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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
39,900 | 123 III 330 | 123 III 330
Erwägungen ab Seite 330
Aus den Erwägungen:
1. Was im folgenden gesagt wird, gilt sowohl bezüglich Art. 107 Abs. 1 altSchKG (unter dessen Herrschaft das Betreibungsamt Frist zur Klage angesetzt hat) als auch bezüglich Art. 107 Abs. 5 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997). Trotz neuer Gliederung und sprachlicher Verbesserung der Art. 106-109 SchKG ist nämlich die alte Regelung, unter Berücksichtigung der einschlägigen Praxis, beibehalten worden (BBl 1991 III, S. 85; Art. 2 Abs. 1 Schlussbestimmungen der änderung vom 16. Dezember 1994). Art. 36 SchKG betreffend die aufschiebende Wirkung ist unverändert in das revidierte Gesetz übernommen worden.
2. Die Beschwerdeführerin irrt, wenn sie daraus, dass die Beschwerdegegnerin die Frist für die Beschwerde gegen die Fristansetzung gemäss Art. 107 Abs. 1 altSchKG versäumt hat und die kantonale Aufsichtsbehörde deshalb einen Nichteintretensentscheid gefällt hat, den Schluss zieht, dass auch die Frist für die beim Richter zu erhebende Klage auf Feststellung des Drittanspruches als versäumt zu gelten habe:
Die von der kantonalen Aufsichtsbehörde nach Massgabe von Art. 36 SchKG angeordnete aufschiebende Wirkung führt dazu, dass der vom Betreibungsamt angeordnete Fristenlauf nach Beendigung der Aufschiebung von neuem beginnt (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 90). Ist, wie in dem hier zu beurteilenden Fall, aufschiebende Wirkung im Verfahren erteilt worden, welches dem Widerspruchsprozess vor dem Richter vorausgeht, so entscheidet die kantonale Aufsichtsbehörde - indem sie feststellt, wer Gewahrsam an der gepfändeten Sache hat - darüber, welcher Partei Frist zur Klage beim Richter anzusetzen ist. Ein Nichteintretensentscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat - nicht anders als eine Abweisung der bei ihr erhobenen Beschwerde - einzig zur Folge, dass es bei der vom Betreibungsamt verfügten Parteirollenverteilung bleibt, während diese bei einer Gutheissung der Beschwerde neu bestimmt wird.
Da der betreibungsrechtlichen Beschwerde nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, wird jener Partei, welche sich gegen die ihr durch das Betreibungsamt angesetzte Klagefrist zur Wehr setzt, nachdrücklich empfohlen, bei der Aufsichtsbehörde um aufschiebende Wirkung zu ersuchen (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 24 N. 40). Sie wird von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs in den Fällen, wo es um die Anwendung der Art. 106 ff. SchKG geht, denn auch regelmässig erteilt. Ebenso ist es ständige Praxis, dass das Betreibungsamt mit dem Endentscheid von der kantonalen Aufsichtsbehörde (und gegebenenfalls auch von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts) angewiesen wird, die Frist für die Klage vor dem Richter neu anzusetzen. | de | Art. 36 SchKG; Art. 106 ff. SchKG. Ist einer Beschwerde, welche sich gegen die Fristansetzung zur Klage im Widerspruchsverfahren richtet, aufschiebende Wirkung erteilt worden, so weist die Aufsichtsbehörde mit ihrem Endentscheid das Betreibungsamt an, die Frist neu anzusetzen. Im Falle der Abweisung der Beschwerde oder des Nichteintretens geschieht dies gegenüber jener Partei, welcher das Betreibungsamt schon zuvor die Frist zur Klage angesetzt hatte. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,901 | 123 III 330 | 123 III 330
Erwägungen ab Seite 330
Aus den Erwägungen:
1. Was im folgenden gesagt wird, gilt sowohl bezüglich Art. 107 Abs. 1 altSchKG (unter dessen Herrschaft das Betreibungsamt Frist zur Klage angesetzt hat) als auch bezüglich Art. 107 Abs. 5 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997). Trotz neuer Gliederung und sprachlicher Verbesserung der Art. 106-109 SchKG ist nämlich die alte Regelung, unter Berücksichtigung der einschlägigen Praxis, beibehalten worden (BBl 1991 III, S. 85; Art. 2 Abs. 1 Schlussbestimmungen der änderung vom 16. Dezember 1994). Art. 36 SchKG betreffend die aufschiebende Wirkung ist unverändert in das revidierte Gesetz übernommen worden.
2. Die Beschwerdeführerin irrt, wenn sie daraus, dass die Beschwerdegegnerin die Frist für die Beschwerde gegen die Fristansetzung gemäss Art. 107 Abs. 1 altSchKG versäumt hat und die kantonale Aufsichtsbehörde deshalb einen Nichteintretensentscheid gefällt hat, den Schluss zieht, dass auch die Frist für die beim Richter zu erhebende Klage auf Feststellung des Drittanspruches als versäumt zu gelten habe:
Die von der kantonalen Aufsichtsbehörde nach Massgabe von Art. 36 SchKG angeordnete aufschiebende Wirkung führt dazu, dass der vom Betreibungsamt angeordnete Fristenlauf nach Beendigung der Aufschiebung von neuem beginnt (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 90). Ist, wie in dem hier zu beurteilenden Fall, aufschiebende Wirkung im Verfahren erteilt worden, welches dem Widerspruchsprozess vor dem Richter vorausgeht, so entscheidet die kantonale Aufsichtsbehörde - indem sie feststellt, wer Gewahrsam an der gepfändeten Sache hat - darüber, welcher Partei Frist zur Klage beim Richter anzusetzen ist. Ein Nichteintretensentscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat - nicht anders als eine Abweisung der bei ihr erhobenen Beschwerde - einzig zur Folge, dass es bei der vom Betreibungsamt verfügten Parteirollenverteilung bleibt, während diese bei einer Gutheissung der Beschwerde neu bestimmt wird.
Da der betreibungsrechtlichen Beschwerde nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, wird jener Partei, welche sich gegen die ihr durch das Betreibungsamt angesetzte Klagefrist zur Wehr setzt, nachdrücklich empfohlen, bei der Aufsichtsbehörde um aufschiebende Wirkung zu ersuchen (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 24 N. 40). Sie wird von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs in den Fällen, wo es um die Anwendung der Art. 106 ff. SchKG geht, denn auch regelmässig erteilt. Ebenso ist es ständige Praxis, dass das Betreibungsamt mit dem Endentscheid von der kantonalen Aufsichtsbehörde (und gegebenenfalls auch von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts) angewiesen wird, die Frist für die Klage vor dem Richter neu anzusetzen. | de | Art. 36 LP; art. 106 ss LP. Lorsque l'effet suspensif a été attribué à une plainte dirigée contre la fixation du délai pour ouvrir action en revendication, l'autorité de surveillance invite l'office, dans sa décision finale, à fixer à nouveau le délai. En cas de rejet ou d'irrecevabilité de la plainte, la mesure est ordonnée à l'égard de la partie à laquelle l'office avait déjà imparti préalablement le délai pour agir. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,902 | 123 III 330 | 123 III 330
Erwägungen ab Seite 330
Aus den Erwägungen:
1. Was im folgenden gesagt wird, gilt sowohl bezüglich Art. 107 Abs. 1 altSchKG (unter dessen Herrschaft das Betreibungsamt Frist zur Klage angesetzt hat) als auch bezüglich Art. 107 Abs. 5 SchKG (in der Fassung vom 16. Dezember 1994, in Kraft seit 1. Januar 1997). Trotz neuer Gliederung und sprachlicher Verbesserung der Art. 106-109 SchKG ist nämlich die alte Regelung, unter Berücksichtigung der einschlägigen Praxis, beibehalten worden (BBl 1991 III, S. 85; Art. 2 Abs. 1 Schlussbestimmungen der änderung vom 16. Dezember 1994). Art. 36 SchKG betreffend die aufschiebende Wirkung ist unverändert in das revidierte Gesetz übernommen worden.
2. Die Beschwerdeführerin irrt, wenn sie daraus, dass die Beschwerdegegnerin die Frist für die Beschwerde gegen die Fristansetzung gemäss Art. 107 Abs. 1 altSchKG versäumt hat und die kantonale Aufsichtsbehörde deshalb einen Nichteintretensentscheid gefällt hat, den Schluss zieht, dass auch die Frist für die beim Richter zu erhebende Klage auf Feststellung des Drittanspruches als versäumt zu gelten habe:
Die von der kantonalen Aufsichtsbehörde nach Massgabe von Art. 36 SchKG angeordnete aufschiebende Wirkung führt dazu, dass der vom Betreibungsamt angeordnete Fristenlauf nach Beendigung der Aufschiebung von neuem beginnt (vgl. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 90). Ist, wie in dem hier zu beurteilenden Fall, aufschiebende Wirkung im Verfahren erteilt worden, welches dem Widerspruchsprozess vor dem Richter vorausgeht, so entscheidet die kantonale Aufsichtsbehörde - indem sie feststellt, wer Gewahrsam an der gepfändeten Sache hat - darüber, welcher Partei Frist zur Klage beim Richter anzusetzen ist. Ein Nichteintretensentscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde hat - nicht anders als eine Abweisung der bei ihr erhobenen Beschwerde - einzig zur Folge, dass es bei der vom Betreibungsamt verfügten Parteirollenverteilung bleibt, während diese bei einer Gutheissung der Beschwerde neu bestimmt wird.
Da der betreibungsrechtlichen Beschwerde nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt, wird jener Partei, welche sich gegen die ihr durch das Betreibungsamt angesetzte Klagefrist zur Wehr setzt, nachdrücklich empfohlen, bei der Aufsichtsbehörde um aufschiebende Wirkung zu ersuchen (AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 24 N. 40). Sie wird von den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs in den Fällen, wo es um die Anwendung der Art. 106 ff. SchKG geht, denn auch regelmässig erteilt. Ebenso ist es ständige Praxis, dass das Betreibungsamt mit dem Endentscheid von der kantonalen Aufsichtsbehörde (und gegebenenfalls auch von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts) angewiesen wird, die Frist für die Klage vor dem Richter neu anzusetzen. | de | Art. 36 LEF; art. 106 segg. LEF. Se a un ricorso diretto contro la fissazione del termine per promuovere l'azione di rivendicazione è stato conferito effetto sospensivo, l'autorità di vigilanza ordina, nella sua decisione finale, all'ufficio di esecuzione di impartire un nuovo termine. In caso di reiezione o di inammissibilità del ricorso, ciò avviene nei confronti della parte a cui l'ufficio aveva già fissato il termine per promuovere l'azione. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-330%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,903 | 123 III 332 | 123 III 332
Sachverhalt ab Seite 332
Von der unterhaltsberechtigten Ehefrau wurde ein Beschluss, den das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 23. Juni 1997 gefällt hatte, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Diese schützte die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass im Rahmen der beim unterhaltspflichtigen Schuldner vollzogenen Lohnpfändung in dessen Existenzminimum eingegriffen werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht Hinwil hat seinem Beschluss vom 27. Februar 1997 die Rechtsprechung zugrunde gelegt, wonach - unter hier nicht weiter zu diskutierenden Voraussetzungen - in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden kann, wenn als betreibende Gläubiger Familienmitglieder des Schuldners auftreten, die ihn für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls belangen (BGE 116 III 10 E. 2; BGE 111 III 13 E. 5; BGE 106 III 18 E. 1, mit weiteren Hinweisen; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 23 N. 67 ff.). Es hat das Betreibungsamt angewiesen, entsprechend der von der Rechtsprechung (BGE 111 III 13 E. 5b; BGE 71 III 174 E. 3) entwickelten Formel und unter Berücksichtigung der Feststellung, dass die unterhaltsberechtigte Beschwerdeführerin auf Beiträge im Umfang von Fr. 1'216.80 angewiesen sei, die pfändbare Quote neu zu berechnen. Diese Berechnung hat zu einem Eingriff in den Notbedarf des unterhaltspflichtigen Schuldners geführt.
Demgegenüber betrachtet das Obergericht des Kantons Zürich einen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners als unzulässig. Es stützt sich für seine Auffassung auf Urteile, welche die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gefällt hat, nämlich auf BGE 123 III 1, wo erkannt worden ist, dass das Existenzminimum dem Rentenschuldner auch dann belassen werden muss, wenn Kinderalimente zuzusprechen sind, und auf BGE 121 I 97, wo eine Unterhaltsregelung für die Dauer des Scheidungsprozesses, die dem erwerbstätigen unterhaltspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum belässt und einen allfälligen Fehlbetrag einzig beim Unterhaltsanspruch des anderen Ehegatten berücksichtigt, als nicht verfassungswidrig bezeichnet worden ist. Diese Rechtsprechung, welche die Festsetzung von Unterhaltsansprüchen gemäss Art. 163 und 176 ZGB bzw. Art. 145 Abs. 2 ZGB durch den Massnahmerichter zum Gegenstand hat, möchte das Obergericht auch im Zwangsvollstreckungsverfahren angewandt wissen.
2. Der Beschwerdeführer hält dem von ihm angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich zu Recht entgegen, dass die im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zur familienrechtlichen Unterhaltspflicht entwickelte Rechtsprechung, welche einen Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen verbietet, nicht ohne weiteres auf das Zwangsvollstreckungsverfahren, in welchem Unterhaltsbeiträge betrieben werden, übertragen werden könne.
Wollten der Betreibungsbeamte oder die seine Tätigkeit prüfenden Aufsichtsbehörden Überlegungen anstellen, wie sie in BGE 121 I 97 und BGE 123 III 1 Ausdruck gefunden haben, so würden sie damit materiellrechtliche Ansprüche bzw. Verpflichtungen beurteilen. Das aber ist ihnen grundsätzlich untersagt (vgl. BGE 113 III 2
E. 2b). Tangiert würde insbesondere der Aufgabenbereich des Richters, der zuständig ist für die Herabsetzung der vom Scheidungsrichter zugesprochenen Rente in jenen Fällen, wo die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen (Art. 153 Abs. 2 ZGB).
Der Massnahmerichter und der Scheidungsrichter befinden darüber, welche Leistung dem Unterhaltsverpflichteten zugemutet werden kann. Steht diese Verpflichtung betragsmässig fest, so muss sie im Zwangsvollstreckungsverfahren durchgesetzt werden können. Es darf insbesondere nicht dazu kommen, dass - wie die Beschwerdeführerin zutreffend erklärt - rechtskräftig festgesetzte Unterhaltsbeiträge von einem zahlungsunwilligen Unterhaltsverpflichteten nicht bezahlt werden, weil er sich so einzurichten weiss, dass im Falle einer Betreibung keine pfändbare Quote mehr übrigbleibt. Jedenfalls würde es - wenn man der vom Obergericht des Kantons Zürich vertretenen Rechtsauffassung nachlebte - dazu kommen, dass der Betreibungsbeamte (oder die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Schuldners anders beurteilt als der Massnahmerichter oder der Scheidungsrichter.
Mit der Rechtsprechung, auf welche sich der angefochtene Beschluss stützt, wollte die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts nicht bewirken, dass die Möglichkeit des Eingriffs in den Notbedarf des Schuldners, wie er in ständiger vollstreckungsrechtlicher Praxis für Unterhaltsbeiträge zugelassen worden ist, untersagt werden sollte. Die Begrenzung des Eingriffs in das Existenzminimum, welche in BGE 121 I 97 E. 3b, S. 102, erwähnt wird, hat besondere Gründe, die im vorliegenden Fall nicht gegeben sind.
Indem es die Zulässigkeit des Eingriffs in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners verneint hat, hat das Obergericht des Kantons Zürich Art. 93 SchKG verletzt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist demzufolge gutzuheissen. | de | Lohnpfändung für Unterhaltsansprüche (Art. 93 SchKG). Die Rechtsprechung des Sachrichters, welche dem erwerbstätigen unterhaltspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum belässt, ändert nichts daran, dass - entsprechend ständiger vollstreckungsrechtlicher Praxis - im Rahmen einer Lohnpfändung in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners eingegriffen werden kann. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,904 | 123 III 332 | 123 III 332
Sachverhalt ab Seite 332
Von der unterhaltsberechtigten Ehefrau wurde ein Beschluss, den das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 23. Juni 1997 gefällt hatte, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Diese schützte die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass im Rahmen der beim unterhaltspflichtigen Schuldner vollzogenen Lohnpfändung in dessen Existenzminimum eingegriffen werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht Hinwil hat seinem Beschluss vom 27. Februar 1997 die Rechtsprechung zugrunde gelegt, wonach - unter hier nicht weiter zu diskutierenden Voraussetzungen - in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden kann, wenn als betreibende Gläubiger Familienmitglieder des Schuldners auftreten, die ihn für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls belangen (BGE 116 III 10 E. 2; BGE 111 III 13 E. 5; BGE 106 III 18 E. 1, mit weiteren Hinweisen; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 23 N. 67 ff.). Es hat das Betreibungsamt angewiesen, entsprechend der von der Rechtsprechung (BGE 111 III 13 E. 5b; BGE 71 III 174 E. 3) entwickelten Formel und unter Berücksichtigung der Feststellung, dass die unterhaltsberechtigte Beschwerdeführerin auf Beiträge im Umfang von Fr. 1'216.80 angewiesen sei, die pfändbare Quote neu zu berechnen. Diese Berechnung hat zu einem Eingriff in den Notbedarf des unterhaltspflichtigen Schuldners geführt.
Demgegenüber betrachtet das Obergericht des Kantons Zürich einen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners als unzulässig. Es stützt sich für seine Auffassung auf Urteile, welche die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gefällt hat, nämlich auf BGE 123 III 1, wo erkannt worden ist, dass das Existenzminimum dem Rentenschuldner auch dann belassen werden muss, wenn Kinderalimente zuzusprechen sind, und auf BGE 121 I 97, wo eine Unterhaltsregelung für die Dauer des Scheidungsprozesses, die dem erwerbstätigen unterhaltspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum belässt und einen allfälligen Fehlbetrag einzig beim Unterhaltsanspruch des anderen Ehegatten berücksichtigt, als nicht verfassungswidrig bezeichnet worden ist. Diese Rechtsprechung, welche die Festsetzung von Unterhaltsansprüchen gemäss Art. 163 und 176 ZGB bzw. Art. 145 Abs. 2 ZGB durch den Massnahmerichter zum Gegenstand hat, möchte das Obergericht auch im Zwangsvollstreckungsverfahren angewandt wissen.
2. Der Beschwerdeführer hält dem von ihm angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich zu Recht entgegen, dass die im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zur familienrechtlichen Unterhaltspflicht entwickelte Rechtsprechung, welche einen Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen verbietet, nicht ohne weiteres auf das Zwangsvollstreckungsverfahren, in welchem Unterhaltsbeiträge betrieben werden, übertragen werden könne.
Wollten der Betreibungsbeamte oder die seine Tätigkeit prüfenden Aufsichtsbehörden Überlegungen anstellen, wie sie in BGE 121 I 97 und BGE 123 III 1 Ausdruck gefunden haben, so würden sie damit materiellrechtliche Ansprüche bzw. Verpflichtungen beurteilen. Das aber ist ihnen grundsätzlich untersagt (vgl. BGE 113 III 2
E. 2b). Tangiert würde insbesondere der Aufgabenbereich des Richters, der zuständig ist für die Herabsetzung der vom Scheidungsrichter zugesprochenen Rente in jenen Fällen, wo die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen (Art. 153 Abs. 2 ZGB).
Der Massnahmerichter und der Scheidungsrichter befinden darüber, welche Leistung dem Unterhaltsverpflichteten zugemutet werden kann. Steht diese Verpflichtung betragsmässig fest, so muss sie im Zwangsvollstreckungsverfahren durchgesetzt werden können. Es darf insbesondere nicht dazu kommen, dass - wie die Beschwerdeführerin zutreffend erklärt - rechtskräftig festgesetzte Unterhaltsbeiträge von einem zahlungsunwilligen Unterhaltsverpflichteten nicht bezahlt werden, weil er sich so einzurichten weiss, dass im Falle einer Betreibung keine pfändbare Quote mehr übrigbleibt. Jedenfalls würde es - wenn man der vom Obergericht des Kantons Zürich vertretenen Rechtsauffassung nachlebte - dazu kommen, dass der Betreibungsbeamte (oder die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Schuldners anders beurteilt als der Massnahmerichter oder der Scheidungsrichter.
Mit der Rechtsprechung, auf welche sich der angefochtene Beschluss stützt, wollte die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts nicht bewirken, dass die Möglichkeit des Eingriffs in den Notbedarf des Schuldners, wie er in ständiger vollstreckungsrechtlicher Praxis für Unterhaltsbeiträge zugelassen worden ist, untersagt werden sollte. Die Begrenzung des Eingriffs in das Existenzminimum, welche in BGE 121 I 97 E. 3b, S. 102, erwähnt wird, hat besondere Gründe, die im vorliegenden Fall nicht gegeben sind.
Indem es die Zulässigkeit des Eingriffs in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners verneint hat, hat das Obergericht des Kantons Zürich Art. 93 SchKG verletzt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist demzufolge gutzuheissen. | de | Saisie de salaire pour des créances d'entretien (art. 93 LP). La jurisprudence rendue en droit civil, selon laquelle l'époux débiteur de la contribution d'entretien exerçant une activité lucrative doit disposer en tous les cas du minimum vital du droit des poursuites, ne change rien au fait que, conformément à la pratique constante prévalant en matière d'exécution forcée, le minimum vital du débiteur tenu à l'entretien peut être entamé dans le cadre d'une saisie de salaire. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,905 | 123 III 332 | 123 III 332
Sachverhalt ab Seite 332
Von der unterhaltsberechtigten Ehefrau wurde ein Beschluss, den das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs am 23. Juni 1997 gefällt hatte, an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Diese schützte die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass im Rahmen der beim unterhaltspflichtigen Schuldner vollzogenen Lohnpfändung in dessen Existenzminimum eingegriffen werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht Hinwil hat seinem Beschluss vom 27. Februar 1997 die Rechtsprechung zugrunde gelegt, wonach - unter hier nicht weiter zu diskutierenden Voraussetzungen - in das Existenzminimum des Schuldners eingegriffen werden kann, wenn als betreibende Gläubiger Familienmitglieder des Schuldners auftreten, die ihn für Unterhaltsforderungen aus dem letzten Jahr vor Zustellung des Zahlungsbefehls belangen (BGE 116 III 10 E. 2; BGE 111 III 13 E. 5; BGE 106 III 18 E. 1, mit weiteren Hinweisen; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Auflage Bern 1997, § 23 N. 67 ff.). Es hat das Betreibungsamt angewiesen, entsprechend der von der Rechtsprechung (BGE 111 III 13 E. 5b; BGE 71 III 174 E. 3) entwickelten Formel und unter Berücksichtigung der Feststellung, dass die unterhaltsberechtigte Beschwerdeführerin auf Beiträge im Umfang von Fr. 1'216.80 angewiesen sei, die pfändbare Quote neu zu berechnen. Diese Berechnung hat zu einem Eingriff in den Notbedarf des unterhaltspflichtigen Schuldners geführt.
Demgegenüber betrachtet das Obergericht des Kantons Zürich einen Eingriff in das Existenzminimum des Schuldners als unzulässig. Es stützt sich für seine Auffassung auf Urteile, welche die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde gefällt hat, nämlich auf BGE 123 III 1, wo erkannt worden ist, dass das Existenzminimum dem Rentenschuldner auch dann belassen werden muss, wenn Kinderalimente zuzusprechen sind, und auf BGE 121 I 97, wo eine Unterhaltsregelung für die Dauer des Scheidungsprozesses, die dem erwerbstätigen unterhaltspflichtigen Ehegatten auf jeden Fall das betreibungsrechtliche Existenzminimum belässt und einen allfälligen Fehlbetrag einzig beim Unterhaltsanspruch des anderen Ehegatten berücksichtigt, als nicht verfassungswidrig bezeichnet worden ist. Diese Rechtsprechung, welche die Festsetzung von Unterhaltsansprüchen gemäss Art. 163 und 176 ZGB bzw. Art. 145 Abs. 2 ZGB durch den Massnahmerichter zum Gegenstand hat, möchte das Obergericht auch im Zwangsvollstreckungsverfahren angewandt wissen.
2. Der Beschwerdeführer hält dem von ihm angefochtenen Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich zu Recht entgegen, dass die im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zur familienrechtlichen Unterhaltspflicht entwickelte Rechtsprechung, welche einen Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltspflichtigen verbietet, nicht ohne weiteres auf das Zwangsvollstreckungsverfahren, in welchem Unterhaltsbeiträge betrieben werden, übertragen werden könne.
Wollten der Betreibungsbeamte oder die seine Tätigkeit prüfenden Aufsichtsbehörden Überlegungen anstellen, wie sie in BGE 121 I 97 und BGE 123 III 1 Ausdruck gefunden haben, so würden sie damit materiellrechtliche Ansprüche bzw. Verpflichtungen beurteilen. Das aber ist ihnen grundsätzlich untersagt (vgl. BGE 113 III 2
E. 2b). Tangiert würde insbesondere der Aufgabenbereich des Richters, der zuständig ist für die Herabsetzung der vom Scheidungsrichter zugesprochenen Rente in jenen Fällen, wo die Vermögensverhältnisse des Pflichtigen der Höhe der Rente nicht mehr entsprechen (Art. 153 Abs. 2 ZGB).
Der Massnahmerichter und der Scheidungsrichter befinden darüber, welche Leistung dem Unterhaltsverpflichteten zugemutet werden kann. Steht diese Verpflichtung betragsmässig fest, so muss sie im Zwangsvollstreckungsverfahren durchgesetzt werden können. Es darf insbesondere nicht dazu kommen, dass - wie die Beschwerdeführerin zutreffend erklärt - rechtskräftig festgesetzte Unterhaltsbeiträge von einem zahlungsunwilligen Unterhaltsverpflichteten nicht bezahlt werden, weil er sich so einzurichten weiss, dass im Falle einer Betreibung keine pfändbare Quote mehr übrigbleibt. Jedenfalls würde es - wenn man der vom Obergericht des Kantons Zürich vertretenen Rechtsauffassung nachlebte - dazu kommen, dass der Betreibungsbeamte (oder die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen) die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Schuldners anders beurteilt als der Massnahmerichter oder der Scheidungsrichter.
Mit der Rechtsprechung, auf welche sich der angefochtene Beschluss stützt, wollte die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts nicht bewirken, dass die Möglichkeit des Eingriffs in den Notbedarf des Schuldners, wie er in ständiger vollstreckungsrechtlicher Praxis für Unterhaltsbeiträge zugelassen worden ist, untersagt werden sollte. Die Begrenzung des Eingriffs in das Existenzminimum, welche in BGE 121 I 97 E. 3b, S. 102, erwähnt wird, hat besondere Gründe, die im vorliegenden Fall nicht gegeben sind.
Indem es die Zulässigkeit des Eingriffs in das Existenzminimum des unterhaltspflichtigen Schuldners verneint hat, hat das Obergericht des Kantons Zürich Art. 93 SchKG verletzt. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist demzufolge gutzuheissen. | de | Pignoramento di salario per crediti relativi a contributi per il mantenimento (art. 93 LEF). La giurisprudenza del giudice del merito, che lascia al coniuge esercitante un'attività lucrativa e debitore del contributo in ogni caso il minimo vitale previsto dal diritto esecutivo, non modifica la costante prassi esecutiva secondo cui nell'ambito di un pignoramento di salario può essere intaccato il minimo esistenziale del debitore obbligato alla corresponsione di contributi per il mantenimento. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-332%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,906 | 123 III 335 | 123 III 335
Sachverhalt ab Seite 335
Dans le cadre de la liquidation - sommaire - de la faillite de la SI M. SA, l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a annoncé à l'office des faillites, en temps utile, son intervention provisoire afin de récupérer l'impôt sur le bénéfice en capital au titre de dette de la masse (art. 262 al. 1 LP). Après avoir vendu aux enchères un immeuble, principal actif de la faillie, pour le prix de 760'000 fr., l'office a versé à la banque X., créancière gagiste, la somme de 388'124 fr. 10, correspondant au montant de sa production en capital, frais et intérêts. L'ACI lui ayant ensuite notifié deux bordereaux d'impôt, l'office les adressa à la créancière gagiste en lui demandant de restituer 100'000 fr. en vue du règlement des impôts en question, qui constituaient des dettes de la masse. La créancière gagiste a refusé de restituer la somme réclamée; puis, sur confirmation de la demande de restitution, elle a déposé une plainte LP auprès de l'autorité cantonale inférieure de surveillance.
La plainte ayant été admise et la décision de l'office annulée, la masse en faillite de la SI M. SA et l'ACI ont recouru à l'autorité cantonale supérieure de surveillance. Celle-ci a rejeté les recours et confirmé le prononcé entrepris.
Saisie d'un recours de la masse en faillite, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté. Elle a néanmoins annulé d'office la décision attaquée en tant qu'elle avait confirmé l'admission de la plainte, celle-ci devant être déclarée irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'arrêt attaqué tient pour bien fondé le point de vue de l'autorité cantonale inférieure de surveillance selon lequel la masse en faillite, si elle entendait récupérer ce qu'elle avait versé prétendument à tort à la créancière gagiste, devait agir par la voie judiciaire. Le point de vue en question est parfaitement conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 35 I 480; ATF 61 III 36; cf. également C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 1 ad art. 266, dernier paragraphe). Pour ce motif, la Chambre de céans peut donc s'y rallier à son tour, sans avoir à se prononcer sur les motifs particuliers avancés en l'espèce par l'autorité cantonale supérieure de surveillance.
Selon la jurisprudence précitée, l'invitation faite par l'office à un créancier d'avoir à lui restituer une somme touchée à tort est une simple déclaration de volonté dépourvue de caractère officiel; elle ne constitue pas une décision susceptible de plainte au sens de l'art. 17 LP. L'office qui entend se retourner contre celui qui a bénéficié indûment d'un versement ne peut ainsi se borner à le sommer de restituer les fonds reçus; si l'intéressé refuse de s'exécuter bénévolement, l'office en est réduit à lui intenter l'action en enrichissement illégitime (ATF 35 I 480 consid. 2 p. 482/483; ATF 61 III 36, spéc. p. 38/39).
L'arrêt entrepris consacrant une solution conforme au droit, le recours ne peut qu'être rejeté. Une rectification s'impose néanmoins d'office quant au sort de la plainte formée par la créancière gagiste. En l'absence de décision attaquable au sens de l'art. 17 LP, la plainte ne pouvait pas être admise, comme cela a été jugé en première instance cantonale et confirmé en instance de recours, mais devait être déclarée irrecevable. | fr | Verteilung des Erlöses. Aufforderung an einen Gläubiger, einen ihm überwiesenen Betrag zurückzuerstatten, welcher der Deckung der Massekosten im Sinne von Art. 262 SchKG dienen soll. Die an einen Gläubiger gerichtete Aufforderung des Konkursamtes, ihm einen zu Unrecht bezogenen Betrag zurückzuerstatten, ist keine im Sinne von Art. 17 SchKG anfechtbare Verfügung. Dem Konkursamt steht die Klage aus ungerechtfertigter Bereicherung offen (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,907 | 123 III 335 | 123 III 335
Sachverhalt ab Seite 335
Dans le cadre de la liquidation - sommaire - de la faillite de la SI M. SA, l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a annoncé à l'office des faillites, en temps utile, son intervention provisoire afin de récupérer l'impôt sur le bénéfice en capital au titre de dette de la masse (art. 262 al. 1 LP). Après avoir vendu aux enchères un immeuble, principal actif de la faillie, pour le prix de 760'000 fr., l'office a versé à la banque X., créancière gagiste, la somme de 388'124 fr. 10, correspondant au montant de sa production en capital, frais et intérêts. L'ACI lui ayant ensuite notifié deux bordereaux d'impôt, l'office les adressa à la créancière gagiste en lui demandant de restituer 100'000 fr. en vue du règlement des impôts en question, qui constituaient des dettes de la masse. La créancière gagiste a refusé de restituer la somme réclamée; puis, sur confirmation de la demande de restitution, elle a déposé une plainte LP auprès de l'autorité cantonale inférieure de surveillance.
La plainte ayant été admise et la décision de l'office annulée, la masse en faillite de la SI M. SA et l'ACI ont recouru à l'autorité cantonale supérieure de surveillance. Celle-ci a rejeté les recours et confirmé le prononcé entrepris.
Saisie d'un recours de la masse en faillite, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté. Elle a néanmoins annulé d'office la décision attaquée en tant qu'elle avait confirmé l'admission de la plainte, celle-ci devant être déclarée irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'arrêt attaqué tient pour bien fondé le point de vue de l'autorité cantonale inférieure de surveillance selon lequel la masse en faillite, si elle entendait récupérer ce qu'elle avait versé prétendument à tort à la créancière gagiste, devait agir par la voie judiciaire. Le point de vue en question est parfaitement conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 35 I 480; ATF 61 III 36; cf. également C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 1 ad art. 266, dernier paragraphe). Pour ce motif, la Chambre de céans peut donc s'y rallier à son tour, sans avoir à se prononcer sur les motifs particuliers avancés en l'espèce par l'autorité cantonale supérieure de surveillance.
Selon la jurisprudence précitée, l'invitation faite par l'office à un créancier d'avoir à lui restituer une somme touchée à tort est une simple déclaration de volonté dépourvue de caractère officiel; elle ne constitue pas une décision susceptible de plainte au sens de l'art. 17 LP. L'office qui entend se retourner contre celui qui a bénéficié indûment d'un versement ne peut ainsi se borner à le sommer de restituer les fonds reçus; si l'intéressé refuse de s'exécuter bénévolement, l'office en est réduit à lui intenter l'action en enrichissement illégitime (ATF 35 I 480 consid. 2 p. 482/483; ATF 61 III 36, spéc. p. 38/39).
L'arrêt entrepris consacrant une solution conforme au droit, le recours ne peut qu'être rejeté. Une rectification s'impose néanmoins d'office quant au sort de la plainte formée par la créancière gagiste. En l'absence de décision attaquable au sens de l'art. 17 LP, la plainte ne pouvait pas être admise, comme cela a été jugé en première instance cantonale et confirmé en instance de recours, mais devait être déclarée irrecevable. | fr | Distribution des deniers. Demande de restitution d'une somme versée à un créancier, en vue du règlement de dettes de la masse au sens de l'art. 262 LP. L'invitation faite par l'office à un créancier d'avoir à lui restituer une somme touchée à tort ne constitue pas une décision susceptible de plainte au sens de l'art. 17 LP. L'office dispose à cet effet de l'action en enrichissement illégitime (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,908 | 123 III 335 | 123 III 335
Sachverhalt ab Seite 335
Dans le cadre de la liquidation - sommaire - de la faillite de la SI M. SA, l'Administration cantonale des impôts (ci-après: ACI) a annoncé à l'office des faillites, en temps utile, son intervention provisoire afin de récupérer l'impôt sur le bénéfice en capital au titre de dette de la masse (art. 262 al. 1 LP). Après avoir vendu aux enchères un immeuble, principal actif de la faillie, pour le prix de 760'000 fr., l'office a versé à la banque X., créancière gagiste, la somme de 388'124 fr. 10, correspondant au montant de sa production en capital, frais et intérêts. L'ACI lui ayant ensuite notifié deux bordereaux d'impôt, l'office les adressa à la créancière gagiste en lui demandant de restituer 100'000 fr. en vue du règlement des impôts en question, qui constituaient des dettes de la masse. La créancière gagiste a refusé de restituer la somme réclamée; puis, sur confirmation de la demande de restitution, elle a déposé une plainte LP auprès de l'autorité cantonale inférieure de surveillance.
La plainte ayant été admise et la décision de l'office annulée, la masse en faillite de la SI M. SA et l'ACI ont recouru à l'autorité cantonale supérieure de surveillance. Celle-ci a rejeté les recours et confirmé le prononcé entrepris.
Saisie d'un recours de la masse en faillite, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté. Elle a néanmoins annulé d'office la décision attaquée en tant qu'elle avait confirmé l'admission de la plainte, celle-ci devant être déclarée irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. L'arrêt attaqué tient pour bien fondé le point de vue de l'autorité cantonale inférieure de surveillance selon lequel la masse en faillite, si elle entendait récupérer ce qu'elle avait versé prétendument à tort à la créancière gagiste, devait agir par la voie judiciaire. Le point de vue en question est parfaitement conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 35 I 480; ATF 61 III 36; cf. également C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 1 ad art. 266, dernier paragraphe). Pour ce motif, la Chambre de céans peut donc s'y rallier à son tour, sans avoir à se prononcer sur les motifs particuliers avancés en l'espèce par l'autorité cantonale supérieure de surveillance.
Selon la jurisprudence précitée, l'invitation faite par l'office à un créancier d'avoir à lui restituer une somme touchée à tort est une simple déclaration de volonté dépourvue de caractère officiel; elle ne constitue pas une décision susceptible de plainte au sens de l'art. 17 LP. L'office qui entend se retourner contre celui qui a bénéficié indûment d'un versement ne peut ainsi se borner à le sommer de restituer les fonds reçus; si l'intéressé refuse de s'exécuter bénévolement, l'office en est réduit à lui intenter l'action en enrichissement illégitime (ATF 35 I 480 consid. 2 p. 482/483; ATF 61 III 36, spéc. p. 38/39).
L'arrêt entrepris consacrant une solution conforme au droit, le recours ne peut qu'être rejeté. Une rectification s'impose néanmoins d'office quant au sort de la plainte formée par la créancière gagiste. En l'absence de décision attaquable au sens de l'art. 17 LP, la plainte ne pouvait pas être admise, comme cela a été jugé en première instance cantonale et confirmé en instance de recours, mais devait être déclarée irrecevable. | fr | Ripartizione. Domanda di restituzione di una somma versata a un creditore in vista della regolamentazione dei debiti della massa ai sensi dell'art. 262 LEF. La richiesta formulata dall'ufficio fallimenti a un creditore di restituire una somma percepita indebitamente non costituisce una decisione suscettibile di ricorso giusta l'art. 17 LEF. L'ufficio dispone a questo scopo dell'azione di indebito arricchimento (conferma della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,909 | 123 III 337 | 123 III 337
Sachverhalt ab Seite 339
A.- R. et M. G. exploitent à S. une scierie qui est propriété de leur famille depuis plusieurs générations. Le ravitaillement en bois s'effectue essentiellement dans un rayon de vingt à trente kilomètres autour de S., notamment dans les communes du district. Les clients de la scierie sont principalement des charpentiers, des menuisiers et entrepreneurs de la région.
Par acte authentique du 25 août 1986, R. et M. G. ont vendu à J., qui exploitait ailleurs à S. une entreprise de charpenterie et menuiserie, un terrain voisin de leur scierie, inscrit au Registre foncier sous le no de parcelle 553 de la Commune de S. Le bien-fonds a été vendu à un prix - 30 fr. le m2 - largement en dessous de celui du marché, pour aider J. à agrandir son entreprise. Auparavant, lorsque la commune de S. avait envisagé de transférer en zone agricole la parcelle no 553, R. et M. G. ont insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois; en définitive, le terrain a été affecté à la zone artisanale.
L'acte de vente prévoyait notamment la constitution, à la charge du fonds vendu, d'une servitude personnelle de limitation d'industrie en faveur des vendeurs, ainsi décrite: "Il ne pourra être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie". Outre cette servitude, qui a été inscrite au Registre foncier, l'acte de vente stipulait une obligation personnelle de l'acquéreur, qui s'engageait "à acheter les bois de la production usuelle à la Scierie G., à S., ou à ses successeurs."
Sur la parcelle achetée, située comme il a été dit en zone artisanale, J. a fait construire une grande halle, flanquée d'une annexe comprenant deux appartements. Il y a exploité son entreprise de charpente - ainsi que, avec l'accord des vendeurs, un atelier de menuiserie et un autre de ferblanterie - jusqu'en 1991, date à laquelle il a fait faillite.
B.- La banque X., qui avait repris en 1989 l'ensemble des crédits bancaires de J., a acquis la parcelle no 553 lors de sa réalisation forcée. Elle a alors demandé un avis de droit sur le sens et la validité de la servitude de limitation d'industrie. Selon cet avis, la servitude est nulle d'une part parce que son contenu est illicite sur le plan de la technique des droits réels, et d'autre part parce que ses titulaires n'ont pas un intérêt qualifié à son existence; en outre, s'il s'avérait que la servitude vide la propriété de sa substance, elle serait également nulle pour cette raison.
Après avoir vainement tenté d'obtenir amiablement la radiation de la servitude sur la base de cet avis de droit, la banque X. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois le 31 janvier 1994. La demande tendait à la constatation de la nullité ou à l'annulation de la servitude litigieuse (I), au remboursement des frais de l'avis de droit par 5'000 fr. plus intérêts (II) ainsi qu'au paiement de 90'000 fr. par an plus intérêts jusqu'à la vente de la parcelle no 553 ou jusqu'à droit jugé (III).
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action par jugement du 30 janvier 1997.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, la banque X. conclut à la réforme de ce jugement en ce sens que les conclusions I et II de la demande sont admises.
Les défendeurs proposent de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Examinant la licéité du contenu de la servitude litigieuse sur le plan de la technique des droits réels, la cour cantonale a rappelé que selon la jurisprudence et la doctrine, une servitude ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, non de certains aspects de l'activité du propriétaire qui ne sont en rien liés à la maîtrise du fonds; une servitude dite négative n'est ainsi admissible que si l'activité à laquelle le propriétaire renonce affecte l'état matériel de l'immeuble, son aspect extérieur ou son caractère économique, et non seulement la liberté personnelle du propriétaire. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que le fait d'interdire sur le fonds servant toute industrie sauf la charpente limite le caractère social ou extérieur de l'immeuble. En outre, dès lors qu'il est admis qu'on peut interdire par une servitude toute industrie, on ne voit pas ce qui empêcherait le bénéficiaire d'une telle servitude de faire une exception; d'un point de vue formel, il ne serait d'ailleurs pas possible d'exiger que la servitude énumère toutes les industries qu'elle entend interdire.
b) La demanderesse soutient que la servitude litigieuse impose en réalité l'exploitation d'un atelier de charpente sur le fonds servant, à l'exclusion de toute autre industrie, et qu'elle ne définit ainsi aucun effet extérieur ou caractère social; on ne voit en effet pas quel caractère social se dégagerait d'une activité de charpente plutôt que d'une autre activité artisanale ou industrielle, l'ancien propriétaire du fonds servant ayant au demeurant aussi exploité sur celui-ci, avec l'accord des défendeurs, un atelier de ferblanterie. En retenant qu'une utilisation industrielle autre que la charpente peut conférer à l'immeuble un caractère différent de celui qu'il a dans le cadre de l'exploitation d'une entreprise de charpente, la cour cantonale viole selon la demanderesse les règles fondamentales des servitudes; en effet, seuls importent les effets de l'utilisation du fonds servant sur le voisinage, en particulier sur le bénéficiaire de la servitude, et non sur le fonds servant lui-même. Quant à l'argument des premiers juges tiré du principe "qui peut le plus peut le moins" et à celui tiré de l'impossibilité formelle d'énumérer toutes les activités interdites, la demanderesse expose que dès l'instant où la servitude exclut de l'interdiction générale une seule activité industrielle, elle maintient le caractère industriel du fonds servant; or le bénéficiaire de la servitude n'a aucun intérêt à contraindre le propriétaire du fonds servant d'exercer telle activité industrielle plutôt qu'une autre, dans la mesure où les effets sur le voisinage - bruit et pollution notamment - en sont les mêmes.
c) aa) Une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, et non seulement de la liberté personnelle du propriétaire ou d'autres intéressés (ATF 114 II 314 consid. 3b; ATF 108 II 39 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; LIVER, Zürcher Kommentar, Band IV/2a/1, Zurich 1980, n. 106 et 107 ad art. 730 CC; PIOTET, Traité de droit privé suisse, t. V/3, 1978, p. 34; STEINAUER, Les droits réels, t. II, 2e éd., 1994, n. 2215; REY, Berner Kommentar, Band IV/2/1/1, 1981, n. 20 ad art. 730 CC; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechten, 1986, p. 63/64; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II, 1990, p. 68; ZOBL, Der zulässige Inhalt von Dienstbarkeiten, thèse Zurich 1976, p. 91 ss; TEMPERLI, Die Problematik bei der Aufhebung und Ablösung von Grunddienstbarkeiten, thèse Zurich 1975, p. 63/64). Ce principe, qui ressort du texte même de l'art. 730 al. 1 CC (ATF 108 II 39 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; ATF 86 II 243 consid. 6; STEINAUER, op.cit., n. 2215; PIOTET, op.cit., p. 34/35), vaut aussi pour les servitudes personnelles irrégulières au sens de l'art. 781 CC; il est surtout important pour les servitudes dites négatives, qui interdisent au propriétaire du fonds servant d'utiliser celui-ci d'une certaine façon (STEINAUER, op.cit., n. 2216).
bb) Le principe précité a été concrétisé en ce sens qu'une servitude négative, qu'elle soit personnelle ou foncière, est admissible seulement si l'activité qu'elle interdit détermine l'état physique du fonds servant, son apparence extérieure, son caractère économique ou social (ATF 114 II 314 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; ATF 86 II 243 consid. 6; LIVER, op.cit., n. 110 ad art. 730 CC; PIOTET, op.cit., p. 35; STEINAUER, op.cit., n. 2216; REY, op.cit., n. 85 ad art. 730 CC; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; ZOBL, op.cit., p. 97/98; TEMPERLI, op.cit., p. 66; HUBER, in RNRF 1960 p. 381). L'activité interdite par la servitude doit affecter le caractère de l'immeuble de manière perceptible de l'extérieur (LIVER, op.cit., n. 110 et 113 ad art. 730 CC; PIOTET, op.cit., p. 35; REY, op.cit., n. 85 et 87 ad art. 730 CC; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; TEMPERLI, op.cit., p. 66; ATF 114 II 314 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; contra ZOBL, op.cit., p. 98). On peut ainsi, par une servitude, interdire non seulement toute industrie ou tout commerce (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad art. 730 CC; contra ZOBL, op.cit., p. 105-107; cf. ATF 39 II 202), mais aussi un ou plusieurs commerces ou industries déterminés - par exemple une boulangerie-pâtisserie (ATF 114 II 314), un commerce de denrées coloniales, de mercerie, de chaussures ou un grand magasin (ATF 86 II 243), un commerce de tabac et denrées coloniales (ATF 85 II 177), une auberge (ATF 78 II 21) - ou encore les industries qui ont certaines conséquences, telles que bruits, vibrations, odeurs ou autres nuisances (PIOTET, op.cit., p. 35; ATF 91 II 339; ATF 88 II 145).
cc) Une partie de la doctrine a critiqué la jurisprudence - notamment l'ATF 86 II 243 - par laquelle le Tribunal fédéral a admis la possibilité de limiter la liberté personnelle par une servitude dans un but d'interdiction de concurrence (voir LIVER, in ZBJV 1961 p. 380 ss; cf. le même, in ZBJV 1962 p. 502 s.). En l'espèce, toutefois, l'on n'est pas en présence d'une interdiction de concurrence, mais d'une limitation de l'utilisation du bien-fonds, l'acte de constitution de la servitude prévoyant qu'"il ne peut être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie".
S'il est vrai qu'une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, il n'est pas moins vrai qu'une telle restriction entraîne aussi une limitation de la liberté personnelle du propriétaire. La limitation de la liberté personnelle à elle seule ne constitue donc pas un critère pour décider de la validité d'une servitude foncière (REY, op.cit., n. 31 ad art. 730 CC). Contrairement aux cas d'interdiction de concurrence pure et simple, où la limitation n'est pas en relation directe avec l'utilisation du bien-fonds - ainsi en cas de limitation de la vente à certains types de bière, d'interdiction de vendre certains produits, etc. -, les activités défendues par la servitude litigieuse impliquent une utilisation directe et bien précise de l'immeuble. L'interdiction d'exploiter toute autre industrie qu'une entreprise de charpente ne se réduit par ailleurs pas à une limitation de la liberté personnelle et économique du propriétaire du fonds grevé, mais affecte directement le caractère économique et social du bien-fonds (cf. ATF 114 II 314 consid. 3c; REY, op.cit., n. 88 et 90 ad art. 730 CC; LIVER, op.cit., n. 131 et 135 ad art. 730 CC; STEINAUER, op.cit., n. 2217a). A cet égard, il importe peu que les défendeurs ne puissent pas juridiquement imposer au propriétaire actuel ni aux propriétaires futurs du fonds servant d'acheter le bois nécessaire à l'exploitation de l'entreprise de charpente auprès de leur scierie: l'obligation contractuelle que le propriétaire antérieur du fonds servant avait initialement souscrite dans ce sens simultanément à la constitution de la servitude ne fait en effet nullement partie de celle-ci (cf. REY, op.cit., n. 30 ad art. 730 CC). Enfin, dès lors qu'une servitude peut porter sur l'interdiction de toute industrie (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad art. 730 CC), on ne voit pas pourquoi, ainsi que le relèvent à raison les juges cantonaux, il ne serait pas admissible de faire une exception à cette interdiction générale, plutôt que de devoir mentionner expressément toutes les industries imaginables interdites par la servitude. Il résulte ainsi des considérations qui précèdent que les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la servitude litigieuse a un contenu admissible sur le plan des droits réels.
3. a) Selon la doctrine et la jurisprudence, une servitude interdisant toute exploitation du fonds servant autre que celle, unique, déterminée par la servitude viole le principe de la limitation de la charge (art. 730 al. 1 CC) et n'est par conséquent pas admissible (ATF 111 II 330 consid. 8 et la jurisprudence cantonale citée; LIVER, op.cit., n. 10 ad art. 730 CC). A cet égard, la cour cantonale, interprétant l'art. 34 du règlement communal des constructions, relatif à la destination de la zone artisanale, a retenu que la servitude litigieuse laisse subsister la possibilité d'un certain nombre d'usages importants du fonds servant, par exemple un manège, un entrepôt (pour autant qu'il conserve des dimensions raisonnables et ne soit pas entièrement mécanisé), ou encore l'implantation de bâtiments d'habitation; elle a dès lors considéré la servitude litigieuse comme conforme au principe de la limitation de la charge.
b) La demanderesse persiste à soutenir que la servitude litigieuse vide la propriété de sa substance et qu'elle est de ce fait illicite. Dans la mesure où elle critique l'interprétation qu'ont faite les premiers juges du droit public cantonal, la demanderesse ne saurait être entendue; le recours en réforme n'est en effet recevable que pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ), toute observation sur la violation du droit cantonal étant irrecevable (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). C'est également en vain que la demanderesse soutient qu'un manège ou un entrepôt entraîneraient un important trafic de véhicules à moteur et devraient pour cette raison être considérés comme des activités industrielles au sens de la jurisprudence fédérale, donc interdites par la servitude. En effet, la définition de l'industrie donnée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt cité tant par la demanderesse que par la cour cantonale (ATF 88 II 145 consid. 2) - "activités qui s'exercent à l'aide de machines ou d'appareils, à titre professionnel et à des fins lucratives" - exclut de considérer comme telle une activité qui ne s'exerce pas elle-même à l'aide de machines ou d'appareils, pour le seul motif qu'elle génère un trafic motorisé plus ou moins important, à l'instar du reste de nombre d'activités non industrielles.
Il ne résulte par ailleurs pas des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que les usages non industriels possibles entraîneraient des travaux et frais disproportionnés à la valeur du bâtiment; l'on ne saurait par conséquent suivre la demanderesse lorsqu'elle affirme que d'autres utilisations notables de l'immeuble sont pratiquement exclues. Force est au contraire d'admettre que la servitude litigieuse, interprétée selon les critères posés par l'art. 738 CC et à la lumière du règlement communal des constructions tel qu'analysé par les juges cantonaux, laisse subsister des possibilités d'utilisation importantes du fonds servant en dehors de l'exploitation d'une entreprise de charpente. Pour ce motif déjà, l'on ne saurait admettre qu'elle revient à une obligation principale d'exploiter une entreprise de charpente, contrevenant ainsi à l'art. 730 al. 2 CC.
4. La demanderesse soutient ensuite que les défendeurs n'ont aucun intérêt raisonnable à la servitude, ni quant aux rapports de voisinage, ni quant à l'aspect économique.
a) Selon la demanderesse, les défendeurs ne subiraient aucun inconvénient quelconque, sur le plan des rapports de voisinage, si une autre industrie que la charpente - par exemple un atelier d'électricité, de mécanique, de textile, de céramique, etc. - était exercée sur le fonds litigieux. Cette affirmation ne saurait être partagée. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué que lorsqu'il avait été envisagé de transférer la parcelle no 553 en zone agricole, les défendeurs, dont la famille exploite la scierie depuis plusieurs générations, avaient insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois. On ne saurait dès lors exclure d'emblée un intérêt d'affection des défendeurs pour que la parcelle litigieuse demeure dans la mesure du possible à disposition pour la chaîne du bois. En effet, si la jurisprudence exige que le propriétaire du fonds dominant - ou, dans le cas d'une servitude personnelle, le titulaire de celle-ci - ait un intérêt raisonnable à la servitude (ATF 108 II 39 consid. 3b; ATF 121 III 52 consid. 2a), il peut s'agir d'un simple intérêt d'affection (ATF 70 II 96 consid. 3).
b) La demanderesse soutient que sur le plan économique, les défendeurs n'ont qu'un "intérêt de fait" à la présence d'un charpentier, à qui ils ne peuvent qu'espérer vendre du bois sans pouvoir l'imposer; en effet, à la différence de J., qui avait contracté l'obligation personnelle de se fournir en bois auprès des défendeurs, le propriétaire du fonds servant n'a en tant que tel aucune obligation de se fournir chez eux. Cette argumentation ne peut être suivie. En effet, l'exigence d'un intérêt raisonnable ne saurait conduire à exiger un intérêt juridiquement protégé. Or si le fonds servant est actuellement propriété de la demanderesse, qui n'entend manifestement pas y exploiter une entreprise de charpente, il est tout à fait possible qu'il devienne dans un avenir prévisible propriété d'un charpentier, lequel aurait de bonnes raisons de se fournir auprès des défendeurs (faibles coûts de transport, rapidité de livraison, stocks réduits). Un tel intérêt "de fait" apparaît raisonnable et suffisant.
5. La demanderesse prétend enfin qu'ayant acquis l'immeuble litigieux sans prêter attention à la servitude, elle se trouve liée par celle-ci. Dès lors qu'elle ne peut, en tant que banque, exploiter elle-même une entreprise de charpente ni laisser l'immeuble improductif, elle ne peut que le vendre à un charpentier qui sera alors en mesure de dicter ses conditions, ce qui représente une aliénation inadmissible de sa liberté au regard de l'art. 27 al. 2 CC. Cet argument est manifestement dénué de pertinence. En effet, une restriction contractuelle de la liberté économique n'est considérée par une jurisprudence constante comme excessive au regard de l'art. 27 al. 2 CC que si elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger (ATF 114 II 159 consid. 2a; ATF 111 II 330 consid. 4; ATF 104 II 6 consid. 2a; ATF 95 II 55; ATF 84 II 13 consid. 4a; ATF 51 II 162 consid. 4), ce que la demanderesse ne prétend même pas. | fr | Art. 730 Abs. 1 ZGB und Art. 2 ZGB; Art. 27 Abs. 2 ZGB; Zulässigkeit einer Dienstbarkeit, welche die gewerbliche Tätigkeit beschränkt. Gestützt auf Art. 730 Abs. 1 ZGB ist eine negative Dienstbarkeit nur zulässig, wenn die Tätigkeit, welche damit verboten wird, den körperlichen Zustand, die äussere Erscheinungsform, den wirtschaftlichen oder sozialen Charakter des dienenden Grundstücks von aussen bemerkbar bestimmt (E. 2c/aa und bb). Eine Dienstbarkeit, die auf dem belasteten Grundstück nur den Betrieb einer Zimmerei erlaubt und eine andere industrielle Nutzung ausschliesst, ist im Lichte dieses Grundsatzes zulässig (E. 2c/cc).
Eine Dienstbarkeit, die ausschliesslich die durch sie selbst bestimmte Nutzung des dienenden Grundstücks zulässt, verletzt den in Art. 730 Abs. 1 ZGB enthaltenen Grundsatz der Beschränktheit der Belastung (E. 3a). Im konkreten Fall lässt die Dienstbarkeit jedoch nebst dem Betrieb einer Zimmerei wichtige Nutzungsmöglichkeiten des dienenden Grundstücks bestehen. Sie verstösst daher nicht gegen Art. 730 Abs. 1 ZGB, aber auch nicht gegen Art. 730 Abs. 2 ZGB, weil sie nicht hauptsächlich auf eine Verpflichtung zur Vornahme von Handlungen hinausläuft (E. 3b).
Der Eigentümer des herrschenden Grundstücks muss ein vernünftiges Interesse an der Dienstbarkeit haben (E. 4a). Nicht erforderlich ist jedoch, dass es sich dabei um ein rechtlich geschütztes Interesse handelt (E. 4b).
Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit gilt nur dann als übermässig im Sinne des Art. 27 Abs. 2 ZGB, wenn sie den Verpflichteten der Willkür seines Vertragspartners ausliefert, ihn der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beraubt oder diese dermassen einschränkt, dass die Grundlage seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet ist (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,910 | 123 III 337 | 123 III 337
Sachverhalt ab Seite 339
A.- R. et M. G. exploitent à S. une scierie qui est propriété de leur famille depuis plusieurs générations. Le ravitaillement en bois s'effectue essentiellement dans un rayon de vingt à trente kilomètres autour de S., notamment dans les communes du district. Les clients de la scierie sont principalement des charpentiers, des menuisiers et entrepreneurs de la région.
Par acte authentique du 25 août 1986, R. et M. G. ont vendu à J., qui exploitait ailleurs à S. une entreprise de charpenterie et menuiserie, un terrain voisin de leur scierie, inscrit au Registre foncier sous le no de parcelle 553 de la Commune de S. Le bien-fonds a été vendu à un prix - 30 fr. le m2 - largement en dessous de celui du marché, pour aider J. à agrandir son entreprise. Auparavant, lorsque la commune de S. avait envisagé de transférer en zone agricole la parcelle no 553, R. et M. G. ont insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois; en définitive, le terrain a été affecté à la zone artisanale.
L'acte de vente prévoyait notamment la constitution, à la charge du fonds vendu, d'une servitude personnelle de limitation d'industrie en faveur des vendeurs, ainsi décrite: "Il ne pourra être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie". Outre cette servitude, qui a été inscrite au Registre foncier, l'acte de vente stipulait une obligation personnelle de l'acquéreur, qui s'engageait "à acheter les bois de la production usuelle à la Scierie G., à S., ou à ses successeurs."
Sur la parcelle achetée, située comme il a été dit en zone artisanale, J. a fait construire une grande halle, flanquée d'une annexe comprenant deux appartements. Il y a exploité son entreprise de charpente - ainsi que, avec l'accord des vendeurs, un atelier de menuiserie et un autre de ferblanterie - jusqu'en 1991, date à laquelle il a fait faillite.
