignen müsste, bevor er sie weitergibt.
cc) Selbst wenn man dieser Auffassung in dieser allgemeinen Form nicht folgen wollte, ist wegen der gesamten Umstände des vorliegenden Falles das Tatbestandselement der Wahrnehmung in dienstlicher Stellung nicht erfüllt. Auszugehen ist davon, dass der Beschwerdeführer bei der Auszahlung der Fr. 500.-- seitens der Stadt Chur bzw. des Polizeikommandos Chur in keiner Art und Weise mitzuwirken hatte. Wenn er zufälligerweise im Fotokopierapparat der Stadtpolizei eine Kopie des streitigen Schriftstückes fand, erlangte er seine Kenntnisse nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben. Erstens besteht nur ein entfernter und zufälliger Zusammenhang zwischen der dienstlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers und der Kenntniserlangung des Schriftstücks. Zweitens stellt das in Frage stehende Dokument zugleich einen wichtigen Vereinsbeleg dar, von welchem der Beschwerdeführer als Vereinsmitglied jederzeit auch ausserdienstlich hätte Kenntnis erlangen können. Drittens handelte es sich nicht nur bei der Tatsache der Zahlung an die VSPB-Sektion Chur, sondern auch beim für den Vorgang zwischen Polizeikommando und Stadtkasse angegebenen Zahlungsgrund um Kenntnisse, deren Träger nach erfolgter entsprechender Mitteilung nicht nur die Stadt Chur, sondern gleichzeitig auch die VSPB-Sektion Chur war. Es würde eine allzu formalistische und daher nicht zu rechtfertigende Betrachtungsweise darstellen, wollte man die allgemeine Verschwiegenheitspflicht eines Beamten (hier gemäss Art. 21 Abs. 2 des Dienstreglementes für das Polizeikorps der Stadt Chur) auch unter diesen Voraussetzungen bejahen. Unter Berücksichtigung aller Umstände kann nicht davon gesprochen werden, der Beschwerdeführer habe Kenntnisse weitergegeben, die er im Sinne von Art. 320 StGB in dienstlicher Stellung wahrgenommen habe.
d) Fehlt es nach dem Gesagten an der Voraussetzung der Wahrnehmung in dienstlicher Stellung, so hat der Beschwerdeführer den Tatbestand des Art. 320 Ziff. 1 StGB nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer begründete die Nichtigkeitsbeschwerde lediglich damit, es habe kein Geheimnis vorgelegen bzw. die Stadt Chur hätte den Geheimhaltungswillen aufgegeben; ausserdem machte er Sachverhaltsirrtum geltend, führte dazu aber Gründe an, die allenfalls auf einen Rechtsirrtum schliessen lassen. Der Kassationshof ist jedoch nicht an die Begründung der Rechtsbegehren der Parteien gebunden (Art. 277bis Abs. 2 BStP), sondern hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (iura novit curia). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 320 StGB; Verletzung des Amtsgeheimnisses. Ob Kenntnisse in dienstlicher Stellung wahrgenommen worden sind, ist aufgrund der gesamten Umstände des konkreten Falles zu entscheiden (E. 2c/cc).
Wer seine im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit zufällig erworbenen Kenntnisse ausserhalb des Dienstes als Privatperson bereits vorher schon oder später noch einmal erlangte oder dies ohne weiteres tun könnte und sogar einen rechtlichen Anspruch darauf hat, macht sich bei deren Weitergabe nicht der Amtsgeheimnisverletzung schuldig (E. 2c/bb). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,033 | 115 IV 233 | 115 IV 233
Sachverhalt ab Seite 234
Anfangs 1987 führte der Vorstand der Sektion Chur des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter (VSPB) in der Kaserne der Kantonspolizei Basel mit dem leitenden Ausschuss des VSPB eine Aussprache über hängige Probleme der Sektion Chur. Für diese Reise nach Basel erhielt die unter dem Präsidium von Rechtsanwalt A. stehende Sektion Chur des VSPB von der Stadt Chur eine "Spesenentschädigung" von Fr. 500.--. Der nach Entlassung des Polizeikommandanten eingesetzte Kommandant ad interim der Stadtpolizei Chur veranlasste nach Rücksprache mit dem zuständigen Stadtratsmitglied die Auszahlung dieses Betrages. Polizeifeldweibel B. füllte ein Rechnungsformular für die Stadt Chur am 10. Juni 1987 teilweise auf Anweisung des Kommandanten mit den folgenden Angaben aus: "Dienstreise nach Basel zur Kantonspolizei Basel 5 x Fr. 100.-- = Fr. 500.--". Er visierte das Formular, liess es durch den Polizeikommandanten ad interim abstempeln und unterschreiben, worauf er den Polizeibeamten C. beauftragte, mit diesem Beleg bei der städtischen Finanzkontrolle den Betrag von Fr. 500.-- abzuholen. Die Angestellte der Finanzkontrolle ergänzte die Angaben im Rechnungsformular, indem sie die Rubrik "von ..." mit "Polizeiposten" ausfüllte, und versah das Formular mit dem Stempel "Finanzkontrolle 15. Juni 1987" und ihrem Visum. Mit diesem Beleg holte der Polizeibeamte C. bei der Stadtkasse Chur gleichentags den Betrag von Fr. 500.-- ab und quittierte hiefür auf dem Formular, auf welchem ein Kassenaufdruck für eine entsprechende Barauszahlung angebracht wurde. C.
überbrachte die Fr. 500.-- Feldweibel B. Dieser verlangte hierauf von der Stadtkasse eine Kopie des Rechnungsformulars und brachte auf dieser den folgenden Vermerk an:
"iA des Kommando an Verbandskasse ausbezahlt als Spesenentschädigung an den Vorstand VSPB/Chur für Reise zum Zentralvorstand nach Basel vom Februar 1987
Betrag Fr. 500.-- erhalten, der Kassier ..."
Polizeimann D. unterzeichnete als Kassier und brachte den Stempel der Sektion Chur des VSPB an. Sodann erstellte er für sich und für den Vizepräsidenten der VSPB-Sektion Chur je eine Fotokopie des quittierten Rechnungsformulars. Den mit seiner Originalunterschrift versehenen Beleg erstattete er Feldweibel B.
Eine Kopie des Schriftstückes entdeckte Polizeikorporal X. zufälligerweise im Fotokopierapparat der Stadtpolizei Chur. Er sandte diese am 18. Juni 1987 dem Zentralpräsidenten des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter.
Der Präsident der VSPB-Sektion Chur erstattete hierauf bei der Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X. Strafanzeige wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses.
Mit einem Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 24. September 1987 wurde X. wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses mit einer Busse von Fr. 600.-- bestraft. Dagegen erhob er Einsprache, worauf der Kreisgerichtsausschuss Chur ihn am 8. September 1988 von Schuld und Strafe freisprach. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin hob der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden dieses Urteil jedoch am 7. März 1989 auf; er sprach X. der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 Ziff. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden führt X. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Einer Verletzung des Amtsgeheimnisses macht sich nach Art. 320 Ziff. 1 StGB schuldig, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat.
a) (Frage, ob ein Geheimnis vorliegt, offengelassen.)
c) aa) Die dem Amtsgeheimnis unterstehende Kenntnis muss sich auf Tatsachen beziehen, die mit den dienstlichen Aufgaben des betreffenden Beamten zusammenhängen, wobei jede so erlangte Kenntnis eingeschlossen ist (SCHULTZ, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB, in Kriminalistik 33/1979, S. 370).
bb) Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Verwaltungsaktes, den die Auszahlung von Fr. 500.-- durch die Stadt Chur darstellt, dem Empfänger die nach dem angefochtenen Urteil als geheimhaltungsbedürftig in Frage kommenden Fakten mitgeteilt wurden. Dies erfolgte dadurch, dass D. als Kassier der VSPB-Sektion Chur nicht auf einer separaten Urkunde für den Zahlungsvorgang zwischen Polizeikommando und VSPB quittierte, sondern auf einer Kopie des Beleges für die Auszahlung der Stadtkasse an das Polizeikommando zu unterzeichnen hatte; ferner auch dadurch, dass der für die Stadt handelnde Feldweibel B. ihm erlaubte, für Vereinszwecke Fotokopien des Schriftstücks zu erstellen. Es handelte sich also nicht nur bei der Tatsache der Zahlung an die VSPB-Sektion Chur, sondern auch in bezug auf den für den Vorgang zwischen Polizeikommando und Stadtkasse angegebenen Zahlungsgrund um Kenntnisse, deren Träger nach erfolgter Mitteilung nicht nur die Stadt Chur, sondern gleichzeitig auch die VSPB-Sektion Chur war.
Entscheidend ist, dass sich der Beschwerdeführer als Mitglied des Vereins VSPB Chur vom ganzen Sachverhalt und vom Inhalt des Zahlungsbelegs hätte Kenntnis verschaffen können und darauf auch einen rechtlichen Anspruch gehabt hätte (vgl. Art. 65 Abs. 2 ZGB, wonach die Vereinsversammlung die Aufsicht über die Tätigkeit der Organe ausübt). Die auf diesem Wege oder allenfalls auf informelle Weise vom Vereinsvizepräsidenten oder dem Kassier D. direkt oder indirekt erlangten Kenntnisse hätte der Beschwerdeführer ohne Verletzung eines Amtsgeheimnisses weitergeben dürfen, weil er sie in diesem Fall zweifellos nicht als Beamter oder in dienstlicher Stellung wahrgenommen hätte.
Nach der in der Literatur vertretenen und zweifellos zutreffenden Ansicht darf der Betroffene seine im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit erfahrenen Kenntnisse weitergeben, wenn er davon bereits vorher als Privatperson Kunde erhalten hat oder wenn er sie ausserhalb des Dienstes noch einmal erfährt (FRANZ-MARTIN SPILLMANN, Begriff und Unrechtstatbestand der Verletzung der Amtsgeheimnisse nach Artikel 320 des Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1984, S. 31 mit Hinweisen). Es sprechen nun aber keine sachlichen Gründe dafür, den Fall, in welchem der Betroffene mutmasslich geheimzuhaltende Tatsachen ohne weiteres auch noch ausserhalb des Dienstes in Erfahrung bringen könnte und - wie im vorliegenden Fall - darauf sogar einen rechtlichen Anspruch hätte, anders zu beurteilen. Es würde einen überspitzten Formalismus bedeuten, zu verlangen, dass sich der Betroffene in einem solchen Fall die im Dienst erlangten Kenntnisse zunächst noch auf die ihm ohne weiteres offenstehende andere Weise aneignen müsste, bevor er sie weitergibt.
cc) Selbst wenn man dieser Auffassung in dieser allgemeinen Form nicht folgen wollte, ist wegen der gesamten Umstände des vorliegenden Falles das Tatbestandselement der Wahrnehmung in dienstlicher Stellung nicht erfüllt. Auszugehen ist davon, dass der Beschwerdeführer bei der Auszahlung der Fr. 500.-- seitens der Stadt Chur bzw. des Polizeikommandos Chur in keiner Art und Weise mitzuwirken hatte. Wenn er zufälligerweise im Fotokopierapparat der Stadtpolizei eine Kopie des streitigen Schriftstückes fand, erlangte er seine Kenntnisse nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben. Erstens besteht nur ein entfernter und zufälliger Zusammenhang zwischen der dienstlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers und der Kenntniserlangung des Schriftstücks. Zweitens stellt das in Frage stehende Dokument zugleich einen wichtigen Vereinsbeleg dar, von welchem der Beschwerdeführer als Vereinsmitglied jederzeit auch ausserdienstlich hätte Kenntnis erlangen können. Drittens handelte es sich nicht nur bei der Tatsache der Zahlung an die VSPB-Sektion Chur, sondern auch beim für den Vorgang zwischen Polizeikommando und Stadtkasse angegebenen Zahlungsgrund um Kenntnisse, deren Träger nach erfolgter entsprechender Mitteilung nicht nur die Stadt Chur, sondern gleichzeitig auch die VSPB-Sektion Chur war. Es würde eine allzu formalistische und daher nicht zu rechtfertigende Betrachtungsweise darstellen, wollte man die allgemeine Verschwiegenheitspflicht eines Beamten (hier gemäss Art. 21 Abs. 2 des Dienstreglementes für das Polizeikorps der Stadt Chur) auch unter diesen Voraussetzungen bejahen. Unter Berücksichtigung aller Umstände kann nicht davon gesprochen werden, der Beschwerdeführer habe Kenntnisse weitergegeben, die er im Sinne von Art. 320 StGB in dienstlicher Stellung wahrgenommen habe.
d) Fehlt es nach dem Gesagten an der Voraussetzung der Wahrnehmung in dienstlicher Stellung, so hat der Beschwerdeführer den Tatbestand des Art. 320 Ziff. 1 StGB nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer begründete die Nichtigkeitsbeschwerde lediglich damit, es habe kein Geheimnis vorgelegen bzw. die Stadt Chur hätte den Geheimhaltungswillen aufgegeben; ausserdem machte er Sachverhaltsirrtum geltend, führte dazu aber Gründe an, die allenfalls auf einen Rechtsirrtum schliessen lassen. Der Kassationshof ist jedoch nicht an die Begründung der Rechtsbegehren der Parteien gebunden (Art. 277bis Abs. 2 BStP), sondern hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (iura novit curia). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 320 CP; violation du secret de fonction. C'est en considération des circonstances concrètes du cas qu'il convient de décider si des informations ont été acquises dans le cadre d'une fonction (consid. 2c/cc).
Celui qui, par hasard, comme tout autre citoyen et en dehors de son service, avant ou après celui-ci, acquiert des informations touchant son activité officielle ou qui pouvait les acquérir sans autre ou qui aurait même eu le droit de les acquérir ne se rend pas coupable de violation du secret de fonction s'il les divulgue (consid. 2c/bb). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,034 | 115 IV 233 | 115 IV 233
Sachverhalt ab Seite 234
Anfangs 1987 führte der Vorstand der Sektion Chur des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter (VSPB) in der Kaserne der Kantonspolizei Basel mit dem leitenden Ausschuss des VSPB eine Aussprache über hängige Probleme der Sektion Chur. Für diese Reise nach Basel erhielt die unter dem Präsidium von Rechtsanwalt A. stehende Sektion Chur des VSPB von der Stadt Chur eine "Spesenentschädigung" von Fr. 500.--. Der nach Entlassung des Polizeikommandanten eingesetzte Kommandant ad interim der Stadtpolizei Chur veranlasste nach Rücksprache mit dem zuständigen Stadtratsmitglied die Auszahlung dieses Betrages. Polizeifeldweibel B. füllte ein Rechnungsformular für die Stadt Chur am 10. Juni 1987 teilweise auf Anweisung des Kommandanten mit den folgenden Angaben aus: "Dienstreise nach Basel zur Kantonspolizei Basel 5 x Fr. 100.-- = Fr. 500.--". Er visierte das Formular, liess es durch den Polizeikommandanten ad interim abstempeln und unterschreiben, worauf er den Polizeibeamten C. beauftragte, mit diesem Beleg bei der städtischen Finanzkontrolle den Betrag von Fr. 500.-- abzuholen. Die Angestellte der Finanzkontrolle ergänzte die Angaben im Rechnungsformular, indem sie die Rubrik "von ..." mit "Polizeiposten" ausfüllte, und versah das Formular mit dem Stempel "Finanzkontrolle 15. Juni 1987" und ihrem Visum. Mit diesem Beleg holte der Polizeibeamte C. bei der Stadtkasse Chur gleichentags den Betrag von Fr. 500.-- ab und quittierte hiefür auf dem Formular, auf welchem ein Kassenaufdruck für eine entsprechende Barauszahlung angebracht wurde. C.
überbrachte die Fr. 500.-- Feldweibel B. Dieser verlangte hierauf von der Stadtkasse eine Kopie des Rechnungsformulars und brachte auf dieser den folgenden Vermerk an:
"iA des Kommando an Verbandskasse ausbezahlt als Spesenentschädigung an den Vorstand VSPB/Chur für Reise zum Zentralvorstand nach Basel vom Februar 1987
Betrag Fr. 500.-- erhalten, der Kassier ..."
Polizeimann D. unterzeichnete als Kassier und brachte den Stempel der Sektion Chur des VSPB an. Sodann erstellte er für sich und für den Vizepräsidenten der VSPB-Sektion Chur je eine Fotokopie des quittierten Rechnungsformulars. Den mit seiner Originalunterschrift versehenen Beleg erstattete er Feldweibel B.
Eine Kopie des Schriftstückes entdeckte Polizeikorporal X. zufälligerweise im Fotokopierapparat der Stadtpolizei Chur. Er sandte diese am 18. Juni 1987 dem Zentralpräsidenten des Verbandes Schweizerischer Polizeibeamter.
Der Präsident der VSPB-Sektion Chur erstattete hierauf bei der Staatsanwaltschaft Graubünden gegen X. Strafanzeige wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses.
Mit einem Strafmandat des Kreispräsidenten Chur vom 24. September 1987 wurde X. wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses mit einer Busse von Fr. 600.-- bestraft. Dagegen erhob er Einsprache, worauf der Kreisgerichtsausschuss Chur ihn am 8. September 1988 von Schuld und Strafe freisprach. Auf Berufung der Staatsanwaltschaft hin hob der Kantonsgerichtsausschuss Graubünden dieses Urteil jedoch am 7. März 1989 auf; er sprach X. der Verletzung des Amtsgeheimnisses nach Art. 320 Ziff. 1 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 300.--.
Gegen das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden führt X. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Einer Verletzung des Amtsgeheimnisses macht sich nach Art. 320 Ziff. 1 StGB schuldig, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat.
a) (Frage, ob ein Geheimnis vorliegt, offengelassen.)
c) aa) Die dem Amtsgeheimnis unterstehende Kenntnis muss sich auf Tatsachen beziehen, die mit den dienstlichen Aufgaben des betreffenden Beamten zusammenhängen, wobei jede so erlangte Kenntnis eingeschlossen ist (SCHULTZ, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 StGB, in Kriminalistik 33/1979, S. 370).
bb) Es ist nochmals darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Verwaltungsaktes, den die Auszahlung von Fr. 500.-- durch die Stadt Chur darstellt, dem Empfänger die nach dem angefochtenen Urteil als geheimhaltungsbedürftig in Frage kommenden Fakten mitgeteilt wurden. Dies erfolgte dadurch, dass D. als Kassier der VSPB-Sektion Chur nicht auf einer separaten Urkunde für den Zahlungsvorgang zwischen Polizeikommando und VSPB quittierte, sondern auf einer Kopie des Beleges für die Auszahlung der Stadtkasse an das Polizeikommando zu unterzeichnen hatte; ferner auch dadurch, dass der für die Stadt handelnde Feldweibel B. ihm erlaubte, für Vereinszwecke Fotokopien des Schriftstücks zu erstellen. Es handelte sich also nicht nur bei der Tatsache der Zahlung an die VSPB-Sektion Chur, sondern auch in bezug auf den für den Vorgang zwischen Polizeikommando und Stadtkasse angegebenen Zahlungsgrund um Kenntnisse, deren Träger nach erfolgter Mitteilung nicht nur die Stadt Chur, sondern gleichzeitig auch die VSPB-Sektion Chur war.
Entscheidend ist, dass sich der Beschwerdeführer als Mitglied des Vereins VSPB Chur vom ganzen Sachverhalt und vom Inhalt des Zahlungsbelegs hätte Kenntnis verschaffen können und darauf auch einen rechtlichen Anspruch gehabt hätte (vgl. Art. 65 Abs. 2 ZGB, wonach die Vereinsversammlung die Aufsicht über die Tätigkeit der Organe ausübt). Die auf diesem Wege oder allenfalls auf informelle Weise vom Vereinsvizepräsidenten oder dem Kassier D. direkt oder indirekt erlangten Kenntnisse hätte der Beschwerdeführer ohne Verletzung eines Amtsgeheimnisses weitergeben dürfen, weil er sie in diesem Fall zweifellos nicht als Beamter oder in dienstlicher Stellung wahrgenommen hätte.
Nach der in der Literatur vertretenen und zweifellos zutreffenden Ansicht darf der Betroffene seine im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit erfahrenen Kenntnisse weitergeben, wenn er davon bereits vorher als Privatperson Kunde erhalten hat oder wenn er sie ausserhalb des Dienstes noch einmal erfährt (FRANZ-MARTIN SPILLMANN, Begriff und Unrechtstatbestand der Verletzung der Amtsgeheimnisse nach Artikel 320 des Strafgesetzbuches, Diss. Zürich 1984, S. 31 mit Hinweisen). Es sprechen nun aber keine sachlichen Gründe dafür, den Fall, in welchem der Betroffene mutmasslich geheimzuhaltende Tatsachen ohne weiteres auch noch ausserhalb des Dienstes in Erfahrung bringen könnte und - wie im vorliegenden Fall - darauf sogar einen rechtlichen Anspruch hätte, anders zu beurteilen. Es würde einen überspitzten Formalismus bedeuten, zu verlangen, dass sich der Betroffene in einem solchen Fall die im Dienst erlangten Kenntnisse zunächst noch auf die ihm ohne weiteres offenstehende andere Weise aneignen müsste, bevor er sie weitergibt.
cc) Selbst wenn man dieser Auffassung in dieser allgemeinen Form nicht folgen wollte, ist wegen der gesamten Umstände des vorliegenden Falles das Tatbestandselement der Wahrnehmung in dienstlicher Stellung nicht erfüllt. Auszugehen ist davon, dass der Beschwerdeführer bei der Auszahlung der Fr. 500.-- seitens der Stadt Chur bzw. des Polizeikommandos Chur in keiner Art und Weise mitzuwirken hatte. Wenn er zufälligerweise im Fotokopierapparat der Stadtpolizei eine Kopie des streitigen Schriftstückes fand, erlangte er seine Kenntnisse nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit seinen dienstlichen Aufgaben. Erstens besteht nur ein entfernter und zufälliger Zusammenhang zwischen der dienstlichen Tätigkeit des Beschwerdeführers und der Kenntniserlangung des Schriftstücks. Zweitens stellt das in Frage stehende Dokument zugleich einen wichtigen Vereinsbeleg dar, von welchem der Beschwerdeführer als Vereinsmitglied jederzeit auch ausserdienstlich hätte Kenntnis erlangen können. Drittens handelte es sich nicht nur bei der Tatsache der Zahlung an die VSPB-Sektion Chur, sondern auch beim für den Vorgang zwischen Polizeikommando und Stadtkasse angegebenen Zahlungsgrund um Kenntnisse, deren Träger nach erfolgter entsprechender Mitteilung nicht nur die Stadt Chur, sondern gleichzeitig auch die VSPB-Sektion Chur war. Es würde eine allzu formalistische und daher nicht zu rechtfertigende Betrachtungsweise darstellen, wollte man die allgemeine Verschwiegenheitspflicht eines Beamten (hier gemäss Art. 21 Abs. 2 des Dienstreglementes für das Polizeikorps der Stadt Chur) auch unter diesen Voraussetzungen bejahen. Unter Berücksichtigung aller Umstände kann nicht davon gesprochen werden, der Beschwerdeführer habe Kenntnisse weitergegeben, die er im Sinne von Art. 320 StGB in dienstlicher Stellung wahrgenommen habe.
d) Fehlt es nach dem Gesagten an der Voraussetzung der Wahrnehmung in dienstlicher Stellung, so hat der Beschwerdeführer den Tatbestand des Art. 320 Ziff. 1 StGB nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer begründete die Nichtigkeitsbeschwerde lediglich damit, es habe kein Geheimnis vorgelegen bzw. die Stadt Chur hätte den Geheimhaltungswillen aufgegeben; ausserdem machte er Sachverhaltsirrtum geltend, führte dazu aber Gründe an, die allenfalls auf einen Rechtsirrtum schliessen lassen. Der Kassationshof ist jedoch nicht an die Begründung der Rechtsbegehren der Parteien gebunden (Art. 277bis Abs. 2 BStP), sondern hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (iura novit curia). Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 320 CP; violazione del segreto d'ufficio. Se determinate informazioni siano state conosciute nel quadro di una funzione va deciso in base alle circostanze del caso concreto (consid. 2c/cc).
Chi, fortuitamente, come qualsiasi altro cittadino e al di fuori del servizio, prima o dopo quest'ultimo, viene a conoscenza d'informazioni concernenti la sua attività, o poteva procurarsele senz'altro e aveva addirittura diritto d'averne conoscenza, non si rende colpevole di violazione del segreto d'ufficio se le divulga (consid. 2c/bb). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-233%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,035 | 115 IV 239 | 115 IV 239
Sachverhalt ab Seite 239
O. näherte sich am 8. Juli 1987 um 08.20 Uhr mit seinem Motorrad der Strassenverzweigung Weiacher-/Dorfstrasse in Pfungen; dabei bemerkte er auf der linken Strassenseite die Fussgängerin K., welche sich anschickte, die Strasse zu überqueren. O. rechnete damit, noch vor der Fussgängerin durchfahren zu können. Plötzlich beschleunigte diese ihre Schritte und begann richtig loszurennen, worauf es trotz sofortiger Vollbremsung von O. zu einer Streifkollision mit der Fussgängerin mit für diese tödlichen Folgen kam.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Besondere Vorsicht im Strassenverkehr ist gemäss Art. 26 Abs. 2 SVG gegenüber Kindern, gebrechlichen und alten Leuten geboten, ebenso wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Die gegenüber den erwähnten Personen vorgeschriebene besondere Vorsicht hat zur Folge, dass in diesen Fällen eine Berufung auf das Vertrauensprinzip grundsätzlich selbst dann versagt, wenn keine konkreten Anzeichen vorliegen, dass sich ein Kind, eine gebrechliche oder alte Person unkorrekt verhalten würden (BGE 104 IV 31 E. c, RAPHAEL VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière) ..., ZWR 4/1970, S. 200). Diese Ausnahme von der Regel, wonach der Fahrzeugführer grundsätzlich nur dann zu besonderen Vorsichtsmassnahmen verpflichtet ist, wenn konkrete Anzeichen ein Fehlverhalten des Fussgängers nahelegen, kann jedoch nicht so weit gehen, dass der Führer beispielsweise angesichts eines Kindes in jedem Fall seine Fahrt verlangsamen und Hupsignale geben müsste; dies ist zumindest innerorts unter anderem nur geboten, wenn das Kind sich auf der Fahrbahn oder am Strassenrand befindet, nicht aber wo es auf dem Trottoir ruhig seines Weges geht (BGE 112 IV 87 f.). Nach RENE SCHAFFHAUSER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band 1, S. 118, N. 314) bedarf es gegenüber den im Gesetz aufgezählten Personen umgekehrt besonderer Umstände, um ein allenfalls begrenztes Vertrauen in das ordnungsgemässe Verhalten dieser Strassenbenützer zu rechtfertigen.
Die Vorinstanz verletzte Bundesrecht, wenn sie zum Schluss gelangte, dem Beschwerdegegner könne, da sich die Fussgängerin zunächst in normaler, ja eher langsamer Weise angeschickt habe, die Strasse zu überschreiten - auch wenn unterstellt werde, er habe die Fussgängerin sofort als alte Frau erkannt oder erkennen müssen -, keine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit angelastet werden. Nach dem vorstehend Gesagten traf den Beschwerdegegner - vorausgesetzt, er konnte feststellen, dass es sich bei der Fussgängerin um eine alte Frau handle - eine besondere Vorsichtspflicht, unabhängig davon, ob Anzeichen für ein Fehlverhalten der Fussgängerin vorlagen oder nicht. Er durfte aus diesem Grund nicht einfach darauf vertrauen, die Fussgängerin werde die Strasse in gleichbleibendem Tempo überqueren und nach Überqueren der linken Strassenhälfte bei der dortigen Sicherheitslinie anhalten. Wenn der Beschwerdegegner daher nicht ein Warnzeichen gab und/oder so rechtzeitig ein Bremsmanöver einleitete, dass er bei einem schnellen Überqueren auch der rechten Fahrbahn durch die Fussgängerin noch vor ihr anhalten oder links an ihr vorbeifahren konnte, ohne sie zu streifen und zu Fall zu bringen, verletzte er, wenn die genannte Voraussetzung erfüllt ist und keine besonderen Umstände vorlagen - seine Sorgfaltspflichten.
Das Obergericht Zürich spricht in seinem Urteil nur davon, auch wenn dem Beschwerdegegner "unterstellt" werde, er habe die Fussgängerin sofort als alte Frau erkannt oder erkennen müssen, habe er nicht pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt. Damit scheint es die Frage, ob dies rechtsgenüglich erwiesen sei oder nicht, offen zu lassen. Jedenfalls fehlt in dieser Hinsicht eine genügend klare tatsächliche Feststellung, die dem Bundesgericht eine abschliessende Prüfung der Gesetzesanwendung erlauben würde. Dies ist auch in bezug auf allfällige besondere Umstände der Fall, die ein allenfalls begrenztes Vertrauen in das ordnungsgemässe Verhalten der Fussgängerin rechtfertigten. Der angefochtene Entscheid ist daher gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen. | de | Art. 26 Abs. 2 SVG; Art. 117 StGB; Vertrauensgrundsatz. Nur besondere Umstände können, wegen der gegenüber den in Art. 26 Abs. 2 SVG aufgezählten Personen gebotenen besonderen Vorsicht, ein allenfalls begrenztes Vertrauen in das verkehrsregelkonforme Verhalten dieser Strassenbenützer begründen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,036 | 115 IV 239 | 115 IV 239
Sachverhalt ab Seite 239
O. näherte sich am 8. Juli 1987 um 08.20 Uhr mit seinem Motorrad der Strassenverzweigung Weiacher-/Dorfstrasse in Pfungen; dabei bemerkte er auf der linken Strassenseite die Fussgängerin K., welche sich anschickte, die Strasse zu überqueren. O. rechnete damit, noch vor der Fussgängerin durchfahren zu können. Plötzlich beschleunigte diese ihre Schritte und begann richtig loszurennen, worauf es trotz sofortiger Vollbremsung von O. zu einer Streifkollision mit der Fussgängerin mit für diese tödlichen Folgen kam.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Besondere Vorsicht im Strassenverkehr ist gemäss Art. 26 Abs. 2 SVG gegenüber Kindern, gebrechlichen und alten Leuten geboten, ebenso wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Die gegenüber den erwähnten Personen vorgeschriebene besondere Vorsicht hat zur Folge, dass in diesen Fällen eine Berufung auf das Vertrauensprinzip grundsätzlich selbst dann versagt, wenn keine konkreten Anzeichen vorliegen, dass sich ein Kind, eine gebrechliche oder alte Person unkorrekt verhalten würden (BGE 104 IV 31 E. c, RAPHAEL VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière) ..., ZWR 4/1970, S. 200). Diese Ausnahme von der Regel, wonach der Fahrzeugführer grundsätzlich nur dann zu besonderen Vorsichtsmassnahmen verpflichtet ist, wenn konkrete Anzeichen ein Fehlverhalten des Fussgängers nahelegen, kann jedoch nicht so weit gehen, dass der Führer beispielsweise angesichts eines Kindes in jedem Fall seine Fahrt verlangsamen und Hupsignale geben müsste; dies ist zumindest innerorts unter anderem nur geboten, wenn das Kind sich auf der Fahrbahn oder am Strassenrand befindet, nicht aber wo es auf dem Trottoir ruhig seines Weges geht (BGE 112 IV 87 f.). Nach RENE SCHAFFHAUSER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band 1, S. 118, N. 314) bedarf es gegenüber den im Gesetz aufgezählten Personen umgekehrt besonderer Umstände, um ein allenfalls begrenztes Vertrauen in das ordnungsgemässe Verhalten dieser Strassenbenützer zu rechtfertigen.
Die Vorinstanz verletzte Bundesrecht, wenn sie zum Schluss gelangte, dem Beschwerdegegner könne, da sich die Fussgängerin zunächst in normaler, ja eher langsamer Weise angeschickt habe, die Strasse zu überschreiten - auch wenn unterstellt werde, er habe die Fussgängerin sofort als alte Frau erkannt oder erkennen müssen -, keine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit angelastet werden. Nach dem vorstehend Gesagten traf den Beschwerdegegner - vorausgesetzt, er konnte feststellen, dass es sich bei der Fussgängerin um eine alte Frau handle - eine besondere Vorsichtspflicht, unabhängig davon, ob Anzeichen für ein Fehlverhalten der Fussgängerin vorlagen oder nicht. Er durfte aus diesem Grund nicht einfach darauf vertrauen, die Fussgängerin werde die Strasse in gleichbleibendem Tempo überqueren und nach Überqueren der linken Strassenhälfte bei der dortigen Sicherheitslinie anhalten. Wenn der Beschwerdegegner daher nicht ein Warnzeichen gab und/oder so rechtzeitig ein Bremsmanöver einleitete, dass er bei einem schnellen Überqueren auch der rechten Fahrbahn durch die Fussgängerin noch vor ihr anhalten oder links an ihr vorbeifahren konnte, ohne sie zu streifen und zu Fall zu bringen, verletzte er, wenn die genannte Voraussetzung erfüllt ist und keine besonderen Umstände vorlagen - seine Sorgfaltspflichten.
Das Obergericht Zürich spricht in seinem Urteil nur davon, auch wenn dem Beschwerdegegner "unterstellt" werde, er habe die Fussgängerin sofort als alte Frau erkannt oder erkennen müssen, habe er nicht pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt. Damit scheint es die Frage, ob dies rechtsgenüglich erwiesen sei oder nicht, offen zu lassen. Jedenfalls fehlt in dieser Hinsicht eine genügend klare tatsächliche Feststellung, die dem Bundesgericht eine abschliessende Prüfung der Gesetzesanwendung erlauben würde. Dies ist auch in bezug auf allfällige besondere Umstände der Fall, die ein allenfalls begrenztes Vertrauen in das ordnungsgemässe Verhalten der Fussgängerin rechtfertigten. Der angefochtene Entscheid ist daher gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen. | de | Art. 26 al. 2 LCR; art. 117 CP; principe dit de la confiance. Compte tenu de la prudence particulière qu'il convient d'observer à leur égard, seules des circonstances particulières peuvent justifier une confiance, le cas échéant limitée, dans le comportement conforme aux règles de la circulation des personnes énumérées à l'art. 26 al. 2 LCR. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,037 | 115 IV 239 | 115 IV 239
Sachverhalt ab Seite 239
O. näherte sich am 8. Juli 1987 um 08.20 Uhr mit seinem Motorrad der Strassenverzweigung Weiacher-/Dorfstrasse in Pfungen; dabei bemerkte er auf der linken Strassenseite die Fussgängerin K., welche sich anschickte, die Strasse zu überqueren. O. rechnete damit, noch vor der Fussgängerin durchfahren zu können. Plötzlich beschleunigte diese ihre Schritte und begann richtig loszurennen, worauf es trotz sofortiger Vollbremsung von O. zu einer Streifkollision mit der Fussgängerin mit für diese tödlichen Folgen kam.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Besondere Vorsicht im Strassenverkehr ist gemäss Art. 26 Abs. 2 SVG gegenüber Kindern, gebrechlichen und alten Leuten geboten, ebenso wenn Anzeichen dafür bestehen, dass sich ein Strassenbenützer nicht richtig verhalten wird. Die gegenüber den erwähnten Personen vorgeschriebene besondere Vorsicht hat zur Folge, dass in diesen Fällen eine Berufung auf das Vertrauensprinzip grundsätzlich selbst dann versagt, wenn keine konkreten Anzeichen vorliegen, dass sich ein Kind, eine gebrechliche oder alte Person unkorrekt verhalten würden (BGE 104 IV 31 E. c, RAPHAEL VON WERRA, Du principe de la confiance dans le droit de la circulation routière) ..., ZWR 4/1970, S. 200). Diese Ausnahme von der Regel, wonach der Fahrzeugführer grundsätzlich nur dann zu besonderen Vorsichtsmassnahmen verpflichtet ist, wenn konkrete Anzeichen ein Fehlverhalten des Fussgängers nahelegen, kann jedoch nicht so weit gehen, dass der Führer beispielsweise angesichts eines Kindes in jedem Fall seine Fahrt verlangsamen und Hupsignale geben müsste; dies ist zumindest innerorts unter anderem nur geboten, wenn das Kind sich auf der Fahrbahn oder am Strassenrand befindet, nicht aber wo es auf dem Trottoir ruhig seines Weges geht (BGE 112 IV 87 f.). Nach RENE SCHAFFHAUSER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band 1, S. 118, N. 314) bedarf es gegenüber den im Gesetz aufgezählten Personen umgekehrt besonderer Umstände, um ein allenfalls begrenztes Vertrauen in das ordnungsgemässe Verhalten dieser Strassenbenützer zu rechtfertigen.
Die Vorinstanz verletzte Bundesrecht, wenn sie zum Schluss gelangte, dem Beschwerdegegner könne, da sich die Fussgängerin zunächst in normaler, ja eher langsamer Weise angeschickt habe, die Strasse zu überschreiten - auch wenn unterstellt werde, er habe die Fussgängerin sofort als alte Frau erkannt oder erkennen müssen -, keine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit angelastet werden. Nach dem vorstehend Gesagten traf den Beschwerdegegner - vorausgesetzt, er konnte feststellen, dass es sich bei der Fussgängerin um eine alte Frau handle - eine besondere Vorsichtspflicht, unabhängig davon, ob Anzeichen für ein Fehlverhalten der Fussgängerin vorlagen oder nicht. Er durfte aus diesem Grund nicht einfach darauf vertrauen, die Fussgängerin werde die Strasse in gleichbleibendem Tempo überqueren und nach Überqueren der linken Strassenhälfte bei der dortigen Sicherheitslinie anhalten. Wenn der Beschwerdegegner daher nicht ein Warnzeichen gab und/oder so rechtzeitig ein Bremsmanöver einleitete, dass er bei einem schnellen Überqueren auch der rechten Fahrbahn durch die Fussgängerin noch vor ihr anhalten oder links an ihr vorbeifahren konnte, ohne sie zu streifen und zu Fall zu bringen, verletzte er, wenn die genannte Voraussetzung erfüllt ist und keine besonderen Umstände vorlagen - seine Sorgfaltspflichten.
Das Obergericht Zürich spricht in seinem Urteil nur davon, auch wenn dem Beschwerdegegner "unterstellt" werde, er habe die Fussgängerin sofort als alte Frau erkannt oder erkennen müssen, habe er nicht pflichtwidrig unvorsichtig gehandelt. Damit scheint es die Frage, ob dies rechtsgenüglich erwiesen sei oder nicht, offen zu lassen. Jedenfalls fehlt in dieser Hinsicht eine genügend klare tatsächliche Feststellung, die dem Bundesgericht eine abschliessende Prüfung der Gesetzesanwendung erlauben würde. Dies ist auch in bezug auf allfällige besondere Umstände der Fall, die ein allenfalls begrenztes Vertrauen in das ordnungsgemässe Verhalten der Fussgängerin rechtfertigten. Der angefochtene Entscheid ist daher gemäss Art. 277 BStP aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen zurückzuweisen. | de | Art. 26 cpv. 2 LCS; art. 117 CP; principio dell'affidamento. Tenuto conto della prudenza particolare da osservare nei confronti delle persone menzionate nell'art. 26 cpv. 2 LCS, solo circostanze particolari possono giustificare un affidamento, eventualemente limitato, circa il comportamento conforme alle norme della circolazione di tali utenti della strada. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-239%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,038 | 115 IV 241 | 115 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Le 18 février 1987, vers 17 heures, sur une autoroute, le chauffeur d'un camion tirant une remorque a remarqué qu'une collision s'était produite devant lui entre un fourgon et une voiture, dans un tunnel. Il a freiné. Son camion a dérapé et s'est immobilisé perpendiculairement à la route, obstruant les deux voies; sa remorque est demeurée sur la voie de droite, formant un angle droit avec ce camion.
B., qui suivait sur la voie de droite, a freiné et son poids lourd a glissé: il allait heurter la remorque du premier train routier lorsqu'une jeep, tractant aussi une remorque, l'a dépassé puis a été prise en étau entre les deux trains routiers. Sous le choc, la jeep a pris feu, ses deux occupants ont été carbonisés. Pour ne pas heurter la remorque du camion de B., le conducteur de la jeep avait tenté de trouver un passage entre ce train routier et une voiture qui allait s'immobiliser sur la voie de gauche; mais la jeep avait dévié vers la droite à la suite d'une collision de sa remorque vide avec cette voiture.
B.- Le Tribunal correctionnel de la Gruyère a reconnu B. coupable d'homicide par négligence et d'infraction à l'art. 32 al. 1 LCR. Il l'a condamné à une peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à 800 francs d'amende.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté, dans la mesure où il était recevable, un recours en cassation déposé par B. contre le jugement de la première instance.
C.- B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) En se référant au jugement de la première instance, la cour cantonale a notamment admis qu'avant le tunnel la route était mouillée et recouverte de légers résidus de neige, qu'on était en plein hiver, en fin de journée, dans une microrégion où l'on enregistre des différences de températures, qu'il faisait froid et que la température était tombée de 0 à moins 4 degrés centigrades. Elle a considéré en substance que dans de telles circonstances la présence de verglas dans un tunnel, malgré le salage, n'était pas imprévisible et que la vitesse du recourant, au volant d'un train routier, située entre 80 et 90 km/h, n'était pas adaptée, au sens des art. 32 al. 1 LCR et 4 al. 2 OCR. D'ailleurs, la conductrice d'une voiture avait pu s'arrêter sans encombre et un autre camionneur, qui avait été dépassé par l'accusé peu avant l'accident, a déclaré avoir été surpris par sa vitesse.
c) Ces motifs ne violent pas le droit fédéral. D'après la jurisprudence relative au verglas dans le trafic routier, il appartient au conducteur de tenir compte des changements de l'état de la chaussée et d'y adapter sa manière de rouler (ATF 102 II 345 consid. b). Sur les routes mouillées, lorsque la température est proche de 0o, le conducteur doit envisager la formation de verglas. Même si l'on ne peut chiffrer d'une façon absolue la vitesse adaptée à une chaussée recouverte de glace, il appartient au conducteur de prendre toutes les précautions afin d'éviter qu'il ne dérape (ATF ATF 101 IV 222). L'automobiliste qui dérape sur une route verglacée, alors que les circonstances auraient dû l'engager à envisager cette éventualité, commet une faute même s'il ne s'est pas rendu compte de ce risque (voir ATF 82 IV 110). De telles circonstances existaient, on l'a vu, dans le cas du recourant. Tractant une remorque, ce qui accentue les risques de dérapage, il aurait dû faire preuve d'une prudence particulière comme l'exige l'art. 4 al. 2 OCR.
Le fait allégué que d'autres conducteurs en infraction n'aient pas été dénoncés ne démontre pas que le recourant n'a pas commis de faute. Par ailleurs, il compare sa situation à celle d'automobilistes dont les voitures légères étaient dépourvues de remorques. Ces comparaisons ne lui sont d'aucun secours.
3. Contrairement aux allégations de l'accusé, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre son comportement fautif et la mort des passagers de la jeep, prise en étau entre son camion et la remorque de celui qui obstruait l'autoroute.
La causalité naturelle ressortit aux faits et ne peut être examinée en principe dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 103 IV 291). On ne saurait d'ailleurs nier ici que si l'auteur avait fait preuve de la prudence que l'on pouvait attendre de lui le résultat eût été très vraisemblablement évité. Cela suffit pour admettre un lien de causalité naturelle en matière d'infractions commises par négligence (ATF 105 IV 19 et jurisprudence citée, voir ATF 111 IV 18, ATF 109 IV 99, ATF 106 IV 352).
La causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré (ATF 101 IV 70 consid. 2b et jurisprudence citée). Ce comportement illicite n'est donc pas nécessairement la cause unique et immédiate de ce résultat.
En l'espèce, il est clair que la vitesse inadaptée du recourant était propre à l'empêcher de s'immobiliser avant de heurter l'obstacle qui se trouvait devant lui. Le lien de causalité adéquate existe. L'arrivée de la jeep, dont la maîtrise avait été perdue en raison du verglas, n'est pas extraordinaire au point d'interrompre ce lien (ATF 103 IV 291). Il n'est par ailleurs pas constaté, malgré les affirmations du recourant, que la jeep ait surgi à la vitesse d'une fusée. Quant à la règle fondamentale de l'art. 26 al. 2 LCR (prudence accrue s'il apparaît qu'un usager va se comporter d'une manière incorrecte), elle ne permet pas de considérer la vitesse de l'accusé comme adaptée aux circonstances de la route. | fr | Art. 32 Abs. 1 SVG und Art. 117 StGB. Nicht angepasste Geschwindigkeit und fahrlässige Tötung. - Den Automobilisten, der auf einer vereisten Strasse wegen seiner Geschwindigkeit ins Schleudern gerät und aufgrund der Umstände mit der Vereisung hätte rechnen müssen, trifft ein Verschulden (E. 2).
- Natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,039 | 115 IV 241 | 115 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Le 18 février 1987, vers 17 heures, sur une autoroute, le chauffeur d'un camion tirant une remorque a remarqué qu'une collision s'était produite devant lui entre un fourgon et une voiture, dans un tunnel. Il a freiné. Son camion a dérapé et s'est immobilisé perpendiculairement à la route, obstruant les deux voies; sa remorque est demeurée sur la voie de droite, formant un angle droit avec ce camion.
B., qui suivait sur la voie de droite, a freiné et son poids lourd a glissé: il allait heurter la remorque du premier train routier lorsqu'une jeep, tractant aussi une remorque, l'a dépassé puis a été prise en étau entre les deux trains routiers. Sous le choc, la jeep a pris feu, ses deux occupants ont été carbonisés. Pour ne pas heurter la remorque du camion de B., le conducteur de la jeep avait tenté de trouver un passage entre ce train routier et une voiture qui allait s'immobiliser sur la voie de gauche; mais la jeep avait dévié vers la droite à la suite d'une collision de sa remorque vide avec cette voiture.
B.- Le Tribunal correctionnel de la Gruyère a reconnu B. coupable d'homicide par négligence et d'infraction à l'art. 32 al. 1 LCR. Il l'a condamné à une peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à 800 francs d'amende.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté, dans la mesure où il était recevable, un recours en cassation déposé par B. contre le jugement de la première instance.
C.- B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) En se référant au jugement de la première instance, la cour cantonale a notamment admis qu'avant le tunnel la route était mouillée et recouverte de légers résidus de neige, qu'on était en plein hiver, en fin de journée, dans une microrégion où l'on enregistre des différences de températures, qu'il faisait froid et que la température était tombée de 0 à moins 4 degrés centigrades. Elle a considéré en substance que dans de telles circonstances la présence de verglas dans un tunnel, malgré le salage, n'était pas imprévisible et que la vitesse du recourant, au volant d'un train routier, située entre 80 et 90 km/h, n'était pas adaptée, au sens des art. 32 al. 1 LCR et 4 al. 2 OCR. D'ailleurs, la conductrice d'une voiture avait pu s'arrêter sans encombre et un autre camionneur, qui avait été dépassé par l'accusé peu avant l'accident, a déclaré avoir été surpris par sa vitesse.
c) Ces motifs ne violent pas le droit fédéral. D'après la jurisprudence relative au verglas dans le trafic routier, il appartient au conducteur de tenir compte des changements de l'état de la chaussée et d'y adapter sa manière de rouler (ATF 102 II 345 consid. b). Sur les routes mouillées, lorsque la température est proche de 0o, le conducteur doit envisager la formation de verglas. Même si l'on ne peut chiffrer d'une façon absolue la vitesse adaptée à une chaussée recouverte de glace, il appartient au conducteur de prendre toutes les précautions afin d'éviter qu'il ne dérape (ATF ATF 101 IV 222). L'automobiliste qui dérape sur une route verglacée, alors que les circonstances auraient dû l'engager à envisager cette éventualité, commet une faute même s'il ne s'est pas rendu compte de ce risque (voir ATF 82 IV 110). De telles circonstances existaient, on l'a vu, dans le cas du recourant. Tractant une remorque, ce qui accentue les risques de dérapage, il aurait dû faire preuve d'une prudence particulière comme l'exige l'art. 4 al. 2 OCR.
Le fait allégué que d'autres conducteurs en infraction n'aient pas été dénoncés ne démontre pas que le recourant n'a pas commis de faute. Par ailleurs, il compare sa situation à celle d'automobilistes dont les voitures légères étaient dépourvues de remorques. Ces comparaisons ne lui sont d'aucun secours.
3. Contrairement aux allégations de l'accusé, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre son comportement fautif et la mort des passagers de la jeep, prise en étau entre son camion et la remorque de celui qui obstruait l'autoroute.
La causalité naturelle ressortit aux faits et ne peut être examinée en principe dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 103 IV 291). On ne saurait d'ailleurs nier ici que si l'auteur avait fait preuve de la prudence que l'on pouvait attendre de lui le résultat eût été très vraisemblablement évité. Cela suffit pour admettre un lien de causalité naturelle en matière d'infractions commises par négligence (ATF 105 IV 19 et jurisprudence citée, voir ATF 111 IV 18, ATF 109 IV 99, ATF 106 IV 352).
La causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré (ATF 101 IV 70 consid. 2b et jurisprudence citée). Ce comportement illicite n'est donc pas nécessairement la cause unique et immédiate de ce résultat.
En l'espèce, il est clair que la vitesse inadaptée du recourant était propre à l'empêcher de s'immobiliser avant de heurter l'obstacle qui se trouvait devant lui. Le lien de causalité adéquate existe. L'arrivée de la jeep, dont la maîtrise avait été perdue en raison du verglas, n'est pas extraordinaire au point d'interrompre ce lien (ATF 103 IV 291). Il n'est par ailleurs pas constaté, malgré les affirmations du recourant, que la jeep ait surgi à la vitesse d'une fusée. Quant à la règle fondamentale de l'art. 26 al. 2 LCR (prudence accrue s'il apparaît qu'un usager va se comporter d'une manière incorrecte), elle ne permet pas de considérer la vitesse de l'accusé comme adaptée aux circonstances de la route. | fr | Art. 32 al. 1 LCR et 117 CP: vitesse inadaptée et homicide par négligence. - L'automobiliste qui dérape sur une route verglacée en raison de sa vitesse, alors que les circonstances auraient dû l'inciter à prévoir cette éventualité, commet une faute (consid. 2).
- Lien de causalité naturelle et adéquate (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,040 | 115 IV 241 | 115 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Le 18 février 1987, vers 17 heures, sur une autoroute, le chauffeur d'un camion tirant une remorque a remarqué qu'une collision s'était produite devant lui entre un fourgon et une voiture, dans un tunnel. Il a freiné. Son camion a dérapé et s'est immobilisé perpendiculairement à la route, obstruant les deux voies; sa remorque est demeurée sur la voie de droite, formant un angle droit avec ce camion.
B., qui suivait sur la voie de droite, a freiné et son poids lourd a glissé: il allait heurter la remorque du premier train routier lorsqu'une jeep, tractant aussi une remorque, l'a dépassé puis a été prise en étau entre les deux trains routiers. Sous le choc, la jeep a pris feu, ses deux occupants ont été carbonisés. Pour ne pas heurter la remorque du camion de B., le conducteur de la jeep avait tenté de trouver un passage entre ce train routier et une voiture qui allait s'immobiliser sur la voie de gauche; mais la jeep avait dévié vers la droite à la suite d'une collision de sa remorque vide avec cette voiture.
B.- Le Tribunal correctionnel de la Gruyère a reconnu B. coupable d'homicide par négligence et d'infraction à l'art. 32 al. 1 LCR. Il l'a condamné à une peine d'un mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans, ainsi qu'à 800 francs d'amende.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté, dans la mesure où il était recevable, un recours en cassation déposé par B. contre le jugement de la première instance.
C.- B. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. b) En se référant au jugement de la première instance, la cour cantonale a notamment admis qu'avant le tunnel la route était mouillée et recouverte de légers résidus de neige, qu'on était en plein hiver, en fin de journée, dans une microrégion où l'on enregistre des différences de températures, qu'il faisait froid et que la température était tombée de 0 à moins 4 degrés centigrades. Elle a considéré en substance que dans de telles circonstances la présence de verglas dans un tunnel, malgré le salage, n'était pas imprévisible et que la vitesse du recourant, au volant d'un train routier, située entre 80 et 90 km/h, n'était pas adaptée, au sens des art. 32 al. 1 LCR et 4 al. 2 OCR. D'ailleurs, la conductrice d'une voiture avait pu s'arrêter sans encombre et un autre camionneur, qui avait été dépassé par l'accusé peu avant l'accident, a déclaré avoir été surpris par sa vitesse.
c) Ces motifs ne violent pas le droit fédéral. D'après la jurisprudence relative au verglas dans le trafic routier, il appartient au conducteur de tenir compte des changements de l'état de la chaussée et d'y adapter sa manière de rouler (ATF 102 II 345 consid. b). Sur les routes mouillées, lorsque la température est proche de 0o, le conducteur doit envisager la formation de verglas. Même si l'on ne peut chiffrer d'une façon absolue la vitesse adaptée à une chaussée recouverte de glace, il appartient au conducteur de prendre toutes les précautions afin d'éviter qu'il ne dérape (ATF ATF 101 IV 222). L'automobiliste qui dérape sur une route verglacée, alors que les circonstances auraient dû l'engager à envisager cette éventualité, commet une faute même s'il ne s'est pas rendu compte de ce risque (voir ATF 82 IV 110). De telles circonstances existaient, on l'a vu, dans le cas du recourant. Tractant une remorque, ce qui accentue les risques de dérapage, il aurait dû faire preuve d'une prudence particulière comme l'exige l'art. 4 al. 2 OCR.
Le fait allégué que d'autres conducteurs en infraction n'aient pas été dénoncés ne démontre pas que le recourant n'a pas commis de faute. Par ailleurs, il compare sa situation à celle d'automobilistes dont les voitures légères étaient dépourvues de remorques. Ces comparaisons ne lui sont d'aucun secours.
3. Contrairement aux allégations de l'accusé, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en admettant l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate entre son comportement fautif et la mort des passagers de la jeep, prise en étau entre son camion et la remorque de celui qui obstruait l'autoroute.
La causalité naturelle ressortit aux faits et ne peut être examinée en principe dans le cadre d'un pourvoi en nullité (ATF 103 IV 291). On ne saurait d'ailleurs nier ici que si l'auteur avait fait preuve de la prudence que l'on pouvait attendre de lui le résultat eût été très vraisemblablement évité. Cela suffit pour admettre un lien de causalité naturelle en matière d'infractions commises par négligence (ATF 105 IV 19 et jurisprudence citée, voir ATF 111 IV 18, ATF 109 IV 99, ATF 106 IV 352).
La causalité est adéquate lorsque le comportement illicite est propre, dans le cours ordinaire des choses et selon l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser l'avènement du résultat considéré (ATF 101 IV 70 consid. 2b et jurisprudence citée). Ce comportement illicite n'est donc pas nécessairement la cause unique et immédiate de ce résultat.
En l'espèce, il est clair que la vitesse inadaptée du recourant était propre à l'empêcher de s'immobiliser avant de heurter l'obstacle qui se trouvait devant lui. Le lien de causalité adéquate existe. L'arrivée de la jeep, dont la maîtrise avait été perdue en raison du verglas, n'est pas extraordinaire au point d'interrompre ce lien (ATF 103 IV 291). Il n'est par ailleurs pas constaté, malgré les affirmations du recourant, que la jeep ait surgi à la vitesse d'une fusée. Quant à la règle fondamentale de l'art. 26 al. 2 LCR (prudence accrue s'il apparaît qu'un usager va se comporter d'une manière incorrecte), elle ne permet pas de considérer la vitesse de l'accusé comme adaptée aux circonstances de la route. | fr | Art. 32 cpv. 1 LCS e art. 117 CP: velocità inadeguata e omicidio colposo. - Commette una negligenza l'automobilista che, a causa della sua velocità, sbanda su di una strada ricoperta di ghiaccio laddove le circostanze concrete avrebbero dovuto indurlo a prevedere tale eventualità (consid. 2).
- Rapporto di causalità naturale e adeguata (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,041 | 115 IV 244 | 115 IV 244
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Mit Strafbefehl vom 2. September 1988 des Bezirksamtes Zofingen wurde C. S. wegen Widerhandlung gegen Art. 34 Abs. 3 und 4, Art. 35 Abs. 1 bis 3, Art. 44 Abs. 1 SVG und Art. 36 Abs. 5 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 und 2 SVG zu einer Busse von Fr. 350.-- verurteilt. Es wird ihm ungenügender Abstand beim Hintereinanderfahren bzw. zu nahes Aufschliessen auf der Autobahn vorgeworfen sowie verbotenes Rechtsüberholen auf der Autobahn mit Behinderung, indem er beim Wiederausschwenken auf die Überholspur den auf der Überholspur fahrenden PW von B. von F. behinderte und diesen gegen die Mittelleitplanke abdrängte.
Gegen diesen Strafbefehl erhob C. S. Einsprache. Das Bezirksgericht Zofingen bestätigte den Strafbefehl.
Eine dagegen eingereichte Berufung des Verurteilten wies das Obergericht Aargau am 20. April 1989 ab.
B.- Gegen dieses Urteil führt C. S. beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz lehnte die Anwendbarkeit von Art. 36 Abs. 5 VRV (in der Fassung vor der Revision vom 25. Januar 1989; neu Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV) ab, wonach auf Autobahnen beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an anderen Fahrzeugen vorbeigefahren werden darf. Sie ging davon aus, es habe "flüssiger Verkehr auf beiden Fahrbahnen" geherrscht, und führte an, auf der Autobahn könne erfahrungsgemäss nur dann Verkehr in parallelen Kolonnen im Sinne dieser Bestimmung entstehen, wenn es zum Beispiel zu einem Stau vor einem Hindernis (Baustelle, Übergang von der 3spurigen in die 2spurige Autobahn) komme, welcher dazu führe, dass sich der Verkehr nur noch im Schritttempo bewege oder ganz zum Stillstand komme.
Der Beschwerdeführer wendet ein, mit dieser Interpretation des Begriffs "paralleler Kolonnenverkehr" habe die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen.
2. Nach Art. 35 Abs. 1 SVG ist links zu überholen, woraus ein Verbot des Rechtsüberholens folgt. Ein Überholen liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bildet (BGE 114 IV 56 E. 1 mit Hinweisen).
Eine Ausnahme vom Verbot des Rechtsüberholens sieht Art. 8 Abs. 3 Satz 1 VRV allgemein und Art. 36 Abs. 5 (neu lit. a) VRV besonders auf Autobahnen "beim Fahren in parallelen Kolonnen" vor, jedoch lediglich in der Weise, dass bloss das Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen gestattet ist. Das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV ausdrücklich untersagt. Ein Ausschwenken für sich allein oder ein Einbiegen für sich allein sind hingegen gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG wiederum gestattet; danach darf der Führer auf Strassen, die für den Verkehr in gleicher Richtung in mehrere Fahrstreifen unterteilt sind, seinen Streifen verlassen, allerdings nur wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährdet.
3. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass beim Fahren in parallelen Kolonnen auf Autobahnen in keinem Falle durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen rechts überholt werden darf, blosses Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen und der Wechsel des Fahrstreifens, wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist, hingegen gestattet ist.
a) Ein Fahren in parallelen Kolonnen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls "bei dichten Kolonnen auf beiden Fahrspuren" anzunehmen (BGE 98 IV 318). Vorausgesetzt ist somit dichter Verkehr auf den Fahrspuren der entsprechenden Fahrtrichtung (Art. 8 Abs. 2 VRV; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 2.1.1. zu Art. 44 SVG). R. SCHAFFHAUSER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band 1, N. 547 S. 202) empfiehlt in Anlehnung an LÜDKES/MAIER/ WAGNER N6 zu § 7 StVO/BRD auf eine "natürliche Betrachtung" abzustellen, wonach Kolonnenverkehr vorliege bei "längerem Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen". Dem ist als nähere Umschreibung dichten Kolonnenverkehrs auf beiden Fahrspuren grundsätzlich zuzustimmen.
Wenn das Obergericht Aargau die Annahme von Verkehr in parallelen Kolonnen ablehnte, weil zwar Verkehr auf beiden Fahrbahnen herrschte, dieser aber flüssig war und sich nicht nur noch im Schrittempo bewegte oder ganz zum Stillstand gekommen war, so ist diese Begründung jedenfalls bundesrechtswidrig. Allein die Feststellung, es habe flüssiger Verkehr auf beiden Fahrbahnen geherrscht, sagt zuwenig über die Dichte des Verkehrs, d.h. der Fahrzeugreihen, und die Grösse allfälliger Lücken aus. Es mangelt daher an einer genügenden Sachverhaltsfeststellung (Art. 277 BStP), weshalb die Vorinstanz die streitige Frage nach den vorstehenden Kriterien neu zu beurteilen hat, ausser es läge entsprechend den folgenden Ausführungen ein ohnehin verbotenes Überholmanöver durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen vor.
b) Nicht blosses Vorbeifahren, sondern ein Überholen durch Ausschwenken nach rechts und Wiedereinbiegen nach links liegt jedenfalls dann vor, wenn das Ausschwenken, das Vorbeifahren an einem oder bloss wenigen Fahrzeugen und das anschliessende Wiedereinbiegen in einem Zuge erfolgt. Dies wird vor allem dort zutreffen, wo ein Fahrzeuglenker die Lücken in den parallelen Kolonnen so ausnützt, das er nur um zu überholen kurz auf der rechten Fahrbahn fährt und gleich wieder nach links einbiegt. Wie ausgeführt, ist dieses Verhalten auch bei parallelem Kolonnenverkehr untersagt (BGE 103 IV 198; BGE 98 IV 317). Der Lenker verstösst in diesem Falle gegen das Verbot des Rechtsüberholens nach Art. 35 Abs. 1 SVG (und nicht, wie die Vorinstanz und der Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, gegen Art. 36 Abs. 5 VRV, wo lediglich eine Ausnahme von diesem Verbot vorgesehen ist). Missachtet der Fahrzeugführer dabei zusätzlich seine Vorsichtspflichten, gelangen die Absätze 2 und 3 von Art. 35 SVG analog (vgl. R. HUG, Die Verkehrsregeln über das Überholen und Vorbeifahren und ihr strafrechtlicher Schutz, Diss. Zürich 1984, S. 35) zur Anwendung.
Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann auch hier nicht nachgeprüft werden, ob sich der Beschwerdeführer ein verbotenes Rechtsüberholen in diesem Sinne zu Schulden kommen liess oder nicht. Es wird nicht festgestellt, wie sich die Vorgänge in den entscheidenden Punkten abspielten und es ist auch nicht klar, ob das Überholen der Verkehrsteilnehmer W. und von F. oder nur des einen von beiden durch den Beschwerdeführer nach Art. 35 Abs. 1-3 SVG geahndet wurde. Die Vorinstanz hat daher auch darüber neu zu befinden.
Soweit der Vorfall mit dem Fahrzeuglenker von F., bei welchem dieser behindert wurde, auch darunter fallen soll, ist festzuhalten, dass eine Anwendung sowohl von Art. 35 Abs. 1-3 SVG als auch des Artikels 44 Abs. 1 SVG bundesrechtswidrig wäre. Es kann nicht gleichzeitig ein verbotenes Überholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen sowie ein blosser verbotener Spurwechsel vorliegen. Möglich ist allerdings eine Bestrafung des Rechtsvorbeifahrens mangels parallelem Kolonnenverkehr nach Art. 35 Abs. 1 SVG und des anschliessenden Wechselns von der rechten auf die linke Fahrspur unter Gefährdung des übrigen Verkehrs nach Art. 44 Abs. 1 SVG. Dort, wo ein wiederholter Spurwechsel vorliegt, Ausschwenken, Vorbeifahren und Wiedereinbiegen jedoch nicht als in einem Zuge erfolgt betrachtet werden können, kann schliesslich, wenn das Rechtsvorbeifahren aufgrund von Art. 36 Abs. 5 VRV erlaubt ist, auch eine blosse Ahndung gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG - und/oder gegebenenfalls nach Art. 34 Abs. 3 und 4 SVG - erfolgen; dies dürfte sogar die naheliegendste Bestimmung sein, die auf ständige Spurwechsel in parallelem Kolonnenverkehr anzuwenden ist, wenn der übrige Verkehr dadurch gefährdet wird und keine anderen Vorschriften verletzt wurden, wobei sich vom Unrechtsgehalt her kaum ein Unterschied zu einem verbotenen Rechtsüberholen ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. April 1989 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 35 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 34 Abs. 3 und 4 SVG; Art. 8 Abs. 3 und 36 Abs. 5 VRV; Fahren in parallelen Kolonnen, Rechtsvorbeifahren. 1. Ein Fahren in parallelen Kolonnen ist bei dichtem Verkehr, d.h. bei längerem Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Fahrtrichtung bewegenden Fahrzeugreihen gegeben (E. 3a).
2. Abgrenzung zwischen Rechtsvorbeifahren, Rechtsüberholen und Spurwechsel nach Art. 44 Abs. 1 SVG (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,042 | 115 IV 244 | 115 IV 244
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Mit Strafbefehl vom 2. September 1988 des Bezirksamtes Zofingen wurde C. S. wegen Widerhandlung gegen Art. 34 Abs. 3 und 4, Art. 35 Abs. 1 bis 3, Art. 44 Abs. 1 SVG und Art. 36 Abs. 5 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 und 2 SVG zu einer Busse von Fr. 350.-- verurteilt. Es wird ihm ungenügender Abstand beim Hintereinanderfahren bzw. zu nahes Aufschliessen auf der Autobahn vorgeworfen sowie verbotenes Rechtsüberholen auf der Autobahn mit Behinderung, indem er beim Wiederausschwenken auf die Überholspur den auf der Überholspur fahrenden PW von B. von F. behinderte und diesen gegen die Mittelleitplanke abdrängte.
Gegen diesen Strafbefehl erhob C. S. Einsprache. Das Bezirksgericht Zofingen bestätigte den Strafbefehl.
Eine dagegen eingereichte Berufung des Verurteilten wies das Obergericht Aargau am 20. April 1989 ab.
B.- Gegen dieses Urteil führt C. S. beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz lehnte die Anwendbarkeit von Art. 36 Abs. 5 VRV (in der Fassung vor der Revision vom 25. Januar 1989; neu Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV) ab, wonach auf Autobahnen beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an anderen Fahrzeugen vorbeigefahren werden darf. Sie ging davon aus, es habe "flüssiger Verkehr auf beiden Fahrbahnen" geherrscht, und führte an, auf der Autobahn könne erfahrungsgemäss nur dann Verkehr in parallelen Kolonnen im Sinne dieser Bestimmung entstehen, wenn es zum Beispiel zu einem Stau vor einem Hindernis (Baustelle, Übergang von der 3spurigen in die 2spurige Autobahn) komme, welcher dazu führe, dass sich der Verkehr nur noch im Schritttempo bewege oder ganz zum Stillstand komme.
Der Beschwerdeführer wendet ein, mit dieser Interpretation des Begriffs "paralleler Kolonnenverkehr" habe die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen.
2. Nach Art. 35 Abs. 1 SVG ist links zu überholen, woraus ein Verbot des Rechtsüberholens folgt. Ein Überholen liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bildet (BGE 114 IV 56 E. 1 mit Hinweisen).
Eine Ausnahme vom Verbot des Rechtsüberholens sieht Art. 8 Abs. 3 Satz 1 VRV allgemein und Art. 36 Abs. 5 (neu lit. a) VRV besonders auf Autobahnen "beim Fahren in parallelen Kolonnen" vor, jedoch lediglich in der Weise, dass bloss das Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen gestattet ist. Das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV ausdrücklich untersagt. Ein Ausschwenken für sich allein oder ein Einbiegen für sich allein sind hingegen gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG wiederum gestattet; danach darf der Führer auf Strassen, die für den Verkehr in gleicher Richtung in mehrere Fahrstreifen unterteilt sind, seinen Streifen verlassen, allerdings nur wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährdet.
3. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass beim Fahren in parallelen Kolonnen auf Autobahnen in keinem Falle durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen rechts überholt werden darf, blosses Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen und der Wechsel des Fahrstreifens, wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist, hingegen gestattet ist.
a) Ein Fahren in parallelen Kolonnen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls "bei dichten Kolonnen auf beiden Fahrspuren" anzunehmen (BGE 98 IV 318). Vorausgesetzt ist somit dichter Verkehr auf den Fahrspuren der entsprechenden Fahrtrichtung (Art. 8 Abs. 2 VRV; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 2.1.1. zu Art. 44 SVG). R. SCHAFFHAUSER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band 1, N. 547 S. 202) empfiehlt in Anlehnung an LÜDKES/MAIER/ WAGNER N6 zu § 7 StVO/BRD auf eine "natürliche Betrachtung" abzustellen, wonach Kolonnenverkehr vorliege bei "längerem Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen". Dem ist als nähere Umschreibung dichten Kolonnenverkehrs auf beiden Fahrspuren grundsätzlich zuzustimmen.
Wenn das Obergericht Aargau die Annahme von Verkehr in parallelen Kolonnen ablehnte, weil zwar Verkehr auf beiden Fahrbahnen herrschte, dieser aber flüssig war und sich nicht nur noch im Schrittempo bewegte oder ganz zum Stillstand gekommen war, so ist diese Begründung jedenfalls bundesrechtswidrig. Allein die Feststellung, es habe flüssiger Verkehr auf beiden Fahrbahnen geherrscht, sagt zuwenig über die Dichte des Verkehrs, d.h. der Fahrzeugreihen, und die Grösse allfälliger Lücken aus. Es mangelt daher an einer genügenden Sachverhaltsfeststellung (Art. 277 BStP), weshalb die Vorinstanz die streitige Frage nach den vorstehenden Kriterien neu zu beurteilen hat, ausser es läge entsprechend den folgenden Ausführungen ein ohnehin verbotenes Überholmanöver durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen vor.
b) Nicht blosses Vorbeifahren, sondern ein Überholen durch Ausschwenken nach rechts und Wiedereinbiegen nach links liegt jedenfalls dann vor, wenn das Ausschwenken, das Vorbeifahren an einem oder bloss wenigen Fahrzeugen und das anschliessende Wiedereinbiegen in einem Zuge erfolgt. Dies wird vor allem dort zutreffen, wo ein Fahrzeuglenker die Lücken in den parallelen Kolonnen so ausnützt, das er nur um zu überholen kurz auf der rechten Fahrbahn fährt und gleich wieder nach links einbiegt. Wie ausgeführt, ist dieses Verhalten auch bei parallelem Kolonnenverkehr untersagt (BGE 103 IV 198; BGE 98 IV 317). Der Lenker verstösst in diesem Falle gegen das Verbot des Rechtsüberholens nach Art. 35 Abs. 1 SVG (und nicht, wie die Vorinstanz und der Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, gegen Art. 36 Abs. 5 VRV, wo lediglich eine Ausnahme von diesem Verbot vorgesehen ist). Missachtet der Fahrzeugführer dabei zusätzlich seine Vorsichtspflichten, gelangen die Absätze 2 und 3 von Art. 35 SVG analog (vgl. R. HUG, Die Verkehrsregeln über das Überholen und Vorbeifahren und ihr strafrechtlicher Schutz, Diss. Zürich 1984, S. 35) zur Anwendung.
Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann auch hier nicht nachgeprüft werden, ob sich der Beschwerdeführer ein verbotenes Rechtsüberholen in diesem Sinne zu Schulden kommen liess oder nicht. Es wird nicht festgestellt, wie sich die Vorgänge in den entscheidenden Punkten abspielten und es ist auch nicht klar, ob das Überholen der Verkehrsteilnehmer W. und von F. oder nur des einen von beiden durch den Beschwerdeführer nach Art. 35 Abs. 1-3 SVG geahndet wurde. Die Vorinstanz hat daher auch darüber neu zu befinden.
Soweit der Vorfall mit dem Fahrzeuglenker von F., bei welchem dieser behindert wurde, auch darunter fallen soll, ist festzuhalten, dass eine Anwendung sowohl von Art. 35 Abs. 1-3 SVG als auch des Artikels 44 Abs. 1 SVG bundesrechtswidrig wäre. Es kann nicht gleichzeitig ein verbotenes Überholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen sowie ein blosser verbotener Spurwechsel vorliegen. Möglich ist allerdings eine Bestrafung des Rechtsvorbeifahrens mangels parallelem Kolonnenverkehr nach Art. 35 Abs. 1 SVG und des anschliessenden Wechselns von der rechten auf die linke Fahrspur unter Gefährdung des übrigen Verkehrs nach Art. 44 Abs. 1 SVG. Dort, wo ein wiederholter Spurwechsel vorliegt, Ausschwenken, Vorbeifahren und Wiedereinbiegen jedoch nicht als in einem Zuge erfolgt betrachtet werden können, kann schliesslich, wenn das Rechtsvorbeifahren aufgrund von Art. 36 Abs. 5 VRV erlaubt ist, auch eine blosse Ahndung gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG - und/oder gegebenenfalls nach Art. 34 Abs. 3 und 4 SVG - erfolgen; dies dürfte sogar die naheliegendste Bestimmung sein, die auf ständige Spurwechsel in parallelem Kolonnenverkehr anzuwenden ist, wenn der übrige Verkehr dadurch gefährdet wird und keine anderen Vorschriften verletzt wurden, wobei sich vom Unrechtsgehalt her kaum ein Unterschied zu einem verbotenen Rechtsüberholen ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. April 1989 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 35 al. 1, 44 al. 1 et 34 al. 3 et 4 LCR; art. 8 al. 3 et 36 al. 5 OCR; circulation en files parallèles, devancer par la droite. 1. Il y a circulation en files parallèles dans un trafic dense, lorsque plusieurs véhicules circulent en colonnes, côte à côte, dans la même direction, sur une distance assez grande (consid. 3a).
2. Distinction entre le dépassement par la droite, le fait de devancer par la droite et le changement de voie au sens de l'art. 44 al. 1 LCR (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,043 | 115 IV 244 | 115 IV 244
Sachverhalt ab Seite 244
A.- Mit Strafbefehl vom 2. September 1988 des Bezirksamtes Zofingen wurde C. S. wegen Widerhandlung gegen Art. 34 Abs. 3 und 4, Art. 35 Abs. 1 bis 3, Art. 44 Abs. 1 SVG und Art. 36 Abs. 5 VRV in Verbindung mit Art. 90 Ziff. 1 und 2 SVG zu einer Busse von Fr. 350.-- verurteilt. Es wird ihm ungenügender Abstand beim Hintereinanderfahren bzw. zu nahes Aufschliessen auf der Autobahn vorgeworfen sowie verbotenes Rechtsüberholen auf der Autobahn mit Behinderung, indem er beim Wiederausschwenken auf die Überholspur den auf der Überholspur fahrenden PW von B. von F. behinderte und diesen gegen die Mittelleitplanke abdrängte.
Gegen diesen Strafbefehl erhob C. S. Einsprache. Das Bezirksgericht Zofingen bestätigte den Strafbefehl.
Eine dagegen eingereichte Berufung des Verurteilten wies das Obergericht Aargau am 20. April 1989 ab.
B.- Gegen dieses Urteil führt C. S. beim Bundesgericht Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz lehnte die Anwendbarkeit von Art. 36 Abs. 5 VRV (in der Fassung vor der Revision vom 25. Januar 1989; neu Art. 36 Abs. 5 lit. a VRV) ab, wonach auf Autobahnen beim Verkehr in parallelen Kolonnen rechts an anderen Fahrzeugen vorbeigefahren werden darf. Sie ging davon aus, es habe "flüssiger Verkehr auf beiden Fahrbahnen" geherrscht, und führte an, auf der Autobahn könne erfahrungsgemäss nur dann Verkehr in parallelen Kolonnen im Sinne dieser Bestimmung entstehen, wenn es zum Beispiel zu einem Stau vor einem Hindernis (Baustelle, Übergang von der 3spurigen in die 2spurige Autobahn) komme, welcher dazu führe, dass sich der Verkehr nur noch im Schritttempo bewege oder ganz zum Stillstand komme.
Der Beschwerdeführer wendet ein, mit dieser Interpretation des Begriffs "paralleler Kolonnenverkehr" habe die Vorinstanz gegen Bundesrecht verstossen.
2. Nach Art. 35 Abs. 1 SVG ist links zu überholen, woraus ein Verbot des Rechtsüberholens folgt. Ein Überholen liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn ein schnelleres Fahrzeug ein in gleicher Richtung langsamer vorausfahrendes einholt, an ihm vorbeifährt und vor ihm die Fahrt fortsetzt, wobei weder das Ausschwenken noch das Wiedereinbiegen eine notwendige Voraussetzung des Überholens bildet (BGE 114 IV 56 E. 1 mit Hinweisen).
Eine Ausnahme vom Verbot des Rechtsüberholens sieht Art. 8 Abs. 3 Satz 1 VRV allgemein und Art. 36 Abs. 5 (neu lit. a) VRV besonders auf Autobahnen "beim Fahren in parallelen Kolonnen" vor, jedoch lediglich in der Weise, dass bloss das Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen gestattet ist. Das Rechtsüberholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen ist gemäss Art. 8 Abs. 3 Satz 2 VRV ausdrücklich untersagt. Ein Ausschwenken für sich allein oder ein Einbiegen für sich allein sind hingegen gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG wiederum gestattet; danach darf der Führer auf Strassen, die für den Verkehr in gleicher Richtung in mehrere Fahrstreifen unterteilt sind, seinen Streifen verlassen, allerdings nur wenn er dadurch den übrigen Verkehr nicht gefährdet.
3. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass beim Fahren in parallelen Kolonnen auf Autobahnen in keinem Falle durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen rechts überholt werden darf, blosses Rechtsvorbeifahren an anderen Fahrzeugen und der Wechsel des Fahrstreifens, wenn dies ohne Behinderung des übrigen Verkehrs möglich ist, hingegen gestattet ist.
a) Ein Fahren in parallelen Kolonnen ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung jedenfalls "bei dichten Kolonnen auf beiden Fahrspuren" anzunehmen (BGE 98 IV 318). Vorausgesetzt ist somit dichter Verkehr auf den Fahrspuren der entsprechenden Fahrtrichtung (Art. 8 Abs. 2 VRV; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, N. 2.1.1. zu Art. 44 SVG). R. SCHAFFHAUSER (Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band 1, N. 547 S. 202) empfiehlt in Anlehnung an LÜDKES/MAIER/ WAGNER N6 zu § 7 StVO/BRD auf eine "natürliche Betrachtung" abzustellen, wonach Kolonnenverkehr vorliege bei "längerem Nebeneinanderfahren von mehreren sich in gleicher Richtung bewegenden Fahrzeugreihen". Dem ist als nähere Umschreibung dichten Kolonnenverkehrs auf beiden Fahrspuren grundsätzlich zuzustimmen.
Wenn das Obergericht Aargau die Annahme von Verkehr in parallelen Kolonnen ablehnte, weil zwar Verkehr auf beiden Fahrbahnen herrschte, dieser aber flüssig war und sich nicht nur noch im Schrittempo bewegte oder ganz zum Stillstand gekommen war, so ist diese Begründung jedenfalls bundesrechtswidrig. Allein die Feststellung, es habe flüssiger Verkehr auf beiden Fahrbahnen geherrscht, sagt zuwenig über die Dichte des Verkehrs, d.h. der Fahrzeugreihen, und die Grösse allfälliger Lücken aus. Es mangelt daher an einer genügenden Sachverhaltsfeststellung (Art. 277 BStP), weshalb die Vorinstanz die streitige Frage nach den vorstehenden Kriterien neu zu beurteilen hat, ausser es läge entsprechend den folgenden Ausführungen ein ohnehin verbotenes Überholmanöver durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen vor.
b) Nicht blosses Vorbeifahren, sondern ein Überholen durch Ausschwenken nach rechts und Wiedereinbiegen nach links liegt jedenfalls dann vor, wenn das Ausschwenken, das Vorbeifahren an einem oder bloss wenigen Fahrzeugen und das anschliessende Wiedereinbiegen in einem Zuge erfolgt. Dies wird vor allem dort zutreffen, wo ein Fahrzeuglenker die Lücken in den parallelen Kolonnen so ausnützt, das er nur um zu überholen kurz auf der rechten Fahrbahn fährt und gleich wieder nach links einbiegt. Wie ausgeführt, ist dieses Verhalten auch bei parallelem Kolonnenverkehr untersagt (BGE 103 IV 198; BGE 98 IV 317). Der Lenker verstösst in diesem Falle gegen das Verbot des Rechtsüberholens nach Art. 35 Abs. 1 SVG (und nicht, wie die Vorinstanz und der Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, gegen Art. 36 Abs. 5 VRV, wo lediglich eine Ausnahme von diesem Verbot vorgesehen ist). Missachtet der Fahrzeugführer dabei zusätzlich seine Vorsichtspflichten, gelangen die Absätze 2 und 3 von Art. 35 SVG analog (vgl. R. HUG, Die Verkehrsregeln über das Überholen und Vorbeifahren und ihr strafrechtlicher Schutz, Diss. Zürich 1984, S. 35) zur Anwendung.
Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kann auch hier nicht nachgeprüft werden, ob sich der Beschwerdeführer ein verbotenes Rechtsüberholen in diesem Sinne zu Schulden kommen liess oder nicht. Es wird nicht festgestellt, wie sich die Vorgänge in den entscheidenden Punkten abspielten und es ist auch nicht klar, ob das Überholen der Verkehrsteilnehmer W. und von F. oder nur des einen von beiden durch den Beschwerdeführer nach Art. 35 Abs. 1-3 SVG geahndet wurde. Die Vorinstanz hat daher auch darüber neu zu befinden.
Soweit der Vorfall mit dem Fahrzeuglenker von F., bei welchem dieser behindert wurde, auch darunter fallen soll, ist festzuhalten, dass eine Anwendung sowohl von Art. 35 Abs. 1-3 SVG als auch des Artikels 44 Abs. 1 SVG bundesrechtswidrig wäre. Es kann nicht gleichzeitig ein verbotenes Überholen durch Ausschwenken und Wiedereinbiegen sowie ein blosser verbotener Spurwechsel vorliegen. Möglich ist allerdings eine Bestrafung des Rechtsvorbeifahrens mangels parallelem Kolonnenverkehr nach Art. 35 Abs. 1 SVG und des anschliessenden Wechselns von der rechten auf die linke Fahrspur unter Gefährdung des übrigen Verkehrs nach Art. 44 Abs. 1 SVG. Dort, wo ein wiederholter Spurwechsel vorliegt, Ausschwenken, Vorbeifahren und Wiedereinbiegen jedoch nicht als in einem Zuge erfolgt betrachtet werden können, kann schliesslich, wenn das Rechtsvorbeifahren aufgrund von Art. 36 Abs. 5 VRV erlaubt ist, auch eine blosse Ahndung gemäss Art. 44 Abs. 1 SVG - und/oder gegebenenfalls nach Art. 34 Abs. 3 und 4 SVG - erfolgen; dies dürfte sogar die naheliegendste Bestimmung sein, die auf ständige Spurwechsel in parallelem Kolonnenverkehr anzuwenden ist, wenn der übrige Verkehr dadurch gefährdet wird und keine anderen Vorschriften verletzt wurden, wobei sich vom Unrechtsgehalt her kaum ein Unterschied zu einem verbotenen Rechtsüberholen ergibt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. April 1989 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. | de | Art. 35 cpv. 1, 44 cpv. 1 e 34 cpv. 3 e 4 LCS; art. 8 cpv. 3 e 36 cpv. 5 ONCS; circolazione in colonne parallele, superamento dalla destra. 1. Una circolazione in colonne parallele è data in caso di traffico intenso, ossia laddove più veicoli circolano in file parallele, fianco a fianco, nella stessa direzione, per un tratto relativamente lungo (consid. 3a).
2. Distinzione tra superamento a destra, sorpasso da destra e cambio di corsia ai sensi dell'art. 44 cpv. 1 LCS (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-244%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,044 | 115 IV 248 | 115 IV 248
Sachverhalt ab Seite 249
A.- L. fuhr am 6. Juli 1987 um 13.15 Uhr mit ihrem Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km/h auf der Kantonsstrasse von Bern gegen Murten; nach der Autobahnausfahrt kurz vor Löwenberg bremste sie brüsk, um einen Zusammenstoss mit zwei Tieren zu verhindern, welche die Fahrbahn überquerten. Der ihr ebenfalls in einem Personenwagen nachfolgende H. wurde dadurch überrascht und konnte nicht mehr rechtzeitig anhalten, weshalb er auf den bereits stillstehenden Wagen von L. auffuhr. Während diese annahm, dass es sich bei den beiden Tieren um Füchse handelte, will H. lediglich eine Maus gesehen haben.
Der Oberamtmann des Sensebezirks erliess gestützt auf diesen Sachverhalt gegen H. einen Strafbefehl wegen Nichteinhaltens eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren (Art. 34 Abs. 4 SVG); dieser Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen.
Gegen L. erging ein Strafbefehl, weil sie nicht auf das ihr nachfolgende Fahrzeug Rücksicht genommen und "wegen Kleintieren (Mäuse)" brüsk gebremst habe, ohne dass ein Notfall vorlag (Art. 37 Abs. 1 SVG, Art. 12 Abs. 2 VRV).
Auf Einsprache hin erklärte sie der Polizeirichter des Seebezirks am 27. September 1988 der Verletzung von Art. 37 Abs. 1 SVG und Art. 12 Abs. 2 VRV schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 60.--.
Eine gegen dieses Urteil erhobene Kassationsbeschwerde wies das Kantonsgericht des Staates Freiburg, Strafkassationshof, am 23. Januar 1989 ab.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt L., das Urteil des Strafkassationshofes aufzuheben.
Der Strafkassationshof des Kantonsgerichts des Staates Freiburg hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 37 Abs. 1 SVG und Art. 12 Abs. 2 VRV, indem die Vorinstanz einen Notfall unter Hinweis darauf verneinte, bloss um der Tiere willen hätte sie keine Vollbremsung einleiten dürfen, wobei unerheblich sei, ob vor ihrem Fahrzeug Füchse oder Mäuse die Fahrbahn überquerten.
2. a) Art. 34 Abs. 4 SVG bestimmt, dass namentlich beim Hintereinanderfahren gegenüber allen Strassenbenützern ein ausreichender Abstand zu wahren ist. Art. 12 Abs. 1 VRV führt dazu zusätzlich aus, dass der Abstand des nachfolgenden Fahrzeugführers dann ausreichend ist, wenn dieser auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeuges rechtzeitig halten kann.
b) Nach Art. 37 Abs. 1 SVG hat der Führer, der anhalten will, nach Möglichkeit auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Hierzu bestimmt Art. 12 Abs. 2 VRV, brüskes Bremsen und Halten seien nur gestattet, wenn kein Fahrzeug folgt und im Notfall.
3. Es ist zu prüfen, in welchem Verhältnis die beiden Bestimmungen zueinander stehen.
a) Auszugehen ist dabei von der Grundregel von Art. 26 SVG, nach welcher sich im Verkehr jedermann so zu verhalten hat, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert, noch gefährdet, und welche zwar vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn besondere Regeln fehlen, die aber auch für die Auslegung der besonderen Regeln von Bedeutung ist, indem sie die leitenden Gedanken aufzeigt, nach welchen sich das Verhalten im Verkehr zu richten hat (BGE 94 IV 141 E. 1).
Unter dem Marginale "Allgemeine Fahrregeln" verlangt sodann Art. 31 SVG, dass der Fahrzeugführer sein Fahrzeug ständig so beherrsche, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Insbesondere die Geschwindigkeit ist nach Art. 32 SVG stets den Umständen anzupassen, denn dadurch werden auf einfache Weise gute Chancen dafür geschaffen, dass der Führer das Fahrzeug in der geforderten Weise zu beherrschen vermag.
Um letzteres in der besonderen Verkehrssituation des Hintereinanderfahrens zu gewährleisten, schreibt Art. 34 Abs. 4 SVG einen ausreichenden Abstand vor. Diese Vorschrift richtet sich klar an den nachfolgenden Fahrzeugführer; ausser dem Abstand zum Vorausfahrenden muss der Fahrzeugführer nicht auch jenen des ihm Nachfolgenden zu ihm beachten, denn jeder ist allein für ausreichenden Abstand nach vorn verantwortlich; es kann nicht verlangt werden, dass der Vorausfahrende seine Geschwindigkeit erhöhe, um einen zu geringen Abstand zu vergrössern, denn dies würde zu einer unzulässigen Ablenkung der Aufmerksamkeit vom Verkehrsgeschehen vor dem Fahrzeug führen, welches in erster Linie zu beobachten ist. Der Nachfolgende sieht die vor ihm fahrenden Fahrzeuge und kann daher die Verkehrssituation ohne Schwierigkeiten überblicken, womit er es in der Hand hat, seine Geschwindigkeit den Umständen anzupassen und dadurch einen situationsgerechten Abstand herzustellen oder einzuhalten und eine Behinderung oder Gefährdung der Verkehrsteilnehmer, insbesondere des Vorausfahrenden selber, zu vermeiden. Der Bestimmung kommt grosse Bedeutung zu, sind doch die Unfälle zahlreich, in denen ein zweites Fahrzeug nicht genügend Abstand zum ersten einhielt (Sten.Bull. NR 1957 S. 175); in der Bundesrepublik Deutschland z.B. sind mehr als 26% der Unfälle auf ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren zurückzuführen (H. JAGUSCH/P. HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 29. Auflage, München 1987, S. 336). Zu Recht ist die Bestimmung daher auch so formuliert, dass sie ausnahmslos gilt: Der genügende Abstand ist immer einzuhalten (Sten.Bull. NR 1957 S. 175).
b) Art. 37 Abs. 1 SVG lautete im Entwurf des Bundesrates noch: "Der Führer hat beim Anhalten auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen" (Art. 35 Abs. 1 des Entwurfes). Der Botschaft des Bundesrates ist dazu zu entnehmen, dass damit gemeint sei, im dichten Verkehr, wo die Abstände zwischen den sich folgenden Fahrzeugen sehr knapp würden, dürfe nicht brüsk gestoppt werden, ausser wo es die Not gebiete (BBl 1955 II 34).
In der parlamentarischen Beratung erfuhr die vorgeschlagene Bestimmung indessen eine wesentliche Änderung: Da es nicht immer möglich sei, auf das nachfolgende Fahrzeug Rücksicht zu nehmen, z.B. wenn man wegen eines vorherfahrenden Fahrzeuges oder wegen eines plötzlich eintretenden Hindernisses sofort bremsen müsse, habe der Führer, "der anhalten will", diese Rücksicht zu nehmen, und zwar "nach Möglichkeit"; die Bestimmung solle nicht dem Führer des nachfolgenden Fahrzeuges einen Teil der Verantwortung "(z.B. nicht zu nahes Aufschliessen!)" abnehmen; man appelliere lediglich beim Führer des voranfahrenden Fahrzeuges auf eine gewisse Rücksichtnahme; diese Rücksichtnahme solle darin bestehen, dass nicht unnötigerweise plötzlich angehalten werde und dass nach dem Anhalten beim Öffnen der Türen auf nachfolgende Fahrzeuge achtgegeben werde (Sten.Bull. SR 1958 S. 106 f.).
c) Daraus ergibt sich, dass bezüglich des Hintereinanderfahrens Art. 34 Abs. 4 SVG die Hauptregel bildet, die sich an den nachfolgenden Fahrzeugführer, welcher in erster Linie zur Vorsicht verpflichtet ist, richtet und in jedem Fall gilt. Dieser Bestimmung gegenüber ist Art. 37 Abs. 1 SVG lediglich als doppelte Sicherung aufzufassen, die zufolge ihrer untergeordneten Bedeutung in keinem Fall eine Umlagerung der Verantwortung zu bewirken vermag (vgl. Sten.Bull. NR 1975 S. 170 zu Art. 34 Abs. 3 SVG, der ebenfalls von Rücksichtnahme auf den nachfolgenden Verkehr spricht).
Mit der Unaufmerksamkeit des Nachfolgenden braucht der Vorausfahrende deshalb grundsätzlich nicht zu rechnen. Dies gilt erst recht, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Baustelle den Grund für eine signalisierte Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit bildet; denn bei der Vorbeifahrt an Baustellen ist erhöhte Vorsicht angezeigt, da in deren Bereich immer wieder plötzlich, bedingt durch bestimmte Arbeitsabläufe, unverhofft Hindernisse auf der Fahrbahn oder am Fahrbahnrand auftauchen können, vor denen angehalten oder denen ausgewichen werden muss; die Aufmerksamkeit ist hier daher in erster Linie auf die Fahrbahn und die zu passierende Baustelle zu richten; der Vorausfahrende wäre überfordert, wenn er neben den Arbeitsabläufen auf der Baustelle auch noch den rückwärtigen Verkehr ständig beobachten müsste; er muss vielmehr darauf vertrauen können, dass der Führer des nachfolgenden Fahrzeuges gerade wegen der erhöhten Möglichkeit eines Verkehrshindernisses im Baustellenbereich von sich aus den nötigen Abstand einhält, um ein Auffahren auch bei plötzlichem Bremsen des vorausfahrenden Fahrzeuges zu verhindern.
4. a) Im Lichte dieser Ausführungen ist Art. 12 Abs. 2 VRV, der sich auf Art. 37 Abs. 1 SVG stützt, auszulegen, wonach - wenn ein Fahrzeug nachfolgt - brüskes Bremsen und Halten nur noch im Notfall erlaubt sind.
b) Diese Bestimmung lehnt sich an den Wortlaut der Botschaft des Bundesrates zu Art. 37 Abs. 1 SVG an, nach welcher die gebotene Rücksichtnahme bedeute, dass nicht brüsk gestoppt werden dürfe, ausser wo es die Not gebiete (BBl 1955 II 34).
Die Formulierung von Art. 37 Abs. 1 SVG erfuhr indessen, wie bereits dargelegt (E. 3b), in den parlamentarischen Beratungen eine - offenbar bei Erlass der Verordnung nicht beachtete - bedeutsame Änderung, indem sich die Bestimmung nun nur an denjenigen richtet, der anhalten will; damit ist zunächst klar, dass Art. 37 Abs. 1 SVG seinem Wortlaut nach grundsätzlich nur den Fall des freiwilligen und damit auch voraussehbaren Haltens erfasst. Von Bedeutung ist zudem die in den Beratungen beigefügte weitere Einschränkung, wonach die Rücksichtnahme lediglich nach Möglichkeit geboten ist.
An dieser Freiwilligkeit und der möglichen Rücksichtnahme gebricht es, wenn ein Fahrzeugführer wegen äusserer Umstände, bspw. wegen eines vor ihm fahrenden Fahrzeuges oder wegen eines plötzlich auftauchenden Hindernisses sofort bremsen muss (Sten.Bull. SR 1958 S. 106). In einer solchen Situation, die die volle Konzentration des Fahrzeugführers nach vorn oder nach der Seite beansprucht, kann von ihm nicht verlangt werden, nicht plötzlich zu bremsen, ohne sich im Rückspiegel davon überzeugt zu haben, ob ihm ein Fahrzeug nachfolge, welches er allenfalls gefährden könnte. Ein solches Verhalten zu verlangen, ginge weit über die nach dem Willen des Gesetzgebers gebotene gewisse Rücksichtnahme hinaus. Unvermutet auftauchende Hindernisse oder Gefahren stellen nämlich höchste Anforderungen an die Reaktionsfähigkeit des Betroffenen, weshalb von ihm nicht gefordert werden kann, der aktuellen Handlungstendenz entgegengesetzt zu reagieren: Es ist bekannt, dass Bremsen beim plötzlichen Auftauchen von Hindernissen in der dadurch geschaffenen Gefahrensituation für den Durchschnittsfahrer die nächstliegende Reaktion darstellt, und er auch oft dann bremst, wenn die Gefahr etwa durch Ausweichen gebannt werden könnte (vgl. R. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, N. 408). Die Gefahr braucht dabei nicht unmittelbar im Hindernis selber zu liegen; man muss immer auch damit rechnen, dass der Fahrzeuglenker durch das Über- oder Anfahren eines Hindernisses, insbesondere bei Lebewesen, durch den dadurch erlittenen Schrecken die Kontrolle über sich und das Fahrzeug verliert und damit zu einer Gefahr für andere, vor allem die entgegenkommenden Verkehrsteilnehmer wird.
c) Nach dem Gesagten ist der Begriff des Notfalls im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV weit auszulegen: Ein Notfall liegt immer dann vor, wenn wegen eines plötzlich auftauchenden Hindernisses sofort gebremst werden muss; erforderlich ist dabei kein zwingender Grund, da lediglich das unnötigerweise plötzlich erfolgende Anhalten untersagt ist (Sten.Bull. SR 1958 S. 106). Die Frage, ob das plötzliche Bremsen unnötigerweise erfolgt sei, kann dabei nicht generell, sondern nur im konkreten Fall unter Würdigung der Umstände entschieden werden.
5. Im vorliegenden Fall fuhren beide beteiligten Fahrzeuge mit 60 km/h. Die Beschwerdeführerin hat das Fahrzeug von H. bei der ersten Verkehrstafel - welche sich am Anfang der Baustelle befand - hinter sich bemerkt, als er noch sehr weit weg war. Kurz vor Ende der Baustelle sah sie die Tiere - nach ihren Angaben hellbraun, einen Meter lang mit etwa 50 Zentimeter langen Schwänzen -, die sie zum Bremsen veranlassten.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, auch wenn es sich bei den beiden Tieren um Füchse gehandelt hätte, so hätte sie deswegen keine Vollbremsung einleiten dürfen. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
a) Zwar werden Tiere von der Rechtsordnung nach wie vor als Sachen behandelt. Die Grundeinstellung des Menschen zum Tier hat sich jedoch mit der Zeit im Sinne einer Mitverantwortung für diese Lebewesen zum sogenannten "ethischen Tierschutz" (BBl 1977 I 1084) entwickelt, welcher weiter geht als der Schutz lebloser Dinge, und welcher das Tier als lebendes und fühlendes Wesen, als Mitgeschöpf anerkennt, dessen Achtung und Wertschätzung für den durch seinen Geist überlegenen Menschen ein moralisches Postulat darstellt (A. F. GOETSCHEL, Kommentar zum Eidgenössischen Tierschutzgesetz, Bern/Stuttgart, 1986, S. 15). Den heutigen ethischen Vorstellungen vermag nur ein umfassender Lebensschutz auch des tierischen Lebens gerecht zu werden, wobei gewisse Ausnahmen (Nahrungsgewinnung, Schädlingsbekämpfung) den Grundsatz nicht zu erschüttern vermögen. Entsprechend dem Anwendungsbereich des Tierschutzgesetzes (BBl 1977 I 1085) gilt dieser Grundsatz zumindest für die Wirbeltiere.
Von einem Lenker zu verlangen, dass er beim Auftauchen von Wirbeltieren einfach zufährt, lässt sich nicht mit der dem Menschen eigenen Achtung vor dem tierischen Leben vereinbaren, welches darauf gerichtet ist, auch das tierische Leben zu erhalten und nicht, dieses zu vernichten.
b) Tauchen daher auf der Fahrbahn überraschend Tiere auf - insbesondere wenn es sich dabei wie hier um Wirbeltiere handelte -, so stellt dies eine Gefahrensituation dar, in welcher auch bei brüskem Bremsen nicht von unnötigem Anhalten gesprochen werden kann. Bremsen dürfte in dieser Situation im übrigen auch der aktuellen Handlungstendenz entsprechen. Die durch das Auftauchen der Tiere plötzliche entstandene Gefahrensituation erforderte die volle - nach vorne und zur Seite gerichtete - Aufmerksamkeit der Beschwerdeführerin und ein sofortiges Handeln; in dieser Lage konnte ihr nicht zugemutet werden, ihre Reaktion - nach vorgängigem Blick in den Rückspiegel - vom Abstand des ihr nachfolgenden Verkehrsteilnehmers abhängig zu machen, den sie zuvor noch weit hinter sich wahrgenommen hatte.
c) Die Vorinstanz hat aus diesen Gründen mit ihrer Auffassung, wonach um der Tiere willen, seien dies nun Mäuse oder Füchse, nicht eine Vollbremsung eingeleitet werden dürfe, Bundesrecht verletzt, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
d) Im übrigen wäre in subjektiver Hinsicht zu beachten, dass der unversehens brüsk Bremsende nur pflichtwidrig handelt, wenn er weiss oder wissen muss, dass er durch sein Verhalten andere gefährdet (vgl. BGE 81 IV 52).
Im vorliegenden Fall konnte die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Wahrnehmung des nachfolgenden Fahrzeuges in weiter Entfernung grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Führer dieses Fahrzeuges inzwischen noch nicht bis zu ihr aufgeschlossen hatte; für eine abweichende Annahme lässt sich den Akten nichts entnehmen. Sie musste daher nicht davon ausgehen, dass sich der nachfolgende Lenker unmittelbar hinter ihr befand, sondern durfte annehmen, dieser befinde sich immer noch in einiger Entfernung; denn es darf nicht verlangt werden, dass bei einer normalen und alltäglichen Verkehrssituation in kurzen Intervallen ein Blick in den Rückspiegel zu erfolgen hat, wie dies etwa im städtischen Verkehr und bei stärkerem Verkehrsaufkommen der Fall ist. Für eine erhöhte Aufmerksamkeit gegenüber dem nachfolgenden Verkehr bestand kein Anlass. Damit fehlte ihr aber auch das Bewusstsein um eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer. | de | Art. 37 Abs. 1 SVG; Art. 12 Abs. 2 VRV. 1. Mit der Unaufmerksamkeit des nachfolgenden Fahrzeugführers muss der Vorausfahrende grundsätzlich nicht rechnen (E. 3).
2. Art. 12 Abs. 2 VRV untersagt lediglich das unnötigerweise plötzlich erfolgende Anhalten (E. 4).
3. Tauchen auf der Fahrbahn plötzlich Tiere auf, so stellt dies eine Gefahrensituation dar, in welcher auch bei brüskem Bremsen nicht von unnötigem Anhalten gesprochen werden kann (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,045 | 115 IV 248 | 115 IV 248
Sachverhalt ab Seite 249
A.- L. fuhr am 6. Juli 1987 um 13.15 Uhr mit ihrem Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km/h auf der Kantonsstrasse von Bern gegen Murten; nach der Autobahnausfahrt kurz vor Löwenberg bremste sie brüsk, um einen Zusammenstoss mit zwei Tieren zu verhindern, welche die Fahrbahn überquerten. Der ihr ebenfalls in einem Personenwagen nachfolgende H. wurde dadurch überrascht und konnte nicht mehr rechtzeitig anhalten, weshalb er auf den bereits stillstehenden Wagen von L. auffuhr. Während diese annahm, dass es sich bei den beiden Tieren um Füchse handelte, will H. lediglich eine Maus gesehen haben.
Der Oberamtmann des Sensebezirks erliess gestützt auf diesen Sachverhalt gegen H. einen Strafbefehl wegen Nichteinhaltens eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren (Art. 34 Abs. 4 SVG); dieser Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen.
Gegen L. erging ein Strafbefehl, weil sie nicht auf das ihr nachfolgende Fahrzeug Rücksicht genommen und "wegen Kleintieren (Mäuse)" brüsk gebremst habe, ohne dass ein Notfall vorlag (Art. 37 Abs. 1 SVG, Art. 12 Abs. 2 VRV).
Auf Einsprache hin erklärte sie der Polizeirichter des Seebezirks am 27. September 1988 der Verletzung von Art. 37 Abs. 1 SVG und Art. 12 Abs. 2 VRV schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 60.--.
Eine gegen dieses Urteil erhobene Kassationsbeschwerde wies das Kantonsgericht des Staates Freiburg, Strafkassationshof, am 23. Januar 1989 ab.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt L., das Urteil des Strafkassationshofes aufzuheben.
Der Strafkassationshof des Kantonsgerichts des Staates Freiburg hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 37 Abs. 1 SVG und Art. 12 Abs. 2 VRV, indem die Vorinstanz einen Notfall unter Hinweis darauf verneinte, bloss um der Tiere willen hätte sie keine Vollbremsung einleiten dürfen, wobei unerheblich sei, ob vor ihrem Fahrzeug Füchse oder Mäuse die Fahrbahn überquerten.
2. a) Art. 34 Abs. 4 SVG bestimmt, dass namentlich beim Hintereinanderfahren gegenüber allen Strassenbenützern ein ausreichender Abstand zu wahren ist. Art. 12 Abs. 1 VRV führt dazu zusätzlich aus, dass der Abstand des nachfolgenden Fahrzeugführers dann ausreichend ist, wenn dieser auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeuges rechtzeitig halten kann.
b) Nach Art. 37 Abs. 1 SVG hat der Führer, der anhalten will, nach Möglichkeit auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Hierzu bestimmt Art. 12 Abs. 2 VRV, brüskes Bremsen und Halten seien nur gestattet, wenn kein Fahrzeug folgt und im Notfall.
3. Es ist zu prüfen, in welchem Verhältnis die beiden Bestimmungen zueinander stehen.
a) Auszugehen ist dabei von der Grundregel von Art. 26 SVG, nach welcher sich im Verkehr jedermann so zu verhalten hat, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert, noch gefährdet, und welche zwar vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn besondere Regeln fehlen, die aber auch für die Auslegung der besonderen Regeln von Bedeutung ist, indem sie die leitenden Gedanken aufzeigt, nach welchen sich das Verhalten im Verkehr zu richten hat (BGE 94 IV 141 E. 1).
Unter dem Marginale "Allgemeine Fahrregeln" verlangt sodann Art. 31 SVG, dass der Fahrzeugführer sein Fahrzeug ständig so beherrsche, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Insbesondere die Geschwindigkeit ist nach Art. 32 SVG stets den Umständen anzupassen, denn dadurch werden auf einfache Weise gute Chancen dafür geschaffen, dass der Führer das Fahrzeug in der geforderten Weise zu beherrschen vermag.
Um letzteres in der besonderen Verkehrssituation des Hintereinanderfahrens zu gewährleisten, schreibt Art. 34 Abs. 4 SVG einen ausreichenden Abstand vor. Diese Vorschrift richtet sich klar an den nachfolgenden Fahrzeugführer; ausser dem Abstand zum Vorausfahrenden muss der Fahrzeugführer nicht auch jenen des ihm Nachfolgenden zu ihm beachten, denn jeder ist allein für ausreichenden Abstand nach vorn verantwortlich; es kann nicht verlangt werden, dass der Vorausfahrende seine Geschwindigkeit erhöhe, um einen zu geringen Abstand zu vergrössern, denn dies würde zu einer unzulässigen Ablenkung der Aufmerksamkeit vom Verkehrsgeschehen vor dem Fahrzeug führen, welches in erster Linie zu beobachten ist. Der Nachfolgende sieht die vor ihm fahrenden Fahrzeuge und kann daher die Verkehrssituation ohne Schwierigkeiten überblicken, womit er es in der Hand hat, seine Geschwindigkeit den Umständen anzupassen und dadurch einen situationsgerechten Abstand herzustellen oder einzuhalten und eine Behinderung oder Gefährdung der Verkehrsteilnehmer, insbesondere des Vorausfahrenden selber, zu vermeiden. Der Bestimmung kommt grosse Bedeutung zu, sind doch die Unfälle zahlreich, in denen ein zweites Fahrzeug nicht genügend Abstand zum ersten einhielt (Sten.Bull. NR 1957 S. 175); in der Bundesrepublik Deutschland z.B. sind mehr als 26% der Unfälle auf ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren zurückzuführen (H. JAGUSCH/P. HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 29. Auflage, München 1987, S. 336). Zu Recht ist die Bestimmung daher auch so formuliert, dass sie ausnahmslos gilt: Der genügende Abstand ist immer einzuhalten (Sten.Bull. NR 1957 S. 175).
b) Art. 37 Abs. 1 SVG lautete im Entwurf des Bundesrates noch: "Der Führer hat beim Anhalten auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen" (Art. 35 Abs. 1 des Entwurfes). Der Botschaft des Bundesrates ist dazu zu entnehmen, dass damit gemeint sei, im dichten Verkehr, wo die Abstände zwischen den sich folgenden Fahrzeugen sehr knapp würden, dürfe nicht brüsk gestoppt werden, ausser wo es die Not gebiete (BBl 1955 II 34).
In der parlamentarischen Beratung erfuhr die vorgeschlagene Bestimmung indessen eine wesentliche Änderung: Da es nicht immer möglich sei, auf das nachfolgende Fahrzeug Rücksicht zu nehmen, z.B. wenn man wegen eines vorherfahrenden Fahrzeuges oder wegen eines plötzlich eintretenden Hindernisses sofort bremsen müsse, habe der Führer, "der anhalten will", diese Rücksicht zu nehmen, und zwar "nach Möglichkeit"; die Bestimmung solle nicht dem Führer des nachfolgenden Fahrzeuges einen Teil der Verantwortung "(z.B. nicht zu nahes Aufschliessen!)" abnehmen; man appelliere lediglich beim Führer des voranfahrenden Fahrzeuges auf eine gewisse Rücksichtnahme; diese Rücksichtnahme solle darin bestehen, dass nicht unnötigerweise plötzlich angehalten werde und dass nach dem Anhalten beim Öffnen der Türen auf nachfolgende Fahrzeuge achtgegeben werde (Sten.Bull. SR 1958 S. 106 f.).
c) Daraus ergibt sich, dass bezüglich des Hintereinanderfahrens Art. 34 Abs. 4 SVG die Hauptregel bildet, die sich an den nachfolgenden Fahrzeugführer, welcher in erster Linie zur Vorsicht verpflichtet ist, richtet und in jedem Fall gilt. Dieser Bestimmung gegenüber ist Art. 37 Abs. 1 SVG lediglich als doppelte Sicherung aufzufassen, die zufolge ihrer untergeordneten Bedeutung in keinem Fall eine Umlagerung der Verantwortung zu bewirken vermag (vgl. Sten.Bull. NR 1975 S. 170 zu Art. 34 Abs. 3 SVG, der ebenfalls von Rücksichtnahme auf den nachfolgenden Verkehr spricht).
Mit der Unaufmerksamkeit des Nachfolgenden braucht der Vorausfahrende deshalb grundsätzlich nicht zu rechnen. Dies gilt erst recht, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Baustelle den Grund für eine signalisierte Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit bildet; denn bei der Vorbeifahrt an Baustellen ist erhöhte Vorsicht angezeigt, da in deren Bereich immer wieder plötzlich, bedingt durch bestimmte Arbeitsabläufe, unverhofft Hindernisse auf der Fahrbahn oder am Fahrbahnrand auftauchen können, vor denen angehalten oder denen ausgewichen werden muss; die Aufmerksamkeit ist hier daher in erster Linie auf die Fahrbahn und die zu passierende Baustelle zu richten; der Vorausfahrende wäre überfordert, wenn er neben den Arbeitsabläufen auf der Baustelle auch noch den rückwärtigen Verkehr ständig beobachten müsste; er muss vielmehr darauf vertrauen können, dass der Führer des nachfolgenden Fahrzeuges gerade wegen der erhöhten Möglichkeit eines Verkehrshindernisses im Baustellenbereich von sich aus den nötigen Abstand einhält, um ein Auffahren auch bei plötzlichem Bremsen des vorausfahrenden Fahrzeuges zu verhindern.
4. a) Im Lichte dieser Ausführungen ist Art. 12 Abs. 2 VRV, der sich auf Art. 37 Abs. 1 SVG stützt, auszulegen, wonach - wenn ein Fahrzeug nachfolgt - brüskes Bremsen und Halten nur noch im Notfall erlaubt sind.
b) Diese Bestimmung lehnt sich an den Wortlaut der Botschaft des Bundesrates zu Art. 37 Abs. 1 SVG an, nach welcher die gebotene Rücksichtnahme bedeute, dass nicht brüsk gestoppt werden dürfe, ausser wo es die Not gebiete (BBl 1955 II 34).
Die Formulierung von Art. 37 Abs. 1 SVG erfuhr indessen, wie bereits dargelegt (E. 3b), in den parlamentarischen Beratungen eine - offenbar bei Erlass der Verordnung nicht beachtete - bedeutsame Änderung, indem sich die Bestimmung nun nur an denjenigen richtet, der anhalten will; damit ist zunächst klar, dass Art. 37 Abs. 1 SVG seinem Wortlaut nach grundsätzlich nur den Fall des freiwilligen und damit auch voraussehbaren Haltens erfasst. Von Bedeutung ist zudem die in den Beratungen beigefügte weitere Einschränkung, wonach die Rücksichtnahme lediglich nach Möglichkeit geboten ist.
An dieser Freiwilligkeit und der möglichen Rücksichtnahme gebricht es, wenn ein Fahrzeugführer wegen äusserer Umstände, bspw. wegen eines vor ihm fahrenden Fahrzeuges oder wegen eines plötzlich auftauchenden Hindernisses sofort bremsen muss (Sten.Bull. SR 1958 S. 106). In einer solchen Situation, die die volle Konzentration des Fahrzeugführers nach vorn oder nach der Seite beansprucht, kann von ihm nicht verlangt werden, nicht plötzlich zu bremsen, ohne sich im Rückspiegel davon überzeugt zu haben, ob ihm ein Fahrzeug nachfolge, welches er allenfalls gefährden könnte. Ein solches Verhalten zu verlangen, ginge weit über die nach dem Willen des Gesetzgebers gebotene gewisse Rücksichtnahme hinaus. Unvermutet auftauchende Hindernisse oder Gefahren stellen nämlich höchste Anforderungen an die Reaktionsfähigkeit des Betroffenen, weshalb von ihm nicht gefordert werden kann, der aktuellen Handlungstendenz entgegengesetzt zu reagieren: Es ist bekannt, dass Bremsen beim plötzlichen Auftauchen von Hindernissen in der dadurch geschaffenen Gefahrensituation für den Durchschnittsfahrer die nächstliegende Reaktion darstellt, und er auch oft dann bremst, wenn die Gefahr etwa durch Ausweichen gebannt werden könnte (vgl. R. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, N. 408). Die Gefahr braucht dabei nicht unmittelbar im Hindernis selber zu liegen; man muss immer auch damit rechnen, dass der Fahrzeuglenker durch das Über- oder Anfahren eines Hindernisses, insbesondere bei Lebewesen, durch den dadurch erlittenen Schrecken die Kontrolle über sich und das Fahrzeug verliert und damit zu einer Gefahr für andere, vor allem die entgegenkommenden Verkehrsteilnehmer wird.
c) Nach dem Gesagten ist der Begriff des Notfalls im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV weit auszulegen: Ein Notfall liegt immer dann vor, wenn wegen eines plötzlich auftauchenden Hindernisses sofort gebremst werden muss; erforderlich ist dabei kein zwingender Grund, da lediglich das unnötigerweise plötzlich erfolgende Anhalten untersagt ist (Sten.Bull. SR 1958 S. 106). Die Frage, ob das plötzliche Bremsen unnötigerweise erfolgt sei, kann dabei nicht generell, sondern nur im konkreten Fall unter Würdigung der Umstände entschieden werden.
5. Im vorliegenden Fall fuhren beide beteiligten Fahrzeuge mit 60 km/h. Die Beschwerdeführerin hat das Fahrzeug von H. bei der ersten Verkehrstafel - welche sich am Anfang der Baustelle befand - hinter sich bemerkt, als er noch sehr weit weg war. Kurz vor Ende der Baustelle sah sie die Tiere - nach ihren Angaben hellbraun, einen Meter lang mit etwa 50 Zentimeter langen Schwänzen -, die sie zum Bremsen veranlassten.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, auch wenn es sich bei den beiden Tieren um Füchse gehandelt hätte, so hätte sie deswegen keine Vollbremsung einleiten dürfen. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
a) Zwar werden Tiere von der Rechtsordnung nach wie vor als Sachen behandelt. Die Grundeinstellung des Menschen zum Tier hat sich jedoch mit der Zeit im Sinne einer Mitverantwortung für diese Lebewesen zum sogenannten "ethischen Tierschutz" (BBl 1977 I 1084) entwickelt, welcher weiter geht als der Schutz lebloser Dinge, und welcher das Tier als lebendes und fühlendes Wesen, als Mitgeschöpf anerkennt, dessen Achtung und Wertschätzung für den durch seinen Geist überlegenen Menschen ein moralisches Postulat darstellt (A. F. GOETSCHEL, Kommentar zum Eidgenössischen Tierschutzgesetz, Bern/Stuttgart, 1986, S. 15). Den heutigen ethischen Vorstellungen vermag nur ein umfassender Lebensschutz auch des tierischen Lebens gerecht zu werden, wobei gewisse Ausnahmen (Nahrungsgewinnung, Schädlingsbekämpfung) den Grundsatz nicht zu erschüttern vermögen. Entsprechend dem Anwendungsbereich des Tierschutzgesetzes (BBl 1977 I 1085) gilt dieser Grundsatz zumindest für die Wirbeltiere.
Von einem Lenker zu verlangen, dass er beim Auftauchen von Wirbeltieren einfach zufährt, lässt sich nicht mit der dem Menschen eigenen Achtung vor dem tierischen Leben vereinbaren, welches darauf gerichtet ist, auch das tierische Leben zu erhalten und nicht, dieses zu vernichten.
b) Tauchen daher auf der Fahrbahn überraschend Tiere auf - insbesondere wenn es sich dabei wie hier um Wirbeltiere handelte -, so stellt dies eine Gefahrensituation dar, in welcher auch bei brüskem Bremsen nicht von unnötigem Anhalten gesprochen werden kann. Bremsen dürfte in dieser Situation im übrigen auch der aktuellen Handlungstendenz entsprechen. Die durch das Auftauchen der Tiere plötzliche entstandene Gefahrensituation erforderte die volle - nach vorne und zur Seite gerichtete - Aufmerksamkeit der Beschwerdeführerin und ein sofortiges Handeln; in dieser Lage konnte ihr nicht zugemutet werden, ihre Reaktion - nach vorgängigem Blick in den Rückspiegel - vom Abstand des ihr nachfolgenden Verkehrsteilnehmers abhängig zu machen, den sie zuvor noch weit hinter sich wahrgenommen hatte.
c) Die Vorinstanz hat aus diesen Gründen mit ihrer Auffassung, wonach um der Tiere willen, seien dies nun Mäuse oder Füchse, nicht eine Vollbremsung eingeleitet werden dürfe, Bundesrecht verletzt, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
d) Im übrigen wäre in subjektiver Hinsicht zu beachten, dass der unversehens brüsk Bremsende nur pflichtwidrig handelt, wenn er weiss oder wissen muss, dass er durch sein Verhalten andere gefährdet (vgl. BGE 81 IV 52).
Im vorliegenden Fall konnte die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Wahrnehmung des nachfolgenden Fahrzeuges in weiter Entfernung grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Führer dieses Fahrzeuges inzwischen noch nicht bis zu ihr aufgeschlossen hatte; für eine abweichende Annahme lässt sich den Akten nichts entnehmen. Sie musste daher nicht davon ausgehen, dass sich der nachfolgende Lenker unmittelbar hinter ihr befand, sondern durfte annehmen, dieser befinde sich immer noch in einiger Entfernung; denn es darf nicht verlangt werden, dass bei einer normalen und alltäglichen Verkehrssituation in kurzen Intervallen ein Blick in den Rückspiegel zu erfolgen hat, wie dies etwa im städtischen Verkehr und bei stärkerem Verkehrsaufkommen der Fall ist. Für eine erhöhte Aufmerksamkeit gegenüber dem nachfolgenden Verkehr bestand kein Anlass. Damit fehlte ihr aber auch das Bewusstsein um eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer. | de | Art. 37 al. 1 LCR; art. 12 al. 2 OCR. 1. L'automobiliste qui circule devant n'a pas à tenir compte de la possible inattention de celui qui le suit (consid. 3).
2. L'art. 12 al. 2 OCR interdit exclusivement l'arrêt brusque et inutile (consid. 4).
3. Lorsque des animaux surgissent tout à coup sur la chaussée, il en résulte une situation dangereuse dans laquelle, même en cas de brusque coup de frein, on ne saurait parler d'arrêt inutile (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,046 | 115 IV 248 | 115 IV 248
Sachverhalt ab Seite 249
A.- L. fuhr am 6. Juli 1987 um 13.15 Uhr mit ihrem Personenwagen mit einer Geschwindigkeit von ca. 60 km/h auf der Kantonsstrasse von Bern gegen Murten; nach der Autobahnausfahrt kurz vor Löwenberg bremste sie brüsk, um einen Zusammenstoss mit zwei Tieren zu verhindern, welche die Fahrbahn überquerten. Der ihr ebenfalls in einem Personenwagen nachfolgende H. wurde dadurch überrascht und konnte nicht mehr rechtzeitig anhalten, weshalb er auf den bereits stillstehenden Wagen von L. auffuhr. Während diese annahm, dass es sich bei den beiden Tieren um Füchse handelte, will H. lediglich eine Maus gesehen haben.
Der Oberamtmann des Sensebezirks erliess gestützt auf diesen Sachverhalt gegen H. einen Strafbefehl wegen Nichteinhaltens eines ausreichenden Abstandes beim Hintereinanderfahren (Art. 34 Abs. 4 SVG); dieser Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen.
Gegen L. erging ein Strafbefehl, weil sie nicht auf das ihr nachfolgende Fahrzeug Rücksicht genommen und "wegen Kleintieren (Mäuse)" brüsk gebremst habe, ohne dass ein Notfall vorlag (Art. 37 Abs. 1 SVG, Art. 12 Abs. 2 VRV).
Auf Einsprache hin erklärte sie der Polizeirichter des Seebezirks am 27. September 1988 der Verletzung von Art. 37 Abs. 1 SVG und Art. 12 Abs. 2 VRV schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 60.--.
Eine gegen dieses Urteil erhobene Kassationsbeschwerde wies das Kantonsgericht des Staates Freiburg, Strafkassationshof, am 23. Januar 1989 ab.
B.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt L., das Urteil des Strafkassationshofes aufzuheben.
Der Strafkassationshof des Kantonsgerichts des Staates Freiburg hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung von Art. 37 Abs. 1 SVG und Art. 12 Abs. 2 VRV, indem die Vorinstanz einen Notfall unter Hinweis darauf verneinte, bloss um der Tiere willen hätte sie keine Vollbremsung einleiten dürfen, wobei unerheblich sei, ob vor ihrem Fahrzeug Füchse oder Mäuse die Fahrbahn überquerten.
2. a) Art. 34 Abs. 4 SVG bestimmt, dass namentlich beim Hintereinanderfahren gegenüber allen Strassenbenützern ein ausreichender Abstand zu wahren ist. Art. 12 Abs. 1 VRV führt dazu zusätzlich aus, dass der Abstand des nachfolgenden Fahrzeugführers dann ausreichend ist, wenn dieser auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeuges rechtzeitig halten kann.
b) Nach Art. 37 Abs. 1 SVG hat der Führer, der anhalten will, nach Möglichkeit auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen. Hierzu bestimmt Art. 12 Abs. 2 VRV, brüskes Bremsen und Halten seien nur gestattet, wenn kein Fahrzeug folgt und im Notfall.
3. Es ist zu prüfen, in welchem Verhältnis die beiden Bestimmungen zueinander stehen.
a) Auszugehen ist dabei von der Grundregel von Art. 26 SVG, nach welcher sich im Verkehr jedermann so zu verhalten hat, dass er andere in der ordnungsgemässen Benützung der Strasse weder behindert, noch gefährdet, und welche zwar vor allem dann Bedeutung erlangt, wenn besondere Regeln fehlen, die aber auch für die Auslegung der besonderen Regeln von Bedeutung ist, indem sie die leitenden Gedanken aufzeigt, nach welchen sich das Verhalten im Verkehr zu richten hat (BGE 94 IV 141 E. 1).
Unter dem Marginale "Allgemeine Fahrregeln" verlangt sodann Art. 31 SVG, dass der Fahrzeugführer sein Fahrzeug ständig so beherrsche, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Insbesondere die Geschwindigkeit ist nach Art. 32 SVG stets den Umständen anzupassen, denn dadurch werden auf einfache Weise gute Chancen dafür geschaffen, dass der Führer das Fahrzeug in der geforderten Weise zu beherrschen vermag.
Um letzteres in der besonderen Verkehrssituation des Hintereinanderfahrens zu gewährleisten, schreibt Art. 34 Abs. 4 SVG einen ausreichenden Abstand vor. Diese Vorschrift richtet sich klar an den nachfolgenden Fahrzeugführer; ausser dem Abstand zum Vorausfahrenden muss der Fahrzeugführer nicht auch jenen des ihm Nachfolgenden zu ihm beachten, denn jeder ist allein für ausreichenden Abstand nach vorn verantwortlich; es kann nicht verlangt werden, dass der Vorausfahrende seine Geschwindigkeit erhöhe, um einen zu geringen Abstand zu vergrössern, denn dies würde zu einer unzulässigen Ablenkung der Aufmerksamkeit vom Verkehrsgeschehen vor dem Fahrzeug führen, welches in erster Linie zu beobachten ist. Der Nachfolgende sieht die vor ihm fahrenden Fahrzeuge und kann daher die Verkehrssituation ohne Schwierigkeiten überblicken, womit er es in der Hand hat, seine Geschwindigkeit den Umständen anzupassen und dadurch einen situationsgerechten Abstand herzustellen oder einzuhalten und eine Behinderung oder Gefährdung der Verkehrsteilnehmer, insbesondere des Vorausfahrenden selber, zu vermeiden. Der Bestimmung kommt grosse Bedeutung zu, sind doch die Unfälle zahlreich, in denen ein zweites Fahrzeug nicht genügend Abstand zum ersten einhielt (Sten.Bull. NR 1957 S. 175); in der Bundesrepublik Deutschland z.B. sind mehr als 26% der Unfälle auf ungenügenden Abstand beim Hintereinanderfahren zurückzuführen (H. JAGUSCH/P. HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 29. Auflage, München 1987, S. 336). Zu Recht ist die Bestimmung daher auch so formuliert, dass sie ausnahmslos gilt: Der genügende Abstand ist immer einzuhalten (Sten.Bull. NR 1957 S. 175).
b) Art. 37 Abs. 1 SVG lautete im Entwurf des Bundesrates noch: "Der Führer hat beim Anhalten auf die nachfolgenden Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen" (Art. 35 Abs. 1 des Entwurfes). Der Botschaft des Bundesrates ist dazu zu entnehmen, dass damit gemeint sei, im dichten Verkehr, wo die Abstände zwischen den sich folgenden Fahrzeugen sehr knapp würden, dürfe nicht brüsk gestoppt werden, ausser wo es die Not gebiete (BBl 1955 II 34).
In der parlamentarischen Beratung erfuhr die vorgeschlagene Bestimmung indessen eine wesentliche Änderung: Da es nicht immer möglich sei, auf das nachfolgende Fahrzeug Rücksicht zu nehmen, z.B. wenn man wegen eines vorherfahrenden Fahrzeuges oder wegen eines plötzlich eintretenden Hindernisses sofort bremsen müsse, habe der Führer, "der anhalten will", diese Rücksicht zu nehmen, und zwar "nach Möglichkeit"; die Bestimmung solle nicht dem Führer des nachfolgenden Fahrzeuges einen Teil der Verantwortung "(z.B. nicht zu nahes Aufschliessen!)" abnehmen; man appelliere lediglich beim Führer des voranfahrenden Fahrzeuges auf eine gewisse Rücksichtnahme; diese Rücksichtnahme solle darin bestehen, dass nicht unnötigerweise plötzlich angehalten werde und dass nach dem Anhalten beim Öffnen der Türen auf nachfolgende Fahrzeuge achtgegeben werde (Sten.Bull. SR 1958 S. 106 f.).
c) Daraus ergibt sich, dass bezüglich des Hintereinanderfahrens Art. 34 Abs. 4 SVG die Hauptregel bildet, die sich an den nachfolgenden Fahrzeugführer, welcher in erster Linie zur Vorsicht verpflichtet ist, richtet und in jedem Fall gilt. Dieser Bestimmung gegenüber ist Art. 37 Abs. 1 SVG lediglich als doppelte Sicherung aufzufassen, die zufolge ihrer untergeordneten Bedeutung in keinem Fall eine Umlagerung der Verantwortung zu bewirken vermag (vgl. Sten.Bull. NR 1975 S. 170 zu Art. 34 Abs. 3 SVG, der ebenfalls von Rücksichtnahme auf den nachfolgenden Verkehr spricht).
Mit der Unaufmerksamkeit des Nachfolgenden braucht der Vorausfahrende deshalb grundsätzlich nicht zu rechnen. Dies gilt erst recht, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine Baustelle den Grund für eine signalisierte Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit bildet; denn bei der Vorbeifahrt an Baustellen ist erhöhte Vorsicht angezeigt, da in deren Bereich immer wieder plötzlich, bedingt durch bestimmte Arbeitsabläufe, unverhofft Hindernisse auf der Fahrbahn oder am Fahrbahnrand auftauchen können, vor denen angehalten oder denen ausgewichen werden muss; die Aufmerksamkeit ist hier daher in erster Linie auf die Fahrbahn und die zu passierende Baustelle zu richten; der Vorausfahrende wäre überfordert, wenn er neben den Arbeitsabläufen auf der Baustelle auch noch den rückwärtigen Verkehr ständig beobachten müsste; er muss vielmehr darauf vertrauen können, dass der Führer des nachfolgenden Fahrzeuges gerade wegen der erhöhten Möglichkeit eines Verkehrshindernisses im Baustellenbereich von sich aus den nötigen Abstand einhält, um ein Auffahren auch bei plötzlichem Bremsen des vorausfahrenden Fahrzeuges zu verhindern.
4. a) Im Lichte dieser Ausführungen ist Art. 12 Abs. 2 VRV, der sich auf Art. 37 Abs. 1 SVG stützt, auszulegen, wonach - wenn ein Fahrzeug nachfolgt - brüskes Bremsen und Halten nur noch im Notfall erlaubt sind.
b) Diese Bestimmung lehnt sich an den Wortlaut der Botschaft des Bundesrates zu Art. 37 Abs. 1 SVG an, nach welcher die gebotene Rücksichtnahme bedeute, dass nicht brüsk gestoppt werden dürfe, ausser wo es die Not gebiete (BBl 1955 II 34).
Die Formulierung von Art. 37 Abs. 1 SVG erfuhr indessen, wie bereits dargelegt (E. 3b), in den parlamentarischen Beratungen eine - offenbar bei Erlass der Verordnung nicht beachtete - bedeutsame Änderung, indem sich die Bestimmung nun nur an denjenigen richtet, der anhalten will; damit ist zunächst klar, dass Art. 37 Abs. 1 SVG seinem Wortlaut nach grundsätzlich nur den Fall des freiwilligen und damit auch voraussehbaren Haltens erfasst. Von Bedeutung ist zudem die in den Beratungen beigefügte weitere Einschränkung, wonach die Rücksichtnahme lediglich nach Möglichkeit geboten ist.
An dieser Freiwilligkeit und der möglichen Rücksichtnahme gebricht es, wenn ein Fahrzeugführer wegen äusserer Umstände, bspw. wegen eines vor ihm fahrenden Fahrzeuges oder wegen eines plötzlich auftauchenden Hindernisses sofort bremsen muss (Sten.Bull. SR 1958 S. 106). In einer solchen Situation, die die volle Konzentration des Fahrzeugführers nach vorn oder nach der Seite beansprucht, kann von ihm nicht verlangt werden, nicht plötzlich zu bremsen, ohne sich im Rückspiegel davon überzeugt zu haben, ob ihm ein Fahrzeug nachfolge, welches er allenfalls gefährden könnte. Ein solches Verhalten zu verlangen, ginge weit über die nach dem Willen des Gesetzgebers gebotene gewisse Rücksichtnahme hinaus. Unvermutet auftauchende Hindernisse oder Gefahren stellen nämlich höchste Anforderungen an die Reaktionsfähigkeit des Betroffenen, weshalb von ihm nicht gefordert werden kann, der aktuellen Handlungstendenz entgegengesetzt zu reagieren: Es ist bekannt, dass Bremsen beim plötzlichen Auftauchen von Hindernissen in der dadurch geschaffenen Gefahrensituation für den Durchschnittsfahrer die nächstliegende Reaktion darstellt, und er auch oft dann bremst, wenn die Gefahr etwa durch Ausweichen gebannt werden könnte (vgl. R. SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, Bern 1984, N. 408). Die Gefahr braucht dabei nicht unmittelbar im Hindernis selber zu liegen; man muss immer auch damit rechnen, dass der Fahrzeuglenker durch das Über- oder Anfahren eines Hindernisses, insbesondere bei Lebewesen, durch den dadurch erlittenen Schrecken die Kontrolle über sich und das Fahrzeug verliert und damit zu einer Gefahr für andere, vor allem die entgegenkommenden Verkehrsteilnehmer wird.
c) Nach dem Gesagten ist der Begriff des Notfalls im Sinne von Art. 12 Abs. 2 VRV weit auszulegen: Ein Notfall liegt immer dann vor, wenn wegen eines plötzlich auftauchenden Hindernisses sofort gebremst werden muss; erforderlich ist dabei kein zwingender Grund, da lediglich das unnötigerweise plötzlich erfolgende Anhalten untersagt ist (Sten.Bull. SR 1958 S. 106). Die Frage, ob das plötzliche Bremsen unnötigerweise erfolgt sei, kann dabei nicht generell, sondern nur im konkreten Fall unter Würdigung der Umstände entschieden werden.
5. Im vorliegenden Fall fuhren beide beteiligten Fahrzeuge mit 60 km/h. Die Beschwerdeführerin hat das Fahrzeug von H. bei der ersten Verkehrstafel - welche sich am Anfang der Baustelle befand - hinter sich bemerkt, als er noch sehr weit weg war. Kurz vor Ende der Baustelle sah sie die Tiere - nach ihren Angaben hellbraun, einen Meter lang mit etwa 50 Zentimeter langen Schwänzen -, die sie zum Bremsen veranlassten.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, auch wenn es sich bei den beiden Tieren um Füchse gehandelt hätte, so hätte sie deswegen keine Vollbremsung einleiten dürfen. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
a) Zwar werden Tiere von der Rechtsordnung nach wie vor als Sachen behandelt. Die Grundeinstellung des Menschen zum Tier hat sich jedoch mit der Zeit im Sinne einer Mitverantwortung für diese Lebewesen zum sogenannten "ethischen Tierschutz" (BBl 1977 I 1084) entwickelt, welcher weiter geht als der Schutz lebloser Dinge, und welcher das Tier als lebendes und fühlendes Wesen, als Mitgeschöpf anerkennt, dessen Achtung und Wertschätzung für den durch seinen Geist überlegenen Menschen ein moralisches Postulat darstellt (A. F. GOETSCHEL, Kommentar zum Eidgenössischen Tierschutzgesetz, Bern/Stuttgart, 1986, S. 15). Den heutigen ethischen Vorstellungen vermag nur ein umfassender Lebensschutz auch des tierischen Lebens gerecht zu werden, wobei gewisse Ausnahmen (Nahrungsgewinnung, Schädlingsbekämpfung) den Grundsatz nicht zu erschüttern vermögen. Entsprechend dem Anwendungsbereich des Tierschutzgesetzes (BBl 1977 I 1085) gilt dieser Grundsatz zumindest für die Wirbeltiere.
Von einem Lenker zu verlangen, dass er beim Auftauchen von Wirbeltieren einfach zufährt, lässt sich nicht mit der dem Menschen eigenen Achtung vor dem tierischen Leben vereinbaren, welches darauf gerichtet ist, auch das tierische Leben zu erhalten und nicht, dieses zu vernichten.
b) Tauchen daher auf der Fahrbahn überraschend Tiere auf - insbesondere wenn es sich dabei wie hier um Wirbeltiere handelte -, so stellt dies eine Gefahrensituation dar, in welcher auch bei brüskem Bremsen nicht von unnötigem Anhalten gesprochen werden kann. Bremsen dürfte in dieser Situation im übrigen auch der aktuellen Handlungstendenz entsprechen. Die durch das Auftauchen der Tiere plötzliche entstandene Gefahrensituation erforderte die volle - nach vorne und zur Seite gerichtete - Aufmerksamkeit der Beschwerdeführerin und ein sofortiges Handeln; in dieser Lage konnte ihr nicht zugemutet werden, ihre Reaktion - nach vorgängigem Blick in den Rückspiegel - vom Abstand des ihr nachfolgenden Verkehrsteilnehmers abhängig zu machen, den sie zuvor noch weit hinter sich wahrgenommen hatte.
c) Die Vorinstanz hat aus diesen Gründen mit ihrer Auffassung, wonach um der Tiere willen, seien dies nun Mäuse oder Füchse, nicht eine Vollbremsung eingeleitet werden dürfe, Bundesrecht verletzt, was zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt.
d) Im übrigen wäre in subjektiver Hinsicht zu beachten, dass der unversehens brüsk Bremsende nur pflichtwidrig handelt, wenn er weiss oder wissen muss, dass er durch sein Verhalten andere gefährdet (vgl. BGE 81 IV 52).
Im vorliegenden Fall konnte die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Wahrnehmung des nachfolgenden Fahrzeuges in weiter Entfernung grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Führer dieses Fahrzeuges inzwischen noch nicht bis zu ihr aufgeschlossen hatte; für eine abweichende Annahme lässt sich den Akten nichts entnehmen. Sie musste daher nicht davon ausgehen, dass sich der nachfolgende Lenker unmittelbar hinter ihr befand, sondern durfte annehmen, dieser befinde sich immer noch in einiger Entfernung; denn es darf nicht verlangt werden, dass bei einer normalen und alltäglichen Verkehrssituation in kurzen Intervallen ein Blick in den Rückspiegel zu erfolgen hat, wie dies etwa im städtischen Verkehr und bei stärkerem Verkehrsaufkommen der Fall ist. Für eine erhöhte Aufmerksamkeit gegenüber dem nachfolgenden Verkehr bestand kein Anlass. Damit fehlte ihr aber auch das Bewusstsein um eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer. | de | Art. 37 cpv. 1 LCS; art. 12 cpv. 2 ONCS. 1. Il conducente di un veicolo che ne precede un altro non deve, in linea di principio, tener conto di una possibile mancanza di attenzione del conducente del veicolo che lo segue (consid. 3).
2. L'art. 12 cpv. 2 ONCS vieta esclusivamente l'arresto improvviso non necessario (consid. 4).
3. Ove sorgano improvvisamente sulla carreggiata animali, ne deriva una situazione di pericolo in cui, anche in caso di brusca frenata, non può parlarsi di arresto non necessario (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-248%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,047 | 115 IV 256 | 115 IV 256
Sachverhalt ab Seite 258
I fratelli J. e B. M., arrestati il 7 luglio 1988 perché indiziati di partecipare al riciclaggio di denaro proveniente dal traffico di stupefacenti, sono insorti contro la proroga del carcere preventivo. Con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, proposto contro la decisione dell'autorità cantonale di ultima istanza, essi negano l'esistenza di motivi che giustifichino la loro carcerazione.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
6. La prima condizione per poter ammettere un grave indizio di colpabilità è la punibilità del comportamento posto a carico dell'imputato. Le autorità istruttorie del Cantone Ticino, e con esse la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di Appello (CRP) nella decisione impugnata, sospettano i ricorrenti d'aver violato gravemente la legge federale sugli stupefacenti mediante il trasferimento verso e dalla Svizzera di somme di denaro dell'ordine di grandezza di 1,5 miliardi di franchi, di presumibile e in parte accertata provenienza da illecite compravendite di stupefacenti, ovvero di appartenenza a persone attive nel traffico internazionale di droga. La CRP ha considerato che l'attività di cui i ricorrenti sono sospettati sia punibile quale correità, eventualmente complicità, nella compravendita di stupefacenti, e/o quale finanziamento di un traffico di stupefacenti. I ricorrenti ritengono, per converso, che il cosiddetto riciclaggio del denaro proveniente dal traffico della droga non sia punibile, perché altrimenti il legislatore federale non si sarebbe visto indotto a prevedere l'introduzione di una nuova norma penale che punisca tale attività.
Qui appresso va esaminato in primo luogo che debba intendersi come riciclaggio di denaro e quali disposizioni di legge entrino in considerazione per una sua eventuale punibilità. Non occorre tuttavia esaminare esaurientemente il secondo di questi punti, bensì soltanto nella misura necessaria per decidere sulla gravità dell'imputazione concretamente prospettabile a carico dei ricorrenti.
a) Nel Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale (legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie) del 12 giugno 1989 (FF 1989 II 817 segg.), il riciclaggio di denaro viene definito con le caratteristiche seguenti: "i valori patrimoniali (denaro di origine criminosa o altro 'capitale d'esercizio') di un'organizzazione vengono mascherati sistematicamente con i mezzi offerti dal mercato finanziario (non il semplice seppellimento del bottino) per sottrarli agli organi inquirenti e preservarne il valore economico" (pag. 841). In altri termini, il riciclaggio è un'attività con cui il denaro "sporco", ossia direttamente proveniente da un crimine, è utilizzato in modo tale da poterlo convertire (cambiandolo, investendolo o in altra guisa) in valori patrimoniali insospettabili, ed immetterlo così nel circuito economico legale. Contrariamente a quanto ritengono i ricorrenti, il Messaggio, che cita al proposito la giurisprudenza del Tribunale federale, parte dalla considerazione che il riciclaggio di denaro sporco è, quanto meno nei casi in cui sia comprovabile una connessione con il commercio di droga, già attualmente punibile secondo le vigenti norme della legge federale sugli stupefacenti (art. 19 n. 1 LS), e che ancor più vicino al vero e proprio riciclaggio di denaro sporco risulta il campo di applicazione della disposizione (art. 19 n. 1 cpv. 7) che sancisce la punibilità di chi finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento; il Messaggio, il quale reputa altresì che la norma in questione dovrebbe risultare applicabile alle operazioni di reinvestimento, è d'avviso che, invece, parecchie altre questioni interpretative dovranno essere ancora chiarite (pag. 846). È superfluo esaminare ulteriormente in questa sede i motivi che hanno indotto il Consiglio federale a proporre la creazione di una specifica fattispecie legale destinata a colpire il riciclaggio di denaro sporco (fra tali motivi, basti comunque evocare l'opportunità di ovviare a difficoltà in materia di prove e d'includere anche il denaro proveniente da reati diversi da quelli contemplati dalla legge federale sugli stupefacenti).
b) Il riciclaggio di denaro sporco si situa, sotto l'aspetto sostanziale, in prossimità della complicità, del favoreggiamento, della ricettazione e del diritto penale accessorio (legislazione sugli stupefacenti); i problemi di diritto sostanziale sono qui strettamente connessi con questioni di carattere probatorio (v. GUNTHER ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, in RPS 1989 pag. 168).
Poiché la ricettazione presuppone quale antefatto un reato patrimoniale (DTF 101 IV 405; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale I, pag. 286/287 e richiami), l'art. 144 CP non entra in considerazione laddove, come nel caso concreto, è prospettabile come antefatto un'infrazione alla legge federale sugli stupefacenti.
Sarebbe concepibile collegare il riciclaggio di denaro sporco nel senso sopra menzionato al reato di favoreggiamento secondo l'art. 305 CP. Ci si può nondimeno chiedere se tale sussunzione sia possibile laddove il riciclaggio pregiudichi esclusivamente la giustizia di Stati esteri (secondo DTF 104 IV 241, l'art. 305 CP è destinato, in linea di principio, a tutelare soltanto la giustizia svizzera; v. peraltro anche l'art. 19 n. 4 e 24 LS, in virtù dei quali sono rilevanti per la giustizia svizzera, a certe condizioni, anche reati in materia di stupefacenti commessi all'estero) e se, nella misura in cui il riciclaggio tenda ad impedire la confisca ai sensi dell'art. 58 cpv. 3 CP, la punibilità a norma dell'art. 305 CP non sia esclusa per non essere il favoreggiamento reale punibile secondo il diritto svizzero (cf. ARZT, op.cit., pag. 170). Può comunque rimanere indeciso se i fatti della cui commissione i ricorrenti sono sospettati siano eventualmente punibili ai sensi dell'art. 305 CP, poiché detti fatti - come si illustrerà in seguito - risultano comunque punibili secondo le disposizioni della legge federale sugli stupefacenti.
c) Per quanto riguarda l'infrazione all'art. 19 n. 1 LS, occorre distinguere fra tre fattispecie legali: i cpv. 1-6 puniscono ogni attività diretta finalmente a mettere in circolazione stupefacenti; in virtù del cpv. 6 sono punibili già i preparativi volti a questo scopo. È data invece un'infrazione ai sensi del cpv. 7, ove l'agente "finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento". Un'ulteriore fattispecie legale è contemplata dal cpv. 8 (istigazione al consumo di stupefacenti o rivelazione di possibilità di acquistarli o di consumarli), ma non entra qui in considerazione.
Per le tre fattispecie legali è comminata la stessa pena, che, qualora l'autore abbia agito intenzionalmente, è la detenzione o la multa; nei casi gravi (n. 2), essa è la reclusione o la detenzione non inferiore a un anno, cui può essere cumulata una multa fino a 1 milione di franchi (n. 1 cpv. 9).
Le infrazioni di cui al n. 1 sono punibili anche se commesse per negligenza, ma allora la pena è la detenzione fino a un anno, l'arresto o la multa (n. 3).
d) Adempie la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS il finanziamento di un "traffico illecito di stupefacenti"; per "traffico" in questo senso va intesa ognuna delle attività enumerate nei cpv. 1-5, come pure i relativi preparativi conformemente al cpv. 6. Si rende colpevole di finanziamento di un traffico illecito di stupefacenti chi finanzia una delle attività contemplate nelle menzionate disposizioni di legge, o preparativi destinati a tali attività, oppure chi serve da intermediario per siffatto finanziamento. Non sono invece punibili semplici preparativi diretti al finanziamento o all'intermediazione del finanziamento, almeno in quanto il finanziamento o la relativa intermediazione abbiano luogo nella forma compartecipativa regolata dal cpv. 7 (v. al proposito infra). Il termine di "a questi scopi" contenuto nel cpv. 6 si riferisce esclusivamente ai precedenti cpv. 1-5, e non anche al successivo cpv. 7.
Il vigente cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS è stato inserito in seguito alla ratifica della Convenzione unica sugli stupefacenti del 1961, conclusa a Nuova York il 30 marzo 1961. Aderendo a tale Convenzione, la Svizzera si è impegnata, tra l'altro, a considerare come infrazioni "le operazioni di finanziamento compiute intenzionalmente, relative alle infrazioni di cui si tratta in questo articolo" (art. 36 cpv. 2 lett. a/ii); le infrazioni menzionate nel cpv. 1 dell'art. 36 della Convenzione a cui si rinvia corrispondono a quelle enumerate nell'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LS. Nel Messaggio concernente l'approvazione della Convenzione unica degli stupefacenti, del 20 marzo 1968, si è rilevato al proposito che le operazioni di finanziamento evocate nell'art. 36 cpv. 2 lett. a/ii della Convenzione unica "sono, il più sovente, già passibili di pena in quanto atti di partecipazione; purtuttavia esiste una possibilità di eseguire operazioni di finanziamento anche dopo la realizzazione di un affare illegale in materia di stupefacenti", per cui l'art. 19 n. 1 doveva essere completato in conformità (FF 1968 I 1018; cfr. anche MAX DELACHAUX, Drogues et législation, Losanna 1977, pag. 127 e 158/159).
Creando la fattispecie legale del finanziamento secondo il cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS, la complicità nella messa in circolazione - nel senso più ampio del termine (v. sopra) - di stupefacenti conformemente ai cpv. 1-6, è stata eretta, in quanto abbia luogo nella forma del finanziamento o dell'intermediazione del finanziamento, a fattispecie legale autonoma, anche se sostanzialmente si tratta soltanto di atti partecipativi. Può rimanere qui indeciso se, erigendo a fattispecie legale autonoma il finanziamento, la punibilità sia stata estesa (come ritenuto nel Messaggio) oppure no (v. al riguardo ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1961 in der Fassung vom 20. März 1975, Zurigo 1980, pag. 128). Certo è che le operazioni di finanziamento sono punibili ai sensi del cpv. 7 quanto meno laddove si troverebbero rispetto alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti in una relazione tale da adempire le condizioni di una complicità, se il finanziamento non fosse stato eretto a fattispecie legale autonoma. Con l'attuale disciplina, la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 viene peraltro assorbita da quelle dei cpv. 1-6 dello stesso art. 19 n. 1, quando il contributo alla messa in circolazione di stupefacenti prestato dall'agente mediante le sue operazioni di finanziamento o d'intermediazione finanziaria sia così rilevante da dar luogo a correità. In tali condizioni, la questione se ci si trovi di fronte ad una messa in circolazione oppure solamente ad un finanziamento o ad una intermediazione di un finanziamento va risolta facendo capo ai criteri determinanti per distinguere tra correità e complicità. Stabilire quale sia la fattispecie legale (messa in circolazione o finanziamento) ravvisabile può, benché le pene comminate siano le stesse, avere importanza, tra l'altro, per il motivo che per la messa in circolazione - non invece per il finanziamento - già bastano i preparativi (v. sopra).
e) Se i ricorrenti sono da considerare, in base alla giurisprudenza del Tribunale federale relativa alla nozione di correità, come autori principali per quanto concerne la messa in circolazione di stupefacenti, ossia quali correi responsabili per l'intera attività - al riguardo dev'essere determinante la misura e l'intensità della loro volontà criminosa (DTF 108 IV 92 consid. 2 e DTF 109 IV 164 consid. 4b e richiami) -, il trasferimento di denaro proveniente dalla droga di cui sono indiziati è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. Ciò è il caso ove possa essere provato che le prestazioni effettuate dai ricorrenti mediante la presa in consegna e il trasferimento delle ingenti somme di denaro costituivano una delle numerose fasi dello svolgimento del traffico di droga, o che i ricorrenti almeno avevano accettato il rischio che lo fossero. In DTF 108 Ib 525 e nella sentenza inedita del 7 maggio 1986 nella causa C., la I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha deciso che un'associazione di più persone al fine di organizzare un traffico di stupefacenti - una "conspiracy" ai sensi del diritto statunitense - è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 LS. Tale giurisprudenza va confermata; va aggiunto che nella fattispecie sono in ogni modo prospettabili preparativi ai sensi del cpv. 6, e che è inoltre possibile che siano adempiute anche le fattispecie legali di cui ai cpv. 1-5; poiché le pene comminate sono le stesse, non è necessario operare una distinzione; è sufficiente considerare una messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS.
Entra invece in linea di conto l'applicazione dell'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS se le prestazioni effettuate dai ricorrenti costituivano solo episodicamente, e più per caso, una maglia della catena delle operazioni in cui è scomponibile il traffico della droga, ossia se la loro collaborazione, riferita alla messa in circolazione degli stupefacenti, assumeva soltanto la forma della complicità e non quella della correità.
Può rimanere indeciso in questa sede se in un'attività che non integri ancora gli elementi costitutivi della complicità sia ravvisabile un finanziamento punibile ai sensi dell'art. 19 cpv. 7 LS (v. al proposito infra, lett. f in fine, del presente considerando).
f) Le operazioni finanziarie possono costituire in varia guisa una maglia della catena rappresentata dal traffico della droga. Poiché la fattispecie legale contenuta nel cpv. 7 è stata creata per poter punire senza eccezioni ogni e qualsiasi atto vincolato al traffico illecito della droga (v. al riguardo il Messaggio del Consiglio federale sopra citato), occorre interpretare in senso ampio i termini "finanzia un traffico illecito di stupefacenti" e "serve da intermediario per il suo finanziamento", tanto più che la disposizione della Convenzione unica del 1961, a cui è riconducibile il cpv. 7, utilizza l'estesa nozione di "operazioni di finanziamento". È evidente che chi paga il prezzo della droga a chi la compra finanzia il traffico della droga e che chi rivela la possibilità di un siffatto finanziamento serve da intermediario per il finanziamento del traffico della droga. Ma un finanziamento od una intermediazione per il finanziamento sono possibili anche laddove l'acquirente o chi partecipa altrimenti al traffico della droga paghi direttamente il corrispettivo per la prestazione o l'attività illecita. Per quanto riguarda l'acquirente della droga, tale finanziamento è in questo caso incluso nella fattispecie legale dell'acquisto di stupefacenti (cpv. 5) ed è da questa assorbito (v. supra lett. d cpv. 3); il terzo che effettua il trasferimento del denaro, funge quanto meno da intermediario per il finanziamento ed è punibile ai sensi del cpv. 7 quando non debba essere considerato addirittura come correo nel traffico di stupefacenti (v. supra lett. e). Va qualificato come finanziamento o intermediazione per il finanziamento qualsiasi comportamento che rende possibili operazioni finanziarie vincolate al traffico della droga.
Presentano una sufficiente connessione con il traffico illecito di stupefacenti non solo operazioni finanziarie effettuate prima che sia commesso un atto sussumibile nella fattispecie legale della messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dei cpv. 1-6, bensì anche qualsiasi compartecipazione, sotto forma di correità o di complicità, che intervenga fino al momento in cui il reato sia terminato (DTF 106 IV 295, DTF 99 IV 124, DTF 98 IV 85; ALFRED SCHÜTZ, op.cit., pagg. 128/129). Un reato è terminato solo quando, una volta adempiuti gli elementi obiettivi, si siano realizzate le circostanze che l'agente deve aver voluto secondo la norma penale incriminatrice o, nel caso in cui sia stato commesso in una fase iniziale, quando il comportamento successivo alla commissione contribuisca a danneggiare ulteriormente il bene giuridico protetto (DTF 106 IV 296). Nelle operazioni finanziarie connesse al traffico professionale di stupefacenti svolto da singoli individui o da organizzazioni criminali, non può, di regola, asserirsi che il reato della messa in circolazione di stupefacenti sia stato terminato, dato che la conclusione positiva di un affare costituisce sempre nello stesso tempo, quanto meno nella forma di preparativi, l'inizio di un'attività punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. In base all'attività di cui i ricorrenti sono sin qui sospettati non occorre esaminare se, in ragione dello sviluppo del finanziamento del traffico di droga (finanziamento che di per sé ha carattere di complicità), debbano essere considerate ai sensi del cpv. 7 come fattispecie indipendente anche operazioni finanziarie intervenute dopo che fosse terminato il reato della messa in circolazione di stupefacenti; tale questione si porrebbe, per esempio, nel caso di un aiuto prestato nell'investimento in affari "puliti" di denaro già riciclato proveniente dal traffico della droga; detta situazione non è riscontrabile nel caso di cui trattasi e suole essere scevra di rilevanza pratica per la frequente assenza dell'elemento soggettivo.
g) Nella messa in circolazione di stupefacenti e nel finanziamento del traffico di stupefacenti basta, per quanto riguarda l'elemento soggettivo dell'intenzionalità, che l'agente sappia che, svolgendo le necessarie operazioni finanziarie o rendendole possibili, contribuisce direttamente o, se del caso, anche solo indirettamente, alla messa in circolazione di stupefacenti; è a tal proposito sufficiente che l'agente sappia che la sua attività è, sotto questo profilo, connessa al traffico illecito della droga, non occorrendo invece che conosca i dettagli della realizzazione di tale traffico e le persone che vi partecipano. Il dolo eventuale è dato laddove l'agente accetti il rischio di una siffatta connessione.
Punibili, ai sensi dell'art. 19 n. 3 LS, sono anche le infrazioni alla legge federale sugli stupefacenti commesse per negligenza. Tuttavia, tenuto conto della pena edittale massima di un anno di detenzione, gli indizi di colpevolezza riferibili a infrazioni commesse solo per negligenza non basterebbero a giustificare il carcere preventivo dei ricorrenti, la cui durata è già superiore alla pena massima stabilita dalla legge. La CRP si fonda d'altronde su di un'infrazione intenzionale commessa quanto meno con dolo eventuale. | it | Bundesgesetz über die Betäubungsmittel; Waschen von Geldern aus Drogenhandel; Finanzierung; Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-7 BetmG. 1. Zum Drogenhandel gehörende Finanzoperationen (als Teilhandlungen der sog. Geldwäscherei) sind als Mittäterschaft oder Gehilfenschaft (je nach der Intensität der Beteiligung, welche gemäss den üblichen Kriterien für die Abgrenzung dieser Beteiligungsformen massgebend ist) zu Verkehr mit Betäubungsmitteln zu betrachten, wenn der Handelnde weiss oder in Kauf nimmt, dass es sich um mit dem Drogenhandel zusammenhängende Gelder handelt; Fahrlässigkeit ist auch strafbar.
Wer mit einer gewissen Intensität am Waschen von Geldern aus Drogenhandel mitwirkt, ist schon gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 BetmG strafbar, weil seine Handlung zum Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln beiträgt, welches diese Bestimmungen mit Strafe bedrohen. Hingegen ist Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG (Finanzierung oder Vermittlung der Finanzierung) anwendbar, wenn das Waschen von Geldern, im Zusammenhang mit Drogenhandel, nur vereinzelt erfolgt und in bezug auf ihn nur eine untergeordnete, der Gehilfenschaft vergleichbare Bedeutung hat. Anders als bei den in Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG aufgeführten Handlungen sind bei der Finanzierung (oder Finanzierungsvermittlung) im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG Vorbereitungshandlungen nicht strafbar (E. 6c-g).
2. Abs. 7 von Art. 19 Ziff. 1 BetmG stellt eine als selbständigen Tatbestand ausgestaltete Gehilfenschaft dar; offengelassen, ob Teilhandlungen der sog. Geldwäscherei daher strafbar sind, auch wenn sie nicht mehr zur Beendigung des Inverkehrbringens von Drogen gehören und damit nicht als Gehilfenschaft bezeichnet werden können (E. 6e und f in fine). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 258
I fratelli J. e B. M., arrestati il 7 luglio 1988 perché indiziati di partecipare al riciclaggio di denaro proveniente dal traffico di stupefacenti, sono insorti contro la proroga del carcere preventivo. Con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, proposto contro la decisione dell'autorità cantonale di ultima istanza, essi negano l'esistenza di motivi che giustifichino la loro carcerazione.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
6. La prima condizione per poter ammettere un grave indizio di colpabilità è la punibilità del comportamento posto a carico dell'imputato. Le autorità istruttorie del Cantone Ticino, e con esse la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di Appello (CRP) nella decisione impugnata, sospettano i ricorrenti d'aver violato gravemente la legge federale sugli stupefacenti mediante il trasferimento verso e dalla Svizzera di somme di denaro dell'ordine di grandezza di 1,5 miliardi di franchi, di presumibile e in parte accertata provenienza da illecite compravendite di stupefacenti, ovvero di appartenenza a persone attive nel traffico internazionale di droga. La CRP ha considerato che l'attività di cui i ricorrenti sono sospettati sia punibile quale correità, eventualmente complicità, nella compravendita di stupefacenti, e/o quale finanziamento di un traffico di stupefacenti. I ricorrenti ritengono, per converso, che il cosiddetto riciclaggio del denaro proveniente dal traffico della droga non sia punibile, perché altrimenti il legislatore federale non si sarebbe visto indotto a prevedere l'introduzione di una nuova norma penale che punisca tale attività.
Qui appresso va esaminato in primo luogo che debba intendersi come riciclaggio di denaro e quali disposizioni di legge entrino in considerazione per una sua eventuale punibilità. Non occorre tuttavia esaminare esaurientemente il secondo di questi punti, bensì soltanto nella misura necessaria per decidere sulla gravità dell'imputazione concretamente prospettabile a carico dei ricorrenti.
a) Nel Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale (legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie) del 12 giugno 1989 (FF 1989 II 817 segg.), il riciclaggio di denaro viene definito con le caratteristiche seguenti: "i valori patrimoniali (denaro di origine criminosa o altro 'capitale d'esercizio') di un'organizzazione vengono mascherati sistematicamente con i mezzi offerti dal mercato finanziario (non il semplice seppellimento del bottino) per sottrarli agli organi inquirenti e preservarne il valore economico" (pag. 841). In altri termini, il riciclaggio è un'attività con cui il denaro "sporco", ossia direttamente proveniente da un crimine, è utilizzato in modo tale da poterlo convertire (cambiandolo, investendolo o in altra guisa) in valori patrimoniali insospettabili, ed immetterlo così nel circuito economico legale. Contrariamente a quanto ritengono i ricorrenti, il Messaggio, che cita al proposito la giurisprudenza del Tribunale federale, parte dalla considerazione che il riciclaggio di denaro sporco è, quanto meno nei casi in cui sia comprovabile una connessione con il commercio di droga, già attualmente punibile secondo le vigenti norme della legge federale sugli stupefacenti (art. 19 n. 1 LS), e che ancor più vicino al vero e proprio riciclaggio di denaro sporco risulta il campo di applicazione della disposizione (art. 19 n. 1 cpv. 7) che sancisce la punibilità di chi finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento; il Messaggio, il quale reputa altresì che la norma in questione dovrebbe risultare applicabile alle operazioni di reinvestimento, è d'avviso che, invece, parecchie altre questioni interpretative dovranno essere ancora chiarite (pag. 846). È superfluo esaminare ulteriormente in questa sede i motivi che hanno indotto il Consiglio federale a proporre la creazione di una specifica fattispecie legale destinata a colpire il riciclaggio di denaro sporco (fra tali motivi, basti comunque evocare l'opportunità di ovviare a difficoltà in materia di prove e d'includere anche il denaro proveniente da reati diversi da quelli contemplati dalla legge federale sugli stupefacenti).
b) Il riciclaggio di denaro sporco si situa, sotto l'aspetto sostanziale, in prossimità della complicità, del favoreggiamento, della ricettazione e del diritto penale accessorio (legislazione sugli stupefacenti); i problemi di diritto sostanziale sono qui strettamente connessi con questioni di carattere probatorio (v. GUNTHER ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, in RPS 1989 pag. 168).