B.- La banque X., qui avait repris en 1989 l'ensemble des crédits bancaires de J., a acquis la parcelle no 553 lors de sa réalisation forcée. Elle a alors demandé un avis de droit sur le sens et la validité de la servitude de limitation d'industrie. Selon cet avis, la servitude est nulle d'une part parce que son contenu est illicite sur le plan de la technique des droits réels, et d'autre part parce que ses titulaires n'ont pas un intérêt qualifié à son existence; en outre, s'il s'avérait que la servitude vide la propriété de sa substance, elle serait également nulle pour cette raison.
Après avoir vainement tenté d'obtenir amiablement la radiation de la servitude sur la base de cet avis de droit, la banque X. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois le 31 janvier 1994. La demande tendait à la constatation de la nullité ou à l'annulation de la servitude litigieuse (I), au remboursement des frais de l'avis de droit par 5'000 fr. plus intérêts (II) ainsi qu'au paiement de 90'000 fr. par an plus intérêts jusqu'à la vente de la parcelle no 553 ou jusqu'à droit jugé (III).
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action par jugement du 30 janvier 1997.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, la banque X. conclut à la réforme de ce jugement en ce sens que les conclusions I et II de la demande sont admises.
Les défendeurs proposent de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Examinant la licéité du contenu de la servitude litigieuse sur le plan de la technique des droits réels, la cour cantonale a rappelé que selon la jurisprudence et la doctrine, une servitude ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, non de certains aspects de l'activité du propriétaire qui ne sont en rien liés à la maîtrise du fonds; une servitude dite négative n'est ainsi admissible que si l'activité à laquelle le propriétaire renonce affecte l'état matériel de l'immeuble, son aspect extérieur ou son caractère économique, et non seulement la liberté personnelle du propriétaire. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que le fait d'interdire sur le fonds servant toute industrie sauf la charpente limite le caractère social ou extérieur de l'immeuble. En outre, dès lors qu'il est admis qu'on peut interdire par une servitude toute industrie, on ne voit pas ce qui empêcherait le bénéficiaire d'une telle servitude de faire une exception; d'un point de vue formel, il ne serait d'ailleurs pas possible d'exiger que la servitude énumère toutes les industries qu'elle entend interdire.
b) La demanderesse soutient que la servitude litigieuse impose en réalité l'exploitation d'un atelier de charpente sur le fonds servant, à l'exclusion de toute autre industrie, et qu'elle ne définit ainsi aucun effet extérieur ou caractère social; on ne voit en effet pas quel caractère social se dégagerait d'une activité de charpente plutôt que d'une autre activité artisanale ou industrielle, l'ancien propriétaire du fonds servant ayant au demeurant aussi exploité sur celui-ci, avec l'accord des défendeurs, un atelier de ferblanterie. En retenant qu'une utilisation industrielle autre que la charpente peut conférer à l'immeuble un caractère différent de celui qu'il a dans le cadre de l'exploitation d'une entreprise de charpente, la cour cantonale viole selon la demanderesse les règles fondamentales des servitudes; en effet, seuls importent les effets de l'utilisation du fonds servant sur le voisinage, en particulier sur le bénéficiaire de la servitude, et non sur le fonds servant lui-même. Quant à l'argument des premiers juges tiré du principe "qui peut le plus peut le moins" et à celui tiré de l'impossibilité formelle d'énumérer toutes les activités interdites, la demanderesse expose que dès l'instant où la servitude exclut de l'interdiction générale une seule activité industrielle, elle maintient le caractère industriel du fonds servant; or le bénéficiaire de la servitude n'a aucun intérêt à contraindre le propriétaire du fonds servant d'exercer telle activité industrielle plutôt qu'une autre, dans la mesure où les effets sur le voisinage - bruit et pollution notamment - en sont les mêmes.
c) aa) Une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, et non seulement de la liberté personnelle du propriétaire ou d'autres intéressés (ATF 114 II 314 consid. 3b; ATF 108 II 39 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; LIVER, Zürcher Kommentar, Band IV/2a/1, Zurich 1980, n. 106 et 107 ad art. 730 CC; PIOTET, Traité de droit privé suisse, t. V/3, 1978, p. 34; STEINAUER, Les droits réels, t. II, 2e éd., 1994, n. 2215; REY, Berner Kommentar, Band IV/2/1/1, 1981, n. 20 ad art. 730 CC; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechten, 1986, p. 63/64; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II, 1990, p. 68; ZOBL, Der zulässige Inhalt von Dienstbarkeiten, thèse Zurich 1976, p. 91 ss; TEMPERLI, Die Problematik bei der Aufhebung und Ablösung von Grunddienstbarkeiten, thèse Zurich 1975, p. 63/64). Ce principe, qui ressort du texte même de l'art. 730 al. 1 CC (ATF 108 II 39 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; ATF 86 II 243 consid. 6; STEINAUER, op.cit., n. 2215; PIOTET, op.cit., p. 34/35), vaut aussi pour les servitudes personnelles irrégulières au sens de l'art. 781 CC; il est surtout important pour les servitudes dites négatives, qui interdisent au propriétaire du fonds servant d'utiliser celui-ci d'une certaine façon (STEINAUER, op.cit., n. 2216).
bb) Le principe précité a été concrétisé en ce sens qu'une servitude négative, qu'elle soit personnelle ou foncière, est admissible seulement si l'activité qu'elle interdit détermine l'état physique du fonds servant, son apparence extérieure, son caractère économique ou social (ATF 114 II 314 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; ATF 86 II 243 consid. 6; LIVER, op.cit., n. 110 ad art. 730 CC; PIOTET, op.cit., p. 35; STEINAUER, op.cit., n. 2216; REY, op.cit., n. 85 ad art. 730 CC; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; ZOBL, op.cit., p. 97/98; TEMPERLI, op.cit., p. 66; HUBER, in RNRF 1960 p. 381). L'activité interdite par la servitude doit affecter le caractère de l'immeuble de manière perceptible de l'extérieur (LIVER, op.cit., n. 110 et 113 ad art. 730 CC; PIOTET, op.cit., p. 35; REY, op.cit., n. 85 et 87 ad art. 730 CC; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; TEMPERLI, op.cit., p. 66; ATF 114 II 314 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; contra ZOBL, op.cit., p. 98). On peut ainsi, par une servitude, interdire non seulement toute industrie ou tout commerce (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad art. 730 CC; contra ZOBL, op.cit., p. 105-107; cf. ATF 39 II 202), mais aussi un ou plusieurs commerces ou industries déterminés - par exemple une boulangerie-pâtisserie (ATF 114 II 314), un commerce de denrées coloniales, de mercerie, de chaussures ou un grand magasin (ATF 86 II 243), un commerce de tabac et denrées coloniales (ATF 85 II 177), une auberge (ATF 78 II 21) - ou encore les industries qui ont certaines conséquences, telles que bruits, vibrations, odeurs ou autres nuisances (PIOTET, op.cit., p. 35; ATF 91 II 339; ATF 88 II 145).
cc) Une partie de la doctrine a critiqué la jurisprudence - notamment l'ATF 86 II 243 - par laquelle le Tribunal fédéral a admis la possibilité de limiter la liberté personnelle par une servitude dans un but d'interdiction de concurrence (voir LIVER, in ZBJV 1961 p. 380 ss; cf. le même, in ZBJV 1962 p. 502 s.). En l'espèce, toutefois, l'on n'est pas en présence d'une interdiction de concurrence, mais d'une limitation de l'utilisation du bien-fonds, l'acte de constitution de la servitude prévoyant qu'"il ne peut être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie".
S'il est vrai qu'une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, il n'est pas moins vrai qu'une telle restriction entraîne aussi une limitation de la liberté personnelle du propriétaire. La limitation de la liberté personnelle à elle seule ne constitue donc pas un critère pour décider de la validité d'une servitude foncière (REY, op.cit., n. 31 ad art. 730 CC). Contrairement aux cas d'interdiction de concurrence pure et simple, où la limitation n'est pas en relation directe avec l'utilisation du bien-fonds - ainsi en cas de limitation de la vente à certains types de bière, d'interdiction de vendre certains produits, etc. -, les activités défendues par la servitude litigieuse impliquent une utilisation directe et bien précise de l'immeuble. L'interdiction d'exploiter toute autre industrie qu'une entreprise de charpente ne se réduit par ailleurs pas à une limitation de la liberté personnelle et économique du propriétaire du fonds grevé, mais affecte directement le caractère économique et social du bien-fonds (cf. ATF 114 II 314 consid. 3c; REY, op.cit., n. 88 et 90 ad art. 730 CC; LIVER, op.cit., n. 131 et 135 ad art. 730 CC; STEINAUER, op.cit., n. 2217a). A cet égard, il importe peu que les défendeurs ne puissent pas juridiquement imposer au propriétaire actuel ni aux propriétaires futurs du fonds servant d'acheter le bois nécessaire à l'exploitation de l'entreprise de charpente auprès de leur scierie: l'obligation contractuelle que le propriétaire antérieur du fonds servant avait initialement souscrite dans ce sens simultanément à la constitution de la servitude ne fait en effet nullement partie de celle-ci (cf. REY, op.cit., n. 30 ad art. 730 CC). Enfin, dès lors qu'une servitude peut porter sur l'interdiction de toute industrie (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad art. 730 CC), on ne voit pas pourquoi, ainsi que le relèvent à raison les juges cantonaux, il ne serait pas admissible de faire une exception à cette interdiction générale, plutôt que de devoir mentionner expressément toutes les industries imaginables interdites par la servitude. Il résulte ainsi des considérations qui précèdent que les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la servitude litigieuse a un contenu admissible sur le plan des droits réels.
3. a) Selon la doctrine et la jurisprudence, une servitude interdisant toute exploitation du fonds servant autre que celle, unique, déterminée par la servitude viole le principe de la limitation de la charge (art. 730 al. 1 CC) et n'est par conséquent pas admissible (ATF 111 II 330 consid. 8 et la jurisprudence cantonale citée; LIVER, op.cit., n. 10 ad art. 730 CC). A cet égard, la cour cantonale, interprétant l'art. 34 du règlement communal des constructions, relatif à la destination de la zone artisanale, a retenu que la servitude litigieuse laisse subsister la possibilité d'un certain nombre d'usages importants du fonds servant, par exemple un manège, un entrepôt (pour autant qu'il conserve des dimensions raisonnables et ne soit pas entièrement mécanisé), ou encore l'implantation de bâtiments d'habitation; elle a dès lors considéré la servitude litigieuse comme conforme au principe de la limitation de la charge.
b) La demanderesse persiste à soutenir que la servitude litigieuse vide la propriété de sa substance et qu'elle est de ce fait illicite. Dans la mesure où elle critique l'interprétation qu'ont faite les premiers juges du droit public cantonal, la demanderesse ne saurait être entendue; le recours en réforme n'est en effet recevable que pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ), toute observation sur la violation du droit cantonal étant irrecevable (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). C'est également en vain que la demanderesse soutient qu'un manège ou un entrepôt entraîneraient un important trafic de véhicules à moteur et devraient pour cette raison être considérés comme des activités industrielles au sens de la jurisprudence fédérale, donc interdites par la servitude. En effet, la définition de l'industrie donnée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt cité tant par la demanderesse que par la cour cantonale (ATF 88 II 145 consid. 2) - "activités qui s'exercent à l'aide de machines ou d'appareils, à titre professionnel et à des fins lucratives" - exclut de considérer comme telle une activité qui ne s'exerce pas elle-même à l'aide de machines ou d'appareils, pour le seul motif qu'elle génère un trafic motorisé plus ou moins important, à l'instar du reste de nombre d'activités non industrielles.
Il ne résulte par ailleurs pas des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que les usages non industriels possibles entraîneraient des travaux et frais disproportionnés à la valeur du bâtiment; l'on ne saurait par conséquent suivre la demanderesse lorsqu'elle affirme que d'autres utilisations notables de l'immeuble sont pratiquement exclues. Force est au contraire d'admettre que la servitude litigieuse, interprétée selon les critères posés par l'art. 738 CC et à la lumière du règlement communal des constructions tel qu'analysé par les juges cantonaux, laisse subsister des possibilités d'utilisation importantes du fonds servant en dehors de l'exploitation d'une entreprise de charpente. Pour ce motif déjà, l'on ne saurait admettre qu'elle revient à une obligation principale d'exploiter une entreprise de charpente, contrevenant ainsi à l'art. 730 al. 2 CC.
4. La demanderesse soutient ensuite que les défendeurs n'ont aucun intérêt raisonnable à la servitude, ni quant aux rapports de voisinage, ni quant à l'aspect économique.
a) Selon la demanderesse, les défendeurs ne subiraient aucun inconvénient quelconque, sur le plan des rapports de voisinage, si une autre industrie que la charpente - par exemple un atelier d'électricité, de mécanique, de textile, de céramique, etc. - était exercée sur le fonds litigieux. Cette affirmation ne saurait être partagée. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué que lorsqu'il avait été envisagé de transférer la parcelle no 553 en zone agricole, les défendeurs, dont la famille exploite la scierie depuis plusieurs générations, avaient insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois. On ne saurait dès lors exclure d'emblée un intérêt d'affection des défendeurs pour que la parcelle litigieuse demeure dans la mesure du possible à disposition pour la chaîne du bois. En effet, si la jurisprudence exige que le propriétaire du fonds dominant - ou, dans le cas d'une servitude personnelle, le titulaire de celle-ci - ait un intérêt raisonnable à la servitude (ATF 108 II 39 consid. 3b; ATF 121 III 52 consid. 2a), il peut s'agir d'un simple intérêt d'affection (ATF 70 II 96 consid. 3).
b) La demanderesse soutient que sur le plan économique, les défendeurs n'ont qu'un "intérêt de fait" à la présence d'un charpentier, à qui ils ne peuvent qu'espérer vendre du bois sans pouvoir l'imposer; en effet, à la différence de J., qui avait contracté l'obligation personnelle de se fournir en bois auprès des défendeurs, le propriétaire du fonds servant n'a en tant que tel aucune obligation de se fournir chez eux. Cette argumentation ne peut être suivie. En effet, l'exigence d'un intérêt raisonnable ne saurait conduire à exiger un intérêt juridiquement protégé. Or si le fonds servant est actuellement propriété de la demanderesse, qui n'entend manifestement pas y exploiter une entreprise de charpente, il est tout à fait possible qu'il devienne dans un avenir prévisible propriété d'un charpentier, lequel aurait de bonnes raisons de se fournir auprès des défendeurs (faibles coûts de transport, rapidité de livraison, stocks réduits). Un tel intérêt "de fait" apparaît raisonnable et suffisant.
5. La demanderesse prétend enfin qu'ayant acquis l'immeuble litigieux sans prêter attention à la servitude, elle se trouve liée par celle-ci. Dès lors qu'elle ne peut, en tant que banque, exploiter elle-même une entreprise de charpente ni laisser l'immeuble improductif, elle ne peut que le vendre à un charpentier qui sera alors en mesure de dicter ses conditions, ce qui représente une aliénation inadmissible de sa liberté au regard de l'art. 27 al. 2 CC. Cet argument est manifestement dénué de pertinence. En effet, une restriction contractuelle de la liberté économique n'est considérée par une jurisprudence constante comme excessive au regard de l'art. 27 al. 2 CC que si elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger (ATF 114 II 159 consid. 2a; ATF 111 II 330 consid. 4; ATF 104 II 6 consid. 2a; ATF 95 II 55; ATF 84 II 13 consid. 4a; ATF 51 II 162 consid. 4), ce que la demanderesse ne prétend même pas. | fr | Art. 730 al. 1 CC et art. 2 CC; art. 27 al. 2 CC; admissibilité d'une servitude de limitation d'industrie. En vertu de l'art. 730 al. 1 CC, une servitude négative est admissible seulement si l'activité qu'elle interdit détermine l'état physique du fonds servant, son apparence extérieure, son caractère économique ou social, de manière perceptible de l'extérieur (consid. 2c/aa et bb). Une servitude aux termes de laquelle il ne peut être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie, est valable au regard de ce principe (consid. 2c/cc).
Une servitude interdisant toute exploitation du fonds servant autre que celle, unique, déterminée par la servitude viole le principe de la limitation de la charge découlant de l'art. 730 al. 1 CC (consid. 3a). En l'espèce, la servitude laisse toutefois subsister des possibilités d'utilisation importantes du fonds servant en dehors de l'exploitation d'une entreprise de charpente; elle ne contrevient ainsi ni à l'art. 730 al. 1 CC, ni à l'art. 730 al. 2 CC pour le motif qu'elle reviendrait à une obligation principale de faire (consid. 3b).
Le propriétaire du fonds dominant doit avoir un intérêt raisonnable à la servitude (consid. 4a), sans que l'on puisse exiger que cet intérêt soit juridiquement protégé (consid. 4b).
Une restriction contractuelle de la liberté économique n'est excessive au regard de l'art. 27 al. 2 CC que si elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,911 | 123 III 337 | 123 III 337
Sachverhalt ab Seite 339
A.- R. et M. G. exploitent à S. une scierie qui est propriété de leur famille depuis plusieurs générations. Le ravitaillement en bois s'effectue essentiellement dans un rayon de vingt à trente kilomètres autour de S., notamment dans les communes du district. Les clients de la scierie sont principalement des charpentiers, des menuisiers et entrepreneurs de la région.
Par acte authentique du 25 août 1986, R. et M. G. ont vendu à J., qui exploitait ailleurs à S. une entreprise de charpenterie et menuiserie, un terrain voisin de leur scierie, inscrit au Registre foncier sous le no de parcelle 553 de la Commune de S. Le bien-fonds a été vendu à un prix - 30 fr. le m2 - largement en dessous de celui du marché, pour aider J. à agrandir son entreprise. Auparavant, lorsque la commune de S. avait envisagé de transférer en zone agricole la parcelle no 553, R. et M. G. ont insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois; en définitive, le terrain a été affecté à la zone artisanale.
L'acte de vente prévoyait notamment la constitution, à la charge du fonds vendu, d'une servitude personnelle de limitation d'industrie en faveur des vendeurs, ainsi décrite: "Il ne pourra être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie". Outre cette servitude, qui a été inscrite au Registre foncier, l'acte de vente stipulait une obligation personnelle de l'acquéreur, qui s'engageait "à acheter les bois de la production usuelle à la Scierie G., à S., ou à ses successeurs."
Sur la parcelle achetée, située comme il a été dit en zone artisanale, J. a fait construire une grande halle, flanquée d'une annexe comprenant deux appartements. Il y a exploité son entreprise de charpente - ainsi que, avec l'accord des vendeurs, un atelier de menuiserie et un autre de ferblanterie - jusqu'en 1991, date à laquelle il a fait faillite.
B.- La banque X., qui avait repris en 1989 l'ensemble des crédits bancaires de J., a acquis la parcelle no 553 lors de sa réalisation forcée. Elle a alors demandé un avis de droit sur le sens et la validité de la servitude de limitation d'industrie. Selon cet avis, la servitude est nulle d'une part parce que son contenu est illicite sur le plan de la technique des droits réels, et d'autre part parce que ses titulaires n'ont pas un intérêt qualifié à son existence; en outre, s'il s'avérait que la servitude vide la propriété de sa substance, elle serait également nulle pour cette raison.
Après avoir vainement tenté d'obtenir amiablement la radiation de la servitude sur la base de cet avis de droit, la banque X. a ouvert action devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois le 31 janvier 1994. La demande tendait à la constatation de la nullité ou à l'annulation de la servitude litigieuse (I), au remboursement des frais de l'avis de droit par 5'000 fr. plus intérêts (II) ainsi qu'au paiement de 90'000 fr. par an plus intérêts jusqu'à la vente de la parcelle no 553 ou jusqu'à droit jugé (III).
La Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a rejeté l'action par jugement du 30 janvier 1997.
C.- Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, la banque X. conclut à la réforme de ce jugement en ce sens que les conclusions I et II de la demande sont admises.
Les défendeurs proposent de rejeter le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Examinant la licéité du contenu de la servitude litigieuse sur le plan de la technique des droits réels, la cour cantonale a rappelé que selon la jurisprudence et la doctrine, une servitude ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, non de certains aspects de l'activité du propriétaire qui ne sont en rien liés à la maîtrise du fonds; une servitude dite négative n'est ainsi admissible que si l'activité à laquelle le propriétaire renonce affecte l'état matériel de l'immeuble, son aspect extérieur ou son caractère économique, et non seulement la liberté personnelle du propriétaire. En l'espèce, la cour cantonale a considéré que le fait d'interdire sur le fonds servant toute industrie sauf la charpente limite le caractère social ou extérieur de l'immeuble. En outre, dès lors qu'il est admis qu'on peut interdire par une servitude toute industrie, on ne voit pas ce qui empêcherait le bénéficiaire d'une telle servitude de faire une exception; d'un point de vue formel, il ne serait d'ailleurs pas possible d'exiger que la servitude énumère toutes les industries qu'elle entend interdire.
b) La demanderesse soutient que la servitude litigieuse impose en réalité l'exploitation d'un atelier de charpente sur le fonds servant, à l'exclusion de toute autre industrie, et qu'elle ne définit ainsi aucun effet extérieur ou caractère social; on ne voit en effet pas quel caractère social se dégagerait d'une activité de charpente plutôt que d'une autre activité artisanale ou industrielle, l'ancien propriétaire du fonds servant ayant au demeurant aussi exploité sur celui-ci, avec l'accord des défendeurs, un atelier de ferblanterie. En retenant qu'une utilisation industrielle autre que la charpente peut conférer à l'immeuble un caractère différent de celui qu'il a dans le cadre de l'exploitation d'une entreprise de charpente, la cour cantonale viole selon la demanderesse les règles fondamentales des servitudes; en effet, seuls importent les effets de l'utilisation du fonds servant sur le voisinage, en particulier sur le bénéficiaire de la servitude, et non sur le fonds servant lui-même. Quant à l'argument des premiers juges tiré du principe "qui peut le plus peut le moins" et à celui tiré de l'impossibilité formelle d'énumérer toutes les activités interdites, la demanderesse expose que dès l'instant où la servitude exclut de l'interdiction générale une seule activité industrielle, elle maintient le caractère industriel du fonds servant; or le bénéficiaire de la servitude n'a aucun intérêt à contraindre le propriétaire du fonds servant d'exercer telle activité industrielle plutôt qu'une autre, dans la mesure où les effets sur le voisinage - bruit et pollution notamment - en sont les mêmes.
c) aa) Une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, et non seulement de la liberté personnelle du propriétaire ou d'autres intéressés (ATF 114 II 314 consid. 3b; ATF 108 II 39 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; LIVER, Zürcher Kommentar, Band IV/2a/1, Zurich 1980, n. 106 et 107 ad art. 730 CC; PIOTET, Traité de droit privé suisse, t. V/3, 1978, p. 34; STEINAUER, Les droits réels, t. II, 2e éd., 1994, n. 2215; REY, Berner Kommentar, Band IV/2/1/1, 1981, n. 20 ad art. 730 CC; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechten, 1986, p. 63/64; SIMONIUS/SUTTER, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band II, 1990, p. 68; ZOBL, Der zulässige Inhalt von Dienstbarkeiten, thèse Zurich 1976, p. 91 ss; TEMPERLI, Die Problematik bei der Aufhebung und Ablösung von Grunddienstbarkeiten, thèse Zurich 1975, p. 63/64). Ce principe, qui ressort du texte même de l'art. 730 al. 1 CC (ATF 108 II 39 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; ATF 86 II 243 consid. 6; STEINAUER, op.cit., n. 2215; PIOTET, op.cit., p. 34/35), vaut aussi pour les servitudes personnelles irrégulières au sens de l'art. 781 CC; il est surtout important pour les servitudes dites négatives, qui interdisent au propriétaire du fonds servant d'utiliser celui-ci d'une certaine façon (STEINAUER, op.cit., n. 2216).
bb) Le principe précité a été concrétisé en ce sens qu'une servitude négative, qu'elle soit personnelle ou foncière, est admissible seulement si l'activité qu'elle interdit détermine l'état physique du fonds servant, son apparence extérieure, son caractère économique ou social (ATF 114 II 314 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; ATF 86 II 243 consid. 6; LIVER, op.cit., n. 110 ad art. 730 CC; PIOTET, op.cit., p. 35; STEINAUER, op.cit., n. 2216; REY, op.cit., n. 85 ad art. 730 CC; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; ZOBL, op.cit., p. 97/98; TEMPERLI, op.cit., p. 66; HUBER, in RNRF 1960 p. 381). L'activité interdite par la servitude doit affecter le caractère de l'immeuble de manière perceptible de l'extérieur (LIVER, op.cit., n. 110 et 113 ad art. 730 CC; PIOTET, op.cit., p. 35; REY, op.cit., n. 85 et 87 ad art. 730 CC; SIMONIUS/SUTTER, op.cit., p. 68; TEMPERLI, op.cit., p. 66; ATF 114 II 314 consid. 3b; ATF 106 II 315 consid. 2d; contra ZOBL, op.cit., p. 98). On peut ainsi, par une servitude, interdire non seulement toute industrie ou tout commerce (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad art. 730 CC; contra ZOBL, op.cit., p. 105-107; cf. ATF 39 II 202), mais aussi un ou plusieurs commerces ou industries déterminés - par exemple une boulangerie-pâtisserie (ATF 114 II 314), un commerce de denrées coloniales, de mercerie, de chaussures ou un grand magasin (ATF 86 II 243), un commerce de tabac et denrées coloniales (ATF 85 II 177), une auberge (ATF 78 II 21) - ou encore les industries qui ont certaines conséquences, telles que bruits, vibrations, odeurs ou autres nuisances (PIOTET, op.cit., p. 35; ATF 91 II 339; ATF 88 II 145).
cc) Une partie de la doctrine a critiqué la jurisprudence - notamment l'ATF 86 II 243 - par laquelle le Tribunal fédéral a admis la possibilité de limiter la liberté personnelle par une servitude dans un but d'interdiction de concurrence (voir LIVER, in ZBJV 1961 p. 380 ss; cf. le même, in ZBJV 1962 p. 502 s.). En l'espèce, toutefois, l'on n'est pas en présence d'une interdiction de concurrence, mais d'une limitation de l'utilisation du bien-fonds, l'acte de constitution de la servitude prévoyant qu'"il ne peut être exercé qu'une entreprise de charpente sur l'immeuble grevé, à l'exclusion de toute autre industrie".
S'il est vrai qu'une servitude foncière ne peut impliquer qu'une restriction de la propriété du fonds servant, il n'est pas moins vrai qu'une telle restriction entraîne aussi une limitation de la liberté personnelle du propriétaire. La limitation de la liberté personnelle à elle seule ne constitue donc pas un critère pour décider de la validité d'une servitude foncière (REY, op.cit., n. 31 ad art. 730 CC). Contrairement aux cas d'interdiction de concurrence pure et simple, où la limitation n'est pas en relation directe avec l'utilisation du bien-fonds - ainsi en cas de limitation de la vente à certains types de bière, d'interdiction de vendre certains produits, etc. -, les activités défendues par la servitude litigieuse impliquent une utilisation directe et bien précise de l'immeuble. L'interdiction d'exploiter toute autre industrie qu'une entreprise de charpente ne se réduit par ailleurs pas à une limitation de la liberté personnelle et économique du propriétaire du fonds grevé, mais affecte directement le caractère économique et social du bien-fonds (cf. ATF 114 II 314 consid. 3c; REY, op.cit., n. 88 et 90 ad art. 730 CC; LIVER, op.cit., n. 131 et 135 ad art. 730 CC; STEINAUER, op.cit., n. 2217a). A cet égard, il importe peu que les défendeurs ne puissent pas juridiquement imposer au propriétaire actuel ni aux propriétaires futurs du fonds servant d'acheter le bois nécessaire à l'exploitation de l'entreprise de charpente auprès de leur scierie: l'obligation contractuelle que le propriétaire antérieur du fonds servant avait initialement souscrite dans ce sens simultanément à la constitution de la servitude ne fait en effet nullement partie de celle-ci (cf. REY, op.cit., n. 30 ad art. 730 CC). Enfin, dès lors qu'une servitude peut porter sur l'interdiction de toute industrie (PIOTET, op.cit., p. 35; LIVER, op.cit., n. 131 ad art. 730 CC), on ne voit pas pourquoi, ainsi que le relèvent à raison les juges cantonaux, il ne serait pas admissible de faire une exception à cette interdiction générale, plutôt que de devoir mentionner expressément toutes les industries imaginables interdites par la servitude. Il résulte ainsi des considérations qui précèdent que les premiers juges n'ont pas violé le droit fédéral en admettant que la servitude litigieuse a un contenu admissible sur le plan des droits réels.
3. a) Selon la doctrine et la jurisprudence, une servitude interdisant toute exploitation du fonds servant autre que celle, unique, déterminée par la servitude viole le principe de la limitation de la charge (art. 730 al. 1 CC) et n'est par conséquent pas admissible (ATF 111 II 330 consid. 8 et la jurisprudence cantonale citée; LIVER, op.cit., n. 10 ad art. 730 CC). A cet égard, la cour cantonale, interprétant l'art. 34 du règlement communal des constructions, relatif à la destination de la zone artisanale, a retenu que la servitude litigieuse laisse subsister la possibilité d'un certain nombre d'usages importants du fonds servant, par exemple un manège, un entrepôt (pour autant qu'il conserve des dimensions raisonnables et ne soit pas entièrement mécanisé), ou encore l'implantation de bâtiments d'habitation; elle a dès lors considéré la servitude litigieuse comme conforme au principe de la limitation de la charge.
b) La demanderesse persiste à soutenir que la servitude litigieuse vide la propriété de sa substance et qu'elle est de ce fait illicite. Dans la mesure où elle critique l'interprétation qu'ont faite les premiers juges du droit public cantonal, la demanderesse ne saurait être entendue; le recours en réforme n'est en effet recevable que pour violation du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ), toute observation sur la violation du droit cantonal étant irrecevable (art. 55 al. 1 let. c in fine OJ). C'est également en vain que la demanderesse soutient qu'un manège ou un entrepôt entraîneraient un important trafic de véhicules à moteur et devraient pour cette raison être considérés comme des activités industrielles au sens de la jurisprudence fédérale, donc interdites par la servitude. En effet, la définition de l'industrie donnée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt cité tant par la demanderesse que par la cour cantonale (ATF 88 II 145 consid. 2) - "activités qui s'exercent à l'aide de machines ou d'appareils, à titre professionnel et à des fins lucratives" - exclut de considérer comme telle une activité qui ne s'exerce pas elle-même à l'aide de machines ou d'appareils, pour le seul motif qu'elle génère un trafic motorisé plus ou moins important, à l'instar du reste de nombre d'activités non industrielles.
Il ne résulte par ailleurs pas des constatations de fait du jugement attaqué, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que les usages non industriels possibles entraîneraient des travaux et frais disproportionnés à la valeur du bâtiment; l'on ne saurait par conséquent suivre la demanderesse lorsqu'elle affirme que d'autres utilisations notables de l'immeuble sont pratiquement exclues. Force est au contraire d'admettre que la servitude litigieuse, interprétée selon les critères posés par l'art. 738 CC et à la lumière du règlement communal des constructions tel qu'analysé par les juges cantonaux, laisse subsister des possibilités d'utilisation importantes du fonds servant en dehors de l'exploitation d'une entreprise de charpente. Pour ce motif déjà, l'on ne saurait admettre qu'elle revient à une obligation principale d'exploiter une entreprise de charpente, contrevenant ainsi à l'art. 730 al. 2 CC.
4. La demanderesse soutient ensuite que les défendeurs n'ont aucun intérêt raisonnable à la servitude, ni quant aux rapports de voisinage, ni quant à l'aspect économique.
a) Selon la demanderesse, les défendeurs ne subiraient aucun inconvénient quelconque, sur le plan des rapports de voisinage, si une autre industrie que la charpente - par exemple un atelier d'électricité, de mécanique, de textile, de céramique, etc. - était exercée sur le fonds litigieux. Cette affirmation ne saurait être partagée. En effet, il ressort de l'arrêt attaqué que lorsqu'il avait été envisagé de transférer la parcelle no 553 en zone agricole, les défendeurs, dont la famille exploite la scierie depuis plusieurs générations, avaient insisté auprès des autorités communales pour que ce terrain demeure à disposition pour la chaîne du bois. On ne saurait dès lors exclure d'emblée un intérêt d'affection des défendeurs pour que la parcelle litigieuse demeure dans la mesure du possible à disposition pour la chaîne du bois. En effet, si la jurisprudence exige que le propriétaire du fonds dominant - ou, dans le cas d'une servitude personnelle, le titulaire de celle-ci - ait un intérêt raisonnable à la servitude (ATF 108 II 39 consid. 3b; ATF 121 III 52 consid. 2a), il peut s'agir d'un simple intérêt d'affection (ATF 70 II 96 consid. 3).
b) La demanderesse soutient que sur le plan économique, les défendeurs n'ont qu'un "intérêt de fait" à la présence d'un charpentier, à qui ils ne peuvent qu'espérer vendre du bois sans pouvoir l'imposer; en effet, à la différence de J., qui avait contracté l'obligation personnelle de se fournir en bois auprès des défendeurs, le propriétaire du fonds servant n'a en tant que tel aucune obligation de se fournir chez eux. Cette argumentation ne peut être suivie. En effet, l'exigence d'un intérêt raisonnable ne saurait conduire à exiger un intérêt juridiquement protégé. Or si le fonds servant est actuellement propriété de la demanderesse, qui n'entend manifestement pas y exploiter une entreprise de charpente, il est tout à fait possible qu'il devienne dans un avenir prévisible propriété d'un charpentier, lequel aurait de bonnes raisons de se fournir auprès des défendeurs (faibles coûts de transport, rapidité de livraison, stocks réduits). Un tel intérêt "de fait" apparaît raisonnable et suffisant.
5. La demanderesse prétend enfin qu'ayant acquis l'immeuble litigieux sans prêter attention à la servitude, elle se trouve liée par celle-ci. Dès lors qu'elle ne peut, en tant que banque, exploiter elle-même une entreprise de charpente ni laisser l'immeuble improductif, elle ne peut que le vendre à un charpentier qui sera alors en mesure de dicter ses conditions, ce qui représente une aliénation inadmissible de sa liberté au regard de l'art. 27 al. 2 CC. Cet argument est manifestement dénué de pertinence. En effet, une restriction contractuelle de la liberté économique n'est considérée par une jurisprudence constante comme excessive au regard de l'art. 27 al. 2 CC que si elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger (ATF 114 II 159 consid. 2a; ATF 111 II 330 consid. 4; ATF 104 II 6 consid. 2a; ATF 95 II 55; ATF 84 II 13 consid. 4a; ATF 51 II 162 consid. 4), ce que la demanderesse ne prétend même pas. | fr | Art. 730 cpv. 1 CC e art. 2 CC; art. 27 cpv. 2 CC; ammissibilità di una servitù che limita l'attività industriale. In virtù dell'art. 730 cpv. 1 CC, una servitù negativa è ammissibile solamente se l'attività ch'essa vieta determina in maniera percettibile dall'esterno lo stato fisico del fondo serviente, il suo aspetto esteriore oppure il suo carattere economico o sociale (consid. 2c/aa e bb). Secondo questo principio risulta valida una servitù mediante la quale si stabilisce che sul fondo serviente può essere esercitata solamente un'impresa di carpenteria - ad esclusione di ogni altra attività industriale (consid. 2c/cc).
Una servitù che vieta ogni sfruttamento del fondo diverso da quello - unico - stabilito con la servitù, viola il principio della limitazione dell'onere sgorgante dall'art. 730 cpv. 1 CC (consid. 3a). In concreto, la servitù lascia tuttavia sussistere importanti possibilità di utilizzazione del fondo serviente, oltre all'esercizio di un'impresa di carpenteria; essa non viola pertanto né l'art. 730 cpv. 1 CC, né l'art. 730 cpv. 2 CC, atteso che non istituisce un'obbligo principale a fare qualche cosa (consid. 3b).
Il proprietario del fondo dominante deve avere un interesse ragionevole alla costituzione della servitù (consid. 4a), non è per contro necessario che tale interesse sia giuridicamente protetto (consid. 4b).
Una restrizione contrattuale della libertà economica è eccessiva ai sensi dell'art. 27 cpv. 2 CC solamente se espone la parte che assume l'obbligazione all'arbitrio dell'altra parte contraente, se sopprime la sua libertà economica o la limita in misura tale che le basi della sua esistenza economica sono messe in pericolo (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-337%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 347
A.- Am 13. April 1976 erwarb die Erbengemeinschaft C. von F. G. das Grundstück HB 1355, welches an das ebenfalls im Eigentum von F. G. stehende Grundstück HB 122 grenzte. Dabei waren die Käufer davon ausgegangen, dass die Parzelle Nr. 122 zur Landwirtschaftszone gehöre und nicht überbaut werde. In der Folge liess aber F. G. die Parzelle Nr. 122 der Bauzone zuteilen und im weiteren von der Parzelle Nr. 122 sieben neue Grundstücke - HB 1383 bis 1389 - abtrennen, darunter auch die an das Grundstück HB 1355 grenzende Parzelle HB 1389; die Stammparzelle HB 122 blieb als Strassenparzelle übrig. Am 11. Januar 1977 meldete F. G. die Parzellierung des Grundstücks HB 122 beim Grundbuch an. Der Anmeldung lag der die Parzellierung umfassende Plan Nr. 1127 vom 16. Dezember 1976 zugrunde; gestützt auf die Anmeldung der Parzellierung erfolgte gleichentags der Tagebucheintrag.
Als Abfindung für die zu erwartende spätere Überbauung der seinerzeitigen Parzelle Nr. 122 bzw. der davon abgetrennten neuen Parzellen Nr. 1383 bis 1389 trat F. G. am 18. Februar 1977 "ab seinem Grundstück HB 122" der Erbengemeinschaft C. als Zuwachs zu deren Parzelle HB 1355 150 m2 ab und begründete gleichzeitig zu Gunsten der Parzelle HB 1355 und "zu Lasten des südöstlich angrenzenden Landes HB 122 ... und hievon abgetrennter Landparzellen" eine Servitut, wonach nur eingeschossige Bauten erstellt werden dürfen. Am 13. Mai 1977 meldete der Notar die Landabtretung und die Dienstbarkeitsbegründung beim Grundbuch an, wobei er die neue Grunddienstbarkeit stichwortartig mit "Baubeschränkung zugunsten HB 1355 ... zulasten HB 122" umschrieb. Dieser Anmeldung lag ein nicht mehr aktueller Plan (Nr. 1126) vom 15. Dezember 1976 zugrunde, der zwar den Zuwachs von 150 m2 zur Parzelle HB 1355, nicht aber die zwischenzeitlich am 11. Januar 1977 im Grundbuch vollzogene Parzellierung des Grundstückes Nr. 122 dokumentierte; am 16. Mai 1977 erfolgte gestützt auf die Anmeldung und den beigelegten veralteten Plan Nr. 1126 der Tagebucheintrag, wobei die Baubeschränkungsdienstbarkeit nur auf der Parzelle HB 122, nicht aber auf den inzwischen abparzellierten Grundstücken HB 1383 bis 1389 eingetragen wurde.
Im Jahr 1988 wurde von der Parzelle HB 1389 ein an die Parzelle HB 1355 angrenzender Teil als neue Parzelle HB 1841 abgetrennt. In der Folge erwarb die W. AG diese Parzelle. Als die W. AG 1993 darauf eine zweigeschossige Baute erstellen wollte, wehrte sich die Erbengemeinschaft C. als Eigentümerin von HB 1355 unter Hinweis auf die - nicht eingetragene - Baubeschränkungsdienstbarkeit dagegen.
B.- Am 26. November 1993 beantragte die Erbengemeinschaft C. dem Grundbuchamt, im Rahmen eines Berichtigungsverfahrens nach Art. 977 ZGB in Verbindung mit Art. 98 GBV die Baubeschränkung gemäss Anmeldung vom 13. Mai 1977 auf der Parzelle HB 1841 einzutragen. Da die W. AG ihre Einwilligung zu einer Berichtigung des Grundbuches verweigerte, ersuchte der Kanton Uri am 15. Februar 1995 den Landgerichtspräsidenten Uri, gestützt auf Art. 98 Abs. 4 GBV die Eintragung der Baubeschränkungsdienstbarkeit zulasten der Parzelle HB 1841 anzuordnen. Mit Verfügung vom 31. Januar 1996 entsprach das Präsidium des Landgerichtes Uri dem Gesuch und ordnete die Eintragung der Dienstbarkeit als Last auf der Parzelle HB 1841 an. Einen von der W. AG dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Uri am 5. Juli 1996 ab.
C.- Mit Berufung vom 4. Oktober 1996 beantragt die W. AG dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Uri vom 5. Juli 1996 aufzuheben und auf das Gesuch des Kantons Uri nicht einzutreten, eventuell das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die W. AG wendet sich - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung - mit Berufung gegen das Urteil des Obergerichtes und rügt im wesentlichen eine unrichtige Anwendung von Art. 977 ZGB in Verbindung mit Art. 98 GBV (SR 211.432.1). Sie macht geltend, dass die Berichtigung des Grundbucheintrages nicht im Administrativverfahren herbeigeführt werden könne, sondern durch eine vom privaten Grundeigentümer erhobene Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB geltend gemacht werden müsste.
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 120 II 270 E. 1 S. 271). Nach Art. 46 OG ist eine Berufung nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig. Als Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Das Verfahren bezweckt die endgültige und dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse. Entscheidend ist nicht, welches Verfahren die kantonale Behörde eingeschlagen hat, sondern ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 120 II 11 E. 2a S. 12 f.).
b) Art. 977 ZGB behandelt wie Art. 975 ZGB die Beseitigung eines Fehlers im Grundbuch. Während aber bei Art. 975 ZGB die Unrichtigkeit auf das Fehlen der materiellrechtlichen Voraussetzungen der Eintragungen oder Löschungen zurückzuführen ist, sind bei Art. 977 ZGB alle diese Bedingungen erfüllt und nur aufgrund eines Versehens des Grundbuchverwalters - so die Präzisierung in Art. 98 Abs. 1 GBV - widerspricht der Eintrag den gültigen Belegen (BGE 117 II 43 E. 4b S. 44 f. mit Hinweisen; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 975 ZGB). Wird die Unrichtigkeit eines Eintrages vom Grundbuchverwalter sogleich wahrgenommen, soll er die Berichtigung ohne weiteres vornehmen (Art. 98 Abs. 2 GBV). Wird die Unrichtigkeit eines Eintrags erst nachträglich erkannt, nachdem die Beteiligten oder Dritte vom unrichtigen Eintrag Kenntnis erhalten haben, soll der Grundbuchverwalter den Beteiligten davon Mitteilung machen, sie um schriftliche Einwilligung zur Berichtigung ersuchen und nach Eingang der Einwilligung aller Beteiligten die Berichtigung vornehmen (Art. 98 Abs. 3 GBV). Verweigert einer der Beteiligten seine Zustimmung, hat der Grundbuchverwalter den zuständigen Richter um Anordnung der Berichtigung zu ersuchen (Art. 98 Abs. 4 GBV).
Beim Berichtigungsverfahren nach Art. 977 Abs. 1 ZGB handelt es sich nicht um eine zivilrechtliche, sondern um eine administrative Streitigkeit. Die richterliche Verfügung gemäss Art. 977 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 98 Abs. 4 GBV bezieht sich auf die Berichtigung eines unrichtigen Eintrages, der auf Versehen beruht, und der Richter fällt kein materielles Urteil (vgl. zu allem DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, V/3,II, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 907 f.). Daran ändert nichts, dass in diesem Verfahren unter Umständen - vorfrageweise - auch die zivilrechtliche Frage zu prüfen ist, ob die materiellen Grundlagen die angestrebte Berichtigung rechtfertigen. Ebensowenig kann es darauf ankommen, dass der Richter in Verkennung seiner Kompetenzen glaubte, ein materielles Urteil fällen zu müssen. Entscheidend ist allein, dass in diesem Verfahren kein materielles Urteil, also kein Urteil über einen umstrittenen zivilrechtlichen Anspruch gefällt wird. Demzufolge unterliegt der angefochtene Entscheid nicht der Berufung.
c) Die Berufung kann indessen in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde umgedeutet werden, wenn das unrichtig bezeichnete Rechtsmittel die für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden formellen Voraussetzungen erfüllt (BGE 120 Ib 379 E. 1a S. 381 mit Hinweisen), was vorliegend zutrifft. Da es sich bei den das administrative Berichtigungsverfahren regelnden Bestimmungen (Art. 977 ZGB; Art. 98 ff. GBV) um öffentlichrechtliche Bestimmungen des Bundes und beim richterlichen Entscheid um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG handelt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig (Art. 97 Abs. 1 OG). Ferner hat das Obergericht des Kantons Uri, welches das angefochtene Urteil gefällt hat, als letzte kantonale Instanz entschieden (Art. 98 lit. g OG). Die Berufung der Gesuchsgegnerin ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen.
2. Im angefochtenen Urteil führt das Obergericht des Kantons Uri im wesentlichen aus, dass eine administrative Berichtigung nach Art. 977 ZGB an sich unzulässig und nur die zivilrechtliche Grundbuchberichtigungsklage zwischen zwei Grundeigentümern nach Art. 975 ZGB gegeben sei, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Dritterwerber behaupte, im Vertrauen auf den unrichtigen Stand der Grundbucheinträge ein dingliches Recht erworben zu haben. Weil aber die urnerische Grundbucheinrichtung wegen ihrer Unübersichtlichkeit und Unvollständigkeit gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung im Sinn von Art. 973 ZGB entfalte, stehe im vorliegenden Fall dennoch das Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB offen, ohne dass die Frage der Möglichkeit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB zu prüfen wäre. Das Berichtigungsgesuch sei materiell begründet, weil der Unrichtigkeit des Grundbuchs offensichtlich ein Versehen des Grundbuchverwalters zugrunde liege; infolgedessen sei die von der ersten kantonalen Instanz angeordnete Grundbuchberichtigung nach Art. 977 ZGB zutreffend.
Die W. AG hält demgegenüber dafür, dass im vorliegenden Fall das Verfahren der administrativen Berichtigung nach Art. 977 ZGB nicht gegeben sei; vielmehr hätten die privaten Rechtsträger eine Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB erheben müssen. Sie bestreitet aber auch das Vorliegen eines Versehens des Grundbuchverwalters, das eine administrative Berichtigung rechtfertigen würde.
a) Zutreffend hält das Obergericht fest, dass eine Berichtigung im Sinn von Art. 977 ZGB - ungeachtet des Vorliegens eines formellen Versehens oder eines materiellen Fehlers - ausgeschlossen ist, wenn ein Dritter im Vertrauen auf den unrichtigen Stand der Grundbucheinträge ein Grundstück erwirbt. Auch wenn der Fehler im Grundbuch auf blossem Versehen beruht und "inter partes" im Administrativverfahren bereinigt werden könnte, steht beim Dazwischentreten eines Dritterwerbers das administrative Berichtigungsverfahren in keinem Fall zur Verfügung: Wer in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, kann eine Richtigstellung des Grundbuches dadurch - und nur dadurch - herbeiführen, dass er Klage nach Art. 975 ZGB erhebt und dabei den guten Glauben des Dritterwerbers bestreitet (DESCHENAUX, a.a.O., S. 894 f. mit Hinweisen; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 975 ZGB; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 31. Oktober 1985 i.S. V., E. 2/b/bb); aber auch in dem von der Falscheintragung zu unterscheidenden Fall, dass eine Eintragung versehentlich unterlassen wurde, kommt eine administrative Berichtigung nach Art. 977 ZGB nur in Frage, wenn der Verfügende oder derjenige, der ein beschränktes dingliches Recht eingeräumt hat, derselbe geblieben und das Grundstück nicht auf einen Dritten übergegangen ist (DESCHENAUX, a.a.O., S. 895).
Aus diesem Grund hätte der Richter auf das Gesuch um Berichtigung des Grundbuches nicht eintreten dürfen. Im administrativen Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB können nur administrative Unrichtigkeiten zwischen den am fehlerhaften Akt direkt betroffenen Grundeigentümern behoben werden; demgegenüber steht dieses Verfahren für privatrechtliche Streitigkeiten, in denen über das Bestehen oder Nichtbestehen von umstrittenen dinglichen Rechten zwischen einem Grundeigentümer und einem Dritterwerber zu entscheiden ist, nicht zur Verfügung. Da die W. AG als Dritterwerberin Eigentümerin des unbelasteten Grundstückes geworden ist, ist eine administrative Grundbuchberichtigung gestützt auf Art. 977 ZGB und Art. 98 GBV ausgeschlossen.
b) Trotzdem hält das Obergericht das administrative Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB im vorliegenden Fall für zulässig. Die W. AG könne sich nicht auf den Schutz des gutgläubigen Erwerbers (vgl. Art. 973 Abs. 1 ZGB) berufen, weil im Kanton Uri das eidgenössische Grundbuch oder eine ihm gleichgestellte kantonale Publizitätseinrichtung noch nicht eingeführt sei und daher keine positive Grundbuchwirkung zugunsten eines gutgläubigen Dritten bestehe (Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB). Wenn der gute Glaube nicht geschützt werde, stehe aber der Weg einer administrativen Berichtigung durch den Grundbuchverwalter nach Art. 977 ZGB auch dann zur Verfügung, wenn das Grundstück seit der versehentlichen Nichteintragung auf einen Dritten übergegangen sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die fehlende positive Grundbuchwirkung des urnerischen Grundbuches hätte entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Folge, dass eine administrative Grundbuchberichtigung nach Art. 977 ZGB auch gegenüber einem Dritterwerber zulässig wäre; vielmehr ist eine Grundbuchberichtigung nach Art. 977 ZGB stets dann ausgeschlossen, wenn das Grundstück zwischenzeitlich auf einen Dritterwerber übergegangen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Falscheintragung vorliegt, die nur auf dem Weg der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB behoben werden kann, oder ob eine behauptete Dienstbarkeit überhaupt nicht eingetragen und damit nach Art. 731 Abs. 1 ZGB gar noch nicht entstanden ist (vgl. E. 2a). An der Unzulässigkeit der administrativen Berichtigung nach Art. 977 ZGB bei einem Erwerb durch einen Dritten vermag die angeblich fehlende positive Grundbuchwirkung der Urner Publizitätseinrichtung somit nichts zu ändern.
c) Im übrigen würde auch eine Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB im vorliegenden Fall nicht zum Ziel führen. Nur bei einer ungerechtfertigten Eintragung bzw. Löschung oder Veränderung eines Eintrages wäre im Rahmen einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB darüber zu befinden, ob sich die W. AG auf einen gutgläubigen Erwerb zu berufen vermag (Art. 973 Abs. 1 ZGB) und der gute Glaube gestützt auf die positive Grundbuchwirkung der kantonalen Publizitätseinrichtung zu schützen wäre (Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB). Ist hingegen nicht eine Falscheintragung, sondern wie vorliegend der Fall einer Nichteintragung zu beurteilen, entscheidet nicht die positive, sondern einzig die negative Grundbuchwirkung über das rechtliche Schicksal eines behaupteten dinglichen Rechtes; danach entsteht ein dingliches Recht erst mit der Eintragung im Grundbuch (Art. 971 Abs. 1 ZGB), soweit dies vom Gesetz wie beispielsweise bei Grunddienstbarkeiten verlangt wird (vgl. Art. 731 Abs. 1 ZGB). Daraus folgt, dass ein Dritterwerber bei einer nicht erfolgten Eintragung im Unterschied zum Fall der Falscheintragung nicht nur dann geschützt ist, wenn er gutgläubig ist und der kantonalen Publizitätseinrichtung positive Grundbuchwirkung zukommt; vielmehr ist der Erwerber bei einer nicht eingetragenen Dienstbarkeit in seinem unbelasteten Eigentumserwerb bereits aufgrund der negativen Grundbuchwirkung - die unbestrittenermassen auch dem Urner Grundbuch zukommt (Art. 48 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB) - geschützt, da die Grundbucheintragung für die Entstehung einer Dienstbarkeit konstitutiv ist (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Eintragung ursprünglich gar nicht angemeldet wurde oder trotz korrekter Anmeldung versehentlich unterblieb.
d) Insgesamt ergibt sich somit, dass die administrative Berichtigung nach Art. 977 ZGB in Verbindung mit Art. 98 GBV - und zwar ungeachtet des Vorliegens eines formellen Versehens oder eines materiellen Fehlers - auf jeden Fall verschlossen ist, wenn seit dem Bestehen des unrichtigen Grundbucheintrages das Grundstück auf einen Dritten übergegangen ist. Der angefochtene Entscheid verletzt daher Art. 977 ZGB. | de | Art. 46 OG und Art. 97 Abs. 1 OG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VwVG; Art. 977 ZGB und Art. 98 GBV; Berichtigung des Grundbuches. Die Berichtigung des Grundbuches im Verfahren gemäss Art. 977 ZGB und Art. 98 GBV ist keine zivilrechtliche (Art. 46 OG), sondern eine administrative Streitigkeit (Art. 97 Abs. 1 OG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 VwVG). Ein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid kann daher nicht mit Berufung, sondern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (E. 1).
Im Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB und Art. 98 GBV können nur administrative Unrichtigkeiten zwischen den am fehlerhaften Akt direkt betroffenen Grundeigentümern behoben werden. Demgegenüber ist eine administrative Berichtigung stets dann ausgeschlossen, wenn seit dem Bestehen des unrichtigen Grundbucheintrages das Grundstück auf einen Dritten übergegangen ist (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 347
A.- Am 13. April 1976 erwarb die Erbengemeinschaft C. von F. G. das Grundstück HB 1355, welches an das ebenfalls im Eigentum von F. G. stehende Grundstück HB 122 grenzte. Dabei waren die Käufer davon ausgegangen, dass die Parzelle Nr. 122 zur Landwirtschaftszone gehöre und nicht überbaut werde. In der Folge liess aber F. G. die Parzelle Nr. 122 der Bauzone zuteilen und im weiteren von der Parzelle Nr. 122 sieben neue Grundstücke - HB 1383 bis 1389 - abtrennen, darunter auch die an das Grundstück HB 1355 grenzende Parzelle HB 1389; die Stammparzelle HB 122 blieb als Strassenparzelle übrig. Am 11. Januar 1977 meldete F. G. die Parzellierung des Grundstücks HB 122 beim Grundbuch an. Der Anmeldung lag der die Parzellierung umfassende Plan Nr. 1127 vom 16. Dezember 1976 zugrunde; gestützt auf die Anmeldung der Parzellierung erfolgte gleichentags der Tagebucheintrag.
Als Abfindung für die zu erwartende spätere Überbauung der seinerzeitigen Parzelle Nr. 122 bzw. der davon abgetrennten neuen Parzellen Nr. 1383 bis 1389 trat F. G. am 18. Februar 1977 "ab seinem Grundstück HB 122" der Erbengemeinschaft C. als Zuwachs zu deren Parzelle HB 1355 150 m2 ab und begründete gleichzeitig zu Gunsten der Parzelle HB 1355 und "zu Lasten des südöstlich angrenzenden Landes HB 122 ... und hievon abgetrennter Landparzellen" eine Servitut, wonach nur eingeschossige Bauten erstellt werden dürfen. Am 13. Mai 1977 meldete der Notar die Landabtretung und die Dienstbarkeitsbegründung beim Grundbuch an, wobei er die neue Grunddienstbarkeit stichwortartig mit "Baubeschränkung zugunsten HB 1355 ... zulasten HB 122" umschrieb. Dieser Anmeldung lag ein nicht mehr aktueller Plan (Nr. 1126) vom 15. Dezember 1976 zugrunde, der zwar den Zuwachs von 150 m2 zur Parzelle HB 1355, nicht aber die zwischenzeitlich am 11. Januar 1977 im Grundbuch vollzogene Parzellierung des Grundstückes Nr. 122 dokumentierte; am 16. Mai 1977 erfolgte gestützt auf die Anmeldung und den beigelegten veralteten Plan Nr. 1126 der Tagebucheintrag, wobei die Baubeschränkungsdienstbarkeit nur auf der Parzelle HB 122, nicht aber auf den inzwischen abparzellierten Grundstücken HB 1383 bis 1389 eingetragen wurde.
Im Jahr 1988 wurde von der Parzelle HB 1389 ein an die Parzelle HB 1355 angrenzender Teil als neue Parzelle HB 1841 abgetrennt. In der Folge erwarb die W. AG diese Parzelle. Als die W. AG 1993 darauf eine zweigeschossige Baute erstellen wollte, wehrte sich die Erbengemeinschaft C. als Eigentümerin von HB 1355 unter Hinweis auf die - nicht eingetragene - Baubeschränkungsdienstbarkeit dagegen.
B.- Am 26. November 1993 beantragte die Erbengemeinschaft C. dem Grundbuchamt, im Rahmen eines Berichtigungsverfahrens nach Art. 977 ZGB in Verbindung mit Art. 98 GBV die Baubeschränkung gemäss Anmeldung vom 13. Mai 1977 auf der Parzelle HB 1841 einzutragen. Da die W. AG ihre Einwilligung zu einer Berichtigung des Grundbuches verweigerte, ersuchte der Kanton Uri am 15. Februar 1995 den Landgerichtspräsidenten Uri, gestützt auf Art. 98 Abs. 4 GBV die Eintragung der Baubeschränkungsdienstbarkeit zulasten der Parzelle HB 1841 anzuordnen. Mit Verfügung vom 31. Januar 1996 entsprach das Präsidium des Landgerichtes Uri dem Gesuch und ordnete die Eintragung der Dienstbarkeit als Last auf der Parzelle HB 1841 an. Einen von der W. AG dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Uri am 5. Juli 1996 ab.
C.- Mit Berufung vom 4. Oktober 1996 beantragt die W. AG dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Uri vom 5. Juli 1996 aufzuheben und auf das Gesuch des Kantons Uri nicht einzutreten, eventuell das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die W. AG wendet sich - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung - mit Berufung gegen das Urteil des Obergerichtes und rügt im wesentlichen eine unrichtige Anwendung von Art. 977 ZGB in Verbindung mit Art. 98 GBV (SR 211.432.1). Sie macht geltend, dass die Berichtigung des Grundbucheintrages nicht im Administrativverfahren herbeigeführt werden könne, sondern durch eine vom privaten Grundeigentümer erhobene Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB geltend gemacht werden müsste.
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 120 II 270 E. 1 S. 271). Nach Art. 46 OG ist eine Berufung nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig. Als Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Das Verfahren bezweckt die endgültige und dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse. Entscheidend ist nicht, welches Verfahren die kantonale Behörde eingeschlagen hat, sondern ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 120 II 11 E. 2a S. 12 f.).
b) Art. 977 ZGB behandelt wie Art. 975 ZGB die Beseitigung eines Fehlers im Grundbuch. Während aber bei Art. 975 ZGB die Unrichtigkeit auf das Fehlen der materiellrechtlichen Voraussetzungen der Eintragungen oder Löschungen zurückzuführen ist, sind bei Art. 977 ZGB alle diese Bedingungen erfüllt und nur aufgrund eines Versehens des Grundbuchverwalters - so die Präzisierung in Art. 98 Abs. 1 GBV - widerspricht der Eintrag den gültigen Belegen (BGE 117 II 43 E. 4b S. 44 f. mit Hinweisen; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 975 ZGB). Wird die Unrichtigkeit eines Eintrages vom Grundbuchverwalter sogleich wahrgenommen, soll er die Berichtigung ohne weiteres vornehmen (Art. 98 Abs. 2 GBV). Wird die Unrichtigkeit eines Eintrags erst nachträglich erkannt, nachdem die Beteiligten oder Dritte vom unrichtigen Eintrag Kenntnis erhalten haben, soll der Grundbuchverwalter den Beteiligten davon Mitteilung machen, sie um schriftliche Einwilligung zur Berichtigung ersuchen und nach Eingang der Einwilligung aller Beteiligten die Berichtigung vornehmen (Art. 98 Abs. 3 GBV). Verweigert einer der Beteiligten seine Zustimmung, hat der Grundbuchverwalter den zuständigen Richter um Anordnung der Berichtigung zu ersuchen (Art. 98 Abs. 4 GBV).
Beim Berichtigungsverfahren nach Art. 977 Abs. 1 ZGB handelt es sich nicht um eine zivilrechtliche, sondern um eine administrative Streitigkeit. Die richterliche Verfügung gemäss Art. 977 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 98 Abs. 4 GBV bezieht sich auf die Berichtigung eines unrichtigen Eintrages, der auf Versehen beruht, und der Richter fällt kein materielles Urteil (vgl. zu allem DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, V/3,II, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 907 f.). Daran ändert nichts, dass in diesem Verfahren unter Umständen - vorfrageweise - auch die zivilrechtliche Frage zu prüfen ist, ob die materiellen Grundlagen die angestrebte Berichtigung rechtfertigen. Ebensowenig kann es darauf ankommen, dass der Richter in Verkennung seiner Kompetenzen glaubte, ein materielles Urteil fällen zu müssen. Entscheidend ist allein, dass in diesem Verfahren kein materielles Urteil, also kein Urteil über einen umstrittenen zivilrechtlichen Anspruch gefällt wird. Demzufolge unterliegt der angefochtene Entscheid nicht der Berufung.
c) Die Berufung kann indessen in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde umgedeutet werden, wenn das unrichtig bezeichnete Rechtsmittel die für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden formellen Voraussetzungen erfüllt (BGE 120 Ib 379 E. 1a S. 381 mit Hinweisen), was vorliegend zutrifft. Da es sich bei den das administrative Berichtigungsverfahren regelnden Bestimmungen (Art. 977 ZGB; Art. 98 ff. GBV) um öffentlichrechtliche Bestimmungen des Bundes und beim richterlichen Entscheid um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG handelt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig (Art. 97 Abs. 1 OG). Ferner hat das Obergericht des Kantons Uri, welches das angefochtene Urteil gefällt hat, als letzte kantonale Instanz entschieden (Art. 98 lit. g OG). Die Berufung der Gesuchsgegnerin ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen.
2. Im angefochtenen Urteil führt das Obergericht des Kantons Uri im wesentlichen aus, dass eine administrative Berichtigung nach Art. 977 ZGB an sich unzulässig und nur die zivilrechtliche Grundbuchberichtigungsklage zwischen zwei Grundeigentümern nach Art. 975 ZGB gegeben sei, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Dritterwerber behaupte, im Vertrauen auf den unrichtigen Stand der Grundbucheinträge ein dingliches Recht erworben zu haben. Weil aber die urnerische Grundbucheinrichtung wegen ihrer Unübersichtlichkeit und Unvollständigkeit gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung im Sinn von Art. 973 ZGB entfalte, stehe im vorliegenden Fall dennoch das Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB offen, ohne dass die Frage der Möglichkeit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB zu prüfen wäre. Das Berichtigungsgesuch sei materiell begründet, weil der Unrichtigkeit des Grundbuchs offensichtlich ein Versehen des Grundbuchverwalters zugrunde liege; infolgedessen sei die von der ersten kantonalen Instanz angeordnete Grundbuchberichtigung nach Art. 977 ZGB zutreffend.
Die W. AG hält demgegenüber dafür, dass im vorliegenden Fall das Verfahren der administrativen Berichtigung nach Art. 977 ZGB nicht gegeben sei; vielmehr hätten die privaten Rechtsträger eine Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB erheben müssen. Sie bestreitet aber auch das Vorliegen eines Versehens des Grundbuchverwalters, das eine administrative Berichtigung rechtfertigen würde.
a) Zutreffend hält das Obergericht fest, dass eine Berichtigung im Sinn von Art. 977 ZGB - ungeachtet des Vorliegens eines formellen Versehens oder eines materiellen Fehlers - ausgeschlossen ist, wenn ein Dritter im Vertrauen auf den unrichtigen Stand der Grundbucheinträge ein Grundstück erwirbt. Auch wenn der Fehler im Grundbuch auf blossem Versehen beruht und "inter partes" im Administrativverfahren bereinigt werden könnte, steht beim Dazwischentreten eines Dritterwerbers das administrative Berichtigungsverfahren in keinem Fall zur Verfügung: Wer in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, kann eine Richtigstellung des Grundbuches dadurch - und nur dadurch - herbeiführen, dass er Klage nach Art. 975 ZGB erhebt und dabei den guten Glauben des Dritterwerbers bestreitet (DESCHENAUX, a.a.O., S. 894 f. mit Hinweisen; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 975 ZGB; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 31. Oktober 1985 i.S. V., E. 2/b/bb); aber auch in dem von der Falscheintragung zu unterscheidenden Fall, dass eine Eintragung versehentlich unterlassen wurde, kommt eine administrative Berichtigung nach Art. 977 ZGB nur in Frage, wenn der Verfügende oder derjenige, der ein beschränktes dingliches Recht eingeräumt hat, derselbe geblieben und das Grundstück nicht auf einen Dritten übergegangen ist (DESCHENAUX, a.a.O., S. 895).
Aus diesem Grund hätte der Richter auf das Gesuch um Berichtigung des Grundbuches nicht eintreten dürfen. Im administrativen Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB können nur administrative Unrichtigkeiten zwischen den am fehlerhaften Akt direkt betroffenen Grundeigentümern behoben werden; demgegenüber steht dieses Verfahren für privatrechtliche Streitigkeiten, in denen über das Bestehen oder Nichtbestehen von umstrittenen dinglichen Rechten zwischen einem Grundeigentümer und einem Dritterwerber zu entscheiden ist, nicht zur Verfügung. Da die W. AG als Dritterwerberin Eigentümerin des unbelasteten Grundstückes geworden ist, ist eine administrative Grundbuchberichtigung gestützt auf Art. 977 ZGB und Art. 98 GBV ausgeschlossen.
b) Trotzdem hält das Obergericht das administrative Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB im vorliegenden Fall für zulässig. Die W. AG könne sich nicht auf den Schutz des gutgläubigen Erwerbers (vgl. Art. 973 Abs. 1 ZGB) berufen, weil im Kanton Uri das eidgenössische Grundbuch oder eine ihm gleichgestellte kantonale Publizitätseinrichtung noch nicht eingeführt sei und daher keine positive Grundbuchwirkung zugunsten eines gutgläubigen Dritten bestehe (Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB). Wenn der gute Glaube nicht geschützt werde, stehe aber der Weg einer administrativen Berichtigung durch den Grundbuchverwalter nach Art. 977 ZGB auch dann zur Verfügung, wenn das Grundstück seit der versehentlichen Nichteintragung auf einen Dritten übergegangen sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die fehlende positive Grundbuchwirkung des urnerischen Grundbuches hätte entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Folge, dass eine administrative Grundbuchberichtigung nach Art. 977 ZGB auch gegenüber einem Dritterwerber zulässig wäre; vielmehr ist eine Grundbuchberichtigung nach Art. 977 ZGB stets dann ausgeschlossen, wenn das Grundstück zwischenzeitlich auf einen Dritterwerber übergegangen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Falscheintragung vorliegt, die nur auf dem Weg der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB behoben werden kann, oder ob eine behauptete Dienstbarkeit überhaupt nicht eingetragen und damit nach Art. 731 Abs. 1 ZGB gar noch nicht entstanden ist (vgl. E. 2a). An der Unzulässigkeit der administrativen Berichtigung nach Art. 977 ZGB bei einem Erwerb durch einen Dritten vermag die angeblich fehlende positive Grundbuchwirkung der Urner Publizitätseinrichtung somit nichts zu ändern.
c) Im übrigen würde auch eine Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB im vorliegenden Fall nicht zum Ziel führen. Nur bei einer ungerechtfertigten Eintragung bzw. Löschung oder Veränderung eines Eintrages wäre im Rahmen einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB darüber zu befinden, ob sich die W. AG auf einen gutgläubigen Erwerb zu berufen vermag (Art. 973 Abs. 1 ZGB) und der gute Glaube gestützt auf die positive Grundbuchwirkung der kantonalen Publizitätseinrichtung zu schützen wäre (Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB). Ist hingegen nicht eine Falscheintragung, sondern wie vorliegend der Fall einer Nichteintragung zu beurteilen, entscheidet nicht die positive, sondern einzig die negative Grundbuchwirkung über das rechtliche Schicksal eines behaupteten dinglichen Rechtes; danach entsteht ein dingliches Recht erst mit der Eintragung im Grundbuch (Art. 971 Abs. 1 ZGB), soweit dies vom Gesetz wie beispielsweise bei Grunddienstbarkeiten verlangt wird (vgl. Art. 731 Abs. 1 ZGB). Daraus folgt, dass ein Dritterwerber bei einer nicht erfolgten Eintragung im Unterschied zum Fall der Falscheintragung nicht nur dann geschützt ist, wenn er gutgläubig ist und der kantonalen Publizitätseinrichtung positive Grundbuchwirkung zukommt; vielmehr ist der Erwerber bei einer nicht eingetragenen Dienstbarkeit in seinem unbelasteten Eigentumserwerb bereits aufgrund der negativen Grundbuchwirkung - die unbestrittenermassen auch dem Urner Grundbuch zukommt (Art. 48 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB) - geschützt, da die Grundbucheintragung für die Entstehung einer Dienstbarkeit konstitutiv ist (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Eintragung ursprünglich gar nicht angemeldet wurde oder trotz korrekter Anmeldung versehentlich unterblieb.
d) Insgesamt ergibt sich somit, dass die administrative Berichtigung nach Art. 977 ZGB in Verbindung mit Art. 98 GBV - und zwar ungeachtet des Vorliegens eines formellen Versehens oder eines materiellen Fehlers - auf jeden Fall verschlossen ist, wenn seit dem Bestehen des unrichtigen Grundbucheintrages das Grundstück auf einen Dritten übergegangen ist. Der angefochtene Entscheid verletzt daher Art. 977 ZGB. | de | Art. 46 OJ et art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 5 al. 1 PA; art. 977 CC et art. 98 ORF; rectification du registre foncier. La rectification du registre foncier selon la procédure des art. 977 CC et 98 ORF est une contestation, non pas civile (art. 46 OJ), mais administrative (art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 5 al. 1 PA). Une décision cantonale de dernière instance ne peut dès lors pas être attaquée devant le Tribunal fédéral par un recours en réforme, mais par un recours de droit administratif (consid. 1).
La procédure de rectification des art. 977 CC et 98 ORF ne permet de remédier qu'aux inexactitudes de nature administrative concernant les propriétaires fonciers directement touchés par l'inscription erronée. Une rectification administrative est en revanche exclue si, depuis l'inscription erronée au registre foncier, le bien-fonds a été aliéné à un tiers (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 347
A.- Am 13. April 1976 erwarb die Erbengemeinschaft C. von F. G. das Grundstück HB 1355, welches an das ebenfalls im Eigentum von F. G. stehende Grundstück HB 122 grenzte. Dabei waren die Käufer davon ausgegangen, dass die Parzelle Nr. 122 zur Landwirtschaftszone gehöre und nicht überbaut werde. In der Folge liess aber F. G. die Parzelle Nr. 122 der Bauzone zuteilen und im weiteren von der Parzelle Nr. 122 sieben neue Grundstücke - HB 1383 bis 1389 - abtrennen, darunter auch die an das Grundstück HB 1355 grenzende Parzelle HB 1389; die Stammparzelle HB 122 blieb als Strassenparzelle übrig. Am 11. Januar 1977 meldete F. G. die Parzellierung des Grundstücks HB 122 beim Grundbuch an. Der Anmeldung lag der die Parzellierung umfassende Plan Nr. 1127 vom 16. Dezember 1976 zugrunde; gestützt auf die Anmeldung der Parzellierung erfolgte gleichentags der Tagebucheintrag.
Als Abfindung für die zu erwartende spätere Überbauung der seinerzeitigen Parzelle Nr. 122 bzw. der davon abgetrennten neuen Parzellen Nr. 1383 bis 1389 trat F. G. am 18. Februar 1977 "ab seinem Grundstück HB 122" der Erbengemeinschaft C. als Zuwachs zu deren Parzelle HB 1355 150 m2 ab und begründete gleichzeitig zu Gunsten der Parzelle HB 1355 und "zu Lasten des südöstlich angrenzenden Landes HB 122 ... und hievon abgetrennter Landparzellen" eine Servitut, wonach nur eingeschossige Bauten erstellt werden dürfen. Am 13. Mai 1977 meldete der Notar die Landabtretung und die Dienstbarkeitsbegründung beim Grundbuch an, wobei er die neue Grunddienstbarkeit stichwortartig mit "Baubeschränkung zugunsten HB 1355 ... zulasten HB 122" umschrieb. Dieser Anmeldung lag ein nicht mehr aktueller Plan (Nr. 1126) vom 15. Dezember 1976 zugrunde, der zwar den Zuwachs von 150 m2 zur Parzelle HB 1355, nicht aber die zwischenzeitlich am 11. Januar 1977 im Grundbuch vollzogene Parzellierung des Grundstückes Nr. 122 dokumentierte; am 16. Mai 1977 erfolgte gestützt auf die Anmeldung und den beigelegten veralteten Plan Nr. 1126 der Tagebucheintrag, wobei die Baubeschränkungsdienstbarkeit nur auf der Parzelle HB 122, nicht aber auf den inzwischen abparzellierten Grundstücken HB 1383 bis 1389 eingetragen wurde.
Im Jahr 1988 wurde von der Parzelle HB 1389 ein an die Parzelle HB 1355 angrenzender Teil als neue Parzelle HB 1841 abgetrennt. In der Folge erwarb die W. AG diese Parzelle. Als die W. AG 1993 darauf eine zweigeschossige Baute erstellen wollte, wehrte sich die Erbengemeinschaft C. als Eigentümerin von HB 1355 unter Hinweis auf die - nicht eingetragene - Baubeschränkungsdienstbarkeit dagegen.
B.- Am 26. November 1993 beantragte die Erbengemeinschaft C. dem Grundbuchamt, im Rahmen eines Berichtigungsverfahrens nach Art. 977 ZGB in Verbindung mit Art. 98 GBV die Baubeschränkung gemäss Anmeldung vom 13. Mai 1977 auf der Parzelle HB 1841 einzutragen. Da die W. AG ihre Einwilligung zu einer Berichtigung des Grundbuches verweigerte, ersuchte der Kanton Uri am 15. Februar 1995 den Landgerichtspräsidenten Uri, gestützt auf Art. 98 Abs. 4 GBV die Eintragung der Baubeschränkungsdienstbarkeit zulasten der Parzelle HB 1841 anzuordnen. Mit Verfügung vom 31. Januar 1996 entsprach das Präsidium des Landgerichtes Uri dem Gesuch und ordnete die Eintragung der Dienstbarkeit als Last auf der Parzelle HB 1841 an. Einen von der W. AG dagegen erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Uri am 5. Juli 1996 ab.
C.- Mit Berufung vom 4. Oktober 1996 beantragt die W. AG dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Uri vom 5. Juli 1996 aufzuheben und auf das Gesuch des Kantons Uri nicht einzutreten, eventuell das Gesuch abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die W. AG wendet sich - entsprechend der Rechtsmittelbelehrung - mit Berufung gegen das Urteil des Obergerichtes und rügt im wesentlichen eine unrichtige Anwendung von Art. 977 ZGB in Verbindung mit Art. 98 GBV (SR 211.432.1). Sie macht geltend, dass die Berichtigung des Grundbucheintrages nicht im Administrativverfahren herbeigeführt werden könne, sondern durch eine vom privaten Grundeigentümer erhobene Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB geltend gemacht werden müsste.
a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (BGE 120 II 270 E. 1 S. 271). Nach Art. 46 OG ist eine Berufung nur in Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig. Als Zivilrechtsstreitigkeit versteht die Rechtsprechung ein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei oder mehreren natürlichen oder juristischen Personen in ihrer Eigenschaft als Trägerinnen privater Rechte oder zwischen solchen Personen und einer Behörde, die nach Bundesrecht die Stellung einer Partei einnimmt. Das Verfahren bezweckt die endgültige und dauernde Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse. Entscheidend ist nicht, welches Verfahren die kantonale Behörde eingeschlagen hat, sondern ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erhoben haben und ebensolche objektiv streitig sind (BGE 120 II 11 E. 2a S. 12 f.).
b) Art. 977 ZGB behandelt wie Art. 975 ZGB die Beseitigung eines Fehlers im Grundbuch. Während aber bei Art. 975 ZGB die Unrichtigkeit auf das Fehlen der materiellrechtlichen Voraussetzungen der Eintragungen oder Löschungen zurückzuführen ist, sind bei Art. 977 ZGB alle diese Bedingungen erfüllt und nur aufgrund eines Versehens des Grundbuchverwalters - so die Präzisierung in Art. 98 Abs. 1 GBV - widerspricht der Eintrag den gültigen Belegen (BGE 117 II 43 E. 4b S. 44 f. mit Hinweisen; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 975 ZGB). Wird die Unrichtigkeit eines Eintrages vom Grundbuchverwalter sogleich wahrgenommen, soll er die Berichtigung ohne weiteres vornehmen (Art. 98 Abs. 2 GBV). Wird die Unrichtigkeit eines Eintrags erst nachträglich erkannt, nachdem die Beteiligten oder Dritte vom unrichtigen Eintrag Kenntnis erhalten haben, soll der Grundbuchverwalter den Beteiligten davon Mitteilung machen, sie um schriftliche Einwilligung zur Berichtigung ersuchen und nach Eingang der Einwilligung aller Beteiligten die Berichtigung vornehmen (Art. 98 Abs. 3 GBV). Verweigert einer der Beteiligten seine Zustimmung, hat der Grundbuchverwalter den zuständigen Richter um Anordnung der Berichtigung zu ersuchen (Art. 98 Abs. 4 GBV).
Beim Berichtigungsverfahren nach Art. 977 Abs. 1 ZGB handelt es sich nicht um eine zivilrechtliche, sondern um eine administrative Streitigkeit. Die richterliche Verfügung gemäss Art. 977 Abs. 1 ZGB bzw. Art. 98 Abs. 4 GBV bezieht sich auf die Berichtigung eines unrichtigen Eintrages, der auf Versehen beruht, und der Richter fällt kein materielles Urteil (vgl. zu allem DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, V/3,II, Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 907 f.). Daran ändert nichts, dass in diesem Verfahren unter Umständen - vorfrageweise - auch die zivilrechtliche Frage zu prüfen ist, ob die materiellen Grundlagen die angestrebte Berichtigung rechtfertigen. Ebensowenig kann es darauf ankommen, dass der Richter in Verkennung seiner Kompetenzen glaubte, ein materielles Urteil fällen zu müssen. Entscheidend ist allein, dass in diesem Verfahren kein materielles Urteil, also kein Urteil über einen umstrittenen zivilrechtlichen Anspruch gefällt wird. Demzufolge unterliegt der angefochtene Entscheid nicht der Berufung.
c) Die Berufung kann indessen in eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde umgedeutet werden, wenn das unrichtig bezeichnete Rechtsmittel die für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden formellen Voraussetzungen erfüllt (BGE 120 Ib 379 E. 1a S. 381 mit Hinweisen), was vorliegend zutrifft. Da es sich bei den das administrative Berichtigungsverfahren regelnden Bestimmungen (Art. 977 ZGB; Art. 98 ff. GBV) um öffentlichrechtliche Bestimmungen des Bundes und beim richterlichen Entscheid um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG handelt, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich zulässig (Art. 97 Abs. 1 OG). Ferner hat das Obergericht des Kantons Uri, welches das angefochtene Urteil gefällt hat, als letzte kantonale Instanz entschieden (Art. 98 lit. g OG). Die Berufung der Gesuchsgegnerin ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen.
2. Im angefochtenen Urteil führt das Obergericht des Kantons Uri im wesentlichen aus, dass eine administrative Berichtigung nach Art. 977 ZGB an sich unzulässig und nur die zivilrechtliche Grundbuchberichtigungsklage zwischen zwei Grundeigentümern nach Art. 975 ZGB gegeben sei, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Dritterwerber behaupte, im Vertrauen auf den unrichtigen Stand der Grundbucheinträge ein dingliches Recht erworben zu haben. Weil aber die urnerische Grundbucheinrichtung wegen ihrer Unübersichtlichkeit und Unvollständigkeit gegenüber gutgläubigen Dritten keine Wirkung im Sinn von Art. 973 ZGB entfalte, stehe im vorliegenden Fall dennoch das Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB offen, ohne dass die Frage der Möglichkeit einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB zu prüfen wäre. Das Berichtigungsgesuch sei materiell begründet, weil der Unrichtigkeit des Grundbuchs offensichtlich ein Versehen des Grundbuchverwalters zugrunde liege; infolgedessen sei die von der ersten kantonalen Instanz angeordnete Grundbuchberichtigung nach Art. 977 ZGB zutreffend.
Die W. AG hält demgegenüber dafür, dass im vorliegenden Fall das Verfahren der administrativen Berichtigung nach Art. 977 ZGB nicht gegeben sei; vielmehr hätten die privaten Rechtsträger eine Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB erheben müssen. Sie bestreitet aber auch das Vorliegen eines Versehens des Grundbuchverwalters, das eine administrative Berichtigung rechtfertigen würde.
a) Zutreffend hält das Obergericht fest, dass eine Berichtigung im Sinn von Art. 977 ZGB - ungeachtet des Vorliegens eines formellen Versehens oder eines materiellen Fehlers - ausgeschlossen ist, wenn ein Dritter im Vertrauen auf den unrichtigen Stand der Grundbucheinträge ein Grundstück erwirbt. Auch wenn der Fehler im Grundbuch auf blossem Versehen beruht und "inter partes" im Administrativverfahren bereinigt werden könnte, steht beim Dazwischentreten eines Dritterwerbers das administrative Berichtigungsverfahren in keinem Fall zur Verfügung: Wer in seinen dinglichen Rechten verletzt ist, kann eine Richtigstellung des Grundbuches dadurch - und nur dadurch - herbeiführen, dass er Klage nach Art. 975 ZGB erhebt und dabei den guten Glauben des Dritterwerbers bestreitet (DESCHENAUX, a.a.O., S. 894 f. mit Hinweisen; HOMBERGER, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 975 ZGB; unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 31. Oktober 1985 i.S. V., E. 2/b/bb); aber auch in dem von der Falscheintragung zu unterscheidenden Fall, dass eine Eintragung versehentlich unterlassen wurde, kommt eine administrative Berichtigung nach Art. 977 ZGB nur in Frage, wenn der Verfügende oder derjenige, der ein beschränktes dingliches Recht eingeräumt hat, derselbe geblieben und das Grundstück nicht auf einen Dritten übergegangen ist (DESCHENAUX, a.a.O., S. 895).
Aus diesem Grund hätte der Richter auf das Gesuch um Berichtigung des Grundbuches nicht eintreten dürfen. Im administrativen Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB können nur administrative Unrichtigkeiten zwischen den am fehlerhaften Akt direkt betroffenen Grundeigentümern behoben werden; demgegenüber steht dieses Verfahren für privatrechtliche Streitigkeiten, in denen über das Bestehen oder Nichtbestehen von umstrittenen dinglichen Rechten zwischen einem Grundeigentümer und einem Dritterwerber zu entscheiden ist, nicht zur Verfügung. Da die W. AG als Dritterwerberin Eigentümerin des unbelasteten Grundstückes geworden ist, ist eine administrative Grundbuchberichtigung gestützt auf Art. 977 ZGB und Art. 98 GBV ausgeschlossen.
b) Trotzdem hält das Obergericht das administrative Berichtigungsverfahren nach Art. 977 ZGB im vorliegenden Fall für zulässig. Die W. AG könne sich nicht auf den Schutz des gutgläubigen Erwerbers (vgl. Art. 973 Abs. 1 ZGB) berufen, weil im Kanton Uri das eidgenössische Grundbuch oder eine ihm gleichgestellte kantonale Publizitätseinrichtung noch nicht eingeführt sei und daher keine positive Grundbuchwirkung zugunsten eines gutgläubigen Dritten bestehe (Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB). Wenn der gute Glaube nicht geschützt werde, stehe aber der Weg einer administrativen Berichtigung durch den Grundbuchverwalter nach Art. 977 ZGB auch dann zur Verfügung, wenn das Grundstück seit der versehentlichen Nichteintragung auf einen Dritten übergegangen sei.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die fehlende positive Grundbuchwirkung des urnerischen Grundbuches hätte entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht zur Folge, dass eine administrative Grundbuchberichtigung nach Art. 977 ZGB auch gegenüber einem Dritterwerber zulässig wäre; vielmehr ist eine Grundbuchberichtigung nach Art. 977 ZGB stets dann ausgeschlossen, wenn das Grundstück zwischenzeitlich auf einen Dritterwerber übergegangen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Falscheintragung vorliegt, die nur auf dem Weg der Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB behoben werden kann, oder ob eine behauptete Dienstbarkeit überhaupt nicht eingetragen und damit nach Art. 731 Abs. 1 ZGB gar noch nicht entstanden ist (vgl. E. 2a). An der Unzulässigkeit der administrativen Berichtigung nach Art. 977 ZGB bei einem Erwerb durch einen Dritten vermag die angeblich fehlende positive Grundbuchwirkung der Urner Publizitätseinrichtung somit nichts zu ändern.
c) Im übrigen würde auch eine Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB im vorliegenden Fall nicht zum Ziel führen. Nur bei einer ungerechtfertigten Eintragung bzw. Löschung oder Veränderung eines Eintrages wäre im Rahmen einer Grundbuchberichtigungsklage nach Art. 975 ZGB darüber zu befinden, ob sich die W. AG auf einen gutgläubigen Erwerb zu berufen vermag (Art. 973 Abs. 1 ZGB) und der gute Glaube gestützt auf die positive Grundbuchwirkung der kantonalen Publizitätseinrichtung zu schützen wäre (Art. 48 Abs. 3 SchlT ZGB). Ist hingegen nicht eine Falscheintragung, sondern wie vorliegend der Fall einer Nichteintragung zu beurteilen, entscheidet nicht die positive, sondern einzig die negative Grundbuchwirkung über das rechtliche Schicksal eines behaupteten dinglichen Rechtes; danach entsteht ein dingliches Recht erst mit der Eintragung im Grundbuch (Art. 971 Abs. 1 ZGB), soweit dies vom Gesetz wie beispielsweise bei Grunddienstbarkeiten verlangt wird (vgl. Art. 731 Abs. 1 ZGB). Daraus folgt, dass ein Dritterwerber bei einer nicht erfolgten Eintragung im Unterschied zum Fall der Falscheintragung nicht nur dann geschützt ist, wenn er gutgläubig ist und der kantonalen Publizitätseinrichtung positive Grundbuchwirkung zukommt; vielmehr ist der Erwerber bei einer nicht eingetragenen Dienstbarkeit in seinem unbelasteten Eigentumserwerb bereits aufgrund der negativen Grundbuchwirkung - die unbestrittenermassen auch dem Urner Grundbuch zukommt (Art. 48 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB) - geschützt, da die Grundbucheintragung für die Entstehung einer Dienstbarkeit konstitutiv ist (Art. 731 Abs. 1 ZGB). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Eintragung ursprünglich gar nicht angemeldet wurde oder trotz korrekter Anmeldung versehentlich unterblieb.
d) Insgesamt ergibt sich somit, dass die administrative Berichtigung nach Art. 977 ZGB in Verbindung mit Art. 98 GBV - und zwar ungeachtet des Vorliegens eines formellen Versehens oder eines materiellen Fehlers - auf jeden Fall verschlossen ist, wenn seit dem Bestehen des unrichtigen Grundbucheintrages das Grundstück auf einen Dritten übergegangen ist. Der angefochtene Entscheid verletzt daher Art. 977 ZGB. | de | Art. 46 OG e art. 97 cpv. 1 OG combinati con l'art. 5 cpv. 1 PA; art. 977 CC e art. 98 RRF; rettificazione del registro fondiario. La rettificazione del registro fondiario giusta gli art. 977 CC e 98 RRF non è una vertenza di natura civile (art. 46 OG), ma bensì amministrativa (art. 97 cpv. 1 OG combinato con l'art. 5 cpv. 1 PA). Una decisione cantonale di ultima istanza non può pertanto essere impugnata al Tribunale federale con ricorso per riforma, ma bensì con ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
Nell'ambito del procedimento di rettificazione regolato dagli art. 977 CC e 98 RRF possono essere corretti solamente gli errori di tipo amministrativo che riguardano i proprietari fondiari direttamente interessati dall'iscrizione inesatta. Per contro, una rettificazione amministrativa è sempre esclusa quando, successivamente all'iscrizione erronea nel registro fondiario, la proprietà del fondo è passata a un terzo (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-346%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Die B. AG und die F. GmbH (nachfolgend Klägerinnen) schlossen sich am 16. März 1987 mit der A. AG unter der Bezeichnung "Arbeitsgemeinschaft Tiefgarage X.-gasse Konstanz" (nachstehend ARGE) zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB zusammen mit dem Zweck, für die Stadt Konstanz schlüsselfertig eine Tiefgarage zu erstellen. Mit Bauwerkvertrag vom 15. Juli 1987 übertrug die ARGE die Werkausführung der A. AG als Subunternehmerin und verpflichtete sie, zur Absicherung aller sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen eine "selbstschuldnerische, verlängerbare Ausführungsbürgschaft der Z. AG" in der Höhe von DM 2'000'000.-- zu stellen.
Am 13. August 1987 sandte die Z. AG (nachfolgend Beklagte) der A. AG eine Police für eine Baugarantieversicherung (Ausführungsgarantie) über eine Garantiesumme von Fr. 1'000'000.-- (Nr. 1.988.444-001) zu. am 8. September 1987 stellte sie einen Ersatzantrag für eine Ausführungsgarantieversicherung (Bürgschaft) mit einer Garantiesumme von DM 2'000'000.-- aus, welchen die A. AG gegenzeichnete. Am 15. September 1987 schliesslich errichtete sie eine Police (Nr. 1.988.444-002) für eine Baugarantieversicherung (Ausführungsgarantie) über eine Garantiesumme von Fr. 1'670'000.--, welche die erstgenannte Police ersetzte und als Unternehmerin die A. AG, als Bauherrin die ARGE nannte.
Bereits am 11. September 1987 hatte die Beklagte der ARGE eine erste Bürgschaftserklärung ausgestellt, welche diese jedoch nicht akzeptierte. Am 25. September 1987 gab sie eine zweite Erklärung ab, in der sie sich als Solidarbürgin bis zum Höchstbetrag von DM 2'000'000.-- gegenüber der AGRE verpflichtete für den Fall, dass die A. AG dem Bauvertrag vom 15. Juli 1987 nicht vollständig nachkomme. Weiter teilte sie wörtlich mit:
"Die Bürgschaftssumme ist auf erste Anforderung zahlbar.
Die "Z. AG" verzichtet auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage (§ 770, Abs. 1 und 2, § 771 BGB).
Die Verpflichtung aus dieser Bürgschaft erlischt, sobald der "Z. AG" diese Urkunde zurückgegeben wird, spätestens jedoch, wenn die "Z. AG" bis zur Fertigstellung des Werkes nicht in Anspruch genommen wurde.
Diese Bürgschaftserklärung ersetzt diejenige vom 11.09.1987."
Am 1. Oktober 1987 sandte die Klägerin 1 die erste Bürgschaftserklärung vom 11. September 1987 an die Beklagte zurück.
B.- Nach dem Beginn der Bauarbeiten im Herbst 1988 stellten sich verschiedene Mängel und Schwierigkeiten ein, die zu Differenzen unter den Mitgliedern der ARGE führten. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1989 trat die A. AG ohne Präjudiz für ihren Rechtsstandpunkt vom Bauwerkvertrag zurück. Damit erklärte sich die ARGE nicht einverstanden, setzte die A. AG unter Fristansetzung für die Sanierung des Werks in Verzug und drohte ihr für den Fall der Nichteinhaltung die Kündigung des Bauwerkvertrags an. Die A. AG widersetzte sich der Inverzugsetzung und beharrte auf ihrer Vertragskündigung. Nach weiteren Fristansetzungen beschloss die ARGE am 15. März 1990 mit den Stimmen der Klägerinnen, den Subunternehmervertrag aus wichtigen Gründen zu kündigen und die Ersatzvornahme selbst vorzunehmen. Mit gültigem Beschluss vom 29. Oktober 1990 schlossen die Klägerin die A. AG aus der ARGE aus.
C.- In der Folge belangten die Klägerinnen die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von DM 2'000'000.-- nebst Zins. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und machte als Zessionarin widerklageweise eine Werklohnteilforderung der A. AG von DM 2'585'623.-- nebst Zins geltend, welche sie eventualiter zur Verrechnung stellte. Mit Beschluss und Urteil vom 27. Mai 1994 trat das Handelsgericht auf die Widerklage nicht ein und hiess die Klage mit Ausnahme eines Mehrwertsteuerbetreffnisses auf dem Zinsbetrag gut. Eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 4. September 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Zur gleichen Zeit führten die Klägerinnen ein Prozessverfahren gegen die A. AG in Deutschland. Vor dem Landgericht Konstanz klagten sie auf Schadenersatz, welcher ihnen mit Urteil vom 23. Dezember 1992 im Umfang von DM 3'000'000.-- zugesprochen wurde. Die Widerklage der A. AG und der ihr in gewillkürter Parteierweiterung beigetretenen Beklagten auf Zahlung von Werklohn wies das Landgericht mit der Begründung ab, einerseits habe die Beklagte den Prozessstoff bereits vor dem Handelsgericht Zürich zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht, und anderseits stehe der A. AG keine Werklohnforderung mehr zu. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.
D.- Gegen das Urteil und den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Mai 1994 hat die Beklagte eidgenössische Berufung erhoben, die das Bundesgericht abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht hat in der unwidersprochenen Entgegennahme der Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 25. September 1987 durch die Klägerinnen einen normativen Konsens auf Wahl des deutschen Bürgschaftsrechts im Sinn eines Verweisungsvertrags erblickt. Daher hat es beweismässige Abklärungen zu allenfalls vorgängigen tatsächlichen Willensübereinstimmungen der Parteien für entbehrlich gehalten. Die Parteien hatten im kantonalen Verfahren geltend gemacht, vor Zustellung der Vertragsurkunde hätten sie sich auf die Anwendung deutschen (Klägerinnen) bzw. schweizerischen Sachrechts (Beklagte) geeinigt. Nach Auffassung der Beklagten hat das Handelsgericht damit ihren bundesrechtlichen Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB sowie die Auslegungsregeln von Art. 1 und 18 OR missachtet; eventuell beruft sie sich auf Dissens.
a) Nach früherer Rechtsprechung, jedenfalls seit Aufgabe der sogenannten grossen Vertragsspaltung mit BGE 78 II 74 (E. 5), wie nach geltendem kodifiziertem Internationalem Privatrecht (Art. 116 IPRG) belässt die kollisionsrechtliche Privatautonomie den Parteien - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die Freiheit, das auf ihre Vertragsbeziehungen anwendbare Sachrecht selbst zu bestimmen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 196 ff. in Allgemeine Einleitung vor Art. 1 OR; VISCHER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, .S. 666 ff.; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Heini et al. (Hrsg.), IPRG Kommentar, N. 26 ff. zu Art. 116; AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 1 ff. zu Art. 116; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 1 ff. zu Art. 116).
Streitig ist, ob und mit welchem Inhalt die Parteien im Jahre 1987 einen Verweisungsvertrag geschlossen haben. Da der massgebende Sachverhalt sich zeitlich vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht verwirklicht hat, ist er altrechtlich zu beurteilen (Art. 196 IPRG). Entsprechend der damals herrschenden Rechtsauffassung entscheidet sich nach der lex fori, d.h. nach schweizerischem Recht, ob der Vertragstatbestand verwirklicht ist (BGE 79 II 295 E. 1d S. 300; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 202 in Allgemeine Einleitung vor Art. 1 OR; VISCHER, a.a.O. S. 666; zum altrechtlichen Meinungsstand auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 23 zu Art. 116 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 33 zu Art. 116 IPRG; DUTOIT, a.a.O. N. 1 zu Art. 116 IPRG;). Damit kann offen bleiben, wie es sich nach geltendem Recht verhielte, welches die Konsensfrage grundsätzlich dem gewählten bzw. dem beabsichtigten Sachrecht unterstellt (Art. 116 Abs. 2 Satz 2 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O, N. 34 zu Art. 116 IPRG; SCHWANDER, Urteilsanmerkung zu Bundesgerichtsurteil vom 28. April 1993 [BGE 119 II 173 ], in AJP 1993 S. 863 f.), indes das anwendbare Recht nicht ausdrücklich bestimmt, wenn alternativ die Wahl zweier Sachrechte streitig ist. Offen bleiben kann weiter, in welchem Verhältnis - namentlich im Bereich des normativen Konsenses (dazu BGE 119 II 173 E. 1b) - nach der geltenden Ordnung die zwingend schweizerischem Recht unterstehenden äusseren Deutlichkeitserfordernisse (Art. 116 Abs. 2 Satz 1 IPRG) zu den in die lex causae verwiesenen inneren Konsensanforderungen stehen (zur Abgrenzung Heini, Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz, in: Beiträge zum neuen IPR des Sachen-, Schuld- und Gesellschaftsrechts, Festschrift für Rudolf Moser, S. 67 ff., 77; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 37 zu Art. 116 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 14 zu Art. 116 IPRG). Die Beklagte macht geltend, das Handelsgericht habe zu Unrecht die parteiautonome Wahl schweizerischen Rechts verneint, welches auf die Frage des Zustandekommens eines Verweisungsvertrags selbst dann anwendbar wäre, wenn sie auch altrechtlich von der lex causae beherrscht würde.
Ist der streitige Vertragstatbestand nach schweizerischem Recht zu beurteilen, steht insoweit die Berufung offen, als eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird.
b) Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor.
Stellt das Sachgericht in Missachtung dieser Ordnung unmittelbar auf den objektivierten Sinngehalt einer vertragsbezogenen Willenserklärung ab, weil es ein prozesskonform behauptetes, davon abweichendes übereinstimmendes subjektives Verständnis der Vertragspartner für unerheblich hält, verletzt es die bundesrechtlichen Vorschriften zur Konsensbildung (Art. 1 OR) oder zur Vertragsauslegung (Art. 18 OR), nicht aber Art. 8 ZGB. Die bundesrechtliche Beweisvorschrift gibt einen Beweisführungsanspruch von vornherein nur zu rechtserheblichen Sachbehauptungen (BGE 114 II 289 E. 2a). Was rechtserheblich ist, bestimmt das materielle und nicht das formelle Bundesprivatrecht. Hat das Sachgericht entscheidwesentliche Sachvorbringen der Parteien zu Unrecht für unerheblich gehalten, ist der Sachverhalt nach Massgabe von Art. 64 OG zu ergänzen (BGE 115 II 484 E. 2a). Art. 8 ZGB ist demgegenüber verletzt, wenn das Sachgericht taugliche und formgültig beantragte Beweise zu als rechtserheblich erachteten Tatsachen nicht abnimmt, obwohl es die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet und damit von einem offenen Beweisergebnis ausgeht (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291). Im einen wie im anderen Fall liegt eine im Berufungsverfahren zu behebende Bundesrechtsverletzung vor.
c) Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Parteien seien sich beim Abschluss des Sicherungsvertrags der Frage des anwendbaren Rechts bewusst gewesen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Klägerinnen die Anwendung deutschen Rechts wünschten. Die als Antrag zu verstehende Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 25. September 1987 verweise sodann in ihrem vertrauenstheoretischen Verständnis auf deutsches Sachrecht, weshalb die Klägerinnen in guten Treuen auf einen Willen auch der Beklagten zu entsprechender Anknüpfung hätten schliessen dürfen und insoweit ein Verweisungsvertrag durch normativen Konsens zustande gekommen sei. Dabei bleibe ohne Bedeutung, ob die Beklagte in den vorangegangenen Verhandlungen zu erkennen gegeben habe, sie wolle sich nur nach schweizerischem Recht verpflichten, und ob die Klägerinnen demzufolge in den Verhandlungen nicht mehr auf der Anwendung deutschen Rechts beharrten.
Diese Auffassung beschlägt vorerst nicht bundesrechtliche Auslegungsregeln, sondern die Frage, ob die Beklagte sich auf der objektivierten Bedeutung ihrer Bürgschaftserklärung auch dann behaften lassen muss, wenn darin vom vorangegangenen Verhandlungsergebnis abgewichen wird. Damit wird nach der massgebenden Vertragsgrundlage gefragt. Erst wenn diese Frage als relevant für die Bürgschaftserklärung beantwortet wird, ist alsdann zu prüfen, ob die Vorinstanz in deren Annahme durch die Klägerinnen rechtsfehlerfrei einen Verweisungsvertrag auf deutsches Sachrecht erblickt hat.
aa) Bezogen auf den Sicherungsvertrag hat die den Klägerinnen am 25. September 1987 abgegebene Bürgschaftserklärung der Beklagten die Bedeutung eines Antrags oder allenfalls einer Vertragsbestätigung. Untersteht die Erklärung schweizerischem Recht, hat sie zwingend die Bedeutung eines Antrags, da eine frühere, formgenügliche Einigung nicht festgestellt ist (Art. 493 Abs. 1 OR) und der Antrag seinerseits der gesetzlichen Form bedarf (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 17 zu Art 3 OR). Untersteht sie hingegen deutschem Recht, kann sie Antrag oder Vertragsbestätigung sein, da die Bürgschaftserklärung des Kaufmanns im Handelsverkehr formfrei gültig ist (§ 350 HGB).
Dasselbe gilt, soweit die Bürgschaftserklärung als Willensäusserung der Beklagten zum Abschluss eines Verweisungsvertrags verstanden wird. Diesfalls erschiene die Erklärung als Antrag oder Vertragsbestätigung, und zwar unbesehen der Rechtsanknüpfung, weil der Verweisungsvertrag auch nach früherem schweizerischem Recht grundsätzlich formfrei gültig war (BGE 91 II 44 E. 3). In beiden Erscheinungsformen aber entfaltet sie mit der unwidersprochenen Annahme durch die Klägerinnen nach dem hier allein zu prüfenden schweizerischen Recht konstitutive Wirkung. Im Fall des Antrags ergibt sich dies daraus, dass er vom grundsätzlich unverbindlichen vorkonsensualen Verhandlungsergebnis ohne weiteres abweichen kann und als Bürgschaftsofferte auch durch Stillschweigen angenommen wird (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 6 OR mit Hinweisen). Im Fall des unwidersprochenen Bestätigungsschreibens folgt die konstitutive Wirkung nach der Rechtsprechung aus der Abgabe im kaufmännischen Verkehr (BGE 114 II 250 E. 2a). In beiden Fällen ergibt sich die Bindung letztlich aus dem Vertrauensgrundsatz, welcher sich im Normalfall zwar zu Lasten des schweigenden Empfängers auswirkt (vgl. BGE 114 II 250 E. 2a S. 252; CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München, S. 196 ff.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 6. Aufl., 1995, Rz. 1162 ff.), aber naheliegend auch dem Absender entgegenzuhalten ist, der seinen tatsächlichen Willen nicht hinreichend deutlich erklärt hat und sich seine Willenserklärung daher so entgegenhalten lassen muss, wie sie vom Empfänger nach Treu und Glauben im Verkehr aufgefasst werden durfte (BGE 69 II 319, insbesondere S. 322). Für den vorliegenden Fall ist unwichtig, ob die bindende Wirkung des Bestätigungsschreibens unmittelbar auf eine quasivertragliche Vertrauenshaftung oder auf die Annahme eines vertragsändernden normativen Konsenses abgestützt wird (zum Theorienstreit Gauch/Schluep, a.a.O.); so oder anders greift die Bindung unstreitig jedenfalls dort, wo die vom vorher Vereinbarten oder Verhandelten abweichende Bestätigung sich zu Gunsten des Empfängers auswirkt (KRAMER, Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben und rechtsgeschäftlicher Vertrauensgrundsatz, in recht 1990 S. 99 ff., 105). Der sich aus dem Vertrauensgrundsatz ergebenden Bindung des Absenders auf das von ihm Offerierte oder Bestätigte kann daher weder ein abweichendes Verhandlungsergebnis noch eine abweichende tatsächliche Einigung entgegengehalten werden, sofern die Berufung des begünstigten Empfängers auf den Vertrauensschutz nicht ihrerseits missbräuchlich ist. Daher ist der Vorinstanz insoweit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, als sie die divergierenden Sachbehauptungen der Parteien zum Verweisungsvertrag zufolge nachfolgender, davon unabhängiger Bindung nicht als rechtserheblich erachtet hat.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche im Ergebnis in Art. 116 Abs. 2 Satz 1 IPRG übernommen wurde, setzt die Annahme eines Verweisungsvertrags voraus, dass die Parteien sich der kollisionsrechtlichen Frage bewusst waren und einen entsprechenden Rechtswahl-Willen äussern wollten (BGE 119 II 173 E. 1b). Dies hat das Handelsgericht im vorliegenden Fall für das Bundesgericht verbindlich festgestellt.
Folgt die Rechtswahl sodann aus normativer Bindung, sei es aus entsprechendem Konsens oder allenfalls davon abzugrenzendem unwidersprochenem Bestätigungsschreiben (Erwägung 2c/aa hievor), ist zusätzlich eine objektiv hinreichend schlüssige, ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung erforderlich, welche vom Empfänger nach dem Vertrauensgrundsatz unzweideutig auf einen Verweisungsvertrag bezogen werden darf (BGE 119 II 173 E. 1b). Diese kann auch darin erblickt werden, dass eine Partei sich ausdrücklich auf Bestimmungen oder Institute eines bestimmten Rechts beruft (BGE 62 II 140 E. 1; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 14 zu Art. 116 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 3 zu Art. 116 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 42 zu Art. 116 IPRG).
Im vorliegenden Fall ist nach den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Rechtswahl in den Vertragsverhandlungen streitig war, die Klägerinnen die Anwendung deutschen Rechts auf den Sicherungsvertrag wünschten und dieser sich auf eine Hauptforderung bezog, welche in Deutschland zu erfüllen und deutschem Recht unterstellt worden war. Diese Umstände bestimmen massgeblich auch das Verständnis der Bürgschaftserklärung. Darin hat die Beklagte sich verpflichtet, die in deutscher Währung vereinbarte "Bürgschaftssumme auf erste Anforderung" hin zu bezahlen, und damit einen Ausdruck verwendet, der im deutschen Recht für die Bezeichnung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft im Sinn von § 773 Abs. 1 Ziff. 1 BGB geläufig ist (STAUDINGER/HORN, Kommentar, 12. Aufl., Berlin 1986, N. 2 zu § 773 BGB). Weiter hat sie auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage verzichtet und dabei ausdrücklich auf die §§ 770 und 771 BGB Bezug genommen. Dies ist für das objektivierte Verständnis ihrer Willenserklärung letztlich entscheidend. Es macht keinen Sinn, in einer Vertragsurkunde unter Nennung der einschlägigen Bestimmungen eines Sachrechts auf genau spezifizierte Einreden zu verzichten, wenn dieses Sachrecht seinerseits die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht erfassen soll. Dies hat sich namentlich auch die geschäftserfahrene und international tätige Beklagte entgegenhalten zu lassen. Das Handelsgericht hat kein Bundesrecht verletzt, wenn es unter all diesen Umständen die Klägerinnen in ihrem Vertrauen schützte, die Beklagte sei bei Abgabe der schriftlichen Bürgschaftserklärung mit deren Anknüpfung an deutsches Sachrecht einverstanden gewesen. Folgerichtig hat es eine normative Bindung der Beklagten an ihre so verstandene Willensäusserung zu Recht bejaht.
Was die Beklagte gegen dieses Auslegungsergebnis einwendet, dringt nicht durch. Bauwerkvertrag und Versicherungsvertrag, auf welche sie sich beruft, sind nicht unter denselben Parteien abgeschlossen worden und damit für die Auslegung des Sicherungsvertrags von vornherein nicht entscheidend. Dies gilt namentlich im Fall der Garantieversicherung mit verselbständigter Garantieerklärung, wie sie der streitigen Bürgschaftserklärung zugrunde liegt. Vorliegend bestimmt der Bauwerkvertrag das Valuta- oder Grundverhältnis zwischen der A. AG und der ARGE, der Versicherungsvertrag das Deckungsverhältnis zwischen der A. AG und der Beklagten und der Sicherungsvertrag, erscheine er als selbständiger Garantievertrag oder als akzessorische Bürgschaft, das Leistungs- oder Sicherungsverhältnis zwischen der ARGE und der Beklagten (vgl. SONJA GABI, Garantieversicherung, Diss. Zürich 1990, S. 54 f.). All diese Rechtsbeziehungen unterstehen eigener kollisionsrechtlicher Anknüpfung und sind eigenständiger Rechtswahl zugänglich (BGE 119 II 173 E. 1b). Dies gilt namentlich auch für die Bürgschaft, welche trotz ihrer Akzessorietät nicht unbesehen dem Sachrecht der Hauptforderung oder des dieser zugrundeliegenden Vertrags zwischen Gläubiger und Hauptschuldner folgt (BGE 117 II 490 E. 2). Entsprechend finden auch Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Versicherungsvertrags auf den Sicherungsvertrag nur Anwendung, wenn sie im letzteren zum Vertragsinhalt erhoben wurden, und gehen selbst dann die Individualabreden den vorformulierten vor, wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat (BGE 93 II 317 E 4b; KRAMER, Berner Kommentar, N. 210 ff. zu Art. 1 OR). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Daher kann offen bleiben, ob im Sicherungsvertrag die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Versicherungsvertrags überhaupt übernommen wurden. Ebensowenig vermag die Beklagte zu ihren Gunsten aus hier nicht streitigen Bürgschafts- oder anderen Erklärungen Dritter den Klägerinnen gegenüber etwas abzuleiten. Unbehelflich ist sodann die Berufung auf die sogenannte Unklarheitsregel mit der Begründung, letztlich hätten die Klägerinnen die Bürgschaftserklärung verfasst. Abgesehen davon, dass die geschäftserfahrene Beklagte die Bürgschaftserklärung mindestens äusserlich formuliert hat und sich daher kaum darauf berufen kann, sie sei nicht deren Verfasserin, greift die Unklarheitsregel nur, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen, was hier nicht der Fall ist (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 452 zu Art. 18 OR; vgl. auch KRAMER, Berner Kommentar, N. 48 zu Art. 18 OR). Im weiteren wird das Auslegungsergebnis auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Sicherungsvertrag als "Solidarbürgschaft" bezeichnet ist. Auch wenn das Bürgerliche Gesetzbuch diesen Begriff nicht enthält, dient er in der Praxis auch zur Bezeichnung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft (STAUDINGER/HORN, a.a.O., N. 2 zu § 773 BGB). Im Lichte des gesamten Kontextes und Umfelds der Bürgschaftserklärung vermag die Vertragsbezeichnung die normative Annahme einer Wahl deutschen Rechts nicht zu entkräften. Schliesslich versagt auch die Berufung der Beklagten auf einen versteckten Willensdissens; die Annahme einer normativen Bindung setzt einen solchen geradezu voraus (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 328).
d) Aus all diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit sie sich gegen die Annahme einer Rechtswahl durch die Vorinstanz richtet. Untersteht der Sicherungsvertrag somit deutschem Sachrecht, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, ob das Handelsgericht die Beklagte zu Recht auf dessen Erfüllung verpflichtet hat. Dies gilt auch insoweit, als die Beklagte geltend macht, die Klägerinnen nähmen die Bürgschaft rechtsmissbräuchlich in Anspruch, und das Handelsgericht habe bundesrechtswidrig darüber kein Beweisverfahren durchgeführt. Art. 2 und 8 ZGB beziehen sich nur auf bundesrechtliche Ansprüche (MERZ, Berner Kommentar, N. 79 ff. zu Art. 2 ZGB; KUMMER, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 8 ZGB). Eine Missachtung des schweizerischen Ordre public durch die Vorinstanz (MERZ, Berner Kommentar, N. 80 zu Art. 2 ZGB) wird - zu Recht - nicht geltend gemacht.
3. Als Bundesrechtsverletzung rügt die Beklagte weiter, dass das Handelsgericht auf ihre Widerklage nicht eingetreten sei. Sie beruft sich auf Art. 8 und - sinngemäss - auf Art. 6 IPRG.
a) Das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (LuganoÜbereinkommen [LugÜ], SR 0.275.11) ist für Deutschland am 1. März 1995 und damit erst nach Erlass des angefochtenen Urteils in Kraft getreten. Die Frage des Verhältnisses von Art. 6 Ziff. 3 LugÜ zu den Gerichtsstandsbestimmungen des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht stellt sich daher im vorliegenden Verfahren nicht.
b) Nach Art. 6 IPRG begründet in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die vorbehaltlose Einlassung die Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts, sofern dieses - was hier der Fall wäre - seine Zuständigkeit nach Art. 5 Abs. 3 IPRG anzuerkennen hat. Der Gerichtsstand der Einlassung gilt auch für die Widerklage (BERTI, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 14 zu Art. 8 IPRG).
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts haben die Klägerinnen dessen Zuständigkeit zur Beurteilung der Widerklage "ausdrücklich und eingehend" bestritten. Insoweit liegt klarerweise keine vorbehaltlose Einlassung vor.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerinnen hätten sich auf die Widerklage eingelassen, da sie vor dem Landgericht Konstanz die Einrede der entsprechenden Rechtshängigkeit erhoben haben. Einlassung ist der Verzicht auf den gesetzlichen oder ausschliesslich prorogierten Gerichtsstand durch konkludentes Handeln in einem bereits hängigen Prozess und erscheint dergestalt als Sonderform einer Gerichtsstandsvereinbarung (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 117; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1995, S. 119). Die Einlassung erfolgt durch die unzweideutige Bekundung der Beklagtenseite, vor dem angerufenen Gericht zur Hauptsache zu verhandeln (BGE 87 I 131 ff.). Eine solche konkludente Willenskundgabe auf Anerkennung eines an sich nicht gegebenen Gerichtsstands liegt indes nicht bereits darin, dass die an zwei Gerichtsständen verfolgte Partei vor einem Gericht einwendet, die Streitsache sei andernorts rechtshängig. Diese Annahme verbietet sich schon daraus, dass bei streitiger Zuständigkeit des erstangerufenen Gerichts dieses vorerst über die Unzuständigkeitseinrede zu befinden haben wird, und dass bis zum Vorliegen dieses (Vor-)Entscheids ungewiss ist, ob die Sache nicht unbesehen des Einwands behandelt wird. Daher muss der beklagten Partei klarerweise offen stehen, den Einwand der Litispendenz beim zweitangerufenen Gericht unbesehen der andernorts hängigen Unzuständigkeitseinrede zu erheben, ohne diese dadurch zu verwirken. Anderes lässt sich auch den von der Beklagten angerufenen Literatur- und Entscheidstellen zum zürcherischen Prozessrecht nicht entnehmen (STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 3 zu § 12 und N. 3 zu § 15; ZR 77/1978 Nr. 101).
Dass die Klägerinnen den schweizerischen Gerichtsstand der Widerklage für den Fall anerkannt hätten, dass das Landgericht Konstanz ihren Einwand der Litispendenz schützen würde, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten hat daher als neu und damit als unzulässig zu gelten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
c) Die Beklagte macht als Zessionarin der A. AG widerklageweise Ansprüche geltend, die auf dem Bauwerkvertrag vom 15. Juli 1987 gründen. Dieser bestimmt in Ziffer 8 unter dem Titel "Erfüllungsort und Gerichtsstand":
"Für diesen Vertrag gilt Deutsches Recht. Das AGB-Gesetz ist soweit möglich ausgeschlossen. Erfüllungsort und Gerichtsstand ist - soweit gesetzlich zulässig - Konstanz."