Poiché la ricettazione presuppone quale antefatto un reato patrimoniale (DTF 101 IV 405; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale I, pag. 286/287 e richiami), l'art. 144 CP non entra in considerazione laddove, come nel caso concreto, è prospettabile come antefatto un'infrazione alla legge federale sugli stupefacenti.
Sarebbe concepibile collegare il riciclaggio di denaro sporco nel senso sopra menzionato al reato di favoreggiamento secondo l'art. 305 CP. Ci si può nondimeno chiedere se tale sussunzione sia possibile laddove il riciclaggio pregiudichi esclusivamente la giustizia di Stati esteri (secondo DTF 104 IV 241, l'art. 305 CP è destinato, in linea di principio, a tutelare soltanto la giustizia svizzera; v. peraltro anche l'art. 19 n. 4 e 24 LS, in virtù dei quali sono rilevanti per la giustizia svizzera, a certe condizioni, anche reati in materia di stupefacenti commessi all'estero) e se, nella misura in cui il riciclaggio tenda ad impedire la confisca ai sensi dell'art. 58 cpv. 3 CP, la punibilità a norma dell'art. 305 CP non sia esclusa per non essere il favoreggiamento reale punibile secondo il diritto svizzero (cf. ARZT, op.cit., pag. 170). Può comunque rimanere indeciso se i fatti della cui commissione i ricorrenti sono sospettati siano eventualmente punibili ai sensi dell'art. 305 CP, poiché detti fatti - come si illustrerà in seguito - risultano comunque punibili secondo le disposizioni della legge federale sugli stupefacenti.
c) Per quanto riguarda l'infrazione all'art. 19 n. 1 LS, occorre distinguere fra tre fattispecie legali: i cpv. 1-6 puniscono ogni attività diretta finalmente a mettere in circolazione stupefacenti; in virtù del cpv. 6 sono punibili già i preparativi volti a questo scopo. È data invece un'infrazione ai sensi del cpv. 7, ove l'agente "finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento". Un'ulteriore fattispecie legale è contemplata dal cpv. 8 (istigazione al consumo di stupefacenti o rivelazione di possibilità di acquistarli o di consumarli), ma non entra qui in considerazione.
Per le tre fattispecie legali è comminata la stessa pena, che, qualora l'autore abbia agito intenzionalmente, è la detenzione o la multa; nei casi gravi (n. 2), essa è la reclusione o la detenzione non inferiore a un anno, cui può essere cumulata una multa fino a 1 milione di franchi (n. 1 cpv. 9).
Le infrazioni di cui al n. 1 sono punibili anche se commesse per negligenza, ma allora la pena è la detenzione fino a un anno, l'arresto o la multa (n. 3).
d) Adempie la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS il finanziamento di un "traffico illecito di stupefacenti"; per "traffico" in questo senso va intesa ognuna delle attività enumerate nei cpv. 1-5, come pure i relativi preparativi conformemente al cpv. 6. Si rende colpevole di finanziamento di un traffico illecito di stupefacenti chi finanzia una delle attività contemplate nelle menzionate disposizioni di legge, o preparativi destinati a tali attività, oppure chi serve da intermediario per siffatto finanziamento. Non sono invece punibili semplici preparativi diretti al finanziamento o all'intermediazione del finanziamento, almeno in quanto il finanziamento o la relativa intermediazione abbiano luogo nella forma compartecipativa regolata dal cpv. 7 (v. al proposito infra). Il termine di "a questi scopi" contenuto nel cpv. 6 si riferisce esclusivamente ai precedenti cpv. 1-5, e non anche al successivo cpv. 7.
Il vigente cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS è stato inserito in seguito alla ratifica della Convenzione unica sugli stupefacenti del 1961, conclusa a Nuova York il 30 marzo 1961. Aderendo a tale Convenzione, la Svizzera si è impegnata, tra l'altro, a considerare come infrazioni "le operazioni di finanziamento compiute intenzionalmente, relative alle infrazioni di cui si tratta in questo articolo" (art. 36 cpv. 2 lett. a/ii); le infrazioni menzionate nel cpv. 1 dell'art. 36 della Convenzione a cui si rinvia corrispondono a quelle enumerate nell'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LS. Nel Messaggio concernente l'approvazione della Convenzione unica degli stupefacenti, del 20 marzo 1968, si è rilevato al proposito che le operazioni di finanziamento evocate nell'art. 36 cpv. 2 lett. a/ii della Convenzione unica "sono, il più sovente, già passibili di pena in quanto atti di partecipazione; purtuttavia esiste una possibilità di eseguire operazioni di finanziamento anche dopo la realizzazione di un affare illegale in materia di stupefacenti", per cui l'art. 19 n. 1 doveva essere completato in conformità (FF 1968 I 1018; cfr. anche MAX DELACHAUX, Drogues et législation, Losanna 1977, pag. 127 e 158/159).
Creando la fattispecie legale del finanziamento secondo il cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS, la complicità nella messa in circolazione - nel senso più ampio del termine (v. sopra) - di stupefacenti conformemente ai cpv. 1-6, è stata eretta, in quanto abbia luogo nella forma del finanziamento o dell'intermediazione del finanziamento, a fattispecie legale autonoma, anche se sostanzialmente si tratta soltanto di atti partecipativi. Può rimanere qui indeciso se, erigendo a fattispecie legale autonoma il finanziamento, la punibilità sia stata estesa (come ritenuto nel Messaggio) oppure no (v. al riguardo ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1961 in der Fassung vom 20. März 1975, Zurigo 1980, pag. 128). Certo è che le operazioni di finanziamento sono punibili ai sensi del cpv. 7 quanto meno laddove si troverebbero rispetto alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti in una relazione tale da adempire le condizioni di una complicità, se il finanziamento non fosse stato eretto a fattispecie legale autonoma. Con l'attuale disciplina, la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 viene peraltro assorbita da quelle dei cpv. 1-6 dello stesso art. 19 n. 1, quando il contributo alla messa in circolazione di stupefacenti prestato dall'agente mediante le sue operazioni di finanziamento o d'intermediazione finanziaria sia così rilevante da dar luogo a correità. In tali condizioni, la questione se ci si trovi di fronte ad una messa in circolazione oppure solamente ad un finanziamento o ad una intermediazione di un finanziamento va risolta facendo capo ai criteri determinanti per distinguere tra correità e complicità. Stabilire quale sia la fattispecie legale (messa in circolazione o finanziamento) ravvisabile può, benché le pene comminate siano le stesse, avere importanza, tra l'altro, per il motivo che per la messa in circolazione - non invece per il finanziamento - già bastano i preparativi (v. sopra).
e) Se i ricorrenti sono da considerare, in base alla giurisprudenza del Tribunale federale relativa alla nozione di correità, come autori principali per quanto concerne la messa in circolazione di stupefacenti, ossia quali correi responsabili per l'intera attività - al riguardo dev'essere determinante la misura e l'intensità della loro volontà criminosa (DTF 108 IV 92 consid. 2 e DTF 109 IV 164 consid. 4b e richiami) -, il trasferimento di denaro proveniente dalla droga di cui sono indiziati è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. Ciò è il caso ove possa essere provato che le prestazioni effettuate dai ricorrenti mediante la presa in consegna e il trasferimento delle ingenti somme di denaro costituivano una delle numerose fasi dello svolgimento del traffico di droga, o che i ricorrenti almeno avevano accettato il rischio che lo fossero. In DTF 108 Ib 525 e nella sentenza inedita del 7 maggio 1986 nella causa C., la I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha deciso che un'associazione di più persone al fine di organizzare un traffico di stupefacenti - una "conspiracy" ai sensi del diritto statunitense - è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 LS. Tale giurisprudenza va confermata; va aggiunto che nella fattispecie sono in ogni modo prospettabili preparativi ai sensi del cpv. 6, e che è inoltre possibile che siano adempiute anche le fattispecie legali di cui ai cpv. 1-5; poiché le pene comminate sono le stesse, non è necessario operare una distinzione; è sufficiente considerare una messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS.
Entra invece in linea di conto l'applicazione dell'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS se le prestazioni effettuate dai ricorrenti costituivano solo episodicamente, e più per caso, una maglia della catena delle operazioni in cui è scomponibile il traffico della droga, ossia se la loro collaborazione, riferita alla messa in circolazione degli stupefacenti, assumeva soltanto la forma della complicità e non quella della correità.
Può rimanere indeciso in questa sede se in un'attività che non integri ancora gli elementi costitutivi della complicità sia ravvisabile un finanziamento punibile ai sensi dell'art. 19 cpv. 7 LS (v. al proposito infra, lett. f in fine, del presente considerando).
f) Le operazioni finanziarie possono costituire in varia guisa una maglia della catena rappresentata dal traffico della droga. Poiché la fattispecie legale contenuta nel cpv. 7 è stata creata per poter punire senza eccezioni ogni e qualsiasi atto vincolato al traffico illecito della droga (v. al riguardo il Messaggio del Consiglio federale sopra citato), occorre interpretare in senso ampio i termini "finanzia un traffico illecito di stupefacenti" e "serve da intermediario per il suo finanziamento", tanto più che la disposizione della Convenzione unica del 1961, a cui è riconducibile il cpv. 7, utilizza l'estesa nozione di "operazioni di finanziamento". È evidente che chi paga il prezzo della droga a chi la compra finanzia il traffico della droga e che chi rivela la possibilità di un siffatto finanziamento serve da intermediario per il finanziamento del traffico della droga. Ma un finanziamento od una intermediazione per il finanziamento sono possibili anche laddove l'acquirente o chi partecipa altrimenti al traffico della droga paghi direttamente il corrispettivo per la prestazione o l'attività illecita. Per quanto riguarda l'acquirente della droga, tale finanziamento è in questo caso incluso nella fattispecie legale dell'acquisto di stupefacenti (cpv. 5) ed è da questa assorbito (v. supra lett. d cpv. 3); il terzo che effettua il trasferimento del denaro, funge quanto meno da intermediario per il finanziamento ed è punibile ai sensi del cpv. 7 quando non debba essere considerato addirittura come correo nel traffico di stupefacenti (v. supra lett. e). Va qualificato come finanziamento o intermediazione per il finanziamento qualsiasi comportamento che rende possibili operazioni finanziarie vincolate al traffico della droga.
Presentano una sufficiente connessione con il traffico illecito di stupefacenti non solo operazioni finanziarie effettuate prima che sia commesso un atto sussumibile nella fattispecie legale della messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dei cpv. 1-6, bensì anche qualsiasi compartecipazione, sotto forma di correità o di complicità, che intervenga fino al momento in cui il reato sia terminato (DTF 106 IV 295, DTF 99 IV 124, DTF 98 IV 85; ALFRED SCHÜTZ, op.cit., pagg. 128/129). Un reato è terminato solo quando, una volta adempiuti gli elementi obiettivi, si siano realizzate le circostanze che l'agente deve aver voluto secondo la norma penale incriminatrice o, nel caso in cui sia stato commesso in una fase iniziale, quando il comportamento successivo alla commissione contribuisca a danneggiare ulteriormente il bene giuridico protetto (DTF 106 IV 296). Nelle operazioni finanziarie connesse al traffico professionale di stupefacenti svolto da singoli individui o da organizzazioni criminali, non può, di regola, asserirsi che il reato della messa in circolazione di stupefacenti sia stato terminato, dato che la conclusione positiva di un affare costituisce sempre nello stesso tempo, quanto meno nella forma di preparativi, l'inizio di un'attività punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. In base all'attività di cui i ricorrenti sono sin qui sospettati non occorre esaminare se, in ragione dello sviluppo del finanziamento del traffico di droga (finanziamento che di per sé ha carattere di complicità), debbano essere considerate ai sensi del cpv. 7 come fattispecie indipendente anche operazioni finanziarie intervenute dopo che fosse terminato il reato della messa in circolazione di stupefacenti; tale questione si porrebbe, per esempio, nel caso di un aiuto prestato nell'investimento in affari "puliti" di denaro già riciclato proveniente dal traffico della droga; detta situazione non è riscontrabile nel caso di cui trattasi e suole essere scevra di rilevanza pratica per la frequente assenza dell'elemento soggettivo.
g) Nella messa in circolazione di stupefacenti e nel finanziamento del traffico di stupefacenti basta, per quanto riguarda l'elemento soggettivo dell'intenzionalità, che l'agente sappia che, svolgendo le necessarie operazioni finanziarie o rendendole possibili, contribuisce direttamente o, se del caso, anche solo indirettamente, alla messa in circolazione di stupefacenti; è a tal proposito sufficiente che l'agente sappia che la sua attività è, sotto questo profilo, connessa al traffico illecito della droga, non occorrendo invece che conosca i dettagli della realizzazione di tale traffico e le persone che vi partecipano. Il dolo eventuale è dato laddove l'agente accetti il rischio di una siffatta connessione.
Punibili, ai sensi dell'art. 19 n. 3 LS, sono anche le infrazioni alla legge federale sugli stupefacenti commesse per negligenza. Tuttavia, tenuto conto della pena edittale massima di un anno di detenzione, gli indizi di colpevolezza riferibili a infrazioni commesse solo per negligenza non basterebbero a giustificare il carcere preventivo dei ricorrenti, la cui durata è già superiore alla pena massima stabilita dalla legge. La CRP si fonda d'altronde su di un'infrazione intenzionale commessa quanto meno con dolo eventuale. | it | Loi fédérale sur les stupéfiants; recyclage d'argent provenant d'un trafic de stupéfiants; financement; art. 19 ch. 1, al. 1 à 7 LStup. 1. Les opérations financières liées au trafic de stupéfiants (actes commis dans le cadre du recyclage de l'argent) sont qualifiées d'acte principal ou d'acte de complicité (selon l'intensité de la volonté de participer, en fonction des critères usuellement admis pour distinguer l'auteur principal du complice) de trafic de stupéfiants, lorsque celui qui les accomplit sait qu'il s'agit d'argent provenant du trafic de stupéfiants, ou s'il en accepte l'éventualité; la négligence est également punissable.
Celui qui participe avec une certaine intensité au recyclage de l'argent provenant d'un trafic de stupéfiants est déjà punissable en application de l'art. 19 ch. 1, al. 1 à 6 LStup, car son activité contribue à la mise en circulation de stupéfiants réprimée par ces dispositions. En revanche, c'est l'art. 19 ch. 1, al. 7 LStup (financement ou activité d'intermédiaire à celui-ci) qui est applicable, lorsque le recyclage de l'argent provenant du trafic de stupéfiants n'est qu'épisodique et ne présente qu'un caractère secondaire par rapport à celui-ci, assimilable à un acte de complicité. Contrairement à ceux commis dans le cadre des infractions réprimées à l'art. 19 ch. 1, al. 1 à 5 LStup, les actes préparatoires commis dans le cadre du financement (ou de l'activité d'intermédiaire à celui-ci) au sens de l'art. 19 ch. 1, al. 7 LStup ne sont pas punissables (consid. 6c-g).
2. L'art. 19 ch. 1, al. 7 LStup réprime un acte de complicité érigé en infraction indépendante; demeure ouverte la question de savoir si certains actes accomplis dans le cadre du recyclage de l'argent provenant du trafic de stupéfiants sont punissables même s'ils ne sont plus destinés à mener à terme la mise en circulation des stupéfiants et ne peuvent plus dès lors être punis en tant qu'actes de complicité (consid. 6e et f in fine). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 258
I fratelli J. e B. M., arrestati il 7 luglio 1988 perché indiziati di partecipare al riciclaggio di denaro proveniente dal traffico di stupefacenti, sono insorti contro la proroga del carcere preventivo. Con ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale, proposto contro la decisione dell'autorità cantonale di ultima istanza, essi negano l'esistenza di motivi che giustifichino la loro carcerazione.
Erwägungen
Dai considerandi di diritto:
6. La prima condizione per poter ammettere un grave indizio di colpabilità è la punibilità del comportamento posto a carico dell'imputato. Le autorità istruttorie del Cantone Ticino, e con esse la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di Appello (CRP) nella decisione impugnata, sospettano i ricorrenti d'aver violato gravemente la legge federale sugli stupefacenti mediante il trasferimento verso e dalla Svizzera di somme di denaro dell'ordine di grandezza di 1,5 miliardi di franchi, di presumibile e in parte accertata provenienza da illecite compravendite di stupefacenti, ovvero di appartenenza a persone attive nel traffico internazionale di droga. La CRP ha considerato che l'attività di cui i ricorrenti sono sospettati sia punibile quale correità, eventualmente complicità, nella compravendita di stupefacenti, e/o quale finanziamento di un traffico di stupefacenti. I ricorrenti ritengono, per converso, che il cosiddetto riciclaggio del denaro proveniente dal traffico della droga non sia punibile, perché altrimenti il legislatore federale non si sarebbe visto indotto a prevedere l'introduzione di una nuova norma penale che punisca tale attività.
Qui appresso va esaminato in primo luogo che debba intendersi come riciclaggio di denaro e quali disposizioni di legge entrino in considerazione per una sua eventuale punibilità. Non occorre tuttavia esaminare esaurientemente il secondo di questi punti, bensì soltanto nella misura necessaria per decidere sulla gravità dell'imputazione concretamente prospettabile a carico dei ricorrenti.
a) Nel Messaggio del Consiglio federale a sostegno di una modifica del Codice penale (legislazione sul riciclaggio di denaro sporco e sulla carente diligenza in operazioni finanziarie) del 12 giugno 1989 (FF 1989 II 817 segg.), il riciclaggio di denaro viene definito con le caratteristiche seguenti: "i valori patrimoniali (denaro di origine criminosa o altro 'capitale d'esercizio') di un'organizzazione vengono mascherati sistematicamente con i mezzi offerti dal mercato finanziario (non il semplice seppellimento del bottino) per sottrarli agli organi inquirenti e preservarne il valore economico" (pag. 841). In altri termini, il riciclaggio è un'attività con cui il denaro "sporco", ossia direttamente proveniente da un crimine, è utilizzato in modo tale da poterlo convertire (cambiandolo, investendolo o in altra guisa) in valori patrimoniali insospettabili, ed immetterlo così nel circuito economico legale. Contrariamente a quanto ritengono i ricorrenti, il Messaggio, che cita al proposito la giurisprudenza del Tribunale federale, parte dalla considerazione che il riciclaggio di denaro sporco è, quanto meno nei casi in cui sia comprovabile una connessione con il commercio di droga, già attualmente punibile secondo le vigenti norme della legge federale sugli stupefacenti (art. 19 n. 1 LS), e che ancor più vicino al vero e proprio riciclaggio di denaro sporco risulta il campo di applicazione della disposizione (art. 19 n. 1 cpv. 7) che sancisce la punibilità di chi finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento; il Messaggio, il quale reputa altresì che la norma in questione dovrebbe risultare applicabile alle operazioni di reinvestimento, è d'avviso che, invece, parecchie altre questioni interpretative dovranno essere ancora chiarite (pag. 846). È superfluo esaminare ulteriormente in questa sede i motivi che hanno indotto il Consiglio federale a proporre la creazione di una specifica fattispecie legale destinata a colpire il riciclaggio di denaro sporco (fra tali motivi, basti comunque evocare l'opportunità di ovviare a difficoltà in materia di prove e d'includere anche il denaro proveniente da reati diversi da quelli contemplati dalla legge federale sugli stupefacenti).
b) Il riciclaggio di denaro sporco si situa, sotto l'aspetto sostanziale, in prossimità della complicità, del favoreggiamento, della ricettazione e del diritto penale accessorio (legislazione sugli stupefacenti); i problemi di diritto sostanziale sono qui strettamente connessi con questioni di carattere probatorio (v. GUNTHER ARZT, Das schweizerische Geldwäschereiverbot im Lichte amerikanischer Erfahrungen, in RPS 1989 pag. 168).
Poiché la ricettazione presuppone quale antefatto un reato patrimoniale (DTF 101 IV 405; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Parte speciale I, pag. 286/287 e richiami), l'art. 144 CP non entra in considerazione laddove, come nel caso concreto, è prospettabile come antefatto un'infrazione alla legge federale sugli stupefacenti.
Sarebbe concepibile collegare il riciclaggio di denaro sporco nel senso sopra menzionato al reato di favoreggiamento secondo l'art. 305 CP. Ci si può nondimeno chiedere se tale sussunzione sia possibile laddove il riciclaggio pregiudichi esclusivamente la giustizia di Stati esteri (secondo DTF 104 IV 241, l'art. 305 CP è destinato, in linea di principio, a tutelare soltanto la giustizia svizzera; v. peraltro anche l'art. 19 n. 4 e 24 LS, in virtù dei quali sono rilevanti per la giustizia svizzera, a certe condizioni, anche reati in materia di stupefacenti commessi all'estero) e se, nella misura in cui il riciclaggio tenda ad impedire la confisca ai sensi dell'art. 58 cpv. 3 CP, la punibilità a norma dell'art. 305 CP non sia esclusa per non essere il favoreggiamento reale punibile secondo il diritto svizzero (cf. ARZT, op.cit., pag. 170). Può comunque rimanere indeciso se i fatti della cui commissione i ricorrenti sono sospettati siano eventualmente punibili ai sensi dell'art. 305 CP, poiché detti fatti - come si illustrerà in seguito - risultano comunque punibili secondo le disposizioni della legge federale sugli stupefacenti.
c) Per quanto riguarda l'infrazione all'art. 19 n. 1 LS, occorre distinguere fra tre fattispecie legali: i cpv. 1-6 puniscono ogni attività diretta finalmente a mettere in circolazione stupefacenti; in virtù del cpv. 6 sono punibili già i preparativi volti a questo scopo. È data invece un'infrazione ai sensi del cpv. 7, ove l'agente "finanzia un traffico illecito di stupefacenti o serve da intermediario per il suo finanziamento". Un'ulteriore fattispecie legale è contemplata dal cpv. 8 (istigazione al consumo di stupefacenti o rivelazione di possibilità di acquistarli o di consumarli), ma non entra qui in considerazione.
Per le tre fattispecie legali è comminata la stessa pena, che, qualora l'autore abbia agito intenzionalmente, è la detenzione o la multa; nei casi gravi (n. 2), essa è la reclusione o la detenzione non inferiore a un anno, cui può essere cumulata una multa fino a 1 milione di franchi (n. 1 cpv. 9).
Le infrazioni di cui al n. 1 sono punibili anche se commesse per negligenza, ma allora la pena è la detenzione fino a un anno, l'arresto o la multa (n. 3).
d) Adempie la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS il finanziamento di un "traffico illecito di stupefacenti"; per "traffico" in questo senso va intesa ognuna delle attività enumerate nei cpv. 1-5, come pure i relativi preparativi conformemente al cpv. 6. Si rende colpevole di finanziamento di un traffico illecito di stupefacenti chi finanzia una delle attività contemplate nelle menzionate disposizioni di legge, o preparativi destinati a tali attività, oppure chi serve da intermediario per siffatto finanziamento. Non sono invece punibili semplici preparativi diretti al finanziamento o all'intermediazione del finanziamento, almeno in quanto il finanziamento o la relativa intermediazione abbiano luogo nella forma compartecipativa regolata dal cpv. 7 (v. al proposito infra). Il termine di "a questi scopi" contenuto nel cpv. 6 si riferisce esclusivamente ai precedenti cpv. 1-5, e non anche al successivo cpv. 7.
Il vigente cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS è stato inserito in seguito alla ratifica della Convenzione unica sugli stupefacenti del 1961, conclusa a Nuova York il 30 marzo 1961. Aderendo a tale Convenzione, la Svizzera si è impegnata, tra l'altro, a considerare come infrazioni "le operazioni di finanziamento compiute intenzionalmente, relative alle infrazioni di cui si tratta in questo articolo" (art. 36 cpv. 2 lett. a/ii); le infrazioni menzionate nel cpv. 1 dell'art. 36 della Convenzione a cui si rinvia corrispondono a quelle enumerate nell'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LS. Nel Messaggio concernente l'approvazione della Convenzione unica degli stupefacenti, del 20 marzo 1968, si è rilevato al proposito che le operazioni di finanziamento evocate nell'art. 36 cpv. 2 lett. a/ii della Convenzione unica "sono, il più sovente, già passibili di pena in quanto atti di partecipazione; purtuttavia esiste una possibilità di eseguire operazioni di finanziamento anche dopo la realizzazione di un affare illegale in materia di stupefacenti", per cui l'art. 19 n. 1 doveva essere completato in conformità (FF 1968 I 1018; cfr. anche MAX DELACHAUX, Drogues et législation, Losanna 1977, pag. 127 e 158/159).
Creando la fattispecie legale del finanziamento secondo il cpv. 7 dell'art. 19 n. 1 LS, la complicità nella messa in circolazione - nel senso più ampio del termine (v. sopra) - di stupefacenti conformemente ai cpv. 1-6, è stata eretta, in quanto abbia luogo nella forma del finanziamento o dell'intermediazione del finanziamento, a fattispecie legale autonoma, anche se sostanzialmente si tratta soltanto di atti partecipativi. Può rimanere qui indeciso se, erigendo a fattispecie legale autonoma il finanziamento, la punibilità sia stata estesa (come ritenuto nel Messaggio) oppure no (v. al riguardo ALFRED SCHÜTZ, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel vom 3. Oktober 1961 in der Fassung vom 20. März 1975, Zurigo 1980, pag. 128). Certo è che le operazioni di finanziamento sono punibili ai sensi del cpv. 7 quanto meno laddove si troverebbero rispetto alla messa in circolazione (in senso ampio) di stupefacenti in una relazione tale da adempire le condizioni di una complicità, se il finanziamento non fosse stato eretto a fattispecie legale autonoma. Con l'attuale disciplina, la fattispecie legale di cui all'art. 19 n. 1 cpv. 7 viene peraltro assorbita da quelle dei cpv. 1-6 dello stesso art. 19 n. 1, quando il contributo alla messa in circolazione di stupefacenti prestato dall'agente mediante le sue operazioni di finanziamento o d'intermediazione finanziaria sia così rilevante da dar luogo a correità. In tali condizioni, la questione se ci si trovi di fronte ad una messa in circolazione oppure solamente ad un finanziamento o ad una intermediazione di un finanziamento va risolta facendo capo ai criteri determinanti per distinguere tra correità e complicità. Stabilire quale sia la fattispecie legale (messa in circolazione o finanziamento) ravvisabile può, benché le pene comminate siano le stesse, avere importanza, tra l'altro, per il motivo che per la messa in circolazione - non invece per il finanziamento - già bastano i preparativi (v. sopra).
e) Se i ricorrenti sono da considerare, in base alla giurisprudenza del Tribunale federale relativa alla nozione di correità, come autori principali per quanto concerne la messa in circolazione di stupefacenti, ossia quali correi responsabili per l'intera attività - al riguardo dev'essere determinante la misura e l'intensità della loro volontà criminosa (DTF 108 IV 92 consid. 2 e DTF 109 IV 164 consid. 4b e richiami) -, il trasferimento di denaro proveniente dalla droga di cui sono indiziati è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. Ciò è il caso ove possa essere provato che le prestazioni effettuate dai ricorrenti mediante la presa in consegna e il trasferimento delle ingenti somme di denaro costituivano una delle numerose fasi dello svolgimento del traffico di droga, o che i ricorrenti almeno avevano accettato il rischio che lo fossero. In DTF 108 Ib 525 e nella sentenza inedita del 7 maggio 1986 nella causa C., la I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale ha deciso che un'associazione di più persone al fine di organizzare un traffico di stupefacenti - una "conspiracy" ai sensi del diritto statunitense - è punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 LS. Tale giurisprudenza va confermata; va aggiunto che nella fattispecie sono in ogni modo prospettabili preparativi ai sensi del cpv. 6, e che è inoltre possibile che siano adempiute anche le fattispecie legali di cui ai cpv. 1-5; poiché le pene comminate sono le stesse, non è necessario operare una distinzione; è sufficiente considerare una messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS.
Entra invece in linea di conto l'applicazione dell'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS se le prestazioni effettuate dai ricorrenti costituivano solo episodicamente, e più per caso, una maglia della catena delle operazioni in cui è scomponibile il traffico della droga, ossia se la loro collaborazione, riferita alla messa in circolazione degli stupefacenti, assumeva soltanto la forma della complicità e non quella della correità.
Può rimanere indeciso in questa sede se in un'attività che non integri ancora gli elementi costitutivi della complicità sia ravvisabile un finanziamento punibile ai sensi dell'art. 19 cpv. 7 LS (v. al proposito infra, lett. f in fine, del presente considerando).
f) Le operazioni finanziarie possono costituire in varia guisa una maglia della catena rappresentata dal traffico della droga. Poiché la fattispecie legale contenuta nel cpv. 7 è stata creata per poter punire senza eccezioni ogni e qualsiasi atto vincolato al traffico illecito della droga (v. al riguardo il Messaggio del Consiglio federale sopra citato), occorre interpretare in senso ampio i termini "finanzia un traffico illecito di stupefacenti" e "serve da intermediario per il suo finanziamento", tanto più che la disposizione della Convenzione unica del 1961, a cui è riconducibile il cpv. 7, utilizza l'estesa nozione di "operazioni di finanziamento". È evidente che chi paga il prezzo della droga a chi la compra finanzia il traffico della droga e che chi rivela la possibilità di un siffatto finanziamento serve da intermediario per il finanziamento del traffico della droga. Ma un finanziamento od una intermediazione per il finanziamento sono possibili anche laddove l'acquirente o chi partecipa altrimenti al traffico della droga paghi direttamente il corrispettivo per la prestazione o l'attività illecita. Per quanto riguarda l'acquirente della droga, tale finanziamento è in questo caso incluso nella fattispecie legale dell'acquisto di stupefacenti (cpv. 5) ed è da questa assorbito (v. supra lett. d cpv. 3); il terzo che effettua il trasferimento del denaro, funge quanto meno da intermediario per il finanziamento ed è punibile ai sensi del cpv. 7 quando non debba essere considerato addirittura come correo nel traffico di stupefacenti (v. supra lett. e). Va qualificato come finanziamento o intermediazione per il finanziamento qualsiasi comportamento che rende possibili operazioni finanziarie vincolate al traffico della droga.
Presentano una sufficiente connessione con il traffico illecito di stupefacenti non solo operazioni finanziarie effettuate prima che sia commesso un atto sussumibile nella fattispecie legale della messa in circolazione di stupefacenti ai sensi dei cpv. 1-6, bensì anche qualsiasi compartecipazione, sotto forma di correità o di complicità, che intervenga fino al momento in cui il reato sia terminato (DTF 106 IV 295, DTF 99 IV 124, DTF 98 IV 85; ALFRED SCHÜTZ, op.cit., pagg. 128/129). Un reato è terminato solo quando, una volta adempiuti gli elementi obiettivi, si siano realizzate le circostanze che l'agente deve aver voluto secondo la norma penale incriminatrice o, nel caso in cui sia stato commesso in una fase iniziale, quando il comportamento successivo alla commissione contribuisca a danneggiare ulteriormente il bene giuridico protetto (DTF 106 IV 296). Nelle operazioni finanziarie connesse al traffico professionale di stupefacenti svolto da singoli individui o da organizzazioni criminali, non può, di regola, asserirsi che il reato della messa in circolazione di stupefacenti sia stato terminato, dato che la conclusione positiva di un affare costituisce sempre nello stesso tempo, quanto meno nella forma di preparativi, l'inizio di un'attività punibile ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 1-6 LS. In base all'attività di cui i ricorrenti sono sin qui sospettati non occorre esaminare se, in ragione dello sviluppo del finanziamento del traffico di droga (finanziamento che di per sé ha carattere di complicità), debbano essere considerate ai sensi del cpv. 7 come fattispecie indipendente anche operazioni finanziarie intervenute dopo che fosse terminato il reato della messa in circolazione di stupefacenti; tale questione si porrebbe, per esempio, nel caso di un aiuto prestato nell'investimento in affari "puliti" di denaro già riciclato proveniente dal traffico della droga; detta situazione non è riscontrabile nel caso di cui trattasi e suole essere scevra di rilevanza pratica per la frequente assenza dell'elemento soggettivo.
g) Nella messa in circolazione di stupefacenti e nel finanziamento del traffico di stupefacenti basta, per quanto riguarda l'elemento soggettivo dell'intenzionalità, che l'agente sappia che, svolgendo le necessarie operazioni finanziarie o rendendole possibili, contribuisce direttamente o, se del caso, anche solo indirettamente, alla messa in circolazione di stupefacenti; è a tal proposito sufficiente che l'agente sappia che la sua attività è, sotto questo profilo, connessa al traffico illecito della droga, non occorrendo invece che conosca i dettagli della realizzazione di tale traffico e le persone che vi partecipano. Il dolo eventuale è dato laddove l'agente accetti il rischio di una siffatta connessione.
Punibili, ai sensi dell'art. 19 n. 3 LS, sono anche le infrazioni alla legge federale sugli stupefacenti commesse per negligenza. Tuttavia, tenuto conto della pena edittale massima di un anno di detenzione, gli indizi di colpevolezza riferibili a infrazioni commesse solo per negligenza non basterebbero a giustificare il carcere preventivo dei ricorrenti, la cui durata è già superiore alla pena massima stabilita dalla legge. La CRP si fonda d'altronde su di un'infrazione intenzionale commessa quanto meno con dolo eventuale. | it | Legge federale sugli stupefacenti; riciclaggio di denaro proveniente dal traffico di droga; finanziamento; art. 19 n. 1 cpv. 1-7 LS. 1. Le operazioni finanziarie relative al traffico di droga vanno considerate (in quanto atti compiuti nel quadro del cosiddetto riciclaggio di denaro) come correità o complicità (secondo l'intensità della partecipazione, determinabile secondo gli usuali criteri distintivi tra queste due forme partecipative) nel traffico di stupefacenti, quando chi le effettui sappia che si tratta di denaro vincolato al traffico della droga o accetti la possibilità che lo sia; sono punibili anche le operazioni commesse per negligenza.
Chi partecipa con una certa intensità al riciclaggio di denaro proveniente dal traffico di stupefacenti è punibile già ai sensi dell'art. 19 cpv. 1-6 LS, dato che la sua attività contribuisce causalmente alla messa in circolazione di stupefacenti repressa da queste disposizioni. Si applica invece l'art. 19 n. 1 cpv. 7 (finanziamento o intermediazione nel finanziamento), quando il riciclaggio ha luogo, nel contesto del traffico di stupefacenti, solo episodicamente e riveste, rispetto ad esso, un carattere sussidiario assimilabile alla complicità. A differenza di quanto vale per gli atti menzionati nell'art. 19 n. 1 cpv. 1-5 LS, per il finanziamento (o relativa intermediazione) ai sensi dell'art. 19 n. 1 cpv. 7 i preparativi non sono punibili (consid. 6c-g).
2. L'art. 19 n. 1 cpv. 7 LS contempla una forma di complicità eretta a fattispecie legale autonoma; è lasciata aperta la questione se determinati atti compiuti nel quadro del riciclaggio di denaro siano punibili anche ove non siano più destinati a perfezionare la messa in circolazione della droga e non possano quindi più essere considerati quali complicità (consid. 6e, f in fine). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-256%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,050 | 115 IV 26 | 115 IV 26
Sachverhalt ab Seite 26
A. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 105 in X. Ein Dienstbarkeitsvertrag bestimmt zugunsten der Parzelle Nr. 105 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht über die Parzelle Nr. 115, welche C. gehört.
Am 24. Juni 1987 schickte sich A. an, in einer Kurve des Fahrwegs Erdmaterial abzutragen und wegzuschaffen. Dabei entfernte er die Grasnarbe an der Böschung, welche die dienstbarkeitsbelastete Fläche der Wiese abgrenzt.
Das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte A. am 30. August 1988 wegen Sachbeschädigung, nahm jedoch von Strafe Umgang. Dagegen erhebt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Obergericht führte aus, durch das Abtragen der Erde habe der Beschwerdeführer in das Eigentum des Beschwerdegegners eingegriffen und dadurch seine Rechte aus der Dienstbarkeit überschritten. Er habe dabei die Grasnarbe an der Böschung, welche die dienstbarkeitsbelastete Fläche von der Wiese des Beschwerdegegners abgrenze, entfernt und so deren Substanz verändert. Er habe auch die Ansehnlichkeit der Böschung beeinträchtigt, weshalb der objektive Tatbestand der Sachbeschädigung erfüllt sei. Der Vorsatz sei ebenfalls zu bejahen. Abweichend von der ersten Instanz könne im übrigen nicht von einem Rechtsirrtum des Beschwerdeführers ausgegangen werden; wegen des Verbots der reformatio in peius müsse jedoch in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils von einer Bestrafung Umgang genommen werden.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe in seiner Eigenschaft als Servitutsberechtigter verschiedentlich eine Instandstellung des Weges verlangt. Auf einer bereits bestehenden Unebenheit habe der Beschwerdegegner "schikanös zusätzlich schlechtes Erdmaterial und Steine aufgetragen". Wegen der Erfolglosigkeit seiner Bemühungen habe er sich angeschickt, den hinderlichen "Buckel" abzutragen und wegzuschaffen. Im Hinblick auf seine Servitutsberechtigung stelle sich die Frage, ob überhaupt von einer fremden Sache im Sinne von Art. 145 StGB gesprochen werden könne. Auch sonst sei die tatbestandsmässige Handlung nicht erfüllt: Grund und Boden des Beschwerdegegners seien überhaupt nicht beschädigt, sondern die Sache vielmehr objektiv verbessert worden. Entsprechend fehle auch der Schädigungsvorsatz. Überdies habe die Vorinstanz einen Verbotsirrtum zu Unrecht verneint und eventualiter sei der Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen anzunehmen.
2. Gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer eine fremde Sache beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht.
a) Fremd ist eine Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als des Täters steht (THORMANN/VON OVERBECK, Art. 145 N. 4 i.V.m. Art. 137 N. 6; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht BT, S. 218; LOGOZ, Art. 145 Ziff. 2a; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, BT I, S. 165). Die Liegenschaft, über welche der Feldweg führt, steht im Eigentum des Beschwerdegegners. Daran ändert auch das Fahrwegrecht des Beschwerdeführers nichts. Diese Servitut erlaubt dem Berechtigten nur, die fremde Liegenschaft im Rahmen der Dienstbarkeit zu benützen, ändert jedoch nichts daran, dass die belastete Liegenschaft für den Berechtigten zivilrechtlich fremd bleibt. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der fremden Sache ist somit das angefochtene Urteil bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Allerdings wird durch die Einräumung einer Dienstbarkeit das Eigentum im Umfang des beschränkten dinglichen Rechts beschränkt. Auf diesen Gesichtspunkt ist bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens zurückzukommen.
b) Die Tathandlung besteht im Beschädigen, Zerstören oder Unbrauchbarmachen. Eine Beschädigung ist immer gegeben, wenn in die Substanz der Sache eingegriffen wird (THORMANN/VON OVERBECK, Art. 145 N. 6; LOGOZ, Art. 145 Ziff. 2b; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 221; REHBERG, Strafrecht III, 4. Aufl., S. 72). Vorliegend stellte die Vorinstanz verbindlich fest (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer die Grasnarbe an der Böschung entfernt und so deren Substanz verändert habe. Damit hat sie die Tathandlung zu Recht bejaht.
Eine Beschädigung liegt überdies vor, wenn die Ansehnlichkeit der Sache beeinträchtigt wird (STRATENWERTH, a.a.O., S. 222; REHBERG, a.a.O., S. 73). Die Vorinstanz hielt fest, dass auch die Ansehnlichkeit der Böschung beeinträchtigt wurde. Der Tatbestand ist somit auch in dieser Hinsicht erfüllt.
Die Vorinstanz ging nicht davon aus, der Beschwerdeführer habe nur einen hinderlichen Buckel abgetragen und die Sache verbessert, weshalb nach NOLL (a.a.O., S. 165) eine Sachbeschädigung ausgeschlossen sein könnte. Auf die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers kann somit nicht eingetreten werden.
3. Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann.
a) Zunächst ist zu erörtern, ob sich für den Beschwerdeführer aus der Dienstbarkeit ein Rechtfertigungsgrund ergibt, womit anderseits der Beschwerdegegner zur Duldung des entsprechenden Eingriffs verpflichtet wäre. Der Beschwerdeführer hat in seiner Eigenschaft als Servitutsberechtigter gehandelt. Gemäss Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Servitutsberechtigte befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Er ist jedoch verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (Abs. 2). Der Belastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (Abs. 3). In der Literatur wird angenommen, wer das Recht zur Benutzung eines gebahnten Fahrweges habe, sei auch befugt, diesen Weg so auszubauen und zu unterhalten, dass er den Zweck des Wegrechtes erfüllt (LIVER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., Art. 737 N. 12; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 583). Wer ein Wegrecht hat, ist befugt, das Trassee durch Reutung und Zurückschneiden von Sträuchern, Baumästen und Zweigen freizumachen (LIVER, Art. 737 N. 13). Zur Berechtigung, alles zu tun, was zur Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist, gehört etwa beim Quellenrecht, dass der Berechtigte das Wasser der Quelle fassen und sich zuleiten, und damit auf dem belasteten Grundstück Anlagen errichten, unterhalten, erneuern und gegebenenfalls auch erweitern darf (LIVER, Art. 737 N. 10).
Es stellt sich die Frage, ob der Dienstbarkeitsberechtigte diese Handlungen im Streitfall auch gegen den Willen des Eigentümers des belasteten Grundstücks vornehmen darf oder ob er den Rechtsweg beschreiten muss (Besitzesschutz oder actio confessoria, vgl. LIVER, Art. 737 N. 126 ff., N. 173 ff.). Nach der Art der Berechtigung ist der Grundeigentümer entweder verpflichtet, Handlungen des Dienstbarkeitsberechtigten zu dulden, die er als Eigentümer abwehren könnte, wenn sein Grundstück frei von Lasten wäre (positive oder affirmative Dienstbarkeit), oder Handlungen zu unterlassen, zu denen er als Eigentümer berechtigt wäre, wenn sein Grundstück frei von dieser Last wäre (negative Dienstbarkeit mit der Befugnis des Berechtigten zu einem Verbieten) (vgl. LIVER, Art. 730 N. 4).
Der Berechtigte ist befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit erforderlich ist (Art. 737 Abs. 1 ZGB). Unter Erhaltung ist nicht etwa die Verteidigung der Dienstbarkeit im Besitzes- oder Rechtsschutzverfahren zu verstehen; erhalten wird vielmehr die Dienstbarkeit, indem auf dem dienenden Grundstück der tatsächliche Zustand hergestellt, aufrechterhalten oder wiederhergestellt wird, welcher die ungehinderte Ausübung der Dienstbarkeit ermöglicht (LIVER, Art. 737 N. 38 f.). Dazu gehören insbesondere Unterhalts-, Reparatur- und Erneuerungsarbeiten an den Dienstbarkeitsanlagen auf dem belasteten Grundstück. Jedenfalls für den Bereich der affirmativen Dienstbarkeiten wird man deshalb annehmen müssen, dass der Servitutsberechtigte, der die geschilderten Handlungen zur Erhaltung der Dienstbarkeit unternimmt, nicht gezwungen ist, den Rechtsweg einzuschlagen, sondern kraft seiner Stellung als (beschränkt) dinglich Berechtigter vorgehen darf.
Daraus ergibt sich, dass vorliegend zunächst der Inhalt der Servitutsberechtigung zu prüfen ist. Da die Vorinstanz diesbezüglich keine Feststellungen getroffen hat, ist der Fall an sie zurückzuweisen. Sie wird also abklären müssen, welche Rechte dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Dienstbarkeitsberechtigtem zustanden, insbesondere, ob das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Abtragen von Erde zur Ausübung des Wegrechts notwendig und sinnvoll war und ob die "Wegbereinigung" gemäss Art. 737 Abs. 2 ZGB in möglichst schonender Weise ausgeübt wurde. Kommt sie zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Servitutsberechtigung gehandelt hat, hat sie ihn freizusprechen. Verneint sie dies, wird sie sich insbesondere zur Frage des Vorsatzes auszusprechen haben. Denn ebenso wie der Irrtum über ein Eigentumsrecht, also etwa die irrtümliche Annahme, eine Sache stehe im Eigentum des Täters, als vorsatzausschliessender Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 19 StGB zu qualifizieren ist (vgl. BGE 85 IV 192 f.), wäre ein Irrtum des Beschwerdeführers in bezug auf den Umfang seiner Dienstbarkeit als vorsatzausschliessender Irrtum zu werten.
b) Andere Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor. So kann sich der Beschwerdeführer nicht über seine in Art. 737 ZGB umschriebene Berechtigung hinaus auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen. Ebensowenig hilft ihm der Hinweis auf eine mutmassliche Einwilligung des Verletzten, nachdem der Beschwerdegegner gemäss ausdrücklicher Feststellung der Vorinstanz in die verlangte Änderung des Weges nicht eingewilligt hatte. | de | Art. 32 und 145 StGB, Art. 737 ZGB; Sachbeschädigung, Rechtfertigungsgrund aus Dienstbarkeitsvertrag. Das dingliche Recht des Dienstbarkeitsberechtigten an einer fremden Sache ändert nichts daran, dass diese für ihn zivilrechtlich und damit auch im Sinne von Art. 145 StGB fremd bleibt (E. 2a).
Art. 737 ZGB bildet jedenfalls für die positiven Dienstbarkeiten einen Rechtfertigungsgrund. Der Dienstbarkeitsberechtigte darf im Rahmen der Servitutsberechtigung auf dem belasteten Grundstück insbesondere Unterhalts-, Reparatur- und Erneuerungsarbeiten ausführen, ohne vorgängig den Rechtsweg beschreiten zu müssen (E. 3a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,051 | 115 IV 26 | 115 IV 26
Sachverhalt ab Seite 26
A. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 105 in X. Ein Dienstbarkeitsvertrag bestimmt zugunsten der Parzelle Nr. 105 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht über die Parzelle Nr. 115, welche C. gehört.
Am 24. Juni 1987 schickte sich A. an, in einer Kurve des Fahrwegs Erdmaterial abzutragen und wegzuschaffen. Dabei entfernte er die Grasnarbe an der Böschung, welche die dienstbarkeitsbelastete Fläche der Wiese abgrenzt.
Das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte A. am 30. August 1988 wegen Sachbeschädigung, nahm jedoch von Strafe Umgang. Dagegen erhebt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Obergericht führte aus, durch das Abtragen der Erde habe der Beschwerdeführer in das Eigentum des Beschwerdegegners eingegriffen und dadurch seine Rechte aus der Dienstbarkeit überschritten. Er habe dabei die Grasnarbe an der Böschung, welche die dienstbarkeitsbelastete Fläche von der Wiese des Beschwerdegegners abgrenze, entfernt und so deren Substanz verändert. Er habe auch die Ansehnlichkeit der Böschung beeinträchtigt, weshalb der objektive Tatbestand der Sachbeschädigung erfüllt sei. Der Vorsatz sei ebenfalls zu bejahen. Abweichend von der ersten Instanz könne im übrigen nicht von einem Rechtsirrtum des Beschwerdeführers ausgegangen werden; wegen des Verbots der reformatio in peius müsse jedoch in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils von einer Bestrafung Umgang genommen werden.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe in seiner Eigenschaft als Servitutsberechtigter verschiedentlich eine Instandstellung des Weges verlangt. Auf einer bereits bestehenden Unebenheit habe der Beschwerdegegner "schikanös zusätzlich schlechtes Erdmaterial und Steine aufgetragen". Wegen der Erfolglosigkeit seiner Bemühungen habe er sich angeschickt, den hinderlichen "Buckel" abzutragen und wegzuschaffen. Im Hinblick auf seine Servitutsberechtigung stelle sich die Frage, ob überhaupt von einer fremden Sache im Sinne von Art. 145 StGB gesprochen werden könne. Auch sonst sei die tatbestandsmässige Handlung nicht erfüllt: Grund und Boden des Beschwerdegegners seien überhaupt nicht beschädigt, sondern die Sache vielmehr objektiv verbessert worden. Entsprechend fehle auch der Schädigungsvorsatz. Überdies habe die Vorinstanz einen Verbotsirrtum zu Unrecht verneint und eventualiter sei der Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen anzunehmen.
2. Gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer eine fremde Sache beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht.
a) Fremd ist eine Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als des Täters steht (THORMANN/VON OVERBECK, Art. 145 N. 4 i.V.m. Art. 137 N. 6; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht BT, S. 218; LOGOZ, Art. 145 Ziff. 2a; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, BT I, S. 165). Die Liegenschaft, über welche der Feldweg führt, steht im Eigentum des Beschwerdegegners. Daran ändert auch das Fahrwegrecht des Beschwerdeführers nichts. Diese Servitut erlaubt dem Berechtigten nur, die fremde Liegenschaft im Rahmen der Dienstbarkeit zu benützen, ändert jedoch nichts daran, dass die belastete Liegenschaft für den Berechtigten zivilrechtlich fremd bleibt. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der fremden Sache ist somit das angefochtene Urteil bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Allerdings wird durch die Einräumung einer Dienstbarkeit das Eigentum im Umfang des beschränkten dinglichen Rechts beschränkt. Auf diesen Gesichtspunkt ist bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens zurückzukommen.
b) Die Tathandlung besteht im Beschädigen, Zerstören oder Unbrauchbarmachen. Eine Beschädigung ist immer gegeben, wenn in die Substanz der Sache eingegriffen wird (THORMANN/VON OVERBECK, Art. 145 N. 6; LOGOZ, Art. 145 Ziff. 2b; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 221; REHBERG, Strafrecht III, 4. Aufl., S. 72). Vorliegend stellte die Vorinstanz verbindlich fest (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer die Grasnarbe an der Böschung entfernt und so deren Substanz verändert habe. Damit hat sie die Tathandlung zu Recht bejaht.
Eine Beschädigung liegt überdies vor, wenn die Ansehnlichkeit der Sache beeinträchtigt wird (STRATENWERTH, a.a.O., S. 222; REHBERG, a.a.O., S. 73). Die Vorinstanz hielt fest, dass auch die Ansehnlichkeit der Böschung beeinträchtigt wurde. Der Tatbestand ist somit auch in dieser Hinsicht erfüllt.
Die Vorinstanz ging nicht davon aus, der Beschwerdeführer habe nur einen hinderlichen Buckel abgetragen und die Sache verbessert, weshalb nach NOLL (a.a.O., S. 165) eine Sachbeschädigung ausgeschlossen sein könnte. Auf die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers kann somit nicht eingetreten werden.
3. Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann.
a) Zunächst ist zu erörtern, ob sich für den Beschwerdeführer aus der Dienstbarkeit ein Rechtfertigungsgrund ergibt, womit anderseits der Beschwerdegegner zur Duldung des entsprechenden Eingriffs verpflichtet wäre. Der Beschwerdeführer hat in seiner Eigenschaft als Servitutsberechtigter gehandelt. Gemäss Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Servitutsberechtigte befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Er ist jedoch verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (Abs. 2). Der Belastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (Abs. 3). In der Literatur wird angenommen, wer das Recht zur Benutzung eines gebahnten Fahrweges habe, sei auch befugt, diesen Weg so auszubauen und zu unterhalten, dass er den Zweck des Wegrechtes erfüllt (LIVER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., Art. 737 N. 12; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 583). Wer ein Wegrecht hat, ist befugt, das Trassee durch Reutung und Zurückschneiden von Sträuchern, Baumästen und Zweigen freizumachen (LIVER, Art. 737 N. 13). Zur Berechtigung, alles zu tun, was zur Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist, gehört etwa beim Quellenrecht, dass der Berechtigte das Wasser der Quelle fassen und sich zuleiten, und damit auf dem belasteten Grundstück Anlagen errichten, unterhalten, erneuern und gegebenenfalls auch erweitern darf (LIVER, Art. 737 N. 10).
Es stellt sich die Frage, ob der Dienstbarkeitsberechtigte diese Handlungen im Streitfall auch gegen den Willen des Eigentümers des belasteten Grundstücks vornehmen darf oder ob er den Rechtsweg beschreiten muss (Besitzesschutz oder actio confessoria, vgl. LIVER, Art. 737 N. 126 ff., N. 173 ff.). Nach der Art der Berechtigung ist der Grundeigentümer entweder verpflichtet, Handlungen des Dienstbarkeitsberechtigten zu dulden, die er als Eigentümer abwehren könnte, wenn sein Grundstück frei von Lasten wäre (positive oder affirmative Dienstbarkeit), oder Handlungen zu unterlassen, zu denen er als Eigentümer berechtigt wäre, wenn sein Grundstück frei von dieser Last wäre (negative Dienstbarkeit mit der Befugnis des Berechtigten zu einem Verbieten) (vgl. LIVER, Art. 730 N. 4).
Der Berechtigte ist befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit erforderlich ist (Art. 737 Abs. 1 ZGB). Unter Erhaltung ist nicht etwa die Verteidigung der Dienstbarkeit im Besitzes- oder Rechtsschutzverfahren zu verstehen; erhalten wird vielmehr die Dienstbarkeit, indem auf dem dienenden Grundstück der tatsächliche Zustand hergestellt, aufrechterhalten oder wiederhergestellt wird, welcher die ungehinderte Ausübung der Dienstbarkeit ermöglicht (LIVER, Art. 737 N. 38 f.). Dazu gehören insbesondere Unterhalts-, Reparatur- und Erneuerungsarbeiten an den Dienstbarkeitsanlagen auf dem belasteten Grundstück. Jedenfalls für den Bereich der affirmativen Dienstbarkeiten wird man deshalb annehmen müssen, dass der Servitutsberechtigte, der die geschilderten Handlungen zur Erhaltung der Dienstbarkeit unternimmt, nicht gezwungen ist, den Rechtsweg einzuschlagen, sondern kraft seiner Stellung als (beschränkt) dinglich Berechtigter vorgehen darf.
Daraus ergibt sich, dass vorliegend zunächst der Inhalt der Servitutsberechtigung zu prüfen ist. Da die Vorinstanz diesbezüglich keine Feststellungen getroffen hat, ist der Fall an sie zurückzuweisen. Sie wird also abklären müssen, welche Rechte dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Dienstbarkeitsberechtigtem zustanden, insbesondere, ob das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Abtragen von Erde zur Ausübung des Wegrechts notwendig und sinnvoll war und ob die "Wegbereinigung" gemäss Art. 737 Abs. 2 ZGB in möglichst schonender Weise ausgeübt wurde. Kommt sie zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Servitutsberechtigung gehandelt hat, hat sie ihn freizusprechen. Verneint sie dies, wird sie sich insbesondere zur Frage des Vorsatzes auszusprechen haben. Denn ebenso wie der Irrtum über ein Eigentumsrecht, also etwa die irrtümliche Annahme, eine Sache stehe im Eigentum des Täters, als vorsatzausschliessender Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 19 StGB zu qualifizieren ist (vgl. BGE 85 IV 192 f.), wäre ein Irrtum des Beschwerdeführers in bezug auf den Umfang seiner Dienstbarkeit als vorsatzausschliessender Irrtum zu werten.
b) Andere Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor. So kann sich der Beschwerdeführer nicht über seine in Art. 737 ZGB umschriebene Berechtigung hinaus auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen. Ebensowenig hilft ihm der Hinweis auf eine mutmassliche Einwilligung des Verletzten, nachdem der Beschwerdegegner gemäss ausdrücklicher Feststellung der Vorinstanz in die verlangte Änderung des Weges nicht eingewilligt hatte. | de | Art. 32 et 145 CP, art. 737 CC; dommages à la propriété, droit d'agir fondé sur une servitude foncière. Le droit réel que l'ayant droit de la servitude possède sur la chose d'autrui ne change rien au fait que cette chose, du point de vue du droit civil et partant de celui de l'art. 145 CP, demeure celle d'autrui (consid. 2a).
L'art. 737 CC constitue un droit d'agir, dans le cas d'une servitude positive en tout cas. L'ayant droit peut, dans le cadre des droits concédés par la servitude, pénétrer sur le fonds grevé, pour effectuer en particulier des travaux d'entretien, de réparation et de rénovation, sans avoir à procéder préalablement par la voie judiciaire (consid. 3a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,052 | 115 IV 26 | 115 IV 26
Sachverhalt ab Seite 26
A. ist Eigentümer der Parzelle Nr. 105 in X. Ein Dienstbarkeitsvertrag bestimmt zugunsten der Parzelle Nr. 105 ein unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht über die Parzelle Nr. 115, welche C. gehört.
Am 24. Juni 1987 schickte sich A. an, in einer Kurve des Fahrwegs Erdmaterial abzutragen und wegzuschaffen. Dabei entfernte er die Grasnarbe an der Böschung, welche die dienstbarkeitsbelastete Fläche der Wiese abgrenzt.
Das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. verurteilte A. am 30. August 1988 wegen Sachbeschädigung, nahm jedoch von Strafe Umgang. Dagegen erhebt A. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Obergericht führte aus, durch das Abtragen der Erde habe der Beschwerdeführer in das Eigentum des Beschwerdegegners eingegriffen und dadurch seine Rechte aus der Dienstbarkeit überschritten. Er habe dabei die Grasnarbe an der Böschung, welche die dienstbarkeitsbelastete Fläche von der Wiese des Beschwerdegegners abgrenze, entfernt und so deren Substanz verändert. Er habe auch die Ansehnlichkeit der Böschung beeinträchtigt, weshalb der objektive Tatbestand der Sachbeschädigung erfüllt sei. Der Vorsatz sei ebenfalls zu bejahen. Abweichend von der ersten Instanz könne im übrigen nicht von einem Rechtsirrtum des Beschwerdeführers ausgegangen werden; wegen des Verbots der reformatio in peius müsse jedoch in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils von einer Bestrafung Umgang genommen werden.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, er habe in seiner Eigenschaft als Servitutsberechtigter verschiedentlich eine Instandstellung des Weges verlangt. Auf einer bereits bestehenden Unebenheit habe der Beschwerdegegner "schikanös zusätzlich schlechtes Erdmaterial und Steine aufgetragen". Wegen der Erfolglosigkeit seiner Bemühungen habe er sich angeschickt, den hinderlichen "Buckel" abzutragen und wegzuschaffen. Im Hinblick auf seine Servitutsberechtigung stelle sich die Frage, ob überhaupt von einer fremden Sache im Sinne von Art. 145 StGB gesprochen werden könne. Auch sonst sei die tatbestandsmässige Handlung nicht erfüllt: Grund und Boden des Beschwerdegegners seien überhaupt nicht beschädigt, sondern die Sache vielmehr objektiv verbessert worden. Entsprechend fehle auch der Schädigungsvorsatz. Überdies habe die Vorinstanz einen Verbotsirrtum zu Unrecht verneint und eventualiter sei der Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen anzunehmen.
2. Gemäss Art. 145 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer eine fremde Sache beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht.
a) Fremd ist eine Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als des Täters steht (THORMANN/VON OVERBECK, Art. 145 N. 4 i.V.m. Art. 137 N. 6; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht BT, S. 218; LOGOZ, Art. 145 Ziff. 2a; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, BT I, S. 165). Die Liegenschaft, über welche der Feldweg führt, steht im Eigentum des Beschwerdegegners. Daran ändert auch das Fahrwegrecht des Beschwerdeführers nichts. Diese Servitut erlaubt dem Berechtigten nur, die fremde Liegenschaft im Rahmen der Dienstbarkeit zu benützen, ändert jedoch nichts daran, dass die belastete Liegenschaft für den Berechtigten zivilrechtlich fremd bleibt. Hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der fremden Sache ist somit das angefochtene Urteil bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
Allerdings wird durch die Einräumung einer Dienstbarkeit das Eigentum im Umfang des beschränkten dinglichen Rechts beschränkt. Auf diesen Gesichtspunkt ist bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit des dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Verhaltens zurückzukommen.
b) Die Tathandlung besteht im Beschädigen, Zerstören oder Unbrauchbarmachen. Eine Beschädigung ist immer gegeben, wenn in die Substanz der Sache eingegriffen wird (THORMANN/VON OVERBECK, Art. 145 N. 6; LOGOZ, Art. 145 Ziff. 2b; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 3. Aufl., S. 221; REHBERG, Strafrecht III, 4. Aufl., S. 72). Vorliegend stellte die Vorinstanz verbindlich fest (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer die Grasnarbe an der Böschung entfernt und so deren Substanz verändert habe. Damit hat sie die Tathandlung zu Recht bejaht.
Eine Beschädigung liegt überdies vor, wenn die Ansehnlichkeit der Sache beeinträchtigt wird (STRATENWERTH, a.a.O., S. 222; REHBERG, a.a.O., S. 73). Die Vorinstanz hielt fest, dass auch die Ansehnlichkeit der Böschung beeinträchtigt wurde. Der Tatbestand ist somit auch in dieser Hinsicht erfüllt.
Die Vorinstanz ging nicht davon aus, der Beschwerdeführer habe nur einen hinderlichen Buckel abgetragen und die Sache verbessert, weshalb nach NOLL (a.a.O., S. 165) eine Sachbeschädigung ausgeschlossen sein könnte. Auf die diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers kann somit nicht eingetreten werden.
3. Zu prüfen bleibt, ob sich der Beschwerdeführer auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann.
a) Zunächst ist zu erörtern, ob sich für den Beschwerdeführer aus der Dienstbarkeit ein Rechtfertigungsgrund ergibt, womit anderseits der Beschwerdegegner zur Duldung des entsprechenden Eingriffs verpflichtet wäre. Der Beschwerdeführer hat in seiner Eigenschaft als Servitutsberechtigter gehandelt. Gemäss Art. 737 Abs. 1 ZGB ist der Servitutsberechtigte befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist. Er ist jedoch verpflichtet, sein Recht in möglichst schonender Weise auszuüben (Abs. 2). Der Belastete darf nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder erschwert (Abs. 3). In der Literatur wird angenommen, wer das Recht zur Benutzung eines gebahnten Fahrweges habe, sei auch befugt, diesen Weg so auszubauen und zu unterhalten, dass er den Zweck des Wegrechtes erfüllt (LIVER, Zürcher Kommentar, 2. Aufl., Art. 737 N. 12; PIOTET, Schweizerisches Privatrecht V/1, S. 583). Wer ein Wegrecht hat, ist befugt, das Trassee durch Reutung und Zurückschneiden von Sträuchern, Baumästen und Zweigen freizumachen (LIVER, Art. 737 N. 13). Zur Berechtigung, alles zu tun, was zur Ausübung der Dienstbarkeit nötig ist, gehört etwa beim Quellenrecht, dass der Berechtigte das Wasser der Quelle fassen und sich zuleiten, und damit auf dem belasteten Grundstück Anlagen errichten, unterhalten, erneuern und gegebenenfalls auch erweitern darf (LIVER, Art. 737 N. 10).
Es stellt sich die Frage, ob der Dienstbarkeitsberechtigte diese Handlungen im Streitfall auch gegen den Willen des Eigentümers des belasteten Grundstücks vornehmen darf oder ob er den Rechtsweg beschreiten muss (Besitzesschutz oder actio confessoria, vgl. LIVER, Art. 737 N. 126 ff., N. 173 ff.). Nach der Art der Berechtigung ist der Grundeigentümer entweder verpflichtet, Handlungen des Dienstbarkeitsberechtigten zu dulden, die er als Eigentümer abwehren könnte, wenn sein Grundstück frei von Lasten wäre (positive oder affirmative Dienstbarkeit), oder Handlungen zu unterlassen, zu denen er als Eigentümer berechtigt wäre, wenn sein Grundstück frei von dieser Last wäre (negative Dienstbarkeit mit der Befugnis des Berechtigten zu einem Verbieten) (vgl. LIVER, Art. 730 N. 4).
Der Berechtigte ist befugt, alles zu tun, was zur Erhaltung und Ausübung der Dienstbarkeit erforderlich ist (Art. 737 Abs. 1 ZGB). Unter Erhaltung ist nicht etwa die Verteidigung der Dienstbarkeit im Besitzes- oder Rechtsschutzverfahren zu verstehen; erhalten wird vielmehr die Dienstbarkeit, indem auf dem dienenden Grundstück der tatsächliche Zustand hergestellt, aufrechterhalten oder wiederhergestellt wird, welcher die ungehinderte Ausübung der Dienstbarkeit ermöglicht (LIVER, Art. 737 N. 38 f.). Dazu gehören insbesondere Unterhalts-, Reparatur- und Erneuerungsarbeiten an den Dienstbarkeitsanlagen auf dem belasteten Grundstück. Jedenfalls für den Bereich der affirmativen Dienstbarkeiten wird man deshalb annehmen müssen, dass der Servitutsberechtigte, der die geschilderten Handlungen zur Erhaltung der Dienstbarkeit unternimmt, nicht gezwungen ist, den Rechtsweg einzuschlagen, sondern kraft seiner Stellung als (beschränkt) dinglich Berechtigter vorgehen darf.
Daraus ergibt sich, dass vorliegend zunächst der Inhalt der Servitutsberechtigung zu prüfen ist. Da die Vorinstanz diesbezüglich keine Feststellungen getroffen hat, ist der Fall an sie zurückzuweisen. Sie wird also abklären müssen, welche Rechte dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Dienstbarkeitsberechtigtem zustanden, insbesondere, ob das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Abtragen von Erde zur Ausübung des Wegrechts notwendig und sinnvoll war und ob die "Wegbereinigung" gemäss Art. 737 Abs. 2 ZGB in möglichst schonender Weise ausgeübt wurde. Kommt sie zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Servitutsberechtigung gehandelt hat, hat sie ihn freizusprechen. Verneint sie dies, wird sie sich insbesondere zur Frage des Vorsatzes auszusprechen haben. Denn ebenso wie der Irrtum über ein Eigentumsrecht, also etwa die irrtümliche Annahme, eine Sache stehe im Eigentum des Täters, als vorsatzausschliessender Sachverhaltsirrtum gemäss Art. 19 StGB zu qualifizieren ist (vgl. BGE 85 IV 192 f.), wäre ein Irrtum des Beschwerdeführers in bezug auf den Umfang seiner Dienstbarkeit als vorsatzausschliessender Irrtum zu werten.
b) Andere Rechtfertigungsgründe liegen nicht vor. So kann sich der Beschwerdeführer nicht über seine in Art. 737 ZGB umschriebene Berechtigung hinaus auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen berufen. Ebensowenig hilft ihm der Hinweis auf eine mutmassliche Einwilligung des Verletzten, nachdem der Beschwerdegegner gemäss ausdrücklicher Feststellung der Vorinstanz in die verlangte Änderung des Weges nicht eingewilligt hatte. | de | Art. 32 e 145 CP, art. 737 CC; danneggiamento, causa giustificativa fondata su di una servitù prediale. Il diritto reale di cui l'avente diritto alla servitù dispone sulla cosa altrui non impedisce che tale cosa, sotto il profilo del diritto civile e quindi anche ai sensi dell'art. 145 CP, rimanga altrui (consid. 2a).
L'art. 737 CC costituisce una causa giustificativa quanto meno nel caso di servitù positive. L'avente diritto può, nel quadro dei diritti accordati dalla servitù procedere, in particolare, a lavori di manutenzione, riparazione e rinnovazione sul fondo gravato, senza dover far capo previamente alla via giudiziaria (consid. 3a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,053 | 115 IV 266 | 115 IV 266
Erwägungen ab Seite 266
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 19. Oktober 1989 trat das Bundesgericht auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern wegen Verspätung nicht ein, da die 20tägige Frist gemäss Art. 272 Abs. 2 BStP am 2. Oktober 1989 ablief und die Begründung erst am 3. Oktober 1989 der Post übergeben wurde.
Mit Eingabe vom 3. November 1989 beantragt die Staatsanwaltschaft, es sei der Entscheid des Bundesgerichts aufzuheben und auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten. Zur Begründung wird geltend gemacht, am 2. Oktober (letzter Tag der Beschwerdefrist) begehe die Stadt Luzern seit über einem Jahrtausend das Patroziniumsfest des St. Leodegar, das in der Bevölkerung tief verwurzelt sei, weshalb denn auch die Schalter der PTT, die Geschäfte und Betriebe inkl. Banken und Verwaltung geschlossen hätten; der 2. Oktober sei mithin zu einem "gewohnheitsrechtlichen öffentlichen Ruhetag des kantonalen Rechts" geworden bzw. "nach kantonalem Recht als Feiertag anzusehen"; unter diesen Umständen sei die Frist gemäss Art. 32 Abs. 2 OG gewahrt.
2. Gemäss Art. 32 Abs. 2 OG ist entscheidend, ob ein Feiertag vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannt ist. In der Stadt Luzern galt der 2. Oktober aufgrund kantonalen Rechts als staatlich anerkannter Feiertag (§ 1 lit. b des alten Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940: "Patroziniumsfest der betreffenden Kirchgemeinde"). Mit der Revision des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 5. Mai 1987 wurde den Einwohnergemeinden anheimgestellt, das Patroziniumsfest als staatlichen Feiertag zu erklären (§ 1 Abs. 1 lit. c des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 23. November 1987). Bis heute ist in der Stadt Luzern noch kein solcher Beschluss gefasst worden. Wo aber wie vorliegend eine kantonale Regelung der staatlich anerkannten Feiertage besteht, können gemäss Art. 32 Abs. 2 OG nur die Feiertage Berücksichtigung finden, die ihre gesetzliche Grundlage im kantonalen und nicht bloss im kommunalen Recht haben (vgl. W. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, N. 3 zu Art. 32 OG mit Hinweisen). Da dies für das Fest des Stadtpatrons in Luzern seit der letzten Gesetzesrevision nicht mehr zutrifft, lief die Beschwerdefrist am 2. Oktober 1989 unbenützt ab. Im übrigen entspricht die Nichtberücksichtigung der bloss in den einzelnen Einwohnergemeinden als staatliche Feiertage erklärten Feste des Kirchenpatrons oder des Hl. Josef auch der im kantonalen Prozessrecht getroffenen Regelung (vgl. § 20 des revidierten Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes; § 47 Abs. 4 i.V.m. § 328 StPO/LU vom 3. Juni 1957).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Revisionsgesuch der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen. | de | Art. 32 Abs. 2 OG. Als staatlich anerkannt gelten nur Feiertage, die ihre gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht haben; dies trifft für das Patroziniumsfest des St. Leodegar in der Stadt Luzern (zur Zeit der Beschwerdeeinreichung) nicht zu. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,054 | 115 IV 266 | 115 IV 266
Erwägungen ab Seite 266
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 19. Oktober 1989 trat das Bundesgericht auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern wegen Verspätung nicht ein, da die 20tägige Frist gemäss Art. 272 Abs. 2 BStP am 2. Oktober 1989 ablief und die Begründung erst am 3. Oktober 1989 der Post übergeben wurde.
Mit Eingabe vom 3. November 1989 beantragt die Staatsanwaltschaft, es sei der Entscheid des Bundesgerichts aufzuheben und auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten. Zur Begründung wird geltend gemacht, am 2. Oktober (letzter Tag der Beschwerdefrist) begehe die Stadt Luzern seit über einem Jahrtausend das Patroziniumsfest des St. Leodegar, das in der Bevölkerung tief verwurzelt sei, weshalb denn auch die Schalter der PTT, die Geschäfte und Betriebe inkl. Banken und Verwaltung geschlossen hätten; der 2. Oktober sei mithin zu einem "gewohnheitsrechtlichen öffentlichen Ruhetag des kantonalen Rechts" geworden bzw. "nach kantonalem Recht als Feiertag anzusehen"; unter diesen Umständen sei die Frist gemäss Art. 32 Abs. 2 OG gewahrt.
2. Gemäss Art. 32 Abs. 2 OG ist entscheidend, ob ein Feiertag vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannt ist. In der Stadt Luzern galt der 2. Oktober aufgrund kantonalen Rechts als staatlich anerkannter Feiertag (§ 1 lit. b des alten Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940: "Patroziniumsfest der betreffenden Kirchgemeinde"). Mit der Revision des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 5. Mai 1987 wurde den Einwohnergemeinden anheimgestellt, das Patroziniumsfest als staatlichen Feiertag zu erklären (§ 1 Abs. 1 lit. c des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 23. November 1987). Bis heute ist in der Stadt Luzern noch kein solcher Beschluss gefasst worden. Wo aber wie vorliegend eine kantonale Regelung der staatlich anerkannten Feiertage besteht, können gemäss Art. 32 Abs. 2 OG nur die Feiertage Berücksichtigung finden, die ihre gesetzliche Grundlage im kantonalen und nicht bloss im kommunalen Recht haben (vgl. W. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, N. 3 zu Art. 32 OG mit Hinweisen). Da dies für das Fest des Stadtpatrons in Luzern seit der letzten Gesetzesrevision nicht mehr zutrifft, lief die Beschwerdefrist am 2. Oktober 1989 unbenützt ab. Im übrigen entspricht die Nichtberücksichtigung der bloss in den einzelnen Einwohnergemeinden als staatliche Feiertage erklärten Feste des Kirchenpatrons oder des Hl. Josef auch der im kantonalen Prozessrecht getroffenen Regelung (vgl. § 20 des revidierten Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes; § 47 Abs. 4 i.V.m. § 328 StPO/LU vom 3. Juni 1957).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Revisionsgesuch der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen. | de | Art. 32 al. 2 OJ. Ne sont considérés comme jours fériés officiels que ceux qui trouvent leur fondement dans le droit cantonal; tel n'est pas le cas (à l'époque du dépôt du recours) de la fête de saint Léodegar, patron de la ville de Lucerne. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,055 | 115 IV 266 | 115 IV 266
Erwägungen ab Seite 266
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 19. Oktober 1989 trat das Bundesgericht auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern wegen Verspätung nicht ein, da die 20tägige Frist gemäss Art. 272 Abs. 2 BStP am 2. Oktober 1989 ablief und die Begründung erst am 3. Oktober 1989 der Post übergeben wurde.
Mit Eingabe vom 3. November 1989 beantragt die Staatsanwaltschaft, es sei der Entscheid des Bundesgerichts aufzuheben und auf die Nichtigkeitsbeschwerde einzutreten. Zur Begründung wird geltend gemacht, am 2. Oktober (letzter Tag der Beschwerdefrist) begehe die Stadt Luzern seit über einem Jahrtausend das Patroziniumsfest des St. Leodegar, das in der Bevölkerung tief verwurzelt sei, weshalb denn auch die Schalter der PTT, die Geschäfte und Betriebe inkl. Banken und Verwaltung geschlossen hätten; der 2. Oktober sei mithin zu einem "gewohnheitsrechtlichen öffentlichen Ruhetag des kantonalen Rechts" geworden bzw. "nach kantonalem Recht als Feiertag anzusehen"; unter diesen Umständen sei die Frist gemäss Art. 32 Abs. 2 OG gewahrt.
2. Gemäss Art. 32 Abs. 2 OG ist entscheidend, ob ein Feiertag vom zutreffenden kantonalen Recht anerkannt ist. In der Stadt Luzern galt der 2. Oktober aufgrund kantonalen Rechts als staatlich anerkannter Feiertag (§ 1 lit. b des alten Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage vom 8. Oktober 1940: "Patroziniumsfest der betreffenden Kirchgemeinde"). Mit der Revision des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 5. Mai 1987 wurde den Einwohnergemeinden anheimgestellt, das Patroziniumsfest als staatlichen Feiertag zu erklären (§ 1 Abs. 1 lit. c des Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes vom 23. November 1987). Bis heute ist in der Stadt Luzern noch kein solcher Beschluss gefasst worden. Wo aber wie vorliegend eine kantonale Regelung der staatlich anerkannten Feiertage besteht, können gemäss Art. 32 Abs. 2 OG nur die Feiertage Berücksichtigung finden, die ihre gesetzliche Grundlage im kantonalen und nicht bloss im kommunalen Recht haben (vgl. W. BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, N. 3 zu Art. 32 OG mit Hinweisen). Da dies für das Fest des Stadtpatrons in Luzern seit der letzten Gesetzesrevision nicht mehr zutrifft, lief die Beschwerdefrist am 2. Oktober 1989 unbenützt ab. Im übrigen entspricht die Nichtberücksichtigung der bloss in den einzelnen Einwohnergemeinden als staatliche Feiertage erklärten Feste des Kirchenpatrons oder des Hl. Josef auch der im kantonalen Prozessrecht getroffenen Regelung (vgl. § 20 des revidierten Ruhetags- und Ladenschlussgesetzes; § 47 Abs. 4 i.V.m. § 328 StPO/LU vom 3. Juni 1957).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Revisionsgesuch der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen. | de | Art. 32 cpv. 2 OG. Sono considerati come giorni festivi riconosciuti dal diritto cantonale solo quelli che hanno la loro base cantonale nel diritto cantonale; ciò non era il caso, all'epoca in cui è stato proposto il ricorso, per la festa di San Leodegar, patrono della città di Lucerna. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-266%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,056 | 115 IV 267 | 115 IV 267
Sachverhalt ab Seite 268
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Y. und O. am 10. Oktober 1986 u.a. gestützt auf Art. 19 Ziff. 2 BetmG zu mehrjährigen Zuchthausstrafen. Dem Schuldspruch lag ein abgehörtes Telefongespräch zugrunde, das Y. mit O. als Gast im Restaurant X. in Zürich geführt hatte. Der Telefonanschluss dieses Restaurants war überwacht worden, weil der dringende Verdacht bestand, dass es als Heroinumschlagplatz diene und der Wirt sowie zwei Geschäftsführer als Händler beteiligt seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob dieses Urteil gestützt auf § 104d Abs. 3 StPO/ZH auf, weil diese Bestimmung der Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung entgegenstehe.
In Befolgung des kassationsgerichtlichen Entscheides sprach das Obergericht am 30. Dezember 1988 Y. und O. wegen Fehlens anderer Beweise bezüglich der Betäubungsmitteldelikte frei.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils wegen Verletzung von Art. 249 BStP (Grundsatz der freien Beweiswürdigung) und Rückweisung der Sache zur Schuldigsprechung.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP besagt, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten (BGE 103 IV 300 E. 1a, BGE 84 IV 174 E. 2; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 146). Die Beweiswürdigung besteht in der Bewertung der aufgenommenen Beweise nach ihrer Zuverlässigkeit und Richtigkeit. Ist für den Strafprozess die materielle Wahrheit wegleitend, so kann für diese Beurteilung nur die freie, persönliche Meinung des Richters massgebend sein. Allein auf diese Weise kann er ein für jeden Einzelfall zutreffendes Urteil fällen, während ihn die früheren Beweistheorien an Regeln banden, und zwar unabhängig davon, ob das Ergebnis seiner eigenen Überzeugung entsprach oder nicht (so HAUSER, a.a.O; vgl. auch GERARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, S. 184 und 187/8; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N. 286 und 600).
Aus diesem Sinn und Zweck der freien Beweiswürdigung folgt, dass Art. 249 BStP dem Richter bloss verbietet, bei der Durchführung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - Beweiserhebungs-, Beweisverwertungsverboten oder Beweisregelungen (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 162/3) - zu folgen, welche die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft der Beweismittel ausschliessen; eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln im voraus in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt. Dagegen steht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht Beweisbeschränkungen entgegen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht oder übergeordnetes Verfassungs- oder Staatsvertragsrecht aus anderen Gründen als der Beweiseignung, z.B. zur Wahrung schutzwürdiger öffentlicher oder privater Interessen, gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (so bereits BGE 97 IV 232 und BGE 84 IV 174 E. 2).
2. Nach § 104d Abs. 3 StPO/ZH dürfen Ergebnisse genehmigter Überwachungsmassnahmen, die mit dem abzuklärenden Sachverhalt in keiner Beziehung stehen, aber auf die Begehung einer anderen Straftat hindeuten, nur dann verwertet werden, wenn auch bezüglich dieser Tat die Voraussetzungen von § 104 Ziff. 1 (Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt) und 2 (dringender Tatverdacht) oder § 104a (Überwachung von Drittpersonen) gegeben sind. Diese Bestimmung bezweckt nach den Erwägungen im Entscheid des Kassationsgerichtes Zürich den Schutz der Privatsphäre und des Telefongeheimnisses, dem der Zürcher Gesetzgeber den Vorrang eingeräumt habe, wenn er die Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung (§ 104d Abs. 3 StPO) ausgeschlossen habe.
Diese Bestimmung des kantonalen Rechts stellt mithin nicht ein Beweisverwertungsverbot mangels Beweiseignung des in Frage stehenden Beweismittels auf. Nach dem oben Gesagten ist eine Verletzung von Art. 249 BStP daher zu verneinen, wenn die Vorinstanz das abgehörte Telefongespräch zwischen Y. und O. bei der Beweiswürdigung unberücksichtigt liess. Ob die Auslegung des kantonalen Rechts durch das Kassationsgericht Zürich vor der Bundesverfassung standhält oder nicht, kann im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geprüft werden (Art. 269 BStP). | de | Art. 249 BStP (§ 104d Abs. 3 StPO/ZH). Eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt u.a. nur vor, wenn der Richter bei der Beweiswürdigung einer Vorschrift folgt, die für bestimmte Beweismittel ein Verwertungsverbot mangels Beweiseignung aufstellt. Ein solches Verbot enthält § 104d Abs. 3 StPO/ZH (Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung) nicht. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,057 | 115 IV 267 | 115 IV 267
Sachverhalt ab Seite 268
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Y. und O. am 10. Oktober 1986 u.a. gestützt auf Art. 19 Ziff. 2 BetmG zu mehrjährigen Zuchthausstrafen. Dem Schuldspruch lag ein abgehörtes Telefongespräch zugrunde, das Y. mit O. als Gast im Restaurant X. in Zürich geführt hatte. Der Telefonanschluss dieses Restaurants war überwacht worden, weil der dringende Verdacht bestand, dass es als Heroinumschlagplatz diene und der Wirt sowie zwei Geschäftsführer als Händler beteiligt seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob dieses Urteil gestützt auf § 104d Abs. 3 StPO/ZH auf, weil diese Bestimmung der Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung entgegenstehe.
In Befolgung des kassationsgerichtlichen Entscheides sprach das Obergericht am 30. Dezember 1988 Y. und O. wegen Fehlens anderer Beweise bezüglich der Betäubungsmitteldelikte frei.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils wegen Verletzung von Art. 249 BStP (Grundsatz der freien Beweiswürdigung) und Rückweisung der Sache zur Schuldigsprechung.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP besagt, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten (BGE 103 IV 300 E. 1a, BGE 84 IV 174 E. 2; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 146). Die Beweiswürdigung besteht in der Bewertung der aufgenommenen Beweise nach ihrer Zuverlässigkeit und Richtigkeit. Ist für den Strafprozess die materielle Wahrheit wegleitend, so kann für diese Beurteilung nur die freie, persönliche Meinung des Richters massgebend sein. Allein auf diese Weise kann er ein für jeden Einzelfall zutreffendes Urteil fällen, während ihn die früheren Beweistheorien an Regeln banden, und zwar unabhängig davon, ob das Ergebnis seiner eigenen Überzeugung entsprach oder nicht (so HAUSER, a.a.O; vgl. auch GERARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, S. 184 und 187/8; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N. 286 und 600).
Aus diesem Sinn und Zweck der freien Beweiswürdigung folgt, dass Art. 249 BStP dem Richter bloss verbietet, bei der Durchführung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - Beweiserhebungs-, Beweisverwertungsverboten oder Beweisregelungen (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 162/3) - zu folgen, welche die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft der Beweismittel ausschliessen; eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln im voraus in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt. Dagegen steht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht Beweisbeschränkungen entgegen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht oder übergeordnetes Verfassungs- oder Staatsvertragsrecht aus anderen Gründen als der Beweiseignung, z.B. zur Wahrung schutzwürdiger öffentlicher oder privater Interessen, gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (so bereits BGE 97 IV 232 und BGE 84 IV 174 E. 2).
2. Nach § 104d Abs. 3 StPO/ZH dürfen Ergebnisse genehmigter Überwachungsmassnahmen, die mit dem abzuklärenden Sachverhalt in keiner Beziehung stehen, aber auf die Begehung einer anderen Straftat hindeuten, nur dann verwertet werden, wenn auch bezüglich dieser Tat die Voraussetzungen von § 104 Ziff. 1 (Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt) und 2 (dringender Tatverdacht) oder § 104a (Überwachung von Drittpersonen) gegeben sind. Diese Bestimmung bezweckt nach den Erwägungen im Entscheid des Kassationsgerichtes Zürich den Schutz der Privatsphäre und des Telefongeheimnisses, dem der Zürcher Gesetzgeber den Vorrang eingeräumt habe, wenn er die Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung (§ 104d Abs. 3 StPO) ausgeschlossen habe.
Diese Bestimmung des kantonalen Rechts stellt mithin nicht ein Beweisverwertungsverbot mangels Beweiseignung des in Frage stehenden Beweismittels auf. Nach dem oben Gesagten ist eine Verletzung von Art. 249 BStP daher zu verneinen, wenn die Vorinstanz das abgehörte Telefongespräch zwischen Y. und O. bei der Beweiswürdigung unberücksichtigt liess. Ob die Auslegung des kantonalen Rechts durch das Kassationsgericht Zürich vor der Bundesverfassung standhält oder nicht, kann im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geprüft werden (Art. 269 BStP). | de | Art. 249 PPF § 104 al. 3 PPZH). Le juge ne viole l'art. 249 PPF que si, par exemple, dans le cadre de l'appréciation des preuves, il applique une disposition cantonale interdisant d'apprécier des preuves d'une certaine nature pour le motif qu'elle manquerait de force probatoire. Une telle interdiction ne figure pas au § 104 al. 3 PPZH (exploitation d'éléments appris par hasard lors d'une écoute téléphonique). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,058 | 115 IV 267 | 115 IV 267
Sachverhalt ab Seite 268
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Y. und O. am 10. Oktober 1986 u.a. gestützt auf Art. 19 Ziff. 2 BetmG zu mehrjährigen Zuchthausstrafen. Dem Schuldspruch lag ein abgehörtes Telefongespräch zugrunde, das Y. mit O. als Gast im Restaurant X. in Zürich geführt hatte. Der Telefonanschluss dieses Restaurants war überwacht worden, weil der dringende Verdacht bestand, dass es als Heroinumschlagplatz diene und der Wirt sowie zwei Geschäftsführer als Händler beteiligt seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob dieses Urteil gestützt auf § 104d Abs. 3 StPO/ZH auf, weil diese Bestimmung der Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung entgegenstehe.
In Befolgung des kassationsgerichtlichen Entscheides sprach das Obergericht am 30. Dezember 1988 Y. und O. wegen Fehlens anderer Beweise bezüglich der Betäubungsmitteldelikte frei.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils wegen Verletzung von Art. 249 BStP (Grundsatz der freien Beweiswürdigung) und Rückweisung der Sache zur Schuldigsprechung.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäss Art. 249 BStP besagt, dass die Organe der Strafrechtspflege frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Ansicht aufgrund gewissenhafter Prüfung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten (BGE 103 IV 300 E. 1a, BGE 84 IV 174 E. 2; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., S. 146). Die Beweiswürdigung besteht in der Bewertung der aufgenommenen Beweise nach ihrer Zuverlässigkeit und Richtigkeit. Ist für den Strafprozess die materielle Wahrheit wegleitend, so kann für diese Beurteilung nur die freie, persönliche Meinung des Richters massgebend sein. Allein auf diese Weise kann er ein für jeden Einzelfall zutreffendes Urteil fällen, während ihn die früheren Beweistheorien an Regeln banden, und zwar unabhängig davon, ob das Ergebnis seiner eigenen Überzeugung entsprach oder nicht (so HAUSER, a.a.O; vgl. auch GERARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, S. 184 und 187/8; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N. 286 und 600).
Aus diesem Sinn und Zweck der freien Beweiswürdigung folgt, dass Art. 249 BStP dem Richter bloss verbietet, bei der Durchführung von Beweisen und der Würdigung erhobener Beweise gesetzlichen Regeln - Beweiserhebungs-, Beweisverwertungsverboten oder Beweisregelungen (vgl. dazu HAUSER, a.a.O., S. 162/3) - zu folgen, welche die eigene Prüfung und Bewertung der Überzeugungskraft der Beweismittel ausschliessen; eine Verletzung von Art. 249 BStP liegt mithin nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln im voraus in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt. Dagegen steht der Grundsatz der freien Beweiswürdigung nicht Beweisbeschränkungen entgegen, die sich daraus ergeben, dass das kantonale Recht oder übergeordnetes Verfassungs- oder Staatsvertragsrecht aus anderen Gründen als der Beweiseignung, z.B. zur Wahrung schutzwürdiger öffentlicher oder privater Interessen, gewisse Beweismittel nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässt (so bereits BGE 97 IV 232 und BGE 84 IV 174 E. 2).
2. Nach § 104d Abs. 3 StPO/ZH dürfen Ergebnisse genehmigter Überwachungsmassnahmen, die mit dem abzuklärenden Sachverhalt in keiner Beziehung stehen, aber auf die Begehung einer anderen Straftat hindeuten, nur dann verwertet werden, wenn auch bezüglich dieser Tat die Voraussetzungen von § 104 Ziff. 1 (Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt) und 2 (dringender Tatverdacht) oder § 104a (Überwachung von Drittpersonen) gegeben sind. Diese Bestimmung bezweckt nach den Erwägungen im Entscheid des Kassationsgerichtes Zürich den Schutz der Privatsphäre und des Telefongeheimnisses, dem der Zürcher Gesetzgeber den Vorrang eingeräumt habe, wenn er die Verwertbarkeit von Zufallsfunden bei der Telefonüberwachung (§ 104d Abs. 3 StPO) ausgeschlossen habe.
Diese Bestimmung des kantonalen Rechts stellt mithin nicht ein Beweisverwertungsverbot mangels Beweiseignung des in Frage stehenden Beweismittels auf. Nach dem oben Gesagten ist eine Verletzung von Art. 249 BStP daher zu verneinen, wenn die Vorinstanz das abgehörte Telefongespräch zwischen Y. und O. bei der Beweiswürdigung unberücksichtigt liess. Ob die Auslegung des kantonalen Rechts durch das Kassationsgericht Zürich vor der Bundesverfassung standhält oder nicht, kann im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht geprüft werden (Art. 269 BStP). | de | Art. 249 PP (§ 104 cpv. 3 CPP/ZH). Il giudice viola l'art. 249 PP solo quando, ad esempio, nel quadro della valutazione delle prove, applica una disposizione cantonale che vieta di utilizzare determinate prove perché sprovviste di forza probatoria. Un siffatto divieto non è contenuto nel § 104 cpv. 3 CPP/ZH (utilizzazione di elementi conosciuti fortuitamente in occasione di un'intercettazione telefonica). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-267%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,059 | 115 IV 270 | 115 IV 270
Sachverhalt ab Seite 271
A.- L. kaufte am 12. Mai 1989 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) in Basel Swiss Bankers Travellers Cheques im Werte von Fr. 10'000.--; zwei davon löste er am 14. und 15. Mai 1989 in Bellinzona bzw. Lugano ein. Am 15. Mai 1989 meldete er dem Swiss Bankers Travellers Cheque Centre in Bern (Zentralstelle) telefonisch den Verlust von Reisechecks im Wert von Fr. 9'400.--; am 16. Mai 1989 stellte er in Basel den entsprechenden schriftlichen Rückerstattungsantrag; am 18. Mai 1989 erhielt er über den geltend gemachten Betrag durch den Schweizerischen Bankverein (SBV) in Basel Ersatzchecks, die er gleichentags in Basel einlöste. Zwölf der als verloren gemeldeten Reisechecks löste er im Kanton Tessin ein.
B.- Am 20. Juni 1989 brachte die Zentralstelle der Stadtpolizei Bern den geschilderten Sachverhalt zur Anzeige; diese erstattete am 21. Juni 1989 Strafanzeige gegen L. In der Strafanzeige findet sich der Vermerk, dass sich mit dieser Angelegenheit bereits die Tessiner Kantonspolizei in Locarno befasse.
Der Generalprokurator des Kantons Bern überwies daher am 28. Juni 1989 die Akten des Untersuchungsrichteramtes Bern der Staatsanwaltschaft des Sopraceneri mit dem Ersuchen um Stellungnahme zur Gerichtsstandsfrage. Diese lehnte ihre Zuständigkeit ab mit dem Hinweis, die Tatsache, dass sich die Polizei von Locarno am Rande mit einzelnen Checks befasst haben soll, vermöge nicht den Gerichtsstand im Kanton Tessin zu begründen.
Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erachtete ihre Zuständigkeit nicht als gegeben.
C.- Mit Gesuch vom 18. August 1989 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern bei der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Basel-Stadt, eventuell jene des Kantons Tessin, für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Die Procura pubblica sopracenerina beantragt, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 346 Abs. 1 StGB sind für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde.
b) Ausführungshandlung beim Betrug ist jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, ausgenommen wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht verunmöglichen oder erschweren; eine blosse Vorbereitungshandlung ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht massgeblich, ausgenommen natürlich in Fällen, wo diese ausdrücklich als strafbar erklärt wird (E. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 70). Ausgeführt ist der Betrug dort, wo der Täter jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen oder durch arglistige Ausnützung eines Irrtums zu einem Verhalten bestimmt, das den sich Irrenden oder einen Dritten am Vermögen schädigt (E. SCHWERI, a.a.O, N. 106).
2. a) Bei der Beurteilung des Gesuches ist davon auszugehen, was dem Beschuldigten aufgrund der Akten vorgeworfen werden kann.
b) Aus den Akten ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass L. bereits beim Kauf der Reisechecks mit Betrugsabsicht gehandelt hätte; der Beschuldigte scheint bis heute dazu nicht befragt worden zu sein.
c) Die telefonische Verlustmeldung an die Zentralstelle in Bern hat noch keine Vermögensschädigung zur Folge, sondern bewirkt erst, dass im Sinne einer provisorischen Massnahme zur Vermeidung von grösserem Schaden die betreffenden Reisechecks gesperrt werden. Sofern der vom Verlust Betroffene unverzüglichen Ersatz der Reisechecks wünscht, weist ihn die Zentralstelle an eine Verkaufsstelle - in der Regel eine Bank -, wo er einen Rückerstattungsantrag ausfüllen muss, worauf ihm die Ersatzchecks ausgehändigt werden. Wünscht er nicht sofortigen Ersatz, so wird ihm das Rückerstattungsformular durch die Zentralstelle an die Wohnadresse zugestellt; die Zentralstelle veranlasst in diesem Fall dann auf Wunsch in der Regel die Auszahlung des geltend gemachten Betrages an die Bank des Antragstellers. Nach der - zwar bereits in betrügerischer Absicht erfolgten - telefonischen Meldung eines nicht eingetretenen Verlustes kann sich der Täter daher immer entscheiden, ob er den weiteren, für die Vergütung der Checks unerlässlichen Schritt des Ausfüllens des Rückerstattungsantrages ausführt oder aber davon absehen will. Unter diesen Umständen erscheint die blosse telefonische Verlustmeldung nicht als der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt.
Der letzte entscheidende Schritt wird erst getan, wenn die schriftliche Verlustmeldung der Verkaufsstelle ausgehändigt oder der Post übergeben wird; erst in diesem Moment setzt der Täter unmittelbar zur Tat an, erreicht er auf dem Weg zum Erfolg den Punkt, in welchem er fast gezwungen ist, weiterzuhandeln, und es für ihn in der Regel kein Zurück mehr gibt. Für die Bestimmung des Begehungsortes ist daher im vorliegenden Fall darauf abzustellen, wo der Beschuldigte den Rückerstattungsantrag wahrheitswidrig ausfüllte und unterzeichnete. Dies war nach den Akten in Basel der Fall, wo somit auch der Begehungsort im Sinne von Art. 346 StGB liegt. Am selben Ort wurde der Betrug im übrigen auch vollendet, indem L. die Ersatzchecks beim Schweizerischen Bankverein in Basel entgegennahm (vgl. E. SCHWERI, a.a.O., N. 107). | de | Art. 346 Abs. 1 StGB; Begehungsort/Reisecheck. Die in betrügerischer Absicht erfolgte telefonische Meldung eines gar nicht eingetretenen Verlustes von Reisechecks ist noch nicht Ausführungshandlung beim Betrug; der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, wird erst getan, wenn die schriftliche Verlustmeldung der Verkaufsstelle ausgehändigt oder der Post übergeben wird.
Für die Bestimmung des Begehungsortes ist daher darauf abzustellen, wo der Rückerstattungsantrag wahrheitswidrig ausgefüllt, unterzeichnet und aus den Händen gegeben wurde. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,060 | 115 IV 270 | 115 IV 270
Sachverhalt ab Seite 271
A.- L. kaufte am 12. Mai 1989 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) in Basel Swiss Bankers Travellers Cheques im Werte von Fr. 10'000.--; zwei davon löste er am 14. und 15. Mai 1989 in Bellinzona bzw. Lugano ein. Am 15. Mai 1989 meldete er dem Swiss Bankers Travellers Cheque Centre in Bern (Zentralstelle) telefonisch den Verlust von Reisechecks im Wert von Fr. 9'400.--; am 16. Mai 1989 stellte er in Basel den entsprechenden schriftlichen Rückerstattungsantrag; am 18. Mai 1989 erhielt er über den geltend gemachten Betrag durch den Schweizerischen Bankverein (SBV) in Basel Ersatzchecks, die er gleichentags in Basel einlöste. Zwölf der als verloren gemeldeten Reisechecks löste er im Kanton Tessin ein.
B.- Am 20. Juni 1989 brachte die Zentralstelle der Stadtpolizei Bern den geschilderten Sachverhalt zur Anzeige; diese erstattete am 21. Juni 1989 Strafanzeige gegen L. In der Strafanzeige findet sich der Vermerk, dass sich mit dieser Angelegenheit bereits die Tessiner Kantonspolizei in Locarno befasse.
Der Generalprokurator des Kantons Bern überwies daher am 28. Juni 1989 die Akten des Untersuchungsrichteramtes Bern der Staatsanwaltschaft des Sopraceneri mit dem Ersuchen um Stellungnahme zur Gerichtsstandsfrage. Diese lehnte ihre Zuständigkeit ab mit dem Hinweis, die Tatsache, dass sich die Polizei von Locarno am Rande mit einzelnen Checks befasst haben soll, vermöge nicht den Gerichtsstand im Kanton Tessin zu begründen.
Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erachtete ihre Zuständigkeit nicht als gegeben.
C.- Mit Gesuch vom 18. August 1989 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern bei der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Basel-Stadt, eventuell jene des Kantons Tessin, für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Die Procura pubblica sopracenerina beantragt, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 346 Abs. 1 StGB sind für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde.
b) Ausführungshandlung beim Betrug ist jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, ausgenommen wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht verunmöglichen oder erschweren; eine blosse Vorbereitungshandlung ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht massgeblich, ausgenommen natürlich in Fällen, wo diese ausdrücklich als strafbar erklärt wird (E. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 70). Ausgeführt ist der Betrug dort, wo der Täter jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen oder durch arglistige Ausnützung eines Irrtums zu einem Verhalten bestimmt, das den sich Irrenden oder einen Dritten am Vermögen schädigt (E. SCHWERI, a.a.O, N. 106).
2. a) Bei der Beurteilung des Gesuches ist davon auszugehen, was dem Beschuldigten aufgrund der Akten vorgeworfen werden kann.
b) Aus den Akten ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass L. bereits beim Kauf der Reisechecks mit Betrugsabsicht gehandelt hätte; der Beschuldigte scheint bis heute dazu nicht befragt worden zu sein.
c) Die telefonische Verlustmeldung an die Zentralstelle in Bern hat noch keine Vermögensschädigung zur Folge, sondern bewirkt erst, dass im Sinne einer provisorischen Massnahme zur Vermeidung von grösserem Schaden die betreffenden Reisechecks gesperrt werden. Sofern der vom Verlust Betroffene unverzüglichen Ersatz der Reisechecks wünscht, weist ihn die Zentralstelle an eine Verkaufsstelle - in der Regel eine Bank -, wo er einen Rückerstattungsantrag ausfüllen muss, worauf ihm die Ersatzchecks ausgehändigt werden. Wünscht er nicht sofortigen Ersatz, so wird ihm das Rückerstattungsformular durch die Zentralstelle an die Wohnadresse zugestellt; die Zentralstelle veranlasst in diesem Fall dann auf Wunsch in der Regel die Auszahlung des geltend gemachten Betrages an die Bank des Antragstellers. Nach der - zwar bereits in betrügerischer Absicht erfolgten - telefonischen Meldung eines nicht eingetretenen Verlustes kann sich der Täter daher immer entscheiden, ob er den weiteren, für die Vergütung der Checks unerlässlichen Schritt des Ausfüllens des Rückerstattungsantrages ausführt oder aber davon absehen will. Unter diesen Umständen erscheint die blosse telefonische Verlustmeldung nicht als der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt.
Der letzte entscheidende Schritt wird erst getan, wenn die schriftliche Verlustmeldung der Verkaufsstelle ausgehändigt oder der Post übergeben wird; erst in diesem Moment setzt der Täter unmittelbar zur Tat an, erreicht er auf dem Weg zum Erfolg den Punkt, in welchem er fast gezwungen ist, weiterzuhandeln, und es für ihn in der Regel kein Zurück mehr gibt. Für die Bestimmung des Begehungsortes ist daher im vorliegenden Fall darauf abzustellen, wo der Beschuldigte den Rückerstattungsantrag wahrheitswidrig ausfüllte und unterzeichnete. Dies war nach den Akten in Basel der Fall, wo somit auch der Begehungsort im Sinne von Art. 346 StGB liegt. Am selben Ort wurde der Betrug im übrigen auch vollendet, indem L. die Ersatzchecks beim Schweizerischen Bankverein in Basel entgegennahm (vgl. E. SCHWERI, a.a.O., N. 107). | de | Art. 346 al. 1 CP; lieu de commission/chèque de voyage. L'annonce faite par téléphone, dans le dessein de commettre une escroquerie, de la perte fictive de chèques de voyage ne constitue pas encore un acte d'exécution de l'escroquerie; le pas décisif, après lequel en règle générale l'auteur ne renonce plus à l'infraction, n'intervient qu'au moment où l'avis de perte écrit est remis à l'établissement émetteur ou à la poste.
Pour déterminer le lieu de commission, il faut en conséquence se fonder sur le lieu où la demande de remboursement établie de façon mensongère a été signée et où l'auteur s'en est dessaisi. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,061 | 115 IV 270 | 115 IV 270
Sachverhalt ab Seite 271
A.- L. kaufte am 12. Mai 1989 bei der Schweizerischen Bankgesellschaft (SBG) in Basel Swiss Bankers Travellers Cheques im Werte von Fr. 10'000.--; zwei davon löste er am 14. und 15. Mai 1989 in Bellinzona bzw. Lugano ein. Am 15. Mai 1989 meldete er dem Swiss Bankers Travellers Cheque Centre in Bern (Zentralstelle) telefonisch den Verlust von Reisechecks im Wert von Fr. 9'400.--; am 16. Mai 1989 stellte er in Basel den entsprechenden schriftlichen Rückerstattungsantrag; am 18. Mai 1989 erhielt er über den geltend gemachten Betrag durch den Schweizerischen Bankverein (SBV) in Basel Ersatzchecks, die er gleichentags in Basel einlöste. Zwölf der als verloren gemeldeten Reisechecks löste er im Kanton Tessin ein.
B.- Am 20. Juni 1989 brachte die Zentralstelle der Stadtpolizei Bern den geschilderten Sachverhalt zur Anzeige; diese erstattete am 21. Juni 1989 Strafanzeige gegen L. In der Strafanzeige findet sich der Vermerk, dass sich mit dieser Angelegenheit bereits die Tessiner Kantonspolizei in Locarno befasse.
Der Generalprokurator des Kantons Bern überwies daher am 28. Juni 1989 die Akten des Untersuchungsrichteramtes Bern der Staatsanwaltschaft des Sopraceneri mit dem Ersuchen um Stellungnahme zur Gerichtsstandsfrage. Diese lehnte ihre Zuständigkeit ab mit dem Hinweis, die Tatsache, dass sich die Polizei von Locarno am Rande mit einzelnen Checks befasst haben soll, vermöge nicht den Gerichtsstand im Kanton Tessin zu begründen.
Auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt erachtete ihre Zuständigkeit nicht als gegeben.
C.- Mit Gesuch vom 18. August 1989 beantragt der Generalprokurator des Kantons Bern bei der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Basel-Stadt, eventuell jene des Kantons Tessin, für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt, die Behörden des Kantons Bern zuständig zu erklären.
Die Procura pubblica sopracenerina beantragt, die Behörden des Kantons Basel-Stadt zuständig zu erklären.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Nach Art. 346 Abs. 1 StGB sind für die Verfolgung und Beurteilung einer strafbaren Handlung die Behörden des Ortes zuständig, wo die strafbare Handlung ausgeführt wurde.
b) Ausführungshandlung beim Betrug ist jede Tätigkeit, die nach dem Plan des Täters auf dem Weg zum Erfolg den letzten entscheidenden Schritt darstellt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt, ausgenommen wegen äusserer Umstände, die eine Weiterverfolgung der Absicht verunmöglichen oder erschweren; eine blosse Vorbereitungshandlung ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes nicht massgeblich, ausgenommen natürlich in Fällen, wo diese ausdrücklich als strafbar erklärt wird (E. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 70). Ausgeführt ist der Betrug dort, wo der Täter jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen oder durch arglistige Ausnützung eines Irrtums zu einem Verhalten bestimmt, das den sich Irrenden oder einen Dritten am Vermögen schädigt (E. SCHWERI, a.a.O, N. 106).
2. a) Bei der Beurteilung des Gesuches ist davon auszugehen, was dem Beschuldigten aufgrund der Akten vorgeworfen werden kann.
b) Aus den Akten ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass L. bereits beim Kauf der Reisechecks mit Betrugsabsicht gehandelt hätte; der Beschuldigte scheint bis heute dazu nicht befragt worden zu sein.
c) Die telefonische Verlustmeldung an die Zentralstelle in Bern hat noch keine Vermögensschädigung zur Folge, sondern bewirkt erst, dass im Sinne einer provisorischen Massnahme zur Vermeidung von grösserem Schaden die betreffenden Reisechecks gesperrt werden. Sofern der vom Verlust Betroffene unverzüglichen Ersatz der Reisechecks wünscht, weist ihn die Zentralstelle an eine Verkaufsstelle - in der Regel eine Bank -, wo er einen Rückerstattungsantrag ausfüllen muss, worauf ihm die Ersatzchecks ausgehändigt werden. Wünscht er nicht sofortigen Ersatz, so wird ihm das Rückerstattungsformular durch die Zentralstelle an die Wohnadresse zugestellt; die Zentralstelle veranlasst in diesem Fall dann auf Wunsch in der Regel die Auszahlung des geltend gemachten Betrages an die Bank des Antragstellers. Nach der - zwar bereits in betrügerischer Absicht erfolgten - telefonischen Meldung eines nicht eingetretenen Verlustes kann sich der Täter daher immer entscheiden, ob er den weiteren, für die Vergütung der Checks unerlässlichen Schritt des Ausfüllens des Rückerstattungsantrages ausführt oder aber davon absehen will. Unter diesen Umständen erscheint die blosse telefonische Verlustmeldung nicht als der letzte entscheidende Schritt, von dem es in der Regel kein Zurück mehr gibt.
Der letzte entscheidende Schritt wird erst getan, wenn die schriftliche Verlustmeldung der Verkaufsstelle ausgehändigt oder der Post übergeben wird; erst in diesem Moment setzt der Täter unmittelbar zur Tat an, erreicht er auf dem Weg zum Erfolg den Punkt, in welchem er fast gezwungen ist, weiterzuhandeln, und es für ihn in der Regel kein Zurück mehr gibt. Für die Bestimmung des Begehungsortes ist daher im vorliegenden Fall darauf abzustellen, wo der Beschuldigte den Rückerstattungsantrag wahrheitswidrig ausfüllte und unterzeichnete. Dies war nach den Akten in Basel der Fall, wo somit auch der Begehungsort im Sinne von Art. 346 StGB liegt. Am selben Ort wurde der Betrug im übrigen auch vollendet, indem L. die Ersatzchecks beim Schweizerischen Bankverein in Basel entgegennahm (vgl. E. SCHWERI, a.a.O., N. 107). | de | Art. 346 cpv. 1 CP; luogo di commissione/assegno turistico. La comunicazione, effettuata telefonicamente con il proposito di commettere una truffa, della perdita fittizia di assegni turistici, non costituisce ancora un atto d'esecuzione della truffa; il passo decisivo, dopo il quale l'agente non suole più rinunciare al reato, interviene solo al momento in cui l'avviso scritto di perdita è consegnato all'istituto emittente o alla posta.
Per determinare il luogo di commissione occorre quindi fondarsi sul luogo in cui la domanda di rimborso è stata compilata e firmata e in cui l'agente se ne è spossessato. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-270%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,062 | 115 IV 31 | 115 IV 31
Sachverhalt ab Seite 31
A.- En date du 20 mars 1984, le Fonds vaudois du théâtre dramatique a alloué au théâtre X., lequel était exploité par A.,une subvention de 100'000 francs pour la saison 1984-1985.
Après avoir obtenu le versement d'un acompte de 60'000 francs dans les derniers mois de 1984, A. a fait parvenir le 10 juillet 1985 au président du Fonds vaudois du théâtre dramatique un décompte de 56'793 francs représentant les dépenses assumées et les dettes contractées en vue de la réalisation d'un spectacle.
Le Fonds vaudois du théâtre dramatique s'est alors adressé à la fiduciaire s'occupant du théâtre X. et a reçu une confirmation approximative des engagements assumés par A., duquel il n'avait jamais pu obtenir des comptes détaillés. Sur la base de cette indication, le fonds a accepté de payer en faveur de A. 39'895 francs correspondant aux salaires dus au personnel du théâtre et devant être versés directement aux employés concernés.
Ainsi, B. a reçu à ce titre la somme de 5'325 francs dont il a rétrocédé 4'200 francs à C., collaboratrice et maîtresse de A., en été 1985. En effet, B. avait déjà perçu à concurrence de 4'200 francs le salaire lui revenant.
Interrogé le 9 septembre 1985 par la police, A. a déclaré ne pas s'être fait adresser directement la somme déjà versée à B. parce qu'il était convaincu que le directeur du Fonds ne lui aurait jamais payé le salaire revenant à ce collaborateur.
B.- A raison de ces faits, il a été reproché à A. d'avoir commis une escroquerie au détriment du Fonds vaudois du théâtre dramatique, lequel a renoncé à déposer plainte.
En outre, A. a été inculpé pour d'autres infractions.
C.- Le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a en définitive reconnu A. coupable d'escroquerie et d'induction de la justice en erreur.
L'accusé a été condamné à la peine de 6 mois d'emprisonnement (sous déduction de 36 jours de détention préventive) avec sursis pendant trois ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis, sur un point étranger à l'escroquerie, le recours formé par l'intéressé contre le jugement de la première instance.
D.- A. a saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité.
Le recourant a conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle l'acquitte de la prévention notamment d'escroquerie.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'escroquerie réprimée par l'art. 148 al. 1 CP suppose nécessairement un dommage causé au patrimoine d'autrui par le fait d'une tromperie (cf. LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, partie spéciale vol. I, p. 150).
Dès lors, les éléments constitutifs de cette infraction sont, sur le plan objectif, la tromperie astucieuse (par affirmations mensongères, par dissimulation de faits vrais, ou par exploitation d'une erreur), l'erreur de la personne trompée, le fait que cette erreur détermine la personne trompée à des actes de disposition de son patrimoine ou de celui d'un tiers - Vermögensverfügung -, la lésion dommageable du patrimoine - Vermögensschaden, acte préjudiciable au patrimoine -; un lien de causalité entre tous ces éléments est nécessaire, ainsi que, sur le plan subjectif, le dessein d'enrichissement illégitime et l'intention (ATF 101 IV 117 consid. 1c).
Dans cette perspective, les actes d'appropriation de l'auteur de l'infraction n'appartiennent pas aux éléments constitutifs de l'escroquerie, l'infraction n'étant réalisée que par les seuls agissements de la victime elle-même (ATF 101 IV 119).
Du point de vue du préjudice, il faut que le lésé subisse une diminution objective de son patrimoine (ATF 82 IV 90 consid. 2, ATF 76 IV 96) par le fait qu'il a accompli un acte de disposition en se dessaisissant par exemple d'une somme d'argent (ATF 80 IV 157 /158).
b) Dans le cas particulier, il appert que le Fonds vaudois du théâtre dramatique a alloué à A. une subvention de 100'000 francs pour la saison 1984-1985 et qu'à l'époque des faits il lui était dû un solde de 40'000 francs.
En d'autres termes, A. bénéficiait de la qualité de créancier à concurrence de ce dernier montant.
Cela étant, sur la base des indications données par A., le Fonds vaudois du théâtre dramatique a décidé d'affecter la somme de 39'895 francs au paiement des salaires dus au personnel du théâtre X. dont faisait partie B. et il a été payé à ce dernier la somme de 5'325 francs.
Comme il avait perçu des avances de salaire à concurrence de 4'200 francs, B. a rétrocédé cette somme au recourant, soit plus exactement à la collaboratrice de ce dernier.
En présence d'un salaire effectivement dû à cet employé, ce qui est constant et non contesté, le Fonds vaudois du théâtre dramatique n'a pas été amené à commettre par le fait de A. un acte préjudiciable à ses intérêts pécuniaires.
En effet, le versement effectué en faveur de B. est intervenu solvendi causa en exécution de l'engagement assumé par ledit fonds d'allouer une subvention au théâtre X.
Le Fonds vaudois du théâtre dramatique ayant ainsi exécuté son obligation avec l'accord du recourant, ce dernier ne pouvait dès lors plus lui réclamer quoi que ce soit sur la base de la subvention considérée.
Dans ce contexte, le fait que B. avait déjà reçu des avances de salaire est sans aucune incidence par rapport à l'obligation incombant au Fonds vaudois du théâtre dramatique qui a pris l'engagement de verser les salaires dus au personnel du théâtre, s'agissant d'un arrangement interne n'intéressant que A. et son employé et dépourvu de tout effet en ce qui concerne l'étendue de l'obligation assumée par ledit fonds.
De même, il est sans importance à cet égard que les 4'200 francs déjà perçus par B. aient été remboursés au recourant par les soins de cet employé, plutôt que d'avoir été "directement rétrocédés" par le Fonds vaudois du théâtre dramatique à A., le résultat comptable étant le même dans l'une ou l'autre de ces deux hypothèses.
Certes, le recourant savait que le Fonds vaudois du théâtre dramatique entendait se libérer de son obligation en versant au personnel du théâtre lui-même les sommes allouées en vertu de la subvention et qu'un paiement de celle-ci en mains de l'employeur n'aurait pas été agréé par le débiteur.
Cependant, cet aspect des choses ne pouvait jouer aucun rôle, étant donné que le Fonds vaudois du théâtre dramatique n'aurait en tout état pas été exposé à payer un montant supérieur à celui qu'il devait sur la base de la subvention déjà allouée.
Enfin, comme cela a déjà été rappelé ci-dessus, l'appropriation ultérieure par A. des fonds versés à B. à concurrence de 4'200 francs ne peut constituer l'un des aspects de l'escroquerie que les autorités cantonales ont imputée au recourant.
En conséquence, l'un des éléments objectifs de l'infraction, soit l'existence d'un préjudice, faisait défaut, de sorte que l'autorité cantonale a retenu à tort que A. s'était rendu coupable d'escroquerie. | fr | Art. 148 StGB. Betrug. Wer seine Forderung durch eine andere Person einziehen lässt, weil er befürchtet, dass er selbst vom Schuldner nicht befriedigt würde, begeht schon mangels Vermögensschädigung keinen Betrug. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 31
A.- En date du 20 mars 1984, le Fonds vaudois du théâtre dramatique a alloué au théâtre X., lequel était exploité par A.,une subvention de 100'000 francs pour la saison 1984-1985.
Après avoir obtenu le versement d'un acompte de 60'000 francs dans les derniers mois de 1984, A. a fait parvenir le 10 juillet 1985 au président du Fonds vaudois du théâtre dramatique un décompte de 56'793 francs représentant les dépenses assumées et les dettes contractées en vue de la réalisation d'un spectacle.
Le Fonds vaudois du théâtre dramatique s'est alors adressé à la fiduciaire s'occupant du théâtre X. et a reçu une confirmation approximative des engagements assumés par A., duquel il n'avait jamais pu obtenir des comptes détaillés. Sur la base de cette indication, le fonds a accepté de payer en faveur de A. 39'895 francs correspondant aux salaires dus au personnel du théâtre et devant être versés directement aux employés concernés.
Ainsi, B. a reçu à ce titre la somme de 5'325 francs dont il a rétrocédé 4'200 francs à C., collaboratrice et maîtresse de A., en été 1985. En effet, B. avait déjà perçu à concurrence de 4'200 francs le salaire lui revenant.
Interrogé le 9 septembre 1985 par la police, A. a déclaré ne pas s'être fait adresser directement la somme déjà versée à B. parce qu'il était convaincu que le directeur du Fonds ne lui aurait jamais payé le salaire revenant à ce collaborateur.
B.- A raison de ces faits, il a été reproché à A. d'avoir commis une escroquerie au détriment du Fonds vaudois du théâtre dramatique, lequel a renoncé à déposer plainte.
En outre, A. a été inculpé pour d'autres infractions.
C.- Le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a en définitive reconnu A. coupable d'escroquerie et d'induction de la justice en erreur.
L'accusé a été condamné à la peine de 6 mois d'emprisonnement (sous déduction de 36 jours de détention préventive) avec sursis pendant trois ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis, sur un point étranger à l'escroquerie, le recours formé par l'intéressé contre le jugement de la première instance.
D.- A. a saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité.
Le recourant a conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle l'acquitte de la prévention notamment d'escroquerie.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'escroquerie réprimée par l'art. 148 al. 1 CP suppose nécessairement un dommage causé au patrimoine d'autrui par le fait d'une tromperie (cf. LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, partie spéciale vol. I, p. 150).
Dès lors, les éléments constitutifs de cette infraction sont, sur le plan objectif, la tromperie astucieuse (par affirmations mensongères, par dissimulation de faits vrais, ou par exploitation d'une erreur), l'erreur de la personne trompée, le fait que cette erreur détermine la personne trompée à des actes de disposition de son patrimoine ou de celui d'un tiers - Vermögensverfügung -, la lésion dommageable du patrimoine - Vermögensschaden, acte préjudiciable au patrimoine -; un lien de causalité entre tous ces éléments est nécessaire, ainsi que, sur le plan subjectif, le dessein d'enrichissement illégitime et l'intention (ATF 101 IV 117 consid. 1c).
Dans cette perspective, les actes d'appropriation de l'auteur de l'infraction n'appartiennent pas aux éléments constitutifs de l'escroquerie, l'infraction n'étant réalisée que par les seuls agissements de la victime elle-même (ATF 101 IV 119).
Du point de vue du préjudice, il faut que le lésé subisse une diminution objective de son patrimoine (ATF 82 IV 90 consid. 2, ATF 76 IV 96) par le fait qu'il a accompli un acte de disposition en se dessaisissant par exemple d'une somme d'argent (ATF 80 IV 157 /158).
b) Dans le cas particulier, il appert que le Fonds vaudois du théâtre dramatique a alloué à A. une subvention de 100'000 francs pour la saison 1984-1985 et qu'à l'époque des faits il lui était dû un solde de 40'000 francs.
En d'autres termes, A. bénéficiait de la qualité de créancier à concurrence de ce dernier montant.
Cela étant, sur la base des indications données par A., le Fonds vaudois du théâtre dramatique a décidé d'affecter la somme de 39'895 francs au paiement des salaires dus au personnel du théâtre X. dont faisait partie B. et il a été payé à ce dernier la somme de 5'325 francs.
Comme il avait perçu des avances de salaire à concurrence de 4'200 francs, B. a rétrocédé cette somme au recourant, soit plus exactement à la collaboratrice de ce dernier.
En présence d'un salaire effectivement dû à cet employé, ce qui est constant et non contesté, le Fonds vaudois du théâtre dramatique n'a pas été amené à commettre par le fait de A. un acte préjudiciable à ses intérêts pécuniaires.
En effet, le versement effectué en faveur de B. est intervenu solvendi causa en exécution de l'engagement assumé par ledit fonds d'allouer une subvention au théâtre X.
Le Fonds vaudois du théâtre dramatique ayant ainsi exécuté son obligation avec l'accord du recourant, ce dernier ne pouvait dès lors plus lui réclamer quoi que ce soit sur la base de la subvention considérée.
Dans ce contexte, le fait que B. avait déjà reçu des avances de salaire est sans aucune incidence par rapport à l'obligation incombant au Fonds vaudois du théâtre dramatique qui a pris l'engagement de verser les salaires dus au personnel du théâtre, s'agissant d'un arrangement interne n'intéressant que A. et son employé et dépourvu de tout effet en ce qui concerne l'étendue de l'obligation assumée par ledit fonds.
De même, il est sans importance à cet égard que les 4'200 francs déjà perçus par B. aient été remboursés au recourant par les soins de cet employé, plutôt que d'avoir été "directement rétrocédés" par le Fonds vaudois du théâtre dramatique à A., le résultat comptable étant le même dans l'une ou l'autre de ces deux hypothèses.
Certes, le recourant savait que le Fonds vaudois du théâtre dramatique entendait se libérer de son obligation en versant au personnel du théâtre lui-même les sommes allouées en vertu de la subvention et qu'un paiement de celle-ci en mains de l'employeur n'aurait pas été agréé par le débiteur.
Cependant, cet aspect des choses ne pouvait jouer aucun rôle, étant donné que le Fonds vaudois du théâtre dramatique n'aurait en tout état pas été exposé à payer un montant supérieur à celui qu'il devait sur la base de la subvention déjà allouée.
Enfin, comme cela a déjà été rappelé ci-dessus, l'appropriation ultérieure par A. des fonds versés à B. à concurrence de 4'200 francs ne peut constituer l'un des aspects de l'escroquerie que les autorités cantonales ont imputée au recourant.
En conséquence, l'un des éléments objectifs de l'infraction, soit l'existence d'un préjudice, faisait défaut, de sorte que l'autorité cantonale a retenu à tort que A. s'était rendu coupable d'escroquerie. | fr | Art. 148 CP. Escroquerie. Celui qui fait encaisser sa créance par une autre personne, de crainte d'être lui-même éconduit par le débiteur, ne commet pas d'escroquerie, faute notamment de tout préjudice. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,064 | 115 IV 31 | 115 IV 31
Sachverhalt ab Seite 31
A.- En date du 20 mars 1984, le Fonds vaudois du théâtre dramatique a alloué au théâtre X., lequel était exploité par A.,une subvention de 100'000 francs pour la saison 1984-1985.
Après avoir obtenu le versement d'un acompte de 60'000 francs dans les derniers mois de 1984, A. a fait parvenir le 10 juillet 1985 au président du Fonds vaudois du théâtre dramatique un décompte de 56'793 francs représentant les dépenses assumées et les dettes contractées en vue de la réalisation d'un spectacle.
Le Fonds vaudois du théâtre dramatique s'est alors adressé à la fiduciaire s'occupant du théâtre X. et a reçu une confirmation approximative des engagements assumés par A., duquel il n'avait jamais pu obtenir des comptes détaillés. Sur la base de cette indication, le fonds a accepté de payer en faveur de A. 39'895 francs correspondant aux salaires dus au personnel du théâtre et devant être versés directement aux employés concernés.
Ainsi, B. a reçu à ce titre la somme de 5'325 francs dont il a rétrocédé 4'200 francs à C., collaboratrice et maîtresse de A., en été 1985. En effet, B. avait déjà perçu à concurrence de 4'200 francs le salaire lui revenant.
Interrogé le 9 septembre 1985 par la police, A. a déclaré ne pas s'être fait adresser directement la somme déjà versée à B. parce qu'il était convaincu que le directeur du Fonds ne lui aurait jamais payé le salaire revenant à ce collaborateur.
B.- A raison de ces faits, il a été reproché à A. d'avoir commis une escroquerie au détriment du Fonds vaudois du théâtre dramatique, lequel a renoncé à déposer plainte.
En outre, A. a été inculpé pour d'autres infractions.
C.- Le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a en définitive reconnu A. coupable d'escroquerie et d'induction de la justice en erreur.
L'accusé a été condamné à la peine de 6 mois d'emprisonnement (sous déduction de 36 jours de détention préventive) avec sursis pendant trois ans.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis, sur un point étranger à l'escroquerie, le recours formé par l'intéressé contre le jugement de la première instance.
D.- A. a saisi le Tribunal fédéral d'un pourvoi en nullité.
Le recourant a conclu à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle l'acquitte de la prévention notamment d'escroquerie.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'escroquerie réprimée par l'art. 148 al. 1 CP suppose nécessairement un dommage causé au patrimoine d'autrui par le fait d'une tromperie (cf. LOGOZ, Commentaire du code pénal suisse, partie spéciale vol. I, p. 150).
Dès lors, les éléments constitutifs de cette infraction sont, sur le plan objectif, la tromperie astucieuse (par affirmations mensongères, par dissimulation de faits vrais, ou par exploitation d'une erreur), l'erreur de la personne trompée, le fait que cette erreur détermine la personne trompée à des actes de disposition de son patrimoine ou de celui d'un tiers - Vermögensverfügung -, la lésion dommageable du patrimoine - Vermögensschaden, acte préjudiciable au patrimoine -; un lien de causalité entre tous ces éléments est nécessaire, ainsi que, sur le plan subjectif, le dessein d'enrichissement illégitime et l'intention (ATF 101 IV 117 consid. 1c).
Dans cette perspective, les actes d'appropriation de l'auteur de l'infraction n'appartiennent pas aux éléments constitutifs de l'escroquerie, l'infraction n'étant réalisée que par les seuls agissements de la victime elle-même (ATF 101 IV 119).
Du point de vue du préjudice, il faut que le lésé subisse une diminution objective de son patrimoine (ATF 82 IV 90 consid. 2, ATF 76 IV 96) par le fait qu'il a accompli un acte de disposition en se dessaisissant par exemple d'une somme d'argent (ATF 80 IV 157 /158).
b) Dans le cas particulier, il appert que le Fonds vaudois du théâtre dramatique a alloué à A. une subvention de 100'000 francs pour la saison 1984-1985 et qu'à l'époque des faits il lui était dû un solde de 40'000 francs.
En d'autres termes, A. bénéficiait de la qualité de créancier à concurrence de ce dernier montant.
Cela étant, sur la base des indications données par A., le Fonds vaudois du théâtre dramatique a décidé d'affecter la somme de 39'895 francs au paiement des salaires dus au personnel du théâtre X. dont faisait partie B. et il a été payé à ce dernier la somme de 5'325 francs.
Comme il avait perçu des avances de salaire à concurrence de 4'200 francs, B. a rétrocédé cette somme au recourant, soit plus exactement à la collaboratrice de ce dernier.
En présence d'un salaire effectivement dû à cet employé, ce qui est constant et non contesté, le Fonds vaudois du théâtre dramatique n'a pas été amené à commettre par le fait de A. un acte préjudiciable à ses intérêts pécuniaires.
En effet, le versement effectué en faveur de B. est intervenu solvendi causa en exécution de l'engagement assumé par ledit fonds d'allouer une subvention au théâtre X.
Le Fonds vaudois du théâtre dramatique ayant ainsi exécuté son obligation avec l'accord du recourant, ce dernier ne pouvait dès lors plus lui réclamer quoi que ce soit sur la base de la subvention considérée.
Dans ce contexte, le fait que B. avait déjà reçu des avances de salaire est sans aucune incidence par rapport à l'obligation incombant au Fonds vaudois du théâtre dramatique qui a pris l'engagement de verser les salaires dus au personnel du théâtre, s'agissant d'un arrangement interne n'intéressant que A. et son employé et dépourvu de tout effet en ce qui concerne l'étendue de l'obligation assumée par ledit fonds.
De même, il est sans importance à cet égard que les 4'200 francs déjà perçus par B. aient été remboursés au recourant par les soins de cet employé, plutôt que d'avoir été "directement rétrocédés" par le Fonds vaudois du théâtre dramatique à A., le résultat comptable étant le même dans l'une ou l'autre de ces deux hypothèses.
Certes, le recourant savait que le Fonds vaudois du théâtre dramatique entendait se libérer de son obligation en versant au personnel du théâtre lui-même les sommes allouées en vertu de la subvention et qu'un paiement de celle-ci en mains de l'employeur n'aurait pas été agréé par le débiteur.
Cependant, cet aspect des choses ne pouvait jouer aucun rôle, étant donné que le Fonds vaudois du théâtre dramatique n'aurait en tout état pas été exposé à payer un montant supérieur à celui qu'il devait sur la base de la subvention déjà allouée.
Enfin, comme cela a déjà été rappelé ci-dessus, l'appropriation ultérieure par A. des fonds versés à B. à concurrence de 4'200 francs ne peut constituer l'un des aspects de l'escroquerie que les autorités cantonales ont imputée au recourant.
En conséquence, l'un des éléments objectifs de l'infraction, soit l'existence d'un préjudice, faisait défaut, de sorte que l'autorité cantonale a retenu à tort que A. s'était rendu coupable d'escroquerie. | fr | Art. 148 CP. Truffa. Chi, per timore di essere respinto dal debitore, fa incassare un suo credito da un terzo, non commette una truffa, dato che non sussiste, in particolare, alcun pregiudizio patrimoniale. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-31%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,065 | 115 IV 34 | 115 IV 34
Sachverhalt ab Seite 35
A. vereinbarte mit X., mit dessen Visakreditkarte Einkäufe zu tätigen. Sie waren übereingekommen, dass A. in verschiedenen Geschäften Waren beziehen, die Bezugsbelege mit "X." unterzeichnen und dass X. hernach der Kreditkartenorganisation melden werde, die Kreditkarte sei abhandengekommen. Sie wollten sich auf diese Weise um die Zahlungspflicht für die bezogene Ware drücken. Gemäss diesem Plan tätigte A. am 20. und 21. Februar 1986 teilweise in den gleichen Geschäften insgesamt 40 Käufe. Die Kaufbeträge lagen zwischen Fr. 92,80 und Fr. 1'376.-- und betrugen insgesamt ca. Fr. 22'000.--. Die Bezugsbelege unterzeichnete er wie vereinbart mit dem Schriftzug "X.".
Am 26. und 27. Juni 1986 ging A. auf dieselbe Weise vor: Mit einer Visakreditkarte, die auf den Namen Y. lautete und die er von einer ihm angeblich unbekannten Person namens "Z." erhalten hatte, tätigte er 42 Käufe mit Beträgen von Fr. 76,90 bis Fr. 1'190.-- und insgesamt ca. Fr. 20'000.--. Die Bezugsbelege versah er jeweils mit dem Schriftzug "Y.".
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A. am 2. März 1988 wegen wiederholten fortgesetzten Betrugs sowie wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung zu zwölf Monaten Gefängnis und gewährte ihm den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von fünf Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Verfahren ist einzig streitig, ob der Beschwerdegegner die Betrüge gewerbsmässig im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB begangen hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, die Tat wiederholt verübt (BGE 110 IV 31 E. 2 mit Hinweisen).
2. a) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdegegner habe beabsichtigt, das Geld für die Ausreisegebühr für seine künftige Frau zu beschaffen. Da er somit in einer ganz bestimmten Absicht einen ganz bestimmten Betrag zu einem ganz bestimmten Zweck erlangt habe, sei seine Absicht nicht darauf gerichtet gewesen, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, weshalb es an der Gewerbsmässigkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehle.
b) Diese Argumentation geht fehl. Ein Erwerbseinkommen im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis kann im Erwirken irgendwelcher Vermögensvorteile bestehen. Dabei ist ohne Belang, ob der Täter sich diese unmittelbar zur Fristung seines Lebens, zur Bezahlung von Vergnügen, zum Zweck gewinnbringender Anlage oder zur Hortung verschafft; wie bei der erlaubten Tätigkeit eines Gewerbetreibenden kommt es beim Täter ebensowenig auf den Beweggrund an, aus welchem er handelt (BGE 110 IV 31 E. 2; BGE 71 IV 86). Demzufolge schliessen die Absicht des Beschwerdegegners und der Zweck, den er verfolgte, nicht aus, dass er die Taten gewerbsmässig ausführte. Auch nicht entscheidend ist, dass der Beschwerdegegner sich nur einen bestimmten Geldbetrag verschaffen wollte. Sonst dürfte der Betrüger, der zwar planmässig und während einer gewissen Dauer tätig wird, aber die Absicht hat aufzuhören, sobald er z.B. das Geld für ein 50'000fränkiges Motorfahrzeug ertrogen hat, nicht wegen Gewerbsmässigkeit verurteilt werden. Vorliegend ist vielmehr entscheidend, dass der Wert der ertrogenen Waren (ca. Fr. 42'000.--) etwa zehn Monatslöhnen des Beschwerdegegners entsprach, die Tat planmässig (jeweilige abgesprochene Übernahme der Kreditkarte und bestimmtes Vorgehen) und auf eine gewisse Dauer angelegt war; dies genügt für die Annahme eines Erwerbseinkommens, da die Rechtsprechung diesbezüglich weder einen hauptsächlichen noch regelmässigen Erwerb voraussetzt (BGE 110 IV 31 E. 2; BGE 99 IV 88 E. 7).
3. a) Die Vorinstanz führte aus, vorliegend seien zwei voneinander unabhängige Deliktserien zu beurteilen; der Beschwerdegegner habe vor der ersten Serie die Meinung gehabt, er könne sich genügend Geld verschaffen, und er habe deshalb nicht die Absicht gehabt, später erneut derartige Betrüge zu begehen.
b) Die Begriffsumschreibung der Gewerbsmässigkeit enthält als Element die Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln. In den bisher zu beurteilenden Fällen gewerbsmässigen Betrugs hatte der Täter jeweils die Bereitschaft, unbestimmt viele zu schädigen. Dem Kreditkartenbetrug liegt der besondere Sachverhalt zugrunde, dass in der Regel lediglich die Kreditkartenorganisation geschädigt wird; je nach Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses kann aber auch dem Vertragsgeschäft oder eventuell dem unsorgfältigen Angestellten ein Schaden erwachsen. Die Anzahl der Geschädigten darf hier nicht entscheidend sein; denn wenn sich der Täter überhaupt darüber Gedanken machen sollte, wen er schädigt, wird ihm dies meist wohl gleichgültig sein. Anderseits würde der Täter, der mehrere Geschäfte schädigt, indem er ohne Kreditkarte Kreditbetrüge begeht, schlechter gestellt als derjenige, der dasselbe mittels einer Kreditkarte ausführt und dadurch nur die Kreditkartenorganisation schädigt. Die Folgen sind grundsätzlich dieselben: Der Täter hat, ohne zu bezahlen, Waren bezogen und der angerichtete Schaden und damit auch die Gefährlichkeit des Täters sind in beiden Fällen gleich. Diese gleichartigen Fälle ungleich zu behandeln, dafür besteht kein sachlicher Grund. Deshalb drängt es sich auf, nicht auf die Anzahl der Geschädigten oder Getäuschten (hier entstünden dieselben Ungerechtigkeiten) abzustellen und die Rechtsprechung dahin zu präzisieren, dass anstelle der "Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen" die "Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen" zu handeln, entscheidend ist.
c) Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hatte der Beschwerdegegner die Absicht, sich das Geld für die Ausreisegebühr für seine zukünftige Frau zu beschaffen. Nachdem er in einer ersten Serie in vierzig Malen sich Waren im Wert von ca. Fr. 22'000.-- verschafft hatte und diese Beute für den benötigten Betrag nicht ausreichte, handelte er wenige Monate später in zweiundvierzig Malen ebenso. Daraus erhellt, dass der Beschwerdegegner bereit war, in unbestimmt vielen Fällen Betrüge zu begehen, bis er den fraglichen Geldbetrag beisammen gehabt hätte.
4. Da der Beschwerdegegner insgesamt in über achtzig Fällen Waren ertrog und damit auch das Merkmal der wiederholten Tatbegehung vorliegt, ist er wegen gewerbsmässigen Betrugs zu verurteilen. | de | Art. 148 Abs. 2 StGB; Begriff der Gewerbsmässigkeit. Dass der Täter lediglich einen bestimmten Geldbetrag ertrügen will, ist für den Begriff des Erwerbseinkommens belanglos, wenn dessen Merkmale vorliegen (E. 2b).
Die Bereitschaft des Täters, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln, setzt weder unbestimmt viele Geschädigte noch Getäuschte voraus. Entscheidend ist seine Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen zu handeln (E. 3b; Präzisierung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 35
A. vereinbarte mit X., mit dessen Visakreditkarte Einkäufe zu tätigen. Sie waren übereingekommen, dass A. in verschiedenen Geschäften Waren beziehen, die Bezugsbelege mit "X." unterzeichnen und dass X. hernach der Kreditkartenorganisation melden werde, die Kreditkarte sei abhandengekommen. Sie wollten sich auf diese Weise um die Zahlungspflicht für die bezogene Ware drücken. Gemäss diesem Plan tätigte A. am 20. und 21. Februar 1986 teilweise in den gleichen Geschäften insgesamt 40 Käufe. Die Kaufbeträge lagen zwischen Fr. 92,80 und Fr. 1'376.-- und betrugen insgesamt ca. Fr. 22'000.--. Die Bezugsbelege unterzeichnete er wie vereinbart mit dem Schriftzug "X.".
Am 26. und 27. Juni 1986 ging A. auf dieselbe Weise vor: Mit einer Visakreditkarte, die auf den Namen Y. lautete und die er von einer ihm angeblich unbekannten Person namens "Z." erhalten hatte, tätigte er 42 Käufe mit Beträgen von Fr. 76,90 bis Fr. 1'190.-- und insgesamt ca. Fr. 20'000.--. Die Bezugsbelege versah er jeweils mit dem Schriftzug "Y.".
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A. am 2. März 1988 wegen wiederholten fortgesetzten Betrugs sowie wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung zu zwölf Monaten Gefängnis und gewährte ihm den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von fünf Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Verfahren ist einzig streitig, ob der Beschwerdegegner die Betrüge gewerbsmässig im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB begangen hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, die Tat wiederholt verübt (BGE 110 IV 31 E. 2 mit Hinweisen).
2. a) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdegegner habe beabsichtigt, das Geld für die Ausreisegebühr für seine künftige Frau zu beschaffen. Da er somit in einer ganz bestimmten Absicht einen ganz bestimmten Betrag zu einem ganz bestimmten Zweck erlangt habe, sei seine Absicht nicht darauf gerichtet gewesen, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, weshalb es an der Gewerbsmässigkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehle.
b) Diese Argumentation geht fehl. Ein Erwerbseinkommen im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis kann im Erwirken irgendwelcher Vermögensvorteile bestehen. Dabei ist ohne Belang, ob der Täter sich diese unmittelbar zur Fristung seines Lebens, zur Bezahlung von Vergnügen, zum Zweck gewinnbringender Anlage oder zur Hortung verschafft; wie bei der erlaubten Tätigkeit eines Gewerbetreibenden kommt es beim Täter ebensowenig auf den Beweggrund an, aus welchem er handelt (BGE 110 IV 31 E. 2; BGE 71 IV 86). Demzufolge schliessen die Absicht des Beschwerdegegners und der Zweck, den er verfolgte, nicht aus, dass er die Taten gewerbsmässig ausführte. Auch nicht entscheidend ist, dass der Beschwerdegegner sich nur einen bestimmten Geldbetrag verschaffen wollte. Sonst dürfte der Betrüger, der zwar planmässig und während einer gewissen Dauer tätig wird, aber die Absicht hat aufzuhören, sobald er z.B. das Geld für ein 50'000fränkiges Motorfahrzeug ertrogen hat, nicht wegen Gewerbsmässigkeit verurteilt werden. Vorliegend ist vielmehr entscheidend, dass der Wert der ertrogenen Waren (ca. Fr. 42'000.--) etwa zehn Monatslöhnen des Beschwerdegegners entsprach, die Tat planmässig (jeweilige abgesprochene Übernahme der Kreditkarte und bestimmtes Vorgehen) und auf eine gewisse Dauer angelegt war; dies genügt für die Annahme eines Erwerbseinkommens, da die Rechtsprechung diesbezüglich weder einen hauptsächlichen noch regelmässigen Erwerb voraussetzt (BGE 110 IV 31 E. 2; BGE 99 IV 88 E. 7).
3. a) Die Vorinstanz führte aus, vorliegend seien zwei voneinander unabhängige Deliktserien zu beurteilen; der Beschwerdegegner habe vor der ersten Serie die Meinung gehabt, er könne sich genügend Geld verschaffen, und er habe deshalb nicht die Absicht gehabt, später erneut derartige Betrüge zu begehen.
b) Die Begriffsumschreibung der Gewerbsmässigkeit enthält als Element die Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln. In den bisher zu beurteilenden Fällen gewerbsmässigen Betrugs hatte der Täter jeweils die Bereitschaft, unbestimmt viele zu schädigen. Dem Kreditkartenbetrug liegt der besondere Sachverhalt zugrunde, dass in der Regel lediglich die Kreditkartenorganisation geschädigt wird; je nach Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses kann aber auch dem Vertragsgeschäft oder eventuell dem unsorgfältigen Angestellten ein Schaden erwachsen. Die Anzahl der Geschädigten darf hier nicht entscheidend sein; denn wenn sich der Täter überhaupt darüber Gedanken machen sollte, wen er schädigt, wird ihm dies meist wohl gleichgültig sein. Anderseits würde der Täter, der mehrere Geschäfte schädigt, indem er ohne Kreditkarte Kreditbetrüge begeht, schlechter gestellt als derjenige, der dasselbe mittels einer Kreditkarte ausführt und dadurch nur die Kreditkartenorganisation schädigt. Die Folgen sind grundsätzlich dieselben: Der Täter hat, ohne zu bezahlen, Waren bezogen und der angerichtete Schaden und damit auch die Gefährlichkeit des Täters sind in beiden Fällen gleich. Diese gleichartigen Fälle ungleich zu behandeln, dafür besteht kein sachlicher Grund. Deshalb drängt es sich auf, nicht auf die Anzahl der Geschädigten oder Getäuschten (hier entstünden dieselben Ungerechtigkeiten) abzustellen und die Rechtsprechung dahin zu präzisieren, dass anstelle der "Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen" die "Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen" zu handeln, entscheidend ist.
c) Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hatte der Beschwerdegegner die Absicht, sich das Geld für die Ausreisegebühr für seine zukünftige Frau zu beschaffen. Nachdem er in einer ersten Serie in vierzig Malen sich Waren im Wert von ca. Fr. 22'000.-- verschafft hatte und diese Beute für den benötigten Betrag nicht ausreichte, handelte er wenige Monate später in zweiundvierzig Malen ebenso. Daraus erhellt, dass der Beschwerdegegner bereit war, in unbestimmt vielen Fällen Betrüge zu begehen, bis er den fraglichen Geldbetrag beisammen gehabt hätte.
4. Da der Beschwerdegegner insgesamt in über achtzig Fällen Waren ertrog und damit auch das Merkmal der wiederholten Tatbegehung vorliegt, ist er wegen gewerbsmässigen Betrugs zu verurteilen. | de | Art. 148 al. 2 CP; définition du métier. Le fait que l'auteur n'ait eu l'intention d'escroquer qu'un montant déterminé est sans importance pour décider de l'existence d'un revenu, lorsque les éléments caractéristiques de celui-ci sont réunis (consid. 2b).
La disposition de l'auteur à s'en prendre à un nombre indéterminé de personnes n'implique nullement qu'il y ait un nombre indéterminé de personnes lésées ou trompées. Ce qui compte, c'est que l'auteur ait été prêt à agir dans un nombre indéterminé de cas (consid. 3b; précision de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 35
A. vereinbarte mit X., mit dessen Visakreditkarte Einkäufe zu tätigen. Sie waren übereingekommen, dass A. in verschiedenen Geschäften Waren beziehen, die Bezugsbelege mit "X." unterzeichnen und dass X. hernach der Kreditkartenorganisation melden werde, die Kreditkarte sei abhandengekommen. Sie wollten sich auf diese Weise um die Zahlungspflicht für die bezogene Ware drücken. Gemäss diesem Plan tätigte A. am 20. und 21. Februar 1986 teilweise in den gleichen Geschäften insgesamt 40 Käufe. Die Kaufbeträge lagen zwischen Fr. 92,80 und Fr. 1'376.-- und betrugen insgesamt ca. Fr. 22'000.--. Die Bezugsbelege unterzeichnete er wie vereinbart mit dem Schriftzug "X.".
Am 26. und 27. Juni 1986 ging A. auf dieselbe Weise vor: Mit einer Visakreditkarte, die auf den Namen Y. lautete und die er von einer ihm angeblich unbekannten Person namens "Z." erhalten hatte, tätigte er 42 Käufe mit Beträgen von Fr. 76,90 bis Fr. 1'190.-- und insgesamt ca. Fr. 20'000.--. Die Bezugsbelege versah er jeweils mit dem Schriftzug "Y.".
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A. am 2. März 1988 wegen wiederholten fortgesetzten Betrugs sowie wiederholter und fortgesetzter Urkundenfälschung zu zwölf Monaten Gefängnis und gewährte ihm den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von fünf Jahren.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
A. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im vorliegenden Verfahren ist einzig streitig, ob der Beschwerdegegner die Betrüge gewerbsmässig im Sinne von Art. 148 Abs. 2 StGB begangen hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit zu handeln, die Tat wiederholt verübt (BGE 110 IV 31 E. 2 mit Hinweisen).
2. a) Die Vorinstanz ging davon aus, der Beschwerdegegner habe beabsichtigt, das Geld für die Ausreisegebühr für seine künftige Frau zu beschaffen. Da er somit in einer ganz bestimmten Absicht einen ganz bestimmten Betrag zu einem ganz bestimmten Zweck erlangt habe, sei seine Absicht nicht darauf gerichtet gewesen, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, weshalb es an der Gewerbsmässigkeit im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehle.
b) Diese Argumentation geht fehl. Ein Erwerbseinkommen im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis kann im Erwirken irgendwelcher Vermögensvorteile bestehen. Dabei ist ohne Belang, ob der Täter sich diese unmittelbar zur Fristung seines Lebens, zur Bezahlung von Vergnügen, zum Zweck gewinnbringender Anlage oder zur Hortung verschafft; wie bei der erlaubten Tätigkeit eines Gewerbetreibenden kommt es beim Täter ebensowenig auf den Beweggrund an, aus welchem er handelt (BGE 110 IV 31 E. 2; BGE 71 IV 86). Demzufolge schliessen die Absicht des Beschwerdegegners und der Zweck, den er verfolgte, nicht aus, dass er die Taten gewerbsmässig ausführte. Auch nicht entscheidend ist, dass der Beschwerdegegner sich nur einen bestimmten Geldbetrag verschaffen wollte. Sonst dürfte der Betrüger, der zwar planmässig und während einer gewissen Dauer tätig wird, aber die Absicht hat aufzuhören, sobald er z.B. das Geld für ein 50'000fränkiges Motorfahrzeug ertrogen hat, nicht wegen Gewerbsmässigkeit verurteilt werden. Vorliegend ist vielmehr entscheidend, dass der Wert der ertrogenen Waren (ca. Fr. 42'000.--) etwa zehn Monatslöhnen des Beschwerdegegners entsprach, die Tat planmässig (jeweilige abgesprochene Übernahme der Kreditkarte und bestimmtes Vorgehen) und auf eine gewisse Dauer angelegt war; dies genügt für die Annahme eines Erwerbseinkommens, da die Rechtsprechung diesbezüglich weder einen hauptsächlichen noch regelmässigen Erwerb voraussetzt (BGE 110 IV 31 E. 2; BGE 99 IV 88 E. 7).
3. a) Die Vorinstanz führte aus, vorliegend seien zwei voneinander unabhängige Deliktserien zu beurteilen; der Beschwerdegegner habe vor der ersten Serie die Meinung gehabt, er könne sich genügend Geld verschaffen, und er habe deshalb nicht die Absicht gehabt, später erneut derartige Betrüge zu begehen.
b) Die Begriffsumschreibung der Gewerbsmässigkeit enthält als Element die Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen zu handeln. In den bisher zu beurteilenden Fällen gewerbsmässigen Betrugs hatte der Täter jeweils die Bereitschaft, unbestimmt viele zu schädigen. Dem Kreditkartenbetrug liegt der besondere Sachverhalt zugrunde, dass in der Regel lediglich die Kreditkartenorganisation geschädigt wird; je nach Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses kann aber auch dem Vertragsgeschäft oder eventuell dem unsorgfältigen Angestellten ein Schaden erwachsen. Die Anzahl der Geschädigten darf hier nicht entscheidend sein; denn wenn sich der Täter überhaupt darüber Gedanken machen sollte, wen er schädigt, wird ihm dies meist wohl gleichgültig sein. Anderseits würde der Täter, der mehrere Geschäfte schädigt, indem er ohne Kreditkarte Kreditbetrüge begeht, schlechter gestellt als derjenige, der dasselbe mittels einer Kreditkarte ausführt und dadurch nur die Kreditkartenorganisation schädigt. Die Folgen sind grundsätzlich dieselben: Der Täter hat, ohne zu bezahlen, Waren bezogen und der angerichtete Schaden und damit auch die Gefährlichkeit des Täters sind in beiden Fällen gleich. Diese gleichartigen Fälle ungleich zu behandeln, dafür besteht kein sachlicher Grund. Deshalb drängt es sich auf, nicht auf die Anzahl der Geschädigten oder Getäuschten (hier entstünden dieselben Ungerechtigkeiten) abzustellen und die Rechtsprechung dahin zu präzisieren, dass anstelle der "Bereitschaft, gegenüber unbestimmt vielen" die "Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen" zu handeln, entscheidend ist.
c) Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hatte der Beschwerdegegner die Absicht, sich das Geld für die Ausreisegebühr für seine zukünftige Frau zu beschaffen. Nachdem er in einer ersten Serie in vierzig Malen sich Waren im Wert von ca. Fr. 22'000.-- verschafft hatte und diese Beute für den benötigten Betrag nicht ausreichte, handelte er wenige Monate später in zweiundvierzig Malen ebenso. Daraus erhellt, dass der Beschwerdegegner bereit war, in unbestimmt vielen Fällen Betrüge zu begehen, bis er den fraglichen Geldbetrag beisammen gehabt hätte.
4. Da der Beschwerdegegner insgesamt in über achtzig Fällen Waren ertrog und damit auch das Merkmal der wiederholten Tatbegehung vorliegt, ist er wegen gewerbsmässigen Betrugs zu verurteilen. | de | Art. 148 cpv. 2 CP; nozione di mestiere. Il fatto che l'autore abbia inteso truffare soltanto un determinato importo è irrilevante per decidere se si sia in presenza di un reddito, ove siano dati tutti gli elementi caratteristici di quest'ultimo (consid. 2b).
Il fatto che l'autore sia disposto ad agire nei confronti di un numero indeterminato di persone non presuppone che vi sia un numero indeterminato di persone danneggiate o ingannate. Decisivo è che l'autore sia disposto ad agire in un numero indeterminato di casi (consid. 3b; precisazione della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,068 | 115 IV 38 | 115 IV 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Au mois de septembre 1983, C., de nationalité portugaise, a fondé la société T. SA dont le but était de vendre des bouchons de bouteille et du liège de décoration. Le capital de 50'000 francs a été libéré initialement par un versement de 20'000 francs en espèces. C. a emprunté ce montant à une banque. Le solde du capital a été libéré à raison de 20'000 francs en mai et de 10'000 francs en août 1984. R., de nationalité suisse, était administrateur unique de T. SA, avec signature individuelle. Il prêtait son nom et s'occupait uniquement de la comptabilité.
T. SA a fondé son activité sur les crédits accordés par la société portugaise S., principal fournisseur de liège. Un premier bilan établi au 31 décembre 1983 se soldait par un bénéfice net de 15'800 francs. C. a été victime d'un infarctus. Il a dû interrompre son activité durant deux mois et les ventes ont chuté. Il a rencontré des difficultés avec des clients en faillite et avec son transitaire. Des pourparlers en vue de la participation de S. au capital de T. SA, a concurrence de 60'000 francs, n'ont pas abouti.
Du 14 septembre 1983 au 31 juillet 1984, T. SA a enregistré une perte nette de 22'581 francs 31. Le 4 juin 1984, R. avait écrit à C. en le rendant attentif au fait qu'au 31 mars 1984 les comptes indiquaient une perte cumulée de 29'247 francs 93, ce qui signifiait l'absorption de l'entier du capital libéré à l'époque et la faillite virtuelle de l'entreprise. L'administrateur ajoutait que l'aboutissement des pourparlers engagés, au plus tard le 15 juillet 1984, était indispensable. Par une lettre du 9 juillet 1984, il a fait état d'une perte au 31 juillet 1984 de l'ordre de 100'000 francs et de l'urgence de faire entrer de nouveaux actionnaires pour le 1er août 1984; il jugeait indispensable une solution avant le passage des contrôleurs aux comptes et indiquait que des mesures différées ne pourraient amener que le dépôt du bilan avec la mise en faillite de T. SA; il exposait ne voir vraiment aucune autre possibilité de poursuivre l'exploitation de T. SA, en l'état des affaires d'alors, sans que la responsabilité de l'administrateur ne puisse être engagée. L'activité de l'entreprise a néanmoins continué, C. annonçant toujours un apport d'argent frais consenti par S. Il n'a déposé le bilan qu'après l'échec des derniers pourparlers, soit le 30 janvier 1985.
Le 8 mars 1985, T. SA a été déclarée en faillite. Dès le 31 juillet 1984 son activité était passablement réduite et pratiquement éteinte au 31 décembre 1984. Lors de la faillite, la créance de S. s'élevait à 175'640 francs. L'état de collocation du 8 juin 1985 indique un passif de plus de 200'000 francs et des actifs pratiquement nuls.
C. s'octroyait un salaire mensuel de 5'280 francs, le remboursement de ses frais de voyage et de représentation ainsi que la jouissance d'un appartement dont le loyer était de 1'800 francs par mois. T. SA employait une secrétaire et un agent, rétribué à la commission.
Avant de créer T. SA, C. était administrateur délégué d'une autre société. Le bilan de celle-ci avait été déposé mais un concordat avait été mis sur pied grâce aux fonds d'une maison portugaise; les actifs ont été vendus et les locaux ont dû être fermés.
B.- Le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné C. à une peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans pour banqueroute simple. R. a été acquitté mais 1/3 des frais a été mis à sa charge.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné.
C.- C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt de la cour de cassation cantonale et le renvoi de la cause à cette autorité pour être libéré de l'accusation de banqueroute simple.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. D'après le recourant, l'autorité cantonale a appliqué de façon erronée l'art. 165 ch. 1 CP relatif à la banqueroute simple, car il n'a nullement fait preuve de légèreté mais au contraire a déployé tous ses efforts pour sauver l'entreprise.
En bref, il fait valoir le bilan positif au 31 décembre 1983 (bénéfice de 15'800 francs), ses difficultés avec son principal fournisseur, sa maladie, l'emprunt contracté pour libérer le capital initial, ses prévisions convenables et la défection du bailleur de fonds prévu; il justifie le montant des rémunérations touchées qu'il estime conforme à ses efforts et aux premiers résultats encourageants; il soutient qu'il a suivi les conseils de R. en libérant le solde du capital social en mai et août 1984; il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée vu l'intérêt montré par le bailleur de fonds à ce moment encore et qu'il est arbitraire de se fonder exclusivement sur la période difficile pour le condamner. A ses yeux, il a fait preuve d'assiduité, de compétence et d'acharnement, non pas de négligence grave ou de légèreté coupable. Ses seules erreurs seraient d'avoir été trop optimiste et d'avoir cru trop longtemps à l'intervention du bailleur de fonds espérés.
2. Aux termes de l'art. 165 ch. 1 CP, se rend coupable de banqueroute simple le débiteur qui, notamment par une légéreté coupable ou par une grave négligence dans l'exercice de sa profession, aura causé sa propre insolvabilité ou aura aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.
D'après l'art. 172 ch. 1 CP, la banqueroute simple commise dans la gestion d'une personne morale, notamment, peut être imputée au directeur ou à un membre de l'administration s'il a commis l'infraction.
L'art. 165 ch. 1 CP, pris dans son ensemble, ne laisse planer aucun doute sur le fait que tombe sous le coup de cette disposition quiconque aura commis un acte - ou se rend coupable d'une omission - prévu par le texte légal, dès lors que cet acte est propre, ce que l'auteur doit savoir, à contribuer à causer l'insolvabilité ou à aggraver une insolvabilité qui existait déjà (arrêt du 26 mai 1983, publié dans SJ 1984 p. 171).
Quant à l'insolvabilité, il suffit que l'auteur l'ait causée ou favorisée par une négligence grave, l'intention de la provoquer n'étant pas nécessaire (ATF 104 IV 165). Il découle de la structure et de la fonction de l'art. 165 ch. 1 CP que sont réprimés celui qui connaissait le risque d'insolvabilité et a consciemment pris ce risque, ou celui qui en a nié l'existence de façon irresponsable; il y a légèreté coupable lorsque, par un comportement fautif, l'auteur fait preuve d'un manque du sens des responsabilités; il ne s'agit pas de la différence entre l'intention et la négligence, mais d'une qualification particulière des actes de l'auteur (voir REHBERG, Strafrecht, III, p. 120 ch. 2; STRATENWERTH, Bes. Teil, I, 3e éd., p. 305 n. 4; SCHWANDER, FJS No 1129, p. 2-4).
C'est en premier lieu en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il convient de déterminer s'il a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 106 IV 81 consid. 4b; SJ 1984, p. 173). En résumé, il ne s'agit pas de faire la différence entre l'intention et la négligence proprement dite, mais d'apprécier l'attitude de l'auteur d'une manière particulière. D'après la structure et la fonction de la norme pénale en cause, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable.
Quant au rapport de causalité adéquate, il existe lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, l'acte reproché à l'accusé est de nature à produire le résultat illicite ou à en favoriser l'avènement; il n'est pas nécessaire que les actes reprochés soient seuls à l'origine du résultat, ni qu'ils en soient la cause directe (SJ 1984 p. 173; ATF 101 IV 70 consid. 2b, ATF 95 IV 143 consid. 2b).
3. a) Saisie d'un pourvoi en nullité, la cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF). Dans la mesure où le recourant s'écarte de l'état de fait, par exemple lorsqu'il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée, son pourvoi est irrecevable.
A juste titre, le condamné ne soutient pas que son activité au sein de T. SA ne tomberait pas sous le coup de l'art. 172 CP.
b) La cour cantonale se réfère à l'état de fait de la première instance. Il a été constaté que T. SA a été fondée par l'accusé peu de temps après le dépôt de bilan d'une société dont il était administrateur. Cette expérience aurait dû l'engager à la prudence. Or, malgré les avertissements limpides de R., il s'est entêté à poursuivre l'activité de T. SA, dont l'avenir était sans espoir. En juillet, la perte estimée était de l'ordre de 100'000 francs; la libération du solde du capital (30'000 francs) ne pouvait suffire; le bailleur des fonds espérés était lui-même en difficulté. Aucune mesure n'a été prise pour réduire les frais et mettre un terme à l'exploitation. Au lieu de se conformer à l'art. 725 al. 2 et 3 CO, commandant que le juge soit averti, le recourant a laissé la situation s'aggraver. Ce comportement fautif a contribué à augmenter les pertes. En juillet 1984, la perte était de 80'000 à 90'000 francs; le 8 juin 1985, l'état de collocation a révélé un passif de plus de 220'000 francs et des actifs pratiquement nuls. Alors qu'il lui incombait d'agir selon les règles du Code des obligations, ce qu'il n'ignorait pas, l'accusé a préféré se fier à des perspectives aléatoires. Cela peut être qualifié de légèreté coupable ou de grave négligence au sens de l'art. 165 ch. 1 CP.
Certes le recourant a été malade, mais le comportement qui lui est reproché se situe quelques mois après cette alerte. Quant aux efforts qu'il a déployés pour sauver T. SA, ils ne parviennent pas à faire disparaître sa faute consistant à aggraver la situation ou à en prendre le risque alors qu'il se savait insolvable. La peine, limitée à 10 jours d'emprisonnement avec sursis, montre que les instances cantonales ont tenu compte de ces éléments à la décharge de l'accusé.
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 165 Ziff. 1 StGB; leichtsinniger Konkurs und Vermögensverfall. Die Erfüllung dieses Tatbestandes setzt grobe Fahrlässigkeit voraus. Grob fahrlässig handelt der Schuldner, der das Risiko seiner Zahlungsunfähigkeit kannte und bewusst einging oder der es in unverantwortlicher Weise verneinte (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,069 | 115 IV 38 | 115 IV 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Au mois de septembre 1983, C., de nationalité portugaise, a fondé la société T. SA dont le but était de vendre des bouchons de bouteille et du liège de décoration. Le capital de 50'000 francs a été libéré initialement par un versement de 20'000 francs en espèces. C. a emprunté ce montant à une banque. Le solde du capital a été libéré à raison de 20'000 francs en mai et de 10'000 francs en août 1984. R., de nationalité suisse, était administrateur unique de T. SA, avec signature individuelle. Il prêtait son nom et s'occupait uniquement de la comptabilité.
T. SA a fondé son activité sur les crédits accordés par la société portugaise S., principal fournisseur de liège. Un premier bilan établi au 31 décembre 1983 se soldait par un bénéfice net de 15'800 francs. C. a été victime d'un infarctus. Il a dû interrompre son activité durant deux mois et les ventes ont chuté. Il a rencontré des difficultés avec des clients en faillite et avec son transitaire. Des pourparlers en vue de la participation de S. au capital de T. SA, a concurrence de 60'000 francs, n'ont pas abouti.