Die Gerichtsstandsvereinbarung bindet unstreitig auch die Beklagte als Zessionarin (BGE 56 I 505 E. 1 S. 509; HESS, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 104 zu Art. 5 IPRG). Die Vermutung der Ausschliesslichkeit des vereinbarten Gerichts ist nicht widerlegt (Art. 5 Abs. 1 IPRG;
BGE 118 II 188 E. 3a; BGE 119 II 67 E. 2a und 177 E. 3d). Sie gilt auch hinsichtlich der mit der Prorogation verbundenen Derogation gesetzlich zuständiger Gerichte (BGE 119 II 177 E. 3d; Hans Peter Walter, Derogation c. Prorogation - Kollisionen aus interkantonal oder international vereinbarter Zuständigkeiten im Zivilprozess, in: Rechtskollisionen, Festschrift für Anton Heini, S. 509 ff., 510). Zu prüfen bleibt, ob der ausschliesslich prorogierte Gerichtsstand ebenfalls denjenigen der Widerklage nach Art. 8 IPRG derogiert. Der Bundesrat vertrat in seiner Botschaft vom 10. November 1982 ohne nähere Begründung die Auffassung, der Gerichtsstand der Widerklage bleibe auch dann begründet, wenn das betreffende Begehren an sich bei einem durch Vereinbarung bezeichneten Gericht oder Schiedsgericht anzubringen wäre (BBl 1983 I 263ff. Ziff. 213.9). Die Meinungen in der Literatur sind hierzu geteilt. Volken (in: Heini et al. (Hrsg.), IPRG Kommentar, N. 14 zu Art. 8) lässt die Frage offen, scheint aber der Auffassung beizupflichten, das Widerklageforum habe auch gegenüber einer Prorogationsvereinbarung vorrangige Bedeutung, wenngleich er das Vollstreckungsrisiko des Widerklägers im Ausland nicht übersieht. Nach BERTI (a.a.O., N. 13 zu Art. 8 IPRG) schliesst jedenfalls eine Schiedsklausel den staatlichen Gerichtsstand der Widerklage aus. HESS (a.a.O., N. 109 zu Art. 5 IPRG) steht dem Widerbeklagten die Unzuständigkeitseinrede auch dann zur Verfügung, wenn zufolge einer Gerichtsstandsvereinbarung eine andere ausschliessliche Zuständigkeit gegeben ist. Im gleichen Sinn schliesst HANS REISER (Gerichtsstandsvereinbarungen nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, S. 83) die Widerklage ausserhalb des ausschliesslich prorogierten Gerichtsstands aus. Diesen Auffassungen ist beizupflichten. Die Widerklage ist selbständige Klage im Rahmen eines anderen Prozesses (GERHARD WALTER, a.a.O., S. 120). Sie ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern Klage wie die Vorklage, ein gegen den Angriff geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklagtenseite ein selbständiges Ziel verfolgt, indem sie einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2. Aufl., 1995, N. 1a zu Art. 170; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1984, S. 116). Haben die Beteiligten diesen Anspruch parteiautonom ausschliesslich in die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts gestellt, sind sie an diese Vereinbarung weiterhin gebunden, und ist nicht einzusehen, weshalb diese Bindung - vorbehältlich einer abweichenden Einigung - nicht mehr gelten soll, sobald ein anderer Anspruch unter ihnen vor einem anderen Gericht streitig ist. Dies ist besonders im internationalen Verhältnis von Bedeutung. Unterstellen die Vertragsparteien ihre Rechtsbeziehungen einem bestimmten Sachrecht und prorogieren sie für die Beurteilung allfälliger Streitigkeiten daraus einen ausschliesslichen Gerichtsstand in diesem Rechtskreis, entspricht ihrem mutmasslichen Parteiwillen, darüber ein Gericht entscheiden zu lassen, welches das gewählte Sachrecht als Eigen- und nicht als Fremdrecht anwendet. Dies schliesst auch eine Widerklage an einem anderen als dem beidseits gewollten Gerichtsstand aus. Art. 5 Abs. 1 IPRG ist daher so zu verstehen, dass die Derogationswirkung der vermuteten Ausschliesslichkeit eines prorogierten Gerichtsstands ebenfalls eine allfällige Widerklagezuständigkeit umfasst (so wohl HANS REISER, a.a.O.; demgegenüber scheint BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, Diss. St. Gallen 1991, S. 359, der Auffassung zu sein, der Gerichtsstand der Widerklage habe nur gegenüber gesetzlich [generell] ausschliesslichen Zuständigkeiten zurückzutreten; vgl. auch GERHARD WALTER, a.a.O., S. 115). Dieses Auslegungsergebnis entspricht der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs, wonach mit der Vereinbarung eines ausschliesslichen Gerichtsstands auch derjenige der Widerklage abbedungen ist (BGHZ 59 S. 116 E. 2a).
d) Ist die Zuständigkeit des Handelsgerichts zur Beurteilung der Widerklage bereits aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung im Bauwerkvertrag zu verneinen, erübrigt sich zu prüfen, ob sie zu Recht auch mangels Konnexität der Ansprüche im Sinn von Art. 8 IPRG abgelehnt wurde. Zu erwähnen bleibt, dass auch der Versuch der Beklagten scheitert, die Klageforderung mit den ihr abgetretenen Ansprüchen aus dem Bauwerkvertrag zu verrechnen. Denn wie das Handelsgericht verbindlich festgestellt hat, sind bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gemäss deutschem Recht Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten grundsätzlich erst nach der Zahlung in einem Rückforderungsprozess geltend zu machen. Die selbstschuldnerische Bürgschaft würde ihren Sinn und Zweck verlieren, wollte man die ausgeschlossenen Einreden und Einwendungen, wozu auch die Verrechnung gehört, auf diesem Weg gleichwohl zulassen. | de | Internationales Privatrecht; Konsens und Auslegung eines Verweisungsvertrags; Widerklage und Zuständigkeit. Ob ein Verweisungsvertrag zustande gekommen ist, ist vorliegend altrechtlich zu beurteilen, was zur Anwendung der lex fori führt (E. 2a). Auslegungsregeln, massgebende Vertragsgrundlage und Rechtswahl aus normativer Bindung (E. 2b-d).
Die ausschliessliche Gerichtsstandsvereinbarung für eine mit Widerklage geltend gemachte Forderung derogiert der gesetzlichen Widerklagezuständigkeit. Für die Widerklage ist eine vorbehaltlose Einlassung gemäss Art. 6 IPRG möglich (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,916 | 123 III 35 | 123 III 35
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Die B. AG und die F. GmbH (nachfolgend Klägerinnen) schlossen sich am 16. März 1987 mit der A. AG unter der Bezeichnung "Arbeitsgemeinschaft Tiefgarage X.-gasse Konstanz" (nachstehend ARGE) zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB zusammen mit dem Zweck, für die Stadt Konstanz schlüsselfertig eine Tiefgarage zu erstellen. Mit Bauwerkvertrag vom 15. Juli 1987 übertrug die ARGE die Werkausführung der A. AG als Subunternehmerin und verpflichtete sie, zur Absicherung aller sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen eine "selbstschuldnerische, verlängerbare Ausführungsbürgschaft der Z. AG" in der Höhe von DM 2'000'000.-- zu stellen.
Am 13. August 1987 sandte die Z. AG (nachfolgend Beklagte) der A. AG eine Police für eine Baugarantieversicherung (Ausführungsgarantie) über eine Garantiesumme von Fr. 1'000'000.-- (Nr. 1.988.444-001) zu. am 8. September 1987 stellte sie einen Ersatzantrag für eine Ausführungsgarantieversicherung (Bürgschaft) mit einer Garantiesumme von DM 2'000'000.-- aus, welchen die A. AG gegenzeichnete. Am 15. September 1987 schliesslich errichtete sie eine Police (Nr. 1.988.444-002) für eine Baugarantieversicherung (Ausführungsgarantie) über eine Garantiesumme von Fr. 1'670'000.--, welche die erstgenannte Police ersetzte und als Unternehmerin die A. AG, als Bauherrin die ARGE nannte.
Bereits am 11. September 1987 hatte die Beklagte der ARGE eine erste Bürgschaftserklärung ausgestellt, welche diese jedoch nicht akzeptierte. Am 25. September 1987 gab sie eine zweite Erklärung ab, in der sie sich als Solidarbürgin bis zum Höchstbetrag von DM 2'000'000.-- gegenüber der AGRE verpflichtete für den Fall, dass die A. AG dem Bauvertrag vom 15. Juli 1987 nicht vollständig nachkomme. Weiter teilte sie wörtlich mit:
"Die Bürgschaftssumme ist auf erste Anforderung zahlbar.
Die "Z. AG" verzichtet auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage (§ 770, Abs. 1 und 2, § 771 BGB).
Die Verpflichtung aus dieser Bürgschaft erlischt, sobald der "Z. AG" diese Urkunde zurückgegeben wird, spätestens jedoch, wenn die "Z. AG" bis zur Fertigstellung des Werkes nicht in Anspruch genommen wurde.
Diese Bürgschaftserklärung ersetzt diejenige vom 11.09.1987."
Am 1. Oktober 1987 sandte die Klägerin 1 die erste Bürgschaftserklärung vom 11. September 1987 an die Beklagte zurück.
B.- Nach dem Beginn der Bauarbeiten im Herbst 1988 stellten sich verschiedene Mängel und Schwierigkeiten ein, die zu Differenzen unter den Mitgliedern der ARGE führten. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1989 trat die A. AG ohne Präjudiz für ihren Rechtsstandpunkt vom Bauwerkvertrag zurück. Damit erklärte sich die ARGE nicht einverstanden, setzte die A. AG unter Fristansetzung für die Sanierung des Werks in Verzug und drohte ihr für den Fall der Nichteinhaltung die Kündigung des Bauwerkvertrags an. Die A. AG widersetzte sich der Inverzugsetzung und beharrte auf ihrer Vertragskündigung. Nach weiteren Fristansetzungen beschloss die ARGE am 15. März 1990 mit den Stimmen der Klägerinnen, den Subunternehmervertrag aus wichtigen Gründen zu kündigen und die Ersatzvornahme selbst vorzunehmen. Mit gültigem Beschluss vom 29. Oktober 1990 schlossen die Klägerin die A. AG aus der ARGE aus.
C.- In der Folge belangten die Klägerinnen die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von DM 2'000'000.-- nebst Zins. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und machte als Zessionarin widerklageweise eine Werklohnteilforderung der A. AG von DM 2'585'623.-- nebst Zins geltend, welche sie eventualiter zur Verrechnung stellte. Mit Beschluss und Urteil vom 27. Mai 1994 trat das Handelsgericht auf die Widerklage nicht ein und hiess die Klage mit Ausnahme eines Mehrwertsteuerbetreffnisses auf dem Zinsbetrag gut. Eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 4. September 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Zur gleichen Zeit führten die Klägerinnen ein Prozessverfahren gegen die A. AG in Deutschland. Vor dem Landgericht Konstanz klagten sie auf Schadenersatz, welcher ihnen mit Urteil vom 23. Dezember 1992 im Umfang von DM 3'000'000.-- zugesprochen wurde. Die Widerklage der A. AG und der ihr in gewillkürter Parteierweiterung beigetretenen Beklagten auf Zahlung von Werklohn wies das Landgericht mit der Begründung ab, einerseits habe die Beklagte den Prozessstoff bereits vor dem Handelsgericht Zürich zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht, und anderseits stehe der A. AG keine Werklohnforderung mehr zu. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.
D.- Gegen das Urteil und den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Mai 1994 hat die Beklagte eidgenössische Berufung erhoben, die das Bundesgericht abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht hat in der unwidersprochenen Entgegennahme der Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 25. September 1987 durch die Klägerinnen einen normativen Konsens auf Wahl des deutschen Bürgschaftsrechts im Sinn eines Verweisungsvertrags erblickt. Daher hat es beweismässige Abklärungen zu allenfalls vorgängigen tatsächlichen Willensübereinstimmungen der Parteien für entbehrlich gehalten. Die Parteien hatten im kantonalen Verfahren geltend gemacht, vor Zustellung der Vertragsurkunde hätten sie sich auf die Anwendung deutschen (Klägerinnen) bzw. schweizerischen Sachrechts (Beklagte) geeinigt. Nach Auffassung der Beklagten hat das Handelsgericht damit ihren bundesrechtlichen Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB sowie die Auslegungsregeln von Art. 1 und 18 OR missachtet; eventuell beruft sie sich auf Dissens.
a) Nach früherer Rechtsprechung, jedenfalls seit Aufgabe der sogenannten grossen Vertragsspaltung mit BGE 78 II 74 (E. 5), wie nach geltendem kodifiziertem Internationalem Privatrecht (Art. 116 IPRG) belässt die kollisionsrechtliche Privatautonomie den Parteien - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die Freiheit, das auf ihre Vertragsbeziehungen anwendbare Sachrecht selbst zu bestimmen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 196 ff. in Allgemeine Einleitung vor Art. 1 OR; VISCHER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, .S. 666 ff.; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Heini et al. (Hrsg.), IPRG Kommentar, N. 26 ff. zu Art. 116; AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 1 ff. zu Art. 116; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 1 ff. zu Art. 116).
Streitig ist, ob und mit welchem Inhalt die Parteien im Jahre 1987 einen Verweisungsvertrag geschlossen haben. Da der massgebende Sachverhalt sich zeitlich vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht verwirklicht hat, ist er altrechtlich zu beurteilen (Art. 196 IPRG). Entsprechend der damals herrschenden Rechtsauffassung entscheidet sich nach der lex fori, d.h. nach schweizerischem Recht, ob der Vertragstatbestand verwirklicht ist (BGE 79 II 295 E. 1d S. 300; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 202 in Allgemeine Einleitung vor Art. 1 OR; VISCHER, a.a.O. S. 666; zum altrechtlichen Meinungsstand auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 23 zu Art. 116 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 33 zu Art. 116 IPRG; DUTOIT, a.a.O. N. 1 zu Art. 116 IPRG;). Damit kann offen bleiben, wie es sich nach geltendem Recht verhielte, welches die Konsensfrage grundsätzlich dem gewählten bzw. dem beabsichtigten Sachrecht unterstellt (Art. 116 Abs. 2 Satz 2 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O, N. 34 zu Art. 116 IPRG; SCHWANDER, Urteilsanmerkung zu Bundesgerichtsurteil vom 28. April 1993 [BGE 119 II 173 ], in AJP 1993 S. 863 f.), indes das anwendbare Recht nicht ausdrücklich bestimmt, wenn alternativ die Wahl zweier Sachrechte streitig ist. Offen bleiben kann weiter, in welchem Verhältnis - namentlich im Bereich des normativen Konsenses (dazu BGE 119 II 173 E. 1b) - nach der geltenden Ordnung die zwingend schweizerischem Recht unterstehenden äusseren Deutlichkeitserfordernisse (Art. 116 Abs. 2 Satz 1 IPRG) zu den in die lex causae verwiesenen inneren Konsensanforderungen stehen (zur Abgrenzung Heini, Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz, in: Beiträge zum neuen IPR des Sachen-, Schuld- und Gesellschaftsrechts, Festschrift für Rudolf Moser, S. 67 ff., 77; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 37 zu Art. 116 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 14 zu Art. 116 IPRG). Die Beklagte macht geltend, das Handelsgericht habe zu Unrecht die parteiautonome Wahl schweizerischen Rechts verneint, welches auf die Frage des Zustandekommens eines Verweisungsvertrags selbst dann anwendbar wäre, wenn sie auch altrechtlich von der lex causae beherrscht würde.
Ist der streitige Vertragstatbestand nach schweizerischem Recht zu beurteilen, steht insoweit die Berufung offen, als eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird.
b) Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor.
Stellt das Sachgericht in Missachtung dieser Ordnung unmittelbar auf den objektivierten Sinngehalt einer vertragsbezogenen Willenserklärung ab, weil es ein prozesskonform behauptetes, davon abweichendes übereinstimmendes subjektives Verständnis der Vertragspartner für unerheblich hält, verletzt es die bundesrechtlichen Vorschriften zur Konsensbildung (Art. 1 OR) oder zur Vertragsauslegung (Art. 18 OR), nicht aber Art. 8 ZGB. Die bundesrechtliche Beweisvorschrift gibt einen Beweisführungsanspruch von vornherein nur zu rechtserheblichen Sachbehauptungen (BGE 114 II 289 E. 2a). Was rechtserheblich ist, bestimmt das materielle und nicht das formelle Bundesprivatrecht. Hat das Sachgericht entscheidwesentliche Sachvorbringen der Parteien zu Unrecht für unerheblich gehalten, ist der Sachverhalt nach Massgabe von Art. 64 OG zu ergänzen (BGE 115 II 484 E. 2a). Art. 8 ZGB ist demgegenüber verletzt, wenn das Sachgericht taugliche und formgültig beantragte Beweise zu als rechtserheblich erachteten Tatsachen nicht abnimmt, obwohl es die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet und damit von einem offenen Beweisergebnis ausgeht (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291). Im einen wie im anderen Fall liegt eine im Berufungsverfahren zu behebende Bundesrechtsverletzung vor.
c) Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Parteien seien sich beim Abschluss des Sicherungsvertrags der Frage des anwendbaren Rechts bewusst gewesen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Klägerinnen die Anwendung deutschen Rechts wünschten. Die als Antrag zu verstehende Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 25. September 1987 verweise sodann in ihrem vertrauenstheoretischen Verständnis auf deutsches Sachrecht, weshalb die Klägerinnen in guten Treuen auf einen Willen auch der Beklagten zu entsprechender Anknüpfung hätten schliessen dürfen und insoweit ein Verweisungsvertrag durch normativen Konsens zustande gekommen sei. Dabei bleibe ohne Bedeutung, ob die Beklagte in den vorangegangenen Verhandlungen zu erkennen gegeben habe, sie wolle sich nur nach schweizerischem Recht verpflichten, und ob die Klägerinnen demzufolge in den Verhandlungen nicht mehr auf der Anwendung deutschen Rechts beharrten.
Diese Auffassung beschlägt vorerst nicht bundesrechtliche Auslegungsregeln, sondern die Frage, ob die Beklagte sich auf der objektivierten Bedeutung ihrer Bürgschaftserklärung auch dann behaften lassen muss, wenn darin vom vorangegangenen Verhandlungsergebnis abgewichen wird. Damit wird nach der massgebenden Vertragsgrundlage gefragt. Erst wenn diese Frage als relevant für die Bürgschaftserklärung beantwortet wird, ist alsdann zu prüfen, ob die Vorinstanz in deren Annahme durch die Klägerinnen rechtsfehlerfrei einen Verweisungsvertrag auf deutsches Sachrecht erblickt hat.
aa) Bezogen auf den Sicherungsvertrag hat die den Klägerinnen am 25. September 1987 abgegebene Bürgschaftserklärung der Beklagten die Bedeutung eines Antrags oder allenfalls einer Vertragsbestätigung. Untersteht die Erklärung schweizerischem Recht, hat sie zwingend die Bedeutung eines Antrags, da eine frühere, formgenügliche Einigung nicht festgestellt ist (Art. 493 Abs. 1 OR) und der Antrag seinerseits der gesetzlichen Form bedarf (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 17 zu Art 3 OR). Untersteht sie hingegen deutschem Recht, kann sie Antrag oder Vertragsbestätigung sein, da die Bürgschaftserklärung des Kaufmanns im Handelsverkehr formfrei gültig ist (§ 350 HGB).
Dasselbe gilt, soweit die Bürgschaftserklärung als Willensäusserung der Beklagten zum Abschluss eines Verweisungsvertrags verstanden wird. Diesfalls erschiene die Erklärung als Antrag oder Vertragsbestätigung, und zwar unbesehen der Rechtsanknüpfung, weil der Verweisungsvertrag auch nach früherem schweizerischem Recht grundsätzlich formfrei gültig war (BGE 91 II 44 E. 3). In beiden Erscheinungsformen aber entfaltet sie mit der unwidersprochenen Annahme durch die Klägerinnen nach dem hier allein zu prüfenden schweizerischen Recht konstitutive Wirkung. Im Fall des Antrags ergibt sich dies daraus, dass er vom grundsätzlich unverbindlichen vorkonsensualen Verhandlungsergebnis ohne weiteres abweichen kann und als Bürgschaftsofferte auch durch Stillschweigen angenommen wird (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 6 OR mit Hinweisen). Im Fall des unwidersprochenen Bestätigungsschreibens folgt die konstitutive Wirkung nach der Rechtsprechung aus der Abgabe im kaufmännischen Verkehr (BGE 114 II 250 E. 2a). In beiden Fällen ergibt sich die Bindung letztlich aus dem Vertrauensgrundsatz, welcher sich im Normalfall zwar zu Lasten des schweigenden Empfängers auswirkt (vgl. BGE 114 II 250 E. 2a S. 252; CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München, S. 196 ff.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 6. Aufl., 1995, Rz. 1162 ff.), aber naheliegend auch dem Absender entgegenzuhalten ist, der seinen tatsächlichen Willen nicht hinreichend deutlich erklärt hat und sich seine Willenserklärung daher so entgegenhalten lassen muss, wie sie vom Empfänger nach Treu und Glauben im Verkehr aufgefasst werden durfte (BGE 69 II 319, insbesondere S. 322). Für den vorliegenden Fall ist unwichtig, ob die bindende Wirkung des Bestätigungsschreibens unmittelbar auf eine quasivertragliche Vertrauenshaftung oder auf die Annahme eines vertragsändernden normativen Konsenses abgestützt wird (zum Theorienstreit Gauch/Schluep, a.a.O.); so oder anders greift die Bindung unstreitig jedenfalls dort, wo die vom vorher Vereinbarten oder Verhandelten abweichende Bestätigung sich zu Gunsten des Empfängers auswirkt (KRAMER, Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben und rechtsgeschäftlicher Vertrauensgrundsatz, in recht 1990 S. 99 ff., 105). Der sich aus dem Vertrauensgrundsatz ergebenden Bindung des Absenders auf das von ihm Offerierte oder Bestätigte kann daher weder ein abweichendes Verhandlungsergebnis noch eine abweichende tatsächliche Einigung entgegengehalten werden, sofern die Berufung des begünstigten Empfängers auf den Vertrauensschutz nicht ihrerseits missbräuchlich ist. Daher ist der Vorinstanz insoweit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, als sie die divergierenden Sachbehauptungen der Parteien zum Verweisungsvertrag zufolge nachfolgender, davon unabhängiger Bindung nicht als rechtserheblich erachtet hat.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche im Ergebnis in Art. 116 Abs. 2 Satz 1 IPRG übernommen wurde, setzt die Annahme eines Verweisungsvertrags voraus, dass die Parteien sich der kollisionsrechtlichen Frage bewusst waren und einen entsprechenden Rechtswahl-Willen äussern wollten (BGE 119 II 173 E. 1b). Dies hat das Handelsgericht im vorliegenden Fall für das Bundesgericht verbindlich festgestellt.
Folgt die Rechtswahl sodann aus normativer Bindung, sei es aus entsprechendem Konsens oder allenfalls davon abzugrenzendem unwidersprochenem Bestätigungsschreiben (Erwägung 2c/aa hievor), ist zusätzlich eine objektiv hinreichend schlüssige, ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung erforderlich, welche vom Empfänger nach dem Vertrauensgrundsatz unzweideutig auf einen Verweisungsvertrag bezogen werden darf (BGE 119 II 173 E. 1b). Diese kann auch darin erblickt werden, dass eine Partei sich ausdrücklich auf Bestimmungen oder Institute eines bestimmten Rechts beruft (BGE 62 II 140 E. 1; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 14 zu Art. 116 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 3 zu Art. 116 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 42 zu Art. 116 IPRG).
Im vorliegenden Fall ist nach den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Rechtswahl in den Vertragsverhandlungen streitig war, die Klägerinnen die Anwendung deutschen Rechts auf den Sicherungsvertrag wünschten und dieser sich auf eine Hauptforderung bezog, welche in Deutschland zu erfüllen und deutschem Recht unterstellt worden war. Diese Umstände bestimmen massgeblich auch das Verständnis der Bürgschaftserklärung. Darin hat die Beklagte sich verpflichtet, die in deutscher Währung vereinbarte "Bürgschaftssumme auf erste Anforderung" hin zu bezahlen, und damit einen Ausdruck verwendet, der im deutschen Recht für die Bezeichnung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft im Sinn von § 773 Abs. 1 Ziff. 1 BGB geläufig ist (STAUDINGER/HORN, Kommentar, 12. Aufl., Berlin 1986, N. 2 zu § 773 BGB). Weiter hat sie auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage verzichtet und dabei ausdrücklich auf die §§ 770 und 771 BGB Bezug genommen. Dies ist für das objektivierte Verständnis ihrer Willenserklärung letztlich entscheidend. Es macht keinen Sinn, in einer Vertragsurkunde unter Nennung der einschlägigen Bestimmungen eines Sachrechts auf genau spezifizierte Einreden zu verzichten, wenn dieses Sachrecht seinerseits die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht erfassen soll. Dies hat sich namentlich auch die geschäftserfahrene und international tätige Beklagte entgegenhalten zu lassen. Das Handelsgericht hat kein Bundesrecht verletzt, wenn es unter all diesen Umständen die Klägerinnen in ihrem Vertrauen schützte, die Beklagte sei bei Abgabe der schriftlichen Bürgschaftserklärung mit deren Anknüpfung an deutsches Sachrecht einverstanden gewesen. Folgerichtig hat es eine normative Bindung der Beklagten an ihre so verstandene Willensäusserung zu Recht bejaht.
Was die Beklagte gegen dieses Auslegungsergebnis einwendet, dringt nicht durch. Bauwerkvertrag und Versicherungsvertrag, auf welche sie sich beruft, sind nicht unter denselben Parteien abgeschlossen worden und damit für die Auslegung des Sicherungsvertrags von vornherein nicht entscheidend. Dies gilt namentlich im Fall der Garantieversicherung mit verselbständigter Garantieerklärung, wie sie der streitigen Bürgschaftserklärung zugrunde liegt. Vorliegend bestimmt der Bauwerkvertrag das Valuta- oder Grundverhältnis zwischen der A. AG und der ARGE, der Versicherungsvertrag das Deckungsverhältnis zwischen der A. AG und der Beklagten und der Sicherungsvertrag, erscheine er als selbständiger Garantievertrag oder als akzessorische Bürgschaft, das Leistungs- oder Sicherungsverhältnis zwischen der ARGE und der Beklagten (vgl. SONJA GABI, Garantieversicherung, Diss. Zürich 1990, S. 54 f.). All diese Rechtsbeziehungen unterstehen eigener kollisionsrechtlicher Anknüpfung und sind eigenständiger Rechtswahl zugänglich (BGE 119 II 173 E. 1b). Dies gilt namentlich auch für die Bürgschaft, welche trotz ihrer Akzessorietät nicht unbesehen dem Sachrecht der Hauptforderung oder des dieser zugrundeliegenden Vertrags zwischen Gläubiger und Hauptschuldner folgt (BGE 117 II 490 E. 2). Entsprechend finden auch Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Versicherungsvertrags auf den Sicherungsvertrag nur Anwendung, wenn sie im letzteren zum Vertragsinhalt erhoben wurden, und gehen selbst dann die Individualabreden den vorformulierten vor, wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat (BGE 93 II 317 E 4b; KRAMER, Berner Kommentar, N. 210 ff. zu Art. 1 OR). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Daher kann offen bleiben, ob im Sicherungsvertrag die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Versicherungsvertrags überhaupt übernommen wurden. Ebensowenig vermag die Beklagte zu ihren Gunsten aus hier nicht streitigen Bürgschafts- oder anderen Erklärungen Dritter den Klägerinnen gegenüber etwas abzuleiten. Unbehelflich ist sodann die Berufung auf die sogenannte Unklarheitsregel mit der Begründung, letztlich hätten die Klägerinnen die Bürgschaftserklärung verfasst. Abgesehen davon, dass die geschäftserfahrene Beklagte die Bürgschaftserklärung mindestens äusserlich formuliert hat und sich daher kaum darauf berufen kann, sie sei nicht deren Verfasserin, greift die Unklarheitsregel nur, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen, was hier nicht der Fall ist (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 452 zu Art. 18 OR; vgl. auch KRAMER, Berner Kommentar, N. 48 zu Art. 18 OR). Im weiteren wird das Auslegungsergebnis auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Sicherungsvertrag als "Solidarbürgschaft" bezeichnet ist. Auch wenn das Bürgerliche Gesetzbuch diesen Begriff nicht enthält, dient er in der Praxis auch zur Bezeichnung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft (STAUDINGER/HORN, a.a.O., N. 2 zu § 773 BGB). Im Lichte des gesamten Kontextes und Umfelds der Bürgschaftserklärung vermag die Vertragsbezeichnung die normative Annahme einer Wahl deutschen Rechts nicht zu entkräften. Schliesslich versagt auch die Berufung der Beklagten auf einen versteckten Willensdissens; die Annahme einer normativen Bindung setzt einen solchen geradezu voraus (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 328).
d) Aus all diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit sie sich gegen die Annahme einer Rechtswahl durch die Vorinstanz richtet. Untersteht der Sicherungsvertrag somit deutschem Sachrecht, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, ob das Handelsgericht die Beklagte zu Recht auf dessen Erfüllung verpflichtet hat. Dies gilt auch insoweit, als die Beklagte geltend macht, die Klägerinnen nähmen die Bürgschaft rechtsmissbräuchlich in Anspruch, und das Handelsgericht habe bundesrechtswidrig darüber kein Beweisverfahren durchgeführt. Art. 2 und 8 ZGB beziehen sich nur auf bundesrechtliche Ansprüche (MERZ, Berner Kommentar, N. 79 ff. zu Art. 2 ZGB; KUMMER, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 8 ZGB). Eine Missachtung des schweizerischen Ordre public durch die Vorinstanz (MERZ, Berner Kommentar, N. 80 zu Art. 2 ZGB) wird - zu Recht - nicht geltend gemacht.
3. Als Bundesrechtsverletzung rügt die Beklagte weiter, dass das Handelsgericht auf ihre Widerklage nicht eingetreten sei. Sie beruft sich auf Art. 8 und - sinngemäss - auf Art. 6 IPRG.
a) Das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (LuganoÜbereinkommen [LugÜ], SR 0.275.11) ist für Deutschland am 1. März 1995 und damit erst nach Erlass des angefochtenen Urteils in Kraft getreten. Die Frage des Verhältnisses von Art. 6 Ziff. 3 LugÜ zu den Gerichtsstandsbestimmungen des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht stellt sich daher im vorliegenden Verfahren nicht.
b) Nach Art. 6 IPRG begründet in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die vorbehaltlose Einlassung die Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts, sofern dieses - was hier der Fall wäre - seine Zuständigkeit nach Art. 5 Abs. 3 IPRG anzuerkennen hat. Der Gerichtsstand der Einlassung gilt auch für die Widerklage (BERTI, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 14 zu Art. 8 IPRG).
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts haben die Klägerinnen dessen Zuständigkeit zur Beurteilung der Widerklage "ausdrücklich und eingehend" bestritten. Insoweit liegt klarerweise keine vorbehaltlose Einlassung vor.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerinnen hätten sich auf die Widerklage eingelassen, da sie vor dem Landgericht Konstanz die Einrede der entsprechenden Rechtshängigkeit erhoben haben. Einlassung ist der Verzicht auf den gesetzlichen oder ausschliesslich prorogierten Gerichtsstand durch konkludentes Handeln in einem bereits hängigen Prozess und erscheint dergestalt als Sonderform einer Gerichtsstandsvereinbarung (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 117; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1995, S. 119). Die Einlassung erfolgt durch die unzweideutige Bekundung der Beklagtenseite, vor dem angerufenen Gericht zur Hauptsache zu verhandeln (BGE 87 I 131 ff.). Eine solche konkludente Willenskundgabe auf Anerkennung eines an sich nicht gegebenen Gerichtsstands liegt indes nicht bereits darin, dass die an zwei Gerichtsständen verfolgte Partei vor einem Gericht einwendet, die Streitsache sei andernorts rechtshängig. Diese Annahme verbietet sich schon daraus, dass bei streitiger Zuständigkeit des erstangerufenen Gerichts dieses vorerst über die Unzuständigkeitseinrede zu befinden haben wird, und dass bis zum Vorliegen dieses (Vor-)Entscheids ungewiss ist, ob die Sache nicht unbesehen des Einwands behandelt wird. Daher muss der beklagten Partei klarerweise offen stehen, den Einwand der Litispendenz beim zweitangerufenen Gericht unbesehen der andernorts hängigen Unzuständigkeitseinrede zu erheben, ohne diese dadurch zu verwirken. Anderes lässt sich auch den von der Beklagten angerufenen Literatur- und Entscheidstellen zum zürcherischen Prozessrecht nicht entnehmen (STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 3 zu § 12 und N. 3 zu § 15; ZR 77/1978 Nr. 101).
Dass die Klägerinnen den schweizerischen Gerichtsstand der Widerklage für den Fall anerkannt hätten, dass das Landgericht Konstanz ihren Einwand der Litispendenz schützen würde, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten hat daher als neu und damit als unzulässig zu gelten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
c) Die Beklagte macht als Zessionarin der A. AG widerklageweise Ansprüche geltend, die auf dem Bauwerkvertrag vom 15. Juli 1987 gründen. Dieser bestimmt in Ziffer 8 unter dem Titel "Erfüllungsort und Gerichtsstand":
"Für diesen Vertrag gilt Deutsches Recht. Das AGB-Gesetz ist soweit möglich ausgeschlossen. Erfüllungsort und Gerichtsstand ist - soweit gesetzlich zulässig - Konstanz."
Die Gerichtsstandsvereinbarung bindet unstreitig auch die Beklagte als Zessionarin (BGE 56 I 505 E. 1 S. 509; HESS, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 104 zu Art. 5 IPRG). Die Vermutung der Ausschliesslichkeit des vereinbarten Gerichts ist nicht widerlegt (Art. 5 Abs. 1 IPRG;
BGE 118 II 188 E. 3a; BGE 119 II 67 E. 2a und 177 E. 3d). Sie gilt auch hinsichtlich der mit der Prorogation verbundenen Derogation gesetzlich zuständiger Gerichte (BGE 119 II 177 E. 3d; Hans Peter Walter, Derogation c. Prorogation - Kollisionen aus interkantonal oder international vereinbarter Zuständigkeiten im Zivilprozess, in: Rechtskollisionen, Festschrift für Anton Heini, S. 509 ff., 510). Zu prüfen bleibt, ob der ausschliesslich prorogierte Gerichtsstand ebenfalls denjenigen der Widerklage nach Art. 8 IPRG derogiert. Der Bundesrat vertrat in seiner Botschaft vom 10. November 1982 ohne nähere Begründung die Auffassung, der Gerichtsstand der Widerklage bleibe auch dann begründet, wenn das betreffende Begehren an sich bei einem durch Vereinbarung bezeichneten Gericht oder Schiedsgericht anzubringen wäre (BBl 1983 I 263ff. Ziff. 213.9). Die Meinungen in der Literatur sind hierzu geteilt. Volken (in: Heini et al. (Hrsg.), IPRG Kommentar, N. 14 zu Art. 8) lässt die Frage offen, scheint aber der Auffassung beizupflichten, das Widerklageforum habe auch gegenüber einer Prorogationsvereinbarung vorrangige Bedeutung, wenngleich er das Vollstreckungsrisiko des Widerklägers im Ausland nicht übersieht. Nach BERTI (a.a.O., N. 13 zu Art. 8 IPRG) schliesst jedenfalls eine Schiedsklausel den staatlichen Gerichtsstand der Widerklage aus. HESS (a.a.O., N. 109 zu Art. 5 IPRG) steht dem Widerbeklagten die Unzuständigkeitseinrede auch dann zur Verfügung, wenn zufolge einer Gerichtsstandsvereinbarung eine andere ausschliessliche Zuständigkeit gegeben ist. Im gleichen Sinn schliesst HANS REISER (Gerichtsstandsvereinbarungen nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, S. 83) die Widerklage ausserhalb des ausschliesslich prorogierten Gerichtsstands aus. Diesen Auffassungen ist beizupflichten. Die Widerklage ist selbständige Klage im Rahmen eines anderen Prozesses (GERHARD WALTER, a.a.O., S. 120). Sie ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern Klage wie die Vorklage, ein gegen den Angriff geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklagtenseite ein selbständiges Ziel verfolgt, indem sie einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2. Aufl., 1995, N. 1a zu Art. 170; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1984, S. 116). Haben die Beteiligten diesen Anspruch parteiautonom ausschliesslich in die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts gestellt, sind sie an diese Vereinbarung weiterhin gebunden, und ist nicht einzusehen, weshalb diese Bindung - vorbehältlich einer abweichenden Einigung - nicht mehr gelten soll, sobald ein anderer Anspruch unter ihnen vor einem anderen Gericht streitig ist. Dies ist besonders im internationalen Verhältnis von Bedeutung. Unterstellen die Vertragsparteien ihre Rechtsbeziehungen einem bestimmten Sachrecht und prorogieren sie für die Beurteilung allfälliger Streitigkeiten daraus einen ausschliesslichen Gerichtsstand in diesem Rechtskreis, entspricht ihrem mutmasslichen Parteiwillen, darüber ein Gericht entscheiden zu lassen, welches das gewählte Sachrecht als Eigen- und nicht als Fremdrecht anwendet. Dies schliesst auch eine Widerklage an einem anderen als dem beidseits gewollten Gerichtsstand aus. Art. 5 Abs. 1 IPRG ist daher so zu verstehen, dass die Derogationswirkung der vermuteten Ausschliesslichkeit eines prorogierten Gerichtsstands ebenfalls eine allfällige Widerklagezuständigkeit umfasst (so wohl HANS REISER, a.a.O.; demgegenüber scheint BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, Diss. St. Gallen 1991, S. 359, der Auffassung zu sein, der Gerichtsstand der Widerklage habe nur gegenüber gesetzlich [generell] ausschliesslichen Zuständigkeiten zurückzutreten; vgl. auch GERHARD WALTER, a.a.O., S. 115). Dieses Auslegungsergebnis entspricht der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs, wonach mit der Vereinbarung eines ausschliesslichen Gerichtsstands auch derjenige der Widerklage abbedungen ist (BGHZ 59 S. 116 E. 2a).
d) Ist die Zuständigkeit des Handelsgerichts zur Beurteilung der Widerklage bereits aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung im Bauwerkvertrag zu verneinen, erübrigt sich zu prüfen, ob sie zu Recht auch mangels Konnexität der Ansprüche im Sinn von Art. 8 IPRG abgelehnt wurde. Zu erwähnen bleibt, dass auch der Versuch der Beklagten scheitert, die Klageforderung mit den ihr abgetretenen Ansprüchen aus dem Bauwerkvertrag zu verrechnen. Denn wie das Handelsgericht verbindlich festgestellt hat, sind bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gemäss deutschem Recht Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten grundsätzlich erst nach der Zahlung in einem Rückforderungsprozess geltend zu machen. Die selbstschuldnerische Bürgschaft würde ihren Sinn und Zweck verlieren, wollte man die ausgeschlossenen Einreden und Einwendungen, wozu auch die Verrechnung gehört, auf diesem Weg gleichwohl zulassen. | de | Droit international privé; consentement et interprétation d'une convention de renvoi; demande reconventionnelle et compétence. La question de savoir si une convention de renvoi a été conclue doit être examinée en l'espèce à la lumière de l'ancien droit, ce qui conduit à l'application de la lex fori (consid. 2a). Règles d'interprétation, base contractuelle déterminante et élection de droit résultant d'un engagement normatif (consid. 2b-d).
L'élection de for exclusive pour une créance formant l'objet d'une demande reconventionnelle déroge à la compétence établie par la loi pour une telle demande. Une acceptation tacite, au sens de l'art. 6 LDIP, est possible pour une demande reconventionnelle (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 36
A.- Die B. AG und die F. GmbH (nachfolgend Klägerinnen) schlossen sich am 16. März 1987 mit der A. AG unter der Bezeichnung "Arbeitsgemeinschaft Tiefgarage X.-gasse Konstanz" (nachstehend ARGE) zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nach §§ 705 ff. BGB zusammen mit dem Zweck, für die Stadt Konstanz schlüsselfertig eine Tiefgarage zu erstellen. Mit Bauwerkvertrag vom 15. Juli 1987 übertrug die ARGE die Werkausführung der A. AG als Subunternehmerin und verpflichtete sie, zur Absicherung aller sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen eine "selbstschuldnerische, verlängerbare Ausführungsbürgschaft der Z. AG" in der Höhe von DM 2'000'000.-- zu stellen.
Am 13. August 1987 sandte die Z. AG (nachfolgend Beklagte) der A. AG eine Police für eine Baugarantieversicherung (Ausführungsgarantie) über eine Garantiesumme von Fr. 1'000'000.-- (Nr. 1.988.444-001) zu. am 8. September 1987 stellte sie einen Ersatzantrag für eine Ausführungsgarantieversicherung (Bürgschaft) mit einer Garantiesumme von DM 2'000'000.-- aus, welchen die A. AG gegenzeichnete. Am 15. September 1987 schliesslich errichtete sie eine Police (Nr. 1.988.444-002) für eine Baugarantieversicherung (Ausführungsgarantie) über eine Garantiesumme von Fr. 1'670'000.--, welche die erstgenannte Police ersetzte und als Unternehmerin die A. AG, als Bauherrin die ARGE nannte.
Bereits am 11. September 1987 hatte die Beklagte der ARGE eine erste Bürgschaftserklärung ausgestellt, welche diese jedoch nicht akzeptierte. Am 25. September 1987 gab sie eine zweite Erklärung ab, in der sie sich als Solidarbürgin bis zum Höchstbetrag von DM 2'000'000.-- gegenüber der AGRE verpflichtete für den Fall, dass die A. AG dem Bauvertrag vom 15. Juli 1987 nicht vollständig nachkomme. Weiter teilte sie wörtlich mit:
"Die Bürgschaftssumme ist auf erste Anforderung zahlbar.
Die "Z. AG" verzichtet auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage (§ 770, Abs. 1 und 2, § 771 BGB).
Die Verpflichtung aus dieser Bürgschaft erlischt, sobald der "Z. AG" diese Urkunde zurückgegeben wird, spätestens jedoch, wenn die "Z. AG" bis zur Fertigstellung des Werkes nicht in Anspruch genommen wurde.
Diese Bürgschaftserklärung ersetzt diejenige vom 11.09.1987."
Am 1. Oktober 1987 sandte die Klägerin 1 die erste Bürgschaftserklärung vom 11. September 1987 an die Beklagte zurück.
B.- Nach dem Beginn der Bauarbeiten im Herbst 1988 stellten sich verschiedene Mängel und Schwierigkeiten ein, die zu Differenzen unter den Mitgliedern der ARGE führten. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1989 trat die A. AG ohne Präjudiz für ihren Rechtsstandpunkt vom Bauwerkvertrag zurück. Damit erklärte sich die ARGE nicht einverstanden, setzte die A. AG unter Fristansetzung für die Sanierung des Werks in Verzug und drohte ihr für den Fall der Nichteinhaltung die Kündigung des Bauwerkvertrags an. Die A. AG widersetzte sich der Inverzugsetzung und beharrte auf ihrer Vertragskündigung. Nach weiteren Fristansetzungen beschloss die ARGE am 15. März 1990 mit den Stimmen der Klägerinnen, den Subunternehmervertrag aus wichtigen Gründen zu kündigen und die Ersatzvornahme selbst vorzunehmen. Mit gültigem Beschluss vom 29. Oktober 1990 schlossen die Klägerin die A. AG aus der ARGE aus.
C.- In der Folge belangten die Klägerinnen die Beklagte vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Zahlung von DM 2'000'000.-- nebst Zins. Die Beklagte schloss auf Abweisung der Klage und machte als Zessionarin widerklageweise eine Werklohnteilforderung der A. AG von DM 2'585'623.-- nebst Zins geltend, welche sie eventualiter zur Verrechnung stellte. Mit Beschluss und Urteil vom 27. Mai 1994 trat das Handelsgericht auf die Widerklage nicht ein und hiess die Klage mit Ausnahme eines Mehrwertsteuerbetreffnisses auf dem Zinsbetrag gut. Eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 4. September 1995 ab, soweit es darauf eintrat.
Zur gleichen Zeit führten die Klägerinnen ein Prozessverfahren gegen die A. AG in Deutschland. Vor dem Landgericht Konstanz klagten sie auf Schadenersatz, welcher ihnen mit Urteil vom 23. Dezember 1992 im Umfang von DM 3'000'000.-- zugesprochen wurde. Die Widerklage der A. AG und der ihr in gewillkürter Parteierweiterung beigetretenen Beklagten auf Zahlung von Werklohn wies das Landgericht mit der Begründung ab, einerseits habe die Beklagte den Prozessstoff bereits vor dem Handelsgericht Zürich zum Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gemacht, und anderseits stehe der A. AG keine Werklohnforderung mehr zu. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.
D.- Gegen das Urteil und den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. Mai 1994 hat die Beklagte eidgenössische Berufung erhoben, die das Bundesgericht abgewiesen hat, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Handelsgericht hat in der unwidersprochenen Entgegennahme der Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 25. September 1987 durch die Klägerinnen einen normativen Konsens auf Wahl des deutschen Bürgschaftsrechts im Sinn eines Verweisungsvertrags erblickt. Daher hat es beweismässige Abklärungen zu allenfalls vorgängigen tatsächlichen Willensübereinstimmungen der Parteien für entbehrlich gehalten. Die Parteien hatten im kantonalen Verfahren geltend gemacht, vor Zustellung der Vertragsurkunde hätten sie sich auf die Anwendung deutschen (Klägerinnen) bzw. schweizerischen Sachrechts (Beklagte) geeinigt. Nach Auffassung der Beklagten hat das Handelsgericht damit ihren bundesrechtlichen Beweisführungsanspruch nach Art. 8 ZGB sowie die Auslegungsregeln von Art. 1 und 18 OR missachtet; eventuell beruft sie sich auf Dissens.
a) Nach früherer Rechtsprechung, jedenfalls seit Aufgabe der sogenannten grossen Vertragsspaltung mit BGE 78 II 74 (E. 5), wie nach geltendem kodifiziertem Internationalem Privatrecht (Art. 116 IPRG) belässt die kollisionsrechtliche Privatautonomie den Parteien - von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen - die Freiheit, das auf ihre Vertragsbeziehungen anwendbare Sachrecht selbst zu bestimmen (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 196 ff. in Allgemeine Einleitung vor Art. 1 OR; VISCHER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. I, .S. 666 ff.; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, in: Heini et al. (Hrsg.), IPRG Kommentar, N. 26 ff. zu Art. 116; AMSTUTZ/VOGT/WANG, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 1 ff. zu Art. 116; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, N. 1 ff. zu Art. 116).
Streitig ist, ob und mit welchem Inhalt die Parteien im Jahre 1987 einen Verweisungsvertrag geschlossen haben. Da der massgebende Sachverhalt sich zeitlich vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht verwirklicht hat, ist er altrechtlich zu beurteilen (Art. 196 IPRG). Entsprechend der damals herrschenden Rechtsauffassung entscheidet sich nach der lex fori, d.h. nach schweizerischem Recht, ob der Vertragstatbestand verwirklicht ist (BGE 79 II 295 E. 1d S. 300; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 202 in Allgemeine Einleitung vor Art. 1 OR; VISCHER, a.a.O. S. 666; zum altrechtlichen Meinungsstand auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 23 zu Art. 116 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 33 zu Art. 116 IPRG; DUTOIT, a.a.O. N. 1 zu Art. 116 IPRG;). Damit kann offen bleiben, wie es sich nach geltendem Recht verhielte, welches die Konsensfrage grundsätzlich dem gewählten bzw. dem beabsichtigten Sachrecht unterstellt (Art. 116 Abs. 2 Satz 2 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O, N. 34 zu Art. 116 IPRG; SCHWANDER, Urteilsanmerkung zu Bundesgerichtsurteil vom 28. April 1993 [BGE 119 II 173 ], in AJP 1993 S. 863 f.), indes das anwendbare Recht nicht ausdrücklich bestimmt, wenn alternativ die Wahl zweier Sachrechte streitig ist. Offen bleiben kann weiter, in welchem Verhältnis - namentlich im Bereich des normativen Konsenses (dazu BGE 119 II 173 E. 1b) - nach der geltenden Ordnung die zwingend schweizerischem Recht unterstehenden äusseren Deutlichkeitserfordernisse (Art. 116 Abs. 2 Satz 1 IPRG) zu den in die lex causae verwiesenen inneren Konsensanforderungen stehen (zur Abgrenzung Heini, Die Rechtswahl im Vertragsrecht und das neue IPR-Gesetz, in: Beiträge zum neuen IPR des Sachen-, Schuld- und Gesellschaftsrechts, Festschrift für Rudolf Moser, S. 67 ff., 77; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 37 zu Art. 116 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 14 zu Art. 116 IPRG). Die Beklagte macht geltend, das Handelsgericht habe zu Unrecht die parteiautonome Wahl schweizerischen Rechts verneint, welches auf die Frage des Zustandekommens eines Verweisungsvertrags selbst dann anwendbar wäre, wenn sie auch altrechtlich von der lex causae beherrscht würde.
Ist der streitige Vertragstatbestand nach schweizerischem Recht zu beurteilen, steht insoweit die Berufung offen, als eine Verletzung von Bundesrecht geltend gemacht wird.
b) Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Sachgericht daher vorab zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben die Parteien sich in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, welcher zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor.
Stellt das Sachgericht in Missachtung dieser Ordnung unmittelbar auf den objektivierten Sinngehalt einer vertragsbezogenen Willenserklärung ab, weil es ein prozesskonform behauptetes, davon abweichendes übereinstimmendes subjektives Verständnis der Vertragspartner für unerheblich hält, verletzt es die bundesrechtlichen Vorschriften zur Konsensbildung (Art. 1 OR) oder zur Vertragsauslegung (Art. 18 OR), nicht aber Art. 8 ZGB. Die bundesrechtliche Beweisvorschrift gibt einen Beweisführungsanspruch von vornherein nur zu rechtserheblichen Sachbehauptungen (BGE 114 II 289 E. 2a). Was rechtserheblich ist, bestimmt das materielle und nicht das formelle Bundesprivatrecht. Hat das Sachgericht entscheidwesentliche Sachvorbringen der Parteien zu Unrecht für unerheblich gehalten, ist der Sachverhalt nach Massgabe von Art. 64 OG zu ergänzen (BGE 115 II 484 E. 2a). Art. 8 ZGB ist demgegenüber verletzt, wenn das Sachgericht taugliche und formgültig beantragte Beweise zu als rechtserheblich erachteten Tatsachen nicht abnimmt, obwohl es die Sachvorbringen dazu weder als erstellt noch als widerlegt erachtet und damit von einem offenen Beweisergebnis ausgeht (BGE 114 II 289 E. 2a S. 291). Im einen wie im anderen Fall liegt eine im Berufungsverfahren zu behebende Bundesrechtsverletzung vor.
c) Das Handelsgericht hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, die Parteien seien sich beim Abschluss des Sicherungsvertrags der Frage des anwendbaren Rechts bewusst gewesen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Klägerinnen die Anwendung deutschen Rechts wünschten. Die als Antrag zu verstehende Bürgschaftserklärung der Beklagten vom 25. September 1987 verweise sodann in ihrem vertrauenstheoretischen Verständnis auf deutsches Sachrecht, weshalb die Klägerinnen in guten Treuen auf einen Willen auch der Beklagten zu entsprechender Anknüpfung hätten schliessen dürfen und insoweit ein Verweisungsvertrag durch normativen Konsens zustande gekommen sei. Dabei bleibe ohne Bedeutung, ob die Beklagte in den vorangegangenen Verhandlungen zu erkennen gegeben habe, sie wolle sich nur nach schweizerischem Recht verpflichten, und ob die Klägerinnen demzufolge in den Verhandlungen nicht mehr auf der Anwendung deutschen Rechts beharrten.
Diese Auffassung beschlägt vorerst nicht bundesrechtliche Auslegungsregeln, sondern die Frage, ob die Beklagte sich auf der objektivierten Bedeutung ihrer Bürgschaftserklärung auch dann behaften lassen muss, wenn darin vom vorangegangenen Verhandlungsergebnis abgewichen wird. Damit wird nach der massgebenden Vertragsgrundlage gefragt. Erst wenn diese Frage als relevant für die Bürgschaftserklärung beantwortet wird, ist alsdann zu prüfen, ob die Vorinstanz in deren Annahme durch die Klägerinnen rechtsfehlerfrei einen Verweisungsvertrag auf deutsches Sachrecht erblickt hat.
aa) Bezogen auf den Sicherungsvertrag hat die den Klägerinnen am 25. September 1987 abgegebene Bürgschaftserklärung der Beklagten die Bedeutung eines Antrags oder allenfalls einer Vertragsbestätigung. Untersteht die Erklärung schweizerischem Recht, hat sie zwingend die Bedeutung eines Antrags, da eine frühere, formgenügliche Einigung nicht festgestellt ist (Art. 493 Abs. 1 OR) und der Antrag seinerseits der gesetzlichen Form bedarf (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 17 zu Art 3 OR). Untersteht sie hingegen deutschem Recht, kann sie Antrag oder Vertragsbestätigung sein, da die Bürgschaftserklärung des Kaufmanns im Handelsverkehr formfrei gültig ist (§ 350 HGB).
Dasselbe gilt, soweit die Bürgschaftserklärung als Willensäusserung der Beklagten zum Abschluss eines Verweisungsvertrags verstanden wird. Diesfalls erschiene die Erklärung als Antrag oder Vertragsbestätigung, und zwar unbesehen der Rechtsanknüpfung, weil der Verweisungsvertrag auch nach früherem schweizerischem Recht grundsätzlich formfrei gültig war (BGE 91 II 44 E. 3). In beiden Erscheinungsformen aber entfaltet sie mit der unwidersprochenen Annahme durch die Klägerinnen nach dem hier allein zu prüfenden schweizerischen Recht konstitutive Wirkung. Im Fall des Antrags ergibt sich dies daraus, dass er vom grundsätzlich unverbindlichen vorkonsensualen Verhandlungsergebnis ohne weiteres abweichen kann und als Bürgschaftsofferte auch durch Stillschweigen angenommen wird (SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 32 zu Art. 6 OR mit Hinweisen). Im Fall des unwidersprochenen Bestätigungsschreibens folgt die konstitutive Wirkung nach der Rechtsprechung aus der Abgabe im kaufmännischen Verkehr (BGE 114 II 250 E. 2a). In beiden Fällen ergibt sich die Bindung letztlich aus dem Vertrauensgrundsatz, welcher sich im Normalfall zwar zu Lasten des schweigenden Empfängers auswirkt (vgl. BGE 114 II 250 E. 2a S. 252; CANARIS, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München, S. 196 ff.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 6. Aufl., 1995, Rz. 1162 ff.), aber naheliegend auch dem Absender entgegenzuhalten ist, der seinen tatsächlichen Willen nicht hinreichend deutlich erklärt hat und sich seine Willenserklärung daher so entgegenhalten lassen muss, wie sie vom Empfänger nach Treu und Glauben im Verkehr aufgefasst werden durfte (BGE 69 II 319, insbesondere S. 322). Für den vorliegenden Fall ist unwichtig, ob die bindende Wirkung des Bestätigungsschreibens unmittelbar auf eine quasivertragliche Vertrauenshaftung oder auf die Annahme eines vertragsändernden normativen Konsenses abgestützt wird (zum Theorienstreit Gauch/Schluep, a.a.O.); so oder anders greift die Bindung unstreitig jedenfalls dort, wo die vom vorher Vereinbarten oder Verhandelten abweichende Bestätigung sich zu Gunsten des Empfängers auswirkt (KRAMER, Schweigen auf kaufmännische Bestätigungsschreiben und rechtsgeschäftlicher Vertrauensgrundsatz, in recht 1990 S. 99 ff., 105). Der sich aus dem Vertrauensgrundsatz ergebenden Bindung des Absenders auf das von ihm Offerierte oder Bestätigte kann daher weder ein abweichendes Verhandlungsergebnis noch eine abweichende tatsächliche Einigung entgegengehalten werden, sofern die Berufung des begünstigten Empfängers auf den Vertrauensschutz nicht ihrerseits missbräuchlich ist. Daher ist der Vorinstanz insoweit keine Bundesrechtsverletzung vorzuwerfen, als sie die divergierenden Sachbehauptungen der Parteien zum Verweisungsvertrag zufolge nachfolgender, davon unabhängiger Bindung nicht als rechtserheblich erachtet hat.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, welche im Ergebnis in Art. 116 Abs. 2 Satz 1 IPRG übernommen wurde, setzt die Annahme eines Verweisungsvertrags voraus, dass die Parteien sich der kollisionsrechtlichen Frage bewusst waren und einen entsprechenden Rechtswahl-Willen äussern wollten (BGE 119 II 173 E. 1b). Dies hat das Handelsgericht im vorliegenden Fall für das Bundesgericht verbindlich festgestellt.
Folgt die Rechtswahl sodann aus normativer Bindung, sei es aus entsprechendem Konsens oder allenfalls davon abzugrenzendem unwidersprochenem Bestätigungsschreiben (Erwägung 2c/aa hievor), ist zusätzlich eine objektiv hinreichend schlüssige, ausdrückliche oder konkludente Willenserklärung erforderlich, welche vom Empfänger nach dem Vertrauensgrundsatz unzweideutig auf einen Verweisungsvertrag bezogen werden darf (BGE 119 II 173 E. 1b). Diese kann auch darin erblickt werden, dass eine Partei sich ausdrücklich auf Bestimmungen oder Institute eines bestimmten Rechts beruft (BGE 62 II 140 E. 1; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 14 zu Art. 116 IPRG; DUTOIT, a.a.O., N. 3 zu Art. 116 IPRG; AMSTUTZ/VOGT/WANG, a.a.O., N. 42 zu Art. 116 IPRG).
Im vorliegenden Fall ist nach den Feststellungen der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Rechtswahl in den Vertragsverhandlungen streitig war, die Klägerinnen die Anwendung deutschen Rechts auf den Sicherungsvertrag wünschten und dieser sich auf eine Hauptforderung bezog, welche in Deutschland zu erfüllen und deutschem Recht unterstellt worden war. Diese Umstände bestimmen massgeblich auch das Verständnis der Bürgschaftserklärung. Darin hat die Beklagte sich verpflichtet, die in deutscher Währung vereinbarte "Bürgschaftssumme auf erste Anforderung" hin zu bezahlen, und damit einen Ausdruck verwendet, der im deutschen Recht für die Bezeichnung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft im Sinn von § 773 Abs. 1 Ziff. 1 BGB geläufig ist (STAUDINGER/HORN, Kommentar, 12. Aufl., Berlin 1986, N. 2 zu § 773 BGB). Weiter hat sie auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage verzichtet und dabei ausdrücklich auf die §§ 770 und 771 BGB Bezug genommen. Dies ist für das objektivierte Verständnis ihrer Willenserklärung letztlich entscheidend. Es macht keinen Sinn, in einer Vertragsurkunde unter Nennung der einschlägigen Bestimmungen eines Sachrechts auf genau spezifizierte Einreden zu verzichten, wenn dieses Sachrecht seinerseits die Rechtsbeziehungen der Parteien nicht erfassen soll. Dies hat sich namentlich auch die geschäftserfahrene und international tätige Beklagte entgegenhalten zu lassen. Das Handelsgericht hat kein Bundesrecht verletzt, wenn es unter all diesen Umständen die Klägerinnen in ihrem Vertrauen schützte, die Beklagte sei bei Abgabe der schriftlichen Bürgschaftserklärung mit deren Anknüpfung an deutsches Sachrecht einverstanden gewesen. Folgerichtig hat es eine normative Bindung der Beklagten an ihre so verstandene Willensäusserung zu Recht bejaht.
Was die Beklagte gegen dieses Auslegungsergebnis einwendet, dringt nicht durch. Bauwerkvertrag und Versicherungsvertrag, auf welche sie sich beruft, sind nicht unter denselben Parteien abgeschlossen worden und damit für die Auslegung des Sicherungsvertrags von vornherein nicht entscheidend. Dies gilt namentlich im Fall der Garantieversicherung mit verselbständigter Garantieerklärung, wie sie der streitigen Bürgschaftserklärung zugrunde liegt. Vorliegend bestimmt der Bauwerkvertrag das Valuta- oder Grundverhältnis zwischen der A. AG und der ARGE, der Versicherungsvertrag das Deckungsverhältnis zwischen der A. AG und der Beklagten und der Sicherungsvertrag, erscheine er als selbständiger Garantievertrag oder als akzessorische Bürgschaft, das Leistungs- oder Sicherungsverhältnis zwischen der ARGE und der Beklagten (vgl. SONJA GABI, Garantieversicherung, Diss. Zürich 1990, S. 54 f.). All diese Rechtsbeziehungen unterstehen eigener kollisionsrechtlicher Anknüpfung und sind eigenständiger Rechtswahl zugänglich (BGE 119 II 173 E. 1b). Dies gilt namentlich auch für die Bürgschaft, welche trotz ihrer Akzessorietät nicht unbesehen dem Sachrecht der Hauptforderung oder des dieser zugrundeliegenden Vertrags zwischen Gläubiger und Hauptschuldner folgt (BGE 117 II 490 E. 2). Entsprechend finden auch Allgemeine Geschäftsbedingungen eines Versicherungsvertrags auf den Sicherungsvertrag nur Anwendung, wenn sie im letzteren zum Vertragsinhalt erhoben wurden, und gehen selbst dann die Individualabreden den vorformulierten vor, wie das Handelsgericht zutreffend erkannt hat (BGE 93 II 317 E 4b; KRAMER, Berner Kommentar, N. 210 ff. zu Art. 1 OR). So verhält es sich auch im vorliegenden Fall. Daher kann offen bleiben, ob im Sicherungsvertrag die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Versicherungsvertrags überhaupt übernommen wurden. Ebensowenig vermag die Beklagte zu ihren Gunsten aus hier nicht streitigen Bürgschafts- oder anderen Erklärungen Dritter den Klägerinnen gegenüber etwas abzuleiten. Unbehelflich ist sodann die Berufung auf die sogenannte Unklarheitsregel mit der Begründung, letztlich hätten die Klägerinnen die Bürgschaftserklärung verfasst. Abgesehen davon, dass die geschäftserfahrene Beklagte die Bürgschaftserklärung mindestens äusserlich formuliert hat und sich daher kaum darauf berufen kann, sie sei nicht deren Verfasserin, greift die Unklarheitsregel nur, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen, was hier nicht der Fall ist (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 452 zu Art. 18 OR; vgl. auch KRAMER, Berner Kommentar, N. 48 zu Art. 18 OR). Im weiteren wird das Auslegungsergebnis auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Sicherungsvertrag als "Solidarbürgschaft" bezeichnet ist. Auch wenn das Bürgerliche Gesetzbuch diesen Begriff nicht enthält, dient er in der Praxis auch zur Bezeichnung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft (STAUDINGER/HORN, a.a.O., N. 2 zu § 773 BGB). Im Lichte des gesamten Kontextes und Umfelds der Bürgschaftserklärung vermag die Vertragsbezeichnung die normative Annahme einer Wahl deutschen Rechts nicht zu entkräften. Schliesslich versagt auch die Berufung der Beklagten auf einen versteckten Willensdissens; die Annahme einer normativen Bindung setzt einen solchen geradezu voraus (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 328).
d) Aus all diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen, soweit sie sich gegen die Annahme einer Rechtswahl durch die Vorinstanz richtet. Untersteht der Sicherungsvertrag somit deutschem Sachrecht, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, ob das Handelsgericht die Beklagte zu Recht auf dessen Erfüllung verpflichtet hat. Dies gilt auch insoweit, als die Beklagte geltend macht, die Klägerinnen nähmen die Bürgschaft rechtsmissbräuchlich in Anspruch, und das Handelsgericht habe bundesrechtswidrig darüber kein Beweisverfahren durchgeführt. Art. 2 und 8 ZGB beziehen sich nur auf bundesrechtliche Ansprüche (MERZ, Berner Kommentar, N. 79 ff. zu Art. 2 ZGB; KUMMER, Berner Kommentar, N. 49 zu Art. 8 ZGB). Eine Missachtung des schweizerischen Ordre public durch die Vorinstanz (MERZ, Berner Kommentar, N. 80 zu Art. 2 ZGB) wird - zu Recht - nicht geltend gemacht.
3. Als Bundesrechtsverletzung rügt die Beklagte weiter, dass das Handelsgericht auf ihre Widerklage nicht eingetreten sei. Sie beruft sich auf Art. 8 und - sinngemäss - auf Art. 6 IPRG.
a) Das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 (LuganoÜbereinkommen [LugÜ], SR 0.275.11) ist für Deutschland am 1. März 1995 und damit erst nach Erlass des angefochtenen Urteils in Kraft getreten. Die Frage des Verhältnisses von Art. 6 Ziff. 3 LugÜ zu den Gerichtsstandsbestimmungen des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht stellt sich daher im vorliegenden Verfahren nicht.
b) Nach Art. 6 IPRG begründet in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die vorbehaltlose Einlassung die Zuständigkeit des angerufenen schweizerischen Gerichts, sofern dieses - was hier der Fall wäre - seine Zuständigkeit nach Art. 5 Abs. 3 IPRG anzuerkennen hat. Der Gerichtsstand der Einlassung gilt auch für die Widerklage (BERTI, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 14 zu Art. 8 IPRG).
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts haben die Klägerinnen dessen Zuständigkeit zur Beurteilung der Widerklage "ausdrücklich und eingehend" bestritten. Insoweit liegt klarerweise keine vorbehaltlose Einlassung vor.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Klägerinnen hätten sich auf die Widerklage eingelassen, da sie vor dem Landgericht Konstanz die Einrede der entsprechenden Rechtshängigkeit erhoben haben. Einlassung ist der Verzicht auf den gesetzlichen oder ausschliesslich prorogierten Gerichtsstand durch konkludentes Handeln in einem bereits hängigen Prozess und erscheint dergestalt als Sonderform einer Gerichtsstandsvereinbarung (GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 117; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1995, S. 119). Die Einlassung erfolgt durch die unzweideutige Bekundung der Beklagtenseite, vor dem angerufenen Gericht zur Hauptsache zu verhandeln (BGE 87 I 131 ff.). Eine solche konkludente Willenskundgabe auf Anerkennung eines an sich nicht gegebenen Gerichtsstands liegt indes nicht bereits darin, dass die an zwei Gerichtsständen verfolgte Partei vor einem Gericht einwendet, die Streitsache sei andernorts rechtshängig. Diese Annahme verbietet sich schon daraus, dass bei streitiger Zuständigkeit des erstangerufenen Gerichts dieses vorerst über die Unzuständigkeitseinrede zu befinden haben wird, und dass bis zum Vorliegen dieses (Vor-)Entscheids ungewiss ist, ob die Sache nicht unbesehen des Einwands behandelt wird. Daher muss der beklagten Partei klarerweise offen stehen, den Einwand der Litispendenz beim zweitangerufenen Gericht unbesehen der andernorts hängigen Unzuständigkeitseinrede zu erheben, ohne diese dadurch zu verwirken. Anderes lässt sich auch den von der Beklagten angerufenen Literatur- und Entscheidstellen zum zürcherischen Prozessrecht nicht entnehmen (STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N. 3 zu § 12 und N. 3 zu § 15; ZR 77/1978 Nr. 101).
Dass die Klägerinnen den schweizerischen Gerichtsstand der Widerklage für den Fall anerkannt hätten, dass das Landgericht Konstanz ihren Einwand der Litispendenz schützen würde, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten hat daher als neu und damit als unzulässig zu gelten (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG).
c) Die Beklagte macht als Zessionarin der A. AG widerklageweise Ansprüche geltend, die auf dem Bauwerkvertrag vom 15. Juli 1987 gründen. Dieser bestimmt in Ziffer 8 unter dem Titel "Erfüllungsort und Gerichtsstand":
"Für diesen Vertrag gilt Deutsches Recht. Das AGB-Gesetz ist soweit möglich ausgeschlossen. Erfüllungsort und Gerichtsstand ist - soweit gesetzlich zulässig - Konstanz."
Die Gerichtsstandsvereinbarung bindet unstreitig auch die Beklagte als Zessionarin (BGE 56 I 505 E. 1 S. 509; HESS, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, N. 104 zu Art. 5 IPRG). Die Vermutung der Ausschliesslichkeit des vereinbarten Gerichts ist nicht widerlegt (Art. 5 Abs. 1 IPRG;
BGE 118 II 188 E. 3a; BGE 119 II 67 E. 2a und 177 E. 3d). Sie gilt auch hinsichtlich der mit der Prorogation verbundenen Derogation gesetzlich zuständiger Gerichte (BGE 119 II 177 E. 3d; Hans Peter Walter, Derogation c. Prorogation - Kollisionen aus interkantonal oder international vereinbarter Zuständigkeiten im Zivilprozess, in: Rechtskollisionen, Festschrift für Anton Heini, S. 509 ff., 510). Zu prüfen bleibt, ob der ausschliesslich prorogierte Gerichtsstand ebenfalls denjenigen der Widerklage nach Art. 8 IPRG derogiert. Der Bundesrat vertrat in seiner Botschaft vom 10. November 1982 ohne nähere Begründung die Auffassung, der Gerichtsstand der Widerklage bleibe auch dann begründet, wenn das betreffende Begehren an sich bei einem durch Vereinbarung bezeichneten Gericht oder Schiedsgericht anzubringen wäre (BBl 1983 I 263ff. Ziff. 213.9). Die Meinungen in der Literatur sind hierzu geteilt. Volken (in: Heini et al. (Hrsg.), IPRG Kommentar, N. 14 zu Art. 8) lässt die Frage offen, scheint aber der Auffassung beizupflichten, das Widerklageforum habe auch gegenüber einer Prorogationsvereinbarung vorrangige Bedeutung, wenngleich er das Vollstreckungsrisiko des Widerklägers im Ausland nicht übersieht. Nach BERTI (a.a.O., N. 13 zu Art. 8 IPRG) schliesst jedenfalls eine Schiedsklausel den staatlichen Gerichtsstand der Widerklage aus. HESS (a.a.O., N. 109 zu Art. 5 IPRG) steht dem Widerbeklagten die Unzuständigkeitseinrede auch dann zur Verfügung, wenn zufolge einer Gerichtsstandsvereinbarung eine andere ausschliessliche Zuständigkeit gegeben ist. Im gleichen Sinn schliesst HANS REISER (Gerichtsstandsvereinbarungen nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, S. 83) die Widerklage ausserhalb des ausschliesslich prorogierten Gerichtsstands aus. Diesen Auffassungen ist beizupflichten. Die Widerklage ist selbständige Klage im Rahmen eines anderen Prozesses (GERHARD WALTER, a.a.O., S. 120). Sie ist weder Angriffs- noch Verteidigungsmittel, sondern Klage wie die Vorklage, ein gegen den Angriff geführter Gegenangriff, mit welchem die Beklagtenseite ein selbständiges Ziel verfolgt, indem sie einen von der Vorklage nicht erfassten, unabhängigen Anspruch ins Recht legt (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 2. Aufl., 1995, N. 1a zu Art. 170; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., 1984, S. 116). Haben die Beteiligten diesen Anspruch parteiautonom ausschliesslich in die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts gestellt, sind sie an diese Vereinbarung weiterhin gebunden, und ist nicht einzusehen, weshalb diese Bindung - vorbehältlich einer abweichenden Einigung - nicht mehr gelten soll, sobald ein anderer Anspruch unter ihnen vor einem anderen Gericht streitig ist. Dies ist besonders im internationalen Verhältnis von Bedeutung. Unterstellen die Vertragsparteien ihre Rechtsbeziehungen einem bestimmten Sachrecht und prorogieren sie für die Beurteilung allfälliger Streitigkeiten daraus einen ausschliesslichen Gerichtsstand in diesem Rechtskreis, entspricht ihrem mutmasslichen Parteiwillen, darüber ein Gericht entscheiden zu lassen, welches das gewählte Sachrecht als Eigen- und nicht als Fremdrecht anwendet. Dies schliesst auch eine Widerklage an einem anderen als dem beidseits gewollten Gerichtsstand aus. Art. 5 Abs. 1 IPRG ist daher so zu verstehen, dass die Derogationswirkung der vermuteten Ausschliesslichkeit eines prorogierten Gerichtsstands ebenfalls eine allfällige Widerklagezuständigkeit umfasst (so wohl HANS REISER, a.a.O.; demgegenüber scheint BEATRICE BRANDENBERG BRANDL, Direkte Zuständigkeit der Schweiz im internationalen Schuldrecht, Diss. St. Gallen 1991, S. 359, der Auffassung zu sein, der Gerichtsstand der Widerklage habe nur gegenüber gesetzlich [generell] ausschliesslichen Zuständigkeiten zurückzutreten; vgl. auch GERHARD WALTER, a.a.O., S. 115). Dieses Auslegungsergebnis entspricht der Rechtsprechung des deutschen Bundesgerichtshofs, wonach mit der Vereinbarung eines ausschliesslichen Gerichtsstands auch derjenige der Widerklage abbedungen ist (BGHZ 59 S. 116 E. 2a).
d) Ist die Zuständigkeit des Handelsgerichts zur Beurteilung der Widerklage bereits aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung im Bauwerkvertrag zu verneinen, erübrigt sich zu prüfen, ob sie zu Recht auch mangels Konnexität der Ansprüche im Sinn von Art. 8 IPRG abgelehnt wurde. Zu erwähnen bleibt, dass auch der Versuch der Beklagten scheitert, die Klageforderung mit den ihr abgetretenen Ansprüchen aus dem Bauwerkvertrag zu verrechnen. Denn wie das Handelsgericht verbindlich festgestellt hat, sind bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gemäss deutschem Recht Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten grundsätzlich erst nach der Zahlung in einem Rückforderungsprozess geltend zu machen. Die selbstschuldnerische Bürgschaft würde ihren Sinn und Zweck verlieren, wollte man die ausgeschlossenen Einreden und Einwendungen, wozu auch die Verrechnung gehört, auf diesem Weg gleichwohl zulassen. | de | Diritto internazionale privato; consenso e interpretazione di una convenzione di rinvio; azione riconvenzionale e competenza. La questione di sapere se è stata conclusa una convezione di rinvio dev'essere esaminata nella fattispecie secondo il diritto previgente, che porta all'applicazione della lex fori (consid. 2a). Norme d'interpretazione, base contrattuale determinante e scelta del diritto risultante da un impegno normativo (consid. 2b-d).
Una convenzione di proroga del foro esclusiva per una pretesa fatta valere con un'azione riconvenzionale deroga alla competenza legale prevista per una siffatta domanda. Per l'azione riconvenzionale è possibile un'incondizionata costituzione in giudizio ai sensi dell'art. 6 LDIP (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-35%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,918 | 123 III 354 | 123 III 354
Sachverhalt ab Seite 354
Die Zeitschrift "K-Tip, Informationen zur Fernsehsendung Kassensturz", die von der KI Konsumenteninfo AG herausgegeben wird, veröffentlichte in der Ausgabe vom 18. März 1992 (Nr. 5/92) einen Artikel mit dem fettgedruckten, grossen Titel "Caritas klagt Banken an" und dem in etwas kleinerer Schrift beigefügten Untertitel "Prokredit und Finalba: Zwei schwarze Schafe im Kleinkreditgeschäft".
In der durch Fettdruck hervorgehobenen Einleitung des Artikels steht zu lesen:
"Die beiden Bankverein-Töchter Prokredit und Finalba sind bei der Vergabe von Kleinkrediten am leichtsinnigsten. Zu diesem Schluss kommt eine Studie der Caritas Schweiz."
Der eigentliche Textteil beginnt wie folgt:
"Der Branchenleader der Kleinkreditbanken, die Prokredit, ist sich Spitzenplätze gewohnt. Der neuste markiert allerdings einen negativen Rekord. Laut Caritas-Studie sind Prokredit und Finalba bei den Überschuldeten im Vergleich zu ihrem Marktanteil deutlich übervertreten. 'Wir können für unsere Studie zwar nicht Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne beanspruchen, aber wir können doch sagen, dass unsere Studie einen recht hohen Aussagewert hat', erklärte Caritas-Direktor Jürg Krummenacher im Kassensturz. Überschuldete Leute sind für die Kreditbanken Einzelfälle. Gegen 3'000 'Einzelfälle' sind es, die jedes Jahr betrieben werden!
Kleinkreditbanken, welche die höchsten Zinsen verlangen, prüfen ihre Kundinnen und Kunden am wenigsten sorgfältig und gehen die grössten Risiken ein. Nur so lasse sich erklären, dass die Banken mit den höchsten Zinsen am meisten Leute in finanzielle Not treiben. Dank hoher Zinssätze, das heisst dank hoher Gewinne, können sich diese Kreditbanken mehr Risikofälle leisten..."
Die Bank Prokredit AG reichte am 8. März 1993 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage wegen unlauteren Wettbewerbs gegen die KI Konsumenteninfo AG ein. In seinem Urteil vom 4. September 1996 stellte das Handelsgericht des Kantons Zürich in der Dispositivziffer 1 die Wettbewerbswidrigkeit des Artikels fest und verpflichtete die Beklagte, diese Dispositivziffer den bei ihr noch vorhandenen Exemplaren der "K-Tip"-Ausgabe Nr. 5/92 durch Stempel auf der Titelseite aufzudrucken und ausserdem das Urteilsdispositiv (mit Ausnahme des Mitteilungssatzes und der Rechtsmittelbelehrung) innert zwei Monaten seit Rechtskraft auf ihre Kosten halbseitig im "K-Tip" zu veröffentlichen. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen aus, im umstrittenen Artikel werde die Aussage des Caritas-Berichtes irreführend zusammengefasst, da insbesondere unterlassen werde anzugeben, dass sich die Grundlage der Untersuchung auf die 321 Fälle beschränke, die der Caritas von den 62 angefragten Stellen angegeben worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit, seinem beruflichen Ansehen oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt wird, kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG (SR 241) die Widerrechtlichkeit der Verletzung gerichtlich feststellen lassen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Eine solche Feststellung hat die Klägerin verlangt. Dass die Vorinstanz dieses Begehren geschützt hat, hält die Beklagte für bundesrechtswidrig. Sie stellt in Abrede, dass sich ein allfälliger Wettbewerbsverstoss im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weiterhin störend auswirkt. Ihrer Ansicht nach hätte das Handelsgericht daher mangels Feststellungsinteresses auf das Feststellungsbegehren der Klägerin nicht eintreten dürfen.
a) Das Obergericht geht im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf PEDRAZZINI (Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 204) davon aus, dass eine herabsetzende Äusserung, einmal in die Welt gesetzt, lange Zeit nachwirken und den Wettbewerb beeinflussen könne, auch wenn dies kaum nachweisbar sei. Daraus leitet die Vorinstanz ab, es dürften keine allzu hohen Anforderungen an das Feststellungsinteresse gestellt werden. Auch wenn die relative Bedeutung einer herabsetzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehme, dauere doch bei gewissen Lesern die Erinnerung länger fort. Als Beleg für diese Fortwirkung sieht die Vorinstanz im vorliegenden Fall einen Telefax vom 5. September 1995 an, mit dem die Publisuisse der FAVO Werbung AG mitteilte, es sei ihr leider ab sofort nicht mehr möglich, das Inserat der Klägerin im "K-Tip" zu veröffentlichen; dieser unternehmenspolitische Entscheid habe aufgrund der extrem negativen Reaktion der "K-Tip"-Leserschaft auf die Kleinkredit- und Leasinginserate gefällt werden müssen. Im weiteren weist die Vorinstanz auch auf die Bemerkung in BGE 95 II 481 (E. 9 S. 497) hin, wonach scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren als negatives Element nachwirken können.
Die Beklagte rügt, das Obergericht verkenne mit seiner Argumentation die Klarstellung, die BGE 120 II 371 an der Rechtsprechung zum wörtlich mit Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG übereinstimmenden Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB anbringe. Eine andauernde oder erneute Wirkung der Verletzung liege gemäss diesem Urteil nur vor, wenn der Verletzer oder Dritte die beanstandete Äusserung während längerer Zeit wiederholen oder nach einem Unterbruch erneut aufrollen, was die Klägerin im vorliegenden Fall nicht geltend mache.
b) Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG umschreibt die Voraussetzungen der Feststellungsklage wörtlich gleich wie Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Anlässlich der Revision des UWG ist die Terminologie hier im Interesse einer kohärenten und einheitlichen Gesetzgebung bewusst an jene des Persönlichkeitsrechts des ZGB angeglichen worden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II, S. 1074 f., Ziff. 242 und 242.1). Sowohl nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG als auch nach Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB setzt die Feststellungsklage voraus, dass sich die beanstandete Verletzung "weiterhin störend auswirkt". Angesichts des auf Einheitlichkeit gerichteten Willens des Gesetzgebers liegt es nahe, diese Voraussetzung in beiden Bereichen gleich auszulegen. Das UWG gilt denn auch seit jeher als Spezialgesetz zum Persönlichkeitsrecht des ZGB, soll es doch die vom Persönlichkeitsrecht miterfasste Wirtschaftsfreiheit schützen (LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 6 Rz. 11 und S. 9 Rz. 18). Als wettbewerbsbezogene Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes erscheint insbesondere der vorliegend in Frage stehende Tatbestand der Herabsetzung (vgl. BGE 118 IV E. 4 S. 160 f., wo in diesem Zusammenhang von einer "Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes" gesprochen wird).
c) Das Recht an der Persönlichkeit gehört zu den absoluten, gegenüber jedermann geschützten Rechten. Es unterscheidet sich von den sachenrechtlichen und von den gewerblichen Herrschaftsrechten namentlich darin, dass es nicht bloss in seinem materiellen und vermögensmässigen, sondern auch und sogar primär in seinem idealen Gehalt und Bezug geschützt ist. Rechtlicher Schutz besteht daher auch dort, wo eine rechtswidrige Beeinträchtigung der Persönlichkeit sich schadensmässig nicht auswirkt und nicht die Intensität erreicht, die einen haftpflichtrechtlichen Genugtuungsanspruch (Art. 49 OR) zu begründen vermöchte. Bei der Durchsetzung dieses Schutzes fallen der Feststellungsklage wichtige Aufgaben zu. Sie hat in erster Linie Beseitigungsfunktion: Die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dient dazu, bei den Empfängern der beanstandeten Äusserung das durch diese hervorgerufene falsche Bild des Angegriffenen auszuwischen und dessen angeschwärzte wirtschaftliche Ehre reinzuwaschen (KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechts, ZBJV 103/1967, S. 107; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Weiter kann die Feststellungsklage Genugtuungsfunktion übernehmen: Soweit die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dem Verletzten Satisfaktion zu verschaffen vermag, lässt sie sich als eine Art "geldfremde Genugtuung" auffassen (KUMMER, a.a.O., S. 109; vgl. auch BREHM, Berner Kommentar, N. 107 zu Art. 49 OR). Im Rahmen von Art. 28a Abs. 1 ZGB und von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG steht allerdings die Beseitigungsfunktion im Vordergrund (BGE 122 III 449 E. 2a S. 452 oben, in Bestätigung von BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Massgebliches Ziel der dort vorgesehenen Feststellungsklage ist die Rehabilitation des Verletzten (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 109).
An der Beseitigungsfunktion ist deshalb auch das Feststellungsinteresse des Klägers zu messen. Entscheidend ist, ob eine Beeinträchtigung besteht, deren Beseitigung die beantragte gerichtliche Feststellung herbeizuführen geeignet ist (BERNHARD BODMER, Die allgemeine Feststellungsklage im schweizerischen Privatrecht, Diss. Basel 1984, S. 92). Im Gegensatz zur allgemeinen Feststellungsklage geht es bei der Klage nach Art. 28a Abs. 1 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weniger um den Schutz vor Rechtsgefährdung, als darum, einen durch persönlichkeits- oder wettbewerbsverletzende Äusserungen hervorgerufenen rechtswidrigen Dauerzustand zu beseitigen (KUMMER, a.a.O., S. 110; ebenso bereits FEHR, Die Beziehungen zwischen den Ansprüchen auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, Unterlassung und Schadenersatz, ZBJV 80/1944, S. 303; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). In diesen Zusammenhang fügt sich das gesetzliche Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" ein: Es soll sicherstellen, dass die Feststellungsklage nur erhoben werden kann, wenn der Kläger einer anhaltenden Beeinträchtigung seines Ansehens ausgesetzt ist, die mittels gerichtlicher Feststellung beseitigt werden kann. Mit anderen Worten setzt die Feststellungsklage gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG voraus, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes geltend machen kann.
d) In BGE 120 II 371 erwog die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, da das Gesetz seit der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz von 1983 eine fortdauernde Störungswirkung verlange, könne es unter der Herrschaft des neuen Rechts nicht mehr genügen, dass der Fortbestand einer Äusserung einen eigenen Störungszustand darstelle, der geeignet sei, weiterhin neue Störungswirkungen hervorzurufen; vielmehr müsse sich dieser Zustand effektiv noch oder erneut störend auswirken, was vom Kläger nachzuweisen sei (E. 3 S. 373 f.). Diese Betrachtungsweise hat die II. Zivilabteilung in späteren Entscheiden zwar grundsätzlich bestätigt, jedoch gleichzeitig ihre Tragweite in verschiedener Hinsicht eingeschränkt (BGE 122 II 449 E. 2 S. 450 ff., unter Hinweis auf ein in medialex 1996, S. 156 ff., veröffentlichtes Urteil vom 22. März 1996). In der Lehre hat BGE 120 II 371 bei einigen Autoren Zustimmung gefunden (MEILI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 8 zu Art. 28a ZGB; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, S. 215; BARRELET, in: medialex 1996, S. 158); bei andern ist er hingegen auf Ablehnung gestossen (VOGEL, ZBJV 132/1996, S. 137 f.; GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996, S. 78 f.; TERCIER, Le droit de la personnalité - chronique de la jurisprudence 1996, medialex 1997, S. 111 f.; MINELLI, Das Ende des Persönlichkeitsschutzes? Von den Folgen einer Gesetzesrevision und ihrer Auslegung, UFITA 133/1997, S. 111 ff.).
Nach Auffassung der mit dem vorliegenden Rechtsstreit befassten Spruchkammer vermag die Differenzierung zwischen Störungswirkung und Störungszustand nicht zu überzeugen. Sie widerspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Die Feststellungsklage dient im Recht des Persönlichkeitsschutzes und im Wettbewerbsrecht gerade der Beseitigung von Störungen, die von einer abgeschlossenen Verletzungshandlung ausgegangen und zum Dauerzustand geworden sind (E. c hievor). Daran hat sich mit dem Erlass der revidierten Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz, an die sich die Regelung der Klagemöglichkeiten im UWG anlehnt, nichts geändert. Ein Störungszustand, der geeignet bleibt, weitere Störungswirkungen auszulösen, ist seinerseits als "weiterhin störende Auswirkung" im Sinne des Gesetzes anzusehen. Der Verletzte braucht sich eine derartige, durch abgeschlossene Verletzungshandlungen bewirkte und zum Dauerzustand gewordene Beeinträchtigung seines Ansehens nicht gefallen zu lassen. Es ist ihm vielmehr ein schutzwürdiges Interesse daran zuzuerkennen, mit einer Feststellungsklage seine Rehabilitation zu erreichen.
e) In diese Richtung weist denn auch die Entstehungsgeschichte der geltenden gesetzlichen Regelung. Unter der Herrschaft des früheren Rechts liess die Rechtsprechung die Feststellungsklage zunächst nur zu, wenn die Voraussetzungen für Schadenersatz oder Genugtuung gegeben waren, weil diese Behelfe als die einzigen Mittel angesehen wurden, die Wirkungen einer abgeschlossenen Verletzungshandlung zu beseitigen (so insbesondere BGE 48 II 13 E. 1 S. 19 und BGE 67 II 42 S. 44). In BGE 91 II 401 (E. 4 S. 408 ff.) und 95 II 481 (E. 9 S. 496 ff.) ist das Bundesgericht jedoch von dieser restriktiven Haltung abgerückt, indem es nicht mehr nur die Beseitigung der Verletzungsfolgen, sondern die Beseitigung des durch die Verletzungshandlung bewirkten rechtswidrigen gedanklichen Zustandes in den Vordergrund und in den Schutzbereich der Feststellungsklage gestellt hat. Dabei ist es davon ausgegangen, dass bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Druckerpresse regelmässig eine fortdauernde Beeinträchtigung, die einen Feststellungsanspruch begründet, gegeben ist. Denn der Fortbestand des Presseerzeugnisses schafft allgemein einen Störungszustand, der es ermöglicht, das Geäusserte später aufs neue Dritten bekanntzumachen und das Ansehen des Verletzten neuerdings und bei weiteren Personen zu mindern. Und auch wenn die relative Bedeutung der verletzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehmen kann, verschwindet der Störungszustand nicht von selbst, können doch scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren und Jahrzehnten als negatives Element nachwirken (BGE 95 II 481 E. 9 S. 497). Diese Rechtsprechung ist in der Folge in weiteren veröffentlichten Entscheiden bestätigt worden (BGE 101 II 177 E. 4b S. 487 f.; BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; vgl. ferner auch BGE 104 II 1 E. 4b S. 3 f.).
Zentrales Anliegen der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz war es, diesen Schutz allgemein und insbesondere gegen Verletzungen durch die Medien zu verstärken (BBl 1982 II S. 637, 641 und 645; Amtl. Bull SR 1983, S. 132 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1376 ff. und 1385 f.). Entsprechend war auch die Revision des UWG ausgerichtet: Sie zielte auf eine Verstärkung des Schutzes des lauteren Wettbewerbs (BBl 1983 II S. 1009). Mit diesen Zielen verträgt sich eine Beschränkung der Klagemöglichkeiten gegenüber dem früheren Recht nicht. Solches war denn auch nicht die Absicht des Gesetzgebers. Wie aus den Materialien hervorgeht, wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich die bisherige Gerichtspraxis zu den Klagen, die dem Verletzten zur Verfügung stehen, im Gesetz festschreiben (siehe BBl 1982 II S. 660 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1388, Votum Leuenberger). Das gilt insbesondere auch in bezug auf die Feststellungsklage (siehe BBl 1982 II S. 662 Anm. 64, wo vorbehaltlos auf BGE 95 II 481 verwiesen wird). Wenn nun BGE 120 II 371 das den Feststellungsanspruch begründende Rechtsschutzinteresse davon abhängig machen will, dass anhaltend störende Wirkungen des fortbestehenden Störungszustandes nachgewiesen werden, nähert sie sich im Ergebnis wieder der alten, bereits unter der Herrschaft des früheren Rechts aufgegebenen Rechtsprechung an. Der Rückgriff auf diese restriktive Betrachtungsweise steht im Gegensatz zum Willen des Gesetzgebers, wie er sich der Entstehungsgeschichte der geltenden Regelung entnehmen lässt.
f) Aber auch sachlich bestehen keine hinreichenden Gründe für eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Feststellungsklage, wie sie mit der Praxisänderung in BGE 120 II 371 eingeführt worden ist. Zwar war in der Lehre vereinzelt kritisiert worden, dass die Gerichte bei Persönlichkeitsverletzungen durch Medien keine besonderen Anforderungen an den Nachweis des Fortwirkens in der Öffentlichkeit stellten, obschon die Zeit nicht nur rasch Wunden heile, sondern vieles in der gegenwärtigen Informationsflut untergehe (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl. 1993, S. 248). Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Gerade bei Presseäusserungen ist vielmehr angesichts der Verbreitung unter einer unbestimmten Vielzahl von Lesern regelmässig davon auszugehen, dass der einmal geschaffene Eindruck nachhaltig wirkt, auch wenn dies nicht konkret nachweisbar ist. Im weiteren werden zumindest periodisch erscheinende Presseerzeugnisse regelmässig archiviert, so dass auf darin enthaltene Äusserungen noch nach Jahren zurückgegriffen werden kann, sobald sich ein neuer aktueller Anlass bietet. Neue Archivierungstechniken haben diese Möglichkeit noch akzentuiert, auch abgesehen von der zunehmenden Verbreitung und allgemeinen Zugänglichkeit der Printmedien etwa auf Internet. Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme nicht halten, persönlichkeits- und wettbewerbsverletzende Äusserungen gingen in der Informationsflut ohnehin unter und würden jedenfalls nach kurzer Zeit in der Vorstellung der Leser verschwinden. Die auf dieser Annahme gründende Rechtsprechung der II. Zivilabteilung verkennt das Anliegen, in dessen Dienst die in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und in Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG vorgesehene Feststellungsklage steht. Daran festzuhalten würde - konsequent durchgeführt - bedeuten, dem Verletzten den rechtlichen Schutz stets dann zu versagen, wenn ein Störungszustand zwar ausgewiesen ist, weitere Auswirkungen aber nicht im einzelnen nachweisbar sind, womit der Verletzte ausgerechnet gegenüber persönlichkeits- und wettbewerbsverletzenden Äusserungen in den Massenmedien in vielen Fällen schutzlos bliebe.
g) Die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befasste Spruchkammer kann sich der mit BGE 120 II 371 begründeten Praxis für die Auslegung des Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG nicht anschliessen; da sich die unterschiedliche Rechtsauffassung im vorliegenden Fall auf das Ergebnis nicht auswirkt, das Feststellungsinteresse vielmehr auch aufgrund der Rechtsauffassung der II. Zivilabteilung zu bejahen gewesen wäre und die I. Zivilabteilung in der Sache bereits abschliessend geurteilt hat, hält die II. Zivilabteilung die Voraussetzungen für einen Meinungsaustausch nach Art. 16 OG nicht für gegeben. Für die Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG bleibt daher massgebend, dass Äusserungen in der Presse regelmässig die Vorstellung jedenfalls eines beachtlichen Teils der Leser auch längerfristig prägen und dass Presseerzeugnisse nicht nur von den Lesern aufbewahrt werden können, sondern auch in Archiven zugänglich bleiben. Sofern - wie im vorliegenden Fall - eine wettbewerbsverletzende Äusserung in der Presse verbreitet worden ist, kann dem Verletzten daher ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung ihrer Widerrechtlichkeit nur abgesprochen werden, wenn sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass die Äusserung jede Aktualität eingebüsst oder eine beim Durchschnittsleser hervorgerufene Vorstellung jede Bedeutung verloren hat, und deshalb auch auszuschliessen ist, dass die verletzende Äusserung bei neuem aktuellem Anlass wieder aufgegriffen und neuerdings verbreitet wird. Für eine solche Änderung der Verhältnisse bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Das Obergericht hat daher das Feststellungsinteresse der Klägerin zu Recht als ausgewiesen erachtet.
2. Nach Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer andere durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Das Handelsgericht betrachtet den beanstandeten Artikel der Beklagten als irreführend im Sinne dieser Bestimmung. Es hält zwar fest, dass der Artikel die Ergebnisse der Caritas-Studie an sich richtig wiedergibt. Eine Irreführung der Leserschaft erblickt die Vorinstanz jedoch darin, dass der Artikel nicht angibt, worauf sich die Studie stützt. Sie vermisst jeden Hinweis auf Methode und Vorgehen der Caritas und insbesondere darauf, dass die Caritas lediglich 321 Erhebungsbogen auswertete. Nach Auffassung des Handelsgerichts erweckt der Artikel beim durchschnittlichen Leser den Eindruck, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe. Da für die Vorinstanz schon aus diesem Grund feststand, dass der Beklagten eine Irreführung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG vorzuwerfen war, verzichtete sie auf weitere Abklärungen.
Die Beklagte hält den Vorwurf der Irreführung dagegen für unberechtigt. Sie ist der Meinung, sie habe im beanstandeten Artikel korrekt auf die zwar recht hohe, aber eben doch begrenzte Aussagekraft der Caritas-Studie hingewiesen. Ferner rügt die Beklagte, das Handelsgericht habe weder den Wahrheitsgehalt der im Artikel wiedergegebenen Sachaussagen noch den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der unnötig verletzenden Ausdrucksweise abgeklärt, womit sich das höchst sonderbare und mit Art. 3 lit. a UWG unverträgliche Resultat ergebe, dass die Vorinstanz die bezüglich Fakten und Ausdrucksweise unbeanstandete Wiedergabe eines wiederum unbeanstandeten Befundes dennoch als unlauter qualifiziert habe.
a) Nach der Rechtsprechung zum Personenrecht des ZGB können journalistische Ungenauigkeiten in Presseberichten nur dann eine Persönlichkeitsverletzung begründen, wenn sie den Betroffenen bei der Leserschaft in einem falschen Licht erscheinen lassen (BGE 107 II 1 E. 4b S. 6; BGE 105 II 161 E. 3b S. 165; vgl. auch BGE 119 II 97 E. 4a/bb S. 101; BGE 111 II 209 E. 4e S. 222). Das hat auch für das Wettbewerbsrecht zu gelten. Auch hier ist zu beachten, dass sich in einem journalistischen Text eine vereinfachende Darstellung im Interesse der Allgemeinverständlichkeit rechtfertigen kann (GEISER, a.a.O, S. 73). Vereinfachungen sind solange zulässig, als insgesamt kein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom betroffenen Wettbewerbsteilnehmer gezeichnet wird. Hingegen verstossen ungenaue oder verkürzte Berichterstattungen in der Presse dann gegen das Wettbewerbsrecht, wenn sie die Leserschaft in bezug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten.
Das Presseunternehmen kann sich der Verantwortung für seine Berichterstattung nicht entziehen, indem es sich darauf beruft, es habe lediglich die Behauptungen eines Dritten originalgetreu wiedergegeben (vgl. GEISER, a.a.O., S. 77), richten sich doch die Schutzansprüche des Verletzten gegen jeden, der an der Verletzung mitgewirkt hat (so für den allgemeinen Persönlichkeitsschutz ausdrücklich Art. 28 Abs. 1 ZGB). Auf der anderen Seite haftet das Presseunternehmen aber für die Wiedergabe von Behauptungen Dritter nur insoweit, als dadurch in der Tat insgesamt ein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom Betroffenen entsteht. Dabei spielt keine Rolle, ob der unzutreffende Eindruck, der bei der Leserschaft geweckt wird, auf eine ungenaue oder verkürzte Wiedergabe der Behauptungen Dritter oder darauf zurückzuführen ist, dass die wiedergegebenen Behauptungen selbst unrichtig oder irreführend sind. Ausschlaggebend ist letztlich, ob die Äusserungen, so wie sie der Pressebericht wiedergibt, bei der Leserschaft Vorstellungen hervorrufen, die in für das Ansehen des Betroffenen wesentlichen Punkten von der wirklichen Sachlage abweichen.
b) Die Parteien streiten sich zunächst darüber, ob der Studie im Artikel - zumindest sinngemäss - ein grösserer Aussagewert beigemessen wird, als ihr in Wirklichkeit zukommt. In dieser Hinsicht enthält der Artikel insofern eine vereinfachende Darstellung, als die Untersuchungsgrundlage und die Untersuchungsmethode, auf denen die Studie beruht, nicht im einzelnen angegeben werden. Der Journalist zitiert jedoch immerhin eine Aussage des Caritas-Direktors Krummenacher, wonach zwar für die Studie nicht Repräsentativität im streng wissenschaftlichen Sinne beansprucht, aber doch gesagt werden könne, dass sie einen recht hohen Aussagewert habe. Im weiteren deutet der Titel "Caritas klagt Banken an" darauf hin, dass es nicht um eine abschliessende "Verurteilung", sondern eher um eine von der Caritas ausgehende, die Diskussion eröffnende "Anklage" geht. Unter diesen Umständen fragt sich, ob vom durchschnittlichen Leser nicht soviel kritischer Sinn erwartet werden darf, dass er in der dem Artikel zugrunde liegenden Studie keine umfassende statistische Untersuchung sieht. Wenn der Direktor der Urheberin der Studie deren mangelnde Repräsentativität selbst eingesteht, so liegt darin ein recht deutlicher Hinweis auf ihre beschränkte Aussagekraft. Ob dieser Hinweis von den Lesern ohne weiteres als "wissenschaftliches Haar in der Suppe abgetan wird", wie das Handelsgericht meint, erscheint daher zumindest als zweifelhaft. Und wenn gemäss dem im Artikel angeführten Zitat der Caritas-Direktor der Studie einen "recht hohen Aussagewert" attestiert, so handelt es sich dabei erkennbar um eine nicht weiter belegte Meinungsäusserung, der sich der Leser nicht zwingend anzuschliessen braucht. Insofern ist die Auffassung des Handelsgerichts zu relativieren, wonach beim durchschnittlichen Leser der Eindruck entstehe, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe.
Damit ist die entscheidende Frage indessen noch nicht beantwortet. Zu prüfen bleibt vielmehr, ob die Klägerin durch den Artikel in der Tat insgesamt in ein falsches Licht gesetzt wird. Es stellt sich folglich die Frage nach dem Wahrheitsgehalt des Vorwurfs, die Klägerin sei im Vergleich zu ihrem Marktanteil bei den Überschuldeten stark überproportional vertreten, so dass sich der Schluss aufdränge, sie gehe bei der Solvenzprüfung ihrer Kreditkunden deutlich weniger sorgfältig vor als andere Banken. Der Beweis dafür, dass dieser Vorwurf in der Form, wie er im beanstandeten Artikel unter Hinweis auf die Studie der Caritas erhoben wird, keine ausreichende Stütze in den Tatsachen findet und sich damit als unberechtigt erweist, obliegt der Klägerin. Entscheidend ist dabei, ob der Vorwurf im Zeitpunkt des Erscheinens des Artikels aufgrund des damaligen Kenntnisstandes berechtigt war oder nicht. Die Klägerin hat deshalb nicht etwa mit einer aufwendigen statistischen Gegen-Untersuchung den Beweis dafür zu erbringen, dass ihr Anteil bei den Überschuldeten in Tat und Wahrheit wesentlich kleiner ist, als es die Beklagte in ihrem Artikel behauptet. Es genügt, wenn sie nachweist, dass sich der erhobene Vorwurf jedenfalls auf der Grundlage der Studie der Caritas nicht halten lässt. Auf der anderen Seite ist der Beweis jedoch als gescheitert zu betrachten, wenn sich ergeben sollte, dass der Vorwurf sich angesichts der Ergebnisse der Studie auf genügende Anhaltspunkte zu stützen vermochte. Denn durch Kritik, für die hinreichend ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, wird der Betroffene nicht oder jedenfalls nicht unbefugterweise in ein falsches Licht gesetzt. Solche Kritik soll vielmehr geäussert werden dürfen, und zwar namentlich auch in der Presse, zu deren Aufgaben es gehört, Missstände zu thematisieren. In diesem Sinne ist der Wahrheitsgehalt der Behauptungen abzuklären, die in der Studie der Caritas aufgestellt und im Artikel der Beklagten wiedergegeben werden. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall - im Gegensatz zum Sachverhalt, der in BGE 120 II 76 zu beurteilen war - die beanstandeten Behauptungen im Artikel der Beklagten nicht als wissenschaftlich gesichert ausgegeben werden, sondern als Quelle bloss eine Studie angeführt wird, die zwar nicht "Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne", aber doch einen "recht hohen Aussagewert" beanspruchen könne. An diesem Anspruch ist die Haltbarkeit des Vorwurfs zu messen, der im beanstandeten Artikel gegenüber der Klägerin erhoben wird.
Da nach seiner Rechtsauffassung die Frage nach dem Wahrheitsgehalt der im beanstandeten Artikel aufgestellten Behauptungen offen bleiben konnte, hat das Handelsgericht dazu nicht Beweis erhoben. Die Streitsache ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG zu ergänzender Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Die Klägerin macht zur Begründung ihres Klagebegehrens auch geltend, der beanstandete Artikel enthalte unnötig verletzende Äusserungen, durch welche sie im Sinne von Art. 3 lit. a UWG herabgesetzt werde. Die damit aufgeworfene Frage hat das Handelsgericht im angefochtenen Urteil ebenfalls offen gelassen. Sie wird im Rahmen der erneuten Beurteilung der Streitsache noch zu prüfen sein, falls die zusätzlichen Beweiserhebungen ergeben sollten, dass der beanstandete Artikel weder als unrichtig noch als virreführend bezeichnet werden kann, weil er die Klägerin insgesamt nicht in ein falsches Licht setzt. | de | Art. 3 lit. a UWG und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG. Unlauterer Wettbewerb durch Presseäusserungen. Voraussetzungen des Anspruchs auf Feststellung der Widerrechtlichkeit bei unlauterem Wettbewerb durch Presseäusserungen (E. 1).
Wann sind Presseäusserungen, in denen Behauptungen Dritter vereinfachend wiedergegeben werden, unlauter (E. 2)? | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-354%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,919 | 123 III 354 | 123 III 354
Sachverhalt ab Seite 354
Die Zeitschrift "K-Tip, Informationen zur Fernsehsendung Kassensturz", die von der KI Konsumenteninfo AG herausgegeben wird, veröffentlichte in der Ausgabe vom 18. März 1992 (Nr. 5/92) einen Artikel mit dem fettgedruckten, grossen Titel "Caritas klagt Banken an" und dem in etwas kleinerer Schrift beigefügten Untertitel "Prokredit und Finalba: Zwei schwarze Schafe im Kleinkreditgeschäft".
In der durch Fettdruck hervorgehobenen Einleitung des Artikels steht zu lesen:
"Die beiden Bankverein-Töchter Prokredit und Finalba sind bei der Vergabe von Kleinkrediten am leichtsinnigsten. Zu diesem Schluss kommt eine Studie der Caritas Schweiz."
Der eigentliche Textteil beginnt wie folgt:
"Der Branchenleader der Kleinkreditbanken, die Prokredit, ist sich Spitzenplätze gewohnt. Der neuste markiert allerdings einen negativen Rekord. Laut Caritas-Studie sind Prokredit und Finalba bei den Überschuldeten im Vergleich zu ihrem Marktanteil deutlich übervertreten. 'Wir können für unsere Studie zwar nicht Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne beanspruchen, aber wir können doch sagen, dass unsere Studie einen recht hohen Aussagewert hat', erklärte Caritas-Direktor Jürg Krummenacher im Kassensturz. Überschuldete Leute sind für die Kreditbanken Einzelfälle. Gegen 3'000 'Einzelfälle' sind es, die jedes Jahr betrieben werden!
Kleinkreditbanken, welche die höchsten Zinsen verlangen, prüfen ihre Kundinnen und Kunden am wenigsten sorgfältig und gehen die grössten Risiken ein. Nur so lasse sich erklären, dass die Banken mit den höchsten Zinsen am meisten Leute in finanzielle Not treiben. Dank hoher Zinssätze, das heisst dank hoher Gewinne, können sich diese Kreditbanken mehr Risikofälle leisten..."
Die Bank Prokredit AG reichte am 8. März 1993 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage wegen unlauteren Wettbewerbs gegen die KI Konsumenteninfo AG ein. In seinem Urteil vom 4. September 1996 stellte das Handelsgericht des Kantons Zürich in der Dispositivziffer 1 die Wettbewerbswidrigkeit des Artikels fest und verpflichtete die Beklagte, diese Dispositivziffer den bei ihr noch vorhandenen Exemplaren der "K-Tip"-Ausgabe Nr. 5/92 durch Stempel auf der Titelseite aufzudrucken und ausserdem das Urteilsdispositiv (mit Ausnahme des Mitteilungssatzes und der Rechtsmittelbelehrung) innert zwei Monaten seit Rechtskraft auf ihre Kosten halbseitig im "K-Tip" zu veröffentlichen. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen aus, im umstrittenen Artikel werde die Aussage des Caritas-Berichtes irreführend zusammengefasst, da insbesondere unterlassen werde anzugeben, dass sich die Grundlage der Untersuchung auf die 321 Fälle beschränke, die der Caritas von den 62 angefragten Stellen angegeben worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit, seinem beruflichen Ansehen oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt wird, kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG (SR 241) die Widerrechtlichkeit der Verletzung gerichtlich feststellen lassen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Eine solche Feststellung hat die Klägerin verlangt. Dass die Vorinstanz dieses Begehren geschützt hat, hält die Beklagte für bundesrechtswidrig. Sie stellt in Abrede, dass sich ein allfälliger Wettbewerbsverstoss im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weiterhin störend auswirkt. Ihrer Ansicht nach hätte das Handelsgericht daher mangels Feststellungsinteresses auf das Feststellungsbegehren der Klägerin nicht eintreten dürfen.
a) Das Obergericht geht im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf PEDRAZZINI (Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 204) davon aus, dass eine herabsetzende Äusserung, einmal in die Welt gesetzt, lange Zeit nachwirken und den Wettbewerb beeinflussen könne, auch wenn dies kaum nachweisbar sei. Daraus leitet die Vorinstanz ab, es dürften keine allzu hohen Anforderungen an das Feststellungsinteresse gestellt werden. Auch wenn die relative Bedeutung einer herabsetzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehme, dauere doch bei gewissen Lesern die Erinnerung länger fort. Als Beleg für diese Fortwirkung sieht die Vorinstanz im vorliegenden Fall einen Telefax vom 5. September 1995 an, mit dem die Publisuisse der FAVO Werbung AG mitteilte, es sei ihr leider ab sofort nicht mehr möglich, das Inserat der Klägerin im "K-Tip" zu veröffentlichen; dieser unternehmenspolitische Entscheid habe aufgrund der extrem negativen Reaktion der "K-Tip"-Leserschaft auf die Kleinkredit- und Leasinginserate gefällt werden müssen. Im weiteren weist die Vorinstanz auch auf die Bemerkung in BGE 95 II 481 (E. 9 S. 497) hin, wonach scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren als negatives Element nachwirken können.
Die Beklagte rügt, das Obergericht verkenne mit seiner Argumentation die Klarstellung, die BGE 120 II 371 an der Rechtsprechung zum wörtlich mit Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG übereinstimmenden Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB anbringe. Eine andauernde oder erneute Wirkung der Verletzung liege gemäss diesem Urteil nur vor, wenn der Verletzer oder Dritte die beanstandete Äusserung während längerer Zeit wiederholen oder nach einem Unterbruch erneut aufrollen, was die Klägerin im vorliegenden Fall nicht geltend mache.
b) Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG umschreibt die Voraussetzungen der Feststellungsklage wörtlich gleich wie Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Anlässlich der Revision des UWG ist die Terminologie hier im Interesse einer kohärenten und einheitlichen Gesetzgebung bewusst an jene des Persönlichkeitsrechts des ZGB angeglichen worden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II, S. 1074 f., Ziff. 242 und 242.1). Sowohl nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG als auch nach Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB setzt die Feststellungsklage voraus, dass sich die beanstandete Verletzung "weiterhin störend auswirkt". Angesichts des auf Einheitlichkeit gerichteten Willens des Gesetzgebers liegt es nahe, diese Voraussetzung in beiden Bereichen gleich auszulegen. Das UWG gilt denn auch seit jeher als Spezialgesetz zum Persönlichkeitsrecht des ZGB, soll es doch die vom Persönlichkeitsrecht miterfasste Wirtschaftsfreiheit schützen (LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 6 Rz. 11 und S. 9 Rz. 18). Als wettbewerbsbezogene Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes erscheint insbesondere der vorliegend in Frage stehende Tatbestand der Herabsetzung (vgl. BGE 118 IV E. 4 S. 160 f., wo in diesem Zusammenhang von einer "Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes" gesprochen wird).
c) Das Recht an der Persönlichkeit gehört zu den absoluten, gegenüber jedermann geschützten Rechten. Es unterscheidet sich von den sachenrechtlichen und von den gewerblichen Herrschaftsrechten namentlich darin, dass es nicht bloss in seinem materiellen und vermögensmässigen, sondern auch und sogar primär in seinem idealen Gehalt und Bezug geschützt ist. Rechtlicher Schutz besteht daher auch dort, wo eine rechtswidrige Beeinträchtigung der Persönlichkeit sich schadensmässig nicht auswirkt und nicht die Intensität erreicht, die einen haftpflichtrechtlichen Genugtuungsanspruch (Art. 49 OR) zu begründen vermöchte. Bei der Durchsetzung dieses Schutzes fallen der Feststellungsklage wichtige Aufgaben zu. Sie hat in erster Linie Beseitigungsfunktion: Die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dient dazu, bei den Empfängern der beanstandeten Äusserung das durch diese hervorgerufene falsche Bild des Angegriffenen auszuwischen und dessen angeschwärzte wirtschaftliche Ehre reinzuwaschen (KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechts, ZBJV 103/1967, S. 107; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Weiter kann die Feststellungsklage Genugtuungsfunktion übernehmen: Soweit die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dem Verletzten Satisfaktion zu verschaffen vermag, lässt sie sich als eine Art "geldfremde Genugtuung" auffassen (KUMMER, a.a.O., S. 109; vgl. auch BREHM, Berner Kommentar, N. 107 zu Art. 49 OR). Im Rahmen von Art. 28a Abs. 1 ZGB und von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG steht allerdings die Beseitigungsfunktion im Vordergrund (BGE 122 III 449 E. 2a S. 452 oben, in Bestätigung von BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Massgebliches Ziel der dort vorgesehenen Feststellungsklage ist die Rehabilitation des Verletzten (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 109).
An der Beseitigungsfunktion ist deshalb auch das Feststellungsinteresse des Klägers zu messen. Entscheidend ist, ob eine Beeinträchtigung besteht, deren Beseitigung die beantragte gerichtliche Feststellung herbeizuführen geeignet ist (BERNHARD BODMER, Die allgemeine Feststellungsklage im schweizerischen Privatrecht, Diss. Basel 1984, S. 92). Im Gegensatz zur allgemeinen Feststellungsklage geht es bei der Klage nach Art. 28a Abs. 1 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weniger um den Schutz vor Rechtsgefährdung, als darum, einen durch persönlichkeits- oder wettbewerbsverletzende Äusserungen hervorgerufenen rechtswidrigen Dauerzustand zu beseitigen (KUMMER, a.a.O., S. 110; ebenso bereits FEHR, Die Beziehungen zwischen den Ansprüchen auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, Unterlassung und Schadenersatz, ZBJV 80/1944, S. 303; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). In diesen Zusammenhang fügt sich das gesetzliche Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" ein: Es soll sicherstellen, dass die Feststellungsklage nur erhoben werden kann, wenn der Kläger einer anhaltenden Beeinträchtigung seines Ansehens ausgesetzt ist, die mittels gerichtlicher Feststellung beseitigt werden kann. Mit anderen Worten setzt die Feststellungsklage gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG voraus, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes geltend machen kann.
d) In BGE 120 II 371 erwog die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, da das Gesetz seit der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz von 1983 eine fortdauernde Störungswirkung verlange, könne es unter der Herrschaft des neuen Rechts nicht mehr genügen, dass der Fortbestand einer Äusserung einen eigenen Störungszustand darstelle, der geeignet sei, weiterhin neue Störungswirkungen hervorzurufen; vielmehr müsse sich dieser Zustand effektiv noch oder erneut störend auswirken, was vom Kläger nachzuweisen sei (E. 3 S. 373 f.). Diese Betrachtungsweise hat die II. Zivilabteilung in späteren Entscheiden zwar grundsätzlich bestätigt, jedoch gleichzeitig ihre Tragweite in verschiedener Hinsicht eingeschränkt (BGE 122 II 449 E. 2 S. 450 ff., unter Hinweis auf ein in medialex 1996, S. 156 ff., veröffentlichtes Urteil vom 22. März 1996). In der Lehre hat BGE 120 II 371 bei einigen Autoren Zustimmung gefunden (MEILI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 8 zu Art. 28a ZGB; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, S. 215; BARRELET, in: medialex 1996, S. 158); bei andern ist er hingegen auf Ablehnung gestossen (VOGEL, ZBJV 132/1996, S. 137 f.; GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996, S. 78 f.; TERCIER, Le droit de la personnalité - chronique de la jurisprudence 1996, medialex 1997, S. 111 f.; MINELLI, Das Ende des Persönlichkeitsschutzes? Von den Folgen einer Gesetzesrevision und ihrer Auslegung, UFITA 133/1997, S. 111 ff.).
Nach Auffassung der mit dem vorliegenden Rechtsstreit befassten Spruchkammer vermag die Differenzierung zwischen Störungswirkung und Störungszustand nicht zu überzeugen. Sie widerspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Die Feststellungsklage dient im Recht des Persönlichkeitsschutzes und im Wettbewerbsrecht gerade der Beseitigung von Störungen, die von einer abgeschlossenen Verletzungshandlung ausgegangen und zum Dauerzustand geworden sind (E. c hievor). Daran hat sich mit dem Erlass der revidierten Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz, an die sich die Regelung der Klagemöglichkeiten im UWG anlehnt, nichts geändert. Ein Störungszustand, der geeignet bleibt, weitere Störungswirkungen auszulösen, ist seinerseits als "weiterhin störende Auswirkung" im Sinne des Gesetzes anzusehen. Der Verletzte braucht sich eine derartige, durch abgeschlossene Verletzungshandlungen bewirkte und zum Dauerzustand gewordene Beeinträchtigung seines Ansehens nicht gefallen zu lassen. Es ist ihm vielmehr ein schutzwürdiges Interesse daran zuzuerkennen, mit einer Feststellungsklage seine Rehabilitation zu erreichen.
e) In diese Richtung weist denn auch die Entstehungsgeschichte der geltenden gesetzlichen Regelung. Unter der Herrschaft des früheren Rechts liess die Rechtsprechung die Feststellungsklage zunächst nur zu, wenn die Voraussetzungen für Schadenersatz oder Genugtuung gegeben waren, weil diese Behelfe als die einzigen Mittel angesehen wurden, die Wirkungen einer abgeschlossenen Verletzungshandlung zu beseitigen (so insbesondere BGE 48 II 13 E. 1 S. 19 und BGE 67 II 42 S. 44). In BGE 91 II 401 (E. 4 S. 408 ff.) und 95 II 481 (E. 9 S. 496 ff.) ist das Bundesgericht jedoch von dieser restriktiven Haltung abgerückt, indem es nicht mehr nur die Beseitigung der Verletzungsfolgen, sondern die Beseitigung des durch die Verletzungshandlung bewirkten rechtswidrigen gedanklichen Zustandes in den Vordergrund und in den Schutzbereich der Feststellungsklage gestellt hat. Dabei ist es davon ausgegangen, dass bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Druckerpresse regelmässig eine fortdauernde Beeinträchtigung, die einen Feststellungsanspruch begründet, gegeben ist. Denn der Fortbestand des Presseerzeugnisses schafft allgemein einen Störungszustand, der es ermöglicht, das Geäusserte später aufs neue Dritten bekanntzumachen und das Ansehen des Verletzten neuerdings und bei weiteren Personen zu mindern. Und auch wenn die relative Bedeutung der verletzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehmen kann, verschwindet der Störungszustand nicht von selbst, können doch scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren und Jahrzehnten als negatives Element nachwirken (BGE 95 II 481 E. 9 S. 497). Diese Rechtsprechung ist in der Folge in weiteren veröffentlichten Entscheiden bestätigt worden (BGE 101 II 177 E. 4b S. 487 f.; BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; vgl. ferner auch BGE 104 II 1 E. 4b S. 3 f.).