Du 14 septembre 1983 au 31 juillet 1984, T. SA a enregistré une perte nette de 22'581 francs 31. Le 4 juin 1984, R. avait écrit à C. en le rendant attentif au fait qu'au 31 mars 1984 les comptes indiquaient une perte cumulée de 29'247 francs 93, ce qui signifiait l'absorption de l'entier du capital libéré à l'époque et la faillite virtuelle de l'entreprise. L'administrateur ajoutait que l'aboutissement des pourparlers engagés, au plus tard le 15 juillet 1984, était indispensable. Par une lettre du 9 juillet 1984, il a fait état d'une perte au 31 juillet 1984 de l'ordre de 100'000 francs et de l'urgence de faire entrer de nouveaux actionnaires pour le 1er août 1984; il jugeait indispensable une solution avant le passage des contrôleurs aux comptes et indiquait que des mesures différées ne pourraient amener que le dépôt du bilan avec la mise en faillite de T. SA; il exposait ne voir vraiment aucune autre possibilité de poursuivre l'exploitation de T. SA, en l'état des affaires d'alors, sans que la responsabilité de l'administrateur ne puisse être engagée. L'activité de l'entreprise a néanmoins continué, C. annonçant toujours un apport d'argent frais consenti par S. Il n'a déposé le bilan qu'après l'échec des derniers pourparlers, soit le 30 janvier 1985.
Le 8 mars 1985, T. SA a été déclarée en faillite. Dès le 31 juillet 1984 son activité était passablement réduite et pratiquement éteinte au 31 décembre 1984. Lors de la faillite, la créance de S. s'élevait à 175'640 francs. L'état de collocation du 8 juin 1985 indique un passif de plus de 200'000 francs et des actifs pratiquement nuls.
C. s'octroyait un salaire mensuel de 5'280 francs, le remboursement de ses frais de voyage et de représentation ainsi que la jouissance d'un appartement dont le loyer était de 1'800 francs par mois. T. SA employait une secrétaire et un agent, rétribué à la commission.
Avant de créer T. SA, C. était administrateur délégué d'une autre société. Le bilan de celle-ci avait été déposé mais un concordat avait été mis sur pied grâce aux fonds d'une maison portugaise; les actifs ont été vendus et les locaux ont dû être fermés.
B.- Le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné C. à une peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans pour banqueroute simple. R. a été acquitté mais 1/3 des frais a été mis à sa charge.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné.
C.- C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt de la cour de cassation cantonale et le renvoi de la cause à cette autorité pour être libéré de l'accusation de banqueroute simple.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. D'après le recourant, l'autorité cantonale a appliqué de façon erronée l'art. 165 ch. 1 CP relatif à la banqueroute simple, car il n'a nullement fait preuve de légèreté mais au contraire a déployé tous ses efforts pour sauver l'entreprise.
En bref, il fait valoir le bilan positif au 31 décembre 1983 (bénéfice de 15'800 francs), ses difficultés avec son principal fournisseur, sa maladie, l'emprunt contracté pour libérer le capital initial, ses prévisions convenables et la défection du bailleur de fonds prévu; il justifie le montant des rémunérations touchées qu'il estime conforme à ses efforts et aux premiers résultats encourageants; il soutient qu'il a suivi les conseils de R. en libérant le solde du capital social en mai et août 1984; il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée vu l'intérêt montré par le bailleur de fonds à ce moment encore et qu'il est arbitraire de se fonder exclusivement sur la période difficile pour le condamner. A ses yeux, il a fait preuve d'assiduité, de compétence et d'acharnement, non pas de négligence grave ou de légèreté coupable. Ses seules erreurs seraient d'avoir été trop optimiste et d'avoir cru trop longtemps à l'intervention du bailleur de fonds espérés.
2. Aux termes de l'art. 165 ch. 1 CP, se rend coupable de banqueroute simple le débiteur qui, notamment par une légéreté coupable ou par une grave négligence dans l'exercice de sa profession, aura causé sa propre insolvabilité ou aura aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.
D'après l'art. 172 ch. 1 CP, la banqueroute simple commise dans la gestion d'une personne morale, notamment, peut être imputée au directeur ou à un membre de l'administration s'il a commis l'infraction.
L'art. 165 ch. 1 CP, pris dans son ensemble, ne laisse planer aucun doute sur le fait que tombe sous le coup de cette disposition quiconque aura commis un acte - ou se rend coupable d'une omission - prévu par le texte légal, dès lors que cet acte est propre, ce que l'auteur doit savoir, à contribuer à causer l'insolvabilité ou à aggraver une insolvabilité qui existait déjà (arrêt du 26 mai 1983, publié dans SJ 1984 p. 171).
Quant à l'insolvabilité, il suffit que l'auteur l'ait causée ou favorisée par une négligence grave, l'intention de la provoquer n'étant pas nécessaire (ATF 104 IV 165). Il découle de la structure et de la fonction de l'art. 165 ch. 1 CP que sont réprimés celui qui connaissait le risque d'insolvabilité et a consciemment pris ce risque, ou celui qui en a nié l'existence de façon irresponsable; il y a légèreté coupable lorsque, par un comportement fautif, l'auteur fait preuve d'un manque du sens des responsabilités; il ne s'agit pas de la différence entre l'intention et la négligence, mais d'une qualification particulière des actes de l'auteur (voir REHBERG, Strafrecht, III, p. 120 ch. 2; STRATENWERTH, Bes. Teil, I, 3e éd., p. 305 n. 4; SCHWANDER, FJS No 1129, p. 2-4).
C'est en premier lieu en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il convient de déterminer s'il a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 106 IV 81 consid. 4b; SJ 1984, p. 173). En résumé, il ne s'agit pas de faire la différence entre l'intention et la négligence proprement dite, mais d'apprécier l'attitude de l'auteur d'une manière particulière. D'après la structure et la fonction de la norme pénale en cause, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable.
Quant au rapport de causalité adéquate, il existe lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, l'acte reproché à l'accusé est de nature à produire le résultat illicite ou à en favoriser l'avènement; il n'est pas nécessaire que les actes reprochés soient seuls à l'origine du résultat, ni qu'ils en soient la cause directe (SJ 1984 p. 173; ATF 101 IV 70 consid. 2b, ATF 95 IV 143 consid. 2b).
3. a) Saisie d'un pourvoi en nullité, la cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF). Dans la mesure où le recourant s'écarte de l'état de fait, par exemple lorsqu'il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée, son pourvoi est irrecevable.
A juste titre, le condamné ne soutient pas que son activité au sein de T. SA ne tomberait pas sous le coup de l'art. 172 CP.
b) La cour cantonale se réfère à l'état de fait de la première instance. Il a été constaté que T. SA a été fondée par l'accusé peu de temps après le dépôt de bilan d'une société dont il était administrateur. Cette expérience aurait dû l'engager à la prudence. Or, malgré les avertissements limpides de R., il s'est entêté à poursuivre l'activité de T. SA, dont l'avenir était sans espoir. En juillet, la perte estimée était de l'ordre de 100'000 francs; la libération du solde du capital (30'000 francs) ne pouvait suffire; le bailleur des fonds espérés était lui-même en difficulté. Aucune mesure n'a été prise pour réduire les frais et mettre un terme à l'exploitation. Au lieu de se conformer à l'art. 725 al. 2 et 3 CO, commandant que le juge soit averti, le recourant a laissé la situation s'aggraver. Ce comportement fautif a contribué à augmenter les pertes. En juillet 1984, la perte était de 80'000 à 90'000 francs; le 8 juin 1985, l'état de collocation a révélé un passif de plus de 220'000 francs et des actifs pratiquement nuls. Alors qu'il lui incombait d'agir selon les règles du Code des obligations, ce qu'il n'ignorait pas, l'accusé a préféré se fier à des perspectives aléatoires. Cela peut être qualifié de légèreté coupable ou de grave négligence au sens de l'art. 165 ch. 1 CP.
Certes le recourant a été malade, mais le comportement qui lui est reproché se situe quelques mois après cette alerte. Quant aux efforts qu'il a déployés pour sauver T. SA, ils ne parviennent pas à faire disparaître sa faute consistant à aggraver la situation ou à en prendre le risque alors qu'il se savait insolvable. La peine, limitée à 10 jours d'emprisonnement avec sursis, montre que les instances cantonales ont tenu compte de ces éléments à la décharge de l'accusé.
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 165 ch. 1 CP; banqueroute simple. La réalisation de cette infraction implique une négligence grossière. Fait preuve d'une telle négligence le débiteur qui connaissait le risque d'insolvabilité et l'a consciemment pris ou qui l'a nié d'une manière irresponsable (confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,070 | 115 IV 38 | 115 IV 38
Sachverhalt ab Seite 38
A.- Au mois de septembre 1983, C., de nationalité portugaise, a fondé la société T. SA dont le but était de vendre des bouchons de bouteille et du liège de décoration. Le capital de 50'000 francs a été libéré initialement par un versement de 20'000 francs en espèces. C. a emprunté ce montant à une banque. Le solde du capital a été libéré à raison de 20'000 francs en mai et de 10'000 francs en août 1984. R., de nationalité suisse, était administrateur unique de T. SA, avec signature individuelle. Il prêtait son nom et s'occupait uniquement de la comptabilité.
T. SA a fondé son activité sur les crédits accordés par la société portugaise S., principal fournisseur de liège. Un premier bilan établi au 31 décembre 1983 se soldait par un bénéfice net de 15'800 francs. C. a été victime d'un infarctus. Il a dû interrompre son activité durant deux mois et les ventes ont chuté. Il a rencontré des difficultés avec des clients en faillite et avec son transitaire. Des pourparlers en vue de la participation de S. au capital de T. SA, a concurrence de 60'000 francs, n'ont pas abouti.
Du 14 septembre 1983 au 31 juillet 1984, T. SA a enregistré une perte nette de 22'581 francs 31. Le 4 juin 1984, R. avait écrit à C. en le rendant attentif au fait qu'au 31 mars 1984 les comptes indiquaient une perte cumulée de 29'247 francs 93, ce qui signifiait l'absorption de l'entier du capital libéré à l'époque et la faillite virtuelle de l'entreprise. L'administrateur ajoutait que l'aboutissement des pourparlers engagés, au plus tard le 15 juillet 1984, était indispensable. Par une lettre du 9 juillet 1984, il a fait état d'une perte au 31 juillet 1984 de l'ordre de 100'000 francs et de l'urgence de faire entrer de nouveaux actionnaires pour le 1er août 1984; il jugeait indispensable une solution avant le passage des contrôleurs aux comptes et indiquait que des mesures différées ne pourraient amener que le dépôt du bilan avec la mise en faillite de T. SA; il exposait ne voir vraiment aucune autre possibilité de poursuivre l'exploitation de T. SA, en l'état des affaires d'alors, sans que la responsabilité de l'administrateur ne puisse être engagée. L'activité de l'entreprise a néanmoins continué, C. annonçant toujours un apport d'argent frais consenti par S. Il n'a déposé le bilan qu'après l'échec des derniers pourparlers, soit le 30 janvier 1985.
Le 8 mars 1985, T. SA a été déclarée en faillite. Dès le 31 juillet 1984 son activité était passablement réduite et pratiquement éteinte au 31 décembre 1984. Lors de la faillite, la créance de S. s'élevait à 175'640 francs. L'état de collocation du 8 juin 1985 indique un passif de plus de 200'000 francs et des actifs pratiquement nuls.
C. s'octroyait un salaire mensuel de 5'280 francs, le remboursement de ses frais de voyage et de représentation ainsi que la jouissance d'un appartement dont le loyer était de 1'800 francs par mois. T. SA employait une secrétaire et un agent, rétribué à la commission.
Avant de créer T. SA, C. était administrateur délégué d'une autre société. Le bilan de celle-ci avait été déposé mais un concordat avait été mis sur pied grâce aux fonds d'une maison portugaise; les actifs ont été vendus et les locaux ont dû être fermés.
B.- Le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné C. à une peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans pour banqueroute simple. R. a été acquitté mais 1/3 des frais a été mis à sa charge.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par le condamné.
C.- C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande l'annulation de l'arrêt de la cour de cassation cantonale et le renvoi de la cause à cette autorité pour être libéré de l'accusation de banqueroute simple.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. D'après le recourant, l'autorité cantonale a appliqué de façon erronée l'art. 165 ch. 1 CP relatif à la banqueroute simple, car il n'a nullement fait preuve de légèreté mais au contraire a déployé tous ses efforts pour sauver l'entreprise.
En bref, il fait valoir le bilan positif au 31 décembre 1983 (bénéfice de 15'800 francs), ses difficultés avec son principal fournisseur, sa maladie, l'emprunt contracté pour libérer le capital initial, ses prévisions convenables et la défection du bailleur de fonds prévu; il justifie le montant des rémunérations touchées qu'il estime conforme à ses efforts et aux premiers résultats encourageants; il soutient qu'il a suivi les conseils de R. en libérant le solde du capital social en mai et août 1984; il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée vu l'intérêt montré par le bailleur de fonds à ce moment encore et qu'il est arbitraire de se fonder exclusivement sur la période difficile pour le condamner. A ses yeux, il a fait preuve d'assiduité, de compétence et d'acharnement, non pas de négligence grave ou de légèreté coupable. Ses seules erreurs seraient d'avoir été trop optimiste et d'avoir cru trop longtemps à l'intervention du bailleur de fonds espérés.
2. Aux termes de l'art. 165 ch. 1 CP, se rend coupable de banqueroute simple le débiteur qui, notamment par une légéreté coupable ou par une grave négligence dans l'exercice de sa profession, aura causé sa propre insolvabilité ou aura aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui.
D'après l'art. 172 ch. 1 CP, la banqueroute simple commise dans la gestion d'une personne morale, notamment, peut être imputée au directeur ou à un membre de l'administration s'il a commis l'infraction.
L'art. 165 ch. 1 CP, pris dans son ensemble, ne laisse planer aucun doute sur le fait que tombe sous le coup de cette disposition quiconque aura commis un acte - ou se rend coupable d'une omission - prévu par le texte légal, dès lors que cet acte est propre, ce que l'auteur doit savoir, à contribuer à causer l'insolvabilité ou à aggraver une insolvabilité qui existait déjà (arrêt du 26 mai 1983, publié dans SJ 1984 p. 171).
Quant à l'insolvabilité, il suffit que l'auteur l'ait causée ou favorisée par une négligence grave, l'intention de la provoquer n'étant pas nécessaire (ATF 104 IV 165). Il découle de la structure et de la fonction de l'art. 165 ch. 1 CP que sont réprimés celui qui connaissait le risque d'insolvabilité et a consciemment pris ce risque, ou celui qui en a nié l'existence de façon irresponsable; il y a légèreté coupable lorsque, par un comportement fautif, l'auteur fait preuve d'un manque du sens des responsabilités; il ne s'agit pas de la différence entre l'intention et la négligence, mais d'une qualification particulière des actes de l'auteur (voir REHBERG, Strafrecht, III, p. 120 ch. 2; STRATENWERTH, Bes. Teil, I, 3e éd., p. 305 n. 4; SCHWANDER, FJS No 1129, p. 2-4).
C'est en premier lieu en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il convient de déterminer s'il a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle (ATF 106 IV 81 consid. 4b; SJ 1984, p. 173). En résumé, il ne s'agit pas de faire la différence entre l'intention et la négligence proprement dite, mais d'apprécier l'attitude de l'auteur d'une manière particulière. D'après la structure et la fonction de la norme pénale en cause, l'auteur est puni pour avoir dû reconnaître le risque de l'insolvabilité et pour l'avoir pris, ou pour l'avoir nié d'une manière irresponsable.
Quant au rapport de causalité adéquate, il existe lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, l'acte reproché à l'accusé est de nature à produire le résultat illicite ou à en favoriser l'avènement; il n'est pas nécessaire que les actes reprochés soient seuls à l'origine du résultat, ni qu'ils en soient la cause directe (SJ 1984 p. 173; ATF 101 IV 70 consid. 2b, ATF 95 IV 143 consid. 2b).
3. a) Saisie d'un pourvoi en nullité, la cour de céans est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277bis al. 1 PPF). Dans la mesure où le recourant s'écarte de l'état de fait, par exemple lorsqu'il estime qu'en juillet 1984 la situation n'était pas désespérée, son pourvoi est irrecevable.
A juste titre, le condamné ne soutient pas que son activité au sein de T. SA ne tomberait pas sous le coup de l'art. 172 CP.
b) La cour cantonale se réfère à l'état de fait de la première instance. Il a été constaté que T. SA a été fondée par l'accusé peu de temps après le dépôt de bilan d'une société dont il était administrateur. Cette expérience aurait dû l'engager à la prudence. Or, malgré les avertissements limpides de R., il s'est entêté à poursuivre l'activité de T. SA, dont l'avenir était sans espoir. En juillet, la perte estimée était de l'ordre de 100'000 francs; la libération du solde du capital (30'000 francs) ne pouvait suffire; le bailleur des fonds espérés était lui-même en difficulté. Aucune mesure n'a été prise pour réduire les frais et mettre un terme à l'exploitation. Au lieu de se conformer à l'art. 725 al. 2 et 3 CO, commandant que le juge soit averti, le recourant a laissé la situation s'aggraver. Ce comportement fautif a contribué à augmenter les pertes. En juillet 1984, la perte était de 80'000 à 90'000 francs; le 8 juin 1985, l'état de collocation a révélé un passif de plus de 220'000 francs et des actifs pratiquement nuls. Alors qu'il lui incombait d'agir selon les règles du Code des obligations, ce qu'il n'ignorait pas, l'accusé a préféré se fier à des perspectives aléatoires. Cela peut être qualifié de légèreté coupable ou de grave négligence au sens de l'art. 165 ch. 1 CP.
Certes le recourant a été malade, mais le comportement qui lui est reproché se situe quelques mois après cette alerte. Quant aux efforts qu'il a déployés pour sauver T. SA, ils ne parviennent pas à faire disparaître sa faute consistant à aggraver la situation ou à en prendre le risque alors qu'il se savait insolvable. La peine, limitée à 10 jours d'emprisonnement avec sursis, montre que les instances cantonales ont tenu compte de ces éléments à la décharge de l'accusé.
Dispositiv
Par ces motifs,
le Tribunal fédéral,
Rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable. | fr | Art. 165 n. 1 CP; bancarotta semplice. La realizzazione di questo reato presuppone una grave negligenza. Dà prova di tale negligenza il debitore che conosceva il rischio d'insolvenza e l'ha assunto consapevolmente o che l'ha negato in modo irresponsabile (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-38%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,071 | 115 IV 4 | 115 IV 4
Sachverhalt ab Seite 5
K. verbüsst neben mehreren Freiheitsstrafen, welche in den Jahren 1979, 1983 sowie 1987 ausgefällt wurden, aufgrund einer früheren Verurteilung auch eine Reststrafe von 20 Monaten Zuchthaus, nachdem die ihm diesbezüglich gewährte bedingte Entlassung durch die Justizdirektion des Kantons Zürich widerrufen wurde.
Am 9. Juli 1988 stellte K. ein Gesuch um bedingte Entlassung, welches die Kriminalkammer des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 6. Dezember 1988 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Januar 1989 beantragt K., den Entscheid der Kriminalkammer abzuweisen und das Gesuch um bedingte Entlassung gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in Freiheit bewähren (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Dem bedingt Entlassenen ist eine Probezeit von mindestens einem Jahr aufzuerlegen (Art. 38 Ziff. 2 StGB). Gemäss Art. 2 Ziff. 5 VStGB 1 berechnet sich der früheste Zeitpunkt der bedingten Entlassung auf Grund der Gesamtdauer der Strafen, welche zusammen zu vollziehen sind; auch eine Reststrafe wegen Widerrufs der bedingten Entlassung darf dabei angemessen berücksichtigt werden, ohne dass stets deren ganze Dauer zur Berechnung der Frist von zwei Dritteln der Strafe herangezogen werden muss (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Januar 1986 i.S. A. c. Kriminalkammer des Kantons Thurgau, E. 2).
2. a) Die Vorinstanz lässt offen, ob die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung hier erfüllt seien, da bereits die grundsätzliche Frage, ob Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auf den Vollzug von Reststrafen überhaupt anwendbar sei, verneint werden müsse; die Reststrafe sei gemäss Art. 38 Ziff. 4 StGB vollständig zu verbüssen, und Art. 2 Abs. 5 VStGB 1 könne in solchen Fällen keine Anwendung finden. Art. 397bis StGB und Ziff. II des Bundesgesetzes betreffend Änderung des StGB vom 18. März 1971 lasse sich keine Kompetenz des Bundesrates entnehmen, die Frage der Behandlung von Reststrafen im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung zu regeln. Es gelte zu verhindern, dass derjenige, der neben dem Strafrest eine neue Strafe zu verbüssen habe, bessergestellt werde als jener, der lediglich noch den Strafrest verbüssen müsse.
b) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dem Wortlaut von Art. 38 StGB lasse sich nicht entnehmen, dass Reststrafen in jedem Fall ungeschmälert zu verbüssen seien; insbesondere verbiete er nicht die zweimalige bedingte Entlassung.
Im übrigen stütze sich Art. 2 Ziff. 5 VStGB 1 direkt auf Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB; von einer kompetenzwidrig erlassenen Verordnung könne daher nicht gesprochen werden. Im Kanton Zürich werde diese Bestimmung denn auch uneingeschränkt angewandt.
3. Die Frage der richtigen Auslegung und Anwendung von Bundesrecht überprüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei (Art. 104 lit. a OG; BGE 104 IV 282 E. 2).
4. Es ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB richtig ausgelegt bzw. angewandt hat.
Nach ihrem Wortlaut verlangt diese Bestimmung in einem Fall wie hier - Verurteilung während der Probezeit der bedingten Entlassung zu einer drei Monate übersteigenden unbedingten Freiheitsstrafe - zwingend die Anordnung der Rückversetzung. Damit ist aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz, die sich diesbezüglich auf die eigene neuste und geänderte Praxis stützt - noch nicht bestimmt, dass nun auf jeden Fall die Reststrafe vollständig zu verbüssen sei; auch den Materialien lässt sich kein entsprechender Wille des Gesetzgebers entnehmen (BBl 1965 I 569; Amtl.Bull. SR 1967, 53 f., NR 1969, 94 ff.). Es ist vielmehr mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB die erneute Berücksichtigung der Reststrafe nach erfolgter Rückversetzung zulässt (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, Bern 1982, S. 61; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Freiburg 1963, S. 177, Nr. 355). Diese Lösung drängt sich insbesondere im Hinblick auf lange Freiheitsstrafen auf (LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie Générale, 2. Auflage, Art. 38 N. 6c; vgl. auch THORMANN/V. OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, Zürich 1940, S. 164 N. 20), da sich in solchen Fällen nach erfolgter Rückversetzung die Verhältnisse so ändern können, dass es sich rechtfertigt, die Reststrafe erneut zu berücksichtigen; bei kurzen Freiheitsstrafen wird die wiederholte bedingte Entlassung schon aus zeitlichen Gründen in der Praxis kaum in Betracht fallen. Auch in der Bundesrepublik Deutschland wird von Lehre und Rechtsprechung die Meinung vertreten, der Widerruf schliesse eine erneute Aussetzung des Strafrestes nicht aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 23. Auflage, § 57 N. 33 mit Hinweisen). In der schweizerischen Doktrin wird einzig durch HAFTER (Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bern 1946, S. 339) - allerdings ohne Begründung - die Auffassung vertreten, es sei der ganze Strafrest zu verbüssen.
Indem die Vorinstanz - nach dem Gesagten zu Unrecht - davon ausgeht, gemäss Art. 38 Ziff. 4 StGB sei eine Reststrafe vollständig zu verbüssen, hat sie Bundesrecht verletzt, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
5. Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie ihre Auffassung auf die fehlende Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Art. 2 Abs. 5 VStGB 1 stützt.
Gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB ist der Bundesrat befugt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen über den Vollzug von Gesamtstrafen, Zusatzstrafen und mehreren, gleichzeitig vollziehbaren Einzelstrafen und Massnahmen. Von dieser Kompetenz hat er mit Erlass der VStGB 1 Gebrauch gemacht. Da Art. 38 Ziff. 4 StGB nicht die vollständige Verbüssung der Reststrafe verlangt, hat er seine Rechtsetzungskompetenz nicht überschritten, wenn er in Art. 2 Abs. 5 VStGB 1 - in zurückhaltender Formulierung - festlegt, dass bei der Bestimmung des frühesten Zeitpunktes der bedingten Entlassung auch eine Reststrafe angemessen berücksichtigt werden darf.
6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. ... | de | Art. 38 Ziff. 1 und 4 StGB, Art. 2 Abs. 5 VStGB 1; bedingte Entlassung; Reststrafe. 1. Art. 38 Ziff. 4 StGB verlangt nicht, dass die Reststrafe vollständig zu verbüssen ist (E. 4).
2. Keine Überschreitung der Rechtsetzungskompetenz durch Art. 2 Abs. 5 VStGB 1, der festlegt, dass auch eine Reststrafe bei der Bestimmung des frühesten Zeitpunktes der bedingten Entlassung angemessen berücksichtigt werden darf (E. 1 und 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,072 | 115 IV 4 | 115 IV 4
Sachverhalt ab Seite 5
K. verbüsst neben mehreren Freiheitsstrafen, welche in den Jahren 1979, 1983 sowie 1987 ausgefällt wurden, aufgrund einer früheren Verurteilung auch eine Reststrafe von 20 Monaten Zuchthaus, nachdem die ihm diesbezüglich gewährte bedingte Entlassung durch die Justizdirektion des Kantons Zürich widerrufen wurde.
Am 9. Juli 1988 stellte K. ein Gesuch um bedingte Entlassung, welches die Kriminalkammer des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 6. Dezember 1988 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Januar 1989 beantragt K., den Entscheid der Kriminalkammer abzuweisen und das Gesuch um bedingte Entlassung gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in Freiheit bewähren (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Dem bedingt Entlassenen ist eine Probezeit von mindestens einem Jahr aufzuerlegen (Art. 38 Ziff. 2 StGB). Gemäss Art. 2 Ziff. 5 VStGB 1 berechnet sich der früheste Zeitpunkt der bedingten Entlassung auf Grund der Gesamtdauer der Strafen, welche zusammen zu vollziehen sind; auch eine Reststrafe wegen Widerrufs der bedingten Entlassung darf dabei angemessen berücksichtigt werden, ohne dass stets deren ganze Dauer zur Berechnung der Frist von zwei Dritteln der Strafe herangezogen werden muss (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Januar 1986 i.S. A. c. Kriminalkammer des Kantons Thurgau, E. 2).
2. a) Die Vorinstanz lässt offen, ob die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung hier erfüllt seien, da bereits die grundsätzliche Frage, ob Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auf den Vollzug von Reststrafen überhaupt anwendbar sei, verneint werden müsse; die Reststrafe sei gemäss Art. 38 Ziff. 4 StGB vollständig zu verbüssen, und Art. 2 Abs. 5 VStGB 1 könne in solchen Fällen keine Anwendung finden. Art. 397bis StGB und Ziff. II des Bundesgesetzes betreffend Änderung des StGB vom 18. März 1971 lasse sich keine Kompetenz des Bundesrates entnehmen, die Frage der Behandlung von Reststrafen im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung zu regeln. Es gelte zu verhindern, dass derjenige, der neben dem Strafrest eine neue Strafe zu verbüssen habe, bessergestellt werde als jener, der lediglich noch den Strafrest verbüssen müsse.
b) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dem Wortlaut von Art. 38 StGB lasse sich nicht entnehmen, dass Reststrafen in jedem Fall ungeschmälert zu verbüssen seien; insbesondere verbiete er nicht die zweimalige bedingte Entlassung.
Im übrigen stütze sich Art. 2 Ziff. 5 VStGB 1 direkt auf Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB; von einer kompetenzwidrig erlassenen Verordnung könne daher nicht gesprochen werden. Im Kanton Zürich werde diese Bestimmung denn auch uneingeschränkt angewandt.
3. Die Frage der richtigen Auslegung und Anwendung von Bundesrecht überprüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei (Art. 104 lit. a OG; BGE 104 IV 282 E. 2).
4. Es ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB richtig ausgelegt bzw. angewandt hat.
Nach ihrem Wortlaut verlangt diese Bestimmung in einem Fall wie hier - Verurteilung während der Probezeit der bedingten Entlassung zu einer drei Monate übersteigenden unbedingten Freiheitsstrafe - zwingend die Anordnung der Rückversetzung. Damit ist aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz, die sich diesbezüglich auf die eigene neuste und geänderte Praxis stützt - noch nicht bestimmt, dass nun auf jeden Fall die Reststrafe vollständig zu verbüssen sei; auch den Materialien lässt sich kein entsprechender Wille des Gesetzgebers entnehmen (BBl 1965 I 569; Amtl.Bull. SR 1967, 53 f., NR 1969, 94 ff.). Es ist vielmehr mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB die erneute Berücksichtigung der Reststrafe nach erfolgter Rückversetzung zulässt (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, Bern 1982, S. 61; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Freiburg 1963, S. 177, Nr. 355). Diese Lösung drängt sich insbesondere im Hinblick auf lange Freiheitsstrafen auf (LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie Générale, 2. Auflage, Art. 38 N. 6c; vgl. auch THORMANN/V. OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, Zürich 1940, S. 164 N. 20), da sich in solchen Fällen nach erfolgter Rückversetzung die Verhältnisse so ändern können, dass es sich rechtfertigt, die Reststrafe erneut zu berücksichtigen; bei kurzen Freiheitsstrafen wird die wiederholte bedingte Entlassung schon aus zeitlichen Gründen in der Praxis kaum in Betracht fallen. Auch in der Bundesrepublik Deutschland wird von Lehre und Rechtsprechung die Meinung vertreten, der Widerruf schliesse eine erneute Aussetzung des Strafrestes nicht aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 23. Auflage, § 57 N. 33 mit Hinweisen). In der schweizerischen Doktrin wird einzig durch HAFTER (Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bern 1946, S. 339) - allerdings ohne Begründung - die Auffassung vertreten, es sei der ganze Strafrest zu verbüssen.
Indem die Vorinstanz - nach dem Gesagten zu Unrecht - davon ausgeht, gemäss Art. 38 Ziff. 4 StGB sei eine Reststrafe vollständig zu verbüssen, hat sie Bundesrecht verletzt, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
5. Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie ihre Auffassung auf die fehlende Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Art. 2 Abs. 5 VStGB 1 stützt.
Gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB ist der Bundesrat befugt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen über den Vollzug von Gesamtstrafen, Zusatzstrafen und mehreren, gleichzeitig vollziehbaren Einzelstrafen und Massnahmen. Von dieser Kompetenz hat er mit Erlass der VStGB 1 Gebrauch gemacht. Da Art. 38 Ziff. 4 StGB nicht die vollständige Verbüssung der Reststrafe verlangt, hat er seine Rechtsetzungskompetenz nicht überschritten, wenn er in Art. 2 Abs. 5 VStGB 1 - in zurückhaltender Formulierung - festlegt, dass bei der Bestimmung des frühesten Zeitpunktes der bedingten Entlassung auch eine Reststrafe angemessen berücksichtigt werden darf.
6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. ... | de | Art. 38 ch. 1 et 4 CP, art. 2 al. 5 OCP 1; libération conditionnelle; solde de peine. 1. L'art. 38 ch. 4 CP n'impose pas que le solde de peine soit purgé entièrement (consid. 4).
2. L'art. 2 al. 5 OCP 1, selon lequel même un solde de peine doit entrer dans le calcul servant à fixer la première date de libération conditionnelle ne constitue pas un excès de compétence dans l'application de la loi (consid. 1 et 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,073 | 115 IV 4 | 115 IV 4
Sachverhalt ab Seite 5
K. verbüsst neben mehreren Freiheitsstrafen, welche in den Jahren 1979, 1983 sowie 1987 ausgefällt wurden, aufgrund einer früheren Verurteilung auch eine Reststrafe von 20 Monaten Zuchthaus, nachdem die ihm diesbezüglich gewährte bedingte Entlassung durch die Justizdirektion des Kantons Zürich widerrufen wurde.
Am 9. Juli 1988 stellte K. ein Gesuch um bedingte Entlassung, welches die Kriminalkammer des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 6. Dezember 1988 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. Januar 1989 beantragt K., den Entscheid der Kriminalkammer abzuweisen und das Gesuch um bedingte Entlassung gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Kriminalkammer des Kantons Thurgau verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Hat der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilte zwei Drittel der Strafe verbüsst, so kann ihn die zuständige Behörde bedingt entlassen, wenn sein Verhalten während des Strafvollzuges nicht dagegen spricht und anzunehmen ist, er werde sich in Freiheit bewähren (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Dem bedingt Entlassenen ist eine Probezeit von mindestens einem Jahr aufzuerlegen (Art. 38 Ziff. 2 StGB). Gemäss Art. 2 Ziff. 5 VStGB 1 berechnet sich der früheste Zeitpunkt der bedingten Entlassung auf Grund der Gesamtdauer der Strafen, welche zusammen zu vollziehen sind; auch eine Reststrafe wegen Widerrufs der bedingten Entlassung darf dabei angemessen berücksichtigt werden, ohne dass stets deren ganze Dauer zur Berechnung der Frist von zwei Dritteln der Strafe herangezogen werden muss (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 31. Januar 1986 i.S. A. c. Kriminalkammer des Kantons Thurgau, E. 2).
2. a) Die Vorinstanz lässt offen, ob die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung hier erfüllt seien, da bereits die grundsätzliche Frage, ob Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB auf den Vollzug von Reststrafen überhaupt anwendbar sei, verneint werden müsse; die Reststrafe sei gemäss Art. 38 Ziff. 4 StGB vollständig zu verbüssen, und Art. 2 Abs. 5 VStGB 1 könne in solchen Fällen keine Anwendung finden. Art. 397bis StGB und Ziff. II des Bundesgesetzes betreffend Änderung des StGB vom 18. März 1971 lasse sich keine Kompetenz des Bundesrates entnehmen, die Frage der Behandlung von Reststrafen im Zusammenhang mit der bedingten Entlassung zu regeln. Es gelte zu verhindern, dass derjenige, der neben dem Strafrest eine neue Strafe zu verbüssen habe, bessergestellt werde als jener, der lediglich noch den Strafrest verbüssen müsse.
b) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dem Wortlaut von Art. 38 StGB lasse sich nicht entnehmen, dass Reststrafen in jedem Fall ungeschmälert zu verbüssen seien; insbesondere verbiete er nicht die zweimalige bedingte Entlassung.
Im übrigen stütze sich Art. 2 Ziff. 5 VStGB 1 direkt auf Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB; von einer kompetenzwidrig erlassenen Verordnung könne daher nicht gesprochen werden. Im Kanton Zürich werde diese Bestimmung denn auch uneingeschränkt angewandt.
3. Die Frage der richtigen Auslegung und Anwendung von Bundesrecht überprüft das Bundesgericht im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren frei (Art. 104 lit. a OG; BGE 104 IV 282 E. 2).
4. Es ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB richtig ausgelegt bzw. angewandt hat.
Nach ihrem Wortlaut verlangt diese Bestimmung in einem Fall wie hier - Verurteilung während der Probezeit der bedingten Entlassung zu einer drei Monate übersteigenden unbedingten Freiheitsstrafe - zwingend die Anordnung der Rückversetzung. Damit ist aber - entgegen der Auffassung der Vorinstanz, die sich diesbezüglich auf die eigene neuste und geänderte Praxis stützt - noch nicht bestimmt, dass nun auf jeden Fall die Reststrafe vollständig zu verbüssen sei; auch den Materialien lässt sich kein entsprechender Wille des Gesetzgebers entnehmen (BBl 1965 I 569; Amtl.Bull. SR 1967, 53 f., NR 1969, 94 ff.). Es ist vielmehr mit der herrschenden Lehre davon auszugehen, dass Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB die erneute Berücksichtigung der Reststrafe nach erfolgter Rückversetzung zulässt (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, Bern 1982, S. 61; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Freiburg 1963, S. 177, Nr. 355). Diese Lösung drängt sich insbesondere im Hinblick auf lange Freiheitsstrafen auf (LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie Générale, 2. Auflage, Art. 38 N. 6c; vgl. auch THORMANN/V. OVERBECK, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, Zürich 1940, S. 164 N. 20), da sich in solchen Fällen nach erfolgter Rückversetzung die Verhältnisse so ändern können, dass es sich rechtfertigt, die Reststrafe erneut zu berücksichtigen; bei kurzen Freiheitsstrafen wird die wiederholte bedingte Entlassung schon aus zeitlichen Gründen in der Praxis kaum in Betracht fallen. Auch in der Bundesrepublik Deutschland wird von Lehre und Rechtsprechung die Meinung vertreten, der Widerruf schliesse eine erneute Aussetzung des Strafrestes nicht aus (SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 23. Auflage, § 57 N. 33 mit Hinweisen). In der schweizerischen Doktrin wird einzig durch HAFTER (Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Bern 1946, S. 339) - allerdings ohne Begründung - die Auffassung vertreten, es sei der ganze Strafrest zu verbüssen.
Indem die Vorinstanz - nach dem Gesagten zu Unrecht - davon ausgeht, gemäss Art. 38 Ziff. 4 StGB sei eine Reststrafe vollständig zu verbüssen, hat sie Bundesrecht verletzt, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
5. Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie ihre Auffassung auf die fehlende Kompetenz des Bundesrates zum Erlass von Art. 2 Abs. 5 VStGB 1 stützt.
Gemäss Art. 397bis Abs. 1 lit. a StGB ist der Bundesrat befugt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen über den Vollzug von Gesamtstrafen, Zusatzstrafen und mehreren, gleichzeitig vollziehbaren Einzelstrafen und Massnahmen. Von dieser Kompetenz hat er mit Erlass der VStGB 1 Gebrauch gemacht. Da Art. 38 Ziff. 4 StGB nicht die vollständige Verbüssung der Reststrafe verlangt, hat er seine Rechtsetzungskompetenz nicht überschritten, wenn er in Art. 2 Abs. 5 VStGB 1 - in zurückhaltender Formulierung - festlegt, dass bei der Bestimmung des frühesten Zeitpunktes der bedingten Entlassung auch eine Reststrafe angemessen berücksichtigt werden darf.
6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. ... | de | Art. 38 n. 1 e 4 CP, art. 2 cpv. 5 OCP 1; liberazione condizionale; pena residua. 1. L'art. 38 n. 4 CP non esige che la pena residua sia scontata interamente (consid. 4).
2. L'art. 2 cpv. 5 OCP 1, secondo cui, per calcolare il termine minimo per la liberazione condizionale, può essere tenuto conto adeguatamente anche di una pena residua, non costituisce un eccesso di competenza normativa (consid. 1 e 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-4%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,074 | 115 IV 42 | 115 IV 42
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Am 1. April 1986 erschien in der "Basler AZ" auf der Seite "Leserforum" unter dem Titel "Wohnungen statt Wohnzentren" ein Leserbrief, unterzeichnet mit "L., Mitglied Asylkomitee Schweiz und Basel, Rechtsberater und Vorstandsmitglied des Mieterverbandes Basel". Der Text des Briefes beginnt wie folgt:
"Z., FCB-Präsident G., Optiker Z.: Einige Namen von Wohnungsspekulanten,
die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische
AsylbewerberInnen. AsylbewerberInnen sollen nicht länger Opfer solcher
Spekulanten sein, sagen die Behörden, welche das "Asylantenkonzept"
geschaffen haben..."
B.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte L. auf Privatklage von Z. am 2. November 1988 zweitinstanzlich wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 100.--; dies auf Grund des Vorwurfes, Z. plage ausländische Asylbewerber. Dagegen wurde er von der Anschuldigung der üblen Nachrede freigesprochen in bezug auf das Wort "Wohnungsspekulant" und den Vorwurf des Plagens von Schweizer Mieterinnen, da das Gericht den Wahrheitsbeweis hiefür als erbracht erachtete.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt L., dieses Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, verzichtete indessen auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall, ob der Satz: "Einige Namen von Wohnungsspekulanten, die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische AsylbewerberInnen" in bezug auf den Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern ehrverletzend sei, und zwar auch dann, wenn zufolge des erbrachten Wahrheitsbeweises der ehrverletzende Charakter des Ausdrucks "Wohnungsspekulanten" sowie des Vorwurfs des Plagens von Schweizer Mietern zu verneinen ist.
Dabei gilt es zu beachten, dass der Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern im Zusammenhang mit den weiteren Äusserungen, für welche der Wahrheitsbeweis erbracht wurde, viel weniger ins Gewicht fällt, als wenn er allein erhoben worden wäre.
b) Im Duden, Deutsches Universalwörterbuch (Mannheim 1983) werden unter dem Stichwort "plagen" zwei Bedeutungsvarianten angegeben: Zum einen "jemandem lästig werden" mit den Beispielen: "Die Kinder plagen die Mutter den ganzen Tag (mit ihren Wünschen); von Mücken geplagt werden"; zum andern "bei jemandem quälende, unangenehme Empfindungen hervorrufen" mit den Beispielen: "Mich plagt die Hitze, der Durst, der Hunger, das Kopfweh" (ähnlich dtv Wörterbuch der deutschen Sprache, München 1978 S. 595: plagen = jemanden mit etwas belästigen, quälen). Schon dies zeigt, dass die Bedeutung des Ausdrucks "plagen" nicht klar ist. Die Aussage, jemand plage einen andern, ist daher nicht von vornherein ehrverletzend.
c) Fraglich ist, ob die hier strittige Äusserung die Persönlichkeit des Beschwerdegegners in ihrer menschlich-sittlichen Bedeutung berührt oder nur in ihrer sozialen Funktion, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum strafrechtlich geschützten Ehrbegriff nicht ausreichen würde, eine Ehrverletzung zu bejahen.
So wie der Leserbrief des Beschwerdeführers formuliert ist, soll in erster Linie ein Sachproblem zur Diskussion gestellt werden: Die unerwünschten Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt, die dadurch entstehen, dass Miethäuser gekauft werden, den bisherigen Mietern gekündigt wird und die Wohnungen anschliessend unter Erzielung einer wesentlich höheren Rendite an Asylbewerber vermietet werden, und dass gleichzeitig mit den betroffenen Personen - Mietern und Asylbewerbern - nicht zimperlich umgegangen wird. Die Kritik des Beschwerdeführers richtet sich gegen die Wohnungsspekulation. Die Äusserung, der Beschwerdegegner plage Asylbewerber, erfolgte in diesem Zusammenhang und muss daher auch im konkreten Kontext gesehen und beurteilt werden. Der nähere Inhalt dieser Aussage ergibt sich aus dem unmittelbar anschliessenden Satz, wonach Asylsuchende nach Auffassung der Behörden nicht länger Opfer solcher Spekulanten sein sollten.
Der Vorwurf, ein Spekulant zu sein, betrifft, wie das Bundesgericht (Urteil vom 7. Oktober 1988 i.S. R. S. E. 3) entschied, ausschliesslich die Geltung als Berufs- oder Geschäftsmann und damit nicht den strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich. Es kann offen bleiben, ob die Aussage des Plagens von Asylbewerbern, für sich allein betrachtet ehrverletzender Natur sein könnte. Im unmittelbaren Kontext mit der Kritik der Wohnungsspekulation - welche lediglich die berufliche und geschäftliche Tätigkeit berührt - ist dies zu verneinen. Die Äusserung konkretisiert lediglich die Auswirkungen der kritisierten Wohnungsspekulation und damit diesen Vorwurf, weshalb keine Verletzung des strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereichs gegeben ist.
2. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Bei dieser Sachlage müssen die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht geprüft werden. | de | Art. 173 Ziff. 1 StGB; üble Nachrede. Der im unmittelbaren Kontext mit einer Kritik der Wohnungsspekulation erhobene Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern verletzt den durch Art. 173 StGB geschützten Persönlichkeitsbereich nicht (E. 1). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,075 | 115 IV 42 | 115 IV 42
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Am 1. April 1986 erschien in der "Basler AZ" auf der Seite "Leserforum" unter dem Titel "Wohnungen statt Wohnzentren" ein Leserbrief, unterzeichnet mit "L., Mitglied Asylkomitee Schweiz und Basel, Rechtsberater und Vorstandsmitglied des Mieterverbandes Basel". Der Text des Briefes beginnt wie folgt:
"Z., FCB-Präsident G., Optiker Z.: Einige Namen von Wohnungsspekulanten,
die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische
AsylbewerberInnen. AsylbewerberInnen sollen nicht länger Opfer solcher
Spekulanten sein, sagen die Behörden, welche das "Asylantenkonzept"
geschaffen haben..."
B.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte L. auf Privatklage von Z. am 2. November 1988 zweitinstanzlich wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 100.--; dies auf Grund des Vorwurfes, Z. plage ausländische Asylbewerber. Dagegen wurde er von der Anschuldigung der üblen Nachrede freigesprochen in bezug auf das Wort "Wohnungsspekulant" und den Vorwurf des Plagens von Schweizer Mieterinnen, da das Gericht den Wahrheitsbeweis hiefür als erbracht erachtete.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt L., dieses Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, verzichtete indessen auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall, ob der Satz: "Einige Namen von Wohnungsspekulanten, die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische AsylbewerberInnen" in bezug auf den Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern ehrverletzend sei, und zwar auch dann, wenn zufolge des erbrachten Wahrheitsbeweises der ehrverletzende Charakter des Ausdrucks "Wohnungsspekulanten" sowie des Vorwurfs des Plagens von Schweizer Mietern zu verneinen ist.
Dabei gilt es zu beachten, dass der Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern im Zusammenhang mit den weiteren Äusserungen, für welche der Wahrheitsbeweis erbracht wurde, viel weniger ins Gewicht fällt, als wenn er allein erhoben worden wäre.
b) Im Duden, Deutsches Universalwörterbuch (Mannheim 1983) werden unter dem Stichwort "plagen" zwei Bedeutungsvarianten angegeben: Zum einen "jemandem lästig werden" mit den Beispielen: "Die Kinder plagen die Mutter den ganzen Tag (mit ihren Wünschen); von Mücken geplagt werden"; zum andern "bei jemandem quälende, unangenehme Empfindungen hervorrufen" mit den Beispielen: "Mich plagt die Hitze, der Durst, der Hunger, das Kopfweh" (ähnlich dtv Wörterbuch der deutschen Sprache, München 1978 S. 595: plagen = jemanden mit etwas belästigen, quälen). Schon dies zeigt, dass die Bedeutung des Ausdrucks "plagen" nicht klar ist. Die Aussage, jemand plage einen andern, ist daher nicht von vornherein ehrverletzend.
c) Fraglich ist, ob die hier strittige Äusserung die Persönlichkeit des Beschwerdegegners in ihrer menschlich-sittlichen Bedeutung berührt oder nur in ihrer sozialen Funktion, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum strafrechtlich geschützten Ehrbegriff nicht ausreichen würde, eine Ehrverletzung zu bejahen.
So wie der Leserbrief des Beschwerdeführers formuliert ist, soll in erster Linie ein Sachproblem zur Diskussion gestellt werden: Die unerwünschten Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt, die dadurch entstehen, dass Miethäuser gekauft werden, den bisherigen Mietern gekündigt wird und die Wohnungen anschliessend unter Erzielung einer wesentlich höheren Rendite an Asylbewerber vermietet werden, und dass gleichzeitig mit den betroffenen Personen - Mietern und Asylbewerbern - nicht zimperlich umgegangen wird. Die Kritik des Beschwerdeführers richtet sich gegen die Wohnungsspekulation. Die Äusserung, der Beschwerdegegner plage Asylbewerber, erfolgte in diesem Zusammenhang und muss daher auch im konkreten Kontext gesehen und beurteilt werden. Der nähere Inhalt dieser Aussage ergibt sich aus dem unmittelbar anschliessenden Satz, wonach Asylsuchende nach Auffassung der Behörden nicht länger Opfer solcher Spekulanten sein sollten.
Der Vorwurf, ein Spekulant zu sein, betrifft, wie das Bundesgericht (Urteil vom 7. Oktober 1988 i.S. R. S. E. 3) entschied, ausschliesslich die Geltung als Berufs- oder Geschäftsmann und damit nicht den strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich. Es kann offen bleiben, ob die Aussage des Plagens von Asylbewerbern, für sich allein betrachtet ehrverletzender Natur sein könnte. Im unmittelbaren Kontext mit der Kritik der Wohnungsspekulation - welche lediglich die berufliche und geschäftliche Tätigkeit berührt - ist dies zu verneinen. Die Äusserung konkretisiert lediglich die Auswirkungen der kritisierten Wohnungsspekulation und damit diesen Vorwurf, weshalb keine Verletzung des strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereichs gegeben ist.
2. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Bei dieser Sachlage müssen die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht geprüft werden. | de | Art. 173 ch. 1 CP; diffamation. L'accusation de tourmenter des requérants d'asile, formulée en étroite relation avec une critique de la spéculation sur les logements, ne porte pas atteinte à la sphère personnelle dont l'art. 173 CP assure la protection (consid. 1). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,076 | 115 IV 42 | 115 IV 42
Sachverhalt ab Seite 43
A.- Am 1. April 1986 erschien in der "Basler AZ" auf der Seite "Leserforum" unter dem Titel "Wohnungen statt Wohnzentren" ein Leserbrief, unterzeichnet mit "L., Mitglied Asylkomitee Schweiz und Basel, Rechtsberater und Vorstandsmitglied des Mieterverbandes Basel". Der Text des Briefes beginnt wie folgt:
"Z., FCB-Präsident G., Optiker Z.: Einige Namen von Wohnungsspekulanten,
die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische
AsylbewerberInnen. AsylbewerberInnen sollen nicht länger Opfer solcher
Spekulanten sein, sagen die Behörden, welche das "Asylantenkonzept"
geschaffen haben..."
B.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte L. auf Privatklage von Z. am 2. November 1988 zweitinstanzlich wegen übler Nachrede zu einer Busse von Fr. 100.--; dies auf Grund des Vorwurfes, Z. plage ausländische Asylbewerber. Dagegen wurde er von der Anschuldigung der üblen Nachrede freigesprochen in bezug auf das Wort "Wohnungsspekulant" und den Vorwurf des Plagens von Schweizer Mieterinnen, da das Gericht den Wahrheitsbeweis hiefür als erbracht erachtete.
C.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt L., dieses Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Appellationsgericht beantragt, die Beschwerde abzuweisen, verzichtete indessen auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Zu beurteilen ist im vorliegenden Fall, ob der Satz: "Einige Namen von Wohnungsspekulanten, die nicht nur die Schweizer MieterInnen plagen, sondern auch ausländische AsylbewerberInnen" in bezug auf den Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern ehrverletzend sei, und zwar auch dann, wenn zufolge des erbrachten Wahrheitsbeweises der ehrverletzende Charakter des Ausdrucks "Wohnungsspekulanten" sowie des Vorwurfs des Plagens von Schweizer Mietern zu verneinen ist.
Dabei gilt es zu beachten, dass der Vorwurf des Plagens von Asylbewerbern im Zusammenhang mit den weiteren Äusserungen, für welche der Wahrheitsbeweis erbracht wurde, viel weniger ins Gewicht fällt, als wenn er allein erhoben worden wäre.
b) Im Duden, Deutsches Universalwörterbuch (Mannheim 1983) werden unter dem Stichwort "plagen" zwei Bedeutungsvarianten angegeben: Zum einen "jemandem lästig werden" mit den Beispielen: "Die Kinder plagen die Mutter den ganzen Tag (mit ihren Wünschen); von Mücken geplagt werden"; zum andern "bei jemandem quälende, unangenehme Empfindungen hervorrufen" mit den Beispielen: "Mich plagt die Hitze, der Durst, der Hunger, das Kopfweh" (ähnlich dtv Wörterbuch der deutschen Sprache, München 1978 S. 595: plagen = jemanden mit etwas belästigen, quälen). Schon dies zeigt, dass die Bedeutung des Ausdrucks "plagen" nicht klar ist. Die Aussage, jemand plage einen andern, ist daher nicht von vornherein ehrverletzend.
c) Fraglich ist, ob die hier strittige Äusserung die Persönlichkeit des Beschwerdegegners in ihrer menschlich-sittlichen Bedeutung berührt oder nur in ihrer sozialen Funktion, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum strafrechtlich geschützten Ehrbegriff nicht ausreichen würde, eine Ehrverletzung zu bejahen.
So wie der Leserbrief des Beschwerdeführers formuliert ist, soll in erster Linie ein Sachproblem zur Diskussion gestellt werden: Die unerwünschten Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt, die dadurch entstehen, dass Miethäuser gekauft werden, den bisherigen Mietern gekündigt wird und die Wohnungen anschliessend unter Erzielung einer wesentlich höheren Rendite an Asylbewerber vermietet werden, und dass gleichzeitig mit den betroffenen Personen - Mietern und Asylbewerbern - nicht zimperlich umgegangen wird. Die Kritik des Beschwerdeführers richtet sich gegen die Wohnungsspekulation. Die Äusserung, der Beschwerdegegner plage Asylbewerber, erfolgte in diesem Zusammenhang und muss daher auch im konkreten Kontext gesehen und beurteilt werden. Der nähere Inhalt dieser Aussage ergibt sich aus dem unmittelbar anschliessenden Satz, wonach Asylsuchende nach Auffassung der Behörden nicht länger Opfer solcher Spekulanten sein sollten.
Der Vorwurf, ein Spekulant zu sein, betrifft, wie das Bundesgericht (Urteil vom 7. Oktober 1988 i.S. R. S. E. 3) entschied, ausschliesslich die Geltung als Berufs- oder Geschäftsmann und damit nicht den strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereich. Es kann offen bleiben, ob die Aussage des Plagens von Asylbewerbern, für sich allein betrachtet ehrverletzender Natur sein könnte. Im unmittelbaren Kontext mit der Kritik der Wohnungsspekulation - welche lediglich die berufliche und geschäftliche Tätigkeit berührt - ist dies zu verneinen. Die Äusserung konkretisiert lediglich die Auswirkungen der kritisierten Wohnungsspekulation und damit diesen Vorwurf, weshalb keine Verletzung des strafrechtlich geschützten Persönlichkeitsbereichs gegeben ist.
2. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet; das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Bei dieser Sachlage müssen die weiteren Rügen des Beschwerdeführers nicht geprüft werden. | de | Art. 173 n. 1 CP; diffamazione. Il rimprovero di tormentare dei richiedenti d'asilo, formulato in stretta relazione con una critica della speculazione in materia di alloggi, non lede la sfera personale protetta dall'art. 173 CP (consid. 1). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,077 | 115 IV 45 | 115 IV 45
Sachverhalt ab Seite 46
Am 27. März 1986 ereignete sich auf einer Baustelle in Bern ein Arbeitsunfall. Der Maurerlehrling Y. arbeitete gebückt über einen aus der Erde ragenden Frischwasserkontrollschacht, um das Bankett im Schachtinnern anzufertigen, als er vom sich drehenden Oberteil des von X. bedienten Raupenbaggers erfasst und zwischen Schacht und Maschine eingeklemmt wurde. Dabei erlitt er Verletzungen.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 3. Mai 1988 wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer Busse von Fr. 200.--.
Gegen dieses Urteil führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz spielte sich der Unfall wie folgt ab: Der Beschwerdeführer hatte den Auftrag, den Vorplatz des im Rohbau fertiggestellten Gebäudes mit einer Kiesschicht zu versehen. Um mit dem Bagger auf diesen Vorplatz zu gelangen, musste er vorerst einen Bauschutthügel beseitigen, der sich rechts neben dem Unfallschacht befand. Während dieser Arbeit konnte er beobachten, wie der Lehrling Y. am fraglichen Schacht seinen Arbeitsplatz einzurichten begann und sich, offenbar um Material zu holen, wieder entfernte. Nachdem der Beschwerdeführer am Schacht vorbeigefahren war, bewegte er, ohne sich zu vergewissern, ob sich der Lehrling erneut beim Schacht befinde, das Fahrzeug um ca. einen Meter zurück, so dass er wieder sehr nahe beim Schacht zu stehen kam. Er nahm an, wegen der Höhe des Baggeraufbaus würde er bei einer Drehung den Schacht nicht berühren. An den Lehrling dachte er in diesem Moment nicht. Beim Abdrehen der vollen Baggerschaufel nach rechts drückte der linke hintere Teil des sich drehenden Baggeroberteils den Lehrling gegen den Schacht.
Die Vorinstanz ging in rechtlicher Hinsicht sinngemäss davon aus, Vorbereitungsarbeiten zur Erstellung eines Vorplatzes fielen unter Art. 229 StGB. Spezielle Vorschriften seien in den Richtlinien der SUVA für die Benützung von Erdbewegungsmaschinen enthalten. Diese Richtlinien enthielten aber ausser dem Hinweis auf die Anwendbarkeit des SVG keine Vorschriften, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung seien. Nebst schriftlich festgelegten seien jedoch auch alle nach dem Stand des Erfahrungswissens unbestrittenen Regeln zu beachten, insbesondere die Pflicht zur Überwachung der Gefahr, die durch die Maschine und ihre spezielle Funktion auf dem Bauplatz geschaffen werde. Dieser Pflicht habe der Beschwerdeführer nicht hinreichend Rechnung getragen, da er sich beim fraglichen Rückfahrmanöver nicht vergewissert habe, dass sich niemand in unmittelbarer Nähe des Baggers aufhalte.
b) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, Art. 229 StGB sei nicht anwendbar, da keine Verletzung der Regeln der Baukunde vorliege; vielmehr sei eine Tätigkeit zu beurteilen, die unter die Herrschaft des SVG falle, "respektive unter Art. 17 VRV, welcher unbestrittenermassen verletzt wurde".
2. Wer bei der Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet, wird gemäss Art. 229 StGB wegen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde bestraft; nach Abs. 2 der Bestimmung ist auch die fahrlässige Tatbegehung strafbar.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass das Verhalten des Beschwerdeführers entgegen seiner Behauptung jedenfalls nicht unter das SVG fällt. Denn dieses Gesetz gilt nur für den Verkehr auf öffentlichen Strassen (Art. 1 SVG). Im vorliegenden Fall wurde keine Baumaschine auf der Strasse bewegt, und es geht nicht einmal um eine Baustelle auf oder im unmittelbaren Bereich einer Strasse. Deshalb käme eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Verletzung von Art. 17 VRV von vornherein nicht in Betracht. Ob die Regeln des Strassenverkehrsrechts gegebenenfalls analog heranzuziehen sind, wenn es um die Beurteilung der Frage geht, ob der Führer einer Baumaschine bei der Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde beachtet hat, wird weiter unten (E. 2c) zu prüfen sein.
b) Wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien bereits in BGE 90 IV 249 erkannt hat, ist der Begriff des Bauwerkes gemäss Art. 229 StGB in einem umfassenden Sinne zu verstehen. Bauwerk ist danach jede bauliche oder technische Anlage, die mit Grund und Boden verbunden ist. Gemeint sind namentlich alle Arten von Hoch- und Tiefbauten, wie Häuser, Bahnen, Strassen, Kanäle und dergleichen, aber auch blosse Teile solcher Bauten, sofern sie mit diesen oder mit dem Erdboden fest verbunden sind. Auch in der Literatur wird die Auffassung vertreten, der Begriff des Bauwerkes sei weit zu fassen (FELIX BENDEL, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei der Verletzung der Regeln der Baukunde, Diss. Genf 1960, S. 31 ff. mit Hinweisen; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 3. A. Bern 1984, S. 120; FRANZ RIKLIN, Die strafrechtlichen Risiken beim Bauen, Baurechtstagung 1987, S. 26). Die zitierte Entscheidung des Bundesgerichts ist denn auch auf keine Kritik gestossen (vgl. SCHULTZ, ZBJV 102/1966 S. 66). Im Lichte dieser Rechtsprechung kann es nicht zweifelhaft sein, dass vorliegend Art. 229 StGB prinzipiell Anwendung findet. Es handelte sich um Bauarbeiten auf dem Vorplatz eines im Rohbau fertiggestellten Gebäudes mit zahlreichen, für einen Bauplatz typischen Merkmalen (Einsatz eines Baggers, Wegschaufeln von Bauschutt, Arbeit an einem Frischwasserkontrollschacht).
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm könne höchstens unsorgfältiges Rückwärtsfahren im Sinne von Art. 17 VRV vorgeworfen werden, worin aber keine Verletzung der Regeln der Baukunde liege.
Wie in E. 2a bereits dargelegt, kommt eine direkte Anwendung der Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts und insbesondere von Art. 17 VRV nicht in Frage. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass im Rahmen der anerkannten Regeln der Baukunde beim Einsatz von Baumaschinen analog auf Überlegungen zurückgegriffen werden kann, die im Strassenverkehrsrecht entwickelt wurden. Geht man von einem weiten Begriff des Bauwerkes aus und bezieht man insbesondere unter den Begriff der Ausführung eines Bauwerkes alle Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauwerk ein, für den vorliegenden Fall also alle Arbeiten im Zusammenhang mit dem Vorplatz, dann fallen auch sämtliche Manöver mit einer Baumaschine unter Art. 229 StGB. Bei der Frage, welche Sorgfaltspflichten der Baggerführer in concreto zu beachten hat, ist deshalb - gegebenenfalls modifiziert im Hinblick auf die besonderen Umstände eines Bauplatzes - auch Rückgriff auf Regeln zu nehmen, die im Strassenverkehrsrecht entwickelt wurden. Denn letztlich sind diese Regeln auf einen allgemeinen, über das Strassenverkehrsrecht hinaus gültigen Grundsatz zurückzuführen, wonach der für ein gefährliches Fahrzeug Verantwortliche alles vorzukehren hat, dass aus dem Einsatz des Fahrzeuges kein Unglück entsteht. Die beim Rückwärtsfahren zu beobachtenden Vorsichtspflichten müssen deshalb prinzipiell auch beim Einsatz eines Baggers auf einem Bauplatz jedenfalls dann beobachtet werden, wenn der Baggerführer damit rechnen muss, dass sich hinter seinem Fahrzeug Menschen befinden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer bereits bei den Vorbereitungsarbeiten für den Baggereinsatz habe beobachten können, wie der Lehrling Y. am Schacht seinen Arbeitsplatz einzurichten begonnen habe. Es als pflichtwidrig zu betrachten, dass der Beschwerdeführer mit dem Bagger ca. einen Meter zurückfuhr und eine Schwenkung vornahm, ohne sich zu vergewissern, ob sich Y. beim Schacht befinde, verletzt deshalb Bundesrecht nicht. Zu Recht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer hätte entweder den Lehrling für die Dauer der Arbeiten von seinem Arbeitsplatz beim Schacht wegweisen oder aber sich beim Rückfahrmanöver und insbesondere vor dem Abschwenken durch einen Blick zurück über dessen Abwesenheit vergewissern müssen.
Zwar trifft es zu, dass sich der vorliegende Fall von BGE 90 IV 246 dadurch unterscheidet, dass beim heute zu beurteilenden Sachverhalt durch den Bagger nicht eine Anlage beschädigt wurde, die mit Grund und Boden verbunden war, sondern einzig ein unvorsichtiges Manöver mit einer Baumaschine vorgenommen wurde. Wenn aber alle Bauarbeiten auf einem Bauplatz in den Schutzbereich von Art. 229 StGB einbezogen werden, kann es nicht darauf ankommen, ob das Bauwerk selbst beeinträchtigt wurde (was z.B. für die Anwendung von Art. 227 StGB relevant wäre). Entscheidend ist vielmehr, dass Art. 229 StGB Leib und Leben aller Menschen schützen will, die im Zusammenhang mit einem Bau betroffen werden können, insbesondere aber alle am Bau beteiligten Mitarbeiter (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 121). Ob diese direkt durch ein Werkzeug oder eine Baumaschine gefährdet werden oder nur indirekt dadurch, dass das unsachgemässe Vorgehen wie in BGE 90 IV 246 eine Explosion bewirkt, ist für die Anwendung von Art. 229 StGB unerheblich.
Allerdings kann man sich fragen, ob Art. 229 StGB, insbesondere in der Form der fahrlässigen Begehung, nur bautypische Gefahren erfassen soll, und Gefährdungen, wie sie überall unabhängig von einem Bau vorkommen können, nicht unter Art. 229 StGB fallen würden. Die Frage braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Denn es steht fest, dass Y. nicht nur vom abdrehenden Bagger erfasst wurde, sondern dass er überdies zwischen dem im Bau befindlichen Schacht und der Maschine eingeklemmt wurde. Darin ist aber die Realisierung einer bautypischen Gefahr zu erblicken.
3. Die übrigen Strafbarkeitsvoraussetzungen sind unstrittig erfüllt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. | de | Art. 229 StGB; Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde. 1. Keine Geltung des Strassenverkehrsrechts auf Bauplätzen ausserhalb öffentlicher Strassen (E. 2a).
2. Der Begriff des Bauwerkes im Sinne von Art. 229 StGB ist weit zu fassen. Zur Ausführung eines solchen gehören auch Bauarbeiten auf dem Vorplatz eines im Rohbau fertiggestellten Gebäudes (E. 2b).
3. Unsorgfältiges Manövrieren mit einem Bagger als Verletzung der Regeln der Baukunde, jedenfalls bei Verwirklichung einer bautypischen Gefahr; sinngemässe Anwendung der Vorschriften des Strassenverkehrsrechts (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,078 | 115 IV 45 | 115 IV 45
Sachverhalt ab Seite 46
Am 27. März 1986 ereignete sich auf einer Baustelle in Bern ein Arbeitsunfall. Der Maurerlehrling Y. arbeitete gebückt über einen aus der Erde ragenden Frischwasserkontrollschacht, um das Bankett im Schachtinnern anzufertigen, als er vom sich drehenden Oberteil des von X. bedienten Raupenbaggers erfasst und zwischen Schacht und Maschine eingeklemmt wurde. Dabei erlitt er Verletzungen.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 3. Mai 1988 wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer Busse von Fr. 200.--.
Gegen dieses Urteil führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz spielte sich der Unfall wie folgt ab: Der Beschwerdeführer hatte den Auftrag, den Vorplatz des im Rohbau fertiggestellten Gebäudes mit einer Kiesschicht zu versehen. Um mit dem Bagger auf diesen Vorplatz zu gelangen, musste er vorerst einen Bauschutthügel beseitigen, der sich rechts neben dem Unfallschacht befand. Während dieser Arbeit konnte er beobachten, wie der Lehrling Y. am fraglichen Schacht seinen Arbeitsplatz einzurichten begann und sich, offenbar um Material zu holen, wieder entfernte. Nachdem der Beschwerdeführer am Schacht vorbeigefahren war, bewegte er, ohne sich zu vergewissern, ob sich der Lehrling erneut beim Schacht befinde, das Fahrzeug um ca. einen Meter zurück, so dass er wieder sehr nahe beim Schacht zu stehen kam. Er nahm an, wegen der Höhe des Baggeraufbaus würde er bei einer Drehung den Schacht nicht berühren. An den Lehrling dachte er in diesem Moment nicht. Beim Abdrehen der vollen Baggerschaufel nach rechts drückte der linke hintere Teil des sich drehenden Baggeroberteils den Lehrling gegen den Schacht.
Die Vorinstanz ging in rechtlicher Hinsicht sinngemäss davon aus, Vorbereitungsarbeiten zur Erstellung eines Vorplatzes fielen unter Art. 229 StGB. Spezielle Vorschriften seien in den Richtlinien der SUVA für die Benützung von Erdbewegungsmaschinen enthalten. Diese Richtlinien enthielten aber ausser dem Hinweis auf die Anwendbarkeit des SVG keine Vorschriften, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung seien. Nebst schriftlich festgelegten seien jedoch auch alle nach dem Stand des Erfahrungswissens unbestrittenen Regeln zu beachten, insbesondere die Pflicht zur Überwachung der Gefahr, die durch die Maschine und ihre spezielle Funktion auf dem Bauplatz geschaffen werde. Dieser Pflicht habe der Beschwerdeführer nicht hinreichend Rechnung getragen, da er sich beim fraglichen Rückfahrmanöver nicht vergewissert habe, dass sich niemand in unmittelbarer Nähe des Baggers aufhalte.
b) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, Art. 229 StGB sei nicht anwendbar, da keine Verletzung der Regeln der Baukunde vorliege; vielmehr sei eine Tätigkeit zu beurteilen, die unter die Herrschaft des SVG falle, "respektive unter Art. 17 VRV, welcher unbestrittenermassen verletzt wurde".
2. Wer bei der Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet, wird gemäss Art. 229 StGB wegen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde bestraft; nach Abs. 2 der Bestimmung ist auch die fahrlässige Tatbegehung strafbar.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass das Verhalten des Beschwerdeführers entgegen seiner Behauptung jedenfalls nicht unter das SVG fällt. Denn dieses Gesetz gilt nur für den Verkehr auf öffentlichen Strassen (Art. 1 SVG). Im vorliegenden Fall wurde keine Baumaschine auf der Strasse bewegt, und es geht nicht einmal um eine Baustelle auf oder im unmittelbaren Bereich einer Strasse. Deshalb käme eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Verletzung von Art. 17 VRV von vornherein nicht in Betracht. Ob die Regeln des Strassenverkehrsrechts gegebenenfalls analog heranzuziehen sind, wenn es um die Beurteilung der Frage geht, ob der Führer einer Baumaschine bei der Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde beachtet hat, wird weiter unten (E. 2c) zu prüfen sein.
b) Wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien bereits in BGE 90 IV 249 erkannt hat, ist der Begriff des Bauwerkes gemäss Art. 229 StGB in einem umfassenden Sinne zu verstehen. Bauwerk ist danach jede bauliche oder technische Anlage, die mit Grund und Boden verbunden ist. Gemeint sind namentlich alle Arten von Hoch- und Tiefbauten, wie Häuser, Bahnen, Strassen, Kanäle und dergleichen, aber auch blosse Teile solcher Bauten, sofern sie mit diesen oder mit dem Erdboden fest verbunden sind. Auch in der Literatur wird die Auffassung vertreten, der Begriff des Bauwerkes sei weit zu fassen (FELIX BENDEL, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei der Verletzung der Regeln der Baukunde, Diss. Genf 1960, S. 31 ff. mit Hinweisen; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 3. A. Bern 1984, S. 120; FRANZ RIKLIN, Die strafrechtlichen Risiken beim Bauen, Baurechtstagung 1987, S. 26). Die zitierte Entscheidung des Bundesgerichts ist denn auch auf keine Kritik gestossen (vgl. SCHULTZ, ZBJV 102/1966 S. 66). Im Lichte dieser Rechtsprechung kann es nicht zweifelhaft sein, dass vorliegend Art. 229 StGB prinzipiell Anwendung findet. Es handelte sich um Bauarbeiten auf dem Vorplatz eines im Rohbau fertiggestellten Gebäudes mit zahlreichen, für einen Bauplatz typischen Merkmalen (Einsatz eines Baggers, Wegschaufeln von Bauschutt, Arbeit an einem Frischwasserkontrollschacht).
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm könne höchstens unsorgfältiges Rückwärtsfahren im Sinne von Art. 17 VRV vorgeworfen werden, worin aber keine Verletzung der Regeln der Baukunde liege.
Wie in E. 2a bereits dargelegt, kommt eine direkte Anwendung der Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts und insbesondere von Art. 17 VRV nicht in Frage. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass im Rahmen der anerkannten Regeln der Baukunde beim Einsatz von Baumaschinen analog auf Überlegungen zurückgegriffen werden kann, die im Strassenverkehrsrecht entwickelt wurden. Geht man von einem weiten Begriff des Bauwerkes aus und bezieht man insbesondere unter den Begriff der Ausführung eines Bauwerkes alle Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauwerk ein, für den vorliegenden Fall also alle Arbeiten im Zusammenhang mit dem Vorplatz, dann fallen auch sämtliche Manöver mit einer Baumaschine unter Art. 229 StGB. Bei der Frage, welche Sorgfaltspflichten der Baggerführer in concreto zu beachten hat, ist deshalb - gegebenenfalls modifiziert im Hinblick auf die besonderen Umstände eines Bauplatzes - auch Rückgriff auf Regeln zu nehmen, die im Strassenverkehrsrecht entwickelt wurden. Denn letztlich sind diese Regeln auf einen allgemeinen, über das Strassenverkehrsrecht hinaus gültigen Grundsatz zurückzuführen, wonach der für ein gefährliches Fahrzeug Verantwortliche alles vorzukehren hat, dass aus dem Einsatz des Fahrzeuges kein Unglück entsteht. Die beim Rückwärtsfahren zu beobachtenden Vorsichtspflichten müssen deshalb prinzipiell auch beim Einsatz eines Baggers auf einem Bauplatz jedenfalls dann beobachtet werden, wenn der Baggerführer damit rechnen muss, dass sich hinter seinem Fahrzeug Menschen befinden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer bereits bei den Vorbereitungsarbeiten für den Baggereinsatz habe beobachten können, wie der Lehrling Y. am Schacht seinen Arbeitsplatz einzurichten begonnen habe. Es als pflichtwidrig zu betrachten, dass der Beschwerdeführer mit dem Bagger ca. einen Meter zurückfuhr und eine Schwenkung vornahm, ohne sich zu vergewissern, ob sich Y. beim Schacht befinde, verletzt deshalb Bundesrecht nicht. Zu Recht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer hätte entweder den Lehrling für die Dauer der Arbeiten von seinem Arbeitsplatz beim Schacht wegweisen oder aber sich beim Rückfahrmanöver und insbesondere vor dem Abschwenken durch einen Blick zurück über dessen Abwesenheit vergewissern müssen.
Zwar trifft es zu, dass sich der vorliegende Fall von BGE 90 IV 246 dadurch unterscheidet, dass beim heute zu beurteilenden Sachverhalt durch den Bagger nicht eine Anlage beschädigt wurde, die mit Grund und Boden verbunden war, sondern einzig ein unvorsichtiges Manöver mit einer Baumaschine vorgenommen wurde. Wenn aber alle Bauarbeiten auf einem Bauplatz in den Schutzbereich von Art. 229 StGB einbezogen werden, kann es nicht darauf ankommen, ob das Bauwerk selbst beeinträchtigt wurde (was z.B. für die Anwendung von Art. 227 StGB relevant wäre). Entscheidend ist vielmehr, dass Art. 229 StGB Leib und Leben aller Menschen schützen will, die im Zusammenhang mit einem Bau betroffen werden können, insbesondere aber alle am Bau beteiligten Mitarbeiter (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 121). Ob diese direkt durch ein Werkzeug oder eine Baumaschine gefährdet werden oder nur indirekt dadurch, dass das unsachgemässe Vorgehen wie in BGE 90 IV 246 eine Explosion bewirkt, ist für die Anwendung von Art. 229 StGB unerheblich.
Allerdings kann man sich fragen, ob Art. 229 StGB, insbesondere in der Form der fahrlässigen Begehung, nur bautypische Gefahren erfassen soll, und Gefährdungen, wie sie überall unabhängig von einem Bau vorkommen können, nicht unter Art. 229 StGB fallen würden. Die Frage braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Denn es steht fest, dass Y. nicht nur vom abdrehenden Bagger erfasst wurde, sondern dass er überdies zwischen dem im Bau befindlichen Schacht und der Maschine eingeklemmt wurde. Darin ist aber die Realisierung einer bautypischen Gefahr zu erblicken.
3. Die übrigen Strafbarkeitsvoraussetzungen sind unstrittig erfüllt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. | de | Art. 229 CP; mise en danger de la vie d'autrui par la violation des règles de l'art de construire. 1. Les règles de la circulation routière ne sont pas applicables sur les chantiers, en dehors des voies publiques (consid. 2a).
2. La construction au sens de l'art. 229 CP doit être comprise dans un sens large. En font aussi partie les travaux effectués sur le devant du gros oeuvre d'un édifice (consid. 2b).
3. Violation des règles de l'art de construire consistant dans la manoeuvre sans précaution d'une machine de chantier, tout au moins lorsqu'il en résulte un danger typiquement inhérent à la construction; application par analogie des prescriptions sur la circulation routière (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,079 | 115 IV 45 | 115 IV 45
Sachverhalt ab Seite 46
Am 27. März 1986 ereignete sich auf einer Baustelle in Bern ein Arbeitsunfall. Der Maurerlehrling Y. arbeitete gebückt über einen aus der Erde ragenden Frischwasserkontrollschacht, um das Bankett im Schachtinnern anzufertigen, als er vom sich drehenden Oberteil des von X. bedienten Raupenbaggers erfasst und zwischen Schacht und Maschine eingeklemmt wurde. Dabei erlitt er Verletzungen.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 3. Mai 1988 wegen fahrlässiger Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde zu einer Busse von Fr. 200.--.
Gegen dieses Urteil führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Nach den Feststellungen der Vorinstanz spielte sich der Unfall wie folgt ab: Der Beschwerdeführer hatte den Auftrag, den Vorplatz des im Rohbau fertiggestellten Gebäudes mit einer Kiesschicht zu versehen. Um mit dem Bagger auf diesen Vorplatz zu gelangen, musste er vorerst einen Bauschutthügel beseitigen, der sich rechts neben dem Unfallschacht befand. Während dieser Arbeit konnte er beobachten, wie der Lehrling Y. am fraglichen Schacht seinen Arbeitsplatz einzurichten begann und sich, offenbar um Material zu holen, wieder entfernte. Nachdem der Beschwerdeführer am Schacht vorbeigefahren war, bewegte er, ohne sich zu vergewissern, ob sich der Lehrling erneut beim Schacht befinde, das Fahrzeug um ca. einen Meter zurück, so dass er wieder sehr nahe beim Schacht zu stehen kam. Er nahm an, wegen der Höhe des Baggeraufbaus würde er bei einer Drehung den Schacht nicht berühren. An den Lehrling dachte er in diesem Moment nicht. Beim Abdrehen der vollen Baggerschaufel nach rechts drückte der linke hintere Teil des sich drehenden Baggeroberteils den Lehrling gegen den Schacht.
Die Vorinstanz ging in rechtlicher Hinsicht sinngemäss davon aus, Vorbereitungsarbeiten zur Erstellung eines Vorplatzes fielen unter Art. 229 StGB. Spezielle Vorschriften seien in den Richtlinien der SUVA für die Benützung von Erdbewegungsmaschinen enthalten. Diese Richtlinien enthielten aber ausser dem Hinweis auf die Anwendbarkeit des SVG keine Vorschriften, die für den vorliegenden Fall von Bedeutung seien. Nebst schriftlich festgelegten seien jedoch auch alle nach dem Stand des Erfahrungswissens unbestrittenen Regeln zu beachten, insbesondere die Pflicht zur Überwachung der Gefahr, die durch die Maschine und ihre spezielle Funktion auf dem Bauplatz geschaffen werde. Dieser Pflicht habe der Beschwerdeführer nicht hinreichend Rechnung getragen, da er sich beim fraglichen Rückfahrmanöver nicht vergewissert habe, dass sich niemand in unmittelbarer Nähe des Baggers aufhalte.
b) Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, Art. 229 StGB sei nicht anwendbar, da keine Verletzung der Regeln der Baukunde vorliege; vielmehr sei eine Tätigkeit zu beurteilen, die unter die Herrschaft des SVG falle, "respektive unter Art. 17 VRV, welcher unbestrittenermassen verletzt wurde".
2. Wer bei der Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde ausser acht lässt und dadurch Leib und Leben von Mitmenschen gefährdet, wird gemäss Art. 229 StGB wegen Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde bestraft; nach Abs. 2 der Bestimmung ist auch die fahrlässige Tatbegehung strafbar.
a) Zunächst ist festzuhalten, dass das Verhalten des Beschwerdeführers entgegen seiner Behauptung jedenfalls nicht unter das SVG fällt. Denn dieses Gesetz gilt nur für den Verkehr auf öffentlichen Strassen (Art. 1 SVG). Im vorliegenden Fall wurde keine Baumaschine auf der Strasse bewegt, und es geht nicht einmal um eine Baustelle auf oder im unmittelbaren Bereich einer Strasse. Deshalb käme eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Verletzung von Art. 17 VRV von vornherein nicht in Betracht. Ob die Regeln des Strassenverkehrsrechts gegebenenfalls analog heranzuziehen sind, wenn es um die Beurteilung der Frage geht, ob der Führer einer Baumaschine bei der Ausführung eines Bauwerkes die anerkannten Regeln der Baukunde beachtet hat, wird weiter unten (E. 2c) zu prüfen sein.
b) Wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien bereits in BGE 90 IV 249 erkannt hat, ist der Begriff des Bauwerkes gemäss Art. 229 StGB in einem umfassenden Sinne zu verstehen. Bauwerk ist danach jede bauliche oder technische Anlage, die mit Grund und Boden verbunden ist. Gemeint sind namentlich alle Arten von Hoch- und Tiefbauten, wie Häuser, Bahnen, Strassen, Kanäle und dergleichen, aber auch blosse Teile solcher Bauten, sofern sie mit diesen oder mit dem Erdboden fest verbunden sind. Auch in der Literatur wird die Auffassung vertreten, der Begriff des Bauwerkes sei weit zu fassen (FELIX BENDEL, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit bei der Verletzung der Regeln der Baukunde, Diss. Genf 1960, S. 31 ff. mit Hinweisen; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 3. A. Bern 1984, S. 120; FRANZ RIKLIN, Die strafrechtlichen Risiken beim Bauen, Baurechtstagung 1987, S. 26). Die zitierte Entscheidung des Bundesgerichts ist denn auch auf keine Kritik gestossen (vgl. SCHULTZ, ZBJV 102/1966 S. 66). Im Lichte dieser Rechtsprechung kann es nicht zweifelhaft sein, dass vorliegend Art. 229 StGB prinzipiell Anwendung findet. Es handelte sich um Bauarbeiten auf dem Vorplatz eines im Rohbau fertiggestellten Gebäudes mit zahlreichen, für einen Bauplatz typischen Merkmalen (Einsatz eines Baggers, Wegschaufeln von Bauschutt, Arbeit an einem Frischwasserkontrollschacht).