Zentrales Anliegen der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz war es, diesen Schutz allgemein und insbesondere gegen Verletzungen durch die Medien zu verstärken (BBl 1982 II S. 637, 641 und 645; Amtl. Bull SR 1983, S. 132 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1376 ff. und 1385 f.). Entsprechend war auch die Revision des UWG ausgerichtet: Sie zielte auf eine Verstärkung des Schutzes des lauteren Wettbewerbs (BBl 1983 II S. 1009). Mit diesen Zielen verträgt sich eine Beschränkung der Klagemöglichkeiten gegenüber dem früheren Recht nicht. Solches war denn auch nicht die Absicht des Gesetzgebers. Wie aus den Materialien hervorgeht, wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich die bisherige Gerichtspraxis zu den Klagen, die dem Verletzten zur Verfügung stehen, im Gesetz festschreiben (siehe BBl 1982 II S. 660 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1388, Votum Leuenberger). Das gilt insbesondere auch in bezug auf die Feststellungsklage (siehe BBl 1982 II S. 662 Anm. 64, wo vorbehaltlos auf BGE 95 II 481 verwiesen wird). Wenn nun BGE 120 II 371 das den Feststellungsanspruch begründende Rechtsschutzinteresse davon abhängig machen will, dass anhaltend störende Wirkungen des fortbestehenden Störungszustandes nachgewiesen werden, nähert sie sich im Ergebnis wieder der alten, bereits unter der Herrschaft des früheren Rechts aufgegebenen Rechtsprechung an. Der Rückgriff auf diese restriktive Betrachtungsweise steht im Gegensatz zum Willen des Gesetzgebers, wie er sich der Entstehungsgeschichte der geltenden Regelung entnehmen lässt.
f) Aber auch sachlich bestehen keine hinreichenden Gründe für eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Feststellungsklage, wie sie mit der Praxisänderung in BGE 120 II 371 eingeführt worden ist. Zwar war in der Lehre vereinzelt kritisiert worden, dass die Gerichte bei Persönlichkeitsverletzungen durch Medien keine besonderen Anforderungen an den Nachweis des Fortwirkens in der Öffentlichkeit stellten, obschon die Zeit nicht nur rasch Wunden heile, sondern vieles in der gegenwärtigen Informationsflut untergehe (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl. 1993, S. 248). Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Gerade bei Presseäusserungen ist vielmehr angesichts der Verbreitung unter einer unbestimmten Vielzahl von Lesern regelmässig davon auszugehen, dass der einmal geschaffene Eindruck nachhaltig wirkt, auch wenn dies nicht konkret nachweisbar ist. Im weiteren werden zumindest periodisch erscheinende Presseerzeugnisse regelmässig archiviert, so dass auf darin enthaltene Äusserungen noch nach Jahren zurückgegriffen werden kann, sobald sich ein neuer aktueller Anlass bietet. Neue Archivierungstechniken haben diese Möglichkeit noch akzentuiert, auch abgesehen von der zunehmenden Verbreitung und allgemeinen Zugänglichkeit der Printmedien etwa auf Internet. Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme nicht halten, persönlichkeits- und wettbewerbsverletzende Äusserungen gingen in der Informationsflut ohnehin unter und würden jedenfalls nach kurzer Zeit in der Vorstellung der Leser verschwinden. Die auf dieser Annahme gründende Rechtsprechung der II. Zivilabteilung verkennt das Anliegen, in dessen Dienst die in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und in Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG vorgesehene Feststellungsklage steht. Daran festzuhalten würde - konsequent durchgeführt - bedeuten, dem Verletzten den rechtlichen Schutz stets dann zu versagen, wenn ein Störungszustand zwar ausgewiesen ist, weitere Auswirkungen aber nicht im einzelnen nachweisbar sind, womit der Verletzte ausgerechnet gegenüber persönlichkeits- und wettbewerbsverletzenden Äusserungen in den Massenmedien in vielen Fällen schutzlos bliebe.
g) Die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befasste Spruchkammer kann sich der mit BGE 120 II 371 begründeten Praxis für die Auslegung des Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG nicht anschliessen; da sich die unterschiedliche Rechtsauffassung im vorliegenden Fall auf das Ergebnis nicht auswirkt, das Feststellungsinteresse vielmehr auch aufgrund der Rechtsauffassung der II. Zivilabteilung zu bejahen gewesen wäre und die I. Zivilabteilung in der Sache bereits abschliessend geurteilt hat, hält die II. Zivilabteilung die Voraussetzungen für einen Meinungsaustausch nach Art. 16 OG nicht für gegeben. Für die Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG bleibt daher massgebend, dass Äusserungen in der Presse regelmässig die Vorstellung jedenfalls eines beachtlichen Teils der Leser auch längerfristig prägen und dass Presseerzeugnisse nicht nur von den Lesern aufbewahrt werden können, sondern auch in Archiven zugänglich bleiben. Sofern - wie im vorliegenden Fall - eine wettbewerbsverletzende Äusserung in der Presse verbreitet worden ist, kann dem Verletzten daher ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung ihrer Widerrechtlichkeit nur abgesprochen werden, wenn sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass die Äusserung jede Aktualität eingebüsst oder eine beim Durchschnittsleser hervorgerufene Vorstellung jede Bedeutung verloren hat, und deshalb auch auszuschliessen ist, dass die verletzende Äusserung bei neuem aktuellem Anlass wieder aufgegriffen und neuerdings verbreitet wird. Für eine solche Änderung der Verhältnisse bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Das Obergericht hat daher das Feststellungsinteresse der Klägerin zu Recht als ausgewiesen erachtet.
2. Nach Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer andere durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Das Handelsgericht betrachtet den beanstandeten Artikel der Beklagten als irreführend im Sinne dieser Bestimmung. Es hält zwar fest, dass der Artikel die Ergebnisse der Caritas-Studie an sich richtig wiedergibt. Eine Irreführung der Leserschaft erblickt die Vorinstanz jedoch darin, dass der Artikel nicht angibt, worauf sich die Studie stützt. Sie vermisst jeden Hinweis auf Methode und Vorgehen der Caritas und insbesondere darauf, dass die Caritas lediglich 321 Erhebungsbogen auswertete. Nach Auffassung des Handelsgerichts erweckt der Artikel beim durchschnittlichen Leser den Eindruck, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe. Da für die Vorinstanz schon aus diesem Grund feststand, dass der Beklagten eine Irreführung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG vorzuwerfen war, verzichtete sie auf weitere Abklärungen.
Die Beklagte hält den Vorwurf der Irreführung dagegen für unberechtigt. Sie ist der Meinung, sie habe im beanstandeten Artikel korrekt auf die zwar recht hohe, aber eben doch begrenzte Aussagekraft der Caritas-Studie hingewiesen. Ferner rügt die Beklagte, das Handelsgericht habe weder den Wahrheitsgehalt der im Artikel wiedergegebenen Sachaussagen noch den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der unnötig verletzenden Ausdrucksweise abgeklärt, womit sich das höchst sonderbare und mit Art. 3 lit. a UWG unverträgliche Resultat ergebe, dass die Vorinstanz die bezüglich Fakten und Ausdrucksweise unbeanstandete Wiedergabe eines wiederum unbeanstandeten Befundes dennoch als unlauter qualifiziert habe.
a) Nach der Rechtsprechung zum Personenrecht des ZGB können journalistische Ungenauigkeiten in Presseberichten nur dann eine Persönlichkeitsverletzung begründen, wenn sie den Betroffenen bei der Leserschaft in einem falschen Licht erscheinen lassen (BGE 107 II 1 E. 4b S. 6; BGE 105 II 161 E. 3b S. 165; vgl. auch BGE 119 II 97 E. 4a/bb S. 101; BGE 111 II 209 E. 4e S. 222). Das hat auch für das Wettbewerbsrecht zu gelten. Auch hier ist zu beachten, dass sich in einem journalistischen Text eine vereinfachende Darstellung im Interesse der Allgemeinverständlichkeit rechtfertigen kann (GEISER, a.a.O, S. 73). Vereinfachungen sind solange zulässig, als insgesamt kein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom betroffenen Wettbewerbsteilnehmer gezeichnet wird. Hingegen verstossen ungenaue oder verkürzte Berichterstattungen in der Presse dann gegen das Wettbewerbsrecht, wenn sie die Leserschaft in bezug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten.
Das Presseunternehmen kann sich der Verantwortung für seine Berichterstattung nicht entziehen, indem es sich darauf beruft, es habe lediglich die Behauptungen eines Dritten originalgetreu wiedergegeben (vgl. GEISER, a.a.O., S. 77), richten sich doch die Schutzansprüche des Verletzten gegen jeden, der an der Verletzung mitgewirkt hat (so für den allgemeinen Persönlichkeitsschutz ausdrücklich Art. 28 Abs. 1 ZGB). Auf der anderen Seite haftet das Presseunternehmen aber für die Wiedergabe von Behauptungen Dritter nur insoweit, als dadurch in der Tat insgesamt ein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom Betroffenen entsteht. Dabei spielt keine Rolle, ob der unzutreffende Eindruck, der bei der Leserschaft geweckt wird, auf eine ungenaue oder verkürzte Wiedergabe der Behauptungen Dritter oder darauf zurückzuführen ist, dass die wiedergegebenen Behauptungen selbst unrichtig oder irreführend sind. Ausschlaggebend ist letztlich, ob die Äusserungen, so wie sie der Pressebericht wiedergibt, bei der Leserschaft Vorstellungen hervorrufen, die in für das Ansehen des Betroffenen wesentlichen Punkten von der wirklichen Sachlage abweichen.
b) Die Parteien streiten sich zunächst darüber, ob der Studie im Artikel - zumindest sinngemäss - ein grösserer Aussagewert beigemessen wird, als ihr in Wirklichkeit zukommt. In dieser Hinsicht enthält der Artikel insofern eine vereinfachende Darstellung, als die Untersuchungsgrundlage und die Untersuchungsmethode, auf denen die Studie beruht, nicht im einzelnen angegeben werden. Der Journalist zitiert jedoch immerhin eine Aussage des Caritas-Direktors Krummenacher, wonach zwar für die Studie nicht Repräsentativität im streng wissenschaftlichen Sinne beansprucht, aber doch gesagt werden könne, dass sie einen recht hohen Aussagewert habe. Im weiteren deutet der Titel "Caritas klagt Banken an" darauf hin, dass es nicht um eine abschliessende "Verurteilung", sondern eher um eine von der Caritas ausgehende, die Diskussion eröffnende "Anklage" geht. Unter diesen Umständen fragt sich, ob vom durchschnittlichen Leser nicht soviel kritischer Sinn erwartet werden darf, dass er in der dem Artikel zugrunde liegenden Studie keine umfassende statistische Untersuchung sieht. Wenn der Direktor der Urheberin der Studie deren mangelnde Repräsentativität selbst eingesteht, so liegt darin ein recht deutlicher Hinweis auf ihre beschränkte Aussagekraft. Ob dieser Hinweis von den Lesern ohne weiteres als "wissenschaftliches Haar in der Suppe abgetan wird", wie das Handelsgericht meint, erscheint daher zumindest als zweifelhaft. Und wenn gemäss dem im Artikel angeführten Zitat der Caritas-Direktor der Studie einen "recht hohen Aussagewert" attestiert, so handelt es sich dabei erkennbar um eine nicht weiter belegte Meinungsäusserung, der sich der Leser nicht zwingend anzuschliessen braucht. Insofern ist die Auffassung des Handelsgerichts zu relativieren, wonach beim durchschnittlichen Leser der Eindruck entstehe, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe.
Damit ist die entscheidende Frage indessen noch nicht beantwortet. Zu prüfen bleibt vielmehr, ob die Klägerin durch den Artikel in der Tat insgesamt in ein falsches Licht gesetzt wird. Es stellt sich folglich die Frage nach dem Wahrheitsgehalt des Vorwurfs, die Klägerin sei im Vergleich zu ihrem Marktanteil bei den Überschuldeten stark überproportional vertreten, so dass sich der Schluss aufdränge, sie gehe bei der Solvenzprüfung ihrer Kreditkunden deutlich weniger sorgfältig vor als andere Banken. Der Beweis dafür, dass dieser Vorwurf in der Form, wie er im beanstandeten Artikel unter Hinweis auf die Studie der Caritas erhoben wird, keine ausreichende Stütze in den Tatsachen findet und sich damit als unberechtigt erweist, obliegt der Klägerin. Entscheidend ist dabei, ob der Vorwurf im Zeitpunkt des Erscheinens des Artikels aufgrund des damaligen Kenntnisstandes berechtigt war oder nicht. Die Klägerin hat deshalb nicht etwa mit einer aufwendigen statistischen Gegen-Untersuchung den Beweis dafür zu erbringen, dass ihr Anteil bei den Überschuldeten in Tat und Wahrheit wesentlich kleiner ist, als es die Beklagte in ihrem Artikel behauptet. Es genügt, wenn sie nachweist, dass sich der erhobene Vorwurf jedenfalls auf der Grundlage der Studie der Caritas nicht halten lässt. Auf der anderen Seite ist der Beweis jedoch als gescheitert zu betrachten, wenn sich ergeben sollte, dass der Vorwurf sich angesichts der Ergebnisse der Studie auf genügende Anhaltspunkte zu stützen vermochte. Denn durch Kritik, für die hinreichend ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, wird der Betroffene nicht oder jedenfalls nicht unbefugterweise in ein falsches Licht gesetzt. Solche Kritik soll vielmehr geäussert werden dürfen, und zwar namentlich auch in der Presse, zu deren Aufgaben es gehört, Missstände zu thematisieren. In diesem Sinne ist der Wahrheitsgehalt der Behauptungen abzuklären, die in der Studie der Caritas aufgestellt und im Artikel der Beklagten wiedergegeben werden. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall - im Gegensatz zum Sachverhalt, der in BGE 120 II 76 zu beurteilen war - die beanstandeten Behauptungen im Artikel der Beklagten nicht als wissenschaftlich gesichert ausgegeben werden, sondern als Quelle bloss eine Studie angeführt wird, die zwar nicht "Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne", aber doch einen "recht hohen Aussagewert" beanspruchen könne. An diesem Anspruch ist die Haltbarkeit des Vorwurfs zu messen, der im beanstandeten Artikel gegenüber der Klägerin erhoben wird.
Da nach seiner Rechtsauffassung die Frage nach dem Wahrheitsgehalt der im beanstandeten Artikel aufgestellten Behauptungen offen bleiben konnte, hat das Handelsgericht dazu nicht Beweis erhoben. Die Streitsache ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG zu ergänzender Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Die Klägerin macht zur Begründung ihres Klagebegehrens auch geltend, der beanstandete Artikel enthalte unnötig verletzende Äusserungen, durch welche sie im Sinne von Art. 3 lit. a UWG herabgesetzt werde. Die damit aufgeworfene Frage hat das Handelsgericht im angefochtenen Urteil ebenfalls offen gelassen. Sie wird im Rahmen der erneuten Beurteilung der Streitsache noch zu prüfen sein, falls die zusätzlichen Beweiserhebungen ergeben sollten, dass der beanstandete Artikel weder als unrichtig noch als virreführend bezeichnet werden kann, weil er die Klägerin insgesamt nicht in ein falsches Licht setzt. | de | Art. 3 let. a LCD et art. 9 al. 1 let. c LCD. Concurrence déloyale par voie de presse. Conditions du droit à la constatation du caractère illicite d'un acte de concurrence déloyale commis par voie de presse (consid. 1).
Quand les articles de presse, qui restituent de manière simplifiée des affirmations de tiers, sont-ils déloyaux (consid. 2)? | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-354%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,920 | 123 III 354 | 123 III 354
Sachverhalt ab Seite 354
Die Zeitschrift "K-Tip, Informationen zur Fernsehsendung Kassensturz", die von der KI Konsumenteninfo AG herausgegeben wird, veröffentlichte in der Ausgabe vom 18. März 1992 (Nr. 5/92) einen Artikel mit dem fettgedruckten, grossen Titel "Caritas klagt Banken an" und dem in etwas kleinerer Schrift beigefügten Untertitel "Prokredit und Finalba: Zwei schwarze Schafe im Kleinkreditgeschäft".
In der durch Fettdruck hervorgehobenen Einleitung des Artikels steht zu lesen:
"Die beiden Bankverein-Töchter Prokredit und Finalba sind bei der Vergabe von Kleinkrediten am leichtsinnigsten. Zu diesem Schluss kommt eine Studie der Caritas Schweiz."
Der eigentliche Textteil beginnt wie folgt:
"Der Branchenleader der Kleinkreditbanken, die Prokredit, ist sich Spitzenplätze gewohnt. Der neuste markiert allerdings einen negativen Rekord. Laut Caritas-Studie sind Prokredit und Finalba bei den Überschuldeten im Vergleich zu ihrem Marktanteil deutlich übervertreten. 'Wir können für unsere Studie zwar nicht Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne beanspruchen, aber wir können doch sagen, dass unsere Studie einen recht hohen Aussagewert hat', erklärte Caritas-Direktor Jürg Krummenacher im Kassensturz. Überschuldete Leute sind für die Kreditbanken Einzelfälle. Gegen 3'000 'Einzelfälle' sind es, die jedes Jahr betrieben werden!
Kleinkreditbanken, welche die höchsten Zinsen verlangen, prüfen ihre Kundinnen und Kunden am wenigsten sorgfältig und gehen die grössten Risiken ein. Nur so lasse sich erklären, dass die Banken mit den höchsten Zinsen am meisten Leute in finanzielle Not treiben. Dank hoher Zinssätze, das heisst dank hoher Gewinne, können sich diese Kreditbanken mehr Risikofälle leisten..."
Die Bank Prokredit AG reichte am 8. März 1993 beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage wegen unlauteren Wettbewerbs gegen die KI Konsumenteninfo AG ein. In seinem Urteil vom 4. September 1996 stellte das Handelsgericht des Kantons Zürich in der Dispositivziffer 1 die Wettbewerbswidrigkeit des Artikels fest und verpflichtete die Beklagte, diese Dispositivziffer den bei ihr noch vorhandenen Exemplaren der "K-Tip"-Ausgabe Nr. 5/92 durch Stempel auf der Titelseite aufzudrucken und ausserdem das Urteilsdispositiv (mit Ausnahme des Mitteilungssatzes und der Rechtsmittelbelehrung) innert zwei Monaten seit Rechtskraft auf ihre Kosten halbseitig im "K-Tip" zu veröffentlichen. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen aus, im umstrittenen Artikel werde die Aussage des Caritas-Berichtes irreführend zusammengefasst, da insbesondere unterlassen werde anzugeben, dass sich die Grundlage der Untersuchung auf die 321 Fälle beschränke, die der Caritas von den 62 angefragten Stellen angegeben worden seien.
Das Bundesgericht heisst die Berufung der Beklagten teilweise gut, hebt das Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit, seinem beruflichen Ansehen oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt wird, kann nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG (SR 241) die Widerrechtlichkeit der Verletzung gerichtlich feststellen lassen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Eine solche Feststellung hat die Klägerin verlangt. Dass die Vorinstanz dieses Begehren geschützt hat, hält die Beklagte für bundesrechtswidrig. Sie stellt in Abrede, dass sich ein allfälliger Wettbewerbsverstoss im Sinne von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weiterhin störend auswirkt. Ihrer Ansicht nach hätte das Handelsgericht daher mangels Feststellungsinteresses auf das Feststellungsbegehren der Klägerin nicht eintreten dürfen.
a) Das Obergericht geht im angefochtenen Urteil unter Hinweis auf PEDRAZZINI (Unlauterer Wettbewerb, Bern 1992, S. 204) davon aus, dass eine herabsetzende Äusserung, einmal in die Welt gesetzt, lange Zeit nachwirken und den Wettbewerb beeinflussen könne, auch wenn dies kaum nachweisbar sei. Daraus leitet die Vorinstanz ab, es dürften keine allzu hohen Anforderungen an das Feststellungsinteresse gestellt werden. Auch wenn die relative Bedeutung einer herabsetzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehme, dauere doch bei gewissen Lesern die Erinnerung länger fort. Als Beleg für diese Fortwirkung sieht die Vorinstanz im vorliegenden Fall einen Telefax vom 5. September 1995 an, mit dem die Publisuisse der FAVO Werbung AG mitteilte, es sei ihr leider ab sofort nicht mehr möglich, das Inserat der Klägerin im "K-Tip" zu veröffentlichen; dieser unternehmenspolitische Entscheid habe aufgrund der extrem negativen Reaktion der "K-Tip"-Leserschaft auf die Kleinkredit- und Leasinginserate gefällt werden müssen. Im weiteren weist die Vorinstanz auch auf die Bemerkung in BGE 95 II 481 (E. 9 S. 497) hin, wonach scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren als negatives Element nachwirken können.
Die Beklagte rügt, das Obergericht verkenne mit seiner Argumentation die Klarstellung, die BGE 120 II 371 an der Rechtsprechung zum wörtlich mit Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG übereinstimmenden Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB anbringe. Eine andauernde oder erneute Wirkung der Verletzung liege gemäss diesem Urteil nur vor, wenn der Verletzer oder Dritte die beanstandete Äusserung während längerer Zeit wiederholen oder nach einem Unterbruch erneut aufrollen, was die Klägerin im vorliegenden Fall nicht geltend mache.
b) Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG umschreibt die Voraussetzungen der Feststellungsklage wörtlich gleich wie Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Anlässlich der Revision des UWG ist die Terminologie hier im Interesse einer kohärenten und einheitlichen Gesetzgebung bewusst an jene des Persönlichkeitsrechts des ZGB angeglichen worden (Botschaft des Bundesrates, BBl 1983 II, S. 1074 f., Ziff. 242 und 242.1). Sowohl nach Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG als auch nach Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB setzt die Feststellungsklage voraus, dass sich die beanstandete Verletzung "weiterhin störend auswirkt". Angesichts des auf Einheitlichkeit gerichteten Willens des Gesetzgebers liegt es nahe, diese Voraussetzung in beiden Bereichen gleich auszulegen. Das UWG gilt denn auch seit jeher als Spezialgesetz zum Persönlichkeitsrecht des ZGB, soll es doch die vom Persönlichkeitsrecht miterfasste Wirtschaftsfreiheit schützen (LUCAS DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 1997, S. 6 Rz. 11 und S. 9 Rz. 18). Als wettbewerbsbezogene Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsschutzes erscheint insbesondere der vorliegend in Frage stehende Tatbestand der Herabsetzung (vgl. BGE 118 IV E. 4 S. 160 f., wo in diesem Zusammenhang von einer "Art wirtschaftlichen Ehrenschutzes" gesprochen wird).
c) Das Recht an der Persönlichkeit gehört zu den absoluten, gegenüber jedermann geschützten Rechten. Es unterscheidet sich von den sachenrechtlichen und von den gewerblichen Herrschaftsrechten namentlich darin, dass es nicht bloss in seinem materiellen und vermögensmässigen, sondern auch und sogar primär in seinem idealen Gehalt und Bezug geschützt ist. Rechtlicher Schutz besteht daher auch dort, wo eine rechtswidrige Beeinträchtigung der Persönlichkeit sich schadensmässig nicht auswirkt und nicht die Intensität erreicht, die einen haftpflichtrechtlichen Genugtuungsanspruch (Art. 49 OR) zu begründen vermöchte. Bei der Durchsetzung dieses Schutzes fallen der Feststellungsklage wichtige Aufgaben zu. Sie hat in erster Linie Beseitigungsfunktion: Die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dient dazu, bei den Empfängern der beanstandeten Äusserung das durch diese hervorgerufene falsche Bild des Angegriffenen auszuwischen und dessen angeschwärzte wirtschaftliche Ehre reinzuwaschen (KUMMER, Der zivilprozessrechtliche Schutz des Persönlichkeitsrechts, ZBJV 103/1967, S. 107; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Weiter kann die Feststellungsklage Genugtuungsfunktion übernehmen: Soweit die gerichtliche Feststellung der Widerrechtlichkeit dem Verletzten Satisfaktion zu verschaffen vermag, lässt sie sich als eine Art "geldfremde Genugtuung" auffassen (KUMMER, a.a.O., S. 109; vgl. auch BREHM, Berner Kommentar, N. 107 zu Art. 49 OR). Im Rahmen von Art. 28a Abs. 1 ZGB und von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG steht allerdings die Beseitigungsfunktion im Vordergrund (BGE 122 III 449 E. 2a S. 452 oben, in Bestätigung von BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). Massgebliches Ziel der dort vorgesehenen Feststellungsklage ist die Rehabilitation des Verletzten (vgl. KUMMER, a.a.O., S. 109).
An der Beseitigungsfunktion ist deshalb auch das Feststellungsinteresse des Klägers zu messen. Entscheidend ist, ob eine Beeinträchtigung besteht, deren Beseitigung die beantragte gerichtliche Feststellung herbeizuführen geeignet ist (BERNHARD BODMER, Die allgemeine Feststellungsklage im schweizerischen Privatrecht, Diss. Basel 1984, S. 92). Im Gegensatz zur allgemeinen Feststellungsklage geht es bei der Klage nach Art. 28a Abs. 1 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG weniger um den Schutz vor Rechtsgefährdung, als darum, einen durch persönlichkeits- oder wettbewerbsverletzende Äusserungen hervorgerufenen rechtswidrigen Dauerzustand zu beseitigen (KUMMER, a.a.O., S. 110; ebenso bereits FEHR, Die Beziehungen zwischen den Ansprüchen auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes, Unterlassung und Schadenersatz, ZBJV 80/1944, S. 303; vgl. auch BGE 95 II 481 E. 9 S. 498). In diesen Zusammenhang fügt sich das gesetzliche Erfordernis der "weiterhin störenden Auswirkung" ein: Es soll sicherstellen, dass die Feststellungsklage nur erhoben werden kann, wenn der Kläger einer anhaltenden Beeinträchtigung seines Ansehens ausgesetzt ist, die mittels gerichtlicher Feststellung beseitigt werden kann. Mit anderen Worten setzt die Feststellungsklage gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG voraus, dass der Kläger ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung eines fortbestehenden Störungszustandes geltend machen kann.
d) In BGE 120 II 371 erwog die II. Zivilabteilung des Bundesgerichts, da das Gesetz seit der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz von 1983 eine fortdauernde Störungswirkung verlange, könne es unter der Herrschaft des neuen Rechts nicht mehr genügen, dass der Fortbestand einer Äusserung einen eigenen Störungszustand darstelle, der geeignet sei, weiterhin neue Störungswirkungen hervorzurufen; vielmehr müsse sich dieser Zustand effektiv noch oder erneut störend auswirken, was vom Kläger nachzuweisen sei (E. 3 S. 373 f.). Diese Betrachtungsweise hat die II. Zivilabteilung in späteren Entscheiden zwar grundsätzlich bestätigt, jedoch gleichzeitig ihre Tragweite in verschiedener Hinsicht eingeschränkt (BGE 122 II 449 E. 2 S. 450 ff., unter Hinweis auf ein in medialex 1996, S. 156 ff., veröffentlichtes Urteil vom 22. März 1996). In der Lehre hat BGE 120 II 371 bei einigen Autoren Zustimmung gefunden (MEILI, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 8 zu Art. 28a ZGB; RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, S. 215; BARRELET, in: medialex 1996, S. 158); bei andern ist er hingegen auf Ablehnung gestossen (VOGEL, ZBJV 132/1996, S. 137 f.; GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996, S. 78 f.; TERCIER, Le droit de la personnalité - chronique de la jurisprudence 1996, medialex 1997, S. 111 f.; MINELLI, Das Ende des Persönlichkeitsschutzes? Von den Folgen einer Gesetzesrevision und ihrer Auslegung, UFITA 133/1997, S. 111 ff.).
Nach Auffassung der mit dem vorliegenden Rechtsstreit befassten Spruchkammer vermag die Differenzierung zwischen Störungswirkung und Störungszustand nicht zu überzeugen. Sie widerspricht dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. Die Feststellungsklage dient im Recht des Persönlichkeitsschutzes und im Wettbewerbsrecht gerade der Beseitigung von Störungen, die von einer abgeschlossenen Verletzungshandlung ausgegangen und zum Dauerzustand geworden sind (E. c hievor). Daran hat sich mit dem Erlass der revidierten Vorschriften über den Persönlichkeitsschutz, an die sich die Regelung der Klagemöglichkeiten im UWG anlehnt, nichts geändert. Ein Störungszustand, der geeignet bleibt, weitere Störungswirkungen auszulösen, ist seinerseits als "weiterhin störende Auswirkung" im Sinne des Gesetzes anzusehen. Der Verletzte braucht sich eine derartige, durch abgeschlossene Verletzungshandlungen bewirkte und zum Dauerzustand gewordene Beeinträchtigung seines Ansehens nicht gefallen zu lassen. Es ist ihm vielmehr ein schutzwürdiges Interesse daran zuzuerkennen, mit einer Feststellungsklage seine Rehabilitation zu erreichen.
e) In diese Richtung weist denn auch die Entstehungsgeschichte der geltenden gesetzlichen Regelung. Unter der Herrschaft des früheren Rechts liess die Rechtsprechung die Feststellungsklage zunächst nur zu, wenn die Voraussetzungen für Schadenersatz oder Genugtuung gegeben waren, weil diese Behelfe als die einzigen Mittel angesehen wurden, die Wirkungen einer abgeschlossenen Verletzungshandlung zu beseitigen (so insbesondere BGE 48 II 13 E. 1 S. 19 und BGE 67 II 42 S. 44). In BGE 91 II 401 (E. 4 S. 408 ff.) und 95 II 481 (E. 9 S. 496 ff.) ist das Bundesgericht jedoch von dieser restriktiven Haltung abgerückt, indem es nicht mehr nur die Beseitigung der Verletzungsfolgen, sondern die Beseitigung des durch die Verletzungshandlung bewirkten rechtswidrigen gedanklichen Zustandes in den Vordergrund und in den Schutzbereich der Feststellungsklage gestellt hat. Dabei ist es davon ausgegangen, dass bei Persönlichkeitsverletzungen durch die Druckerpresse regelmässig eine fortdauernde Beeinträchtigung, die einen Feststellungsanspruch begründet, gegeben ist. Denn der Fortbestand des Presseerzeugnisses schafft allgemein einen Störungszustand, der es ermöglicht, das Geäusserte später aufs neue Dritten bekanntzumachen und das Ansehen des Verletzten neuerdings und bei weiteren Personen zu mindern. Und auch wenn die relative Bedeutung der verletzenden Äusserung mit fortschreitender Zeit abnehmen kann, verschwindet der Störungszustand nicht von selbst, können doch scheinbar vergessene Äusserungen noch nach Jahren und Jahrzehnten als negatives Element nachwirken (BGE 95 II 481 E. 9 S. 497). Diese Rechtsprechung ist in der Folge in weiteren veröffentlichten Entscheiden bestätigt worden (BGE 101 II 177 E. 4b S. 487 f.; BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; vgl. ferner auch BGE 104 II 1 E. 4b S. 3 f.).
Zentrales Anliegen der Revision der Bestimmungen über den Persönlichkeitsschutz war es, diesen Schutz allgemein und insbesondere gegen Verletzungen durch die Medien zu verstärken (BBl 1982 II S. 637, 641 und 645; Amtl. Bull SR 1983, S. 132 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1376 ff. und 1385 f.). Entsprechend war auch die Revision des UWG ausgerichtet: Sie zielte auf eine Verstärkung des Schutzes des lauteren Wettbewerbs (BBl 1983 II S. 1009). Mit diesen Zielen verträgt sich eine Beschränkung der Klagemöglichkeiten gegenüber dem früheren Recht nicht. Solches war denn auch nicht die Absicht des Gesetzgebers. Wie aus den Materialien hervorgeht, wollte der Gesetzgeber vielmehr lediglich die bisherige Gerichtspraxis zu den Klagen, die dem Verletzten zur Verfügung stehen, im Gesetz festschreiben (siehe BBl 1982 II S. 660 ff.; Amtl.Bull. NR 1983, S. 1388, Votum Leuenberger). Das gilt insbesondere auch in bezug auf die Feststellungsklage (siehe BBl 1982 II S. 662 Anm. 64, wo vorbehaltlos auf BGE 95 II 481 verwiesen wird). Wenn nun BGE 120 II 371 das den Feststellungsanspruch begründende Rechtsschutzinteresse davon abhängig machen will, dass anhaltend störende Wirkungen des fortbestehenden Störungszustandes nachgewiesen werden, nähert sie sich im Ergebnis wieder der alten, bereits unter der Herrschaft des früheren Rechts aufgegebenen Rechtsprechung an. Der Rückgriff auf diese restriktive Betrachtungsweise steht im Gegensatz zum Willen des Gesetzgebers, wie er sich der Entstehungsgeschichte der geltenden Regelung entnehmen lässt.
f) Aber auch sachlich bestehen keine hinreichenden Gründe für eine Einschränkung des Anwendungsbereichs der Feststellungsklage, wie sie mit der Praxisänderung in BGE 120 II 371 eingeführt worden ist. Zwar war in der Lehre vereinzelt kritisiert worden, dass die Gerichte bei Persönlichkeitsverletzungen durch Medien keine besonderen Anforderungen an den Nachweis des Fortwirkens in der Öffentlichkeit stellten, obschon die Zeit nicht nur rasch Wunden heile, sondern vieles in der gegenwärtigen Informationsflut untergehe (SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2. Aufl. 1993, S. 248). Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden. Gerade bei Presseäusserungen ist vielmehr angesichts der Verbreitung unter einer unbestimmten Vielzahl von Lesern regelmässig davon auszugehen, dass der einmal geschaffene Eindruck nachhaltig wirkt, auch wenn dies nicht konkret nachweisbar ist. Im weiteren werden zumindest periodisch erscheinende Presseerzeugnisse regelmässig archiviert, so dass auf darin enthaltene Äusserungen noch nach Jahren zurückgegriffen werden kann, sobald sich ein neuer aktueller Anlass bietet. Neue Archivierungstechniken haben diese Möglichkeit noch akzentuiert, auch abgesehen von der zunehmenden Verbreitung und allgemeinen Zugänglichkeit der Printmedien etwa auf Internet. Unter diesen Umständen lässt sich die Annahme nicht halten, persönlichkeits- und wettbewerbsverletzende Äusserungen gingen in der Informationsflut ohnehin unter und würden jedenfalls nach kurzer Zeit in der Vorstellung der Leser verschwinden. Die auf dieser Annahme gründende Rechtsprechung der II. Zivilabteilung verkennt das Anliegen, in dessen Dienst die in Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB und in Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG vorgesehene Feststellungsklage steht. Daran festzuhalten würde - konsequent durchgeführt - bedeuten, dem Verletzten den rechtlichen Schutz stets dann zu versagen, wenn ein Störungszustand zwar ausgewiesen ist, weitere Auswirkungen aber nicht im einzelnen nachweisbar sind, womit der Verletzte ausgerechnet gegenüber persönlichkeits- und wettbewerbsverletzenden Äusserungen in den Massenmedien in vielen Fällen schutzlos bliebe.
g) Die mit dem vorliegenden Rechtsstreit befasste Spruchkammer kann sich der mit BGE 120 II 371 begründeten Praxis für die Auslegung des Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG nicht anschliessen; da sich die unterschiedliche Rechtsauffassung im vorliegenden Fall auf das Ergebnis nicht auswirkt, das Feststellungsinteresse vielmehr auch aufgrund der Rechtsauffassung der II. Zivilabteilung zu bejahen gewesen wäre und die I. Zivilabteilung in der Sache bereits abschliessend geurteilt hat, hält die II. Zivilabteilung die Voraussetzungen für einen Meinungsaustausch nach Art. 16 OG nicht für gegeben. Für die Auslegung von Art. 9 Abs. 1 lit. c UWG bleibt daher massgebend, dass Äusserungen in der Presse regelmässig die Vorstellung jedenfalls eines beachtlichen Teils der Leser auch längerfristig prägen und dass Presseerzeugnisse nicht nur von den Lesern aufbewahrt werden können, sondern auch in Archiven zugänglich bleiben. Sofern - wie im vorliegenden Fall - eine wettbewerbsverletzende Äusserung in der Presse verbreitet worden ist, kann dem Verletzten daher ein schutzwürdiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung ihrer Widerrechtlichkeit nur abgesprochen werden, wenn sich die Verhältnisse derart geändert haben, dass die Äusserung jede Aktualität eingebüsst oder eine beim Durchschnittsleser hervorgerufene Vorstellung jede Bedeutung verloren hat, und deshalb auch auszuschliessen ist, dass die verletzende Äusserung bei neuem aktuellem Anlass wieder aufgegriffen und neuerdings verbreitet wird. Für eine solche Änderung der Verhältnisse bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. Das Obergericht hat daher das Feststellungsinteresse der Klägerin zu Recht als ausgewiesen erachtet.
2. Nach Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer andere durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Das Handelsgericht betrachtet den beanstandeten Artikel der Beklagten als irreführend im Sinne dieser Bestimmung. Es hält zwar fest, dass der Artikel die Ergebnisse der Caritas-Studie an sich richtig wiedergibt. Eine Irreführung der Leserschaft erblickt die Vorinstanz jedoch darin, dass der Artikel nicht angibt, worauf sich die Studie stützt. Sie vermisst jeden Hinweis auf Methode und Vorgehen der Caritas und insbesondere darauf, dass die Caritas lediglich 321 Erhebungsbogen auswertete. Nach Auffassung des Handelsgerichts erweckt der Artikel beim durchschnittlichen Leser den Eindruck, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe. Da für die Vorinstanz schon aus diesem Grund feststand, dass der Beklagten eine Irreführung im Sinne von Art. 3 lit. a UWG vorzuwerfen war, verzichtete sie auf weitere Abklärungen.
Die Beklagte hält den Vorwurf der Irreführung dagegen für unberechtigt. Sie ist der Meinung, sie habe im beanstandeten Artikel korrekt auf die zwar recht hohe, aber eben doch begrenzte Aussagekraft der Caritas-Studie hingewiesen. Ferner rügt die Beklagte, das Handelsgericht habe weder den Wahrheitsgehalt der im Artikel wiedergegebenen Sachaussagen noch den von der Klägerin erhobenen Vorwurf der unnötig verletzenden Ausdrucksweise abgeklärt, womit sich das höchst sonderbare und mit Art. 3 lit. a UWG unverträgliche Resultat ergebe, dass die Vorinstanz die bezüglich Fakten und Ausdrucksweise unbeanstandete Wiedergabe eines wiederum unbeanstandeten Befundes dennoch als unlauter qualifiziert habe.
a) Nach der Rechtsprechung zum Personenrecht des ZGB können journalistische Ungenauigkeiten in Presseberichten nur dann eine Persönlichkeitsverletzung begründen, wenn sie den Betroffenen bei der Leserschaft in einem falschen Licht erscheinen lassen (BGE 107 II 1 E. 4b S. 6; BGE 105 II 161 E. 3b S. 165; vgl. auch BGE 119 II 97 E. 4a/bb S. 101; BGE 111 II 209 E. 4e S. 222). Das hat auch für das Wettbewerbsrecht zu gelten. Auch hier ist zu beachten, dass sich in einem journalistischen Text eine vereinfachende Darstellung im Interesse der Allgemeinverständlichkeit rechtfertigen kann (GEISER, a.a.O, S. 73). Vereinfachungen sind solange zulässig, als insgesamt kein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom betroffenen Wettbewerbsteilnehmer gezeichnet wird. Hingegen verstossen ungenaue oder verkürzte Berichterstattungen in der Presse dann gegen das Wettbewerbsrecht, wenn sie die Leserschaft in bezug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten.
Das Presseunternehmen kann sich der Verantwortung für seine Berichterstattung nicht entziehen, indem es sich darauf beruft, es habe lediglich die Behauptungen eines Dritten originalgetreu wiedergegeben (vgl. GEISER, a.a.O., S. 77), richten sich doch die Schutzansprüche des Verletzten gegen jeden, der an der Verletzung mitgewirkt hat (so für den allgemeinen Persönlichkeitsschutz ausdrücklich Art. 28 Abs. 1 ZGB). Auf der anderen Seite haftet das Presseunternehmen aber für die Wiedergabe von Behauptungen Dritter nur insoweit, als dadurch in der Tat insgesamt ein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom Betroffenen entsteht. Dabei spielt keine Rolle, ob der unzutreffende Eindruck, der bei der Leserschaft geweckt wird, auf eine ungenaue oder verkürzte Wiedergabe der Behauptungen Dritter oder darauf zurückzuführen ist, dass die wiedergegebenen Behauptungen selbst unrichtig oder irreführend sind. Ausschlaggebend ist letztlich, ob die Äusserungen, so wie sie der Pressebericht wiedergibt, bei der Leserschaft Vorstellungen hervorrufen, die in für das Ansehen des Betroffenen wesentlichen Punkten von der wirklichen Sachlage abweichen.
b) Die Parteien streiten sich zunächst darüber, ob der Studie im Artikel - zumindest sinngemäss - ein grösserer Aussagewert beigemessen wird, als ihr in Wirklichkeit zukommt. In dieser Hinsicht enthält der Artikel insofern eine vereinfachende Darstellung, als die Untersuchungsgrundlage und die Untersuchungsmethode, auf denen die Studie beruht, nicht im einzelnen angegeben werden. Der Journalist zitiert jedoch immerhin eine Aussage des Caritas-Direktors Krummenacher, wonach zwar für die Studie nicht Repräsentativität im streng wissenschaftlichen Sinne beansprucht, aber doch gesagt werden könne, dass sie einen recht hohen Aussagewert habe. Im weiteren deutet der Titel "Caritas klagt Banken an" darauf hin, dass es nicht um eine abschliessende "Verurteilung", sondern eher um eine von der Caritas ausgehende, die Diskussion eröffnende "Anklage" geht. Unter diesen Umständen fragt sich, ob vom durchschnittlichen Leser nicht soviel kritischer Sinn erwartet werden darf, dass er in der dem Artikel zugrunde liegenden Studie keine umfassende statistische Untersuchung sieht. Wenn der Direktor der Urheberin der Studie deren mangelnde Repräsentativität selbst eingesteht, so liegt darin ein recht deutlicher Hinweis auf ihre beschränkte Aussagekraft. Ob dieser Hinweis von den Lesern ohne weiteres als "wissenschaftliches Haar in der Suppe abgetan wird", wie das Handelsgericht meint, erscheint daher zumindest als zweifelhaft. Und wenn gemäss dem im Artikel angeführten Zitat der Caritas-Direktor der Studie einen "recht hohen Aussagewert" attestiert, so handelt es sich dabei erkennbar um eine nicht weiter belegte Meinungsäusserung, der sich der Leser nicht zwingend anzuschliessen braucht. Insofern ist die Auffassung des Handelsgerichts zu relativieren, wonach beim durchschnittlichen Leser der Eindruck entstehe, bei der Caritas-Studie handle es sich um eine umfassende Untersuchung, die auch entsprechend aussagekräftige und allgemeingültige Resultate hervorgebracht habe.
Damit ist die entscheidende Frage indessen noch nicht beantwortet. Zu prüfen bleibt vielmehr, ob die Klägerin durch den Artikel in der Tat insgesamt in ein falsches Licht gesetzt wird. Es stellt sich folglich die Frage nach dem Wahrheitsgehalt des Vorwurfs, die Klägerin sei im Vergleich zu ihrem Marktanteil bei den Überschuldeten stark überproportional vertreten, so dass sich der Schluss aufdränge, sie gehe bei der Solvenzprüfung ihrer Kreditkunden deutlich weniger sorgfältig vor als andere Banken. Der Beweis dafür, dass dieser Vorwurf in der Form, wie er im beanstandeten Artikel unter Hinweis auf die Studie der Caritas erhoben wird, keine ausreichende Stütze in den Tatsachen findet und sich damit als unberechtigt erweist, obliegt der Klägerin. Entscheidend ist dabei, ob der Vorwurf im Zeitpunkt des Erscheinens des Artikels aufgrund des damaligen Kenntnisstandes berechtigt war oder nicht. Die Klägerin hat deshalb nicht etwa mit einer aufwendigen statistischen Gegen-Untersuchung den Beweis dafür zu erbringen, dass ihr Anteil bei den Überschuldeten in Tat und Wahrheit wesentlich kleiner ist, als es die Beklagte in ihrem Artikel behauptet. Es genügt, wenn sie nachweist, dass sich der erhobene Vorwurf jedenfalls auf der Grundlage der Studie der Caritas nicht halten lässt. Auf der anderen Seite ist der Beweis jedoch als gescheitert zu betrachten, wenn sich ergeben sollte, dass der Vorwurf sich angesichts der Ergebnisse der Studie auf genügende Anhaltspunkte zu stützen vermochte. Denn durch Kritik, für die hinreichend ernsthafte Anhaltspunkte bestehen, wird der Betroffene nicht oder jedenfalls nicht unbefugterweise in ein falsches Licht gesetzt. Solche Kritik soll vielmehr geäussert werden dürfen, und zwar namentlich auch in der Presse, zu deren Aufgaben es gehört, Missstände zu thematisieren. In diesem Sinne ist der Wahrheitsgehalt der Behauptungen abzuklären, die in der Studie der Caritas aufgestellt und im Artikel der Beklagten wiedergegeben werden. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegenden Fall - im Gegensatz zum Sachverhalt, der in BGE 120 II 76 zu beurteilen war - die beanstandeten Behauptungen im Artikel der Beklagten nicht als wissenschaftlich gesichert ausgegeben werden, sondern als Quelle bloss eine Studie angeführt wird, die zwar nicht "Repräsentativität in einem streng wissenschaftlichen Sinne", aber doch einen "recht hohen Aussagewert" beanspruchen könne. An diesem Anspruch ist die Haltbarkeit des Vorwurfs zu messen, der im beanstandeten Artikel gegenüber der Klägerin erhoben wird.
Da nach seiner Rechtsauffassung die Frage nach dem Wahrheitsgehalt der im beanstandeten Artikel aufgestellten Behauptungen offen bleiben konnte, hat das Handelsgericht dazu nicht Beweis erhoben. Die Streitsache ist deshalb gestützt auf Art. 64 Abs. 1 OG zu ergänzender Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen.
c) Die Klägerin macht zur Begründung ihres Klagebegehrens auch geltend, der beanstandete Artikel enthalte unnötig verletzende Äusserungen, durch welche sie im Sinne von Art. 3 lit. a UWG herabgesetzt werde. Die damit aufgeworfene Frage hat das Handelsgericht im angefochtenen Urteil ebenfalls offen gelassen. Sie wird im Rahmen der erneuten Beurteilung der Streitsache noch zu prüfen sein, falls die zusätzlichen Beweiserhebungen ergeben sollten, dass der beanstandete Artikel weder als unrichtig noch als virreführend bezeichnet werden kann, weil er die Klägerin insgesamt nicht in ein falsches Licht setzt. | de | Art. 3 lett. a LCSl e art. 9 cpv. 1 lett. c LCSl. Concorrenza sleale mediante dichiarazioni apparse sulla stampa. Presupposti del diritto all'accertamento dell'illiceità in caso di concorrenza sleale ad opera di dichiarazioni apparse sulla stampa (consid. 1).
Quando sono considerate sleali dichiarazioni apparse sulla stampa, nelle quali affermazioni di terzi vengono riferite in maniera semplificata (consid. 2)? | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-354%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,921 | 123 III 367 | 123 III 367
Sachverhalt ab Seite 368
Le 18 décembre 1990, A. SA a passé avec X. un acte de nantissement et de cession, portant notamment sur quatre statues. Par convention du 23 avril 1992, une autre statue, intitulée "Sphinx et Sirène 3/8", a également été remise en gage à A. SA, laquelle s'est engagée à la libérer contre paiement du prix de vente payé par un acquéreur éventuel. Les cinq statues ont été entreposées chez F. au nom de X., mais pour le compte d'A. SA.
En 1995, cette dernière a introduit contre X. une poursuite en réalisation de gage mobilier, portant sur les 5 statues susmentionnées. A la date de la réquisition de vente, soit le 7 avril 1995, les sculptures se trouvaient toujours en dépôt auprès de F. En temps utile, K. a revendiqué la propriété de la statue "Sphinx et Sirène 3/8", en invoquant une convention de vente du 29 mars 1994 avec X. Cette convention précisait qu'il avait acquis la statue litigieuse, qu'il s'était acquitté du prix de vente et qu'il en avait reçu expressément, irrévocablement et définitivement quittance de X. Dans le procès-verbal d'estimation envoyé aux parties, l'office des poursuites a dès lors imparti à la créancière A. SA, en application de l'art. 109 aLP, un délai de 10 jours pour ouvrir action contre K., faute de quoi elle serait réputée reconnaître les droits de celui-ci.
A. SA a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance contre cette décision. Se prévalant de l'acte de nantissement et de cession du 18 décembre 1990, ainsi que de la convention du 23 avril 1992, elle soutenait qu'elle avait sur la statue litigieuse un droit préférable à celui de K., que les biens détenus par F. l'étaient pour son compte et qu'il fallait donc impartir le délai pour ouvrir action à K. en application de l'art. 107 aLP. Pour sa part, K. a fait valoir que le droit de gage d'A. SA sur ladite statue avait été éteint par son droit de propriété. Par décision du 16 avril 1997, l'autorité cantonale de surveillance a confirmé la décision de l'office.
A. SA a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en la requérant, principalement, de constater la violation du droit fédéral (application de l'art. 109 aLP en lieu et place des art. 106/107 aLP) et d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance. La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours, dans la mesure où il était recevable, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) En vertu de l'art. 155 al. 1 LP, la procédure de revendication des art. 106 ss LP est applicable à la poursuite en réalisation de gage par analogie. Il ne s'agit donc pas d'une application pure et simple de ladite procédure, mais d'une application qui soit compatible avec la nature même de la poursuite spéciale en réalisation de gage ou qui, en d'autres termes, tienne justement compte des différences profondes de caractère que ce mode de poursuite présente par rapport à celui de la poursuite ordinaire par voie de saisie (ATF 33 I 853 consid. 2 p. 857/858; LOUIS DALLÈVES, Revendication [art. 106-109 LP], FJS 985 p. 11 n. 18; HANS LENHARD, Widerspruchsverfahren und Widerspruchsklage, thèse Berne 1943, p. 101; JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne 1987, n. 114). Au titre des différences, on peut notamment relever que, dans la poursuite en réalisation de gage, l'objet de l'exécution forcée est déterminé à l'avance, tandis que, dans la poursuite par voie de saisie, il appartient à l'office de déterminer les objets à réaliser (TSCHUMY, loc.cit. et les auteurs cités à la note 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 34 n. 6). En outre, alors que dans la saisie seuls les biens appartenant au débiteur peuvent être réalisés (art. 91 ss LP), l'objet de l'exécution forcée dans la poursuite en réalisation de gage peut être la propriété d'un tiers, soit parce que le gage a été constitué par ce dernier, soit parce que le tiers a acquis le bien après la constitution du gage (art. 153 al. 2 LP, 88 et 100 ORFI; TSCHUMY, loc.cit.).
b) En vertu des art. 106 ss aLP, lorsqu'un tiers revendique un droit de propriété ou de gage sur l'objet saisi ou séquestré, et que sa revendication est contestée par le créancier ou le débiteur, l'office des poursuites doit impartir au tiers ou au créancier un délai de dix jours pour intenter action. Si le bien en question se trouve en la possession du débiteur, le délai pour agir doit être imparti au tiers (art. 106 et 107 al. 1); s'il est en la possession du tiers revendiquant, le délai doit être imparti au créancier (art. 109). Si le bien ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne - le quart détenteur -, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (ATF 121 III 85 consid. 2a p. 87; ATF 120 III 83 consid. 3a p. 84 s. et les références). Seule est déterminante la possession du bien revendiqué au moment où l'office des poursuites exécute la saisie (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 210 § 4; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 24 n. 40). L'office s'en tient, à cet égard, aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication; il doit uniquement trancher la question du meilleur droit apparent, soit de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (ATF 120 III 83 consid. 3b p. 85 et arrêts cités).
c) Le droit de gage mobilier permet à son titulaire - c'est là son effet essentiel - de faire réaliser une chose mobilière ou un droit afin d'obtenir le paiement de la créance garantie (art. 891 al. 1 CC; P.-H. STEINAUER, Les droits réels, t. III, Berne 1992, n. 3027). Le nantissement, qui est sa forme normale et courante (art. 884 al. 1 CC), suppose que le constituant se dessaisisse de la chose grevée (art. 884 al. 3 CC) en la remettant au créancier gagiste ou à un tiers, qui la détiendra pour le compte du créancier gagiste, voire pour les deux parties ensemble (STEINAUER, op.cit., n. 3032, 3074, 3099 et 3100b). Dans ce cas de possession commune du créancier gagiste et du constituant, le tiers détenteur du gage ne peut restituer l'objet grevé au constituant qu'avec le consentement du créancier gagiste (ATF 102 Ia 229 consid. 2d p. 235 et les références; STEINAUER, op.cit., n. 3100b). Le constituant peut certes aliéner librement la chose mise en gage, mais sous réserve toutefois des droits du créancier gagiste (ATF 102 Ia 229 consid. 2b p. 233 et la référence citée), ce qui signifie que le tiers devenu propriétaire du gage devra notamment souffrir la réalisation du gage si le créancier n'est pas désintéressé (art. 891 al. 1 CC; STEINAUER, op.cit., n. 3123c et d; ZOBL, Berner Kommentar, n. 937 ad art. 884 CC; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, n. 386 ad art. 884 CC). Un transfert de propriété de l'objet du gage n'affecte donc en rien les effets du nantissement prévus aux art. 891 ss CC.
Le créancier gagiste se voit ainsi conférer par le droit matériel même l'apparence du meilleur droit au sens du considérant 3b ci-dessus. Il s'ensuit que la procédure de revendication à suivre dans la poursuite en réalisation de gage ne peut être, en principe, que celle des art. 106 et 107 LP (cf. ATF 26 I 358 consid. 2 p. 362; ATF 48 III 36 consid. 3 p. 39; CLAUS SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse Zurich 1968, p. 57; BEAT DENZLER, Der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, thèse Zurich 1986, p. 125). Il y a lieu toutefois de procéder plutôt selon l'art. 109 anc./108 nouv. LP dans certains cas spéciaux. Ainsi, lorsque le créancier n'est pas en mesure d'établir sans conteste de quelle façon il posséderait l'objet à réaliser en qualité de créancier gagiste (ATF 48 III 36 consid. 3 p. 39/40) ou lorsque, à l'évidence, le droit de gage n'existe plus (ATF 71 III 119; cf. SCHELLENBERG, op.cit., p. 58 n. 21; DENZLER, loc.cit.).
4. La possession de F. sur l'objet litigieux n'étant pas contestée, la seule question qui se posait à l'office et à l'autorité cantonale de surveillance était de savoir pour le compte de qui ce quart détenteur exerçait la possession.
a) Examinant ce qu'il en était à cet égard à la lumière des dispositions des art. 472 ss CO sur le contrat de dépôt, l'autorité cantonale de surveillance a d'abord retenu, sous l'angle de la vraisemblance, que la possession de F. avait été exercée successivement, au moment du dépôt des sculptures auprès d'elle, pour le seul compte du déposant X., puis au moment de l'accord de nantissement du 18 décembre 1990 pour le compte de X. et d'A. SA, enfin au moment de la convention de vente du 29 mars 1994 pour le compte de X., d'A. SA et de K. Dans le cadre de l'instruction de la plainte, F. lui avait en effet donné les indications suivantes: elle avait tout d'abord été informée par A. SA, à une date non précisée, que la statue litigieuse faisait l'objet d'un droit de gage en sa faveur; elle avait ensuite été informée par X. de la vente de la statue à K., A. SA ayant alors immédiatement refusé d'autoriser F. à se dessaisir de la statue en faveur de K.; enfin, en raison du litige qui opposait K. et A. SA, elle avait alors refusé de libérer la statue litigieuse à l'une ou l'autre de ces parties tant qu'elle n'aurait pas reçu d'instructions des autorités judiciaires compétentes. De l'ensemble de ce qui précède, l'autorité cantonale de surveillance a donc déduit qu'au moment déterminant de la réquisition de vente, soit le 7 avril 1995, F. détenait la statue litigieuse pour le compte à la fois de la débitrice X., de la créancière A. SA et du tiers revendiquant K.
Si elle reconnaît que l'autorité cantonale de surveillance a bien analysé la situation juridique complexe des diverses parties en cause, la recourante lui reproche en revanche d'en avoir tiré de mauvaises conclusions quant au point de savoir à quelle partie incombait le devoir d'ouvrir action devant le juge. Elle soutient notamment que, au moment déterminant, c'est elle-même qui "possédait encore et toujours l'objet du gage, par le biais du consignataire F.".
b) Le tiers revendiquant prétend que son droit de propriété a éteint le droit de gage, ce que la créancière gagiste conteste.
La question de la persistance du droit de gage peut effectivement se poser en l'espèce au vu de l'état de fait de la décision attaquée. Il en ressort en effet qu'aux termes de la convention du 23 avril 1992, A. SA s'est engagée à libérer l'objet grevé contre paiement du prix de vente par un acquéreur éventuel et que la convention du 29 mars 1994 confirme précisément cette acquisition et le paiement du prix par K. Toutefois, la condition de libération du gage, à savoir le paiement du prix, impliquait bien évidemment que ce prix fût payé à la créancière gagiste elle-même, conformément à l'effet essentiel du droit de gage prévu à l'art. 891 al. 1 CC. Or rien n'indique que tel ait bien été le cas en l'occurrence. La créancière gagiste a d'ailleurs expressément refusé de libérer le gage en apprenant la vente de l'objet grevé à K., ce qui est plutôt un indice en faveur du maintien de son droit de gage, partant d'un meilleur droit apparent en sa faveur. La décision attaquée ne contenant aucune constatation sur les circonstances - décisives - relatives à la libération du gage et la Chambre de céans ne pouvant compléter elle-même les constatations de l'autorité cantonale sur ce point, il y a lieu, conformément aux art. 64 al. 1 et 81 OJ, de renvoyer l'affaire à cette dernière pour les compléments nécessaires et nouvelle décision au sens de ce qui précède.
Au demeurant, la conclusion à laquelle aboutit l'autorité cantonale de surveillance n'est pas dépourvue d'une certaine contradiction, dans la mesure où elle admet une copossession de la débitrice X. et du tiers revendiquant K. En effet, si l'on retient que la première a vendu au second la statue litigieuse, on ne voit pas bien à quel titre la débitrice pourrait encore posséder cet objet. | fr | Drittansprache in der Betreibung auf Pfandverwertung; Parteirollenverteilung im Widerspruchsverfahren (Art. 155 Abs. 1 SchKG und Art. 106 ff. SchKG). Werden die Art. 106 ff. SchKG analog auf die Betreibung auf Pfandverwertung angewandt, so ist den Besonderheiten dieser Betreibungsart im Unterschied zur ordentlichen Betreibung auf Pfändung Rechnung zu tragen (E. 3a).
In der Betreibung auf Faustpfandverwertung sind für das Widerspruchsverfahren grundsätzlich die Vorschriften der Art. 106 und 107 SchKG zu befolgen; ausnahmsweise - zum Beispiel, wenn es offensichtlich ist, dass das Pfandrecht nicht mehr besteht -, ist gemäss Art. 109 altSchKG bzw. Art. 108 revSchKG vorzugehen (E. 3b, c).
Im vorliegenden Fall ist die Sache, weil der angefochtene Entscheid keine Feststellungen bezüglich des Weiterbestehens des Pfandrechtes enthält, zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,922 | 123 III 367 | 123 III 367
Sachverhalt ab Seite 368
Le 18 décembre 1990, A. SA a passé avec X. un acte de nantissement et de cession, portant notamment sur quatre statues. Par convention du 23 avril 1992, une autre statue, intitulée "Sphinx et Sirène 3/8", a également été remise en gage à A. SA, laquelle s'est engagée à la libérer contre paiement du prix de vente payé par un acquéreur éventuel. Les cinq statues ont été entreposées chez F. au nom de X., mais pour le compte d'A. SA.