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm könne höchstens unsorgfältiges Rückwärtsfahren im Sinne von Art. 17 VRV vorgeworfen werden, worin aber keine Verletzung der Regeln der Baukunde liege.
Wie in E. 2a bereits dargelegt, kommt eine direkte Anwendung der Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts und insbesondere von Art. 17 VRV nicht in Frage. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass im Rahmen der anerkannten Regeln der Baukunde beim Einsatz von Baumaschinen analog auf Überlegungen zurückgegriffen werden kann, die im Strassenverkehrsrecht entwickelt wurden. Geht man von einem weiten Begriff des Bauwerkes aus und bezieht man insbesondere unter den Begriff der Ausführung eines Bauwerkes alle Arbeiten im Zusammenhang mit dem Bauwerk ein, für den vorliegenden Fall also alle Arbeiten im Zusammenhang mit dem Vorplatz, dann fallen auch sämtliche Manöver mit einer Baumaschine unter Art. 229 StGB. Bei der Frage, welche Sorgfaltspflichten der Baggerführer in concreto zu beachten hat, ist deshalb - gegebenenfalls modifiziert im Hinblick auf die besonderen Umstände eines Bauplatzes - auch Rückgriff auf Regeln zu nehmen, die im Strassenverkehrsrecht entwickelt wurden. Denn letztlich sind diese Regeln auf einen allgemeinen, über das Strassenverkehrsrecht hinaus gültigen Grundsatz zurückzuführen, wonach der für ein gefährliches Fahrzeug Verantwortliche alles vorzukehren hat, dass aus dem Einsatz des Fahrzeuges kein Unglück entsteht. Die beim Rückwärtsfahren zu beobachtenden Vorsichtspflichten müssen deshalb prinzipiell auch beim Einsatz eines Baggers auf einem Bauplatz jedenfalls dann beobachtet werden, wenn der Baggerführer damit rechnen muss, dass sich hinter seinem Fahrzeug Menschen befinden. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass der Beschwerdeführer bereits bei den Vorbereitungsarbeiten für den Baggereinsatz habe beobachten können, wie der Lehrling Y. am Schacht seinen Arbeitsplatz einzurichten begonnen habe. Es als pflichtwidrig zu betrachten, dass der Beschwerdeführer mit dem Bagger ca. einen Meter zurückfuhr und eine Schwenkung vornahm, ohne sich zu vergewissern, ob sich Y. beim Schacht befinde, verletzt deshalb Bundesrecht nicht. Zu Recht nimmt die Vorinstanz an, der Beschwerdeführer hätte entweder den Lehrling für die Dauer der Arbeiten von seinem Arbeitsplatz beim Schacht wegweisen oder aber sich beim Rückfahrmanöver und insbesondere vor dem Abschwenken durch einen Blick zurück über dessen Abwesenheit vergewissern müssen.
Zwar trifft es zu, dass sich der vorliegende Fall von BGE 90 IV 246 dadurch unterscheidet, dass beim heute zu beurteilenden Sachverhalt durch den Bagger nicht eine Anlage beschädigt wurde, die mit Grund und Boden verbunden war, sondern einzig ein unvorsichtiges Manöver mit einer Baumaschine vorgenommen wurde. Wenn aber alle Bauarbeiten auf einem Bauplatz in den Schutzbereich von Art. 229 StGB einbezogen werden, kann es nicht darauf ankommen, ob das Bauwerk selbst beeinträchtigt wurde (was z.B. für die Anwendung von Art. 227 StGB relevant wäre). Entscheidend ist vielmehr, dass Art. 229 StGB Leib und Leben aller Menschen schützen will, die im Zusammenhang mit einem Bau betroffen werden können, insbesondere aber alle am Bau beteiligten Mitarbeiter (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., S. 121). Ob diese direkt durch ein Werkzeug oder eine Baumaschine gefährdet werden oder nur indirekt dadurch, dass das unsachgemässe Vorgehen wie in BGE 90 IV 246 eine Explosion bewirkt, ist für die Anwendung von Art. 229 StGB unerheblich.
Allerdings kann man sich fragen, ob Art. 229 StGB, insbesondere in der Form der fahrlässigen Begehung, nur bautypische Gefahren erfassen soll, und Gefährdungen, wie sie überall unabhängig von einem Bau vorkommen können, nicht unter Art. 229 StGB fallen würden. Die Frage braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Denn es steht fest, dass Y. nicht nur vom abdrehenden Bagger erfasst wurde, sondern dass er überdies zwischen dem im Bau befindlichen Schacht und der Maschine eingeklemmt wurde. Darin ist aber die Realisierung einer bautypischen Gefahr zu erblicken.
3. Die übrigen Strafbarkeitsvoraussetzungen sind unstrittig erfüllt. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. | de | Art. 229 CP; esposizione a pericolo della vita altrui mediante violazione delle regole dell'arte edilizia. 1. Le norme della circolazione stradale non sono applicabili nei cantieri fuori delle strade pubbliche (consid. 2a).
2. La nozione di costruzione ai sensi dell'art. 229 CP va intesa in senso ampio. Costituiscono parte dell'esecuzione di una costruzione anche i lavori effettuati sull'area antistante a un'edificio non ancora rifinito (consid. 2b).
3. Violazione delle regole dell'arte edilizia realizzata nel manovrare imprudentemente una ruspa, quanto meno ove ne risulti un pericolo tipicamente inerente alla costruzione; applicazione analogica delle prescrizioni in materia di circolazione stradale (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-45%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,080 | 115 IV 51 | 115 IV 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- X. fuhr am 4. Mai 1985, um ca. 03.00 Uhr, mit seinem PW Mercedes 450 SE nach dem Konsum von alkoholischen Getränken von Braunau her kommend in Richtung Winterthur. In Rossrüti geriet er innerorts in einer Rechtskurve auf die linke Fahrbahnhälfte, wo er über eine Strecke von mehreren Metern mit dem am linken Fahrbahnrand angebrachten Eisenrohrzaun kollidierte, der dadurch beschädigt wurde. Ein Anwohner, der durch den Lärm geweckt worden war, rief dem Lenker des PW Mercedes vom Fenster seines Hauses aus zu, dass es keinen Sinne habe, weiterzufahren, und dass er die Polizei verständigen werde. X. setzte jedoch die Fahrt mit dem durch den Unfall stark beschädigten Wagen fort. Die Polizei konnte das Fahrzeug kurz vor der Ausfahrt Münchwilen anhalten. Sie war der Kratzspur gefolgt, welche das Fahrzeug, dessen vorderer linker Pneu beschädigt war, hinterlassen hatte. Die Analyse der X. um 04.30 Uhr abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,06 Gewichtspromillen zur massgebenden Zeit.
X. hatte in einem hängigen Verfahren vor der AHV-Rekurskommission in Sachen A. eine Frist verpasst. Daraufhin fälschte er in seinem Büro in Winterthur das Datum auf der Fotokopie eines Schreibens vom 6. Dezember 1983 an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich, mit welchem er dieser mitgeteilt hatte, dass er die Interessen von A. vertrete. Dabei eliminierte er auf der Fotokopie des erwähnten Schreibens das wahre Datum "6. Dezember 1983" und setzte statt dessen das falsche Datum "24. November 1983" ein, womit er vortäuschen wollte, dass er die erwähnte Frist gewahrt habe. In der Folge übermittelte er eine Fotokopie der gefälschten Fotokopie samt den Akten in Sachen A. an Rechtsanwalt Z., der auf seine Empfehlung von A. beauftragt worden war, die weitere Behandlung dieses Rechtsstreites um die AHV-Beiträge zu übernehmen. Z. erhob gestützt auf das erwähnte gefälschte Datum Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht und machte - da weder er noch A. die Machenschaften von X. durchschauen konnten - in guten Treuen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass A. durch X. vertreten gewesen sei. Damit wollte er Restitution erreichen.
Überdies fotokopierte X. die Seiten 26/27 seines Postempfangsscheinbuches. Er eliminierte auf der Kopie im Feld Nr. 56 die Einträge "AHV, Unterer Graben 1, 8400 Winterthur, ...", setzte statt dessen handschriftlich "Kant. Steueramt, Rekurskommission, Rechtsabteilung, 8090 Zürich, Wehrsteuer, (A)" ein und liess den fotokopierten Originalpoststempel unverändert. Eine Fotokopie dieser Fälschung übermittelte er an Rechtsanwalt Z. und zeigte eine weitere Kopie seinem Klienten A.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 12. April 1988 wegen wiederholter Urkundenfälschung, Fahrens in angetrunkenem Zustand und Vereitelung einer Blutprobe zu vier Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu einer Busse von Fr. 3'000.--.
C.- Gegen dieses Urteil hat X. rechtzeitig eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, es sei aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
I. Vereitelung der Blutprobe
3. Der Beschwerdeführer war nach den zutreffenden und insoweit unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Urteil angesichts des Schadens am Eisenrohrzaun gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG verpflichtet, sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben und, wenn dies nicht möglich war, unverzüglich die Polizei zu verständigen. Beides unterliess er. Durch dieses pflichtwidrige Verhalten erfüllte er zumindest den objektiven Tatbestand der versuchten Vereitelung einer Blutprobe. Der Beschwerdeführer war innerorts in einer Rechtskurve bei guten Strassen- und Sichtverhältnissen unvermutet auf die linke Fahrbahnhälfte geraten und dort auf einer Länge von mehreren Metern mit dem linksseitigen Eisenrohrzaun kollidiert, wodurch sowohl der Zaun als auch das Fahrzeug stark beschädigt wurden. Er verbreitete zudem Alkoholgeruch, wie die Polizeibeamten, die ihn wenig später auf der Autobahn anhalten konnten, und der ihn um ca. 04.30 Uhr untersuchende Arzt feststellten. Angesichts dieser Umstände hätte die Polizei bei korrekter Unfallmeldung mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Massnahme zur Ermittlung der Blutalkoholkonzentration angeordnet.
Dem Beschwerdeführer waren sowohl der Unfallhergang und dessen Folgen als auch sein Alkoholkonsum vor dem Unfall bekannt. Er kannte somit die Tatsachen, die nach dem Gesagten die Meldepflicht und die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründeten, und sein pflichtwidriges Verhalten kann vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des tatbestandsmässigen Erfolges für den Fall seines Eintritts gewertet werden.
4. Der Beschwerdeführer kritisiert mit ausführlicher Begründung die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG.
a) Wie der Kassationshof in BGE 90 IV 96 erkannt hat, scheint sich Art. 91 Abs. 3 SVG nach seinem Wortlaut nur auf Blutproben und zusätzliche ärztliche Untersuchungen zu beziehen, die bereits amtlich angeordnet worden sind, wird aber eine solche Auslegung dem wahren Sinn der Norm nicht gerecht. Der Kassationshof hat in der Folge stets die Auffassung vertreten, dass die amtliche Anordnung weder objektive Strafbarkeitsbedingung noch objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 91 Abs. 3 SVG sei. Er hat erkannt, entscheidend sei, ob der Fahrzeuglenker nach den Umständen des konkreten Falles mit einer Blutprobe oder einer andern Massnahme - als reale Wahrscheinlichkeit (so BGE 95 IV 148, BGE 99 IV 180) - "rechnete oder rechnen musste" (BGE 100 IV 262 E. 4, BGE 102 IV 41 E. 2, BGE 105 IV 64, BGE 106 IV 396 E. 2). Diese Formel unterscheidet allerdings nicht deutlich genug erkennbar zwischen dem objektiven und dem subjektiven Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG (vgl. auch SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1978-1982, S. 289 ff., zu BGE 105 IV 64) und kann zudem zur falschen Annahme verleiten, dass blosse Fahrlässigkeit genüge (siehe dazu BGE 106 IV 398 oben). Der Kassationshof hat unter anderem aus diesen Gründen in BGE 109 IV 137 betreffend einen Fall der Unterlassung der Meldung eines Unfalls mit Drittschaden seine Rechtsprechung präzisiert. Er hat dabei daran festgehalten, dass die amtliche Anordnung nicht erforderlich sei, sondern insoweit die hohe Wahrscheinlichkeit genüge. Es besteht kein Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung. Es sei hier am Rande darauf hingewiesen, dass gemäss dem bundesrätlichen Entwurf betreffend Teilrevision des SVG die Worte "amtlich angeordnet" in Art. 91 Abs. 3 SVG gestrichen werden sollen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1986 III 209 ff., 228, 236) und dass nach dem Beschluss des Ständerates (Amtl.Bull. SR 1988 S. 549 f.), dem der Nationalrat kürzlich zugestimmt hat, sich derjenige gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG strafbar macht, welcher sich vorsätzlich einer Blutprobe, "die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste", oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt.
Da somit daran festzuhalten ist, dass die amtliche Anordnung der Blutprobe nicht objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 91 Abs. 3 SVG ist, gehen die auf der gegenteiligen Annahme des Beschwerdeführers beruhenden Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde zum subjektiven Tatbestand an der Sache vorbei.
b) Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, dass der Fahrzeuglenker, der einen Unfall pflichtwidrig nicht meldet, gemäss Art. 51 in Verbindung mit Art. 92 SVG, welcher als "lex specialis" zu betrachten sei, bestraft werden könne, dass mithin nicht einmal eine Strafbarkeitslücke bestehe, welche durch seines Erachtens unzulässige Auslegung "contra legem" geschlossen werden dürfte. Es macht indessen einen wesentlichen Unterschied, ob ein Fahrzeuglenker seine Pflichten gemäss Art. 51 SVG bei einem Unfall verletzt, bei dem angesichts der gesamten relevanten Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet worden wäre, oder ob er seine Pflichten bei einem Unfall verletzt, bei dem die Anordnung einer solchen Massnahme nicht sehr wahrscheinlich war.
c) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG stehe im Widerspruch zu dem in Art. 305 StGB enthaltenen und allgemein anerkannten Grundsatz, wonach die Selbstbegünstigung straflos bleibe, sofern sie nicht mit der Erfüllung eines weiteren Tatbestandes verbunden ist. Der Einwand geht an der Sache vorbei. Nicht nur Art. 51 in Verbindung mit Art. 92 SVG, sondern beispielsweise auch Art. 91 Abs. 3 SVG regelt einen Fall strafbarer Selbstbegünstigung. Auslegung einer Strafbestimmung nach ihrem wahren Sinn ist auch zu Ungunsten des Angeschuldigten zulässig. Richtig ist allerdings, dass Art. 91 Abs. 3 SVG im Unterschied etwa zu Art. 51 SVG keine Melde- und Wartepflichten des Fahrzeuglenkers begründet. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann indessen die Unterlassung, einen Unfall zu melden bzw. am Unfallort zu bleiben, den Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG nur dann erfüllen, wenn diese Unterlassung als solche pflichtwidrig war, wenn der Fahrzeuglenker mithin aufgrund einer bestimmten Norm, nämlich etwa Art. 51 SVG, verpflichtet war, den Unfall zu melden bzw. am Unfallort zu bleiben. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vereitelung einer Blutprobe durch Unterlassen der Unfallmeldung verpflichtet den Fahrzeuglenker somit nicht zu Vorkehrungen, zu denen er nicht ohnehin schon - unter Strafandrohung (Art. 51 in Verbindung mit Art. 92 SVG) - verpflichtet ist.
5. Dem Beschwerdeführer konnte trotz seines pflichtwidrigen Verhaltens nach dem Unfall, der sich um 03.05 Uhr ereignet hatte, um 04.30 Uhr eine Blutprobe abgenommen werden. Er macht geltend, angesichts dessen könne auch bei Ausserachtlassung aller dogmatischen Einwände nur von einer versuchten Vereitelung einer Blutprobe die Rede sein. In BGE 103 IV 49 wurde angenommen, der Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG sei schon damit vollendet, dass die unverzügliche Durchführung der angeordneten oder zu erwartenden Massnahme verhindert werde; es sei unerheblich, ob die Untersuchung in einem späteren Zeitpunkt in zuverlässiger Weise gleichwohl vorgenommen werden könne. Daran kann nicht festgehalten werden. Denn der Kassationshof hat in BGE 109 IV 139 E. 2a ausgeführt, die Vereitelung der Blutprobe sei ein Erfolgsdelikt und der Erfolg sei die Verunmöglichung der zuverlässigen Ermittlung des Blutalkoholgehalts zur Zeit des Unfalls mittels Blutprobe.
Die Sache ist daher insoweit in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese darüber befinde, ob ein Erfolg im genannten Sinne eingetreten sei. Konnte trotz des pflichtwidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers mittels der doch noch abgenommenen Blutprobe die Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt zuverlässig ermittelt werden, ist der Beschwerdeführer lediglich wegen vollendeten Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe zu verurteilen.
II. Urkundenfälschung
6. Gemäss BGE 114 IV 26 ff. kommt auch der Fotokopie einer Urkunde Urkundenqualität zu, so dass eine Abänderung der Fotokopie eine Urkundenfälschung darstellen kann. Der Beschwerdeführer hat auf einer Fotokopie eines Briefes ein Datum geändert und anschliessend von diesem Falsifikat wiederum eine Fotokopie hergestellt. Vorausgesetzt, dass die unveränderte Briefkopie eine Urkunde darstellte, wäre somit im Lichte der zitierten Entscheidung eine Urkundenfälschung zu bejahen.
a) Die Vorinstanz nimmt an, das Original des Schreibens vom 6. Dezember 1983 an die AHV-Rekurskommission stelle mangels Beweisbestimmung keine Urkunde dar. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Schreiben enthält die Mitteilung, der Beschwerdeführer respektive seine Firma hätten vor geraumer Zeit das Mandat in der AHV-Sache des A. übernommen. Es schliesst mit der Bitte, die Angelegenheit zu überprüfen. Eine derartige Mitteilung an eine Rekurskommission hat notwendig die Beweisbestimmung dafür, dass der Aussteller die darin enthaltenen Angaben gemacht hat.
b) Fotokopien von Originalbriefen, die der Absender bei sich zurückbehält, können jedenfalls dann Urkunden darstellen, wenn sie ihrerseits unterzeichnet sind. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Das ist jedoch vorliegend nach der zutreffenden Auffassung des Obergerichts unerheblich.
Der Grund des strafrechtlichen Urkundenschutzes liegt darin, dass sich eine Urkunde in ihrer Beweisbedeutung in der Regel von übrigen Beweismitteln unterscheidet. Die blosse Beweismittelfälschung ist nicht nach Art. 251 StGB strafbar. Kopien von Geschäftsbriefen oder von Briefen an amtliche Stellen wie hier an eine AHV-Rekurskommission haben jedoch im Rechtsleben eine ähnliche Bedeutung wie die Originalbriefe. Der Absender, der notwendigerweise nicht mehr im Besitze des Originals ist, ist vielfach gerade darauf angewiesen, auf die in seinem Besitze befindliche Kopie zu verweisen. In aller Regel wird deshalb im Rechtsleben darauf vertraut, dass Kopien von Originalbriefen mit dem Original übereinstimmen, und wird eine Überprüfung mit dem oft nicht unmittelbar zur Hand liegenden Original nicht vorgenommen. Dies rechtfertigt es, Kopien von Originalbriefen im Geschäftsleben oder im Verkehr mit Amtsstellen als Urkunden zu behandeln. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Autor die Briefkopie als Kopie eines von ihm stammenden Schreibens vorlegt und wenn es, wie hier, entscheidend auf das Datum eines Briefes ankommt. Denn wenn auch mit dem auf dem Brief gesetzten Datum der Beweis dafür, dass der Brief auch an diesem Datum abgesandt worden ist, nicht ohne weiteres erbracht werden kann, spricht doch bei Geschäftsbriefen oder bei Schreiben eines Treuhänders an eine Amtsstelle die Vermutung dafür, dass Briefdatum und Absendedatum übereinstimmen.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie erkannte, dass das Datum auf der Rechtsanwalt Z. übergebenen Briefkopie, das der Beschwerdeführer fälschte, bestimmt und geeignet war, gegenüber diesem und seinem Klienten den Zeitpunkt der Versendung des Originals an die AHV-Rekurskommission zu beweisen.
7. Der Beschwerdeführer bestreitet die Vorteilsabsicht mit der Begründung, es sei ihm nur darum gegangen, einen guten Kunden behalten zu können. Zu Recht nehmen die kantonalen Instanzen an, dass dies für die Bejahung der unrechtmässigen Vorteilsabsicht ausreicht. Denn der Verlust des Klienten hätte eine finanzielle Einbusse zur Folge gehabt. Der Beschwerdeführer versuchte diese Konsequenz durch die Herstellung und Verwendung des Falsifikates abzuwenden. Der angestrebte Vorteil war schon allein deshalb unrechtmässig, weil er damit auch an sich berechtigte Schadenersatzforderungen seines Kunden hätte abwehren können.
8. In bezug auf die ihm vorgeworfene Fälschung einer Kopie aus dem Postempfangsscheinbuch bestreitet der Beschwerdeführer nur das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes. Dieser ist jedoch aus den gleichen Gründen wie den in bezug auf die Fälschung der Briefkopie genannten (E. 7) zu bejahen. | de | 1. Art. 91 Abs. 3 SVG; Vereitelung einer Blutprobe. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe genügt (E. 3 und 4).
Kann trotz der pflichtwidrigen Unterlassung der Unfallmeldung mittels der dem Fahrzeuglenker doch noch abgenommenen Blutprobe die Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt zuverlässig ermittelt werden, füllt mangels Eintritts des tatbestandsmässigen Erfolges lediglich eine Verurteilung wegen versuchter Vereitelung einer Blutprobe in Betracht (E. 5).
2. Art. 251 StGB; Urkundenqualität von Fotokopien.
Das Datum auf der Fotokopie eines von einem Treuhänder an eine Behörde gesandten Briefes ist bestimmt und geeignet, gegenüber dem Klienten des Treuhänders und seinem Anwalt den Zeitpunkt der Versendung des Originals an die Behörde zu beweisen. Der Treuhänder, der auf der dem Anwalt seines Klienten übergebenen Fotokopie seines Briefes an die Behörde das Datum änderte, das im konkreten Fall von Bedeutung war, machte sich der Urkundenfälschung schuldig (E. 6). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,081 | 115 IV 51 | 115 IV 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- X. fuhr am 4. Mai 1985, um ca. 03.00 Uhr, mit seinem PW Mercedes 450 SE nach dem Konsum von alkoholischen Getränken von Braunau her kommend in Richtung Winterthur. In Rossrüti geriet er innerorts in einer Rechtskurve auf die linke Fahrbahnhälfte, wo er über eine Strecke von mehreren Metern mit dem am linken Fahrbahnrand angebrachten Eisenrohrzaun kollidierte, der dadurch beschädigt wurde. Ein Anwohner, der durch den Lärm geweckt worden war, rief dem Lenker des PW Mercedes vom Fenster seines Hauses aus zu, dass es keinen Sinne habe, weiterzufahren, und dass er die Polizei verständigen werde. X. setzte jedoch die Fahrt mit dem durch den Unfall stark beschädigten Wagen fort. Die Polizei konnte das Fahrzeug kurz vor der Ausfahrt Münchwilen anhalten. Sie war der Kratzspur gefolgt, welche das Fahrzeug, dessen vorderer linker Pneu beschädigt war, hinterlassen hatte. Die Analyse der X. um 04.30 Uhr abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,06 Gewichtspromillen zur massgebenden Zeit.
X. hatte in einem hängigen Verfahren vor der AHV-Rekurskommission in Sachen A. eine Frist verpasst. Daraufhin fälschte er in seinem Büro in Winterthur das Datum auf der Fotokopie eines Schreibens vom 6. Dezember 1983 an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich, mit welchem er dieser mitgeteilt hatte, dass er die Interessen von A. vertrete. Dabei eliminierte er auf der Fotokopie des erwähnten Schreibens das wahre Datum "6. Dezember 1983" und setzte statt dessen das falsche Datum "24. November 1983" ein, womit er vortäuschen wollte, dass er die erwähnte Frist gewahrt habe. In der Folge übermittelte er eine Fotokopie der gefälschten Fotokopie samt den Akten in Sachen A. an Rechtsanwalt Z., der auf seine Empfehlung von A. beauftragt worden war, die weitere Behandlung dieses Rechtsstreites um die AHV-Beiträge zu übernehmen. Z. erhob gestützt auf das erwähnte gefälschte Datum Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht und machte - da weder er noch A. die Machenschaften von X. durchschauen konnten - in guten Treuen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass A. durch X. vertreten gewesen sei. Damit wollte er Restitution erreichen.
Überdies fotokopierte X. die Seiten 26/27 seines Postempfangsscheinbuches. Er eliminierte auf der Kopie im Feld Nr. 56 die Einträge "AHV, Unterer Graben 1, 8400 Winterthur, ...", setzte statt dessen handschriftlich "Kant. Steueramt, Rekurskommission, Rechtsabteilung, 8090 Zürich, Wehrsteuer, (A)" ein und liess den fotokopierten Originalpoststempel unverändert. Eine Fotokopie dieser Fälschung übermittelte er an Rechtsanwalt Z. und zeigte eine weitere Kopie seinem Klienten A.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 12. April 1988 wegen wiederholter Urkundenfälschung, Fahrens in angetrunkenem Zustand und Vereitelung einer Blutprobe zu vier Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu einer Busse von Fr. 3'000.--.
C.- Gegen dieses Urteil hat X. rechtzeitig eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, es sei aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
I. Vereitelung der Blutprobe
3. Der Beschwerdeführer war nach den zutreffenden und insoweit unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Urteil angesichts des Schadens am Eisenrohrzaun gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG verpflichtet, sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben und, wenn dies nicht möglich war, unverzüglich die Polizei zu verständigen. Beides unterliess er. Durch dieses pflichtwidrige Verhalten erfüllte er zumindest den objektiven Tatbestand der versuchten Vereitelung einer Blutprobe. Der Beschwerdeführer war innerorts in einer Rechtskurve bei guten Strassen- und Sichtverhältnissen unvermutet auf die linke Fahrbahnhälfte geraten und dort auf einer Länge von mehreren Metern mit dem linksseitigen Eisenrohrzaun kollidiert, wodurch sowohl der Zaun als auch das Fahrzeug stark beschädigt wurden. Er verbreitete zudem Alkoholgeruch, wie die Polizeibeamten, die ihn wenig später auf der Autobahn anhalten konnten, und der ihn um ca. 04.30 Uhr untersuchende Arzt feststellten. Angesichts dieser Umstände hätte die Polizei bei korrekter Unfallmeldung mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Massnahme zur Ermittlung der Blutalkoholkonzentration angeordnet.
Dem Beschwerdeführer waren sowohl der Unfallhergang und dessen Folgen als auch sein Alkoholkonsum vor dem Unfall bekannt. Er kannte somit die Tatsachen, die nach dem Gesagten die Meldepflicht und die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründeten, und sein pflichtwidriges Verhalten kann vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des tatbestandsmässigen Erfolges für den Fall seines Eintritts gewertet werden.
4. Der Beschwerdeführer kritisiert mit ausführlicher Begründung die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG.
a) Wie der Kassationshof in BGE 90 IV 96 erkannt hat, scheint sich Art. 91 Abs. 3 SVG nach seinem Wortlaut nur auf Blutproben und zusätzliche ärztliche Untersuchungen zu beziehen, die bereits amtlich angeordnet worden sind, wird aber eine solche Auslegung dem wahren Sinn der Norm nicht gerecht. Der Kassationshof hat in der Folge stets die Auffassung vertreten, dass die amtliche Anordnung weder objektive Strafbarkeitsbedingung noch objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 91 Abs. 3 SVG sei. Er hat erkannt, entscheidend sei, ob der Fahrzeuglenker nach den Umständen des konkreten Falles mit einer Blutprobe oder einer andern Massnahme - als reale Wahrscheinlichkeit (so BGE 95 IV 148, BGE 99 IV 180) - "rechnete oder rechnen musste" (BGE 100 IV 262 E. 4, BGE 102 IV 41 E. 2, BGE 105 IV 64, BGE 106 IV 396 E. 2). Diese Formel unterscheidet allerdings nicht deutlich genug erkennbar zwischen dem objektiven und dem subjektiven Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG (vgl. auch SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1978-1982, S. 289 ff., zu BGE 105 IV 64) und kann zudem zur falschen Annahme verleiten, dass blosse Fahrlässigkeit genüge (siehe dazu BGE 106 IV 398 oben). Der Kassationshof hat unter anderem aus diesen Gründen in BGE 109 IV 137 betreffend einen Fall der Unterlassung der Meldung eines Unfalls mit Drittschaden seine Rechtsprechung präzisiert. Er hat dabei daran festgehalten, dass die amtliche Anordnung nicht erforderlich sei, sondern insoweit die hohe Wahrscheinlichkeit genüge. Es besteht kein Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung. Es sei hier am Rande darauf hingewiesen, dass gemäss dem bundesrätlichen Entwurf betreffend Teilrevision des SVG die Worte "amtlich angeordnet" in Art. 91 Abs. 3 SVG gestrichen werden sollen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1986 III 209 ff., 228, 236) und dass nach dem Beschluss des Ständerates (Amtl.Bull. SR 1988 S. 549 f.), dem der Nationalrat kürzlich zugestimmt hat, sich derjenige gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG strafbar macht, welcher sich vorsätzlich einer Blutprobe, "die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste", oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt.
Da somit daran festzuhalten ist, dass die amtliche Anordnung der Blutprobe nicht objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 91 Abs. 3 SVG ist, gehen die auf der gegenteiligen Annahme des Beschwerdeführers beruhenden Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde zum subjektiven Tatbestand an der Sache vorbei.
b) Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, dass der Fahrzeuglenker, der einen Unfall pflichtwidrig nicht meldet, gemäss Art. 51 in Verbindung mit Art. 92 SVG, welcher als "lex specialis" zu betrachten sei, bestraft werden könne, dass mithin nicht einmal eine Strafbarkeitslücke bestehe, welche durch seines Erachtens unzulässige Auslegung "contra legem" geschlossen werden dürfte. Es macht indessen einen wesentlichen Unterschied, ob ein Fahrzeuglenker seine Pflichten gemäss Art. 51 SVG bei einem Unfall verletzt, bei dem angesichts der gesamten relevanten Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet worden wäre, oder ob er seine Pflichten bei einem Unfall verletzt, bei dem die Anordnung einer solchen Massnahme nicht sehr wahrscheinlich war.
c) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG stehe im Widerspruch zu dem in Art. 305 StGB enthaltenen und allgemein anerkannten Grundsatz, wonach die Selbstbegünstigung straflos bleibe, sofern sie nicht mit der Erfüllung eines weiteren Tatbestandes verbunden ist. Der Einwand geht an der Sache vorbei. Nicht nur Art. 51 in Verbindung mit Art. 92 SVG, sondern beispielsweise auch Art. 91 Abs. 3 SVG regelt einen Fall strafbarer Selbstbegünstigung. Auslegung einer Strafbestimmung nach ihrem wahren Sinn ist auch zu Ungunsten des Angeschuldigten zulässig. Richtig ist allerdings, dass Art. 91 Abs. 3 SVG im Unterschied etwa zu Art. 51 SVG keine Melde- und Wartepflichten des Fahrzeuglenkers begründet. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann indessen die Unterlassung, einen Unfall zu melden bzw. am Unfallort zu bleiben, den Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG nur dann erfüllen, wenn diese Unterlassung als solche pflichtwidrig war, wenn der Fahrzeuglenker mithin aufgrund einer bestimmten Norm, nämlich etwa Art. 51 SVG, verpflichtet war, den Unfall zu melden bzw. am Unfallort zu bleiben. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vereitelung einer Blutprobe durch Unterlassen der Unfallmeldung verpflichtet den Fahrzeuglenker somit nicht zu Vorkehrungen, zu denen er nicht ohnehin schon - unter Strafandrohung (Art. 51 in Verbindung mit Art. 92 SVG) - verpflichtet ist.
5. Dem Beschwerdeführer konnte trotz seines pflichtwidrigen Verhaltens nach dem Unfall, der sich um 03.05 Uhr ereignet hatte, um 04.30 Uhr eine Blutprobe abgenommen werden. Er macht geltend, angesichts dessen könne auch bei Ausserachtlassung aller dogmatischen Einwände nur von einer versuchten Vereitelung einer Blutprobe die Rede sein. In BGE 103 IV 49 wurde angenommen, der Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG sei schon damit vollendet, dass die unverzügliche Durchführung der angeordneten oder zu erwartenden Massnahme verhindert werde; es sei unerheblich, ob die Untersuchung in einem späteren Zeitpunkt in zuverlässiger Weise gleichwohl vorgenommen werden könne. Daran kann nicht festgehalten werden. Denn der Kassationshof hat in BGE 109 IV 139 E. 2a ausgeführt, die Vereitelung der Blutprobe sei ein Erfolgsdelikt und der Erfolg sei die Verunmöglichung der zuverlässigen Ermittlung des Blutalkoholgehalts zur Zeit des Unfalls mittels Blutprobe.
Die Sache ist daher insoweit in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese darüber befinde, ob ein Erfolg im genannten Sinne eingetreten sei. Konnte trotz des pflichtwidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers mittels der doch noch abgenommenen Blutprobe die Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt zuverlässig ermittelt werden, ist der Beschwerdeführer lediglich wegen vollendeten Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe zu verurteilen.
II. Urkundenfälschung
6. Gemäss BGE 114 IV 26 ff. kommt auch der Fotokopie einer Urkunde Urkundenqualität zu, so dass eine Abänderung der Fotokopie eine Urkundenfälschung darstellen kann. Der Beschwerdeführer hat auf einer Fotokopie eines Briefes ein Datum geändert und anschliessend von diesem Falsifikat wiederum eine Fotokopie hergestellt. Vorausgesetzt, dass die unveränderte Briefkopie eine Urkunde darstellte, wäre somit im Lichte der zitierten Entscheidung eine Urkundenfälschung zu bejahen.
a) Die Vorinstanz nimmt an, das Original des Schreibens vom 6. Dezember 1983 an die AHV-Rekurskommission stelle mangels Beweisbestimmung keine Urkunde dar. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Schreiben enthält die Mitteilung, der Beschwerdeführer respektive seine Firma hätten vor geraumer Zeit das Mandat in der AHV-Sache des A. übernommen. Es schliesst mit der Bitte, die Angelegenheit zu überprüfen. Eine derartige Mitteilung an eine Rekurskommission hat notwendig die Beweisbestimmung dafür, dass der Aussteller die darin enthaltenen Angaben gemacht hat.
b) Fotokopien von Originalbriefen, die der Absender bei sich zurückbehält, können jedenfalls dann Urkunden darstellen, wenn sie ihrerseits unterzeichnet sind. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Das ist jedoch vorliegend nach der zutreffenden Auffassung des Obergerichts unerheblich.
Der Grund des strafrechtlichen Urkundenschutzes liegt darin, dass sich eine Urkunde in ihrer Beweisbedeutung in der Regel von übrigen Beweismitteln unterscheidet. Die blosse Beweismittelfälschung ist nicht nach Art. 251 StGB strafbar. Kopien von Geschäftsbriefen oder von Briefen an amtliche Stellen wie hier an eine AHV-Rekurskommission haben jedoch im Rechtsleben eine ähnliche Bedeutung wie die Originalbriefe. Der Absender, der notwendigerweise nicht mehr im Besitze des Originals ist, ist vielfach gerade darauf angewiesen, auf die in seinem Besitze befindliche Kopie zu verweisen. In aller Regel wird deshalb im Rechtsleben darauf vertraut, dass Kopien von Originalbriefen mit dem Original übereinstimmen, und wird eine Überprüfung mit dem oft nicht unmittelbar zur Hand liegenden Original nicht vorgenommen. Dies rechtfertigt es, Kopien von Originalbriefen im Geschäftsleben oder im Verkehr mit Amtsstellen als Urkunden zu behandeln. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Autor die Briefkopie als Kopie eines von ihm stammenden Schreibens vorlegt und wenn es, wie hier, entscheidend auf das Datum eines Briefes ankommt. Denn wenn auch mit dem auf dem Brief gesetzten Datum der Beweis dafür, dass der Brief auch an diesem Datum abgesandt worden ist, nicht ohne weiteres erbracht werden kann, spricht doch bei Geschäftsbriefen oder bei Schreiben eines Treuhänders an eine Amtsstelle die Vermutung dafür, dass Briefdatum und Absendedatum übereinstimmen.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie erkannte, dass das Datum auf der Rechtsanwalt Z. übergebenen Briefkopie, das der Beschwerdeführer fälschte, bestimmt und geeignet war, gegenüber diesem und seinem Klienten den Zeitpunkt der Versendung des Originals an die AHV-Rekurskommission zu beweisen.
7. Der Beschwerdeführer bestreitet die Vorteilsabsicht mit der Begründung, es sei ihm nur darum gegangen, einen guten Kunden behalten zu können. Zu Recht nehmen die kantonalen Instanzen an, dass dies für die Bejahung der unrechtmässigen Vorteilsabsicht ausreicht. Denn der Verlust des Klienten hätte eine finanzielle Einbusse zur Folge gehabt. Der Beschwerdeführer versuchte diese Konsequenz durch die Herstellung und Verwendung des Falsifikates abzuwenden. Der angestrebte Vorteil war schon allein deshalb unrechtmässig, weil er damit auch an sich berechtigte Schadenersatzforderungen seines Kunden hätte abwehren können.
8. In bezug auf die ihm vorgeworfene Fälschung einer Kopie aus dem Postempfangsscheinbuch bestreitet der Beschwerdeführer nur das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes. Dieser ist jedoch aus den gleichen Gründen wie den in bezug auf die Fälschung der Briefkopie genannten (E. 7) zu bejahen. | de | 1. Art. 91 al. 3 LCR; entrave à la prise de sang. Confirmation de la jurisprudence selon laquelle la grande vraisemblance de la mise en oeuvre d'une expertise du sang suffit (consid. 3 et 4).
Si, malgré l'omission fautive d'annoncer un accident, le degré d'alcoolémie au moment des faits peut être établi d'une manière suffisante, la prise de sang ayant néanmoins pu intervenir ultérieurement, l'auteur ne peut être puni pour l'infraction achevée, mais seulement pour la tentative de celle-ci, le résultat n'étant pas survenu (consid. 5).
2. Art. 251 CP; caractère de titre des photocopies.
La date figurant sur la photocopie d'une lettre adressée par un mandataire à une autorité est, vis-à-vis du client du mandataire et de son avocat, propre et destinée à établir la date de l'envoi de l'original à l'autorité. Le mandataire qui remet à l'avocat de son client la photocopie d'une lettre adressée à l'autorité dont il a modifié la date - importante in casu - se rend coupable de faux dans les titres (consid. 6). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,082 | 115 IV 51 | 115 IV 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- X. fuhr am 4. Mai 1985, um ca. 03.00 Uhr, mit seinem PW Mercedes 450 SE nach dem Konsum von alkoholischen Getränken von Braunau her kommend in Richtung Winterthur. In Rossrüti geriet er innerorts in einer Rechtskurve auf die linke Fahrbahnhälfte, wo er über eine Strecke von mehreren Metern mit dem am linken Fahrbahnrand angebrachten Eisenrohrzaun kollidierte, der dadurch beschädigt wurde. Ein Anwohner, der durch den Lärm geweckt worden war, rief dem Lenker des PW Mercedes vom Fenster seines Hauses aus zu, dass es keinen Sinne habe, weiterzufahren, und dass er die Polizei verständigen werde. X. setzte jedoch die Fahrt mit dem durch den Unfall stark beschädigten Wagen fort. Die Polizei konnte das Fahrzeug kurz vor der Ausfahrt Münchwilen anhalten. Sie war der Kratzspur gefolgt, welche das Fahrzeug, dessen vorderer linker Pneu beschädigt war, hinterlassen hatte. Die Analyse der X. um 04.30 Uhr abgenommenen Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,06 Gewichtspromillen zur massgebenden Zeit.
X. hatte in einem hängigen Verfahren vor der AHV-Rekurskommission in Sachen A. eine Frist verpasst. Daraufhin fälschte er in seinem Büro in Winterthur das Datum auf der Fotokopie eines Schreibens vom 6. Dezember 1983 an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich, mit welchem er dieser mitgeteilt hatte, dass er die Interessen von A. vertrete. Dabei eliminierte er auf der Fotokopie des erwähnten Schreibens das wahre Datum "6. Dezember 1983" und setzte statt dessen das falsche Datum "24. November 1983" ein, womit er vortäuschen wollte, dass er die erwähnte Frist gewahrt habe. In der Folge übermittelte er eine Fotokopie der gefälschten Fotokopie samt den Akten in Sachen A. an Rechtsanwalt Z., der auf seine Empfehlung von A. beauftragt worden war, die weitere Behandlung dieses Rechtsstreites um die AHV-Beiträge zu übernehmen. Z. erhob gestützt auf das erwähnte gefälschte Datum Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Eidgenössischen Versicherungsgericht und machte - da weder er noch A. die Machenschaften von X. durchschauen konnten - in guten Treuen geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass A. durch X. vertreten gewesen sei. Damit wollte er Restitution erreichen.
Überdies fotokopierte X. die Seiten 26/27 seines Postempfangsscheinbuches. Er eliminierte auf der Kopie im Feld Nr. 56 die Einträge "AHV, Unterer Graben 1, 8400 Winterthur, ...", setzte statt dessen handschriftlich "Kant. Steueramt, Rekurskommission, Rechtsabteilung, 8090 Zürich, Wehrsteuer, (A)" ein und liess den fotokopierten Originalpoststempel unverändert. Eine Fotokopie dieser Fälschung übermittelte er an Rechtsanwalt Z. und zeigte eine weitere Kopie seinem Klienten A.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 12. April 1988 wegen wiederholter Urkundenfälschung, Fahrens in angetrunkenem Zustand und Vereitelung einer Blutprobe zu vier Monaten Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und zu einer Busse von Fr. 3'000.--.
C.- Gegen dieses Urteil hat X. rechtzeitig eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, es sei aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
I. Vereitelung der Blutprobe
3. Der Beschwerdeführer war nach den zutreffenden und insoweit unbestrittenen Ausführungen im angefochtenen Urteil angesichts des Schadens am Eisenrohrzaun gemäss Art. 51 Abs. 3 SVG verpflichtet, sofort den Geschädigten zu benachrichtigen und Namen und Adresse anzugeben und, wenn dies nicht möglich war, unverzüglich die Polizei zu verständigen. Beides unterliess er. Durch dieses pflichtwidrige Verhalten erfüllte er zumindest den objektiven Tatbestand der versuchten Vereitelung einer Blutprobe. Der Beschwerdeführer war innerorts in einer Rechtskurve bei guten Strassen- und Sichtverhältnissen unvermutet auf die linke Fahrbahnhälfte geraten und dort auf einer Länge von mehreren Metern mit dem linksseitigen Eisenrohrzaun kollidiert, wodurch sowohl der Zaun als auch das Fahrzeug stark beschädigt wurden. Er verbreitete zudem Alkoholgeruch, wie die Polizeibeamten, die ihn wenig später auf der Autobahn anhalten konnten, und der ihn um ca. 04.30 Uhr untersuchende Arzt feststellten. Angesichts dieser Umstände hätte die Polizei bei korrekter Unfallmeldung mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Massnahme zur Ermittlung der Blutalkoholkonzentration angeordnet.
Dem Beschwerdeführer waren sowohl der Unfallhergang und dessen Folgen als auch sein Alkoholkonsum vor dem Unfall bekannt. Er kannte somit die Tatsachen, die nach dem Gesagten die Meldepflicht und die hohe Wahrscheinlichkeit der Anordnung einer Blutprobe begründeten, und sein pflichtwidriges Verhalten kann vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des tatbestandsmässigen Erfolges für den Fall seines Eintritts gewertet werden.
4. Der Beschwerdeführer kritisiert mit ausführlicher Begründung die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG.
a) Wie der Kassationshof in BGE 90 IV 96 erkannt hat, scheint sich Art. 91 Abs. 3 SVG nach seinem Wortlaut nur auf Blutproben und zusätzliche ärztliche Untersuchungen zu beziehen, die bereits amtlich angeordnet worden sind, wird aber eine solche Auslegung dem wahren Sinn der Norm nicht gerecht. Der Kassationshof hat in der Folge stets die Auffassung vertreten, dass die amtliche Anordnung weder objektive Strafbarkeitsbedingung noch objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 91 Abs. 3 SVG sei. Er hat erkannt, entscheidend sei, ob der Fahrzeuglenker nach den Umständen des konkreten Falles mit einer Blutprobe oder einer andern Massnahme - als reale Wahrscheinlichkeit (so BGE 95 IV 148, BGE 99 IV 180) - "rechnete oder rechnen musste" (BGE 100 IV 262 E. 4, BGE 102 IV 41 E. 2, BGE 105 IV 64, BGE 106 IV 396 E. 2). Diese Formel unterscheidet allerdings nicht deutlich genug erkennbar zwischen dem objektiven und dem subjektiven Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG (vgl. auch SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis zum Strassenverkehrsrecht in den Jahren 1978-1982, S. 289 ff., zu BGE 105 IV 64) und kann zudem zur falschen Annahme verleiten, dass blosse Fahrlässigkeit genüge (siehe dazu BGE 106 IV 398 oben). Der Kassationshof hat unter anderem aus diesen Gründen in BGE 109 IV 137 betreffend einen Fall der Unterlassung der Meldung eines Unfalls mit Drittschaden seine Rechtsprechung präzisiert. Er hat dabei daran festgehalten, dass die amtliche Anordnung nicht erforderlich sei, sondern insoweit die hohe Wahrscheinlichkeit genüge. Es besteht kein Anlass zur Änderung dieser Rechtsprechung. Es sei hier am Rande darauf hingewiesen, dass gemäss dem bundesrätlichen Entwurf betreffend Teilrevision des SVG die Worte "amtlich angeordnet" in Art. 91 Abs. 3 SVG gestrichen werden sollen (Botschaft des Bundesrates, BBl 1986 III 209 ff., 228, 236) und dass nach dem Beschluss des Ständerates (Amtl.Bull. SR 1988 S. 549 f.), dem der Nationalrat kürzlich zugestimmt hat, sich derjenige gemäss Art. 91 Abs. 3 SVG strafbar macht, welcher sich vorsätzlich einer Blutprobe, "die angeordnet wurde oder mit deren Anordnung er rechnen musste", oder einer zusätzlichen ärztlichen Untersuchung widersetzt oder entzieht oder den Zweck dieser Massnahmen vereitelt.
Da somit daran festzuhalten ist, dass die amtliche Anordnung der Blutprobe nicht objektives Tatbestandsmerkmal von Art. 91 Abs. 3 SVG ist, gehen die auf der gegenteiligen Annahme des Beschwerdeführers beruhenden Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde zum subjektiven Tatbestand an der Sache vorbei.
b) Der Beschwerdeführer weist sodann darauf hin, dass der Fahrzeuglenker, der einen Unfall pflichtwidrig nicht meldet, gemäss Art. 51 in Verbindung mit Art. 92 SVG, welcher als "lex specialis" zu betrachten sei, bestraft werden könne, dass mithin nicht einmal eine Strafbarkeitslücke bestehe, welche durch seines Erachtens unzulässige Auslegung "contra legem" geschlossen werden dürfte. Es macht indessen einen wesentlichen Unterschied, ob ein Fahrzeuglenker seine Pflichten gemäss Art. 51 SVG bei einem Unfall verletzt, bei dem angesichts der gesamten relevanten Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Blutprobe angeordnet worden wäre, oder ob er seine Pflichten bei einem Unfall verletzt, bei dem die Anordnung einer solchen Massnahme nicht sehr wahrscheinlich war.
c) Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 91 Abs. 3 SVG stehe im Widerspruch zu dem in Art. 305 StGB enthaltenen und allgemein anerkannten Grundsatz, wonach die Selbstbegünstigung straflos bleibe, sofern sie nicht mit der Erfüllung eines weiteren Tatbestandes verbunden ist. Der Einwand geht an der Sache vorbei. Nicht nur Art. 51 in Verbindung mit Art. 92 SVG, sondern beispielsweise auch Art. 91 Abs. 3 SVG regelt einen Fall strafbarer Selbstbegünstigung. Auslegung einer Strafbestimmung nach ihrem wahren Sinn ist auch zu Ungunsten des Angeschuldigten zulässig. Richtig ist allerdings, dass Art. 91 Abs. 3 SVG im Unterschied etwa zu Art. 51 SVG keine Melde- und Wartepflichten des Fahrzeuglenkers begründet. Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann indessen die Unterlassung, einen Unfall zu melden bzw. am Unfallort zu bleiben, den Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG nur dann erfüllen, wenn diese Unterlassung als solche pflichtwidrig war, wenn der Fahrzeuglenker mithin aufgrund einer bestimmten Norm, nämlich etwa Art. 51 SVG, verpflichtet war, den Unfall zu melden bzw. am Unfallort zu bleiben. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vereitelung einer Blutprobe durch Unterlassen der Unfallmeldung verpflichtet den Fahrzeuglenker somit nicht zu Vorkehrungen, zu denen er nicht ohnehin schon - unter Strafandrohung (Art. 51 in Verbindung mit Art. 92 SVG) - verpflichtet ist.
5. Dem Beschwerdeführer konnte trotz seines pflichtwidrigen Verhaltens nach dem Unfall, der sich um 03.05 Uhr ereignet hatte, um 04.30 Uhr eine Blutprobe abgenommen werden. Er macht geltend, angesichts dessen könne auch bei Ausserachtlassung aller dogmatischen Einwände nur von einer versuchten Vereitelung einer Blutprobe die Rede sein. In BGE 103 IV 49 wurde angenommen, der Tatbestand von Art. 91 Abs. 3 SVG sei schon damit vollendet, dass die unverzügliche Durchführung der angeordneten oder zu erwartenden Massnahme verhindert werde; es sei unerheblich, ob die Untersuchung in einem späteren Zeitpunkt in zuverlässiger Weise gleichwohl vorgenommen werden könne. Daran kann nicht festgehalten werden. Denn der Kassationshof hat in BGE 109 IV 139 E. 2a ausgeführt, die Vereitelung der Blutprobe sei ein Erfolgsdelikt und der Erfolg sei die Verunmöglichung der zuverlässigen Ermittlung des Blutalkoholgehalts zur Zeit des Unfalls mittels Blutprobe.
Die Sache ist daher insoweit in teilweiser Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese darüber befinde, ob ein Erfolg im genannten Sinne eingetreten sei. Konnte trotz des pflichtwidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers mittels der doch noch abgenommenen Blutprobe die Blutalkoholkonzentration im massgebenden Zeitpunkt zuverlässig ermittelt werden, ist der Beschwerdeführer lediglich wegen vollendeten Versuchs der Vereitelung einer Blutprobe zu verurteilen.
II. Urkundenfälschung
6. Gemäss BGE 114 IV 26 ff. kommt auch der Fotokopie einer Urkunde Urkundenqualität zu, so dass eine Abänderung der Fotokopie eine Urkundenfälschung darstellen kann. Der Beschwerdeführer hat auf einer Fotokopie eines Briefes ein Datum geändert und anschliessend von diesem Falsifikat wiederum eine Fotokopie hergestellt. Vorausgesetzt, dass die unveränderte Briefkopie eine Urkunde darstellte, wäre somit im Lichte der zitierten Entscheidung eine Urkundenfälschung zu bejahen.
a) Die Vorinstanz nimmt an, das Original des Schreibens vom 6. Dezember 1983 an die AHV-Rekurskommission stelle mangels Beweisbestimmung keine Urkunde dar. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Schreiben enthält die Mitteilung, der Beschwerdeführer respektive seine Firma hätten vor geraumer Zeit das Mandat in der AHV-Sache des A. übernommen. Es schliesst mit der Bitte, die Angelegenheit zu überprüfen. Eine derartige Mitteilung an eine Rekurskommission hat notwendig die Beweisbestimmung dafür, dass der Aussteller die darin enthaltenen Angaben gemacht hat.
b) Fotokopien von Originalbriefen, die der Absender bei sich zurückbehält, können jedenfalls dann Urkunden darstellen, wenn sie ihrerseits unterzeichnet sind. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Das ist jedoch vorliegend nach der zutreffenden Auffassung des Obergerichts unerheblich.
Der Grund des strafrechtlichen Urkundenschutzes liegt darin, dass sich eine Urkunde in ihrer Beweisbedeutung in der Regel von übrigen Beweismitteln unterscheidet. Die blosse Beweismittelfälschung ist nicht nach Art. 251 StGB strafbar. Kopien von Geschäftsbriefen oder von Briefen an amtliche Stellen wie hier an eine AHV-Rekurskommission haben jedoch im Rechtsleben eine ähnliche Bedeutung wie die Originalbriefe. Der Absender, der notwendigerweise nicht mehr im Besitze des Originals ist, ist vielfach gerade darauf angewiesen, auf die in seinem Besitze befindliche Kopie zu verweisen. In aller Regel wird deshalb im Rechtsleben darauf vertraut, dass Kopien von Originalbriefen mit dem Original übereinstimmen, und wird eine Überprüfung mit dem oft nicht unmittelbar zur Hand liegenden Original nicht vorgenommen. Dies rechtfertigt es, Kopien von Originalbriefen im Geschäftsleben oder im Verkehr mit Amtsstellen als Urkunden zu behandeln. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Autor die Briefkopie als Kopie eines von ihm stammenden Schreibens vorlegt und wenn es, wie hier, entscheidend auf das Datum eines Briefes ankommt. Denn wenn auch mit dem auf dem Brief gesetzten Datum der Beweis dafür, dass der Brief auch an diesem Datum abgesandt worden ist, nicht ohne weiteres erbracht werden kann, spricht doch bei Geschäftsbriefen oder bei Schreiben eines Treuhänders an eine Amtsstelle die Vermutung dafür, dass Briefdatum und Absendedatum übereinstimmen.
Die Vorinstanz hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie erkannte, dass das Datum auf der Rechtsanwalt Z. übergebenen Briefkopie, das der Beschwerdeführer fälschte, bestimmt und geeignet war, gegenüber diesem und seinem Klienten den Zeitpunkt der Versendung des Originals an die AHV-Rekurskommission zu beweisen.
7. Der Beschwerdeführer bestreitet die Vorteilsabsicht mit der Begründung, es sei ihm nur darum gegangen, einen guten Kunden behalten zu können. Zu Recht nehmen die kantonalen Instanzen an, dass dies für die Bejahung der unrechtmässigen Vorteilsabsicht ausreicht. Denn der Verlust des Klienten hätte eine finanzielle Einbusse zur Folge gehabt. Der Beschwerdeführer versuchte diese Konsequenz durch die Herstellung und Verwendung des Falsifikates abzuwenden. Der angestrebte Vorteil war schon allein deshalb unrechtmässig, weil er damit auch an sich berechtigte Schadenersatzforderungen seines Kunden hätte abwehren können.
8. In bezug auf die ihm vorgeworfene Fälschung einer Kopie aus dem Postempfangsscheinbuch bestreitet der Beschwerdeführer nur das Vorliegen des subjektiven Tatbestandes. Dieser ist jedoch aus den gleichen Gründen wie den in bezug auf die Fälschung der Briefkopie genannten (E. 7) zu bejahen. | de | 1. Art. 91 cpv. 3 LCS; elusione della prova del sangue. Conferma della giurisprudenza secondo cui basta che molto probabilmente sarebbe stata ordinata la prova del sangue (consid. 3 e 4).
Se, pur avendo l'interessato colposamente omesso di dare avviso di un incidente, sia stato possibile, grazie a un prelievo di sangue effettuato ulteriormente, accertare con sufficiente esattezza la sua alcolemia al momento determinante, egli può essere punito soltanto per tentativo di elusione della prova del sangue, dato che è mancato l'evento presupposto quale elemento costitutivo di tale reato (consid. 5).
2. Art. 251 CP; carattere di documento delle fotocopie.
La data figurante sulla fotocopia di una lettera inviata da un mandatario ad un'autorità è, per il cliente del mandatario e per il suo avvocato, destinata e atta a provare il momento in cui l'originale è stato inviato all'autorità. Il mandatario che consegna all'avvocato del suo cliente la fotocopia di una lettera indirizzata all'autorità e di cui ha modificato la data - provvista di rilevanza nella fattispecie - si rende colpevole di falsità in documenti (consid. 6). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,083 | 115 IV 59 | 115 IV 59
Sachverhalt ab Seite 60
S. a fumé du haschich trois fois par semaine en moyenne, de janvier 1987 à janvier 1988; il a également consommé, occasionnellement, de faibles doses d'héroïne. Il a testé la pureté de 5 g d'héroïne que les dénommés D. et P. lui avaient soumis en automne 1987 et il a montré au premier la manière de préparer des paquets pour la revente. D. a revendu la totalité de la drogue pour 3'000 francs. Le 11 janvier 1988, S. a loué une voiture pour accompagner P., qui ne savait pas conduire, à Lausanne où il avait l'intention d'écouler 15 g de cocaïne.
Le 19 mai 1988, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné S., pour infraction grave et contravention continuée à la LStup., à un an et cinq jours d'emprisonnement sous déduction de six jours de détention préventive. Le condamné ayant recouru auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, il a été débouté le 29 juillet 1988 (date de la séance du Tribunal). Il a adressé dans les délais au Tribunal fédéral un mémoire unique constituant à la fois la motivation d'un pourvoi en nullité déclaré en temps utile et un recours de droit public qui a été rejeté ce jour dans la mesure où il était recevable. Dans son pourvoi en nullité, le recourant conclut à la réduction de la peine et à l'octroi du sursis. Le Ministère public se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'autorité cantonale a constaté que le recourant ne contestait pas avoir agi en qualité d'auteur en ce qui concerne le trafic portant sur 15 g de cocaïne. Il s'ensuit qu'il n'existe pas de décision prise en dernière instance cantonale sur ce point et que le recourant serait irrecevable, au regard de l'art. 268 PPF, à y revenir en instance fédérale seulement. Il n'est d'ailleurs pas sûr que telle ait été son intention. En revanche, il soutient que dans le cas des 5 g d'héroïne vendus par D., c'est à tort qu'il a été reconnu coupable en qualité d'auteur. Il fait valoir qu'en testant une faible dose de drogue et en ne préparant qu'un seul paquet de celle-ci à des fins de démostration, il n'a pas fait preuve de la volonté de des fins de démonstration, il n'a pas fait preuve de la volonté de participer à l'infraction à titre principal. L'autorité cantonale a estimé quant à elle que le recourant avait pris des mesures préparatoires au sens de l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup, que partant il avait commis une des infractions sui generis énumérées à l'art. 19 LStup et ne pouvait se prévaloir d'un rôle secondaire au regard de la jurisprudence (ATF 113 IV 90). Il n'y a rien à reprendre à ce raisonnement dans son principe, mais il convient tout de même d'examiner quelle est la portée exacte de l'art. 9 ch. 1 al. 6 LStup et de décider si réellement le recourant s'en est rendu coupable. En effet, par définition, tout acte de complicité, c'est-à-dire d'aide consciente à l'une des infractions définies à l'art. 9 ch. 1 al. 1 à 5 LStup peut être qualifié, du point de vue de la langue, de mesure "prise à cette fin". Or il ressort de la jurisprudence pertinemment citée par les autorités cantonales et qui ne saurait être remise en cause (cf. ATF 113 IV 90), que la LStup laisse une place à la complicité, notamment lorsque l'assistance porte sur l'acte d'un autre, présente un caractère accessoire et ne constitue pas en elle-même une infraction définie comme telle expressément par la loi. Si l'on devait comprendre l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme l'ont fait les autorités, il n'y aurait plus de place pour la complicité, tout au moins lorsqu'elle favorise l'une des infractions énumérées à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup. Cela ne serait dans bien des hypothèses, notamment lorsque l'assistance est extrêmement limitée, pas acceptable au regard des principes généraux du droit pénal. Il convient donc de définir l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme une disposition permettant la répression des actes préparatoires commis par l'auteur aux fins de commettre l'une des infractions prévues à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup, pour autant que celle-ci ne soit pas punissable. Dans le cas particulier, les autorités cantonales ont admis à juste titre que le recourant n'avait pas commis l'une de ces infractions. Il reste alors à déterminer s'il a accompli des actes préparatoires en vue d'en commettre une lui-même en qualité d'auteur. Il saute aux yeux qu'il n'en est rien, dès lors qu'il n'était pas prévu qu'il tirerait un profit quelconque de la vente de drogue que préparaient ses coaccusés et qu'il n'est d'ailleurs pas retenu à sa charge qu'il en aurait retiré un (le plaisir tiré de l'injection d'une faible dose d'héroïne ne pouvant être qualifié comme tel). En réalité, le recourant dans cette affaire a agi en qualité de complice de l'infraction commise par ses deux coaccusés. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point.
4. Selon la jurisprudence (ATF 105 IV 73), le cas est grave au sens de l'art. 19 ch. 2 LStup, lorsque l'auteur, au cours de l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées, a mis en danger la santé de nombreuses personnes notamment par un trafic portant sur une quantité de 18 g de cocaïne. Les 15 g de cette drogue que le dénommé P. a tenté de vendre avec le concours du recourant ne suffisent donc pas à justifier une sanction aggravée pour ce dernier. La question se pose dès lors de savoir si les quantités de drogue à prendre en compte pour décider de l'application de l'art. 19 ch. 2 LStup comprennent ou non celles qui ont été l'objet d'un acte de complicité. Mais la réponse ne peut faire de doute: de même que l'on peut être complice d'un brigandage aggravé sans être responsable de la circonstance aggravante, pour autant qu'on l'ait connue, de même on peut être complice d'un cas grave d'infraction à la LStup. En conséquence, pour décider si l'on est en présence de cette dernière éventualité, il convient de prendre d'abord en compte la quantité totale de stupéfiants visée par les opérations dans lesquelles l'accusé est impliqué seul ou avec d'autres, pour qualifier l'infraction puis, mais ensuite seulement, au moment de fixer la peine, le juge déterminera si l'accusé a agi à titre principal ou secondaire et si, dans cette hypothèse, la peine peut être atténuée en application de l'art. 25 CP. Il s'ensuit que le recourant, ayant agi en qualité de complice dans un cas de trafic portant sur 5 g d'héroïne et admettant avoir été coauteur d'un trafic portant sur 15 g de cocaïne, doit être puni conformément à l'art. 19 ch. 2 LStup (cf. ATF 109 IV 143), mais, comme il n'a pas commis les deux infractions retenues à sa charge en qualité d'auteur principal ainsi que les autorités cantonales l'ont admis, la cause doit être renvoyée à celles-ci pour qu'elles fixent à nouveau la peine. | fr | 1. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG und Art. 25 StGB; Verhältnis zwischen Vorbereitungshandlungen und Gehilfenschaft. Die Bestimmung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erlaubt die Bestrafung von Vorbereitungshandlungen, welche der Täter zwecks Begehung eines Deliktes gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG ausführt, soweit dieses tatbestandsmässig nicht erfüllt ist; sie zielt nicht darauf, jede untergeordnete Hilfeleistung von Dritten, welche die Begehung eines solchen Delikts fördert, als Haupttat zu erfassen (E. 3).
2. Art. 19 Ziff. 2 BetmG; schwerer Fall.
Zur Beurteilung eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG ist auch die Betäubungsmittelmenge zu berücksichtigen, bezüglich welcher der Täter nur als Gehilfe tätig war. Der Tatbestand der Gehilfenschaft kann sich nur als Milderungsgrund im Rahmen der Strafzumessung auswirken (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,084 | 115 IV 59 | 115 IV 59
Sachverhalt ab Seite 60
S. a fumé du haschich trois fois par semaine en moyenne, de janvier 1987 à janvier 1988; il a également consommé, occasionnellement, de faibles doses d'héroïne. Il a testé la pureté de 5 g d'héroïne que les dénommés D. et P. lui avaient soumis en automne 1987 et il a montré au premier la manière de préparer des paquets pour la revente. D. a revendu la totalité de la drogue pour 3'000 francs. Le 11 janvier 1988, S. a loué une voiture pour accompagner P., qui ne savait pas conduire, à Lausanne où il avait l'intention d'écouler 15 g de cocaïne.
Le 19 mai 1988, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné S., pour infraction grave et contravention continuée à la LStup., à un an et cinq jours d'emprisonnement sous déduction de six jours de détention préventive. Le condamné ayant recouru auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, il a été débouté le 29 juillet 1988 (date de la séance du Tribunal). Il a adressé dans les délais au Tribunal fédéral un mémoire unique constituant à la fois la motivation d'un pourvoi en nullité déclaré en temps utile et un recours de droit public qui a été rejeté ce jour dans la mesure où il était recevable. Dans son pourvoi en nullité, le recourant conclut à la réduction de la peine et à l'octroi du sursis. Le Ministère public se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'autorité cantonale a constaté que le recourant ne contestait pas avoir agi en qualité d'auteur en ce qui concerne le trafic portant sur 15 g de cocaïne. Il s'ensuit qu'il n'existe pas de décision prise en dernière instance cantonale sur ce point et que le recourant serait irrecevable, au regard de l'art. 268 PPF, à y revenir en instance fédérale seulement. Il n'est d'ailleurs pas sûr que telle ait été son intention. En revanche, il soutient que dans le cas des 5 g d'héroïne vendus par D., c'est à tort qu'il a été reconnu coupable en qualité d'auteur. Il fait valoir qu'en testant une faible dose de drogue et en ne préparant qu'un seul paquet de celle-ci à des fins de démostration, il n'a pas fait preuve de la volonté de des fins de démonstration, il n'a pas fait preuve de la volonté de participer à l'infraction à titre principal. L'autorité cantonale a estimé quant à elle que le recourant avait pris des mesures préparatoires au sens de l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup, que partant il avait commis une des infractions sui generis énumérées à l'art. 19 LStup et ne pouvait se prévaloir d'un rôle secondaire au regard de la jurisprudence (ATF 113 IV 90). Il n'y a rien à reprendre à ce raisonnement dans son principe, mais il convient tout de même d'examiner quelle est la portée exacte de l'art. 9 ch. 1 al. 6 LStup et de décider si réellement le recourant s'en est rendu coupable. En effet, par définition, tout acte de complicité, c'est-à-dire d'aide consciente à l'une des infractions définies à l'art. 9 ch. 1 al. 1 à 5 LStup peut être qualifié, du point de vue de la langue, de mesure "prise à cette fin". Or il ressort de la jurisprudence pertinemment citée par les autorités cantonales et qui ne saurait être remise en cause (cf. ATF 113 IV 90), que la LStup laisse une place à la complicité, notamment lorsque l'assistance porte sur l'acte d'un autre, présente un caractère accessoire et ne constitue pas en elle-même une infraction définie comme telle expressément par la loi. Si l'on devait comprendre l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme l'ont fait les autorités, il n'y aurait plus de place pour la complicité, tout au moins lorsqu'elle favorise l'une des infractions énumérées à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup. Cela ne serait dans bien des hypothèses, notamment lorsque l'assistance est extrêmement limitée, pas acceptable au regard des principes généraux du droit pénal. Il convient donc de définir l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme une disposition permettant la répression des actes préparatoires commis par l'auteur aux fins de commettre l'une des infractions prévues à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup, pour autant que celle-ci ne soit pas punissable. Dans le cas particulier, les autorités cantonales ont admis à juste titre que le recourant n'avait pas commis l'une de ces infractions. Il reste alors à déterminer s'il a accompli des actes préparatoires en vue d'en commettre une lui-même en qualité d'auteur. Il saute aux yeux qu'il n'en est rien, dès lors qu'il n'était pas prévu qu'il tirerait un profit quelconque de la vente de drogue que préparaient ses coaccusés et qu'il n'est d'ailleurs pas retenu à sa charge qu'il en aurait retiré un (le plaisir tiré de l'injection d'une faible dose d'héroïne ne pouvant être qualifié comme tel). En réalité, le recourant dans cette affaire a agi en qualité de complice de l'infraction commise par ses deux coaccusés. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point.
4. Selon la jurisprudence (ATF 105 IV 73), le cas est grave au sens de l'art. 19 ch. 2 LStup, lorsque l'auteur, au cours de l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées, a mis en danger la santé de nombreuses personnes notamment par un trafic portant sur une quantité de 18 g de cocaïne. Les 15 g de cette drogue que le dénommé P. a tenté de vendre avec le concours du recourant ne suffisent donc pas à justifier une sanction aggravée pour ce dernier. La question se pose dès lors de savoir si les quantités de drogue à prendre en compte pour décider de l'application de l'art. 19 ch. 2 LStup comprennent ou non celles qui ont été l'objet d'un acte de complicité. Mais la réponse ne peut faire de doute: de même que l'on peut être complice d'un brigandage aggravé sans être responsable de la circonstance aggravante, pour autant qu'on l'ait connue, de même on peut être complice d'un cas grave d'infraction à la LStup. En conséquence, pour décider si l'on est en présence de cette dernière éventualité, il convient de prendre d'abord en compte la quantité totale de stupéfiants visée par les opérations dans lesquelles l'accusé est impliqué seul ou avec d'autres, pour qualifier l'infraction puis, mais ensuite seulement, au moment de fixer la peine, le juge déterminera si l'accusé a agi à titre principal ou secondaire et si, dans cette hypothèse, la peine peut être atténuée en application de l'art. 25 CP. Il s'ensuit que le recourant, ayant agi en qualité de complice dans un cas de trafic portant sur 5 g d'héroïne et admettant avoir été coauteur d'un trafic portant sur 15 g de cocaïne, doit être puni conformément à l'art. 19 ch. 2 LStup (cf. ATF 109 IV 143), mais, comme il n'a pas commis les deux infractions retenues à sa charge en qualité d'auteur principal ainsi que les autorités cantonales l'ont admis, la cause doit être renvoyée à celles-ci pour qu'elles fixent à nouveau la peine. | fr | 1. Art. 19 ch. 1 al. 6 LStup et art. 25 CP; relation entre les actes préparatoires et la complicité. L'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup est une disposition permettant la répression des actes préparatoires effectués par l'auteur aux fins de commettre l'une des infractions prévues à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup, pour autant que celle-ci ne soit pas punissable; elle n'est pas destinée à ériger en acte principal tout acte de complicité commis par des tiers pour aider, à titre secondaire, la réalisation de l'une de ces infractions (consid. 3).
2. Art. 19 ch. 2 LStup; cas grave.
Pour décider s'il y a cas grave au sens de l'art. 19 ch. 2 LStup, il faut prendre également en considération les quantités de drogues pour lesquelles l'auteur n'a agi qu'en qualité de complice. La circonstance de la complicité ne pourra avoir d'incidence que dans le cadre de la fixation de la peine (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
S. a fumé du haschich trois fois par semaine en moyenne, de janvier 1987 à janvier 1988; il a également consommé, occasionnellement, de faibles doses d'héroïne. Il a testé la pureté de 5 g d'héroïne que les dénommés D. et P. lui avaient soumis en automne 1987 et il a montré au premier la manière de préparer des paquets pour la revente. D. a revendu la totalité de la drogue pour 3'000 francs. Le 11 janvier 1988, S. a loué une voiture pour accompagner P., qui ne savait pas conduire, à Lausanne où il avait l'intention d'écouler 15 g de cocaïne.
Le 19 mai 1988, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné S., pour infraction grave et contravention continuée à la LStup., à un an et cinq jours d'emprisonnement sous déduction de six jours de détention préventive. Le condamné ayant recouru auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, il a été débouté le 29 juillet 1988 (date de la séance du Tribunal). Il a adressé dans les délais au Tribunal fédéral un mémoire unique constituant à la fois la motivation d'un pourvoi en nullité déclaré en temps utile et un recours de droit public qui a été rejeté ce jour dans la mesure où il était recevable. Dans son pourvoi en nullité, le recourant conclut à la réduction de la peine et à l'octroi du sursis. Le Ministère public se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'autorité cantonale a constaté que le recourant ne contestait pas avoir agi en qualité d'auteur en ce qui concerne le trafic portant sur 15 g de cocaïne. Il s'ensuit qu'il n'existe pas de décision prise en dernière instance cantonale sur ce point et que le recourant serait irrecevable, au regard de l'art. 268 PPF, à y revenir en instance fédérale seulement. Il n'est d'ailleurs pas sûr que telle ait été son intention. En revanche, il soutient que dans le cas des 5 g d'héroïne vendus par D., c'est à tort qu'il a été reconnu coupable en qualité d'auteur. Il fait valoir qu'en testant une faible dose de drogue et en ne préparant qu'un seul paquet de celle-ci à des fins de démostration, il n'a pas fait preuve de la volonté de des fins de démonstration, il n'a pas fait preuve de la volonté de participer à l'infraction à titre principal. L'autorité cantonale a estimé quant à elle que le recourant avait pris des mesures préparatoires au sens de l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup, que partant il avait commis une des infractions sui generis énumérées à l'art. 19 LStup et ne pouvait se prévaloir d'un rôle secondaire au regard de la jurisprudence (ATF 113 IV 90). Il n'y a rien à reprendre à ce raisonnement dans son principe, mais il convient tout de même d'examiner quelle est la portée exacte de l'art. 9 ch. 1 al. 6 LStup et de décider si réellement le recourant s'en est rendu coupable. En effet, par définition, tout acte de complicité, c'est-à-dire d'aide consciente à l'une des infractions définies à l'art. 9 ch. 1 al. 1 à 5 LStup peut être qualifié, du point de vue de la langue, de mesure "prise à cette fin". Or il ressort de la jurisprudence pertinemment citée par les autorités cantonales et qui ne saurait être remise en cause (cf. ATF 113 IV 90), que la LStup laisse une place à la complicité, notamment lorsque l'assistance porte sur l'acte d'un autre, présente un caractère accessoire et ne constitue pas en elle-même une infraction définie comme telle expressément par la loi. Si l'on devait comprendre l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme l'ont fait les autorités, il n'y aurait plus de place pour la complicité, tout au moins lorsqu'elle favorise l'une des infractions énumérées à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup. Cela ne serait dans bien des hypothèses, notamment lorsque l'assistance est extrêmement limitée, pas acceptable au regard des principes généraux du droit pénal. Il convient donc de définir l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme une disposition permettant la répression des actes préparatoires commis par l'auteur aux fins de commettre l'une des infractions prévues à l'art. 19 ch. 1 al. 1 à 5 LStup, pour autant que celle-ci ne soit pas punissable. Dans le cas particulier, les autorités cantonales ont admis à juste titre que le recourant n'avait pas commis l'une de ces infractions. Il reste alors à déterminer s'il a accompli des actes préparatoires en vue d'en commettre une lui-même en qualité d'auteur. Il saute aux yeux qu'il n'en est rien, dès lors qu'il n'était pas prévu qu'il tirerait un profit quelconque de la vente de drogue que préparaient ses coaccusés et qu'il n'est d'ailleurs pas retenu à sa charge qu'il en aurait retiré un (le plaisir tiré de l'injection d'une faible dose d'héroïne ne pouvant être qualifié comme tel). En réalité, le recourant dans cette affaire a agi en qualité de complice de l'infraction commise par ses deux coaccusés. Le pourvoi doit en conséquence être admis sur ce point.
4. Selon la jurisprudence (ATF 105 IV 73), le cas est grave au sens de l'art. 19 ch. 2 LStup, lorsque l'auteur, au cours de l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées, a mis en danger la santé de nombreuses personnes notamment par un trafic portant sur une quantité de 18 g de cocaïne. Les 15 g de cette drogue que le dénommé P. a tenté de vendre avec le concours du recourant ne suffisent donc pas à justifier une sanction aggravée pour ce dernier. La question se pose dès lors de savoir si les quantités de drogue à prendre en compte pour décider de l'application de l'art. 19 ch. 2 LStup comprennent ou non celles qui ont été l'objet d'un acte de complicité. Mais la réponse ne peut faire de doute: de même que l'on peut être complice d'un brigandage aggravé sans être responsable de la circonstance aggravante, pour autant qu'on l'ait connue, de même on peut être complice d'un cas grave d'infraction à la LStup. En conséquence, pour décider si l'on est en présence de cette dernière éventualité, il convient de prendre d'abord en compte la quantité totale de stupéfiants visée par les opérations dans lesquelles l'accusé est impliqué seul ou avec d'autres, pour qualifier l'infraction puis, mais ensuite seulement, au moment de fixer la peine, le juge déterminera si l'accusé a agi à titre principal ou secondaire et si, dans cette hypothèse, la peine peut être atténuée en application de l'art. 25 CP. Il s'ensuit que le recourant, ayant agi en qualité de complice dans un cas de trafic portant sur 5 g d'héroïne et admettant avoir été coauteur d'un trafic portant sur 15 g de cocaïne, doit être puni conformément à l'art. 19 ch. 2 LStup (cf. ATF 109 IV 143), mais, comme il n'a pas commis les deux infractions retenues à sa charge en qualité d'auteur principal ainsi que les autorités cantonales l'ont admis, la cause doit être renvoyée à celles-ci pour qu'elles fixent à nouveau la peine. | fr | 1. Art. 19 n. 1 cpv. 6 LS e art. 25 CP; relazione tra atti preparatori e complicità. L'art. 19 n. 1 cpv. 6 LS permette di punire atti preparatori compiuti dall'agente allo scopo di commettere una delle infrazioni previste dall'art. 19 n. 1 cpv. 1-5, sempreché questa non sia punibile come tale; l'art. 19 n. 1 cpv. 6 LS non è destinato a convertire in atto principale qualsiasi atto di complicità commesso per prestate aiuto, a titolo secondario, nella realizzazione di una di queste infrazioni (consid. 3).
2. Art 19 n. 2; caso grave.
Per decidere se sia dato un caso grave ai sensi dell'art. 19 n. 2 LS, occorre considerare anche le quantità di stupefacenti per le quali l'agente ha agito soltanto in qualità di complice. La circostanza della complicità può avere rilevenza solo in sede di determinazione della pena (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-59%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,086 | 115 IV 63 | 115 IV 63
Erwägungen ab Seite 63
Aus den Erwägungen:
2. Nachdem der Beschwerdeführer für den Portugiesen M. ein Gesuch um Bewilligung eines ausländischen Arbeitnehmers für die Zeit vom 29. Dezember 1987 bis 18. April 1988 eingereicht hatte, wurde ihm am 4. November 1987 eine "Nulla Osta-Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung" für den verlangten Zeitraum ausgestellt.
Auf diesem Formular korrigierte der Beschwerdeführer - wie er selber einräumt - das Einreisedatum von 29.12.1987 auf 29.11.1987. Die so veränderte Zusicherung stellte er dem Arbeitnehmer zu, welcher unter Vorlage derselben am 3. Dezember 1987 in die Schweiz einreiste, wo er am 4. oder 5. Dezember die Arbeit im vom Beschwerdeführer geleiteten Hotel aufnahm.
3. a) Nach Art. 23 Abs. 1 ANAG (SR 142.20) macht sich unter anderem strafbar, wer falsche fremdenpolizeiliche Ausweispapiere herstellt oder echte verfälscht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die in Frage stehende Nulla Osta-Zusicherung sei kein Ausweispapier im Sinne von Art. 23 ANAG. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
Ausländische Arbeitskräfte, welche von der Visumspflicht befreit sind (dem visumspflichtigen Ausländer wird diese Zusicherung durch das Visum erteilt; BBl 1978 II 200), dürfen zum Stellenantritt nur dann in die Schweiz einreisen, wenn sie eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung besitzen; ausländischen Arbeitskräften, die ohne solche Zusicherung einreisen, darf keine Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt erteilt werden (Art. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt vom 19. Januar 1965; SR 142.261). Die Zusicherung berechtigt den ausländischen Arbeitnehmer - nach bestandener grenzsanitarischer Untersuchung (Art. 2 der VO über grenzsanitarische Massnahmen; SR 818.125.11) - zum Grenzübertritt, d.h. die Organe der Grenzkontrolle lassen ihn in diesem Fall in die Schweiz einreisen. Gemäss den Weisungen des Bundesamtes für Ausländerfragen zur Ausländergesetzgebung (A 133 Ziff. 133.3) haben die kantonalen Fremdenpolizeibehörden bei der Zusicherung für Saisonniers deren Ein- und Ausreisedaten zu fixieren; damit dient die Zusicherung den Grenzkontrollorganen auch zur Überprüfung der Ein- und Ausreisedaten. Hinzu kommt, dass die Zusicherung - wie Pass und Ausländerausweis - zu den für die Anwesenheitsregelung durch die Gemeinde- und Bezirksbehörden des Kantons Graubünden erforderlichen "vorgeschriebenen Unterlagen" (Art. 4b der kantonalen Ausführungsbestimmungen zum ANAG; BR 618.100) gehört.