En 1995, cette dernière a introduit contre X. une poursuite en réalisation de gage mobilier, portant sur les 5 statues susmentionnées. A la date de la réquisition de vente, soit le 7 avril 1995, les sculptures se trouvaient toujours en dépôt auprès de F. En temps utile, K. a revendiqué la propriété de la statue "Sphinx et Sirène 3/8", en invoquant une convention de vente du 29 mars 1994 avec X. Cette convention précisait qu'il avait acquis la statue litigieuse, qu'il s'était acquitté du prix de vente et qu'il en avait reçu expressément, irrévocablement et définitivement quittance de X. Dans le procès-verbal d'estimation envoyé aux parties, l'office des poursuites a dès lors imparti à la créancière A. SA, en application de l'art. 109 aLP, un délai de 10 jours pour ouvrir action contre K., faute de quoi elle serait réputée reconnaître les droits de celui-ci.
A. SA a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance contre cette décision. Se prévalant de l'acte de nantissement et de cession du 18 décembre 1990, ainsi que de la convention du 23 avril 1992, elle soutenait qu'elle avait sur la statue litigieuse un droit préférable à celui de K., que les biens détenus par F. l'étaient pour son compte et qu'il fallait donc impartir le délai pour ouvrir action à K. en application de l'art. 107 aLP. Pour sa part, K. a fait valoir que le droit de gage d'A. SA sur ladite statue avait été éteint par son droit de propriété. Par décision du 16 avril 1997, l'autorité cantonale de surveillance a confirmé la décision de l'office.
A. SA a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en la requérant, principalement, de constater la violation du droit fédéral (application de l'art. 109 aLP en lieu et place des art. 106/107 aLP) et d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance. La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours, dans la mesure où il était recevable, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) En vertu de l'art. 155 al. 1 LP, la procédure de revendication des art. 106 ss LP est applicable à la poursuite en réalisation de gage par analogie. Il ne s'agit donc pas d'une application pure et simple de ladite procédure, mais d'une application qui soit compatible avec la nature même de la poursuite spéciale en réalisation de gage ou qui, en d'autres termes, tienne justement compte des différences profondes de caractère que ce mode de poursuite présente par rapport à celui de la poursuite ordinaire par voie de saisie (ATF 33 I 853 consid. 2 p. 857/858; LOUIS DALLÈVES, Revendication [art. 106-109 LP], FJS 985 p. 11 n. 18; HANS LENHARD, Widerspruchsverfahren und Widerspruchsklage, thèse Berne 1943, p. 101; JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne 1987, n. 114). Au titre des différences, on peut notamment relever que, dans la poursuite en réalisation de gage, l'objet de l'exécution forcée est déterminé à l'avance, tandis que, dans la poursuite par voie de saisie, il appartient à l'office de déterminer les objets à réaliser (TSCHUMY, loc.cit. et les auteurs cités à la note 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 34 n. 6). En outre, alors que dans la saisie seuls les biens appartenant au débiteur peuvent être réalisés (art. 91 ss LP), l'objet de l'exécution forcée dans la poursuite en réalisation de gage peut être la propriété d'un tiers, soit parce que le gage a été constitué par ce dernier, soit parce que le tiers a acquis le bien après la constitution du gage (art. 153 al. 2 LP, 88 et 100 ORFI; TSCHUMY, loc.cit.).
b) En vertu des art. 106 ss aLP, lorsqu'un tiers revendique un droit de propriété ou de gage sur l'objet saisi ou séquestré, et que sa revendication est contestée par le créancier ou le débiteur, l'office des poursuites doit impartir au tiers ou au créancier un délai de dix jours pour intenter action. Si le bien en question se trouve en la possession du débiteur, le délai pour agir doit être imparti au tiers (art. 106 et 107 al. 1); s'il est en la possession du tiers revendiquant, le délai doit être imparti au créancier (art. 109). Si le bien ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne - le quart détenteur -, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (ATF 121 III 85 consid. 2a p. 87; ATF 120 III 83 consid. 3a p. 84 s. et les références). Seule est déterminante la possession du bien revendiqué au moment où l'office des poursuites exécute la saisie (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 210 § 4; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 24 n. 40). L'office s'en tient, à cet égard, aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication; il doit uniquement trancher la question du meilleur droit apparent, soit de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (ATF 120 III 83 consid. 3b p. 85 et arrêts cités).
c) Le droit de gage mobilier permet à son titulaire - c'est là son effet essentiel - de faire réaliser une chose mobilière ou un droit afin d'obtenir le paiement de la créance garantie (art. 891 al. 1 CC; P.-H. STEINAUER, Les droits réels, t. III, Berne 1992, n. 3027). Le nantissement, qui est sa forme normale et courante (art. 884 al. 1 CC), suppose que le constituant se dessaisisse de la chose grevée (art. 884 al. 3 CC) en la remettant au créancier gagiste ou à un tiers, qui la détiendra pour le compte du créancier gagiste, voire pour les deux parties ensemble (STEINAUER, op.cit., n. 3032, 3074, 3099 et 3100b). Dans ce cas de possession commune du créancier gagiste et du constituant, le tiers détenteur du gage ne peut restituer l'objet grevé au constituant qu'avec le consentement du créancier gagiste (ATF 102 Ia 229 consid. 2d p. 235 et les références; STEINAUER, op.cit., n. 3100b). Le constituant peut certes aliéner librement la chose mise en gage, mais sous réserve toutefois des droits du créancier gagiste (ATF 102 Ia 229 consid. 2b p. 233 et la référence citée), ce qui signifie que le tiers devenu propriétaire du gage devra notamment souffrir la réalisation du gage si le créancier n'est pas désintéressé (art. 891 al. 1 CC; STEINAUER, op.cit., n. 3123c et d; ZOBL, Berner Kommentar, n. 937 ad art. 884 CC; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, n. 386 ad art. 884 CC). Un transfert de propriété de l'objet du gage n'affecte donc en rien les effets du nantissement prévus aux art. 891 ss CC.
Le créancier gagiste se voit ainsi conférer par le droit matériel même l'apparence du meilleur droit au sens du considérant 3b ci-dessus. Il s'ensuit que la procédure de revendication à suivre dans la poursuite en réalisation de gage ne peut être, en principe, que celle des art. 106 et 107 LP (cf. ATF 26 I 358 consid. 2 p. 362; ATF 48 III 36 consid. 3 p. 39; CLAUS SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse Zurich 1968, p. 57; BEAT DENZLER, Der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, thèse Zurich 1986, p. 125). Il y a lieu toutefois de procéder plutôt selon l'art. 109 anc./108 nouv. LP dans certains cas spéciaux. Ainsi, lorsque le créancier n'est pas en mesure d'établir sans conteste de quelle façon il posséderait l'objet à réaliser en qualité de créancier gagiste (ATF 48 III 36 consid. 3 p. 39/40) ou lorsque, à l'évidence, le droit de gage n'existe plus (ATF 71 III 119; cf. SCHELLENBERG, op.cit., p. 58 n. 21; DENZLER, loc.cit.).
4. La possession de F. sur l'objet litigieux n'étant pas contestée, la seule question qui se posait à l'office et à l'autorité cantonale de surveillance était de savoir pour le compte de qui ce quart détenteur exerçait la possession.
a) Examinant ce qu'il en était à cet égard à la lumière des dispositions des art. 472 ss CO sur le contrat de dépôt, l'autorité cantonale de surveillance a d'abord retenu, sous l'angle de la vraisemblance, que la possession de F. avait été exercée successivement, au moment du dépôt des sculptures auprès d'elle, pour le seul compte du déposant X., puis au moment de l'accord de nantissement du 18 décembre 1990 pour le compte de X. et d'A. SA, enfin au moment de la convention de vente du 29 mars 1994 pour le compte de X., d'A. SA et de K. Dans le cadre de l'instruction de la plainte, F. lui avait en effet donné les indications suivantes: elle avait tout d'abord été informée par A. SA, à une date non précisée, que la statue litigieuse faisait l'objet d'un droit de gage en sa faveur; elle avait ensuite été informée par X. de la vente de la statue à K., A. SA ayant alors immédiatement refusé d'autoriser F. à se dessaisir de la statue en faveur de K.; enfin, en raison du litige qui opposait K. et A. SA, elle avait alors refusé de libérer la statue litigieuse à l'une ou l'autre de ces parties tant qu'elle n'aurait pas reçu d'instructions des autorités judiciaires compétentes. De l'ensemble de ce qui précède, l'autorité cantonale de surveillance a donc déduit qu'au moment déterminant de la réquisition de vente, soit le 7 avril 1995, F. détenait la statue litigieuse pour le compte à la fois de la débitrice X., de la créancière A. SA et du tiers revendiquant K.
Si elle reconnaît que l'autorité cantonale de surveillance a bien analysé la situation juridique complexe des diverses parties en cause, la recourante lui reproche en revanche d'en avoir tiré de mauvaises conclusions quant au point de savoir à quelle partie incombait le devoir d'ouvrir action devant le juge. Elle soutient notamment que, au moment déterminant, c'est elle-même qui "possédait encore et toujours l'objet du gage, par le biais du consignataire F.".
b) Le tiers revendiquant prétend que son droit de propriété a éteint le droit de gage, ce que la créancière gagiste conteste.
La question de la persistance du droit de gage peut effectivement se poser en l'espèce au vu de l'état de fait de la décision attaquée. Il en ressort en effet qu'aux termes de la convention du 23 avril 1992, A. SA s'est engagée à libérer l'objet grevé contre paiement du prix de vente par un acquéreur éventuel et que la convention du 29 mars 1994 confirme précisément cette acquisition et le paiement du prix par K. Toutefois, la condition de libération du gage, à savoir le paiement du prix, impliquait bien évidemment que ce prix fût payé à la créancière gagiste elle-même, conformément à l'effet essentiel du droit de gage prévu à l'art. 891 al. 1 CC. Or rien n'indique que tel ait bien été le cas en l'occurrence. La créancière gagiste a d'ailleurs expressément refusé de libérer le gage en apprenant la vente de l'objet grevé à K., ce qui est plutôt un indice en faveur du maintien de son droit de gage, partant d'un meilleur droit apparent en sa faveur. La décision attaquée ne contenant aucune constatation sur les circonstances - décisives - relatives à la libération du gage et la Chambre de céans ne pouvant compléter elle-même les constatations de l'autorité cantonale sur ce point, il y a lieu, conformément aux art. 64 al. 1 et 81 OJ, de renvoyer l'affaire à cette dernière pour les compléments nécessaires et nouvelle décision au sens de ce qui précède.
Au demeurant, la conclusion à laquelle aboutit l'autorité cantonale de surveillance n'est pas dépourvue d'une certaine contradiction, dans la mesure où elle admet une copossession de la débitrice X. et du tiers revendiquant K. En effet, si l'on retient que la première a vendu au second la statue litigieuse, on ne voit pas bien à quel titre la débitrice pourrait encore posséder cet objet. | fr | Revendication dans la poursuite en réalisation de gage; répartition du rôle des parties dans le procès de tierce intervention (art. 155 al. 1 LP et art. 106 ss LP). L'application par analogie des art. 106 ss LP à la poursuite en réalisation de gage implique la prise en compte des différences de caractère que ce mode de poursuite présente par rapport à celui de la poursuite ordinaire par voie de saisie (consid. 3a).
Dans la poursuite en réalisation de gage mobilier la procédure de revendication à suivre est en principe celle des art. 106 et 107 LP, exceptionnellement celle de l'art. 109 aLP respectivement 108 nLP lorsque, par exemple, il est évident que le droit de gage n'existe plus (consid. 3b et c).
En l'espèce, faute de constatations dans la décision attaquée sur la question de la persistance du droit de gage, la cause est renvoyée à l'autorité cantonale pour les compléments nécessaires et nouvelle décision (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,923 | 123 III 367 | 123 III 367
Sachverhalt ab Seite 368
Le 18 décembre 1990, A. SA a passé avec X. un acte de nantissement et de cession, portant notamment sur quatre statues. Par convention du 23 avril 1992, une autre statue, intitulée "Sphinx et Sirène 3/8", a également été remise en gage à A. SA, laquelle s'est engagée à la libérer contre paiement du prix de vente payé par un acquéreur éventuel. Les cinq statues ont été entreposées chez F. au nom de X., mais pour le compte d'A. SA.
En 1995, cette dernière a introduit contre X. une poursuite en réalisation de gage mobilier, portant sur les 5 statues susmentionnées. A la date de la réquisition de vente, soit le 7 avril 1995, les sculptures se trouvaient toujours en dépôt auprès de F. En temps utile, K. a revendiqué la propriété de la statue "Sphinx et Sirène 3/8", en invoquant une convention de vente du 29 mars 1994 avec X. Cette convention précisait qu'il avait acquis la statue litigieuse, qu'il s'était acquitté du prix de vente et qu'il en avait reçu expressément, irrévocablement et définitivement quittance de X. Dans le procès-verbal d'estimation envoyé aux parties, l'office des poursuites a dès lors imparti à la créancière A. SA, en application de l'art. 109 aLP, un délai de 10 jours pour ouvrir action contre K., faute de quoi elle serait réputée reconnaître les droits de celui-ci.
A. SA a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance contre cette décision. Se prévalant de l'acte de nantissement et de cession du 18 décembre 1990, ainsi que de la convention du 23 avril 1992, elle soutenait qu'elle avait sur la statue litigieuse un droit préférable à celui de K., que les biens détenus par F. l'étaient pour son compte et qu'il fallait donc impartir le délai pour ouvrir action à K. en application de l'art. 107 aLP. Pour sa part, K. a fait valoir que le droit de gage d'A. SA sur ladite statue avait été éteint par son droit de propriété. Par décision du 16 avril 1997, l'autorité cantonale de surveillance a confirmé la décision de l'office.
A. SA a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en la requérant, principalement, de constater la violation du droit fédéral (application de l'art. 109 aLP en lieu et place des art. 106/107 aLP) et d'annuler la décision de l'autorité cantonale de surveillance. La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours, dans la mesure où il était recevable, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) En vertu de l'art. 155 al. 1 LP, la procédure de revendication des art. 106 ss LP est applicable à la poursuite en réalisation de gage par analogie. Il ne s'agit donc pas d'une application pure et simple de ladite procédure, mais d'une application qui soit compatible avec la nature même de la poursuite spéciale en réalisation de gage ou qui, en d'autres termes, tienne justement compte des différences profondes de caractère que ce mode de poursuite présente par rapport à celui de la poursuite ordinaire par voie de saisie (ATF 33 I 853 consid. 2 p. 857/858; LOUIS DALLÈVES, Revendication [art. 106-109 LP], FJS 985 p. 11 n. 18; HANS LENHARD, Widerspruchsverfahren und Widerspruchsklage, thèse Berne 1943, p. 101; JEAN-LUC TSCHUMY, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, thèse Lausanne 1987, n. 114). Au titre des différences, on peut notamment relever que, dans la poursuite en réalisation de gage, l'objet de l'exécution forcée est déterminé à l'avance, tandis que, dans la poursuite par voie de saisie, il appartient à l'office de déterminer les objets à réaliser (TSCHUMY, loc.cit. et les auteurs cités à la note 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, 3e éd., Zurich 1984, § 34 n. 6). En outre, alors que dans la saisie seuls les biens appartenant au débiteur peuvent être réalisés (art. 91 ss LP), l'objet de l'exécution forcée dans la poursuite en réalisation de gage peut être la propriété d'un tiers, soit parce que le gage a été constitué par ce dernier, soit parce que le tiers a acquis le bien après la constitution du gage (art. 153 al. 2 LP, 88 et 100 ORFI; TSCHUMY, loc.cit.).
b) En vertu des art. 106 ss aLP, lorsqu'un tiers revendique un droit de propriété ou de gage sur l'objet saisi ou séquestré, et que sa revendication est contestée par le créancier ou le débiteur, l'office des poursuites doit impartir au tiers ou au créancier un délai de dix jours pour intenter action. Si le bien en question se trouve en la possession du débiteur, le délai pour agir doit être imparti au tiers (art. 106 et 107 al. 1); s'il est en la possession du tiers revendiquant, le délai doit être imparti au créancier (art. 109). Si le bien ne se trouve en la possession ni du débiteur ni du tiers revendiquant, mais en celle d'une quatrième personne - le quart détenteur -, le rôle des parties dépend de la question de savoir pour le compte de qui le détenteur possède: si c'est pour le compte exclusif du débiteur, il appartient au tiers revendiquant d'ouvrir action; si le quart détenteur possède pour son propre compte, ou conjointement avec le débiteur, ou encore pour le compte du tiers revendiquant et du débiteur, il incombe au créancier d'agir (ATF 121 III 85 consid. 2a p. 87; ATF 120 III 83 consid. 3a p. 84 s. et les références). Seule est déterminante la possession du bien revendiqué au moment où l'office des poursuites exécute la saisie (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 210 § 4; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 24 n. 40). L'office s'en tient, à cet égard, aux déclarations du débiteur ou du tiers revendiquant et n'a pas à vérifier le bien-fondé de la revendication; il doit uniquement trancher la question du meilleur droit apparent, soit de savoir qui peut disposer matériellement de la chose, sans avoir à se demander si l'état de fait est ou non conforme au droit (ATF 120 III 83 consid. 3b p. 85 et arrêts cités).
c) Le droit de gage mobilier permet à son titulaire - c'est là son effet essentiel - de faire réaliser une chose mobilière ou un droit afin d'obtenir le paiement de la créance garantie (art. 891 al. 1 CC; P.-H. STEINAUER, Les droits réels, t. III, Berne 1992, n. 3027). Le nantissement, qui est sa forme normale et courante (art. 884 al. 1 CC), suppose que le constituant se dessaisisse de la chose grevée (art. 884 al. 3 CC) en la remettant au créancier gagiste ou à un tiers, qui la détiendra pour le compte du créancier gagiste, voire pour les deux parties ensemble (STEINAUER, op.cit., n. 3032, 3074, 3099 et 3100b). Dans ce cas de possession commune du créancier gagiste et du constituant, le tiers détenteur du gage ne peut restituer l'objet grevé au constituant qu'avec le consentement du créancier gagiste (ATF 102 Ia 229 consid. 2d p. 235 et les références; STEINAUER, op.cit., n. 3100b). Le constituant peut certes aliéner librement la chose mise en gage, mais sous réserve toutefois des droits du créancier gagiste (ATF 102 Ia 229 consid. 2b p. 233 et la référence citée), ce qui signifie que le tiers devenu propriétaire du gage devra notamment souffrir la réalisation du gage si le créancier n'est pas désintéressé (art. 891 al. 1 CC; STEINAUER, op.cit., n. 3123c et d; ZOBL, Berner Kommentar, n. 937 ad art. 884 CC; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, n. 386 ad art. 884 CC). Un transfert de propriété de l'objet du gage n'affecte donc en rien les effets du nantissement prévus aux art. 891 ss CC.
Le créancier gagiste se voit ainsi conférer par le droit matériel même l'apparence du meilleur droit au sens du considérant 3b ci-dessus. Il s'ensuit que la procédure de revendication à suivre dans la poursuite en réalisation de gage ne peut être, en principe, que celle des art. 106 et 107 LP (cf. ATF 26 I 358 consid. 2 p. 362; ATF 48 III 36 consid. 3 p. 39; CLAUS SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, thèse Zurich 1968, p. 57; BEAT DENZLER, Der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, thèse Zurich 1986, p. 125). Il y a lieu toutefois de procéder plutôt selon l'art. 109 anc./108 nouv. LP dans certains cas spéciaux. Ainsi, lorsque le créancier n'est pas en mesure d'établir sans conteste de quelle façon il posséderait l'objet à réaliser en qualité de créancier gagiste (ATF 48 III 36 consid. 3 p. 39/40) ou lorsque, à l'évidence, le droit de gage n'existe plus (ATF 71 III 119; cf. SCHELLENBERG, op.cit., p. 58 n. 21; DENZLER, loc.cit.).
4. La possession de F. sur l'objet litigieux n'étant pas contestée, la seule question qui se posait à l'office et à l'autorité cantonale de surveillance était de savoir pour le compte de qui ce quart détenteur exerçait la possession.
a) Examinant ce qu'il en était à cet égard à la lumière des dispositions des art. 472 ss CO sur le contrat de dépôt, l'autorité cantonale de surveillance a d'abord retenu, sous l'angle de la vraisemblance, que la possession de F. avait été exercée successivement, au moment du dépôt des sculptures auprès d'elle, pour le seul compte du déposant X., puis au moment de l'accord de nantissement du 18 décembre 1990 pour le compte de X. et d'A. SA, enfin au moment de la convention de vente du 29 mars 1994 pour le compte de X., d'A. SA et de K. Dans le cadre de l'instruction de la plainte, F. lui avait en effet donné les indications suivantes: elle avait tout d'abord été informée par A. SA, à une date non précisée, que la statue litigieuse faisait l'objet d'un droit de gage en sa faveur; elle avait ensuite été informée par X. de la vente de la statue à K., A. SA ayant alors immédiatement refusé d'autoriser F. à se dessaisir de la statue en faveur de K.; enfin, en raison du litige qui opposait K. et A. SA, elle avait alors refusé de libérer la statue litigieuse à l'une ou l'autre de ces parties tant qu'elle n'aurait pas reçu d'instructions des autorités judiciaires compétentes. De l'ensemble de ce qui précède, l'autorité cantonale de surveillance a donc déduit qu'au moment déterminant de la réquisition de vente, soit le 7 avril 1995, F. détenait la statue litigieuse pour le compte à la fois de la débitrice X., de la créancière A. SA et du tiers revendiquant K.
Si elle reconnaît que l'autorité cantonale de surveillance a bien analysé la situation juridique complexe des diverses parties en cause, la recourante lui reproche en revanche d'en avoir tiré de mauvaises conclusions quant au point de savoir à quelle partie incombait le devoir d'ouvrir action devant le juge. Elle soutient notamment que, au moment déterminant, c'est elle-même qui "possédait encore et toujours l'objet du gage, par le biais du consignataire F.".
b) Le tiers revendiquant prétend que son droit de propriété a éteint le droit de gage, ce que la créancière gagiste conteste.
La question de la persistance du droit de gage peut effectivement se poser en l'espèce au vu de l'état de fait de la décision attaquée. Il en ressort en effet qu'aux termes de la convention du 23 avril 1992, A. SA s'est engagée à libérer l'objet grevé contre paiement du prix de vente par un acquéreur éventuel et que la convention du 29 mars 1994 confirme précisément cette acquisition et le paiement du prix par K. Toutefois, la condition de libération du gage, à savoir le paiement du prix, impliquait bien évidemment que ce prix fût payé à la créancière gagiste elle-même, conformément à l'effet essentiel du droit de gage prévu à l'art. 891 al. 1 CC. Or rien n'indique que tel ait bien été le cas en l'occurrence. La créancière gagiste a d'ailleurs expressément refusé de libérer le gage en apprenant la vente de l'objet grevé à K., ce qui est plutôt un indice en faveur du maintien de son droit de gage, partant d'un meilleur droit apparent en sa faveur. La décision attaquée ne contenant aucune constatation sur les circonstances - décisives - relatives à la libération du gage et la Chambre de céans ne pouvant compléter elle-même les constatations de l'autorité cantonale sur ce point, il y a lieu, conformément aux art. 64 al. 1 et 81 OJ, de renvoyer l'affaire à cette dernière pour les compléments nécessaires et nouvelle décision au sens de ce qui précède.
Au demeurant, la conclusion à laquelle aboutit l'autorité cantonale de surveillance n'est pas dépourvue d'une certaine contradiction, dans la mesure où elle admet une copossession de la débitrice X. et du tiers revendiquant K. En effet, si l'on retient que la première a vendu au second la statue litigieuse, on ne voit pas bien à quel titre la débitrice pourrait encore posséder cet objet. | fr | Pretese di terzi nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno; ripartizione dei ruoli nella procedura di rivendicazione (art. 155 cpv. 1 LEF e 106 segg. LEF). L'applicazione per analogia degli art. 106 segg. LEF all'esecuzione in via di realizzazione del pegno implica che si tenga conto delle caratteristiche differenti che questo tipo di esecuzione presenta rispetto all'ordinaria esecuzione in via di pignoramento (consid. 3a).
Nell'ambito dell'esecuzione in via di realizzazione del pegno va seguita, di principio, la procedura di rivendicazione di cui agli art. 106 e 107 LEF; eccezionalmente - per esempio quando è evidente che il diritto di pegno non esiste più - quella degli art. 109 vLEF rispettivamente 108 nLEF (consid. 3b e c).
In concreto, ritenuto che nella decisione impugnata mancano accertamenti in merito alla persistenza del diritto di pegno, la causa è rinviata all'autorità cantonale per la necessaria completazione degli atti e nuova decisione (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-367%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 375
Die in T. (Deutschland) ansässige X. Leasing GmbH macht gegen W. aus einem Leasingvertrag über ein Fahrzeug der Marke "P." Ansprüche in der Höhe von insgesamt DM 116'766.73 geltend. Da ihre Forderung nicht erfüllt wurde, beantragte sie beim Amtsgericht Stuttgart den Erlass eines Mahnbescheids, der W. am 31. März 1994 in G. (Deutschland), wo er zu jenem Zeitpunkt Wohnsitz hatte, persönlich zugestellt wurde. W. erhob dagegen am 7. April 1994 vollumfänglich Widerspruch. Auf Antrag der X. Leasing GmbH und nach Eingang des Prozesskostenvorschusses am 18. April 1994 beim Amtsgericht Stuttgart wurden die Akten zur Durchführung des streitigen Verfahrens ans örtlich zuständige Landgericht München I überwiesen.
Am 15. Juni 1994 reichte die X. Leasing GmbH beim Landgericht München I die Anspruchsbegründung ein, worauf die Parteien mit Verfügung vom 22. Juni 1994 zu einem frühen ersten Termin mit mündlicher Verhandlung am 26. September 1994 vorgeladen und dem Beklagten eine zweiwöchige Frist zur schriftlichen Klageerwiderung eingeräumt wurde. Die Vorladung konnte W. in G. allerdings nicht zugestellt werden. Seine Ehefrau nahm gemäss Postzustellungsurkunde vom 30. Juni 1994 die Verfügung entgegen, sandte sie jedoch mit dem Vermerk, W. sei seit Anfang Juni 1994 nicht mehr in Deutschland wohnhaft, wieder zurück.
Am 30. August 1994 teilte die X. Leasing GmbH dem Landgericht München I mit, der Beklagte habe seinen Wohnsitz in die Schweiz verlegt. Gestützt auf Art. XIX Ziff. 2 der Allgemeinen Leasingbedingungen, welche bei Verlegung des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes des Leasingnehmers aus dem Inland den Gerichtsstand am Sitz der Leasinggeberin vorsehen, beantragte sie die Verweisung des Verfahrens an das Landgericht Stuttgart. Nach einer mündlichen Verhandlung gab das Landgericht München I dem Antrag mit Beschluss vom 26. September 1994 statt. Das Landgericht Stuttgart setzte der X. Leasing GmbH mit Verfügung vom 11. November 1994 Frist, um die Wirksamkeit der Zustellung der Vorladung des Landgerichts München I vom 22. Juni 1994 nachzuweisen und die Adresse anzugeben, unter welcher W. geladen werden konnte. Mit Schreiben vom 8. Dezember 1994 teilte die X. Leasing GmbH dem Gericht mit, dass W. nach Angaben der Gemeinde G. am 1. Juni 1994 nach Zürich verzogen sei. Laut Auskunft der Einwohnergemeinde Zürich vom 11. August 1994 sei W. jedoch schon am 1. Oktober 1977 nach Z. verzogen, wo er indes unbekannt sei. Die X. Leasing GmbH beantragte deshalb die öffentliche Zustellung der Anspruchsbegründung. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1994 teilte das Landgericht Stuttgart der X. Leasing GmbH mit, die Kammer erachte den Nachweis, dass der Aufenthalt von W. im Sinne von § 203 der deutschen Zivilprozessordnung vom 30. Januar 1877 (DZPO) unbekannt sei, noch nicht als erbracht. Die X. Leasing GmbH wurde deshalb aufgefordert, weitere Abklärungen über den Aufenthaltsort des Beklagten anzustellen. Nachfragen bei der Einwohnergemeinde G. und bei der Ehefrau von W. blieben jedoch ohne Ergebnis. Mit Schreiben vom 29. Dezember 1994 versuchte schliesslich auch das Landgericht Stuttgart erfolglos, Frau W. an der letztbekannten Adresse in G. zu erreichen und von ihr den Aufenthaltsort ihres Ehemannes in Erfahrung zu bringen, da sie inzwischen unbekannt verzogen war, so dass schliesslich mit Beschluss vom 23. Februar 1995 die öffentliche Zustellung der Anspruchsbegründung der X. Leasing GmbH und der Verfügungen des Gerichts bewilligt wurde und im März 1995 erfolgte.
Am 13. Juni 1995 verpflichtete das Landgericht Stuttgart W. durch Säumnisurteil, der inzwischen in X. Financial Services GmbH umbenannten Klägerin DM 116'766.73 nebst 4% Zinsen über dem Bankdiskontsatz seit dem 4. März 1994 zu zahlen. Das Urteil wurde dem Beklagten am 7. August 1995 öffentlich zugestellt. Im Frühjahr 1996 erfuhr die X. Financial Services GmbH von der Einwohner- und Fremdenkontrolle der Stadt Zürich, dass sich W. bereits am 1. Oktober 1994 in Zürich unter der Adresse Y. angemeldet hatte.
Mit Verfügung vom 23. April 1996 erklärte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Säumnisurteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Juni 1995 auf Antrag der X. Financial Services GmbH für vollstreckbar. Der von W. gegen diesen Entscheid erhobene Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. Oktober 1996 gutgeheissen und das Gesuch um Vollstreckbarerklärung abgewiesen.
Die von der X. Financial Services GmbH dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ]; SR 0.275.11) enthält den Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 54 Abs. 1 LugÜ; vgl. BGE 119 II 391 E. 2 S. 393). Allerdings sieht Art. 54 Abs. 2 LugÜ eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor, wenn die Klage zwar noch vor Inkrafttreten des Übereinkommens zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat erhoben, die Entscheidung aber erst danach ergangen ist. Als "ergangen" gilt ein Entscheid, wenn er gemäss den Bestimmungen des Urteilsstaats nach aussen wirksam geworden ist (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, N. 7 zu Art. 54 EuGVÜ/LugÜ). Im vorliegenden Verfahren ist zwar umstritten, worin das verfahrenseinleitende Schriftstück zu erblicken und welches demnach der massgebliche Zeitpunkt der Klageerhebung ist. Die Parteien sind sich aber darin einig, dass das Verfahren jedenfalls vor Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens in der Schweiz (1. Januar 1992; SR 0.275.11) und der Bundesrepublik Deutschland (1. März 1995; KROPHOLLER, a.a.O., N. 47 der Einleitung) angehoben worden ist. Unstreitig ist ferner, dass das Säumnisurteil des Landgerichts Stuttgart am 7. August 1995 und damit zu einem Zeitpunkt öffentlich zugestellt worden ist, in dem das Übereinkommen sowohl im Erkenntnis- als auch im Vollstreckungsstaat in Kraft war. Das Lugano-Übereinkommen findet somit gemäss Art. 54 Abs. 2 LugÜ auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung.
2. a) Nach Art. 28 Abs. 4 LugÜ ist es dem Vollstreckungsrichter grundsätzlich untersagt, die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaats nachzuprüfen, weil die Mitgliedstaaten des Übereinkommens wechselseitig davon ausgehen, dass das Gericht des Urteilsstaates nicht nur eine sachlich richtige Entscheidung gefällt, sondern auch die Zuständigkeitsregeln des Abkommens richtig angewendet hat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 EuGVÜ/LugÜ; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Vol. II, Bern 1997, § 3133). Ausnahmen vom Überprüfungsverbot der internationalen Zuständigkeit ergeben sich insbesondere aus Art. 28 Abs. 1 und 2 LugÜ, ferner für die Schweiz aus dem Vorbehalt in Art. Ia des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen. Liegt - wie im vorliegenden Fall - übergangsrechtlich ein Fall von Art. 54 Abs. 2 LugÜ vor, können Entscheidungen nach den Bestimmungen des Übereinkommens (Art. 31 ff. LugÜ) vollstreckt werden, wenn das Gericht des Ursprungsstaats aufgrund von Vorschriften zuständig war, die mit den Zuständigkeitsvorschriften des Titels II oder eines Abkommens übereinstimmen, das im Zeitpunkt der Klageerhebung zwischen dem Ursprungsstaat und dem Staat, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, in Kraft war. Art. 54 Abs. 2 LugÜ gestattet den Behörden des Vollstreckungsstaates in diesen Fällen demnach abweichend vom Grundsatz von Art. 28 Abs. 4 LugÜ eine umfassende Zuständigkeitskontrolle (PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, SZIER 1994, S. 417; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, Bern 1995, S. 380).
b) Die Beschwerdeführerin sieht im Umstand, dass das Obergericht Fragen der ordnungsgemässen Zustellung nicht nur nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens, sondern auch nach dem Abkommen vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (VA; SR 0.276.191.361) geprüft hat, eine Verletzung von Art. 54 Abs. 2 LugÜ. Da das Obergericht die ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks aber bereits nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens verneint hat, ist die Beschwerdeführerin durch eine zusätzliche Prüfung nach dem schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommen nicht beschwert (Art. 88 OG). Auf die entsprechende Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
Der Beschwerdegegner seinerseits bestreitet die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Stuttgart schon deshalb, weil die Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben sei. Er macht geltend, einerseits seien die Formerfordernisse gemäss Art. 17 LugÜ für eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung nicht erfüllt, anderseits handle es sich vorliegend um eine Verbraucherstreitigkeit im Sinne von Art. 13 LugÜ, für die Art. 14 Abs. 2 LugÜ den Gerichtsstand am Wohnsitz des Verbrauchers vorsehe. Das Domizil des Beschwerdegegners habe sich aber im massgeblichen Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage nicht mehr in Deutschland, sondern in der Schweiz befunden.
Dem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Juni 1995 sind weder Ausführungen zum Sachverhalt noch die Urteilsmotive zu entnehmen, offenbar weil es sich um ein Versäumnisurteil handelt, das gemäss § 313b Abs. I DZPO des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe nicht bedarf. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, aus welchen Gründen und gestützt auf welchen Sachverhalt das Landgericht Stuttgart seine örtliche Zuständigkeit bejaht hat. Unter den Parteien ist aber unstreitig, dass dem Beschwerdegegner der Mahnbescheid persönlich zugestellt werden konnte und dass er zu diesem Zeitpunkt noch Wohnsitz in Deutschland gehabt hatte. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob der Mahnbescheid das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ darstellt, da in diesem Fall auch die Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben ist.
3. Gemäss Art. 27 Ziff. 2 LugÜ wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte.
a) Während der Einzelrichter dem Mahnbescheid die Eigenschaft eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks zuerkannte, hielt das Obergericht dafür, diese Voraussetzung sei nur dann erfüllt, wenn der Antragsgegner nicht Widerspruch erhoben habe und auf Begehren des Antragstellers ein Vollstreckungsbescheid ergehe, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichstehe. Erhebe der Antragsgegner hingegen Widerspruch, sei nach deutschem Zivilprozessrecht die Überleitung des Rechtsstreits in ein streitiges Verfahren von einem weiteren Antrag einer der beiden Parteien abhängig. Mahnverfahren und streitiges Verfahren bildeten somit keine Verfahrenseinheit, weshalb der Mahnbescheid grundsätzlich nicht zugleich verfahrenseinleitendes Schriftstück bezüglich des streitigen Verfahrens sein könne. In Betracht zu ziehen sei die Verfahrenseinheit allenfalls dann, wenn die Streitsache "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs an das Gericht abgegeben werde, da diesfalls gemäss § 696 Abs. III DZPO die Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen werde. Das Obergericht sah jedoch die Voraussetzung der alsbaldigen Abgabe unter den gegebenen Umständen nicht erfüllt und sprach dem Mahnbescheid die Eigenschaft als verfahrenseinleitendes Schriftstück deshalb ab.
Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ. Unrichtig sei vorab die Auffassung des Obergerichts, wonach die Streitsache nach Erhebung des Widerspruchs auf Antrag einer Partei "ans Gericht" abgegeben werde. Es handle sich vielmehr um die Abgabe des Verfahrens von einer gerichtlichen Instanz an eine andere. So spreche der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften in einem Urteil aus dem Jahre 1981 von einem Überleiten des Verfahrens in ein streitiges. Nicht massgeblich sei ferner, ob das Verfahren "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben worden, die Rechtshängigkeit nach deutschem Zivilprozessrecht demnach mit der Zustellung des Mahnbescheids eingetreten sei. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit eintrete, bleibe mangels Regelung im Lugano-Übereinkommen den nationalen Verfahrensrechten überlassen. Ob ein Schriftstück als verfahrenseinleitend zu qualifizieren sei, beurteile sich dagegen nach europäischem Einheitsrecht. Im übrigen trete die Rechtshängigkeit bei einer nicht alsbaldigen Abgabe des Verfahrens mit dem Akteneingang beim Empfangsgericht ein, so dass wiederum nur der Mahnbescheid das verfahrenseinleitende Schriftstück darstellen könne.
b) Das Mahnverfahren des deutschen Zivilprozessrechts (§§ 688 ff. DZPO) soll dem Gläubiger einer wahrscheinlich unstreitigen Geldforderung schnell und einfach ohne mündliche Verhandlung einen Vollstreckungstitel verschaffen (vgl. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 55. Aufl., München 1997, N. 2 vor § 688 ff. DZPO). Der Gläubiger kann beim Rechtspfleger des Amtsgerichts am allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners den Erlass eines Mahnbescheids beantragen, ohne die Schlüssigkeit seines Anspruchs darlegen zu müssen (§ 690 DZPO). Das Amtsgericht nimmt lediglich eine formale Kontrolle vor und erlässt den Mahnbescheid ohne Prüfung, ob der Anspruch in der Sache begründet ist. Erhebt der Schuldner nach Erhalt des Mahnbescheids nicht rechtzeitig Widerspruch, erlässt das Gericht auf Antrag des Gläubigers einen Vollstreckungsbescheid, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht (§ 699 f. DZPO). Erhebt der Schuldner hingegen fristgerecht Widerspruch, gibt das Gericht auf Antrag einer Partei den Rechtsstreit zur Durchführung eines streitigen Verfahrens von Amts wegen an das zuständige Gericht ab (§ 696 DZPO). Der Gläubiger hat nun seinen Anspruch binnen zwei Wochen in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen (§ 697 DZPO).
Das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ (bzw. dem gleichlautenden Art. 27 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 [EuGVÜ]) ist die vom Recht des Urteilsstaates vorgesehene Urkunde, durch deren Zustellung der Beklagte erstmals von dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren Kenntnis erlangt. Es ist dasjenige Schriftstück, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (Kropholler, N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ). Art. 27 Ziff. 2 LugÜ dient mithin dem Schutz des rechtlichen Gehörs des Beklagten. In der Literatur zu Lugano-Übereinkommen und EuGVÜ wird der Mahnbescheid des deutschen Zivilprozessrechts verschiedentlich als Beispiel eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks erwähnt (KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, EuGVÜ, München 1996, N. 10 zu Art. 27-29 EuGVÜ; VERONIKA PAETZOLD, Vollstreckung deutscher Entscheidungen nach dem Lugano-Übereinkommen in der Schweiz, S. 26). Auch der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften hat im Urteil Klomps gegen Michel vom 16. Juni 1981 (EuGHE 1981 Bd. II, S. 1593 ff.) zur Auslegung von Art. 27 Ziff. 2 EuGVÜ/LugÜ festgehalten, unter den Begriff "verfahrenseinleitendes Schriftstück" falle ein Schriftstück wie der Zahlungsbefehl des deutschen Rechts (der dem Mahnbescheid des geltenden deutschen Zivilprozessrechts entspricht), dessen Zustellung es dem Gläubiger nach dem Recht des Urteilsstaats ermögliche, wenn der Schuldner untätig bleibt, eine Entscheidung zu erwirken, die nach den Bestimmungen des Übereinkommens anerkannt und vollstreckt werden kann (EuGHE a.a.O., S. 1606). Im Urteil Hengst Import BV gegen Campese vom 13. Juli 1995 (SZIER 1996, S. 145 ff.) qualifizierte der Gerichtshof auch das "decreto ingiuntivo" des italienischen Zivilprozessrechts, eine dem deutschen Mahnbescheid vergleichbare Verfügung, als verfahrenseinleitendes Schriftstück im Sinne von Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ, hob allerdings hervor, dass diese Voraussetzung erst durch die Verbindung des Mahnbescheids mit der Antragsschrift - die im Unterschied zum deutschen Recht eine Begründung des Anspruchs und die Nennung von Beweismitteln enthalten muss - gebildet werde. Bei dem "decreto ingiuntivo" handle es sich nämlich um ein einfaches Formular, das zusammen mit der Antragsschrift gelesen werden müsse, um verstanden zu werden. In der Literatur wurde daraus geschlossen, dass der Mahnbescheid des deutschen Zivilprozessrechts die vom Gerichtshof gestellten Anforderungen nicht erfülle und ein gestützt darauf ergangener Vollstrekkungsbescheid in einem andern Vertragsstaat nicht vollstreckt werden dürfte (WOLFGANG GRUNSKY, Das verfahrenseinleitende Schriftstück beim Mahnverfahren, IPRax 1996, S. 245 f.). Dasselbe wurde in Bezug auf den Zahlungsbefehl nach schweizerischem Betreibungsrecht angenommen (PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1995], SZIER 1996 S. 149 f.).
c) Die vom Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften beurteilten Fälle unterscheiden sich von dem hier vorliegenden Sachverhalt allerdings insofern, als dort die Beklagten nach Erhalt des Zahlungsbefehls jeweils keinen Widerspruch erhoben hatten, so dass es zum Erlass eines Vollstreckungsbescheids kam, ohne dass ein streitiges Verfahren durchgeführt worden wäre. Ob in einem solchen Fall, in dem schon das Mahnverfahren zur Ausstellung eines Vollstreckungsbescheids führt, das verfahrenseinleitende Schriftstück im Mahnbescheid zu erblicken ist, kann hier aber offenbleiben. Erhebt nämlich der Schuldner - wie im vorliegenden Fall - Widerspruch gegen den Mahnbescheid und beantragt eine Partei die Durchführung des streitigen Verfahrens, so endet das Mahnverfahren mit dem Akteneingang beim nunmehr zuständigen Gericht (BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, a.a.O., N. 8 zu § 696 DZPO). Das Verfahren tritt damit in ein neues Stadium: Es erfolgt regelmässig ein Wechsel des zuständigen Gerichts, der Gläubiger hat seinen Anspruch in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen, und bei Eingang der Anspruchsbegründung ist nun wie im kontradiktorischen Verfahren vor den Landgerichten bei Einreichung einer Klage zu verfahren (§ 697 Abs. I und II DZPO).
Mahnverfahren und streitiges Verfahren stellen demnach zwei grundlegend verschiedene Verfahrensarten dar. Im Mahnverfahren ist weder der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids noch der Widerspruch zu begründen. Ebenso einfach wie der Antragsteller das Mahnverfahren in Gang setzen kann, vermag es der Antragsgegner durch Erhebung des Widerspruchs wieder zum Stillstand zu bringen. Die Wirkungen des Widerspruchs sind indessen auf das Mahnverfahren beschränkt. Die Zustellung des Mahnbescheids versetzt den Beklagten nur in die Lage, seine Rechte innerhalb dieses Verfahrens wahrzunehmen. Weder weiss er zu jenem Zeitpunkt, ob der Kläger seinen behaupteten Anspruch überhaupt weiterverfolgen wird, noch auf welche Grundlage dieser die Forderung stützt. Da der Kläger nach deutschem Zivilprozessrecht nach Erhebung des Widerspruchs die Überleitung in ein streitiges Verfahren zu beantragen und seinen Anspruch zu begründen hat, damit das Verfahren fortgesetzt wird (§§ 696 f. DZPO), ist der Anspruch des Beklagten auf Wahrung des rechtlichen Gehörs nur dann hinreichend gewährleistet, wenn er auch von dem Fortsetzungsantrag und der Anspruchsbegründung des Klägers Kenntnis erhalten hat, so dass er nun seinerseits in der Lage ist, die Fundiertheit des klägerischen Anspruchs zu beurteilen und sich mit einer begründeten Eingabe zu verteidigen. Das Obergericht hat deshalb Art. 27 Ziff. 2 LugÜ nicht verletzt, wenn es unter den gegebenen Umständen dem Mahnbescheid die Eigenschaft eines das streitige Verfahren einleitenden Schriftstücks aberkannt hat.
d) Ob das Verfahren "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs ans Gericht abgegeben wurde, so dass die Rechtshängigkeit gemäss § 696 Abs. III DZPO auf die Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen wird, spielt dabei entgegen der Auffassung des Obergerichts keine Rolle. Das Lugano-Übereinkommen äussert sich zur Frage des Zeitpunkts der Rechtshängigkeit nicht. Massgebend ist damit das jeweilige nationale Recht (KROPHOLLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 21 EuGVÜ/LugÜ). Nach den Bestimmungen des Übereinkommens beurteilt sich hingegen, welches das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ darstellt. Bereits daraus folgt, dass der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit dafür nicht entscheidend sein kann. Zudem bezweckt Art. 27 Ziff. 2 LugÜ den Schutz des rechtlichen Gehörs des Beklagten. Es soll ihm Gelegenheit gegeben werden, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl. E. 3b hiervor). Ob ein Schriftstück als verfahrenseinleitend zu qualifizieren ist, ist deshalb allein unter diesem Gesichtspunkt zu entscheiden und kann nicht davon abhängen, wie lange nach Erhebung des Widerspruchs das Verfahren ans Gericht abgegeben worden ist.
4. Fällt der Mahnbescheid als verfahrenseinleitendes Schriftstück ausser Betracht, kommt hiefür nur eine der folgenden, im Sachverhalt erwähnten Verfügungen in Frage. Keine von diesen wurde dem Beschwerdegegner persönlich, sondern alle ersatzweise öffentlich zugestellt, da er nach den Feststellungen des Obergerichts vor dem ersten Zustellungsversuch, nämlich bereits am 1. Juni 1994, seinen Wohnsitz in Deutschland aufgegeben hatte. Somit wäre im Lichte von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ zu prüfen, ob es sich dabei um ordentliche und rechtmässige Zustellungen handelte. Indessen ist die Vollstreckbarkeit bereits aus einem andern Grunde zu versagen:
In übergangsrechtlichen Fällen hat nach Art. 54 Abs. 2 LugÜ das Zweitgericht die Zuständigkeit des Urteilsgerichts umfassend zu prüfen (vgl. E. 2a hiervor). Es ist dabei allerdings gemäss Art. 28 Abs. 3 LugÜ an die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts gebunden. War mit Bezug auf den Mahnbescheid die Zuständigkeit der deutschen Gerichte im internationalen Verhältnis noch klar gegeben, muss diese Frage für den nunmehr massgeblichen Zeitraum der Verfahrenseinleitung, dem der Wegzug des Beschwerdegegners aus Deutschland unstreitig vorangeht, erneut untersucht werden. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Stuttgart enthält jedoch weder Tatsachenfeststellungen noch eine Urteilsbegründung. Den Gerichten im Vollstreckungsstaat ist es daher nicht möglich zu überprüfen, ob der Sachverhalt, wie ihn das Landgericht seinem Urteil zugrundegelegt hat, die Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet hätte. Ist die internationale Zuständigkeit aber wie im vorliegenden Fall umstritten und auch nicht ohne weiteres aus den Akten ersichtlich, ist ein Urteil ohne Sachverhaltsfeststellungen von vornherein nicht geeignet, nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens vollstreckt zu werden. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe das Übereinkommen verletzt, indem es dem Urteil des Landgerichts Stuttgart die Vollstreckbarkeit versagt hat, ist deshalb unbegründet. | de | Lugano-Übereinkommen (Lugü): Überprüfung der Zuständigkeit des urteilenden Gerichts durch das Gericht des Vollstreckungsstaats. Verfahrenseinleitendes Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ. Wird eine Klage vor Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens zwischen Erkenntnis- und Vollstreckungsstaat angehoben, ergeht der Entscheid aber erst nachher, so sind die Behörden des Vollstreckungsstaats abweichend vom Grundsatz von Art. 28 Abs. 4 LugÜ zu einer umfassenden Kontrolle der Zuständigkeit befugt (Art. 54 Abs. 2 LugÜ; E. 2). Einem Urteil, das weder Tatsachenfeststellungen noch eine Urteilsbegründung enthält, ist in einem solchen Fall die Vollstreckbarkeit zu versagen (E. 4).
Der Mahnbescheid gemäss §§ 688 ff. der deutschen Zivilprozessordnung stellt, wenn der Antragsgegner dagegen Widerspruch erhoben hat, nicht das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ für das nachfolgende streitige Verfahren dar (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,925 | 123 III 374 | 123 III 374
Sachverhalt ab Seite 375
Die in T. (Deutschland) ansässige X. Leasing GmbH macht gegen W. aus einem Leasingvertrag über ein Fahrzeug der Marke "P." Ansprüche in der Höhe von insgesamt DM 116'766.73 geltend. Da ihre Forderung nicht erfüllt wurde, beantragte sie beim Amtsgericht Stuttgart den Erlass eines Mahnbescheids, der W. am 31. März 1994 in G. (Deutschland), wo er zu jenem Zeitpunkt Wohnsitz hatte, persönlich zugestellt wurde. W. erhob dagegen am 7. April 1994 vollumfänglich Widerspruch. Auf Antrag der X. Leasing GmbH und nach Eingang des Prozesskostenvorschusses am 18. April 1994 beim Amtsgericht Stuttgart wurden die Akten zur Durchführung des streitigen Verfahrens ans örtlich zuständige Landgericht München I überwiesen.
Am 15. Juni 1994 reichte die X. Leasing GmbH beim Landgericht München I die Anspruchsbegründung ein, worauf die Parteien mit Verfügung vom 22. Juni 1994 zu einem frühen ersten Termin mit mündlicher Verhandlung am 26. September 1994 vorgeladen und dem Beklagten eine zweiwöchige Frist zur schriftlichen Klageerwiderung eingeräumt wurde. Die Vorladung konnte W. in G. allerdings nicht zugestellt werden. Seine Ehefrau nahm gemäss Postzustellungsurkunde vom 30. Juni 1994 die Verfügung entgegen, sandte sie jedoch mit dem Vermerk, W. sei seit Anfang Juni 1994 nicht mehr in Deutschland wohnhaft, wieder zurück.
Am 30. August 1994 teilte die X. Leasing GmbH dem Landgericht München I mit, der Beklagte habe seinen Wohnsitz in die Schweiz verlegt. Gestützt auf Art. XIX Ziff. 2 der Allgemeinen Leasingbedingungen, welche bei Verlegung des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes des Leasingnehmers aus dem Inland den Gerichtsstand am Sitz der Leasinggeberin vorsehen, beantragte sie die Verweisung des Verfahrens an das Landgericht Stuttgart. Nach einer mündlichen Verhandlung gab das Landgericht München I dem Antrag mit Beschluss vom 26. September 1994 statt. Das Landgericht Stuttgart setzte der X. Leasing GmbH mit Verfügung vom 11. November 1994 Frist, um die Wirksamkeit der Zustellung der Vorladung des Landgerichts München I vom 22. Juni 1994 nachzuweisen und die Adresse anzugeben, unter welcher W. geladen werden konnte. Mit Schreiben vom 8. Dezember 1994 teilte die X. Leasing GmbH dem Gericht mit, dass W. nach Angaben der Gemeinde G. am 1. Juni 1994 nach Zürich verzogen sei. Laut Auskunft der Einwohnergemeinde Zürich vom 11. August 1994 sei W. jedoch schon am 1. Oktober 1977 nach Z. verzogen, wo er indes unbekannt sei. Die X. Leasing GmbH beantragte deshalb die öffentliche Zustellung der Anspruchsbegründung. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1994 teilte das Landgericht Stuttgart der X. Leasing GmbH mit, die Kammer erachte den Nachweis, dass der Aufenthalt von W. im Sinne von § 203 der deutschen Zivilprozessordnung vom 30. Januar 1877 (DZPO) unbekannt sei, noch nicht als erbracht. Die X. Leasing GmbH wurde deshalb aufgefordert, weitere Abklärungen über den Aufenthaltsort des Beklagten anzustellen. Nachfragen bei der Einwohnergemeinde G. und bei der Ehefrau von W. blieben jedoch ohne Ergebnis. Mit Schreiben vom 29. Dezember 1994 versuchte schliesslich auch das Landgericht Stuttgart erfolglos, Frau W. an der letztbekannten Adresse in G. zu erreichen und von ihr den Aufenthaltsort ihres Ehemannes in Erfahrung zu bringen, da sie inzwischen unbekannt verzogen war, so dass schliesslich mit Beschluss vom 23. Februar 1995 die öffentliche Zustellung der Anspruchsbegründung der X. Leasing GmbH und der Verfügungen des Gerichts bewilligt wurde und im März 1995 erfolgte.
Am 13. Juni 1995 verpflichtete das Landgericht Stuttgart W. durch Säumnisurteil, der inzwischen in X. Financial Services GmbH umbenannten Klägerin DM 116'766.73 nebst 4% Zinsen über dem Bankdiskontsatz seit dem 4. März 1994 zu zahlen. Das Urteil wurde dem Beklagten am 7. August 1995 öffentlich zugestellt. Im Frühjahr 1996 erfuhr die X. Financial Services GmbH von der Einwohner- und Fremdenkontrolle der Stadt Zürich, dass sich W. bereits am 1. Oktober 1994 in Zürich unter der Adresse Y. angemeldet hatte.
Mit Verfügung vom 23. April 1996 erklärte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Säumnisurteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Juni 1995 auf Antrag der X. Financial Services GmbH für vollstreckbar. Der von W. gegen diesen Entscheid erhobene Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. Oktober 1996 gutgeheissen und das Gesuch um Vollstreckbarerklärung abgewiesen.
Die von der X. Financial Services GmbH dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ]; SR 0.275.11) enthält den Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 54 Abs. 1 LugÜ; vgl. BGE 119 II 391 E. 2 S. 393). Allerdings sieht Art. 54 Abs. 2 LugÜ eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor, wenn die Klage zwar noch vor Inkrafttreten des Übereinkommens zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat erhoben, die Entscheidung aber erst danach ergangen ist. Als "ergangen" gilt ein Entscheid, wenn er gemäss den Bestimmungen des Urteilsstaats nach aussen wirksam geworden ist (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, N. 7 zu Art. 54 EuGVÜ/LugÜ). Im vorliegenden Verfahren ist zwar umstritten, worin das verfahrenseinleitende Schriftstück zu erblicken und welches demnach der massgebliche Zeitpunkt der Klageerhebung ist. Die Parteien sind sich aber darin einig, dass das Verfahren jedenfalls vor Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens in der Schweiz (1. Januar 1992; SR 0.275.11) und der Bundesrepublik Deutschland (1. März 1995; KROPHOLLER, a.a.O., N. 47 der Einleitung) angehoben worden ist. Unstreitig ist ferner, dass das Säumnisurteil des Landgerichts Stuttgart am 7. August 1995 und damit zu einem Zeitpunkt öffentlich zugestellt worden ist, in dem das Übereinkommen sowohl im Erkenntnis- als auch im Vollstreckungsstaat in Kraft war. Das Lugano-Übereinkommen findet somit gemäss Art. 54 Abs. 2 LugÜ auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung.
2. a) Nach Art. 28 Abs. 4 LugÜ ist es dem Vollstreckungsrichter grundsätzlich untersagt, die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaats nachzuprüfen, weil die Mitgliedstaaten des Übereinkommens wechselseitig davon ausgehen, dass das Gericht des Urteilsstaates nicht nur eine sachlich richtige Entscheidung gefällt, sondern auch die Zuständigkeitsregeln des Abkommens richtig angewendet hat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 EuGVÜ/LugÜ; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Vol. II, Bern 1997, § 3133). Ausnahmen vom Überprüfungsverbot der internationalen Zuständigkeit ergeben sich insbesondere aus Art. 28 Abs. 1 und 2 LugÜ, ferner für die Schweiz aus dem Vorbehalt in Art. Ia des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen. Liegt - wie im vorliegenden Fall - übergangsrechtlich ein Fall von Art. 54 Abs. 2 LugÜ vor, können Entscheidungen nach den Bestimmungen des Übereinkommens (Art. 31 ff. LugÜ) vollstreckt werden, wenn das Gericht des Ursprungsstaats aufgrund von Vorschriften zuständig war, die mit den Zuständigkeitsvorschriften des Titels II oder eines Abkommens übereinstimmen, das im Zeitpunkt der Klageerhebung zwischen dem Ursprungsstaat und dem Staat, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, in Kraft war. Art. 54 Abs. 2 LugÜ gestattet den Behörden des Vollstreckungsstaates in diesen Fällen demnach abweichend vom Grundsatz von Art. 28 Abs. 4 LugÜ eine umfassende Zuständigkeitskontrolle (PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, SZIER 1994, S. 417; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, Bern 1995, S. 380).
b) Die Beschwerdeführerin sieht im Umstand, dass das Obergericht Fragen der ordnungsgemässen Zustellung nicht nur nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens, sondern auch nach dem Abkommen vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (VA; SR 0.276.191.361) geprüft hat, eine Verletzung von Art. 54 Abs. 2 LugÜ. Da das Obergericht die ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks aber bereits nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens verneint hat, ist die Beschwerdeführerin durch eine zusätzliche Prüfung nach dem schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommen nicht beschwert (Art. 88 OG). Auf die entsprechende Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
Der Beschwerdegegner seinerseits bestreitet die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Stuttgart schon deshalb, weil die Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben sei. Er macht geltend, einerseits seien die Formerfordernisse gemäss Art. 17 LugÜ für eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung nicht erfüllt, anderseits handle es sich vorliegend um eine Verbraucherstreitigkeit im Sinne von Art. 13 LugÜ, für die Art. 14 Abs. 2 LugÜ den Gerichtsstand am Wohnsitz des Verbrauchers vorsehe. Das Domizil des Beschwerdegegners habe sich aber im massgeblichen Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage nicht mehr in Deutschland, sondern in der Schweiz befunden.
Dem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Juni 1995 sind weder Ausführungen zum Sachverhalt noch die Urteilsmotive zu entnehmen, offenbar weil es sich um ein Versäumnisurteil handelt, das gemäss § 313b Abs. I DZPO des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe nicht bedarf. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, aus welchen Gründen und gestützt auf welchen Sachverhalt das Landgericht Stuttgart seine örtliche Zuständigkeit bejaht hat. Unter den Parteien ist aber unstreitig, dass dem Beschwerdegegner der Mahnbescheid persönlich zugestellt werden konnte und dass er zu diesem Zeitpunkt noch Wohnsitz in Deutschland gehabt hatte. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob der Mahnbescheid das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ darstellt, da in diesem Fall auch die Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben ist.