Fremdenpolizeiliche Ausweispapiere sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur jene Ausweispapiere, welche Aufschluss geben über Identität und Nationalität des Inhabers, sondern alle Dokumente, die für die fremdenpolizeiliche Behandlung eines Ausländers erforderliche Angaben enthalten. Nach dem Gesagten kommt der Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung somit eine erhebliche Bedeutung zu bei der behördlichen Behandlung des Ausländers, weshalb sie ohne weiteres neben dem Reisepass unter die fremdenpolizeilichen Ausweispapiere fällt. Aus dem Umstand, dass der Ausländer, welcher keine Stelle in der Schweiz antreten will, für die Einreise in die Schweiz keiner Nulla Osta-Zusicherung bedarf, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten; es handelt sich nicht um vergleichbare Sachverhalte.
...
c) Die Auffassung der Vorinstanz, eine Nulla Osta-Zusicherung sei ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG, verletzt daher kein Bundesrecht. | de | Art. 23 Abs. 1 ANAG; Nulla Osta-Zusicherung. Die Nulla Osta-Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung ist ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,087 | 115 IV 63 | 115 IV 63
Erwägungen ab Seite 63
Aus den Erwägungen:
2. Nachdem der Beschwerdeführer für den Portugiesen M. ein Gesuch um Bewilligung eines ausländischen Arbeitnehmers für die Zeit vom 29. Dezember 1987 bis 18. April 1988 eingereicht hatte, wurde ihm am 4. November 1987 eine "Nulla Osta-Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung" für den verlangten Zeitraum ausgestellt.
Auf diesem Formular korrigierte der Beschwerdeführer - wie er selber einräumt - das Einreisedatum von 29.12.1987 auf 29.11.1987. Die so veränderte Zusicherung stellte er dem Arbeitnehmer zu, welcher unter Vorlage derselben am 3. Dezember 1987 in die Schweiz einreiste, wo er am 4. oder 5. Dezember die Arbeit im vom Beschwerdeführer geleiteten Hotel aufnahm.
3. a) Nach Art. 23 Abs. 1 ANAG (SR 142.20) macht sich unter anderem strafbar, wer falsche fremdenpolizeiliche Ausweispapiere herstellt oder echte verfälscht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die in Frage stehende Nulla Osta-Zusicherung sei kein Ausweispapier im Sinne von Art. 23 ANAG. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
Ausländische Arbeitskräfte, welche von der Visumspflicht befreit sind (dem visumspflichtigen Ausländer wird diese Zusicherung durch das Visum erteilt; BBl 1978 II 200), dürfen zum Stellenantritt nur dann in die Schweiz einreisen, wenn sie eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung besitzen; ausländischen Arbeitskräften, die ohne solche Zusicherung einreisen, darf keine Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt erteilt werden (Art. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt vom 19. Januar 1965; SR 142.261). Die Zusicherung berechtigt den ausländischen Arbeitnehmer - nach bestandener grenzsanitarischer Untersuchung (Art. 2 der VO über grenzsanitarische Massnahmen; SR 818.125.11) - zum Grenzübertritt, d.h. die Organe der Grenzkontrolle lassen ihn in diesem Fall in die Schweiz einreisen. Gemäss den Weisungen des Bundesamtes für Ausländerfragen zur Ausländergesetzgebung (A 133 Ziff. 133.3) haben die kantonalen Fremdenpolizeibehörden bei der Zusicherung für Saisonniers deren Ein- und Ausreisedaten zu fixieren; damit dient die Zusicherung den Grenzkontrollorganen auch zur Überprüfung der Ein- und Ausreisedaten. Hinzu kommt, dass die Zusicherung - wie Pass und Ausländerausweis - zu den für die Anwesenheitsregelung durch die Gemeinde- und Bezirksbehörden des Kantons Graubünden erforderlichen "vorgeschriebenen Unterlagen" (Art. 4b der kantonalen Ausführungsbestimmungen zum ANAG; BR 618.100) gehört.
Fremdenpolizeiliche Ausweispapiere sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur jene Ausweispapiere, welche Aufschluss geben über Identität und Nationalität des Inhabers, sondern alle Dokumente, die für die fremdenpolizeiliche Behandlung eines Ausländers erforderliche Angaben enthalten. Nach dem Gesagten kommt der Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung somit eine erhebliche Bedeutung zu bei der behördlichen Behandlung des Ausländers, weshalb sie ohne weiteres neben dem Reisepass unter die fremdenpolizeilichen Ausweispapiere fällt. Aus dem Umstand, dass der Ausländer, welcher keine Stelle in der Schweiz antreten will, für die Einreise in die Schweiz keiner Nulla Osta-Zusicherung bedarf, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten; es handelt sich nicht um vergleichbare Sachverhalte.
...
c) Die Auffassung der Vorinstanz, eine Nulla Osta-Zusicherung sei ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG, verletzt daher kein Bundesrecht. | de | Art. 23 al. 1 LSEE; Assurance de l'octroi d'une autorisation de séjour. L'assurance de l'octroi d'une autorisation de séjour est un papier de légitimation de la police des étrangers au sens de l'art. 23 al. 1 LSEE. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,088 | 115 IV 63 | 115 IV 63
Erwägungen ab Seite 63
Aus den Erwägungen:
2. Nachdem der Beschwerdeführer für den Portugiesen M. ein Gesuch um Bewilligung eines ausländischen Arbeitnehmers für die Zeit vom 29. Dezember 1987 bis 18. April 1988 eingereicht hatte, wurde ihm am 4. November 1987 eine "Nulla Osta-Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung" für den verlangten Zeitraum ausgestellt.
Auf diesem Formular korrigierte der Beschwerdeführer - wie er selber einräumt - das Einreisedatum von 29.12.1987 auf 29.11.1987. Die so veränderte Zusicherung stellte er dem Arbeitnehmer zu, welcher unter Vorlage derselben am 3. Dezember 1987 in die Schweiz einreiste, wo er am 4. oder 5. Dezember die Arbeit im vom Beschwerdeführer geleiteten Hotel aufnahm.
3. a) Nach Art. 23 Abs. 1 ANAG (SR 142.20) macht sich unter anderem strafbar, wer falsche fremdenpolizeiliche Ausweispapiere herstellt oder echte verfälscht.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die in Frage stehende Nulla Osta-Zusicherung sei kein Ausweispapier im Sinne von Art. 23 ANAG. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
Ausländische Arbeitskräfte, welche von der Visumspflicht befreit sind (dem visumspflichtigen Ausländer wird diese Zusicherung durch das Visum erteilt; BBl 1978 II 200), dürfen zum Stellenantritt nur dann in die Schweiz einreisen, wenn sie eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung besitzen; ausländischen Arbeitskräften, die ohne solche Zusicherung einreisen, darf keine Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt erteilt werden (Art. 1 des Bundesratsbeschlusses über die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung zum Stellenantritt vom 19. Januar 1965; SR 142.261). Die Zusicherung berechtigt den ausländischen Arbeitnehmer - nach bestandener grenzsanitarischer Untersuchung (Art. 2 der VO über grenzsanitarische Massnahmen; SR 818.125.11) - zum Grenzübertritt, d.h. die Organe der Grenzkontrolle lassen ihn in diesem Fall in die Schweiz einreisen. Gemäss den Weisungen des Bundesamtes für Ausländerfragen zur Ausländergesetzgebung (A 133 Ziff. 133.3) haben die kantonalen Fremdenpolizeibehörden bei der Zusicherung für Saisonniers deren Ein- und Ausreisedaten zu fixieren; damit dient die Zusicherung den Grenzkontrollorganen auch zur Überprüfung der Ein- und Ausreisedaten. Hinzu kommt, dass die Zusicherung - wie Pass und Ausländerausweis - zu den für die Anwesenheitsregelung durch die Gemeinde- und Bezirksbehörden des Kantons Graubünden erforderlichen "vorgeschriebenen Unterlagen" (Art. 4b der kantonalen Ausführungsbestimmungen zum ANAG; BR 618.100) gehört.
Fremdenpolizeiliche Ausweispapiere sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht nur jene Ausweispapiere, welche Aufschluss geben über Identität und Nationalität des Inhabers, sondern alle Dokumente, die für die fremdenpolizeiliche Behandlung eines Ausländers erforderliche Angaben enthalten. Nach dem Gesagten kommt der Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung somit eine erhebliche Bedeutung zu bei der behördlichen Behandlung des Ausländers, weshalb sie ohne weiteres neben dem Reisepass unter die fremdenpolizeilichen Ausweispapiere fällt. Aus dem Umstand, dass der Ausländer, welcher keine Stelle in der Schweiz antreten will, für die Einreise in die Schweiz keiner Nulla Osta-Zusicherung bedarf, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten; es handelt sich nicht um vergleichbare Sachverhalte.
...
c) Die Auffassung der Vorinstanz, eine Nulla Osta-Zusicherung sei ein fremdenpolizeiliches Ausweispapier im Sinne von Art. 23 Abs. 1 ANAG, verletzt daher kein Bundesrecht. | de | Art. 23 cpv. 1 LDDS; nullaosta riferito ad un permesso di dimora. Un nullaosta riferito ad un permesso di dimora è un documento di legittimazione della polizia degli stranieri ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 LDDS. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-63%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,089 | 115 IV 65 | 115 IV 65
Erwägungen ab Seite 65
Aus den Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beweggrund des Beschwerdegegners für die Weigerung, Militärpflichtersatz zu bezahlen, gründe in seiner Überzeugung, "keinen Beitrag für Militär und Krieg und damit letztlich zur Tötung von Menschen leisten zu können". Es billigte ihm, da dieser Beweggrund, jedenfalls was die Ablehnung des Krieges und der damit notwendig verbundenen Tötung von Menschen betreffe, ethisch wertvoll sei, ein Handeln aus achtenswerten Beweggründen zu und milderte daher die Strafe in Anwendung von Art. 64 StGB.
Die Staatsanwaltschaft rügt, das Kantonsgericht habe durch die Anwendung von Art. 64 StGB Bundesrecht verletzt.
2. Ob der Beweggrund achtenswert sei, beurteilt sich nach der Rangordnung ethischer Werte, die von der Gemeinschaft anerkannt werden. Der Beweggrund ist an sich unabhängig von der Tat und ihrem Verhältnis zum verfolgten Zweck; denn er, nicht die Tat muss achtenswert sein (BGE 107 IV 30 E. 2a mit Hinweisen).
a) Das Streben, Krieg und damit verbundene Tötung von Menschen nicht zu unterstützen, entspringt als solches fraglos einer ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung. Es bildet deshalb einen achtenswerten Beweggrund im Sinne von Art. 64 StGB (BGE 97 IV 80 E. 2a).
b) Als Strafmilderungsgrund vermag der achtenswerte Beweggrund nur in Betracht zu fallen, wenn er effektiv die Schuld herabsetzt, den Täter deswegen ein erkennbar wesentlich geringerer Schuldvorwurf trifft als den andern, ohne diesen Beweggrund handelnden. Das folgt aus der systematischen Stellung der Strafmilderungsgründe und der Ordnung ihrer Rechtsfolgen innerhalb der Strafzumessungsregeln sowie aus der blossen Befugnis des Richters (und nicht einer vorgeschriebenen Pflicht), die Strafe zu mildern (Art. 64 StGB; BGE 101 IV 390 E. c mit Hinweisen). Wo die achtenswerten Beweggründe gegenüber der verübten Tat vollständig in den Hintergrund treten, mit dieser in keiner besonderen Beziehung mehr stehen, hat eine Strafmilderung zu unterbleiben (BGE 106 IV 340 E. 2; 101 IV 390 E. c). So verhält es sich hier.
Der Militärpflichtersatz stellt eine Ersatzabgabe dar, welche anstelle der Naturallast, der Militärdienstleistung aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht, tritt und in bezug auf diese die Rechtsgleichheit herstellen, also einen öffentlichrechtlichen Pflichtenausgleich verwirklichen soll. Die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel werden nicht direkt und ausschliesslich zur Deckung der Militärausgaben verwendet, sondern fliessen wie beispielsweise Steuern in die allgemeine Bundeskasse (WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. 1979 Zürich, S. 50 f., N. 119, 120, 121, 123, 124 und 129 mit Hinweisen auf die Literatur und Rechtsprechung; BBl 1958 II S. 340 f.). Wer den Militärpflichtersatz schuldhaft nicht bezahlt, handelt deshalb, auch wenn er es aus Gründen der Vermeidung von Krieg und der Rettung von Menschenleben zu tun erklärt, völlig sachfremd, mit einer Haltung also, die sein Verschulden gegenüber jenem anderer, aus keinem solchen speziellen Grunde säumig gewordener Täter nicht erkennbar verringert. Ihm achtenswerter Beweggründe wegen die Strafe zu mildern, verstösst deshalb klar gegen den Sinn des Gesetzes. Art. 64 StGB ist in solchen Fällen nicht anwendbar. | de | Art. 42 Abs. 1 MPG (SR 661); Art. 64 StGB. Wer mit dem Argument, keinen Beitrag zu Krieg und Tötung von Menschenleben leisten zu wollen, die Bezahlung des Militärpflichtersatzes verweigert, handelt nicht aus achtenswerten Beweggründen im Sinne von Art. 64 StGB. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,090 | 115 IV 65 | 115 IV 65
Erwägungen ab Seite 65
Aus den Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beweggrund des Beschwerdegegners für die Weigerung, Militärpflichtersatz zu bezahlen, gründe in seiner Überzeugung, "keinen Beitrag für Militär und Krieg und damit letztlich zur Tötung von Menschen leisten zu können". Es billigte ihm, da dieser Beweggrund, jedenfalls was die Ablehnung des Krieges und der damit notwendig verbundenen Tötung von Menschen betreffe, ethisch wertvoll sei, ein Handeln aus achtenswerten Beweggründen zu und milderte daher die Strafe in Anwendung von Art. 64 StGB.
Die Staatsanwaltschaft rügt, das Kantonsgericht habe durch die Anwendung von Art. 64 StGB Bundesrecht verletzt.
2. Ob der Beweggrund achtenswert sei, beurteilt sich nach der Rangordnung ethischer Werte, die von der Gemeinschaft anerkannt werden. Der Beweggrund ist an sich unabhängig von der Tat und ihrem Verhältnis zum verfolgten Zweck; denn er, nicht die Tat muss achtenswert sein (BGE 107 IV 30 E. 2a mit Hinweisen).
a) Das Streben, Krieg und damit verbundene Tötung von Menschen nicht zu unterstützen, entspringt als solches fraglos einer ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung. Es bildet deshalb einen achtenswerten Beweggrund im Sinne von Art. 64 StGB (BGE 97 IV 80 E. 2a).
b) Als Strafmilderungsgrund vermag der achtenswerte Beweggrund nur in Betracht zu fallen, wenn er effektiv die Schuld herabsetzt, den Täter deswegen ein erkennbar wesentlich geringerer Schuldvorwurf trifft als den andern, ohne diesen Beweggrund handelnden. Das folgt aus der systematischen Stellung der Strafmilderungsgründe und der Ordnung ihrer Rechtsfolgen innerhalb der Strafzumessungsregeln sowie aus der blossen Befugnis des Richters (und nicht einer vorgeschriebenen Pflicht), die Strafe zu mildern (Art. 64 StGB; BGE 101 IV 390 E. c mit Hinweisen). Wo die achtenswerten Beweggründe gegenüber der verübten Tat vollständig in den Hintergrund treten, mit dieser in keiner besonderen Beziehung mehr stehen, hat eine Strafmilderung zu unterbleiben (BGE 106 IV 340 E. 2; 101 IV 390 E. c). So verhält es sich hier.
Der Militärpflichtersatz stellt eine Ersatzabgabe dar, welche anstelle der Naturallast, der Militärdienstleistung aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht, tritt und in bezug auf diese die Rechtsgleichheit herstellen, also einen öffentlichrechtlichen Pflichtenausgleich verwirklichen soll. Die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel werden nicht direkt und ausschliesslich zur Deckung der Militärausgaben verwendet, sondern fliessen wie beispielsweise Steuern in die allgemeine Bundeskasse (WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. 1979 Zürich, S. 50 f., N. 119, 120, 121, 123, 124 und 129 mit Hinweisen auf die Literatur und Rechtsprechung; BBl 1958 II S. 340 f.). Wer den Militärpflichtersatz schuldhaft nicht bezahlt, handelt deshalb, auch wenn er es aus Gründen der Vermeidung von Krieg und der Rettung von Menschenleben zu tun erklärt, völlig sachfremd, mit einer Haltung also, die sein Verschulden gegenüber jenem anderer, aus keinem solchen speziellen Grunde säumig gewordener Täter nicht erkennbar verringert. Ihm achtenswerter Beweggründe wegen die Strafe zu mildern, verstösst deshalb klar gegen den Sinn des Gesetzes. Art. 64 StGB ist in solchen Fällen nicht anwendbar. | de | Art. 42 al. 1 LTM (RS 661); art. 64 CP. Celui qui refuse de payer la taxe militaire en avançant l'argument qu'il ne veut fournir aucune prestation en faveur de la guerre et de la mort d'êtres humains ne cède pas à un mobile honorable au sens de l'art. 64 CP. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,091 | 115 IV 65 | 115 IV 65
Erwägungen ab Seite 65
Aus den Erwägungen:
1. Das Kantonsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), der Beweggrund des Beschwerdegegners für die Weigerung, Militärpflichtersatz zu bezahlen, gründe in seiner Überzeugung, "keinen Beitrag für Militär und Krieg und damit letztlich zur Tötung von Menschen leisten zu können". Es billigte ihm, da dieser Beweggrund, jedenfalls was die Ablehnung des Krieges und der damit notwendig verbundenen Tötung von Menschen betreffe, ethisch wertvoll sei, ein Handeln aus achtenswerten Beweggründen zu und milderte daher die Strafe in Anwendung von Art. 64 StGB.
Die Staatsanwaltschaft rügt, das Kantonsgericht habe durch die Anwendung von Art. 64 StGB Bundesrecht verletzt.
2. Ob der Beweggrund achtenswert sei, beurteilt sich nach der Rangordnung ethischer Werte, die von der Gemeinschaft anerkannt werden. Der Beweggrund ist an sich unabhängig von der Tat und ihrem Verhältnis zum verfolgten Zweck; denn er, nicht die Tat muss achtenswert sein (BGE 107 IV 30 E. 2a mit Hinweisen).
a) Das Streben, Krieg und damit verbundene Tötung von Menschen nicht zu unterstützen, entspringt als solches fraglos einer ethisch zu rechtfertigenden Gesinnung. Es bildet deshalb einen achtenswerten Beweggrund im Sinne von Art. 64 StGB (BGE 97 IV 80 E. 2a).
b) Als Strafmilderungsgrund vermag der achtenswerte Beweggrund nur in Betracht zu fallen, wenn er effektiv die Schuld herabsetzt, den Täter deswegen ein erkennbar wesentlich geringerer Schuldvorwurf trifft als den andern, ohne diesen Beweggrund handelnden. Das folgt aus der systematischen Stellung der Strafmilderungsgründe und der Ordnung ihrer Rechtsfolgen innerhalb der Strafzumessungsregeln sowie aus der blossen Befugnis des Richters (und nicht einer vorgeschriebenen Pflicht), die Strafe zu mildern (Art. 64 StGB; BGE 101 IV 390 E. c mit Hinweisen). Wo die achtenswerten Beweggründe gegenüber der verübten Tat vollständig in den Hintergrund treten, mit dieser in keiner besonderen Beziehung mehr stehen, hat eine Strafmilderung zu unterbleiben (BGE 106 IV 340 E. 2; 101 IV 390 E. c). So verhält es sich hier.
Der Militärpflichtersatz stellt eine Ersatzabgabe dar, welche anstelle der Naturallast, der Militärdienstleistung aufgrund der allgemeinen Wehrpflicht, tritt und in bezug auf diese die Rechtsgleichheit herstellen, also einen öffentlichrechtlichen Pflichtenausgleich verwirklichen soll. Die aus dem Militärpflichtersatz stammenden Mittel werden nicht direkt und ausschliesslich zur Deckung der Militärausgaben verwendet, sondern fliessen wie beispielsweise Steuern in die allgemeine Bundeskasse (WALTI, Der schweizerische Militärpflichtersatz, Diss. 1979 Zürich, S. 50 f., N. 119, 120, 121, 123, 124 und 129 mit Hinweisen auf die Literatur und Rechtsprechung; BBl 1958 II S. 340 f.). Wer den Militärpflichtersatz schuldhaft nicht bezahlt, handelt deshalb, auch wenn er es aus Gründen der Vermeidung von Krieg und der Rettung von Menschenleben zu tun erklärt, völlig sachfremd, mit einer Haltung also, die sein Verschulden gegenüber jenem anderer, aus keinem solchen speziellen Grunde säumig gewordener Täter nicht erkennbar verringert. Ihm achtenswerter Beweggründe wegen die Strafe zu mildern, verstösst deshalb klar gegen den Sinn des Gesetzes. Art. 64 StGB ist in solchen Fällen nicht anwendbar. | de | Art. 42 cpv. 1 LTM (RS 661); art. 64 CP. Chi rifiuta di pagare la tassa d'esenzione dal servizio militare sostenendo di non voler contribuire alla guerra e all'uccisione di esseri umani non agisce per motivi onorevoli ai sensi dell'art. 64 CP. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-65%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,092 | 115 IV 67 | 115 IV 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Une procédure pénale a été ouverte à Genève contre la société X. et son directeur général A. Celui-ci était soupçonné d'escroquerie éventuellement d'abus de confiance, d'incitation à spéculer, de gestion déloyale et de faux dans les titres. Le 22 juillet 1988, un juge d'instruction genevois a ordonné la mise sur écoute des raccordements téléphoniques de la société X. et de A. Cette ordonnance a été transmise le même jour à la Direction générale des PTT pour information et, pour approbation, au Président de la Chambre d'accusation du canton de Genève. Celui-ci a approuvé cette surveillance téléphonique, le 25 juillet 1988, pour la durée d'un mois.
Les conversations des raccordements en cause ont été enregistrées sur des bandes magnétiques par le service compétent des PTT à Genève. Les bandes enregistrées relatives au raccordement privé de A. ont été remises au Juge d'instruction.
Le 26 juillet 1988, la Direction générale des PTT a indiqué au Juge d'instruction que leurs services n'étaient pas en mesure de dépouiller toutes les conversations enregistrées de la société X., en raison de leur complexité, et a proposé de lui remettre la totalité des bandes enregistrées, sous réserve du respect du secret des télécommunications. A cet effet, le Juge d'instruction a été prié de signer l'engagement suivant:
"Obligation d'observer le secret des télécommunications
Au cours d'une procédure pénale pour escroquerie, abus de confiance, incitation à spéculer, gestion déloyale et faux dans les titres, Monsieur B., juge d'instruction de la République et Canton de Genève, a requis la surveillance des communications téléphoniques de la société X. En raison de la complexité de cette surveillance et pour des raisons d'ordre linguistique, l'entreprise des PTT n'est pas en mesure de dépouiller les conversations enregistrées.
Monsieur B., juge d'instruction, se charge de dépouiller les conversations établies au moyen des raccordements téléphoniques 022/..., 022/... et 022/... En tant que responsable de ce dépouillement, il est assimilé aux personnes chargées d'assurer le service téléphonique au sens de l'article 6 de la LTT et, partant, tenu d'observer le secret des télécommunications.
Monsieur B. en informera toutes les personnes participant au dépouillement ainsi qu'à la rédaction des rapports et les enjoindra d'observer le secret des télécommunications. Par ailleurs, il s'engage à effacer ou à faire effacer toutes les conversations et communications qui n'ont aucun rapport avec l'instruction pénale dès que le dépouillement sera terminé. Il prendra en outre les mesures d'ordre pratique qui s'imposent pour que les personnes auxquelles il aura fait appel puissent remplir leurs devoirs."
Le 27 juillet 1988, le Juge d'instruction a répondu qu'il ne pouvait pas signer cette formule car, en tant que magistrat, il estimait ne pas être soumis à l'art. 6 LTT (RS 784.10) sur lequel se fonde l'exigence de la déclaration demandée.
Par lettre du 4 août 1988, la Direction générale des PTT a expliqué au Juge d'instruction qu'elle était tenue de garantir le secret des télécommunications à l'égard des tiers étrangers à l'affaire pénale, dont les conversations sont également enregistrées; lors de la remise de l'enregistrement intégral, cette obligation doit donc passer au destinataire des bandes magnétiques; par ailleurs, il est précisé que l'art. 320 CP vaut également pour le secret des PTT et que les enregistrements demandés seront remis au juge dès qu'il aura confirmé par écrit qu'il observera le secret dans le sens précité.
B.- Le même jour, soit le 4 août 1988, le Juge d'instruction a ordonné au représentant de la Direction générale des PTT de lui faire remettre dans les 24 heures les bandes magnétiques et a précisé que, sans cela, il serait procédé à une perquisition et à une saisie dans les locaux des PTT. L'ordonnance se réfère à la menace de sanction prévue à l'art. 292 CP.
Le 8 août 1988, le Juge d'instruction s'est rendu dans les locaux des PTT avec son greffier et deux policiers. Il a présenté une ordonnance de perquisition et de saisie datée du même jour et a dû menacer de recourir à la force pour finalement obtenir les enregistrements recherchés.
Le 15 août 1988, la Direction générale des PTT a recouru à la Chambre d'accusation du canton de Genève contre l'ordonnance de perquisition et de saisie. Le recours a été déclaré irrecevable le 28 septembre 1988.
C.- La Direction générale des PTT a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une requête du 28 octobre 1988 tendant principalement à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'accusation genevoise ainsi que de l'ordonnance de perquisition et de saisie du 8 août 1988.
Invités à présenter des observations, la Chambre d'accusation cantonale et le Juge d'instruction ont conclu à l'irrecevabilité de la requête ou à son rejet dans la mesure où elle est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral résulte de l'art. 357 CP en liaison avec l'art. 252 al. 3 PPF.
b) La requête est dirigée aussi bien contre l'ordonnance de perquisition et de saisie prise par le Juge d'instruction que contre l'arrêt de la Chambre d'accusation du canton de Genève déclarant le recours cantonal irrecevable.
c) L'examen des contestations relatives à l'entraide judiciaire entre les cantons et la Confédération ne nécessite pas l'épuisement préalable de toutes les voies de recours cantonales car en cette matière les relations s'établissent directement d'autorité à autorité (art. 353 al. 1 CP voir ATF 79 IV 182; P. BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Zurich 1978, p. 114). Dès lors, on doit considérer que l'objet du présent litige est l'ordonnance de perquisition et de saisie prise par le Juge d'instruction, non pas l'arrêt de la Chambre d'accusation du canton de Genève, laquelle confirmait d'ailleurs en substance la décision du Juge d'instruction.
2. a) Sur le plan constitutionnel, la vie privée est protégée par le droit fondamental non écrit à la liberté personnelle. Dans le domaine du service postal et des télécommunications, l'art. 36 al. 4 Cst. garantit l'inviolabilité des lettres et des télégrammes; d'après la doctrine unanime et la jurisprudence, sa portée s'étend également aux communications téléphoniques (ATF 109 Ia 279 consid. 4a; FF 1976 I 540).
Ce droit découlant de la constitution doit protéger le citoyen contre les intrusions illicites de l'Etat (P. HUBER, Der Schutz der persönlichen Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979, in RPS 97-1980, p. 291).
b) Dans cette perspective, cette garantie constitutionnelle, en relation avec la surveillance de la correspondance postale, téléphonique et télégraphique (ATF 109 Ia 280), est donnée non seulement contre les organes des PTT mais encore contre tous les organes étatiques dont font partie les autorités cantonales chargées des poursuites pénales (M. LENDI, in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bâle, Zurich, Berne 1987, ad art. 36 n. 24; J.P. MÜLLER, Grundrechte, Berne 1985, p. 39 et les références).
c) La surveillance des conversations téléphoniques par les autorités constitue, on l'a vu, une atteinte portée au droit fondamental prévu à l'art. 36 al. 4 Cst. Elle doit en conséquence se fonder sur une base légale formelle (ATF 109 Ia 280); d'après les art. 179 octies et 400bis CP, les cantons ont été obligés de légiférer pour protéger la vie privée en matière de surveillance officielle de la correspondance postale, téléphonique ou télégraphique ainsi que de désigner une autorité judiciaire unique qui contrôle les mesures de surveillance (FF 1976 II 1530); le délai pour adapter la législation cantonale a expiré le 1er octobre 1982. Dès lors, la licéité de mesures de surveillance téléphonique doit être appréciée en premier lieu d'après les règles cantonales de procédure, qui ont été reprises de celles prévues à l'art. 66 PPF.
3. a) La LTT, fondée sur l'art. 36 Cst., prévoit une mesure de protection concrète du secret de la correspondance téléphonique en ce qui concerne le comportement du personnel des PTT. L'art. 6 LTT interdit notamment aux personnes chargées d'assurer le service téléphonique de faire à des tiers des communications sur les relations téléphoniques d'une personne. La violation de cette obligation est punissable en application de l'art. 39 LTT, qui prévoit l'emprisonnement ou l'amende.
b) A l'art. 7, la LTT elle-même contient une réserve expresse d'après laquelle l'Entreprise des PTT est tenue de donner communication des inscriptions de service et des renseignements à la demande notamment de l'autorité cantonale de justice; ces informations peuvent concerner la correspondance et les relations téléphoniques d'une personne; celle-ci doit être poursuivie en raison d'un crime, d'un délit ou d'une contravention commise au moyen du téléphone.
La surveillance des conversations téléphoniques par les PTT constitue une mesure d'entraide judiciaire exécutée par une entité administrative fédérale en faveur des autorités cantonales chargées des poursuites pénales. La licéité de cette forme d'entraide est réglée - on l'a vu - en premier lieu par le droit cantonal de procédure pénale, qui en détermine les conditions et les étapes (ATF 101 IV 351 consid. 3). En effet, l'art. 7 LTT ne constitue pas lui-même une base légale suffisante pour permettre aux cantons d'ordonner une surveillance téléphonique qui par définition porte atteinte au secret des conversations téléphoniques (ATF 101 IV 353).
Il n'appartient pas à l'Entreprise des PTT (ci-après: les PTT) d'examiner si la mesure ordonnée est conforme au droit cantonal ni si elle est opportune ou nécessaire. Elle est tenue d'exécuter la tâche que l'autorité cantonale lui confie et dont celle-ci est seule responsable à cet égard. Les PTT doivent se limiter à un contrôle formel c'est-à-dire vérifier si l'ordonnance émane d'une autorité compétente d'après le droit cantonal et si la raison invoquée est prévue par la loi (ATF 79 IV 183 consid. 3). Il ne leur est d'ailleurs pas possible de procéder à un examen plus approfondi car ils ne possèdent pas une vue d'ensemble du dossier de l'enquête, dont ils ne sont au demeurant pas chargés mais seulement les indications nécessaires à la surveillance téléphonique demandée (voir L. STAUB, Telefonüberwachung und Anwaltsgeheimnis, RSJ 83-1987, p. 28; M. ROMANENS, Die Telefonüberwachung als Gegenstand der Rechtshilfe in Strafsachen, Berne 1974, p. 62). Ainsi, l'on ne saurait prétendre que l'art. 7 LTT contienne une réserve permettant aux PTT de ne remettre qu'une partie des renseignements recueillis, puisque le texte légal prévoit la communication des informations concernant une personne, sans aucune restriction.
c) Cependant, cette obligation de renseigner et de remettre des enregistrements implique que la responsabilité de la sauvegarde du secret des communications téléphoniques n'incombe plus aux seuls PTT. Celle-ci doit passer à l'autorité cantonale ou fédérale qui demande la surveillance.
Toutefois, cela ne signifie pas forcément - contrairement à l'avis de la requérante - que l'obligation de garantir le secret téléphonique découlant de l'art. 6 LTT doive passer comme telle à l'autorité qui demande la surveillance, ni même qu'elle soit transmissible. En effet, il est précisé que cette disposition de la LTT est applicable uniquement au personnel des PTT (FF 1976 I 542).
Le devoir de respecter le secret téléphonique incombant aux autorités judiciaires et de police des cantons et aux organes de l'Etat, y compris à ceux qui dépouillent les pièces, découle en premier lieu des dispositions cantonales de procédure destinées à protéger ce secret. Cette protection se fonde directement sur l'art. 36 al. 4 Cst. seulement si de telles dispositions cantonales font défaut ou se révèlent insuffisantes (voir H. HUBER, Das Post, Telegraphen- und Telephongeheimnis und seine Beschränkungen für Zwecke der Strafrechtspflege, RSJ 51-1955, p. 166). Cependant, la requérante ne soutient pas que la procédure cantonale soit ici inexistante ou lacunaire à cet égard.
4. a) L'art. 184 F du code de procédure pénale genevois (ci-après: PP gen.) dispose:
"Pièces versées à la procédure
1 Le juge d'instruction verse à la procédure les pièces obtenues ou établies grâce à la surveillance lorsqu'elles sont nécessaires à la manifestation de la vérité, à charge ou à décharge.
2 Ne doivent figurer à la procédure ni pièces ni déclarations couvertes par le secret professionnel."
b) D'après cette disposition, seules sont versées au dossier les preuves qui concernent l'enquête pénale en cause et qui sont nécessaires dans ce cadre. Les autres doivent être en principe détruites conformément à l'art. 184 G PP gen. rédigé en ces termes:
"Destruction des pièces
1 Lorsque le président de la Chambre d'accusation ne ratifie pas la mesure, le juge d'instruction détruit immédiatement les pièces obtenues, à moins qu'il ne se justifie de les remettre à leur destinataire.
2 A l'issue de la procédure, le juge d'instruction détruit les pièces qui n'ont pas été versées à la procédure, à moins que le président n'en ait prescrit ou autorisé la conservation. Au besoin, le juge d'instruction remet au destinataire la correspondance saisie dans le cadre de la surveillance.
3 Il est dressé procès-verbal de la destruction, lequel est transmis au président de la Chambre d'accusation."
Il incombe donc au Juge d'instruction - non pas aux PTT - d'effacer sans retard ou de faire effacer tous les enregistrements dont le contenu est sans rapport avec l'enquête pénale entreprise (c'est-à-dire celle pour laquelle la surveillance a été ordonnée) ou qui sont couverts par le secret professionnel.
Quant aux pièces qui ne sont pas détruites - que le Juge d'instruction doit conserver sous clé aux termes de l'art. 184 E PP gen. - elles sont couvertes par le secret de fonction prévu à l'art. 15 PP gen., dont la violation tombe sous le coup de l'art. 320 CP. Le terme de secret, que l'on trouve à cet article du CP, s'étend aussi aux informations couvertes par le secret téléphonique et communiquées en application de l'art. 7 LTT. En effet, seuls les fonctionnaires et les employés du canton peuvent en prendre connaissance, puisque l'art. 179octies CP concerne exclusivement les mesures de surveillance officielles, c'est-à-dire ordonnées par des autorités.
En application de l'art. 320 CP, il appartient ainsi à l'autorité cantonale, qui ordonne la surveillance, de veiller strictement à ce que les conversations téléphoniques enregistrées ne parviennent pas à la connaissance de personnes qui ne seraient pas soumises au secret de fonction.
Les PTT ne soutiennent pas que les dispositions de la procédure genevoise, qui correspondent à celles des art. 66 ss PPF, permettent une atteinte illicite au secret téléphonique. On a d'ailleurs vu que ce n'était pas le cas.
5. a) En l'espèce, les mesures officielles de surveillance ont été ordonnées par l'autorité cantonale compétente. Les PTT ne soutiennent pas que les conditions de cette mesure, impliquant l'utilisation d'appareils techniques, n'étaient pas réunies. Par ailleurs, elle était dirigée contre une entreprise suspecte et son directeur général, non pas contre des tiers comme prétendu à tort dans la requête. Les PTT étaient en conséquence tenus de prêter leur assistance.
b) Le litige porte principalement sur la question de savoir si cette mesure d'entraide, plus précisément la remise des bandes magnétiques complètes à l'autorité cantonale pouvait être subordonnée à la signature préalable de la déclaration exigée par les PTT.
Dès lors que les PTT étaient tenus d'accorder l'entraide, cela impliquait qu'ils devaient remettre le résultat de la surveillance, soit les bandes enregistrées complètes, à l'autorité qui les avait demandées. En effet, le secret téléphonique est atteint non pas seulement au moment où les enregistrements sont remis, mais déjà lorsque la surveillance est ordonnée: dès qu'une surveillance des conversations téléphoniques, conforme aux règles légales (LTT et procédure cantonale), est entreprise - le secret téléphonique ne cédant le pas que dans ce cas - elle est licite et les informations recueillies doivent être remises à l'autorité qui l'a demandée. L'art. 7 LTT ne prévoit pas de restrictions quant à la communication de ces pièces et renseignements. La surveillance d'un raccordement téléphonique implique toujours le risque de surprendre des conversations de tierces personnes ou qui ne concernent pas les infractions qui font l'objet de l'enquête; une telle atteinte à la vie privée de ces interlocuteurs constitue un risque inhérent à toute surveillance téléphonique (ATF 109 Ia 290 consid. 8); elle ne doit pas conduire au refus de remettre les enregistrements ou à en soumettre la remise à certaines conditions; il en va de même de l'exigence d'effacer les renseignements inutiles. Les droits des tiers sont d'ailleurs garantis par le fait que leurs conversations peuvent en principe être conservées seulement si, à l'égard de ces personnes aussi, les conditions d'une surveillance téléphonique sont réunies (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. Bâle 1984, p. 207; voir ATF 109 Ia 244).
c) Il s'ensuit que la signature de l'engagement de respecter le secret téléphonique exigée par les PTT ne se justifie pas. Dès lors, la requête doit être rejetée. Il n'est pas nécessaire d'examiner le bien-fondé des mesures de contrainte prises en application du droit cantonal. En effet, les enregistrements complets ont finalement été remis sans l'emploi de la force et les PTT n'ont pas subi de dommage de ce chef. La question juridique litigieuse étant ainsi élucidée, le cas ne devrait pas se reproduire à l'avenir.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Rejette la requête dans la mesure où elle est recevable. | fr | Art. 357 StGB; Rechtshilfe durch Telefonüberwachung. Liegt ein Gesuch der zuständigen kantonalen Behörde vor, so dürfen die PTT-Betriebe die Herausgabe der Aufzeichnungen von Telefongesprächen nicht von einer schriftlichen Erklärung dieser Behörde, das Telefongeheimnis zu wahren, abhängig machen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,093 | 115 IV 67 | 115 IV 67
Sachverhalt ab Seite 67
A.- Une procédure pénale a été ouverte à Genève contre la société X. et son directeur général A. Celui-ci était soupçonné d'escroquerie éventuellement d'abus de confiance, d'incitation à spéculer, de gestion déloyale et de faux dans les titres. Le 22 juillet 1988, un juge d'instruction genevois a ordonné la mise sur écoute des raccordements téléphoniques de la société X. et de A. Cette ordonnance a été transmise le même jour à la Direction générale des PTT pour information et, pour approbation, au Président de la Chambre d'accusation du canton de Genève. Celui-ci a approuvé cette surveillance téléphonique, le 25 juillet 1988, pour la durée d'un mois.
Les conversations des raccordements en cause ont été enregistrées sur des bandes magnétiques par le service compétent des PTT à Genève. Les bandes enregistrées relatives au raccordement privé de A. ont été remises au Juge d'instruction.
Le 26 juillet 1988, la Direction générale des PTT a indiqué au Juge d'instruction que leurs services n'étaient pas en mesure de dépouiller toutes les conversations enregistrées de la société X., en raison de leur complexité, et a proposé de lui remettre la totalité des bandes enregistrées, sous réserve du respect du secret des télécommunications. A cet effet, le Juge d'instruction a été prié de signer l'engagement suivant:
"Obligation d'observer le secret des télécommunications
Au cours d'une procédure pénale pour escroquerie, abus de confiance, incitation à spéculer, gestion déloyale et faux dans les titres, Monsieur B., juge d'instruction de la République et Canton de Genève, a requis la surveillance des communications téléphoniques de la société X. En raison de la complexité de cette surveillance et pour des raisons d'ordre linguistique, l'entreprise des PTT n'est pas en mesure de dépouiller les conversations enregistrées.
Monsieur B., juge d'instruction, se charge de dépouiller les conversations établies au moyen des raccordements téléphoniques 022/..., 022/... et 022/... En tant que responsable de ce dépouillement, il est assimilé aux personnes chargées d'assurer le service téléphonique au sens de l'article 6 de la LTT et, partant, tenu d'observer le secret des télécommunications.
Monsieur B. en informera toutes les personnes participant au dépouillement ainsi qu'à la rédaction des rapports et les enjoindra d'observer le secret des télécommunications. Par ailleurs, il s'engage à effacer ou à faire effacer toutes les conversations et communications qui n'ont aucun rapport avec l'instruction pénale dès que le dépouillement sera terminé. Il prendra en outre les mesures d'ordre pratique qui s'imposent pour que les personnes auxquelles il aura fait appel puissent remplir leurs devoirs."
Le 27 juillet 1988, le Juge d'instruction a répondu qu'il ne pouvait pas signer cette formule car, en tant que magistrat, il estimait ne pas être soumis à l'art. 6 LTT (RS 784.10) sur lequel se fonde l'exigence de la déclaration demandée.
Par lettre du 4 août 1988, la Direction générale des PTT a expliqué au Juge d'instruction qu'elle était tenue de garantir le secret des télécommunications à l'égard des tiers étrangers à l'affaire pénale, dont les conversations sont également enregistrées; lors de la remise de l'enregistrement intégral, cette obligation doit donc passer au destinataire des bandes magnétiques; par ailleurs, il est précisé que l'art. 320 CP vaut également pour le secret des PTT et que les enregistrements demandés seront remis au juge dès qu'il aura confirmé par écrit qu'il observera le secret dans le sens précité.
B.- Le même jour, soit le 4 août 1988, le Juge d'instruction a ordonné au représentant de la Direction générale des PTT de lui faire remettre dans les 24 heures les bandes magnétiques et a précisé que, sans cela, il serait procédé à une perquisition et à une saisie dans les locaux des PTT. L'ordonnance se réfère à la menace de sanction prévue à l'art. 292 CP.
Le 8 août 1988, le Juge d'instruction s'est rendu dans les locaux des PTT avec son greffier et deux policiers. Il a présenté une ordonnance de perquisition et de saisie datée du même jour et a dû menacer de recourir à la force pour finalement obtenir les enregistrements recherchés.
Le 15 août 1988, la Direction générale des PTT a recouru à la Chambre d'accusation du canton de Genève contre l'ordonnance de perquisition et de saisie. Le recours a été déclaré irrecevable le 28 septembre 1988.
C.- La Direction générale des PTT a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une requête du 28 octobre 1988 tendant principalement à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'accusation genevoise ainsi que de l'ordonnance de perquisition et de saisie du 8 août 1988.
Invités à présenter des observations, la Chambre d'accusation cantonale et le Juge d'instruction ont conclu à l'irrecevabilité de la requête ou à son rejet dans la mesure où elle est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral résulte de l'art. 357 CP en liaison avec l'art. 252 al. 3 PPF.
b) La requête est dirigée aussi bien contre l'ordonnance de perquisition et de saisie prise par le Juge d'instruction que contre l'arrêt de la Chambre d'accusation du canton de Genève déclarant le recours cantonal irrecevable.
c) L'examen des contestations relatives à l'entraide judiciaire entre les cantons et la Confédération ne nécessite pas l'épuisement préalable de toutes les voies de recours cantonales car en cette matière les relations s'établissent directement d'autorité à autorité (art. 353 al. 1 CP voir ATF 79 IV 182; P. BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Zurich 1978, p. 114). Dès lors, on doit considérer que l'objet du présent litige est l'ordonnance de perquisition et de saisie prise par le Juge d'instruction, non pas l'arrêt de la Chambre d'accusation du canton de Genève, laquelle confirmait d'ailleurs en substance la décision du Juge d'instruction.
2. a) Sur le plan constitutionnel, la vie privée est protégée par le droit fondamental non écrit à la liberté personnelle. Dans le domaine du service postal et des télécommunications, l'art. 36 al. 4 Cst. garantit l'inviolabilité des lettres et des télégrammes; d'après la doctrine unanime et la jurisprudence, sa portée s'étend également aux communications téléphoniques (ATF 109 Ia 279 consid. 4a; FF 1976 I 540).
Ce droit découlant de la constitution doit protéger le citoyen contre les intrusions illicites de l'Etat (P. HUBER, Der Schutz der persönlichen Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979, in RPS 97-1980, p. 291).
b) Dans cette perspective, cette garantie constitutionnelle, en relation avec la surveillance de la correspondance postale, téléphonique et télégraphique (ATF 109 Ia 280), est donnée non seulement contre les organes des PTT mais encore contre tous les organes étatiques dont font partie les autorités cantonales chargées des poursuites pénales (M. LENDI, in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bâle, Zurich, Berne 1987, ad art. 36 n. 24; J.P. MÜLLER, Grundrechte, Berne 1985, p. 39 et les références).
c) La surveillance des conversations téléphoniques par les autorités constitue, on l'a vu, une atteinte portée au droit fondamental prévu à l'art. 36 al. 4 Cst. Elle doit en conséquence se fonder sur une base légale formelle (ATF 109 Ia 280); d'après les art. 179 octies et 400bis CP, les cantons ont été obligés de légiférer pour protéger la vie privée en matière de surveillance officielle de la correspondance postale, téléphonique ou télégraphique ainsi que de désigner une autorité judiciaire unique qui contrôle les mesures de surveillance (FF 1976 II 1530); le délai pour adapter la législation cantonale a expiré le 1er octobre 1982. Dès lors, la licéité de mesures de surveillance téléphonique doit être appréciée en premier lieu d'après les règles cantonales de procédure, qui ont été reprises de celles prévues à l'art. 66 PPF.
3. a) La LTT, fondée sur l'art. 36 Cst., prévoit une mesure de protection concrète du secret de la correspondance téléphonique en ce qui concerne le comportement du personnel des PTT. L'art. 6 LTT interdit notamment aux personnes chargées d'assurer le service téléphonique de faire à des tiers des communications sur les relations téléphoniques d'une personne. La violation de cette obligation est punissable en application de l'art. 39 LTT, qui prévoit l'emprisonnement ou l'amende.
b) A l'art. 7, la LTT elle-même contient une réserve expresse d'après laquelle l'Entreprise des PTT est tenue de donner communication des inscriptions de service et des renseignements à la demande notamment de l'autorité cantonale de justice; ces informations peuvent concerner la correspondance et les relations téléphoniques d'une personne; celle-ci doit être poursuivie en raison d'un crime, d'un délit ou d'une contravention commise au moyen du téléphone.
La surveillance des conversations téléphoniques par les PTT constitue une mesure d'entraide judiciaire exécutée par une entité administrative fédérale en faveur des autorités cantonales chargées des poursuites pénales. La licéité de cette forme d'entraide est réglée - on l'a vu - en premier lieu par le droit cantonal de procédure pénale, qui en détermine les conditions et les étapes (ATF 101 IV 351 consid. 3). En effet, l'art. 7 LTT ne constitue pas lui-même une base légale suffisante pour permettre aux cantons d'ordonner une surveillance téléphonique qui par définition porte atteinte au secret des conversations téléphoniques (ATF 101 IV 353).
Il n'appartient pas à l'Entreprise des PTT (ci-après: les PTT) d'examiner si la mesure ordonnée est conforme au droit cantonal ni si elle est opportune ou nécessaire. Elle est tenue d'exécuter la tâche que l'autorité cantonale lui confie et dont celle-ci est seule responsable à cet égard. Les PTT doivent se limiter à un contrôle formel c'est-à-dire vérifier si l'ordonnance émane d'une autorité compétente d'après le droit cantonal et si la raison invoquée est prévue par la loi (ATF 79 IV 183 consid. 3). Il ne leur est d'ailleurs pas possible de procéder à un examen plus approfondi car ils ne possèdent pas une vue d'ensemble du dossier de l'enquête, dont ils ne sont au demeurant pas chargés mais seulement les indications nécessaires à la surveillance téléphonique demandée (voir L. STAUB, Telefonüberwachung und Anwaltsgeheimnis, RSJ 83-1987, p. 28; M. ROMANENS, Die Telefonüberwachung als Gegenstand der Rechtshilfe in Strafsachen, Berne 1974, p. 62). Ainsi, l'on ne saurait prétendre que l'art. 7 LTT contienne une réserve permettant aux PTT de ne remettre qu'une partie des renseignements recueillis, puisque le texte légal prévoit la communication des informations concernant une personne, sans aucune restriction.
c) Cependant, cette obligation de renseigner et de remettre des enregistrements implique que la responsabilité de la sauvegarde du secret des communications téléphoniques n'incombe plus aux seuls PTT. Celle-ci doit passer à l'autorité cantonale ou fédérale qui demande la surveillance.
Toutefois, cela ne signifie pas forcément - contrairement à l'avis de la requérante - que l'obligation de garantir le secret téléphonique découlant de l'art. 6 LTT doive passer comme telle à l'autorité qui demande la surveillance, ni même qu'elle soit transmissible. En effet, il est précisé que cette disposition de la LTT est applicable uniquement au personnel des PTT (FF 1976 I 542).
Le devoir de respecter le secret téléphonique incombant aux autorités judiciaires et de police des cantons et aux organes de l'Etat, y compris à ceux qui dépouillent les pièces, découle en premier lieu des dispositions cantonales de procédure destinées à protéger ce secret. Cette protection se fonde directement sur l'art. 36 al. 4 Cst. seulement si de telles dispositions cantonales font défaut ou se révèlent insuffisantes (voir H. HUBER, Das Post, Telegraphen- und Telephongeheimnis und seine Beschränkungen für Zwecke der Strafrechtspflege, RSJ 51-1955, p. 166). Cependant, la requérante ne soutient pas que la procédure cantonale soit ici inexistante ou lacunaire à cet égard.
4. a) L'art. 184 F du code de procédure pénale genevois (ci-après: PP gen.) dispose:
"Pièces versées à la procédure
1 Le juge d'instruction verse à la procédure les pièces obtenues ou établies grâce à la surveillance lorsqu'elles sont nécessaires à la manifestation de la vérité, à charge ou à décharge.
2 Ne doivent figurer à la procédure ni pièces ni déclarations couvertes par le secret professionnel."
b) D'après cette disposition, seules sont versées au dossier les preuves qui concernent l'enquête pénale en cause et qui sont nécessaires dans ce cadre. Les autres doivent être en principe détruites conformément à l'art. 184 G PP gen. rédigé en ces termes:
"Destruction des pièces
1 Lorsque le président de la Chambre d'accusation ne ratifie pas la mesure, le juge d'instruction détruit immédiatement les pièces obtenues, à moins qu'il ne se justifie de les remettre à leur destinataire.
2 A l'issue de la procédure, le juge d'instruction détruit les pièces qui n'ont pas été versées à la procédure, à moins que le président n'en ait prescrit ou autorisé la conservation. Au besoin, le juge d'instruction remet au destinataire la correspondance saisie dans le cadre de la surveillance.
3 Il est dressé procès-verbal de la destruction, lequel est transmis au président de la Chambre d'accusation."
Il incombe donc au Juge d'instruction - non pas aux PTT - d'effacer sans retard ou de faire effacer tous les enregistrements dont le contenu est sans rapport avec l'enquête pénale entreprise (c'est-à-dire celle pour laquelle la surveillance a été ordonnée) ou qui sont couverts par le secret professionnel.
Quant aux pièces qui ne sont pas détruites - que le Juge d'instruction doit conserver sous clé aux termes de l'art. 184 E PP gen. - elles sont couvertes par le secret de fonction prévu à l'art. 15 PP gen., dont la violation tombe sous le coup de l'art. 320 CP. Le terme de secret, que l'on trouve à cet article du CP, s'étend aussi aux informations couvertes par le secret téléphonique et communiquées en application de l'art. 7 LTT. En effet, seuls les fonctionnaires et les employés du canton peuvent en prendre connaissance, puisque l'art. 179octies CP concerne exclusivement les mesures de surveillance officielles, c'est-à-dire ordonnées par des autorités.
En application de l'art. 320 CP, il appartient ainsi à l'autorité cantonale, qui ordonne la surveillance, de veiller strictement à ce que les conversations téléphoniques enregistrées ne parviennent pas à la connaissance de personnes qui ne seraient pas soumises au secret de fonction.
Les PTT ne soutiennent pas que les dispositions de la procédure genevoise, qui correspondent à celles des art. 66 ss PPF, permettent une atteinte illicite au secret téléphonique. On a d'ailleurs vu que ce n'était pas le cas.
5. a) En l'espèce, les mesures officielles de surveillance ont été ordonnées par l'autorité cantonale compétente. Les PTT ne soutiennent pas que les conditions de cette mesure, impliquant l'utilisation d'appareils techniques, n'étaient pas réunies. Par ailleurs, elle était dirigée contre une entreprise suspecte et son directeur général, non pas contre des tiers comme prétendu à tort dans la requête. Les PTT étaient en conséquence tenus de prêter leur assistance.
b) Le litige porte principalement sur la question de savoir si cette mesure d'entraide, plus précisément la remise des bandes magnétiques complètes à l'autorité cantonale pouvait être subordonnée à la signature préalable de la déclaration exigée par les PTT.
Dès lors que les PTT étaient tenus d'accorder l'entraide, cela impliquait qu'ils devaient remettre le résultat de la surveillance, soit les bandes enregistrées complètes, à l'autorité qui les avait demandées. En effet, le secret téléphonique est atteint non pas seulement au moment où les enregistrements sont remis, mais déjà lorsque la surveillance est ordonnée: dès qu'une surveillance des conversations téléphoniques, conforme aux règles légales (LTT et procédure cantonale), est entreprise - le secret téléphonique ne cédant le pas que dans ce cas - elle est licite et les informations recueillies doivent être remises à l'autorité qui l'a demandée. L'art. 7 LTT ne prévoit pas de restrictions quant à la communication de ces pièces et renseignements. La surveillance d'un raccordement téléphonique implique toujours le risque de surprendre des conversations de tierces personnes ou qui ne concernent pas les infractions qui font l'objet de l'enquête; une telle atteinte à la vie privée de ces interlocuteurs constitue un risque inhérent à toute surveillance téléphonique (ATF 109 Ia 290 consid. 8); elle ne doit pas conduire au refus de remettre les enregistrements ou à en soumettre la remise à certaines conditions; il en va de même de l'exigence d'effacer les renseignements inutiles. Les droits des tiers sont d'ailleurs garantis par le fait que leurs conversations peuvent en principe être conservées seulement si, à l'égard de ces personnes aussi, les conditions d'une surveillance téléphonique sont réunies (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. Bâle 1984, p. 207; voir ATF 109 Ia 244).
c) Il s'ensuit que la signature de l'engagement de respecter le secret téléphonique exigée par les PTT ne se justifie pas. Dès lors, la requête doit être rejetée. Il n'est pas nécessaire d'examiner le bien-fondé des mesures de contrainte prises en application du droit cantonal. En effet, les enregistrements complets ont finalement été remis sans l'emploi de la force et les PTT n'ont pas subi de dommage de ce chef. La question juridique litigieuse étant ainsi élucidée, le cas ne devrait pas se reproduire à l'avenir.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Rejette la requête dans la mesure où elle est recevable. | fr | Art. 357 CP; entraide sous forme d'écoutes téléphoniques. Face à une requête d'écoutes téléphoniques en bonne et due forme, les PTT ne peuvent subordonner la remise des enregistrements à un engagement de respecter le secret des télécommunications. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 67
A.- Une procédure pénale a été ouverte à Genève contre la société X. et son directeur général A. Celui-ci était soupçonné d'escroquerie éventuellement d'abus de confiance, d'incitation à spéculer, de gestion déloyale et de faux dans les titres. Le 22 juillet 1988, un juge d'instruction genevois a ordonné la mise sur écoute des raccordements téléphoniques de la société X. et de A. Cette ordonnance a été transmise le même jour à la Direction générale des PTT pour information et, pour approbation, au Président de la Chambre d'accusation du canton de Genève. Celui-ci a approuvé cette surveillance téléphonique, le 25 juillet 1988, pour la durée d'un mois.
Les conversations des raccordements en cause ont été enregistrées sur des bandes magnétiques par le service compétent des PTT à Genève. Les bandes enregistrées relatives au raccordement privé de A. ont été remises au Juge d'instruction.
Le 26 juillet 1988, la Direction générale des PTT a indiqué au Juge d'instruction que leurs services n'étaient pas en mesure de dépouiller toutes les conversations enregistrées de la société X., en raison de leur complexité, et a proposé de lui remettre la totalité des bandes enregistrées, sous réserve du respect du secret des télécommunications. A cet effet, le Juge d'instruction a été prié de signer l'engagement suivant:
"Obligation d'observer le secret des télécommunications
Au cours d'une procédure pénale pour escroquerie, abus de confiance, incitation à spéculer, gestion déloyale et faux dans les titres, Monsieur B., juge d'instruction de la République et Canton de Genève, a requis la surveillance des communications téléphoniques de la société X. En raison de la complexité de cette surveillance et pour des raisons d'ordre linguistique, l'entreprise des PTT n'est pas en mesure de dépouiller les conversations enregistrées.
Monsieur B., juge d'instruction, se charge de dépouiller les conversations établies au moyen des raccordements téléphoniques 022/..., 022/... et 022/... En tant que responsable de ce dépouillement, il est assimilé aux personnes chargées d'assurer le service téléphonique au sens de l'article 6 de la LTT et, partant, tenu d'observer le secret des télécommunications.
Monsieur B. en informera toutes les personnes participant au dépouillement ainsi qu'à la rédaction des rapports et les enjoindra d'observer le secret des télécommunications. Par ailleurs, il s'engage à effacer ou à faire effacer toutes les conversations et communications qui n'ont aucun rapport avec l'instruction pénale dès que le dépouillement sera terminé. Il prendra en outre les mesures d'ordre pratique qui s'imposent pour que les personnes auxquelles il aura fait appel puissent remplir leurs devoirs."
Le 27 juillet 1988, le Juge d'instruction a répondu qu'il ne pouvait pas signer cette formule car, en tant que magistrat, il estimait ne pas être soumis à l'art. 6 LTT (RS 784.10) sur lequel se fonde l'exigence de la déclaration demandée.
Par lettre du 4 août 1988, la Direction générale des PTT a expliqué au Juge d'instruction qu'elle était tenue de garantir le secret des télécommunications à l'égard des tiers étrangers à l'affaire pénale, dont les conversations sont également enregistrées; lors de la remise de l'enregistrement intégral, cette obligation doit donc passer au destinataire des bandes magnétiques; par ailleurs, il est précisé que l'art. 320 CP vaut également pour le secret des PTT et que les enregistrements demandés seront remis au juge dès qu'il aura confirmé par écrit qu'il observera le secret dans le sens précité.
B.- Le même jour, soit le 4 août 1988, le Juge d'instruction a ordonné au représentant de la Direction générale des PTT de lui faire remettre dans les 24 heures les bandes magnétiques et a précisé que, sans cela, il serait procédé à une perquisition et à une saisie dans les locaux des PTT. L'ordonnance se réfère à la menace de sanction prévue à l'art. 292 CP.
Le 8 août 1988, le Juge d'instruction s'est rendu dans les locaux des PTT avec son greffier et deux policiers. Il a présenté une ordonnance de perquisition et de saisie datée du même jour et a dû menacer de recourir à la force pour finalement obtenir les enregistrements recherchés.
Le 15 août 1988, la Direction générale des PTT a recouru à la Chambre d'accusation du canton de Genève contre l'ordonnance de perquisition et de saisie. Le recours a été déclaré irrecevable le 28 septembre 1988.
C.- La Direction générale des PTT a saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une requête du 28 octobre 1988 tendant principalement à l'annulation de l'arrêt de la Chambre d'accusation genevoise ainsi que de l'ordonnance de perquisition et de saisie du 8 août 1988.
Invités à présenter des observations, la Chambre d'accusation cantonale et le Juge d'instruction ont conclu à l'irrecevabilité de la requête ou à son rejet dans la mesure où elle est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) La compétence de la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral résulte de l'art. 357 CP en liaison avec l'art. 252 al. 3 PPF.
b) La requête est dirigée aussi bien contre l'ordonnance de perquisition et de saisie prise par le Juge d'instruction que contre l'arrêt de la Chambre d'accusation du canton de Genève déclarant le recours cantonal irrecevable.
c) L'examen des contestations relatives à l'entraide judiciaire entre les cantons et la Confédération ne nécessite pas l'épuisement préalable de toutes les voies de recours cantonales car en cette matière les relations s'établissent directement d'autorité à autorité (art. 353 al. 1 CP voir ATF 79 IV 182; P. BÖSCH, Die Anklagekammer des Schweizerischen Bundesgerichts, Zurich 1978, p. 114). Dès lors, on doit considérer que l'objet du présent litige est l'ordonnance de perquisition et de saisie prise par le Juge d'instruction, non pas l'arrêt de la Chambre d'accusation du canton de Genève, laquelle confirmait d'ailleurs en substance la décision du Juge d'instruction.
2. a) Sur le plan constitutionnel, la vie privée est protégée par le droit fondamental non écrit à la liberté personnelle. Dans le domaine du service postal et des télécommunications, l'art. 36 al. 4 Cst. garantit l'inviolabilité des lettres et des télégrammes; d'après la doctrine unanime et la jurisprudence, sa portée s'étend également aux communications téléphoniques (ATF 109 Ia 279 consid. 4a; FF 1976 I 540).
Ce droit découlant de la constitution doit protéger le citoyen contre les intrusions illicites de l'Etat (P. HUBER, Der Schutz der persönlichen Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979, in RPS 97-1980, p. 291).
b) Dans cette perspective, cette garantie constitutionnelle, en relation avec la surveillance de la correspondance postale, téléphonique et télégraphique (ATF 109 Ia 280), est donnée non seulement contre les organes des PTT mais encore contre tous les organes étatiques dont font partie les autorités cantonales chargées des poursuites pénales (M. LENDI, in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bâle, Zurich, Berne 1987, ad art. 36 n. 24; J.P. MÜLLER, Grundrechte, Berne 1985, p. 39 et les références).
c) La surveillance des conversations téléphoniques par les autorités constitue, on l'a vu, une atteinte portée au droit fondamental prévu à l'art. 36 al. 4 Cst. Elle doit en conséquence se fonder sur une base légale formelle (ATF 109 Ia 280); d'après les art. 179 octies et 400bis CP, les cantons ont été obligés de légiférer pour protéger la vie privée en matière de surveillance officielle de la correspondance postale, téléphonique ou télégraphique ainsi que de désigner une autorité judiciaire unique qui contrôle les mesures de surveillance (FF 1976 II 1530); le délai pour adapter la législation cantonale a expiré le 1er octobre 1982. Dès lors, la licéité de mesures de surveillance téléphonique doit être appréciée en premier lieu d'après les règles cantonales de procédure, qui ont été reprises de celles prévues à l'art. 66 PPF.
3. a) La LTT, fondée sur l'art. 36 Cst., prévoit une mesure de protection concrète du secret de la correspondance téléphonique en ce qui concerne le comportement du personnel des PTT. L'art. 6 LTT interdit notamment aux personnes chargées d'assurer le service téléphonique de faire à des tiers des communications sur les relations téléphoniques d'une personne. La violation de cette obligation est punissable en application de l'art. 39 LTT, qui prévoit l'emprisonnement ou l'amende.
b) A l'art. 7, la LTT elle-même contient une réserve expresse d'après laquelle l'Entreprise des PTT est tenue de donner communication des inscriptions de service et des renseignements à la demande notamment de l'autorité cantonale de justice; ces informations peuvent concerner la correspondance et les relations téléphoniques d'une personne; celle-ci doit être poursuivie en raison d'un crime, d'un délit ou d'une contravention commise au moyen du téléphone.
La surveillance des conversations téléphoniques par les PTT constitue une mesure d'entraide judiciaire exécutée par une entité administrative fédérale en faveur des autorités cantonales chargées des poursuites pénales. La licéité de cette forme d'entraide est réglée - on l'a vu - en premier lieu par le droit cantonal de procédure pénale, qui en détermine les conditions et les étapes (ATF 101 IV 351 consid. 3). En effet, l'art. 7 LTT ne constitue pas lui-même une base légale suffisante pour permettre aux cantons d'ordonner une surveillance téléphonique qui par définition porte atteinte au secret des conversations téléphoniques (ATF 101 IV 353).
Il n'appartient pas à l'Entreprise des PTT (ci-après: les PTT) d'examiner si la mesure ordonnée est conforme au droit cantonal ni si elle est opportune ou nécessaire. Elle est tenue d'exécuter la tâche que l'autorité cantonale lui confie et dont celle-ci est seule responsable à cet égard. Les PTT doivent se limiter à un contrôle formel c'est-à-dire vérifier si l'ordonnance émane d'une autorité compétente d'après le droit cantonal et si la raison invoquée est prévue par la loi (ATF 79 IV 183 consid. 3). Il ne leur est d'ailleurs pas possible de procéder à un examen plus approfondi car ils ne possèdent pas une vue d'ensemble du dossier de l'enquête, dont ils ne sont au demeurant pas chargés mais seulement les indications nécessaires à la surveillance téléphonique demandée (voir L. STAUB, Telefonüberwachung und Anwaltsgeheimnis, RSJ 83-1987, p. 28; M. ROMANENS, Die Telefonüberwachung als Gegenstand der Rechtshilfe in Strafsachen, Berne 1974, p. 62). Ainsi, l'on ne saurait prétendre que l'art. 7 LTT contienne une réserve permettant aux PTT de ne remettre qu'une partie des renseignements recueillis, puisque le texte légal prévoit la communication des informations concernant une personne, sans aucune restriction.
c) Cependant, cette obligation de renseigner et de remettre des enregistrements implique que la responsabilité de la sauvegarde du secret des communications téléphoniques n'incombe plus aux seuls PTT. Celle-ci doit passer à l'autorité cantonale ou fédérale qui demande la surveillance.
Toutefois, cela ne signifie pas forcément - contrairement à l'avis de la requérante - que l'obligation de garantir le secret téléphonique découlant de l'art. 6 LTT doive passer comme telle à l'autorité qui demande la surveillance, ni même qu'elle soit transmissible. En effet, il est précisé que cette disposition de la LTT est applicable uniquement au personnel des PTT (FF 1976 I 542).
Le devoir de respecter le secret téléphonique incombant aux autorités judiciaires et de police des cantons et aux organes de l'Etat, y compris à ceux qui dépouillent les pièces, découle en premier lieu des dispositions cantonales de procédure destinées à protéger ce secret. Cette protection se fonde directement sur l'art. 36 al. 4 Cst. seulement si de telles dispositions cantonales font défaut ou se révèlent insuffisantes (voir H. HUBER, Das Post, Telegraphen- und Telephongeheimnis und seine Beschränkungen für Zwecke der Strafrechtspflege, RSJ 51-1955, p. 166). Cependant, la requérante ne soutient pas que la procédure cantonale soit ici inexistante ou lacunaire à cet égard.
4. a) L'art. 184 F du code de procédure pénale genevois (ci-après: PP gen.) dispose:
"Pièces versées à la procédure
1 Le juge d'instruction verse à la procédure les pièces obtenues ou établies grâce à la surveillance lorsqu'elles sont nécessaires à la manifestation de la vérité, à charge ou à décharge.
2 Ne doivent figurer à la procédure ni pièces ni déclarations couvertes par le secret professionnel."
b) D'après cette disposition, seules sont versées au dossier les preuves qui concernent l'enquête pénale en cause et qui sont nécessaires dans ce cadre. Les autres doivent être en principe détruites conformément à l'art. 184 G PP gen. rédigé en ces termes:
"Destruction des pièces
1 Lorsque le président de la Chambre d'accusation ne ratifie pas la mesure, le juge d'instruction détruit immédiatement les pièces obtenues, à moins qu'il ne se justifie de les remettre à leur destinataire.
2 A l'issue de la procédure, le juge d'instruction détruit les pièces qui n'ont pas été versées à la procédure, à moins que le président n'en ait prescrit ou autorisé la conservation. Au besoin, le juge d'instruction remet au destinataire la correspondance saisie dans le cadre de la surveillance.
3 Il est dressé procès-verbal de la destruction, lequel est transmis au président de la Chambre d'accusation."
Il incombe donc au Juge d'instruction - non pas aux PTT - d'effacer sans retard ou de faire effacer tous les enregistrements dont le contenu est sans rapport avec l'enquête pénale entreprise (c'est-à-dire celle pour laquelle la surveillance a été ordonnée) ou qui sont couverts par le secret professionnel.
Quant aux pièces qui ne sont pas détruites - que le Juge d'instruction doit conserver sous clé aux termes de l'art. 184 E PP gen. - elles sont couvertes par le secret de fonction prévu à l'art. 15 PP gen., dont la violation tombe sous le coup de l'art. 320 CP. Le terme de secret, que l'on trouve à cet article du CP, s'étend aussi aux informations couvertes par le secret téléphonique et communiquées en application de l'art. 7 LTT. En effet, seuls les fonctionnaires et les employés du canton peuvent en prendre connaissance, puisque l'art. 179octies CP concerne exclusivement les mesures de surveillance officielles, c'est-à-dire ordonnées par des autorités.
En application de l'art. 320 CP, il appartient ainsi à l'autorité cantonale, qui ordonne la surveillance, de veiller strictement à ce que les conversations téléphoniques enregistrées ne parviennent pas à la connaissance de personnes qui ne seraient pas soumises au secret de fonction.
Les PTT ne soutiennent pas que les dispositions de la procédure genevoise, qui correspondent à celles des art. 66 ss PPF, permettent une atteinte illicite au secret téléphonique. On a d'ailleurs vu que ce n'était pas le cas.
5. a) En l'espèce, les mesures officielles de surveillance ont été ordonnées par l'autorité cantonale compétente. Les PTT ne soutiennent pas que les conditions de cette mesure, impliquant l'utilisation d'appareils techniques, n'étaient pas réunies. Par ailleurs, elle était dirigée contre une entreprise suspecte et son directeur général, non pas contre des tiers comme prétendu à tort dans la requête. Les PTT étaient en conséquence tenus de prêter leur assistance.
b) Le litige porte principalement sur la question de savoir si cette mesure d'entraide, plus précisément la remise des bandes magnétiques complètes à l'autorité cantonale pouvait être subordonnée à la signature préalable de la déclaration exigée par les PTT.
Dès lors que les PTT étaient tenus d'accorder l'entraide, cela impliquait qu'ils devaient remettre le résultat de la surveillance, soit les bandes enregistrées complètes, à l'autorité qui les avait demandées. En effet, le secret téléphonique est atteint non pas seulement au moment où les enregistrements sont remis, mais déjà lorsque la surveillance est ordonnée: dès qu'une surveillance des conversations téléphoniques, conforme aux règles légales (LTT et procédure cantonale), est entreprise - le secret téléphonique ne cédant le pas que dans ce cas - elle est licite et les informations recueillies doivent être remises à l'autorité qui l'a demandée. L'art. 7 LTT ne prévoit pas de restrictions quant à la communication de ces pièces et renseignements. La surveillance d'un raccordement téléphonique implique toujours le risque de surprendre des conversations de tierces personnes ou qui ne concernent pas les infractions qui font l'objet de l'enquête; une telle atteinte à la vie privée de ces interlocuteurs constitue un risque inhérent à toute surveillance téléphonique (ATF 109 Ia 290 consid. 8); elle ne doit pas conduire au refus de remettre les enregistrements ou à en soumettre la remise à certaines conditions; il en va de même de l'exigence d'effacer les renseignements inutiles. Les droits des tiers sont d'ailleurs garantis par le fait que leurs conversations peuvent en principe être conservées seulement si, à l'égard de ces personnes aussi, les conditions d'une surveillance téléphonique sont réunies (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. Bâle 1984, p. 207; voir ATF 109 Ia 244).
c) Il s'ensuit que la signature de l'engagement de respecter le secret téléphonique exigée par les PTT ne se justifie pas. Dès lors, la requête doit être rejetée. Il n'est pas nécessaire d'examiner le bien-fondé des mesures de contrainte prises en application du droit cantonal. En effet, les enregistrements complets ont finalement été remis sans l'emploi de la force et les PTT n'ont pas subi de dommage de ce chef. La question juridique litigieuse étant ainsi élucidée, le cas ne devrait pas se reproduire à l'avenir.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation:
Rejette la requête dans la mesure où elle est recevable. | fr | Art. 357 CP; assistenza giudiziaria sotto forma di controllo di conversazioni telefoniche. Di fronte a una domanda di controllo di conversazioni telefoniche presentata regolarmente dall'autorità cantonale competente, l'Azienda delle PTT non può subordinare la consegna delle registrazioni all'impegno di rispettare il segreto delle telecomunicazioni. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,095 | 115 IV 75 | 115 IV 75
Sachverhalt ab Seite 75
A.- Am 19. Januar 1989 erschienen u.a. in der Westschweizer Wochenzeitschrift X. unter dem Titel "Qui soutient la mafia?" Ausschnitte aus einem als vertraulich klassierten Interpol-Fahndungsersuchen aus dem Jahre 1983 betreffend den türkischen Staatsangehörigen M., gegen welchen die türkischen Behörden wegen Waffenhandels einen Haftbefehl erlassen hatten.
Das Dokument stammt nach Auffassung der Bundesanwaltschaft aus den Akten des Bundesamtes für Polizeiwesen; dies veranlasste sie, ein bereits in vergleichbarem Zusammenhang gegen Unbekannt eröffnetes Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses durch eine im Bundesdienst stehende Person auf diesen Fall auszudehnen.
Am 23. Januar 1989 verfügte die Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 65 BStP gegenüber der Zeitschrift die Herausgabe des in deren Besitz befindlichen Fahndungsersuchens.
Am 14. Februar 1989 übermittelte der Vertreter der Zeitschrift der Bundesanwaltschaft einen versiegelten Briefumschlag, der gemäss Begleitschreiben eine Kopie des Dokumentes enthalte - das Original befinde sich nicht im Besitz der Zeitschrift; gleichzeitig wurde Einsprache gegen die Durchsuchung erhoben.
B.- Mit Gesuch vom 8. März 1989 beantragt die Bundesanwaltschaft, die Durchsicht des versiegelten Aktenstücks als zulässig zu erklären und sie zur Vornahme dieser Massnahme zu ermächtigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die durch die Bundesanwaltschaft verfügte Herausgabe des in Frage stehenden Dokuments ist vom angestrebten Ziel her der Durchsuchung gemäss Art. 65 BStP gleichzusetzen, weshalb die Gesuchsgegnerin dagegen Einsprache erheben und das Dokument in versiegeltem Umschlag einreichen durfte (vgl. BGE 107 IV 209 f. E. 1).
2. a) Die Bundesanwaltschaft verlangt die Entsiegelung, weil sie von diesem Dokument Hinweise auf die Täterschaft im Verfahren wegen Amtsgeheimnisverletzung erwartet.
b) Die Gesuchsgegnerin führt gegen die beantragte Entsiegelung an, die durch Art. 55 BV gewährleistete Pressefreiheit werde in Frage gestellt, wenn dem Journalisten nicht ein Berufsgeheimnis zugestanden werde, von welchem auch Dokumente erfasst würden, die diesem als Informationsquelle dienten.
Ein solcher Quellenschutz sei erstmals durch die Erklärung der Pflichten und Rechte des Journalisten, angenommen am 17. Juni 1972 durch die Delegiertenversammlung des Vereins der Schweizer Presse, statuiert worden, welche verlange, dass der Journalist das Berufsgeheimnis zu beachten und die Quelle von vertraulich erhaltenen Informationen nicht bekanntzugeben habe (wiedergegeben bei D. BARRELET, Droit suisse des mass media, 2. Auflage, Bern 1987, S. 410 f.).
Auch der Bundesgesetzgeber habe in Art. 16 Abs. 3 VwVG ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten eingeführt.
Die Gesuchsgegnerin führt schliesslich zur Begründung ihrer Auffassung eine Stelle aus dem Zusatzbericht des Bundesrates zur Revision von Art. 55 BV an, wo - unter Bezugnahme auf einen Entscheid des deutschen Bundesverfassungsgerichts - ausgeführt wird, das Vertrauensverhältnis zwischen der Presse und ihren Mitarbeitern und Informanten bilde eine wesentliche Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit eines Presseorgans; prozessuale Zwangsmassnahmen würden daher dieses Vertrauensverhältnis nicht nur im Einzelfall gefährden, sondern könnten geeignet sein, nachteilige Auswirkungen auf die Pressefreiheit überhaupt nach sich zu ziehen (BBl 1983 III 832). Die Gesuchsgegnerin schliesst daraus, dass solche Massnahmen auch gegenüber Journalisten grundsätzlich nicht zulässig seien.
3. a) Aus dem in Art. 55 BV verankerten Grundsatz der Pressefreiheit ergibt sich kein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht von Pressemitarbeitern (BGE 107 Ia 51) und damit auch nicht ohne weiteres ein Recht des Journalisten, die Bekanntgabe von schriftlich erhaltenen Informationen und anderen Quellen in einem Strafverfahren zu verweigern.
Auch wenn man den Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Presse und privatem Informanten als notwendiges Element zur Erfüllung der der Presse obliegenden besonderen Aufgabe (vgl. dazu BGE 104 IV 14 mit Hinweis auf BGE 95 II 494) und damit in Art. 55. BV eingeschlossen betrachtet, gilt die Pressefreiheit dennoch nicht uneingeschränkt: Wie jedem anderen Grundrecht erwachsen auch der Pressefreiheit Schranken aus dem Gebiet des Straf-, Zivil- und Verwaltungsrechts; so kann die Pressefreiheit gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, wenn der Eingriff zum Schutz der öffentlichen Ordnung erforderlich ist und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (BGE 107 Ia 49 E. 3).
Im Bereich des Strafverfahrensrechts ist dabei in erster Linie abzuwägen, ob der Schutz von Informationsquellen gegenüber dem prozessualen Anliegen der Abklärung des Sachverhaltes bzw. an der materiellen Rechtsfindung (BBl 1983 III 832) den Vorrang verdiene. Die Beantwortung der Frage, wann zugunsten des einen und wann zugunsten des anderen Interesses zu entscheiden ist, muss indessen sowohl nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 107 Ia 51; BGE 107 IV 210 E. 2a) als auch nach der Auffassung des Bundesrates (BBl 1983 III 832) grundsätzlich Sache des zuständigen Gesetzgebers bleiben.
Im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen im Strafverfahren ergeben sich Inhalt und Umfang der Pressefreiheit somit aus der jeweiligen Gesetzgebung, welche - sofern es sich um Bundesgesetze handelt - für das Bundesgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 BV verbindlich ist; dieser durch die Gesetzgebung bestimmte Rahmen kann auch durch den Ehrenkodex einer Berufsorganisation nicht aufgehoben werden (BGE 107 IV 210 E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Frage der Zulässigkeit der Beschlagnahme oder Herausgabe von Dokumenten bzw. der Einsichtnahme in solche steht im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Pflicht, als Zeuge auszusagen: Diese besteht, sofern die entsprechende Prozessordnung kein Zeugnisverweigerungsrecht einräumt (vgl. BGE 107 Ia 50 f.).
c) In der Schweiz räumt Art. 27 Ziff. 3 StGB einzig dem Redaktor ein Zeugnisverweigerungsrecht ein, indem er den Namen des Verfassers nicht bekanntzugeben braucht. Diese Bestimmung findet indessen nur Anwendung bei eigentlichen Pressedelikten, d. h. wenn eine strafbare Handlung durch das Mittel der Druckerpresse begangen wird und sich im Presseerzeugnis erschöpft. Dies ist hier nicht der Fall: Der Veröffentlichung ging eine Amtsgeheimnisverletzung voraus, wegen welcher auch das Ermittlungsverfahren eröffnet wurde.
Unter den Schutz des Verfassers dürfte grundsätzlich auch der Informant fallen (W. GUT, Pressefreiheit und Zeugnisverweigerungsrecht der Presseleute im Strafprozess, ZStrR 85 (1969), S. 183), denn es kann nicht darauf ankommen, ob der Verfasser namentlich bekannt ist oder nicht (vgl. dazu BGE 86 IV 147); dies gilt aber nur, wenn sich dieser nicht - wie hier - bei der Beschaffung seiner Informationen einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat (M. REHBINDER, Der Quellenschutz im schweizerischen Medienrecht, SJZ 79 (1983), S. 222). Es geht also im vorliegenden Fall nicht um ein Strafverfahren wegen Pressedelikten, sondern um ein gewöhnliches Strafverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB), auf welches Art. 27 StGB keine Anwendung finden kann.
d) Der Quellenschutz als Recht des Journalisten, seine Informationsquelle nicht preisgeben zu müssen, kann sich auch nicht allgemein aus dem Berufsgeheimnis ergeben: Der Journalist zählt nicht zu den in Art. 77 BStP aufgezählten Personenkategorien, welche sich im Bundesstrafprozess auf ein Berufsgeheimnis berufen können (BGE 107 IV 210 E. 2b); die Bestimmung enthält weder einen Hinweis, noch einen Anhaltspunkt für ein publizistisches Zeugnisverweigerungsrecht, weshalb ein solches auch nicht durch verfassungskonforme Auslegung gewonnen werden kann (W. GUT, a.a.O., S. 187 ff.).
Ein Privatgeheimnis, das gemäss Art. 69 Abs. 1 BStP "mit grösster Schonung" zu behandeln wäre, steht im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Frage und wird auch nicht geltend gemacht.
Auch der allgemeine Grundsatz, dass sich der Zeuge im Strafverfahren nicht selber belasten muss (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, Basel 1984, S. 172), dürfte im vorliegenden Fall keine Rolle spielen, denn die Gesuchsgegnerin macht nicht geltend, bei einer Herausgabe des Dokumentes hätten sie bzw. ihre Mitarbeiter zu gewärtigen, in das Strafverfahren gegen Unbekannt wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses verwickelt zu werden.
e) Dass ein Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten in Art. 16 Abs. 3 VwVG vorgesehen ist, hilft der Gesuchsgegnerin nicht. Die Botschaft des Bundesrates zur Revision von Art. 55 BV führt dazu klar aus, es bestehe in anderen gerichtlichen Verfahren - und damit auch dem Strafverfahren - des Bundes kein vergleichbarer Schutz der Presse, d. h. kein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten (BBl 1983 III 832 ff.; vgl. auch L. SCHÜRMANN, Medienrecht, Bern 1985, S. 40). Wird daher ein Strafverfahren eingeleitet, etwa - wie hier - wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses, so entfällt der Schutz, den Art. 16 Abs. 3 VwVG dem Journalisten gewährt (R. WEBER, Der Journalist in der Verfassungsordnung, ZBl 89 (1988), S. 104).
f) Es ist nicht zu übersehen, dass heute die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts für Journalisten zunehmend gefordert wird. Ein Teil der Lehre will direkt aus Art. 55 BV (D. BARRELET, a.a.O., N. 1263) ein "verfassungsrechtlich" erforderliches "minimales Zeugnisverweigerungsrecht" ableiten, dies allerdings mit der Einschränkung, dass dessen weitere Ausgestaltung dem Gesetzgeber überlassen sein müsse (J.P. MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 55, Rz. 79 mit Hinweis auf die deutsche Lehre). Der überwiegende Teil der Lehre fordert zwar ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten und die damit verbundene Stärkung des Informantenschutzes, räumt jedoch ein, dass ein solches nicht direkt aus Art. 55 BV abzuleiten, sondern durch den Gesetzgeber zu schaffen sei (P. NOBEL, Leitfaden zum Presserecht, S. 100; H. FEHR, Das Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden, Diss. Zürich 1982, S. 110); dies entspricht auch der Auffassung der Expertenkommission für die Revision von Art. 55 der Bundesverfassung (Presserecht/Presseförderung, Bericht vom 1. Mai 1975, Bern 1975, S. 51).
g) Nach geltendem Recht ergibt sich somit ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegenhalten werden könnte (vgl. BBl 1983 III 828). Im vorliegenden Fall kann sich die Gesuchsgegnerin daher nicht mit der Berufung auf ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten einer Entsiegelung widersetzen.
4. a) Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich den (aussergesetzlichen) Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen geltend. In diesem Zusammenhang behauptet sie, da das Dokument - mindestens auf den ersten Blick - geeignet sei, schwerwiegende und unverständliche Mängel bei der Bundesanwaltschaft und im Bundesamt für Polizeiwesen aufzudecken, könne sie dessen Herkunft bzw. Quelle nicht aufdecken und daher die Kopie auch nicht der Bundesanwaltschaft oder dem Bundesamt für Polizeiwesen aushändigen.
b) Die Wahrung berechtigter Interessen ist an dieselben Voraussetzungen gebunden wie sie in Art. 34 StGB verlangt werden (BGE 94 IV 70). Die Gesuchsgegnerin macht mit ihrem Einwand sinngemäss Notstandshilfe geltend, denn das Strafverfahren ist nicht gegen sie selber, sondern gegen ihren Informanten gerichtet. Da es sich bei diesem vermutlich um einen Beamten handelt, stand ihm zur Meldung von Unstimmigkeiten oder Missständen im Amt der Dienstweg offen. Wenn er nicht an die direkt vorgesetzte Stelle zu gelangen wagte, hätte er zumindest den zuständigen Departementsvorsteher über die von ihm entdeckten Vorkommnisse aufmerksam machen können. Wenn er diesen Weg nicht beschreiten wollte, dann hätte für ihn immer noch die Möglichkeit bestanden, mit seinem Anliegen an die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission zu gelangen. Dies räumt die Gesuchsgegnerin im Grunde genommen auch ein, da sie nach ihren Angaben durchaus bereit wäre, das Dokument der nun vom Parlament eingesetzten besonderen Untersuchungskommission auszuhändigen. Von einer nicht anders - als durch Veröffentlichung - abwendbaren Gefahr kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
Damit kann aber dem als Informanten in Frage kommenden Beamten nicht zugestanden werden, mit dem hier in Frage stehenden Amtsgeheimnis die "Flucht in die Öffentlichkeit" anzutreten, solange er nicht vorgängig mit allen ihm zur Verfügung stehenden gesetzlichen Mitteln versucht hat, gegen allfällige Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen hat (vgl. BGE 94 IV 71). Kann sich aber der Informant nicht auf Notstand berufen, so entfällt auch eine Notstandshilfe durch die Gesuchsgegnerin. | de | Art. 65 BStP; Art. 55 BV; Entsiegelung. Ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte ergibt sich - auch aus Art. 55 BV - kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegengehalten werden könnte. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,096 | 115 IV 75 | 115 IV 75
Sachverhalt ab Seite 75
A.- Am 19. Januar 1989 erschienen u.a. in der Westschweizer Wochenzeitschrift X. unter dem Titel "Qui soutient la mafia?" Ausschnitte aus einem als vertraulich klassierten Interpol-Fahndungsersuchen aus dem Jahre 1983 betreffend den türkischen Staatsangehörigen M., gegen welchen die türkischen Behörden wegen Waffenhandels einen Haftbefehl erlassen hatten.
Das Dokument stammt nach Auffassung der Bundesanwaltschaft aus den Akten des Bundesamtes für Polizeiwesen; dies veranlasste sie, ein bereits in vergleichbarem Zusammenhang gegen Unbekannt eröffnetes Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses durch eine im Bundesdienst stehende Person auf diesen Fall auszudehnen.
Am 23. Januar 1989 verfügte die Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 65 BStP gegenüber der Zeitschrift die Herausgabe des in deren Besitz befindlichen Fahndungsersuchens.
Am 14. Februar 1989 übermittelte der Vertreter der Zeitschrift der Bundesanwaltschaft einen versiegelten Briefumschlag, der gemäss Begleitschreiben eine Kopie des Dokumentes enthalte - das Original befinde sich nicht im Besitz der Zeitschrift; gleichzeitig wurde Einsprache gegen die Durchsuchung erhoben.
B.- Mit Gesuch vom 8. März 1989 beantragt die Bundesanwaltschaft, die Durchsicht des versiegelten Aktenstücks als zulässig zu erklären und sie zur Vornahme dieser Massnahme zu ermächtigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die durch die Bundesanwaltschaft verfügte Herausgabe des in Frage stehenden Dokuments ist vom angestrebten Ziel her der Durchsuchung gemäss Art. 65 BStP gleichzusetzen, weshalb die Gesuchsgegnerin dagegen Einsprache erheben und das Dokument in versiegeltem Umschlag einreichen durfte (vgl. BGE 107 IV 209 f. E. 1).
2. a) Die Bundesanwaltschaft verlangt die Entsiegelung, weil sie von diesem Dokument Hinweise auf die Täterschaft im Verfahren wegen Amtsgeheimnisverletzung erwartet.
b) Die Gesuchsgegnerin führt gegen die beantragte Entsiegelung an, die durch Art. 55 BV gewährleistete Pressefreiheit werde in Frage gestellt, wenn dem Journalisten nicht ein Berufsgeheimnis zugestanden werde, von welchem auch Dokumente erfasst würden, die diesem als Informationsquelle dienten.
Ein solcher Quellenschutz sei erstmals durch die Erklärung der Pflichten und Rechte des Journalisten, angenommen am 17. Juni 1972 durch die Delegiertenversammlung des Vereins der Schweizer Presse, statuiert worden, welche verlange, dass der Journalist das Berufsgeheimnis zu beachten und die Quelle von vertraulich erhaltenen Informationen nicht bekanntzugeben habe (wiedergegeben bei D. BARRELET, Droit suisse des mass media, 2. Auflage, Bern 1987, S. 410 f.).
Auch der Bundesgesetzgeber habe in Art. 16 Abs. 3 VwVG ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten eingeführt.
Die Gesuchsgegnerin führt schliesslich zur Begründung ihrer Auffassung eine Stelle aus dem Zusatzbericht des Bundesrates zur Revision von Art. 55 BV an, wo - unter Bezugnahme auf einen Entscheid des deutschen Bundesverfassungsgerichts - ausgeführt wird, das Vertrauensverhältnis zwischen der Presse und ihren Mitarbeitern und Informanten bilde eine wesentliche Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit eines Presseorgans; prozessuale Zwangsmassnahmen würden daher dieses Vertrauensverhältnis nicht nur im Einzelfall gefährden, sondern könnten geeignet sein, nachteilige Auswirkungen auf die Pressefreiheit überhaupt nach sich zu ziehen (BBl 1983 III 832). Die Gesuchsgegnerin schliesst daraus, dass solche Massnahmen auch gegenüber Journalisten grundsätzlich nicht zulässig seien.
3. a) Aus dem in Art. 55 BV verankerten Grundsatz der Pressefreiheit ergibt sich kein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht von Pressemitarbeitern (BGE 107 Ia 51) und damit auch nicht ohne weiteres ein Recht des Journalisten, die Bekanntgabe von schriftlich erhaltenen Informationen und anderen Quellen in einem Strafverfahren zu verweigern.
Auch wenn man den Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Presse und privatem Informanten als notwendiges Element zur Erfüllung der der Presse obliegenden besonderen Aufgabe (vgl. dazu BGE 104 IV 14 mit Hinweis auf BGE 95 II 494) und damit in Art. 55. BV eingeschlossen betrachtet, gilt die Pressefreiheit dennoch nicht uneingeschränkt: Wie jedem anderen Grundrecht erwachsen auch der Pressefreiheit Schranken aus dem Gebiet des Straf-, Zivil- und Verwaltungsrechts; so kann die Pressefreiheit gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, wenn der Eingriff zum Schutz der öffentlichen Ordnung erforderlich ist und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (BGE 107 Ia 49 E. 3).
Im Bereich des Strafverfahrensrechts ist dabei in erster Linie abzuwägen, ob der Schutz von Informationsquellen gegenüber dem prozessualen Anliegen der Abklärung des Sachverhaltes bzw. an der materiellen Rechtsfindung (BBl 1983 III 832) den Vorrang verdiene. Die Beantwortung der Frage, wann zugunsten des einen und wann zugunsten des anderen Interesses zu entscheiden ist, muss indessen sowohl nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 107 Ia 51; BGE 107 IV 210 E. 2a) als auch nach der Auffassung des Bundesrates (BBl 1983 III 832) grundsätzlich Sache des zuständigen Gesetzgebers bleiben.
Im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen im Strafverfahren ergeben sich Inhalt und Umfang der Pressefreiheit somit aus der jeweiligen Gesetzgebung, welche - sofern es sich um Bundesgesetze handelt - für das Bundesgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 BV verbindlich ist; dieser durch die Gesetzgebung bestimmte Rahmen kann auch durch den Ehrenkodex einer Berufsorganisation nicht aufgehoben werden (BGE 107 IV 210 E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Frage der Zulässigkeit der Beschlagnahme oder Herausgabe von Dokumenten bzw. der Einsichtnahme in solche steht im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Pflicht, als Zeuge auszusagen: Diese besteht, sofern die entsprechende Prozessordnung kein Zeugnisverweigerungsrecht einräumt (vgl. BGE 107 Ia 50 f.).
c) In der Schweiz räumt Art. 27 Ziff. 3 StGB einzig dem Redaktor ein Zeugnisverweigerungsrecht ein, indem er den Namen des Verfassers nicht bekanntzugeben braucht. Diese Bestimmung findet indessen nur Anwendung bei eigentlichen Pressedelikten, d. h. wenn eine strafbare Handlung durch das Mittel der Druckerpresse begangen wird und sich im Presseerzeugnis erschöpft. Dies ist hier nicht der Fall: Der Veröffentlichung ging eine Amtsgeheimnisverletzung voraus, wegen welcher auch das Ermittlungsverfahren eröffnet wurde.
Unter den Schutz des Verfassers dürfte grundsätzlich auch der Informant fallen (W. GUT, Pressefreiheit und Zeugnisverweigerungsrecht der Presseleute im Strafprozess, ZStrR 85 (1969), S. 183), denn es kann nicht darauf ankommen, ob der Verfasser namentlich bekannt ist oder nicht (vgl. dazu BGE 86 IV 147); dies gilt aber nur, wenn sich dieser nicht - wie hier - bei der Beschaffung seiner Informationen einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat (M. REHBINDER, Der Quellenschutz im schweizerischen Medienrecht, SJZ 79 (1983), S. 222). Es geht also im vorliegenden Fall nicht um ein Strafverfahren wegen Pressedelikten, sondern um ein gewöhnliches Strafverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB), auf welches Art. 27 StGB keine Anwendung finden kann.
d) Der Quellenschutz als Recht des Journalisten, seine Informationsquelle nicht preisgeben zu müssen, kann sich auch nicht allgemein aus dem Berufsgeheimnis ergeben: Der Journalist zählt nicht zu den in Art. 77 BStP aufgezählten Personenkategorien, welche sich im Bundesstrafprozess auf ein Berufsgeheimnis berufen können (BGE 107 IV 210 E. 2b); die Bestimmung enthält weder einen Hinweis, noch einen Anhaltspunkt für ein publizistisches Zeugnisverweigerungsrecht, weshalb ein solches auch nicht durch verfassungskonforme Auslegung gewonnen werden kann (W. GUT, a.a.O., S. 187 ff.).
Ein Privatgeheimnis, das gemäss Art. 69 Abs. 1 BStP "mit grösster Schonung" zu behandeln wäre, steht im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Frage und wird auch nicht geltend gemacht.
Auch der allgemeine Grundsatz, dass sich der Zeuge im Strafverfahren nicht selber belasten muss (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, Basel 1984, S. 172), dürfte im vorliegenden Fall keine Rolle spielen, denn die Gesuchsgegnerin macht nicht geltend, bei einer Herausgabe des Dokumentes hätten sie bzw. ihre Mitarbeiter zu gewärtigen, in das Strafverfahren gegen Unbekannt wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses verwickelt zu werden.
e) Dass ein Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten in Art. 16 Abs. 3 VwVG vorgesehen ist, hilft der Gesuchsgegnerin nicht. Die Botschaft des Bundesrates zur Revision von Art. 55 BV führt dazu klar aus, es bestehe in anderen gerichtlichen Verfahren - und damit auch dem Strafverfahren - des Bundes kein vergleichbarer Schutz der Presse, d. h. kein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten (BBl 1983 III 832 ff.; vgl. auch L. SCHÜRMANN, Medienrecht, Bern 1985, S. 40). Wird daher ein Strafverfahren eingeleitet, etwa - wie hier - wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses, so entfällt der Schutz, den Art. 16 Abs. 3 VwVG dem Journalisten gewährt (R. WEBER, Der Journalist in der Verfassungsordnung, ZBl 89 (1988), S. 104).
f) Es ist nicht zu übersehen, dass heute die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts für Journalisten zunehmend gefordert wird. Ein Teil der Lehre will direkt aus Art. 55 BV (D. BARRELET, a.a.O., N. 1263) ein "verfassungsrechtlich" erforderliches "minimales Zeugnisverweigerungsrecht" ableiten, dies allerdings mit der Einschränkung, dass dessen weitere Ausgestaltung dem Gesetzgeber überlassen sein müsse (J.P. MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 55, Rz. 79 mit Hinweis auf die deutsche Lehre). Der überwiegende Teil der Lehre fordert zwar ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten und die damit verbundene Stärkung des Informantenschutzes, räumt jedoch ein, dass ein solches nicht direkt aus Art. 55 BV abzuleiten, sondern durch den Gesetzgeber zu schaffen sei (P. NOBEL, Leitfaden zum Presserecht, S. 100; H. FEHR, Das Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden, Diss. Zürich 1982, S. 110); dies entspricht auch der Auffassung der Expertenkommission für die Revision von Art. 55 der Bundesverfassung (Presserecht/Presseförderung, Bericht vom 1. Mai 1975, Bern 1975, S. 51).
g) Nach geltendem Recht ergibt sich somit ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegenhalten werden könnte (vgl. BBl 1983 III 828). Im vorliegenden Fall kann sich die Gesuchsgegnerin daher nicht mit der Berufung auf ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten einer Entsiegelung widersetzen.
4. a) Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich den (aussergesetzlichen) Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen geltend. In diesem Zusammenhang behauptet sie, da das Dokument - mindestens auf den ersten Blick - geeignet sei, schwerwiegende und unverständliche Mängel bei der Bundesanwaltschaft und im Bundesamt für Polizeiwesen aufzudecken, könne sie dessen Herkunft bzw. Quelle nicht aufdecken und daher die Kopie auch nicht der Bundesanwaltschaft oder dem Bundesamt für Polizeiwesen aushändigen.
b) Die Wahrung berechtigter Interessen ist an dieselben Voraussetzungen gebunden wie sie in Art. 34 StGB verlangt werden (BGE 94 IV 70). Die Gesuchsgegnerin macht mit ihrem Einwand sinngemäss Notstandshilfe geltend, denn das Strafverfahren ist nicht gegen sie selber, sondern gegen ihren Informanten gerichtet. Da es sich bei diesem vermutlich um einen Beamten handelt, stand ihm zur Meldung von Unstimmigkeiten oder Missständen im Amt der Dienstweg offen. Wenn er nicht an die direkt vorgesetzte Stelle zu gelangen wagte, hätte er zumindest den zuständigen Departementsvorsteher über die von ihm entdeckten Vorkommnisse aufmerksam machen können. Wenn er diesen Weg nicht beschreiten wollte, dann hätte für ihn immer noch die Möglichkeit bestanden, mit seinem Anliegen an die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission zu gelangen. Dies räumt die Gesuchsgegnerin im Grunde genommen auch ein, da sie nach ihren Angaben durchaus bereit wäre, das Dokument der nun vom Parlament eingesetzten besonderen Untersuchungskommission auszuhändigen. Von einer nicht anders - als durch Veröffentlichung - abwendbaren Gefahr kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
Damit kann aber dem als Informanten in Frage kommenden Beamten nicht zugestanden werden, mit dem hier in Frage stehenden Amtsgeheimnis die "Flucht in die Öffentlichkeit" anzutreten, solange er nicht vorgängig mit allen ihm zur Verfügung stehenden gesetzlichen Mitteln versucht hat, gegen allfällige Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen hat (vgl. BGE 94 IV 71). Kann sich aber der Informant nicht auf Notstand berufen, so entfällt auch eine Notstandshilfe durch die Gesuchsgegnerin. | de | Art. 65 PPF; art. 55 Cst.; levée des scellés. En dehors des délits de presse proprement dits, il n'existe - même au regard de l'art. 55 Cst. - aucun droit permettant aux journalistes de celer la source d'une information obtenue au moyen d'une infraction et de faire obstacle à une mesure de contrainte ordonnée dans le cadre d'une procédure pénale ouverte pour violation du secret de fonction. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,097 | 115 IV 75 | 115 IV 75
Sachverhalt ab Seite 75
A.- Am 19. Januar 1989 erschienen u.a. in der Westschweizer Wochenzeitschrift X. unter dem Titel "Qui soutient la mafia?" Ausschnitte aus einem als vertraulich klassierten Interpol-Fahndungsersuchen aus dem Jahre 1983 betreffend den türkischen Staatsangehörigen M., gegen welchen die türkischen Behörden wegen Waffenhandels einen Haftbefehl erlassen hatten.
Das Dokument stammt nach Auffassung der Bundesanwaltschaft aus den Akten des Bundesamtes für Polizeiwesen; dies veranlasste sie, ein bereits in vergleichbarem Zusammenhang gegen Unbekannt eröffnetes Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses durch eine im Bundesdienst stehende Person auf diesen Fall auszudehnen.
Am 23. Januar 1989 verfügte die Bundesanwaltschaft gestützt auf Art. 65 BStP gegenüber der Zeitschrift die Herausgabe des in deren Besitz befindlichen Fahndungsersuchens.
Am 14. Februar 1989 übermittelte der Vertreter der Zeitschrift der Bundesanwaltschaft einen versiegelten Briefumschlag, der gemäss Begleitschreiben eine Kopie des Dokumentes enthalte - das Original befinde sich nicht im Besitz der Zeitschrift; gleichzeitig wurde Einsprache gegen die Durchsuchung erhoben.
B.- Mit Gesuch vom 8. März 1989 beantragt die Bundesanwaltschaft, die Durchsicht des versiegelten Aktenstücks als zulässig zu erklären und sie zur Vornahme dieser Massnahme zu ermächtigen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die durch die Bundesanwaltschaft verfügte Herausgabe des in Frage stehenden Dokuments ist vom angestrebten Ziel her der Durchsuchung gemäss Art. 65 BStP gleichzusetzen, weshalb die Gesuchsgegnerin dagegen Einsprache erheben und das Dokument in versiegeltem Umschlag einreichen durfte (vgl. BGE 107 IV 209 f. E. 1).
2. a) Die Bundesanwaltschaft verlangt die Entsiegelung, weil sie von diesem Dokument Hinweise auf die Täterschaft im Verfahren wegen Amtsgeheimnisverletzung erwartet.
b) Die Gesuchsgegnerin führt gegen die beantragte Entsiegelung an, die durch Art. 55 BV gewährleistete Pressefreiheit werde in Frage gestellt, wenn dem Journalisten nicht ein Berufsgeheimnis zugestanden werde, von welchem auch Dokumente erfasst würden, die diesem als Informationsquelle dienten.
Ein solcher Quellenschutz sei erstmals durch die Erklärung der Pflichten und Rechte des Journalisten, angenommen am 17. Juni 1972 durch die Delegiertenversammlung des Vereins der Schweizer Presse, statuiert worden, welche verlange, dass der Journalist das Berufsgeheimnis zu beachten und die Quelle von vertraulich erhaltenen Informationen nicht bekanntzugeben habe (wiedergegeben bei D. BARRELET, Droit suisse des mass media, 2. Auflage, Bern 1987, S. 410 f.).
Auch der Bundesgesetzgeber habe in Art. 16 Abs. 3 VwVG ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten eingeführt.
Die Gesuchsgegnerin führt schliesslich zur Begründung ihrer Auffassung eine Stelle aus dem Zusatzbericht des Bundesrates zur Revision von Art. 55 BV an, wo - unter Bezugnahme auf einen Entscheid des deutschen Bundesverfassungsgerichts - ausgeführt wird, das Vertrauensverhältnis zwischen der Presse und ihren Mitarbeitern und Informanten bilde eine wesentliche Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit eines Presseorgans; prozessuale Zwangsmassnahmen würden daher dieses Vertrauensverhältnis nicht nur im Einzelfall gefährden, sondern könnten geeignet sein, nachteilige Auswirkungen auf die Pressefreiheit überhaupt nach sich zu ziehen (BBl 1983 III 832). Die Gesuchsgegnerin schliesst daraus, dass solche Massnahmen auch gegenüber Journalisten grundsätzlich nicht zulässig seien.
3. a) Aus dem in Art. 55 BV verankerten Grundsatz der Pressefreiheit ergibt sich kein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht von Pressemitarbeitern (BGE 107 Ia 51) und damit auch nicht ohne weiteres ein Recht des Journalisten, die Bekanntgabe von schriftlich erhaltenen Informationen und anderen Quellen in einem Strafverfahren zu verweigern.
Auch wenn man den Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Presse und privatem Informanten als notwendiges Element zur Erfüllung der der Presse obliegenden besonderen Aufgabe (vgl. dazu BGE 104 IV 14 mit Hinweis auf BGE 95 II 494) und damit in Art. 55. BV eingeschlossen betrachtet, gilt die Pressefreiheit dennoch nicht uneingeschränkt: Wie jedem anderen Grundrecht erwachsen auch der Pressefreiheit Schranken aus dem Gebiet des Straf-, Zivil- und Verwaltungsrechts; so kann die Pressefreiheit gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, wenn der Eingriff zum Schutz der öffentlichen Ordnung erforderlich ist und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (BGE 107 Ia 49 E. 3).
Im Bereich des Strafverfahrensrechts ist dabei in erster Linie abzuwägen, ob der Schutz von Informationsquellen gegenüber dem prozessualen Anliegen der Abklärung des Sachverhaltes bzw. an der materiellen Rechtsfindung (BBl 1983 III 832) den Vorrang verdiene. Die Beantwortung der Frage, wann zugunsten des einen und wann zugunsten des anderen Interesses zu entscheiden ist, muss indessen sowohl nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 107 Ia 51; BGE 107 IV 210 E. 2a) als auch nach der Auffassung des Bundesrates (BBl 1983 III 832) grundsätzlich Sache des zuständigen Gesetzgebers bleiben.
Im Zusammenhang mit Zwangsmassnahmen im Strafverfahren ergeben sich Inhalt und Umfang der Pressefreiheit somit aus der jeweiligen Gesetzgebung, welche - sofern es sich um Bundesgesetze handelt - für das Bundesgericht gemäss Art. 113 Abs. 3 BV verbindlich ist; dieser durch die Gesetzgebung bestimmte Rahmen kann auch durch den Ehrenkodex einer Berufsorganisation nicht aufgehoben werden (BGE 107 IV 210 E. 2a mit Hinweisen).
b) Die Frage der Zulässigkeit der Beschlagnahme oder Herausgabe von Dokumenten bzw. der Einsichtnahme in solche steht im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Pflicht, als Zeuge auszusagen: Diese besteht, sofern die entsprechende Prozessordnung kein Zeugnisverweigerungsrecht einräumt (vgl. BGE 107 Ia 50 f.).
c) In der Schweiz räumt Art. 27 Ziff. 3 StGB einzig dem Redaktor ein Zeugnisverweigerungsrecht ein, indem er den Namen des Verfassers nicht bekanntzugeben braucht. Diese Bestimmung findet indessen nur Anwendung bei eigentlichen Pressedelikten, d. h. wenn eine strafbare Handlung durch das Mittel der Druckerpresse begangen wird und sich im Presseerzeugnis erschöpft. Dies ist hier nicht der Fall: Der Veröffentlichung ging eine Amtsgeheimnisverletzung voraus, wegen welcher auch das Ermittlungsverfahren eröffnet wurde.
Unter den Schutz des Verfassers dürfte grundsätzlich auch der Informant fallen (W. GUT, Pressefreiheit und Zeugnisverweigerungsrecht der Presseleute im Strafprozess, ZStrR 85 (1969), S. 183), denn es kann nicht darauf ankommen, ob der Verfasser namentlich bekannt ist oder nicht (vgl. dazu BGE 86 IV 147); dies gilt aber nur, wenn sich dieser nicht - wie hier - bei der Beschaffung seiner Informationen einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat (M. REHBINDER, Der Quellenschutz im schweizerischen Medienrecht, SJZ 79 (1983), S. 222). Es geht also im vorliegenden Fall nicht um ein Strafverfahren wegen Pressedelikten, sondern um ein gewöhnliches Strafverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB), auf welches Art. 27 StGB keine Anwendung finden kann.
d) Der Quellenschutz als Recht des Journalisten, seine Informationsquelle nicht preisgeben zu müssen, kann sich auch nicht allgemein aus dem Berufsgeheimnis ergeben: Der Journalist zählt nicht zu den in Art. 77 BStP aufgezählten Personenkategorien, welche sich im Bundesstrafprozess auf ein Berufsgeheimnis berufen können (BGE 107 IV 210 E. 2b); die Bestimmung enthält weder einen Hinweis, noch einen Anhaltspunkt für ein publizistisches Zeugnisverweigerungsrecht, weshalb ein solches auch nicht durch verfassungskonforme Auslegung gewonnen werden kann (W. GUT, a.a.O., S. 187 ff.).
Ein Privatgeheimnis, das gemäss Art. 69 Abs. 1 BStP "mit grösster Schonung" zu behandeln wäre, steht im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Frage und wird auch nicht geltend gemacht.
Auch der allgemeine Grundsatz, dass sich der Zeuge im Strafverfahren nicht selber belasten muss (R. HAUSER, Kurzlehrbuch des Strafprozessrechts, Basel 1984, S. 172), dürfte im vorliegenden Fall keine Rolle spielen, denn die Gesuchsgegnerin macht nicht geltend, bei einer Herausgabe des Dokumentes hätten sie bzw. ihre Mitarbeiter zu gewärtigen, in das Strafverfahren gegen Unbekannt wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses verwickelt zu werden.
e) Dass ein Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten in Art. 16 Abs. 3 VwVG vorgesehen ist, hilft der Gesuchsgegnerin nicht. Die Botschaft des Bundesrates zur Revision von Art. 55 BV führt dazu klar aus, es bestehe in anderen gerichtlichen Verfahren - und damit auch dem Strafverfahren - des Bundes kein vergleichbarer Schutz der Presse, d. h. kein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten (BBl 1983 III 832 ff.; vgl. auch L. SCHÜRMANN, Medienrecht, Bern 1985, S. 40). Wird daher ein Strafverfahren eingeleitet, etwa - wie hier - wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses, so entfällt der Schutz, den Art. 16 Abs. 3 VwVG dem Journalisten gewährt (R. WEBER, Der Journalist in der Verfassungsordnung, ZBl 89 (1988), S. 104).
f) Es ist nicht zu übersehen, dass heute die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts für Journalisten zunehmend gefordert wird. Ein Teil der Lehre will direkt aus Art. 55 BV (D. BARRELET, a.a.O., N. 1263) ein "verfassungsrechtlich" erforderliches "minimales Zeugnisverweigerungsrecht" ableiten, dies allerdings mit der Einschränkung, dass dessen weitere Ausgestaltung dem Gesetzgeber überlassen sein müsse (J.P. MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 55, Rz. 79 mit Hinweis auf die deutsche Lehre). Der überwiegende Teil der Lehre fordert zwar ein Zeugnisverweigerungsrecht für Journalisten und die damit verbundene Stärkung des Informantenschutzes, räumt jedoch ein, dass ein solches nicht direkt aus Art. 55 BV abzuleiten, sondern durch den Gesetzgeber zu schaffen sei (P. NOBEL, Leitfaden zum Presserecht, S. 100; H. FEHR, Das Zeugnisverweigerungsrecht der Medienschaffenden, Diss. Zürich 1982, S. 110); dies entspricht auch der Auffassung der Expertenkommission für die Revision von Art. 55 der Bundesverfassung (Presserecht/Presseförderung, Bericht vom 1. Mai 1975, Bern 1975, S. 51).
g) Nach geltendem Recht ergibt sich somit ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegenhalten werden könnte (vgl. BBl 1983 III 828). Im vorliegenden Fall kann sich die Gesuchsgegnerin daher nicht mit der Berufung auf ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht des Journalisten einer Entsiegelung widersetzen.
4. a) Die Gesuchsgegnerin macht schliesslich den (aussergesetzlichen) Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen geltend. In diesem Zusammenhang behauptet sie, da das Dokument - mindestens auf den ersten Blick - geeignet sei, schwerwiegende und unverständliche Mängel bei der Bundesanwaltschaft und im Bundesamt für Polizeiwesen aufzudecken, könne sie dessen Herkunft bzw. Quelle nicht aufdecken und daher die Kopie auch nicht der Bundesanwaltschaft oder dem Bundesamt für Polizeiwesen aushändigen.
b) Die Wahrung berechtigter Interessen ist an dieselben Voraussetzungen gebunden wie sie in Art. 34 StGB verlangt werden (BGE 94 IV 70). Die Gesuchsgegnerin macht mit ihrem Einwand sinngemäss Notstandshilfe geltend, denn das Strafverfahren ist nicht gegen sie selber, sondern gegen ihren Informanten gerichtet. Da es sich bei diesem vermutlich um einen Beamten handelt, stand ihm zur Meldung von Unstimmigkeiten oder Missständen im Amt der Dienstweg offen. Wenn er nicht an die direkt vorgesetzte Stelle zu gelangen wagte, hätte er zumindest den zuständigen Departementsvorsteher über die von ihm entdeckten Vorkommnisse aufmerksam machen können. Wenn er diesen Weg nicht beschreiten wollte, dann hätte für ihn immer noch die Möglichkeit bestanden, mit seinem Anliegen an die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission zu gelangen. Dies räumt die Gesuchsgegnerin im Grunde genommen auch ein, da sie nach ihren Angaben durchaus bereit wäre, das Dokument der nun vom Parlament eingesetzten besonderen Untersuchungskommission auszuhändigen. Von einer nicht anders - als durch Veröffentlichung - abwendbaren Gefahr kann unter diesen Umständen keine Rede sein.
Damit kann aber dem als Informanten in Frage kommenden Beamten nicht zugestanden werden, mit dem hier in Frage stehenden Amtsgeheimnis die "Flucht in die Öffentlichkeit" anzutreten, solange er nicht vorgängig mit allen ihm zur Verfügung stehenden gesetzlichen Mitteln versucht hat, gegen allfällige Missstände anzukämpfen, die er in seiner Stellung wahrgenommen hat (vgl. BGE 94 IV 71). Kann sich aber der Informant nicht auf Notstand berufen, so entfällt auch eine Notstandshilfe durch die Gesuchsgegnerin. | de | Art. 65 PP; art. 55 Cost.; dissuggellamento. Al di fuori dei reati commessi con il mezzo della stampa propriamente detti non esiste - neppure sotto il profilo dell'art. 55 Cost. - alcun diritto che permetta al giornalista di celare la fonte di un'informazione conseguita mediante un reato e di opporsi di conseguenza a un provvedimento coattivo ordinato nel quadro di un procedimento penale aperto per violazione del segreto d'ufficio. | it | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,098 | 115 IV 8 | 115 IV 8
Sachverhalt ab Seite 8
A. L'accusé
a) Hussein Ali Mohamad est né semble-t-il le 10 mars 1966 dans le Sud-Liban. Cinquième d'une famille de sept enfants, il a bénéficié d'un milieu familial harmonieux, respectant son père, âgé maintenant de 55 ans et homme de bien, ennemi de la violence, ainsi que sa mère, qui encadre bien sa famille, mais redoute les contacts extérieurs. Les valeurs prédominantes de cette famille sont le soutien mutuel inconditionnel, la vie collective, la solidarité, la discrétion et la modestie. Hariri a commencé, à l'âge de trois ou quatre ans, à fréquenter une école chrétienne. Il a acquis l'écriture vers cinq-six ans et il a toujours obtenu des notes satisfaisantes, même en dessus de la moyenne, sans toutefois être un élève brillant. Il n'a pas eu de problèmes disciplinaires, s'entendant bien tant avec ses camarades qu'avec ses professeurs. Il a continué sa scolarité jusqu'en 1982, soit jusqu'à seize ans. Ses branches préférées étaient la géométrie et la géographie, ses sports favoris le volley-ball et le tennis de table. La fin de la scolarité d'Hariri a coïncidé avec la période d'occupation du Sud-Liban par l'armée israélienne. Un grand nombre d'écoles professionnelles ont été fermées et il y avait très peu de possibilités d'apprentissage, c'est pourquoi Hariri, ne pouvant comme il le souhaitait acquérir un métier technique dans le domaine de l'électricité ou de la mécanique, a accepté d'aller rejoindre son père qui, en 1980, à la suite de conflits intercommunaux et des interventions israéliennes était parti pour Bangui, en Afrique, où il tenait un magasin. Hariri est resté 18 mois auprès de son père, mais il a eu de plus en plus la nostalgie de son pays et du reste de sa famille resté au Liban. Presque immédiatement après son retour, en 1984, il a été arrêté par les Israéliens et placé dans un camp. Interné d'abord dans le camp d'Aman, au Sud-Liban, il a été ensuite transféré dans le camp Adlid, à proximité d'Haïfa. Il a été libéré dix mois plus tard, en 1985, dans le cadre de négociations consécutives à un détournement d'avion. A sa libération, Hariri est retourné à Bangui pour se reposer, aussi n'a-t-il pas aidé son père au magasin. Cinq mois après, il est revenu au Liban où il a travaillé avec un de ses beaux-frères, dans un commerce de voitures d'occasion importées d'Allemagne. Cette période a été entrecoupée d'un bref et troisième séjour à Bangui au cours duquel il a fait commerce d'appareils audiovisuels. C'est en 1985, à sa libération des camps palestiniens, que Hariri a adhéré au Hezbollah. En 1986, il a fait un stage militaire dans un camp de la Bekaa, où il a appris l'usage des armes. II. Les faits de la cause
Après son troisième séjour à Bangui, Hariri est revenu au Liban où il a reçu des chefs du mouvement Hezbollah la mission de détourner un avion sur Beyrouth, de façon à disposer d'une monnaie d'échange. Il a reçu à cet effet un document en langue arabe contenant des instructions sur les revendications à présenter. Avec un pistolet cal. 7,65 browning, trois cartouches à blanc, environ 140 cartouches à balle contenues notamment dans trois paquets de 25, trois détonateurs, deux piles de 9 volts, des fils électriques et 562 g de trinitrotoluène, il s'est rendu à Bangui où il est resté environ un mois avant de prendre le 23 juillet un avion d'Air Afrique dont la destination était Paris via Rome. Ce vol (Air Afrique RK 056) avait été choisi en raison du grand nombre de Français se trouvant à bord, dans l'espoir de pouvoir obtenir la libération des Libanais détenus en France. Il semble que le matériel mentionné plus haut ait pu être introduit dans l'avion grâce à la complicité d'un employé de l'aéroport de Bangui. Alors qu'il aurait été probablement plus facile de détourner l'avion avant l'escale de Rome, Hariri a décidé de ne procéder au détournement qu'après le départ de cette ville car, devant agir seul, il espérait que la moitié des passagers descendraient à cette escale. Il a également pris un billet Bangui-Rome, pour éviter d'avoir à présenter un visa pour la France.
A Rome, Hariri est resté dans l'avion sans être interpellé, un autre passager étant descendu sans s'annoncer et la vérification par comptage n'ayant pour cette raison pas permis de le repérer. Peu après le départ en direction de Paris, à la verticale de l'île d'Elbe, vers 7 h, il s'est rendu aux toilettes avec le sac de sport dans lequel se trouvait son matériel. Il a pris son pistolet, chargé de trois cartouches à blanc et de cinq cartouches à balle, ainsi qu'un chargeur de réserve rempli de huit cartouches à balle, dans la poche de sa chemise, et cinquante cartouches à balle en vrac, dans les poches de son pantalon. Une demi-heure après, il a fait irruption en criant dans le compartiment de première classe, tirant deux coups à blanc, puis dans la cabine de pilotage où il a encore tiré un coup à blanc et a, après avoir fait sortir le copilote et le mécanicien, demandé de détourner l'avion sur Beyrouth. Il est ensuite revenu dans le compartiment de première classe où il a tiré deux balles dans le plancher et ordonné, sous la menace de son arme, l'évacuation des passagers vers l'arrière. Il s'est également fait apporter son sac de toile dans lequel il a pris l'explosif ainsi qu'une pile de 9 volts qu'il a fixés à sa ceinture par du ruban adhésif. Puis il a introduit un des trois détonateurs dans la charge explosive et il a attaché les fils électriques de manière à pouvoir provoquer l'explosion en mettant le contact avec la pile. Il ressort des explications données par l'expert J. Meier et de l'expertise déposée le 12 février 1988 par l'Institut de recherches scientifiques de la ville de Zurich que cet explosif était de nature à tuer dans un rayon de 2 m, à causer des lésions corporelles graves sinon mortelles dans un rayon de 5 m, à provoquer presque certainement la perte de l'avion en vol et à le détruire au sol avec tout ou partie de ses passagers, l'explosion risquant de mettre le feu au carburant. Hariri est alors retourné dans le poste de pilotage où le commandant de bord lui a expliqué que la destination de Beyrouth était exclue, faute de carburant et des papiers nécessaires. Il a accepté que l'avion se pose à Genève d'où, une fois le plein effectué, il serait possible de prendre l'air pour le Liban. Peu avant l'atterrissage à Genève-Cointrin, aux environs de 8 h, il a demandé aux stewards de ramasser les passeports des passagers de race blanche, puis de les trier par nationalité. A cette occasion, il a fait venir près de lui un occupant, Peter Schroth, ressortissant des Etats-Unis dont il semble avoir cru qu'il ne voulait pas remettre son passeport, alors que celui-ci était seulement resté dans le compartiment de première classe. Il l'a menacé de son arme, puis l'a conduit dans le compartiment de la classe touriste, plaçant son pistolet sur la nuque de son prisonnier et disant: "Regardez cet homme, si quelqu'un bouge, il va mourir." Il lui a ensuite réclamé à nouveau son passeport et ne l'a relâché qu'après avoir constaté qu'il avait affaire à un ressortissant américain.
L'avion a atterri à Genève peu après 8 heures. Après avoir exigé à plusieurs reprises, en proférant des menaces, que le plein de carburant soit effectué rapidement, Hariri a fait venir aux environs de 9 h 30 deux passagers français, Xavier Beaulieu et Sébastien Brethes, qu'il a obligés à s'asseoir côte à côte dans le compartiment de première classe et il a recouvert la tête de chacun d'eux avec une couverture. Il a lancé alors plusieurs ultimatums, annonçant qu'il allait exécuter un passager si satisfaction ne lui était pas donnée. Enfin, après un dernier ultimatum de trois minutes, à 10 h 50, il s'est placé selon toute vraisemblance derrière les sièges où se trouvaient les deux Français puis, approchant son arme par-derrière, à quelques centimètres du crâne de Beaulieu, tout contre celui-ci, il a tiré, tuant sa victime d'un seul coup. Certes, Hariri a-t-il soutenu lors du procès une autre version, prétendant avoir tiré parce que Beaulieu s'était élancé sur lui, tête en avant, alors qu'il triait les passeports placés devant lui sur un siège de la rangée voisine, pour retrouver ceux de passagers non Français qu'il voulait libérer, mais un tel processus est invraisemblable et ne peut être retenu, ne serait-ce que parce que Beaulieu, souffrant d'une hépatite virale, était sans doute bien incapable de tenter quoi que ce soit contre son bourreau, mais aussi et surtout parce que la première version des faits donnée par Hariri lors de l'instruction correspond mieux aux déclarations du témoin Bemba, aux observations de l'expert médico-légal quant au trajet de la balle de haut en bas et d'arrière en avant, dans la boîte crânienne, et enfin au contenu de la conversation entre Hariri et le représentant de l'OLP. A cela s'ajoute encore que le voisin de Beaulieu, dont le bras touchait le sien, n'a perçu aucun mouvement et que le moment du coup de feu a correspondu exactement à l'échéance du dernier délai de trois minutes.
Après l'exécution de Beaulieu, Hariri a invité deux stewards à jeter le corps par-dessus bord, mais, devant leur refus, il les a autorisés à descendre avec deux autres stewards la victime, dont la tête était toujours sous la couverture, au bas de la passerelle. Il est ensuite revenu dans la cabine de pilotage où il a ordonné la transmission d'un nouvel ultimatum de deux minutes après lesquelles il tuerait à nouveau, et il a passé dans le compartiment de première classe dans lequel il a interpellé Brethes, après avoir retiré la couverture masquant son visage et lui avoir montré le siège ensanglanté de son voisin, en lui disant: "Regarde, ton frère est mort, ça va être ton tour dans deux minutes"; puis il a replacé la couverture sur sa tête, répétant plusieurs fois ses menaces. A ce moment, il a été appelé sur la radio de bord par le représentant de l'OLP à Genève, Nabil Ramlaoui et, après avoir d'abord refusé, il a eu avec celui-ci une conversation de près d'une heure à l'issue de laquelle il a accepté de libérer trois otages, deux Belges et un Canadien. Il a alors fait passer une annonce par haut-parleur pour faire venir ces personnes et faire savoir que l'avion allait repartir. Les passagers de l'avion, effrayés, ont alors réussi à ouvrir certaines portes et à obtenir de l'équipage qu'il en ouvre d'autres et ils ont commencé à quitter l'appareil, soit en sautant, soit en utilisant le toboggan lorsque celui-ci s'est déployé. Entendant du bruit à l'arrière, Hariri s'est précipité son pistolet à la main, mais il a été intercepté par plusieurs hommes d'équipage, dont Jean-Pierre Elouma, qui le ceinturait par-derrière et qu'il a blessé sérieusement en tirant avec son arme, tenue de la main droite. La balle a pénétré à droite de l'ombilic et elle est ressortie à l'aîne gauche après avoir perforé l'intestin grêle. La police est alors intervenue et elle a repris le contrôle de l'avion, aux environs de 11 h 15, mais une trentaine de passagers s'étaient déjà blessés en sautant au sol. Sébastien Brethes, qui était toujours sous la couverture, a été libéré à ce moment.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Les infractions retenues
a) Plusieurs qualifications juridiques retenues dans l'acte d'accusation peuvent être reprises sans grande discussion, tant elles sont évidentes. Tel est ainsi le cas de la prise d'otage qualifiée au sens de l'art. 185 ch. 3 CP qui englobe les éléments constitutifs des chiffres 1 et 2 du même article. En effet, ni la prise d'otage ni les menaces de mort, ni le grand nombre de personnes visées ne sont contestables. Il en va de même en ce qui concerne l'emploi d'explosifs avec dessein délictueux au sens de l'art. 224 CP, le trinitrotoluène étant un explosif puissant et connu, dont l'utilisation dans un but illicite ne peut pas plus être contestée en l'espèce que le risque couru par les passagers, ainsi que de l'entrave qualifiée à la circulation publique au sens de l'art. 237 ch. 1 al 2 CP, dont la réalisation résulte sans autre du détournement de l'avion Air Afrique (cf. ATF 106 IV 122), un tel acte ajouté aux risques de la circulation aérienne mettant en principe en danger la vie ou l'intégrité corporelle des passagers. Enfin, tant l'explosif que les détonateurs, le pistolet et les cartouches utilisés par Hariri sont du matériel de guerre au sens des art. 1 et 2 de l'ordonnance sur le matériel de guerre du 10 janvier 1973. Or, en acceptant que l'avion détourné se dirige sur Genève, Hariri a du même coup accepté d'introduire ce matériel sur le territoire suisse sans autorisation. Il s'ensuit qu'il a violé l'art. 17 de la loi fédérale sur le matériel de guerre. On relève toutefois que ladite loi n'a pas pour but d'assurer la sécurité sur le territoire suisse mais seulement d'assurer le contrôle des transactions portant sur du matériel de guerre et de la circulation de celui-ci sur et à travers le territoire suisse. Il s'ensuit que la gravité du cas ne résulte pas de l'emploi qui est fait du matériel mais de l'importance ou de la quantité de celui qui est en cause. En l'espèce donc, un pistolet et une quantité d'explosif comparable à celle que contient une grenade à main ne saurait constituer un cas grave au sens de l'art. 17 de la loi sur le matériel de guerre. Aussi l'accusation ne peut-elle être suivie sur ce point.
b) En ce qui concerne l'homicide commis sur Xavier Beaulieu, il doit sans hésitation être considéré comme un assassinat, comme dans l'acte d'accusation, mais il convient de relever que cette qualification ne résulte pas du seul fait que la victime a été tuée dans le cadre d'une prise d'otage, mais bien de la référence à une jurisprudence constante (cf. notamment ATF 104 IV 153 et 106 IV 342). Selon celle-ci, l'assassinat est réalisé lorsque l'auteur a tué dans des circonstances ou avec une préméditation dénotant qu'il est particulièrement pervers ou dangereux, la présence de l'un seul de ces deux caractères étant suffisante. Pour apprécier si l'auteur est particulièrement pervers ou dangereux, il faut prendre en considération non seulement les circonstances dans lesquelles il a agit, mais encore les événements qui ont entouré l'infraction, dans la mesure où ils révèlent le caractère du délinquant, son comportement général ainsi que son état ou ses réactions psychiques au moment de l'acte. Dans ce cadre, l'utilisation de moyens particulièrement condamnables, un mode d'exécution impliquant cruauté ou perfidie, des mobiles tels que le plaisir de tuer, la vengeance, l'égoïsme ou enfin l'absence de repentir sont des éléments particulièrement révélateurs de la mentalité de l'auteur. Cette mentalité doit apparaître comme une constante de la personnalité sur laquelle le juge doit se prononcer selon des critères moraux. Chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération; il est souvent prêt à sacrifier pour la satisfaction de besoins égoïstes un être humain dont il n'a pas eu à souffrir et fait preuve d'un manque complet de scrupules et d'une grande froideur affective.
En l'espèce, il est vrai qu'à première vue, Hariri n'a pas agi au premier chef dans un but égoïste, puisque le détournement était notamment destiné à obtenir la libération de terroristes détenus en France et en Allemagne et que de toute manière il n'était pas dans les intentions de son auteur d'en retirer le moindre profit personnel. Cela dit, si l'on examine le cas de plus près, on doit admettre qu'Hariri a porté de très graves atteintes à la liberté, à l'intégrité corporelle et même à l'existence de gens totalement innocents - sous réserve d'une responsabilité collective qui n'est plus admise dans les pays civilisés - qu'il s'apprêtait à livrer à Beyrouth, à la merci de militants impitoyables et déterminés. Lui-même, pour parvenir à ses fins, n'a pas hésité à prendre parmi ses victimes deux personnes au hasard, dans l'intention de les tuer froidement comme on abat des bêtes de boucherie, après les avoir cachées sous une couverture pour éviter soit la perception de leurs regards, soit un mouvement intempestif à l'approche de l'arme. De tels procédés ne peuvent qu'être jugés très sévèrement du point de vue moral, tant l'utilisation d'êtres humains comme de vulgaires objets est condamnée par toute société évoluée. De toute manière, si l'on hésitait sur l'égoïsme dont Hariri a fait preuve en faisant primer ses idéaux sur les conceptions communément admises, on devrait en tout cas reconnaître qu'il a agi au moins par fanatisme, lequel, lorsqu'il conduit au mépris le plus complet de la vie d'autrui, doit être considéré comme un des caractères spécifiques de l'assassinat en ce qu'il découvre la mentalité de l'auteur et constitue le signe révélateur du danger particulier et constant qu'il représente pour ceux qui ne partagent pas sa foi. On peut enfin ajouter que si Hariri s'est montré particulièrement dangereux, il a également fait preuve d'une particulière perversité en désignant à Sébastien Brethes le siège ensanglanté de son voisin et en lui promettant une mort imminente, alors que cette cruauté était totalement gratuite, la victime ne pouvant rien pour satisfaire aux exigences présentées aux autorités genevoises.
c) Ce qu'Hariri a fait à Xavier Beaulieu, il avait l'intention de le faire à l'égard de Sébastien Brethes si ses exigences n'étaient pas satisfaites. Comme il n'a pas eu le temps de mettre ses menaces à exécution, on peut, au bénéfice du doute, le libérer de la prévention de tentative d'assassinat, mais les dispositions systématiques qu'il avait prises de manière à pouvoir commettre aisément un deuxième assassinat présentaient une nature et une ampleur justifiant l'application de l'art. 260bis ch. 1 CP.
d) Il n'en va pas de même en ce qui concerne le coup de feu tiré sur Jean-Pierre Elouma. Il est certain qu'en tirant sur sa victime pour lui faire lâcher prise, Hariri a accepté l'éventualité de la tuer. Il s'est donc rendu coupable de délit manqué d'homicide par dol éventuel. On ne saurait toutefois parler ici d'assassinat manqué, dès lors que cette infraction, tout envisagée qu'elle ait pu être, ne faisait pas partie du plan de l'auteur, comme la prise d'otage d'un ou plusieurs passagers et leur exécution pour obtenir satisfaction. Il s'agit donc d'un délit manqué de meurtre.
II. La fixation de la peine
a) Hariri a été soumis à une expertise psychiatrique de laquelle il ressort qu'au moment d'agir il n'était pas atteint d'un trouble dans sa santé mentale, d'idiotie, d'une grave altération de la conscience ou d'un développement mental incomplet, qu'il ne compromet pas gravement la sécurité publique en raison de son état mental et que ce dernier n'exige pas de traitement médical ou de soins spéciaux susceptibles d'éliminer ou d'atténuer le danger qu'il commette d'autres actes punissables. Il s'ensuit qu'Hariri doit être reconnu pleinement responsable, et que l'atténuation libre de la peine prévue à l'art. 11 CP ne peut entrer en considération. Il en va de même de l'atténuation simple au sens de l'art. 65 CP. En effet, aucune des circonstances atténuantes énumérées à l'art. 64 CP n'est réalisée. Pour ne prendre que celles qui pourraient à première vue être prises en considération, on relève qu'Hariri ne peut se réclamer d'un mobile honorable dans la mesure où les circonstances particulièrement condamnables des infractions retenues rejettent totalement dans l'ombre l'honorabilité même admise de certains des mobiles politiques qui l'ont poussé à agir (cf. ATF 101 IV 387, ATF 104 IV 244, ATF 106 IV 339 et ATF 107 IV 29). Il en va de même de la détresse profonde, Hariri n'ayant en aucun cas respecté la proportionnalité qui convient entre son action et l'importance des biens qu'il a lésés (ATF 107 IV 97). Par ailleurs, en s'incorporant volontairement au Hezbollah dont il ne pouvait ignorer le recours systématique à la violence et au terrorisme, Hariri s'est privé de la possibilité de se prévaloir de la circonstance d'avoir agi sous l'ascendant d'autrui. Enfin, on ne saurait considérer comme une manifestation de repentir sincère les simples regrets exprimés en audience quant à la mort de Xavier Beaulieu, dès lors que ceux-ci n'ont été accompagnés d'aucune manifestation permettant d'en juger la profondeur.
Si Hariri n'est pas assez jeune pour bénéficier de la circonstance atténuante prévue à l'art. 64 dernier alinéa CP, il est néanmoins un jeune adulte au sens des art. 100 ss CP. Toutefois ces dispositions ne peuvent trouver application en l'espèce, puisque les infractions en cause ne sont pas liées au développement caractériel gravement perturbé ou menacé de leur auteur, à son état d'abandon, à sa vie dans l'inconduite ou à la fainéantise, ainsi que cela ressort de l'expertise rappelée plus haut.
b) Dès lors qu'aucune mesure ou cause d'atténuation de la peine n'entre en considération, l'art. 112 CP ne laisse aucune latitude au juge: seule la réclusion à vie peut être prononcée. Cette peine se justifie d'autant plus que l'assassinat a été commis en concours avec plusieurs infractions graves dont l'une, la prise d'otage qualifiée, est aussi passible de la même sanction. Toutefois, Hariri n'a pas laissé une impression totalement négative et l'on peut espérer que l'évolution de son caractère et sa conduite en détention autoriseront l'autorité compétente à lui accorder la libération conditionnelle après quinze ans de détention (art. 38 ch. 1 al. 2 CP). Dans cette hypothèse, il conviendra de faire la déduction de la détention préventive qui, au jour du jugement, avait été subie pendant 582 jours. Enfin, il y a lieu de condamner Hariri à l'expulsion du territoire suisse pour la plus longue durée possible à compter du jour de son éventuelle libération. Cette durée, en l'absence de récidive, est de 15 ans (art. 55 al. 1 CP).
Dispositiv
Par ces motifs,
La Cour pénale fédérale,
Vu les art. 22, 55, 58, 68, 69, 111, 112, 185, 224, 237, 260bis du Code pénal; 17 de la loi fédérale sur le matériel de guerre; 171, 172, 175, 210, 241, 245, 246 PPF et 41 et suivants du Code des obligations,
1. Reconnaît Hussein Ali Mohamad Hariri coupable d'assassinat (art. 112 CP), d'actes préparatoires d'assassinat (art. 112 et 260bis CP), de meurtre manqué (art. 111 et 22 al. 1 CP), de prise d'otage qualifiée (art. 185 ch. 3 CP), d'emploi d'explosifs avec dessein délictueux (art. 224 al. 1 CP), d'entrave qualifiée à la circulation publique (art. 237 ch. 1 al. 2 CP), d'infraction à la loi fédérale sur le matériel de guerre (art. 17);
2. Le condamne à la réclusion à vie et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans;
3. Dit que la détention préventive, de 582 jours, sera déduite de la peine en cas de libération conditionnelle au sens de l'art. 38 ch. 1 al. 2 CP; 4. Charge le canton de Genève d'exécuter la peine de réclusion; 5. Ordonne le maintien de l'incarcération (art. 239 al. 2 PPF);
6. Ordonne la confiscation de l'arme, des munitions, de l'explosif et du matériel séquestré et sa dévolution au Service scientifique de la police de Zurich. | fr | Art. 112 StGB; Mord. Ein Fanatismus, der bis zur totalen Missachtung des Lebens anderer Menschen führt, bildet eines der spezifischen Merkmale des Mordes, indem er die Geisteshaltung des Täters enthüllt und die besondere und dauernde Gefahr offenbart, die er für diejenigen darstellt, welche seinen Glauben nicht teilen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
31,099 | 115 IV 8 | 115 IV 8
Sachverhalt ab Seite 8
A. L'accusé
a) Hussein Ali Mohamad est né semble-t-il le 10 mars 1966 dans le Sud-Liban. Cinquième d'une famille de sept enfants, il a bénéficié d'un milieu familial harmonieux, respectant son père, âgé maintenant de 55 ans et homme de bien, ennemi de la violence, ainsi que sa mère, qui encadre bien sa famille, mais redoute les contacts extérieurs. Les valeurs prédominantes de cette famille sont le soutien mutuel inconditionnel, la vie collective, la solidarité, la discrétion et la modestie. Hariri a commencé, à l'âge de trois ou quatre ans, à fréquenter une école chrétienne. Il a acquis l'écriture vers cinq-six ans et il a toujours obtenu des notes satisfaisantes, même en dessus de la moyenne, sans toutefois être un élève brillant. Il n'a pas eu de problèmes disciplinaires, s'entendant bien tant avec ses camarades qu'avec ses professeurs. Il a continué sa scolarité jusqu'en 1982, soit jusqu'à seize ans. Ses branches préférées étaient la géométrie et la géographie, ses sports favoris le volley-ball et le tennis de table. La fin de la scolarité d'Hariri a coïncidé avec la période d'occupation du Sud-Liban par l'armée israélienne. Un grand nombre d'écoles professionnelles ont été fermées et il y avait très peu de possibilités d'apprentissage, c'est pourquoi Hariri, ne pouvant comme il le souhaitait acquérir un métier technique dans le domaine de l'électricité ou de la mécanique, a accepté d'aller rejoindre son père qui, en 1980, à la suite de conflits intercommunaux et des interventions israéliennes était parti pour Bangui, en Afrique, où il tenait un magasin. Hariri est resté 18 mois auprès de son père, mais il a eu de plus en plus la nostalgie de son pays et du reste de sa famille resté au Liban. Presque immédiatement après son retour, en 1984, il a été arrêté par les Israéliens et placé dans un camp. Interné d'abord dans le camp d'Aman, au Sud-Liban, il a été ensuite transféré dans le camp Adlid, à proximité d'Haïfa. Il a été libéré dix mois plus tard, en 1985, dans le cadre de négociations consécutives à un détournement d'avion. A sa libération, Hariri est retourné à Bangui pour se reposer, aussi n'a-t-il pas aidé son père au magasin. Cinq mois après, il est revenu au Liban où il a travaillé avec un de ses beaux-frères, dans un commerce de voitures d'occasion importées d'Allemagne. Cette période a été entrecoupée d'un bref et troisième séjour à Bangui au cours duquel il a fait commerce d'appareils audiovisuels. C'est en 1985, à sa libération des camps palestiniens, que Hariri a adhéré au Hezbollah. En 1986, il a fait un stage militaire dans un camp de la Bekaa, où il a appris l'usage des armes. II. Les faits de la cause
Après son troisième séjour à Bangui, Hariri est revenu au Liban où il a reçu des chefs du mouvement Hezbollah la mission de détourner un avion sur Beyrouth, de façon à disposer d'une monnaie d'échange. Il a reçu à cet effet un document en langue arabe contenant des instructions sur les revendications à présenter. Avec un pistolet cal. 7,65 browning, trois cartouches à blanc, environ 140 cartouches à balle contenues notamment dans trois paquets de 25, trois détonateurs, deux piles de 9 volts, des fils électriques et 562 g de trinitrotoluène, il s'est rendu à Bangui où il est resté environ un mois avant de prendre le 23 juillet un avion d'Air Afrique dont la destination était Paris via Rome. Ce vol (Air Afrique RK 056) avait été choisi en raison du grand nombre de Français se trouvant à bord, dans l'espoir de pouvoir obtenir la libération des Libanais détenus en France. Il semble que le matériel mentionné plus haut ait pu être introduit dans l'avion grâce à la complicité d'un employé de l'aéroport de Bangui. Alors qu'il aurait été probablement plus facile de détourner l'avion avant l'escale de Rome, Hariri a décidé de ne procéder au détournement qu'après le départ de cette ville car, devant agir seul, il espérait que la moitié des passagers descendraient à cette escale. Il a également pris un billet Bangui-Rome, pour éviter d'avoir à présenter un visa pour la France.
A Rome, Hariri est resté dans l'avion sans être interpellé, un autre passager étant descendu sans s'annoncer et la vérification par comptage n'ayant pour cette raison pas permis de le repérer. Peu après le départ en direction de Paris, à la verticale de l'île d'Elbe, vers 7 h, il s'est rendu aux toilettes avec le sac de sport dans lequel se trouvait son matériel. Il a pris son pistolet, chargé de trois cartouches à blanc et de cinq cartouches à balle, ainsi qu'un chargeur de réserve rempli de huit cartouches à balle, dans la poche de sa chemise, et cinquante cartouches à balle en vrac, dans les poches de son pantalon. Une demi-heure après, il a fait irruption en criant dans le compartiment de première classe, tirant deux coups à blanc, puis dans la cabine de pilotage où il a encore tiré un coup à blanc et a, après avoir fait sortir le copilote et le mécanicien, demandé de détourner l'avion sur Beyrouth. Il est ensuite revenu dans le compartiment de première classe où il a tiré deux balles dans le plancher et ordonné, sous la menace de son arme, l'évacuation des passagers vers l'arrière. Il s'est également fait apporter son sac de toile dans lequel il a pris l'explosif ainsi qu'une pile de 9 volts qu'il a fixés à sa ceinture par du ruban adhésif. Puis il a introduit un des trois détonateurs dans la charge explosive et il a attaché les fils électriques de manière à pouvoir provoquer l'explosion en mettant le contact avec la pile. Il ressort des explications données par l'expert J. Meier et de l'expertise déposée le 12 février 1988 par l'Institut de recherches scientifiques de la ville de Zurich que cet explosif était de nature à tuer dans un rayon de 2 m, à causer des lésions corporelles graves sinon mortelles dans un rayon de 5 m, à provoquer presque certainement la perte de l'avion en vol et à le détruire au sol avec tout ou partie de ses passagers, l'explosion risquant de mettre le feu au carburant. Hariri est alors retourné dans le poste de pilotage où le commandant de bord lui a expliqué que la destination de Beyrouth était exclue, faute de carburant et des papiers nécessaires. Il a accepté que l'avion se pose à Genève d'où, une fois le plein effectué, il serait possible de prendre l'air pour le Liban. Peu avant l'atterrissage à Genève-Cointrin, aux environs de 8 h, il a demandé aux stewards de ramasser les passeports des passagers de race blanche, puis de les trier par nationalité. A cette occasion, il a fait venir près de lui un occupant, Peter Schroth, ressortissant des Etats-Unis dont il semble avoir cru qu'il ne voulait pas remettre son passeport, alors que celui-ci était seulement resté dans le compartiment de première classe. Il l'a menacé de son arme, puis l'a conduit dans le compartiment de la classe touriste, plaçant son pistolet sur la nuque de son prisonnier et disant: "Regardez cet homme, si quelqu'un bouge, il va mourir." Il lui a ensuite réclamé à nouveau son passeport et ne l'a relâché qu'après avoir constaté qu'il avait affaire à un ressortissant américain.
L'avion a atterri à Genève peu après 8 heures. Après avoir exigé à plusieurs reprises, en proférant des menaces, que le plein de carburant soit effectué rapidement, Hariri a fait venir aux environs de 9 h 30 deux passagers français, Xavier Beaulieu et Sébastien Brethes, qu'il a obligés à s'asseoir côte à côte dans le compartiment de première classe et il a recouvert la tête de chacun d'eux avec une couverture. Il a lancé alors plusieurs ultimatums, annonçant qu'il allait exécuter un passager si satisfaction ne lui était pas donnée. Enfin, après un dernier ultimatum de trois minutes, à 10 h 50, il s'est placé selon toute vraisemblance derrière les sièges où se trouvaient les deux Français puis, approchant son arme par-derrière, à quelques centimètres du crâne de Beaulieu, tout contre celui-ci, il a tiré, tuant sa victime d'un seul coup. Certes, Hariri a-t-il soutenu lors du procès une autre version, prétendant avoir tiré parce que Beaulieu s'était élancé sur lui, tête en avant, alors qu'il triait les passeports placés devant lui sur un siège de la rangée voisine, pour retrouver ceux de passagers non Français qu'il voulait libérer, mais un tel processus est invraisemblable et ne peut être retenu, ne serait-ce que parce que Beaulieu, souffrant d'une hépatite virale, était sans doute bien incapable de tenter quoi que ce soit contre son bourreau, mais aussi et surtout parce que la première version des faits donnée par Hariri lors de l'instruction correspond mieux aux déclarations du témoin Bemba, aux observations de l'expert médico-légal quant au trajet de la balle de haut en bas et d'arrière en avant, dans la boîte crânienne, et enfin au contenu de la conversation entre Hariri et le représentant de l'OLP. A cela s'ajoute encore que le voisin de Beaulieu, dont le bras touchait le sien, n'a perçu aucun mouvement et que le moment du coup de feu a correspondu exactement à l'échéance du dernier délai de trois minutes.
Après l'exécution de Beaulieu, Hariri a invité deux stewards à jeter le corps par-dessus bord, mais, devant leur refus, il les a autorisés à descendre avec deux autres stewards la victime, dont la tête était toujours sous la couverture, au bas de la passerelle. Il est ensuite revenu dans la cabine de pilotage où il a ordonné la transmission d'un nouvel ultimatum de deux minutes après lesquelles il tuerait à nouveau, et il a passé dans le compartiment de première classe dans lequel il a interpellé Brethes, après avoir retiré la couverture masquant son visage et lui avoir montré le siège ensanglanté de son voisin, en lui disant: "Regarde, ton frère est mort, ça va être ton tour dans deux minutes"; puis il a replacé la couverture sur sa tête, répétant plusieurs fois ses menaces. A ce moment, il a été appelé sur la radio de bord par le représentant de l'OLP à Genève, Nabil Ramlaoui et, après avoir d'abord refusé, il a eu avec celui-ci une conversation de près d'une heure à l'issue de laquelle il a accepté de libérer trois otages, deux Belges et un Canadien. Il a alors fait passer une annonce par haut-parleur pour faire venir ces personnes et faire savoir que l'avion allait repartir. Les passagers de l'avion, effrayés, ont alors réussi à ouvrir certaines portes et à obtenir de l'équipage qu'il en ouvre d'autres et ils ont commencé à quitter l'appareil, soit en sautant, soit en utilisant le toboggan lorsque celui-ci s'est déployé. Entendant du bruit à l'arrière, Hariri s'est précipité son pistolet à la main, mais il a été intercepté par plusieurs hommes d'équipage, dont Jean-Pierre Elouma, qui le ceinturait par-derrière et qu'il a blessé sérieusement en tirant avec son arme, tenue de la main droite. La balle a pénétré à droite de l'ombilic et elle est ressortie à l'aîne gauche après avoir perforé l'intestin grêle. La police est alors intervenue et elle a repris le contrôle de l'avion, aux environs de 11 h 15, mais une trentaine de passagers s'étaient déjà blessés en sautant au sol. Sébastien Brethes, qui était toujours sous la couverture, a été libéré à ce moment.
Erwägungen
Considérant en droit:
I. Les infractions retenues
a) Plusieurs qualifications juridiques retenues dans l'acte d'accusation peuvent être reprises sans grande discussion, tant elles sont évidentes. Tel est ainsi le cas de la prise d'otage qualifiée au sens de l'art. 185 ch. 3 CP qui englobe les éléments constitutifs des chiffres 1 et 2 du même article. En effet, ni la prise d'otage ni les menaces de mort, ni le grand nombre de personnes visées ne sont contestables. Il en va de même en ce qui concerne l'emploi d'explosifs avec dessein délictueux au sens de l'art. 224 CP, le trinitrotoluène étant un explosif puissant et connu, dont l'utilisation dans un but illicite ne peut pas plus être contestée en l'espèce que le risque couru par les passagers, ainsi que de l'entrave qualifiée à la circulation publique au sens de l'art. 237 ch. 1 al 2 CP, dont la réalisation résulte sans autre du détournement de l'avion Air Afrique (cf. ATF 106 IV 122), un tel acte ajouté aux risques de la circulation aérienne mettant en principe en danger la vie ou l'intégrité corporelle des passagers. Enfin, tant l'explosif que les détonateurs, le pistolet et les cartouches utilisés par Hariri sont du matériel de guerre au sens des art. 1 et 2 de l'ordonnance sur le matériel de guerre du 10 janvier 1973. Or, en acceptant que l'avion détourné se dirige sur Genève, Hariri a du même coup accepté d'introduire ce matériel sur le territoire suisse sans autorisation. Il s'ensuit qu'il a violé l'art. 17 de la loi fédérale sur le matériel de guerre. On relève toutefois que ladite loi n'a pas pour but d'assurer la sécurité sur le territoire suisse mais seulement d'assurer le contrôle des transactions portant sur du matériel de guerre et de la circulation de celui-ci sur et à travers le territoire suisse. Il s'ensuit que la gravité du cas ne résulte pas de l'emploi qui est fait du matériel mais de l'importance ou de la quantité de celui qui est en cause. En l'espèce donc, un pistolet et une quantité d'explosif comparable à celle que contient une grenade à main ne saurait constituer un cas grave au sens de l'art. 17 de la loi sur le matériel de guerre. Aussi l'accusation ne peut-elle être suivie sur ce point.
b) En ce qui concerne l'homicide commis sur Xavier Beaulieu, il doit sans hésitation être considéré comme un assassinat, comme dans l'acte d'accusation, mais il convient de relever que cette qualification ne résulte pas du seul fait que la victime a été tuée dans le cadre d'une prise d'otage, mais bien de la référence à une jurisprudence constante (cf. notamment ATF 104 IV 153 et 106 IV 342). Selon celle-ci, l'assassinat est réalisé lorsque l'auteur a tué dans des circonstances ou avec une préméditation dénotant qu'il est particulièrement pervers ou dangereux, la présence de l'un seul de ces deux caractères étant suffisante. Pour apprécier si l'auteur est particulièrement pervers ou dangereux, il faut prendre en considération non seulement les circonstances dans lesquelles il a agit, mais encore les événements qui ont entouré l'infraction, dans la mesure où ils révèlent le caractère du délinquant, son comportement général ainsi que son état ou ses réactions psychiques au moment de l'acte. Dans ce cadre, l'utilisation de moyens particulièrement condamnables, un mode d'exécution impliquant cruauté ou perfidie, des mobiles tels que le plaisir de tuer, la vengeance, l'égoïsme ou enfin l'absence de repentir sont des éléments particulièrement révélateurs de la mentalité de l'auteur. Cette mentalité doit apparaître comme une constante de la personnalité sur laquelle le juge doit se prononcer selon des critères moraux. Chez l'assassin, l'égoïsme l'emporte en général sur toute autre considération; il est souvent prêt à sacrifier pour la satisfaction de besoins égoïstes un être humain dont il n'a pas eu à souffrir et fait preuve d'un manque complet de scrupules et d'une grande froideur affective.
En l'espèce, il est vrai qu'à première vue, Hariri n'a pas agi au premier chef dans un but égoïste, puisque le détournement était notamment destiné à obtenir la libération de terroristes détenus en France et en Allemagne et que de toute manière il n'était pas dans les intentions de son auteur d'en retirer le moindre profit personnel. Cela dit, si l'on examine le cas de plus près, on doit admettre qu'Hariri a porté de très graves atteintes à la liberté, à l'intégrité corporelle et même à l'existence de gens totalement innocents - sous réserve d'une responsabilité collective qui n'est plus admise dans les pays civilisés - qu'il s'apprêtait à livrer à Beyrouth, à la merci de militants impitoyables et déterminés. Lui-même, pour parvenir à ses fins, n'a pas hésité à prendre parmi ses victimes deux personnes au hasard, dans l'intention de les tuer froidement comme on abat des bêtes de boucherie, après les avoir cachées sous une couverture pour éviter soit la perception de leurs regards, soit un mouvement intempestif à l'approche de l'arme. De tels procédés ne peuvent qu'être jugés très sévèrement du point de vue moral, tant l'utilisation d'êtres humains comme de vulgaires objets est condamnée par toute société évoluée. De toute manière, si l'on hésitait sur l'égoïsme dont Hariri a fait preuve en faisant primer ses idéaux sur les conceptions communément admises, on devrait en tout cas reconnaître qu'il a agi au moins par fanatisme, lequel, lorsqu'il conduit au mépris le plus complet de la vie d'autrui, doit être considéré comme un des caractères spécifiques de l'assassinat en ce qu'il découvre la mentalité de l'auteur et constitue le signe révélateur du danger particulier et constant qu'il représente pour ceux qui ne partagent pas sa foi. On peut enfin ajouter que si Hariri s'est montré particulièrement dangereux, il a également fait preuve d'une particulière perversité en désignant à Sébastien Brethes le siège ensanglanté de son voisin et en lui promettant une mort imminente, alors que cette cruauté était totalement gratuite, la victime ne pouvant rien pour satisfaire aux exigences présentées aux autorités genevoises.
c) Ce qu'Hariri a fait à Xavier Beaulieu, il avait l'intention de le faire à l'égard de Sébastien Brethes si ses exigences n'étaient pas satisfaites. Comme il n'a pas eu le temps de mettre ses menaces à exécution, on peut, au bénéfice du doute, le libérer de la prévention de tentative d'assassinat, mais les dispositions systématiques qu'il avait prises de manière à pouvoir commettre aisément un deuxième assassinat présentaient une nature et une ampleur justifiant l'application de l'art. 260bis ch. 1 CP.
d) Il n'en va pas de même en ce qui concerne le coup de feu tiré sur Jean-Pierre Elouma. Il est certain qu'en tirant sur sa victime pour lui faire lâcher prise, Hariri a accepté l'éventualité de la tuer. Il s'est donc rendu coupable de délit manqué d'homicide par dol éventuel. On ne saurait toutefois parler ici d'assassinat manqué, dès lors que cette infraction, tout envisagée qu'elle ait pu être, ne faisait pas partie du plan de l'auteur, comme la prise d'otage d'un ou plusieurs passagers et leur exécution pour obtenir satisfaction. Il s'agit donc d'un délit manqué de meurtre.
II. La fixation de la peine
a) Hariri a été soumis à une expertise psychiatrique de laquelle il ressort qu'au moment d'agir il n'était pas atteint d'un trouble dans sa santé mentale, d'idiotie, d'une grave altération de la conscience ou d'un développement mental incomplet, qu'il ne compromet pas gravement la sécurité publique en raison de son état mental et que ce dernier n'exige pas de traitement médical ou de soins spéciaux susceptibles d'éliminer ou d'atténuer le danger qu'il commette d'autres actes punissables. Il s'ensuit qu'Hariri doit être reconnu pleinement responsable, et que l'atténuation libre de la peine prévue à l'art. 11 CP ne peut entrer en considération. Il en va de même de l'atténuation simple au sens de l'art. 65 CP. En effet, aucune des circonstances atténuantes énumérées à l'art. 64 CP n'est réalisée. Pour ne prendre que celles qui pourraient à première vue être prises en considération, on relève qu'Hariri ne peut se réclamer d'un mobile honorable dans la mesure où les circonstances particulièrement condamnables des infractions retenues rejettent totalement dans l'ombre l'honorabilité même admise de certains des mobiles politiques qui l'ont poussé à agir (cf. ATF 101 IV 387, ATF 104 IV 244, ATF 106 IV 339 et ATF 107 IV 29). Il en va de même de la détresse profonde, Hariri n'ayant en aucun cas respecté la proportionnalité qui convient entre son action et l'importance des biens qu'il a lésés (ATF 107 IV 97). Par ailleurs, en s'incorporant volontairement au Hezbollah dont il ne pouvait ignorer le recours systématique à la violence et au terrorisme, Hariri s'est privé de la possibilité de se prévaloir de la circonstance d'avoir agi sous l'ascendant d'autrui. Enfin, on ne saurait considérer comme une manifestation de repentir sincère les simples regrets exprimés en audience quant à la mort de Xavier Beaulieu, dès lors que ceux-ci n'ont été accompagnés d'aucune manifestation permettant d'en juger la profondeur.
Si Hariri n'est pas assez jeune pour bénéficier de la circonstance atténuante prévue à l'art. 64 dernier alinéa CP, il est néanmoins un jeune adulte au sens des art. 100 ss CP. Toutefois ces dispositions ne peuvent trouver application en l'espèce, puisque les infractions en cause ne sont pas liées au développement caractériel gravement perturbé ou menacé de leur auteur, à son état d'abandon, à sa vie dans l'inconduite ou à la fainéantise, ainsi que cela ressort de l'expertise rappelée plus haut.
b) Dès lors qu'aucune mesure ou cause d'atténuation de la peine n'entre en considération, l'art. 112 CP ne laisse aucune latitude au juge: seule la réclusion à vie peut être prononcée. Cette peine se justifie d'autant plus que l'assassinat a été commis en concours avec plusieurs infractions graves dont l'une, la prise d'otage qualifiée, est aussi passible de la même sanction. Toutefois, Hariri n'a pas laissé une impression totalement négative et l'on peut espérer que l'évolution de son caractère et sa conduite en détention autoriseront l'autorité compétente à lui accorder la libération conditionnelle après quinze ans de détention (art. 38 ch. 1 al. 2 CP). Dans cette hypothèse, il conviendra de faire la déduction de la détention préventive qui, au jour du jugement, avait été subie pendant 582 jours. Enfin, il y a lieu de condamner Hariri à l'expulsion du territoire suisse pour la plus longue durée possible à compter du jour de son éventuelle libération. Cette durée, en l'absence de récidive, est de 15 ans (art. 55 al. 1 CP).
Dispositiv
Par ces motifs,
La Cour pénale fédérale,
Vu les art. 22, 55, 58, 68, 69, 111, 112, 185, 224, 237, 260bis du Code pénal; 17 de la loi fédérale sur le matériel de guerre; 171, 172, 175, 210, 241, 245, 246 PPF et 41 et suivants du Code des obligations,
1. Reconnaît Hussein Ali Mohamad Hariri coupable d'assassinat (art. 112 CP), d'actes préparatoires d'assassinat (art. 112 et 260bis CP), de meurtre manqué (art. 111 et 22 al. 1 CP), de prise d'otage qualifiée (art. 185 ch. 3 CP), d'emploi d'explosifs avec dessein délictueux (art. 224 al. 1 CP), d'entrave qualifiée à la circulation publique (art. 237 ch. 1 al. 2 CP), d'infraction à la loi fédérale sur le matériel de guerre (art. 17);
2. Le condamne à la réclusion à vie et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans;
3. Dit que la détention préventive, de 582 jours, sera déduite de la peine en cas de libération conditionnelle au sens de l'art. 38 ch. 1 al. 2 CP; 4. Charge le canton de Genève d'exécuter la peine de réclusion; 5. Ordonne le maintien de l'incarcération (art. 239 al. 2 PPF);
6. Ordonne la confiscation de l'arme, des munitions, de l'explosif et du matériel séquestré et sa dévolution au Service scientifique de la police de Zurich. | fr | Art. 112 CP; assassinat. Le fanatisme, lorsqu'il conduit au mépris le plus complet de la vie d'autrui, constitue l'un des caractères spécifiques de l'assassinat en ce qu'il découvre la mentalité de l'auteur et révèle le danger particulier et constant qu'il représente pour ceux qui ne partagent pas sa foi. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,989 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-8%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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