3. Gemäss Art. 27 Ziff. 2 LugÜ wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte.
a) Während der Einzelrichter dem Mahnbescheid die Eigenschaft eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks zuerkannte, hielt das Obergericht dafür, diese Voraussetzung sei nur dann erfüllt, wenn der Antragsgegner nicht Widerspruch erhoben habe und auf Begehren des Antragstellers ein Vollstreckungsbescheid ergehe, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichstehe. Erhebe der Antragsgegner hingegen Widerspruch, sei nach deutschem Zivilprozessrecht die Überleitung des Rechtsstreits in ein streitiges Verfahren von einem weiteren Antrag einer der beiden Parteien abhängig. Mahnverfahren und streitiges Verfahren bildeten somit keine Verfahrenseinheit, weshalb der Mahnbescheid grundsätzlich nicht zugleich verfahrenseinleitendes Schriftstück bezüglich des streitigen Verfahrens sein könne. In Betracht zu ziehen sei die Verfahrenseinheit allenfalls dann, wenn die Streitsache "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs an das Gericht abgegeben werde, da diesfalls gemäss § 696 Abs. III DZPO die Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen werde. Das Obergericht sah jedoch die Voraussetzung der alsbaldigen Abgabe unter den gegebenen Umständen nicht erfüllt und sprach dem Mahnbescheid die Eigenschaft als verfahrenseinleitendes Schriftstück deshalb ab.
Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ. Unrichtig sei vorab die Auffassung des Obergerichts, wonach die Streitsache nach Erhebung des Widerspruchs auf Antrag einer Partei "ans Gericht" abgegeben werde. Es handle sich vielmehr um die Abgabe des Verfahrens von einer gerichtlichen Instanz an eine andere. So spreche der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften in einem Urteil aus dem Jahre 1981 von einem Überleiten des Verfahrens in ein streitiges. Nicht massgeblich sei ferner, ob das Verfahren "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben worden, die Rechtshängigkeit nach deutschem Zivilprozessrecht demnach mit der Zustellung des Mahnbescheids eingetreten sei. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit eintrete, bleibe mangels Regelung im Lugano-Übereinkommen den nationalen Verfahrensrechten überlassen. Ob ein Schriftstück als verfahrenseinleitend zu qualifizieren sei, beurteile sich dagegen nach europäischem Einheitsrecht. Im übrigen trete die Rechtshängigkeit bei einer nicht alsbaldigen Abgabe des Verfahrens mit dem Akteneingang beim Empfangsgericht ein, so dass wiederum nur der Mahnbescheid das verfahrenseinleitende Schriftstück darstellen könne.
b) Das Mahnverfahren des deutschen Zivilprozessrechts (§§ 688 ff. DZPO) soll dem Gläubiger einer wahrscheinlich unstreitigen Geldforderung schnell und einfach ohne mündliche Verhandlung einen Vollstreckungstitel verschaffen (vgl. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 55. Aufl., München 1997, N. 2 vor § 688 ff. DZPO). Der Gläubiger kann beim Rechtspfleger des Amtsgerichts am allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners den Erlass eines Mahnbescheids beantragen, ohne die Schlüssigkeit seines Anspruchs darlegen zu müssen (§ 690 DZPO). Das Amtsgericht nimmt lediglich eine formale Kontrolle vor und erlässt den Mahnbescheid ohne Prüfung, ob der Anspruch in der Sache begründet ist. Erhebt der Schuldner nach Erhalt des Mahnbescheids nicht rechtzeitig Widerspruch, erlässt das Gericht auf Antrag des Gläubigers einen Vollstreckungsbescheid, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht (§ 699 f. DZPO). Erhebt der Schuldner hingegen fristgerecht Widerspruch, gibt das Gericht auf Antrag einer Partei den Rechtsstreit zur Durchführung eines streitigen Verfahrens von Amts wegen an das zuständige Gericht ab (§ 696 DZPO). Der Gläubiger hat nun seinen Anspruch binnen zwei Wochen in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen (§ 697 DZPO).
Das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ (bzw. dem gleichlautenden Art. 27 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 [EuGVÜ]) ist die vom Recht des Urteilsstaates vorgesehene Urkunde, durch deren Zustellung der Beklagte erstmals von dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren Kenntnis erlangt. Es ist dasjenige Schriftstück, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (Kropholler, N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ). Art. 27 Ziff. 2 LugÜ dient mithin dem Schutz des rechtlichen Gehörs des Beklagten. In der Literatur zu Lugano-Übereinkommen und EuGVÜ wird der Mahnbescheid des deutschen Zivilprozessrechts verschiedentlich als Beispiel eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks erwähnt (KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, EuGVÜ, München 1996, N. 10 zu Art. 27-29 EuGVÜ; VERONIKA PAETZOLD, Vollstreckung deutscher Entscheidungen nach dem Lugano-Übereinkommen in der Schweiz, S. 26). Auch der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften hat im Urteil Klomps gegen Michel vom 16. Juni 1981 (EuGHE 1981 Bd. II, S. 1593 ff.) zur Auslegung von Art. 27 Ziff. 2 EuGVÜ/LugÜ festgehalten, unter den Begriff "verfahrenseinleitendes Schriftstück" falle ein Schriftstück wie der Zahlungsbefehl des deutschen Rechts (der dem Mahnbescheid des geltenden deutschen Zivilprozessrechts entspricht), dessen Zustellung es dem Gläubiger nach dem Recht des Urteilsstaats ermögliche, wenn der Schuldner untätig bleibt, eine Entscheidung zu erwirken, die nach den Bestimmungen des Übereinkommens anerkannt und vollstreckt werden kann (EuGHE a.a.O., S. 1606). Im Urteil Hengst Import BV gegen Campese vom 13. Juli 1995 (SZIER 1996, S. 145 ff.) qualifizierte der Gerichtshof auch das "decreto ingiuntivo" des italienischen Zivilprozessrechts, eine dem deutschen Mahnbescheid vergleichbare Verfügung, als verfahrenseinleitendes Schriftstück im Sinne von Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ, hob allerdings hervor, dass diese Voraussetzung erst durch die Verbindung des Mahnbescheids mit der Antragsschrift - die im Unterschied zum deutschen Recht eine Begründung des Anspruchs und die Nennung von Beweismitteln enthalten muss - gebildet werde. Bei dem "decreto ingiuntivo" handle es sich nämlich um ein einfaches Formular, das zusammen mit der Antragsschrift gelesen werden müsse, um verstanden zu werden. In der Literatur wurde daraus geschlossen, dass der Mahnbescheid des deutschen Zivilprozessrechts die vom Gerichtshof gestellten Anforderungen nicht erfülle und ein gestützt darauf ergangener Vollstrekkungsbescheid in einem andern Vertragsstaat nicht vollstreckt werden dürfte (WOLFGANG GRUNSKY, Das verfahrenseinleitende Schriftstück beim Mahnverfahren, IPRax 1996, S. 245 f.). Dasselbe wurde in Bezug auf den Zahlungsbefehl nach schweizerischem Betreibungsrecht angenommen (PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1995], SZIER 1996 S. 149 f.).
c) Die vom Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften beurteilten Fälle unterscheiden sich von dem hier vorliegenden Sachverhalt allerdings insofern, als dort die Beklagten nach Erhalt des Zahlungsbefehls jeweils keinen Widerspruch erhoben hatten, so dass es zum Erlass eines Vollstreckungsbescheids kam, ohne dass ein streitiges Verfahren durchgeführt worden wäre. Ob in einem solchen Fall, in dem schon das Mahnverfahren zur Ausstellung eines Vollstreckungsbescheids führt, das verfahrenseinleitende Schriftstück im Mahnbescheid zu erblicken ist, kann hier aber offenbleiben. Erhebt nämlich der Schuldner - wie im vorliegenden Fall - Widerspruch gegen den Mahnbescheid und beantragt eine Partei die Durchführung des streitigen Verfahrens, so endet das Mahnverfahren mit dem Akteneingang beim nunmehr zuständigen Gericht (BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, a.a.O., N. 8 zu § 696 DZPO). Das Verfahren tritt damit in ein neues Stadium: Es erfolgt regelmässig ein Wechsel des zuständigen Gerichts, der Gläubiger hat seinen Anspruch in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen, und bei Eingang der Anspruchsbegründung ist nun wie im kontradiktorischen Verfahren vor den Landgerichten bei Einreichung einer Klage zu verfahren (§ 697 Abs. I und II DZPO).
Mahnverfahren und streitiges Verfahren stellen demnach zwei grundlegend verschiedene Verfahrensarten dar. Im Mahnverfahren ist weder der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids noch der Widerspruch zu begründen. Ebenso einfach wie der Antragsteller das Mahnverfahren in Gang setzen kann, vermag es der Antragsgegner durch Erhebung des Widerspruchs wieder zum Stillstand zu bringen. Die Wirkungen des Widerspruchs sind indessen auf das Mahnverfahren beschränkt. Die Zustellung des Mahnbescheids versetzt den Beklagten nur in die Lage, seine Rechte innerhalb dieses Verfahrens wahrzunehmen. Weder weiss er zu jenem Zeitpunkt, ob der Kläger seinen behaupteten Anspruch überhaupt weiterverfolgen wird, noch auf welche Grundlage dieser die Forderung stützt. Da der Kläger nach deutschem Zivilprozessrecht nach Erhebung des Widerspruchs die Überleitung in ein streitiges Verfahren zu beantragen und seinen Anspruch zu begründen hat, damit das Verfahren fortgesetzt wird (§§ 696 f. DZPO), ist der Anspruch des Beklagten auf Wahrung des rechtlichen Gehörs nur dann hinreichend gewährleistet, wenn er auch von dem Fortsetzungsantrag und der Anspruchsbegründung des Klägers Kenntnis erhalten hat, so dass er nun seinerseits in der Lage ist, die Fundiertheit des klägerischen Anspruchs zu beurteilen und sich mit einer begründeten Eingabe zu verteidigen. Das Obergericht hat deshalb Art. 27 Ziff. 2 LugÜ nicht verletzt, wenn es unter den gegebenen Umständen dem Mahnbescheid die Eigenschaft eines das streitige Verfahren einleitenden Schriftstücks aberkannt hat.
d) Ob das Verfahren "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs ans Gericht abgegeben wurde, so dass die Rechtshängigkeit gemäss § 696 Abs. III DZPO auf die Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen wird, spielt dabei entgegen der Auffassung des Obergerichts keine Rolle. Das Lugano-Übereinkommen äussert sich zur Frage des Zeitpunkts der Rechtshängigkeit nicht. Massgebend ist damit das jeweilige nationale Recht (KROPHOLLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 21 EuGVÜ/LugÜ). Nach den Bestimmungen des Übereinkommens beurteilt sich hingegen, welches das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ darstellt. Bereits daraus folgt, dass der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit dafür nicht entscheidend sein kann. Zudem bezweckt Art. 27 Ziff. 2 LugÜ den Schutz des rechtlichen Gehörs des Beklagten. Es soll ihm Gelegenheit gegeben werden, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl. E. 3b hiervor). Ob ein Schriftstück als verfahrenseinleitend zu qualifizieren ist, ist deshalb allein unter diesem Gesichtspunkt zu entscheiden und kann nicht davon abhängen, wie lange nach Erhebung des Widerspruchs das Verfahren ans Gericht abgegeben worden ist.
4. Fällt der Mahnbescheid als verfahrenseinleitendes Schriftstück ausser Betracht, kommt hiefür nur eine der folgenden, im Sachverhalt erwähnten Verfügungen in Frage. Keine von diesen wurde dem Beschwerdegegner persönlich, sondern alle ersatzweise öffentlich zugestellt, da er nach den Feststellungen des Obergerichts vor dem ersten Zustellungsversuch, nämlich bereits am 1. Juni 1994, seinen Wohnsitz in Deutschland aufgegeben hatte. Somit wäre im Lichte von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ zu prüfen, ob es sich dabei um ordentliche und rechtmässige Zustellungen handelte. Indessen ist die Vollstreckbarkeit bereits aus einem andern Grunde zu versagen:
In übergangsrechtlichen Fällen hat nach Art. 54 Abs. 2 LugÜ das Zweitgericht die Zuständigkeit des Urteilsgerichts umfassend zu prüfen (vgl. E. 2a hiervor). Es ist dabei allerdings gemäss Art. 28 Abs. 3 LugÜ an die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts gebunden. War mit Bezug auf den Mahnbescheid die Zuständigkeit der deutschen Gerichte im internationalen Verhältnis noch klar gegeben, muss diese Frage für den nunmehr massgeblichen Zeitraum der Verfahrenseinleitung, dem der Wegzug des Beschwerdegegners aus Deutschland unstreitig vorangeht, erneut untersucht werden. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Stuttgart enthält jedoch weder Tatsachenfeststellungen noch eine Urteilsbegründung. Den Gerichten im Vollstreckungsstaat ist es daher nicht möglich zu überprüfen, ob der Sachverhalt, wie ihn das Landgericht seinem Urteil zugrundegelegt hat, die Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet hätte. Ist die internationale Zuständigkeit aber wie im vorliegenden Fall umstritten und auch nicht ohne weiteres aus den Akten ersichtlich, ist ein Urteil ohne Sachverhaltsfeststellungen von vornherein nicht geeignet, nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens vollstreckt zu werden. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe das Übereinkommen verletzt, indem es dem Urteil des Landgerichts Stuttgart die Vollstreckbarkeit versagt hat, ist deshalb unbegründet. | de | Convention de Lugano (CL): examen de la compétence de la juridiction d'origine par la juridiction requise. Acte introductif d'instance au sens de l'art. 27 ch. 2 CL. Lorsqu'une action a été introduite avant l'entrée en vigueur de la Convention de Lugano entre l'Etat d'origine et l'Etat requis, mais que la décision n'a été rendue que plus tard, les autorités du second ont le pouvoir de procéder à un plein contrôle de la compétence en dérogation au principe consacré à l'art. 28 al. 4 CL (art. 54 al. 2 CL; consid. 2). La force exécutoire d'un jugement qui ne contient ni état de fait ni motifs doit être niée (consid. 4).
La décision d'injonction ("der Mahnbescheid") au sens des §§ 688 ss du code de procédure civile allemand à laquelle le défendeur a fait opposition ne constitue pas un acte introductif d'instance au sens de l'art. 27 ch. 2 CL pour la procédure de type contradictoire ("das streitige Verfahren") qui suit (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 375
Die in T. (Deutschland) ansässige X. Leasing GmbH macht gegen W. aus einem Leasingvertrag über ein Fahrzeug der Marke "P." Ansprüche in der Höhe von insgesamt DM 116'766.73 geltend. Da ihre Forderung nicht erfüllt wurde, beantragte sie beim Amtsgericht Stuttgart den Erlass eines Mahnbescheids, der W. am 31. März 1994 in G. (Deutschland), wo er zu jenem Zeitpunkt Wohnsitz hatte, persönlich zugestellt wurde. W. erhob dagegen am 7. April 1994 vollumfänglich Widerspruch. Auf Antrag der X. Leasing GmbH und nach Eingang des Prozesskostenvorschusses am 18. April 1994 beim Amtsgericht Stuttgart wurden die Akten zur Durchführung des streitigen Verfahrens ans örtlich zuständige Landgericht München I überwiesen.
Am 15. Juni 1994 reichte die X. Leasing GmbH beim Landgericht München I die Anspruchsbegründung ein, worauf die Parteien mit Verfügung vom 22. Juni 1994 zu einem frühen ersten Termin mit mündlicher Verhandlung am 26. September 1994 vorgeladen und dem Beklagten eine zweiwöchige Frist zur schriftlichen Klageerwiderung eingeräumt wurde. Die Vorladung konnte W. in G. allerdings nicht zugestellt werden. Seine Ehefrau nahm gemäss Postzustellungsurkunde vom 30. Juni 1994 die Verfügung entgegen, sandte sie jedoch mit dem Vermerk, W. sei seit Anfang Juni 1994 nicht mehr in Deutschland wohnhaft, wieder zurück.
Am 30. August 1994 teilte die X. Leasing GmbH dem Landgericht München I mit, der Beklagte habe seinen Wohnsitz in die Schweiz verlegt. Gestützt auf Art. XIX Ziff. 2 der Allgemeinen Leasingbedingungen, welche bei Verlegung des Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes des Leasingnehmers aus dem Inland den Gerichtsstand am Sitz der Leasinggeberin vorsehen, beantragte sie die Verweisung des Verfahrens an das Landgericht Stuttgart. Nach einer mündlichen Verhandlung gab das Landgericht München I dem Antrag mit Beschluss vom 26. September 1994 statt. Das Landgericht Stuttgart setzte der X. Leasing GmbH mit Verfügung vom 11. November 1994 Frist, um die Wirksamkeit der Zustellung der Vorladung des Landgerichts München I vom 22. Juni 1994 nachzuweisen und die Adresse anzugeben, unter welcher W. geladen werden konnte. Mit Schreiben vom 8. Dezember 1994 teilte die X. Leasing GmbH dem Gericht mit, dass W. nach Angaben der Gemeinde G. am 1. Juni 1994 nach Zürich verzogen sei. Laut Auskunft der Einwohnergemeinde Zürich vom 11. August 1994 sei W. jedoch schon am 1. Oktober 1977 nach Z. verzogen, wo er indes unbekannt sei. Die X. Leasing GmbH beantragte deshalb die öffentliche Zustellung der Anspruchsbegründung. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1994 teilte das Landgericht Stuttgart der X. Leasing GmbH mit, die Kammer erachte den Nachweis, dass der Aufenthalt von W. im Sinne von § 203 der deutschen Zivilprozessordnung vom 30. Januar 1877 (DZPO) unbekannt sei, noch nicht als erbracht. Die X. Leasing GmbH wurde deshalb aufgefordert, weitere Abklärungen über den Aufenthaltsort des Beklagten anzustellen. Nachfragen bei der Einwohnergemeinde G. und bei der Ehefrau von W. blieben jedoch ohne Ergebnis. Mit Schreiben vom 29. Dezember 1994 versuchte schliesslich auch das Landgericht Stuttgart erfolglos, Frau W. an der letztbekannten Adresse in G. zu erreichen und von ihr den Aufenthaltsort ihres Ehemannes in Erfahrung zu bringen, da sie inzwischen unbekannt verzogen war, so dass schliesslich mit Beschluss vom 23. Februar 1995 die öffentliche Zustellung der Anspruchsbegründung der X. Leasing GmbH und der Verfügungen des Gerichts bewilligt wurde und im März 1995 erfolgte.
Am 13. Juni 1995 verpflichtete das Landgericht Stuttgart W. durch Säumnisurteil, der inzwischen in X. Financial Services GmbH umbenannten Klägerin DM 116'766.73 nebst 4% Zinsen über dem Bankdiskontsatz seit dem 4. März 1994 zu zahlen. Das Urteil wurde dem Beklagten am 7. August 1995 öffentlich zugestellt. Im Frühjahr 1996 erfuhr die X. Financial Services GmbH von der Einwohner- und Fremdenkontrolle der Stadt Zürich, dass sich W. bereits am 1. Oktober 1994 in Zürich unter der Adresse Y. angemeldet hatte.
Mit Verfügung vom 23. April 1996 erklärte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Säumnisurteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Juni 1995 auf Antrag der X. Financial Services GmbH für vollstreckbar. Der von W. gegen diesen Entscheid erhobene Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 17. Oktober 1996 gutgeheissen und das Gesuch um Vollstreckbarerklärung abgewiesen.
Die von der X. Financial Services GmbH dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Übereinkommen vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen [LugÜ]; SR 0.275.11) enthält den Grundsatz der Nichtrückwirkung (Art. 54 Abs. 1 LugÜ; vgl. BGE 119 II 391 E. 2 S. 393). Allerdings sieht Art. 54 Abs. 2 LugÜ eine Ausnahme von diesem Grundsatz vor, wenn die Klage zwar noch vor Inkrafttreten des Übereinkommens zwischen dem Ursprungsstaat und dem ersuchten Staat erhoben, die Entscheidung aber erst danach ergangen ist. Als "ergangen" gilt ein Entscheid, wenn er gemäss den Bestimmungen des Urteilsstaats nach aussen wirksam geworden ist (vgl. Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, N. 7 zu Art. 54 EuGVÜ/LugÜ). Im vorliegenden Verfahren ist zwar umstritten, worin das verfahrenseinleitende Schriftstück zu erblicken und welches demnach der massgebliche Zeitpunkt der Klageerhebung ist. Die Parteien sind sich aber darin einig, dass das Verfahren jedenfalls vor Inkrafttreten des Lugano-Übereinkommens in der Schweiz (1. Januar 1992; SR 0.275.11) und der Bundesrepublik Deutschland (1. März 1995; KROPHOLLER, a.a.O., N. 47 der Einleitung) angehoben worden ist. Unstreitig ist ferner, dass das Säumnisurteil des Landgerichts Stuttgart am 7. August 1995 und damit zu einem Zeitpunkt öffentlich zugestellt worden ist, in dem das Übereinkommen sowohl im Erkenntnis- als auch im Vollstreckungsstaat in Kraft war. Das Lugano-Übereinkommen findet somit gemäss Art. 54 Abs. 2 LugÜ auf den vorliegenden Sachverhalt Anwendung.
2. a) Nach Art. 28 Abs. 4 LugÜ ist es dem Vollstreckungsrichter grundsätzlich untersagt, die Zuständigkeit der Gerichte des Ursprungsstaats nachzuprüfen, weil die Mitgliedstaaten des Übereinkommens wechselseitig davon ausgehen, dass das Gericht des Urteilsstaates nicht nur eine sachlich richtige Entscheidung gefällt, sondern auch die Zuständigkeitsregeln des Abkommens richtig angewendet hat (KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 zu Art. 28 EuGVÜ/LugÜ; YVES DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Vol. II, Bern 1997, § 3133). Ausnahmen vom Überprüfungsverbot der internationalen Zuständigkeit ergeben sich insbesondere aus Art. 28 Abs. 1 und 2 LugÜ, ferner für die Schweiz aus dem Vorbehalt in Art. Ia des Protokolls Nr. 1 zum Lugano-Übereinkommen. Liegt - wie im vorliegenden Fall - übergangsrechtlich ein Fall von Art. 54 Abs. 2 LugÜ vor, können Entscheidungen nach den Bestimmungen des Übereinkommens (Art. 31 ff. LugÜ) vollstreckt werden, wenn das Gericht des Ursprungsstaats aufgrund von Vorschriften zuständig war, die mit den Zuständigkeitsvorschriften des Titels II oder eines Abkommens übereinstimmen, das im Zeitpunkt der Klageerhebung zwischen dem Ursprungsstaat und dem Staat, in dem die Entscheidung geltend gemacht wird, in Kraft war. Art. 54 Abs. 2 LugÜ gestattet den Behörden des Vollstreckungsstaates in diesen Fällen demnach abweichend vom Grundsatz von Art. 28 Abs. 4 LugÜ eine umfassende Zuständigkeitskontrolle (PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen, SZIER 1994, S. 417; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, Bern 1995, S. 380).
b) Die Beschwerdeführerin sieht im Umstand, dass das Obergericht Fragen der ordnungsgemässen Zustellung nicht nur nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens, sondern auch nach dem Abkommen vom 2. November 1929 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Deutschen Reich über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen (VA; SR 0.276.191.361) geprüft hat, eine Verletzung von Art. 54 Abs. 2 LugÜ. Da das Obergericht die ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks aber bereits nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens verneint hat, ist die Beschwerdeführerin durch eine zusätzliche Prüfung nach dem schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommen nicht beschwert (Art. 88 OG). Auf die entsprechende Rüge ist deshalb nicht einzutreten.
Der Beschwerdegegner seinerseits bestreitet die Vollstreckbarkeit des Urteils des Landgerichts Stuttgart schon deshalb, weil die Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht gegeben sei. Er macht geltend, einerseits seien die Formerfordernisse gemäss Art. 17 LugÜ für eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung nicht erfüllt, anderseits handle es sich vorliegend um eine Verbraucherstreitigkeit im Sinne von Art. 13 LugÜ, für die Art. 14 Abs. 2 LugÜ den Gerichtsstand am Wohnsitz des Verbrauchers vorsehe. Das Domizil des Beschwerdegegners habe sich aber im massgeblichen Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage nicht mehr in Deutschland, sondern in der Schweiz befunden.
Dem Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 13. Juni 1995 sind weder Ausführungen zum Sachverhalt noch die Urteilsmotive zu entnehmen, offenbar weil es sich um ein Versäumnisurteil handelt, das gemäss § 313b Abs. I DZPO des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe nicht bedarf. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, aus welchen Gründen und gestützt auf welchen Sachverhalt das Landgericht Stuttgart seine örtliche Zuständigkeit bejaht hat. Unter den Parteien ist aber unstreitig, dass dem Beschwerdegegner der Mahnbescheid persönlich zugestellt werden konnte und dass er zu diesem Zeitpunkt noch Wohnsitz in Deutschland gehabt hatte. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob der Mahnbescheid das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ darstellt, da in diesem Fall auch die Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben ist.
3. Gemäss Art. 27 Ziff. 2 LugÜ wird eine Entscheidung nicht anerkannt, wenn dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das dieses Verfahren einleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht ordnungsgemäss und nicht so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte.
a) Während der Einzelrichter dem Mahnbescheid die Eigenschaft eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks zuerkannte, hielt das Obergericht dafür, diese Voraussetzung sei nur dann erfüllt, wenn der Antragsgegner nicht Widerspruch erhoben habe und auf Begehren des Antragstellers ein Vollstreckungsbescheid ergehe, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichstehe. Erhebe der Antragsgegner hingegen Widerspruch, sei nach deutschem Zivilprozessrecht die Überleitung des Rechtsstreits in ein streitiges Verfahren von einem weiteren Antrag einer der beiden Parteien abhängig. Mahnverfahren und streitiges Verfahren bildeten somit keine Verfahrenseinheit, weshalb der Mahnbescheid grundsätzlich nicht zugleich verfahrenseinleitendes Schriftstück bezüglich des streitigen Verfahrens sein könne. In Betracht zu ziehen sei die Verfahrenseinheit allenfalls dann, wenn die Streitsache "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs an das Gericht abgegeben werde, da diesfalls gemäss § 696 Abs. III DZPO die Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen werde. Das Obergericht sah jedoch die Voraussetzung der alsbaldigen Abgabe unter den gegebenen Umständen nicht erfüllt und sprach dem Mahnbescheid die Eigenschaft als verfahrenseinleitendes Schriftstück deshalb ab.
Die Beschwerdeführerin sieht darin eine Verletzung von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ. Unrichtig sei vorab die Auffassung des Obergerichts, wonach die Streitsache nach Erhebung des Widerspruchs auf Antrag einer Partei "ans Gericht" abgegeben werde. Es handle sich vielmehr um die Abgabe des Verfahrens von einer gerichtlichen Instanz an eine andere. So spreche der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften in einem Urteil aus dem Jahre 1981 von einem Überleiten des Verfahrens in ein streitiges. Nicht massgeblich sei ferner, ob das Verfahren "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben worden, die Rechtshängigkeit nach deutschem Zivilprozessrecht demnach mit der Zustellung des Mahnbescheids eingetreten sei. Die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit eintrete, bleibe mangels Regelung im Lugano-Übereinkommen den nationalen Verfahrensrechten überlassen. Ob ein Schriftstück als verfahrenseinleitend zu qualifizieren sei, beurteile sich dagegen nach europäischem Einheitsrecht. Im übrigen trete die Rechtshängigkeit bei einer nicht alsbaldigen Abgabe des Verfahrens mit dem Akteneingang beim Empfangsgericht ein, so dass wiederum nur der Mahnbescheid das verfahrenseinleitende Schriftstück darstellen könne.
b) Das Mahnverfahren des deutschen Zivilprozessrechts (§§ 688 ff. DZPO) soll dem Gläubiger einer wahrscheinlich unstreitigen Geldforderung schnell und einfach ohne mündliche Verhandlung einen Vollstreckungstitel verschaffen (vgl. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 55. Aufl., München 1997, N. 2 vor § 688 ff. DZPO). Der Gläubiger kann beim Rechtspfleger des Amtsgerichts am allgemeinen Gerichtsstand des Schuldners den Erlass eines Mahnbescheids beantragen, ohne die Schlüssigkeit seines Anspruchs darlegen zu müssen (§ 690 DZPO). Das Amtsgericht nimmt lediglich eine formale Kontrolle vor und erlässt den Mahnbescheid ohne Prüfung, ob der Anspruch in der Sache begründet ist. Erhebt der Schuldner nach Erhalt des Mahnbescheids nicht rechtzeitig Widerspruch, erlässt das Gericht auf Antrag des Gläubigers einen Vollstreckungsbescheid, der einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht (§ 699 f. DZPO). Erhebt der Schuldner hingegen fristgerecht Widerspruch, gibt das Gericht auf Antrag einer Partei den Rechtsstreit zur Durchführung eines streitigen Verfahrens von Amts wegen an das zuständige Gericht ab (§ 696 DZPO). Der Gläubiger hat nun seinen Anspruch binnen zwei Wochen in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen (§ 697 DZPO).
Das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ (bzw. dem gleichlautenden Art. 27 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 [EuGVÜ]) ist die vom Recht des Urteilsstaates vorgesehene Urkunde, durch deren Zustellung der Beklagte erstmals von dem der Entscheidung zugrunde liegenden Verfahren Kenntnis erlangt. Es ist dasjenige Schriftstück, dessen ordnungsgemässe und rechtzeitige Zustellung den Beklagten in die Lage versetzt, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (Kropholler, N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ). Art. 27 Ziff. 2 LugÜ dient mithin dem Schutz des rechtlichen Gehörs des Beklagten. In der Literatur zu Lugano-Übereinkommen und EuGVÜ wird der Mahnbescheid des deutschen Zivilprozessrechts verschiedentlich als Beispiel eines verfahrenseinleitenden Schriftstücks erwähnt (KROPHOLLER, a.a.O., N. 24 zu Art. 27 EuGVÜ/LugÜ; SCHLOSSER, EuGVÜ, München 1996, N. 10 zu Art. 27-29 EuGVÜ; VERONIKA PAETZOLD, Vollstreckung deutscher Entscheidungen nach dem Lugano-Übereinkommen in der Schweiz, S. 26). Auch der Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften hat im Urteil Klomps gegen Michel vom 16. Juni 1981 (EuGHE 1981 Bd. II, S. 1593 ff.) zur Auslegung von Art. 27 Ziff. 2 EuGVÜ/LugÜ festgehalten, unter den Begriff "verfahrenseinleitendes Schriftstück" falle ein Schriftstück wie der Zahlungsbefehl des deutschen Rechts (der dem Mahnbescheid des geltenden deutschen Zivilprozessrechts entspricht), dessen Zustellung es dem Gläubiger nach dem Recht des Urteilsstaats ermögliche, wenn der Schuldner untätig bleibt, eine Entscheidung zu erwirken, die nach den Bestimmungen des Übereinkommens anerkannt und vollstreckt werden kann (EuGHE a.a.O., S. 1606). Im Urteil Hengst Import BV gegen Campese vom 13. Juli 1995 (SZIER 1996, S. 145 ff.) qualifizierte der Gerichtshof auch das "decreto ingiuntivo" des italienischen Zivilprozessrechts, eine dem deutschen Mahnbescheid vergleichbare Verfügung, als verfahrenseinleitendes Schriftstück im Sinne von Art. 27 Nr. 2 EuGVÜ, hob allerdings hervor, dass diese Voraussetzung erst durch die Verbindung des Mahnbescheids mit der Antragsschrift - die im Unterschied zum deutschen Recht eine Begründung des Anspruchs und die Nennung von Beweismitteln enthalten muss - gebildet werde. Bei dem "decreto ingiuntivo" handle es sich nämlich um ein einfaches Formular, das zusammen mit der Antragsschrift gelesen werden müsse, um verstanden zu werden. In der Literatur wurde daraus geschlossen, dass der Mahnbescheid des deutschen Zivilprozessrechts die vom Gerichtshof gestellten Anforderungen nicht erfülle und ein gestützt darauf ergangener Vollstrekkungsbescheid in einem andern Vertragsstaat nicht vollstreckt werden dürfte (WOLFGANG GRUNSKY, Das verfahrenseinleitende Schriftstück beim Mahnverfahren, IPRax 1996, S. 245 f.). Dasselbe wurde in Bezug auf den Zahlungsbefehl nach schweizerischem Betreibungsrecht angenommen (PAUL VOLKEN, Rechtsprechung zum Lugano-Übereinkommen [1995], SZIER 1996 S. 149 f.).
c) Die vom Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften beurteilten Fälle unterscheiden sich von dem hier vorliegenden Sachverhalt allerdings insofern, als dort die Beklagten nach Erhalt des Zahlungsbefehls jeweils keinen Widerspruch erhoben hatten, so dass es zum Erlass eines Vollstreckungsbescheids kam, ohne dass ein streitiges Verfahren durchgeführt worden wäre. Ob in einem solchen Fall, in dem schon das Mahnverfahren zur Ausstellung eines Vollstreckungsbescheids führt, das verfahrenseinleitende Schriftstück im Mahnbescheid zu erblicken ist, kann hier aber offenbleiben. Erhebt nämlich der Schuldner - wie im vorliegenden Fall - Widerspruch gegen den Mahnbescheid und beantragt eine Partei die Durchführung des streitigen Verfahrens, so endet das Mahnverfahren mit dem Akteneingang beim nunmehr zuständigen Gericht (BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, a.a.O., N. 8 zu § 696 DZPO). Das Verfahren tritt damit in ein neues Stadium: Es erfolgt regelmässig ein Wechsel des zuständigen Gerichts, der Gläubiger hat seinen Anspruch in einer der Klageschrift entsprechenden Form zu begründen, und bei Eingang der Anspruchsbegründung ist nun wie im kontradiktorischen Verfahren vor den Landgerichten bei Einreichung einer Klage zu verfahren (§ 697 Abs. I und II DZPO).
Mahnverfahren und streitiges Verfahren stellen demnach zwei grundlegend verschiedene Verfahrensarten dar. Im Mahnverfahren ist weder der Antrag auf Erlass des Mahnbescheids noch der Widerspruch zu begründen. Ebenso einfach wie der Antragsteller das Mahnverfahren in Gang setzen kann, vermag es der Antragsgegner durch Erhebung des Widerspruchs wieder zum Stillstand zu bringen. Die Wirkungen des Widerspruchs sind indessen auf das Mahnverfahren beschränkt. Die Zustellung des Mahnbescheids versetzt den Beklagten nur in die Lage, seine Rechte innerhalb dieses Verfahrens wahrzunehmen. Weder weiss er zu jenem Zeitpunkt, ob der Kläger seinen behaupteten Anspruch überhaupt weiterverfolgen wird, noch auf welche Grundlage dieser die Forderung stützt. Da der Kläger nach deutschem Zivilprozessrecht nach Erhebung des Widerspruchs die Überleitung in ein streitiges Verfahren zu beantragen und seinen Anspruch zu begründen hat, damit das Verfahren fortgesetzt wird (§§ 696 f. DZPO), ist der Anspruch des Beklagten auf Wahrung des rechtlichen Gehörs nur dann hinreichend gewährleistet, wenn er auch von dem Fortsetzungsantrag und der Anspruchsbegründung des Klägers Kenntnis erhalten hat, so dass er nun seinerseits in der Lage ist, die Fundiertheit des klägerischen Anspruchs zu beurteilen und sich mit einer begründeten Eingabe zu verteidigen. Das Obergericht hat deshalb Art. 27 Ziff. 2 LugÜ nicht verletzt, wenn es unter den gegebenen Umständen dem Mahnbescheid die Eigenschaft eines das streitige Verfahren einleitenden Schriftstücks aberkannt hat.
d) Ob das Verfahren "alsbald" nach Erhebung des Widerspruchs ans Gericht abgegeben wurde, so dass die Rechtshängigkeit gemäss § 696 Abs. III DZPO auf die Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen wird, spielt dabei entgegen der Auffassung des Obergerichts keine Rolle. Das Lugano-Übereinkommen äussert sich zur Frage des Zeitpunkts der Rechtshängigkeit nicht. Massgebend ist damit das jeweilige nationale Recht (KROPHOLLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 21 EuGVÜ/LugÜ). Nach den Bestimmungen des Übereinkommens beurteilt sich hingegen, welches das verfahrenseinleitende Schriftstück im Sinne von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ darstellt. Bereits daraus folgt, dass der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit dafür nicht entscheidend sein kann. Zudem bezweckt Art. 27 Ziff. 2 LugÜ den Schutz des rechtlichen Gehörs des Beklagten. Es soll ihm Gelegenheit gegeben werden, seine Rechte vor Erlass einer vollstreckbaren Entscheidung im Urteilsstaat geltend zu machen (vgl. E. 3b hiervor). Ob ein Schriftstück als verfahrenseinleitend zu qualifizieren ist, ist deshalb allein unter diesem Gesichtspunkt zu entscheiden und kann nicht davon abhängen, wie lange nach Erhebung des Widerspruchs das Verfahren ans Gericht abgegeben worden ist.
4. Fällt der Mahnbescheid als verfahrenseinleitendes Schriftstück ausser Betracht, kommt hiefür nur eine der folgenden, im Sachverhalt erwähnten Verfügungen in Frage. Keine von diesen wurde dem Beschwerdegegner persönlich, sondern alle ersatzweise öffentlich zugestellt, da er nach den Feststellungen des Obergerichts vor dem ersten Zustellungsversuch, nämlich bereits am 1. Juni 1994, seinen Wohnsitz in Deutschland aufgegeben hatte. Somit wäre im Lichte von Art. 27 Ziff. 2 LugÜ zu prüfen, ob es sich dabei um ordentliche und rechtmässige Zustellungen handelte. Indessen ist die Vollstreckbarkeit bereits aus einem andern Grunde zu versagen:
In übergangsrechtlichen Fällen hat nach Art. 54 Abs. 2 LugÜ das Zweitgericht die Zuständigkeit des Urteilsgerichts umfassend zu prüfen (vgl. E. 2a hiervor). Es ist dabei allerdings gemäss Art. 28 Abs. 3 LugÜ an die tatsächlichen Feststellungen des Erstgerichts gebunden. War mit Bezug auf den Mahnbescheid die Zuständigkeit der deutschen Gerichte im internationalen Verhältnis noch klar gegeben, muss diese Frage für den nunmehr massgeblichen Zeitraum der Verfahrenseinleitung, dem der Wegzug des Beschwerdegegners aus Deutschland unstreitig vorangeht, erneut untersucht werden. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Stuttgart enthält jedoch weder Tatsachenfeststellungen noch eine Urteilsbegründung. Den Gerichten im Vollstreckungsstaat ist es daher nicht möglich zu überprüfen, ob der Sachverhalt, wie ihn das Landgericht seinem Urteil zugrundegelegt hat, die Zuständigkeit der deutschen Gerichte begründet hätte. Ist die internationale Zuständigkeit aber wie im vorliegenden Fall umstritten und auch nicht ohne weiteres aus den Akten ersichtlich, ist ein Urteil ohne Sachverhaltsfeststellungen von vornherein nicht geeignet, nach den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens vollstreckt zu werden. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, das Obergericht habe das Übereinkommen verletzt, indem es dem Urteil des Landgerichts Stuttgart die Vollstreckbarkeit versagt hat, ist deshalb unbegründet. | de | Convenzione di Lugano (CL): esame della competenza dei giudici dello Stato d'origine da parte dei giudici dello Stato richiesto. Domanda giudiziale ai sensi dell'art. 27 n. 2 CL. Qualora un'azione giudiziaria sia stata proposta anteriormente all'entrata in vigore della Convenzione di Lugano nelle relazioni tra lo Stato d'origine e lo Stato richiesto, ma la decisione resa solo successivamente, le autorità dello Stato richiesto possono - in deroga al principio stabilito all'art. 28 cpv. 4 CL - procedere al controllo della competenza (art. 54 cpv. 2 CL; consid. 2). In una simile circostanza non può essere dichiarata esecutiva una sentenza che non contiene l'esposizione dei motivi di fatto e di diritto (consid. 4).
Un decreto d'ingiunzione (Mahnbescheid) a norma dei §§ 688 segg. del codice di procedura civile tedesco, contro il quale la controparte ha fatto opposizione, non costituisce una domanda giudiziale ai sensi dell'art. 27 n. 2 CL per il susseguente procedimento contenzioso (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-374%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,927 | 123 III 385 | 123 III 385
Sachverhalt ab Seite 385
Im Prozess wegen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung des Klägers Y. gegen die Beklagte Z. AG erkannte das Bezirksgericht, was folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit ihren Artikeln
- in der Zeitung X. vom 19. Oktober 1990 unter dem Titel: "Aktien-Skandal in Bank A.", und
- in der Zeitung X. vom 22. Februar 1991 unter dem Titel: "Neue Beute für Insider-Jäger",
den Kläger widerrechtlich in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt hat, indem sie den Ein druck erweckte bzw. dem Kläger im einzelnen unterstellte:
- er habe dubiose Geschäfte betrieben,
- er habe auf Veranlassung der eidgenössischen Bankenkommission seine Anstellung als stellvertretender Direktor bei der Bank B. verlassen müssen, weil er keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung geboten habe,
- die Vorfälle innerhalb der Bank seien so gravierend gewesen, dass die Behörde den Ausschluss des Klägers ultimativ verlangt habe,
- er habe wegen der Bevorzugung beim Kauf der C. Aktien dem Verkäufer Q. zusätzliche Kredite zu Vorzugskonditionen verschafft,
- er habe sich massiv und häufig mit Geschäften an der Grenze der Legalität bereichert,
- für eine strafrechtliche Untersuchung seien zwei Tatbestände denkbar, einerseits das Insidervergehen und andererseits ungetreue Geschäftsführung,
- gegen den Kläger laufe eine Strafuntersuchung wegen eventueller Betrügereien mit Titeln der Firma C."
Das Bezirksgericht umschrieb ferner die Modalitäten der Veröffentlichung dieser Feststellung.
Auf Berufung der Z. AG hin wies das Obergericht die Klage von Y. ab. Gleich dem Bezirksgericht bejahte es zwar, dass die beanstandeten Presseäusserungen den Kläger widerrechtlich in seiner Persönlichkeit (namentlich in der Geschäftsehre) verletzten, teilte aber die Auffassung nicht, die Widerrechtlichkeit der Verletzungen wirke sich weiterhin störend aus (Urteil vom 25. Februar 1997).
Dem Bundesgericht beantragt Y., das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Während das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat, schliesst die Z. AG auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst Berufung und Klage teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB macht die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung davon abhängig, dass "sich diese weiterhin störend auswirkt". Der Kläger vertritt, es reiche aus, wenn diese Störwirkung noch im Zeitpunkt der Klageeinleitung nachweisbar gewesen sei. Sodann beurteile sich jene nicht nach Massgabe des Durchschnittslesers, sondern nach dem Kreis von Lesern, bei denen das vom Kläger gezeichnete Bild haften bleibe, weil sie ihn privat oder beruflich kennen würden. Die Beklagte widerspricht dem; sie stützt sich auf die jüngste Entwicklung der bundesgerichtlichen Praxis.
a) Das Bundesgericht hat erkannt, dass ein blosser Störungszustand - namentlich die mit dem Fortbestand eines Presseerzeugnisses verbundene Gefahr erneuter Wahrnehmung - zur Begründung der Feststellungsklage nicht genügt (BGE BGE 120 II 371 E. 3 S. 373; im Ergebnis gl.M. TERCIER, Le droit de la personnalité - Chronique de jurisprudence 1996, medialex 1997 S. 110 ff., S. 112). Wie beim Rechtsschutzinteresse allgemein muss auch dieses gesetzlich umschriebene Feststellungsinteresse vom Kläger dargetan werden, und es ist eine vom kantonalen Richter grundsätzlich endgültig zu beurteilende Tatfrage, welche Umstände in der konkreten Streitsache nach den Prozessvorbringen der Parteien und gegebenenfalls dem Ergebnis des Beweisverfahrens erstellt und der rechtlichen Subsumption unter den Begriff des Interesses zugrunde zu legen sind; frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, welche Umstände rechtserheblich sind und ob sie im Einzelfall ausreichen, die Klagebefugnis zu begründen (allgemein: BGE 116 II 351 E. 3b S. 355 mit Hinweis; für den Persönlichkeitsschutz: BGE 120 II 371 E. 3 S. 373/374; ebenso z.B. BGE 116 II 196 E. 2b S. 200, die Patentnichtigkeitsklage betreffend). Diesen Nachweis der Störungswirkung hat das Bundesgericht dem Kläger bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit abgenommen, weil von diesen nach allgemeiner Lebenserfahrung auf eine anhaltend störende Auswirkung der Verletzung geschlossen werden darf; ob ein solch schwerer Eingriff vorliegt, beurteilt sich aus der Sicht des Durchschnittslesers (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453). Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht stellen sich bei behaupteten schweren Eingriffen insoweit nurmehr Rechtsfragen.
Die Beklagte zeichnet diese Entwicklung zutreffend nach; zu präzisieren ist lediglich, dass gemäss dem letztpublizierten Urteil der Rechtsschutz nicht sogar dann eingreift, "wenn man keine Störungswirkung behauptet", sondern eben dann, wenn man keine Tatsachen beweist oder Indizien zeigt (Tatfrage), die eine anhaltende Störungswirkung zu folgern erlauben (Rechtsfrage). Bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit geht es somit um die Ersetzung des Nachweises durch eine Vermutung, mithin um eine Frage der Beweislastumkehr und nicht um die Befreiung von der Antragsbegründung (z.B. BGE 108 II 503 E. 3 S. 506; 109 II 363 E. 2 S. 364, betreffend Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage; BGE BGE 109 II 188 E. 2 S. 190 ff.; BGE 118 II 235 E. 3 S. 237 mit Hinweis, zum Verlust des Rentenanspruchs des in einem Konkubinat lebenden Berechtigten; BGE 116 II 1 für den Anspruch auf Gegendarstellung). Entgegen der Behauptung des Klägers verknüpfen daher weder das Obergericht noch das Bundesgericht den von ihm zu leistenden Nachweis, dass sich die Persönlichkeitsverletzung weiterhin ("effektiv noch oder erneut") störend auswirkt, mit dem Durchschnittsleser. Dieser Nachweis ist vielmehr mit den allgemein zulässigen Mitteln zu erbringen (vgl. BGE 120 II 371 E. 3 S. 373; Urteil vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 156 E. 5, mit Angaben, was dazu nicht genügt; BGE 91 II 401 E. 4c S. 411, zum Zeugenbeweis). Der Durchschnittsleser spielt hingegen dort eine Rolle, wo es um die Vermutung andauernder Störungswirkung geht. Die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit, die hiefür vorausgesetzt wird, muss nach einem objektivierten Massstab bewertet werden, aus der Sicht des Durchschnittslesers also (BGE 122 III 449 E. 2b S. 454).
Das vom Bundesrecht abschliessend geregelte Rechtsschutzinteresse muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Das gilt allgemein (BGE 116 II 351 E. 3c S. 355/356 mit Hinweis), aber auch für die Feststellungsklage nach Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453, Abs. 2, a.E.). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht darin, dass das Obergericht verlangt hat, die Persönlichkeitsverletzung müsse sich "heute noch" störend auswirken. Der Einwand des Klägers, durch Zeitablauf könne diese Sachurteilsvoraussetzung entfallen, trifft zwar zu, ist aber nichts Besonderes und gehört zum Prozessrisiko (z.B. BGE 109 II 165 E. 2 S. 167, die Patentnichtigkeitsklage betreffend, wenn die Schutzdauer während des Prozesses abgelaufen und kein weiterbestehendes Feststellungsinteresse dargetan ist). Die Befürchtung des Klägers, es liege damit in der Hand der Gegenpartei, den Prozess zu trölen und derart das Andauern der Störungswirkung zu vereiteln, ist insofern unberechtigt, als die entsprechende Einrede gestützt auf das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht gehört werden dürfte (z.B. BGE 116 III 107 Nr. 22). Im übrigen trägt die Praxis dem Moment der Prozessdauer Rechnung, wenn es bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit das Feststellungsinteresse ohne Weiterungen präsumiert. Dieses Moment unterstreicht die Beklagte mit gutem Grund.
b) Zum Nachweis der andauernden Störungswirkung führt der Kläger an, die unmittelbarste Folge der Presseäusserungen sei seine Verhaftung durch jenen Bezirksanwalt gewesen, der im Artikel der Beklagten bereits namentlich hochgejubelt und damit aufgeputscht worden sei. Verbunden mit dieser Inhaftierung sieht er als Störungswirkung die Angst seiner Kinder. Tatsächliche Feststellungen zu diesen beiden Punkten fehlen indessen. Vor allem die klägerische Behauptung, erst aufgrund der Presseartikel habe die Bezirksanwaltschaft Untersuchungen angestellt, ist im kantonalen Verfahren bestritten geblieben. Fehlt ein Beweisergebnis dazu, müssen die Sachvorbringen des Klägers vor Bundesgericht als neu und unzulässig gelten (BGE 116 II 196 E. 3a S. 200 mit Hinweis). Die Beklagte verweist darauf zu Recht. Auf einer zweiten Linie rückt der Kläger berufliche Beeinträchtigungen in den Vordergrund: Die wahrheitswidrige Behauptung der Beklagten, die Eidgenössische Bankenkommission habe ultimativ seine Ablösung gefordert, habe in Bankenkreisen Aufsehen erregt, was als Erfahrungstatsache nicht eigens bewiesen werden müsse. Aufgrund der Zeugeneinvernahmen stehe auch fest, dass er durch diese Publikationen "abserviert" worden sei. Blosses Aufsehen kann allerdings eine vorübergehende Erscheinung sein, und zu der hier angeblich in beruflichen Folgen liegenden Störungswirkung ist zu bemerken, dass der Kläger nach eigenen Angaben seit 1993 wieder bei einer namhaften Bank als Direktor angestellt sein soll, weshalb in Bank- und Wirtschaftskreisen anhaltende Auswirkungen der Persönlichkeitsverletzung verneint werden können. Diese dem angefochtenen Urteil entnommene Auslegung der klägerischen Prozesserklärungen ist nicht zu beanstanden.
c) Die Vermutung der andauernden Störungswirkung kann hingegen nicht verneint werden. Der berichtete Skandal wird namentlich mit der Person des Klägers identifiziert. Die eingeklagten Presseäusserungen unterstellen ihm eine unlautere, ja strafrechtlich relevante Geschäftstätigkeit und lassen jegliche Ausgewogenheit vermissen. Dass der Kläger heute wieder in der angestammten Branche tätig ist, ändert nichts am negativen Eindruck als solchem, der beim Durchschnittsleser entstanden ist. Auf die zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanzen zu den Verletzungen des Klägers in seiner Persönlichkeit kann insgesamt verwiesen werden. Der daherige Eingriff in die Geschäftsehre eines leitenden Bankangestellten wiegt fraglos schwer (z.B. Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1937, in: SJ 60/1938 177 E. 5 S. 184, den Vorwurf der Veruntreuung gegen einen Bankdirektor betreffend; zuletzt z.B. BGE 120 II 97 E. 2a S. 98, hinsichtlich der Würdigung eines Flugzeugverkaufs als Kriegsmaterialhandel). Die vom Obergericht erwähnte Klageänderung kann dabei wohl für das Publikationsbegehren (Art. 28a Abs. 2 ZGB) Schlüsse erlauben, aber nicht für das Feststellungsbegehren (Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB); die Voraussetzungen der jeweiligen Ansprüche sind auseinanderzuhalten (statt vieler: TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 993 und N. 1003 ff. S. 135 ff.). Der Feststellungsanspruch muss unter diesen Umständen bejaht und die Klage gutgeheissen werden, nachdem die Widerrechtlichkeit der festzustellenden Persönlichkeitsverletzung unbestritten geblieben ist. | de | Art. 28 ZGB und 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB; Feststellungsanspruch bei widerrechtlicher Verletzung der Persönlichkeit durch Presseäusserungen. Presseäusserungen beispielsweise des Inhalts, ein leitender Bankangestellter habe dubiose Geschäfte betrieben, wegen persönlicher Vorteile Dritten Kredite zu Vorzugskonditionen verschafft oder sich massiv und häufig mit Geschäften an der Grenze der Legalität bereichert, stellen schwere Eingriffe in dessen Persönlichkeit dar und begründen den gesetzlichen Feststellungsanspruch des Betroffenen (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,928 | 123 III 385 | 123 III 385
Sachverhalt ab Seite 385
Im Prozess wegen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung des Klägers Y. gegen die Beklagte Z. AG erkannte das Bezirksgericht, was folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit ihren Artikeln
- in der Zeitung X. vom 19. Oktober 1990 unter dem Titel: "Aktien-Skandal in Bank A.", und
- in der Zeitung X. vom 22. Februar 1991 unter dem Titel: "Neue Beute für Insider-Jäger",
den Kläger widerrechtlich in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt hat, indem sie den Ein druck erweckte bzw. dem Kläger im einzelnen unterstellte:
- er habe dubiose Geschäfte betrieben,
- er habe auf Veranlassung der eidgenössischen Bankenkommission seine Anstellung als stellvertretender Direktor bei der Bank B. verlassen müssen, weil er keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung geboten habe,
- die Vorfälle innerhalb der Bank seien so gravierend gewesen, dass die Behörde den Ausschluss des Klägers ultimativ verlangt habe,
- er habe wegen der Bevorzugung beim Kauf der C. Aktien dem Verkäufer Q. zusätzliche Kredite zu Vorzugskonditionen verschafft,
- er habe sich massiv und häufig mit Geschäften an der Grenze der Legalität bereichert,
- für eine strafrechtliche Untersuchung seien zwei Tatbestände denkbar, einerseits das Insidervergehen und andererseits ungetreue Geschäftsführung,
- gegen den Kläger laufe eine Strafuntersuchung wegen eventueller Betrügereien mit Titeln der Firma C."
Das Bezirksgericht umschrieb ferner die Modalitäten der Veröffentlichung dieser Feststellung.
Auf Berufung der Z. AG hin wies das Obergericht die Klage von Y. ab. Gleich dem Bezirksgericht bejahte es zwar, dass die beanstandeten Presseäusserungen den Kläger widerrechtlich in seiner Persönlichkeit (namentlich in der Geschäftsehre) verletzten, teilte aber die Auffassung nicht, die Widerrechtlichkeit der Verletzungen wirke sich weiterhin störend aus (Urteil vom 25. Februar 1997).
Dem Bundesgericht beantragt Y., das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Während das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat, schliesst die Z. AG auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst Berufung und Klage teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB macht die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung davon abhängig, dass "sich diese weiterhin störend auswirkt". Der Kläger vertritt, es reiche aus, wenn diese Störwirkung noch im Zeitpunkt der Klageeinleitung nachweisbar gewesen sei. Sodann beurteile sich jene nicht nach Massgabe des Durchschnittslesers, sondern nach dem Kreis von Lesern, bei denen das vom Kläger gezeichnete Bild haften bleibe, weil sie ihn privat oder beruflich kennen würden. Die Beklagte widerspricht dem; sie stützt sich auf die jüngste Entwicklung der bundesgerichtlichen Praxis.
a) Das Bundesgericht hat erkannt, dass ein blosser Störungszustand - namentlich die mit dem Fortbestand eines Presseerzeugnisses verbundene Gefahr erneuter Wahrnehmung - zur Begründung der Feststellungsklage nicht genügt (BGE BGE 120 II 371 E. 3 S. 373; im Ergebnis gl.M. TERCIER, Le droit de la personnalité - Chronique de jurisprudence 1996, medialex 1997 S. 110 ff., S. 112). Wie beim Rechtsschutzinteresse allgemein muss auch dieses gesetzlich umschriebene Feststellungsinteresse vom Kläger dargetan werden, und es ist eine vom kantonalen Richter grundsätzlich endgültig zu beurteilende Tatfrage, welche Umstände in der konkreten Streitsache nach den Prozessvorbringen der Parteien und gegebenenfalls dem Ergebnis des Beweisverfahrens erstellt und der rechtlichen Subsumption unter den Begriff des Interesses zugrunde zu legen sind; frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, welche Umstände rechtserheblich sind und ob sie im Einzelfall ausreichen, die Klagebefugnis zu begründen (allgemein: BGE 116 II 351 E. 3b S. 355 mit Hinweis; für den Persönlichkeitsschutz: BGE 120 II 371 E. 3 S. 373/374; ebenso z.B. BGE 116 II 196 E. 2b S. 200, die Patentnichtigkeitsklage betreffend). Diesen Nachweis der Störungswirkung hat das Bundesgericht dem Kläger bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit abgenommen, weil von diesen nach allgemeiner Lebenserfahrung auf eine anhaltend störende Auswirkung der Verletzung geschlossen werden darf; ob ein solch schwerer Eingriff vorliegt, beurteilt sich aus der Sicht des Durchschnittslesers (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453). Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht stellen sich bei behaupteten schweren Eingriffen insoweit nurmehr Rechtsfragen.
Die Beklagte zeichnet diese Entwicklung zutreffend nach; zu präzisieren ist lediglich, dass gemäss dem letztpublizierten Urteil der Rechtsschutz nicht sogar dann eingreift, "wenn man keine Störungswirkung behauptet", sondern eben dann, wenn man keine Tatsachen beweist oder Indizien zeigt (Tatfrage), die eine anhaltende Störungswirkung zu folgern erlauben (Rechtsfrage). Bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit geht es somit um die Ersetzung des Nachweises durch eine Vermutung, mithin um eine Frage der Beweislastumkehr und nicht um die Befreiung von der Antragsbegründung (z.B. BGE 108 II 503 E. 3 S. 506; 109 II 363 E. 2 S. 364, betreffend Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage; BGE BGE 109 II 188 E. 2 S. 190 ff.; BGE 118 II 235 E. 3 S. 237 mit Hinweis, zum Verlust des Rentenanspruchs des in einem Konkubinat lebenden Berechtigten; BGE 116 II 1 für den Anspruch auf Gegendarstellung). Entgegen der Behauptung des Klägers verknüpfen daher weder das Obergericht noch das Bundesgericht den von ihm zu leistenden Nachweis, dass sich die Persönlichkeitsverletzung weiterhin ("effektiv noch oder erneut") störend auswirkt, mit dem Durchschnittsleser. Dieser Nachweis ist vielmehr mit den allgemein zulässigen Mitteln zu erbringen (vgl. BGE 120 II 371 E. 3 S. 373; Urteil vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 156 E. 5, mit Angaben, was dazu nicht genügt; BGE 91 II 401 E. 4c S. 411, zum Zeugenbeweis). Der Durchschnittsleser spielt hingegen dort eine Rolle, wo es um die Vermutung andauernder Störungswirkung geht. Die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit, die hiefür vorausgesetzt wird, muss nach einem objektivierten Massstab bewertet werden, aus der Sicht des Durchschnittslesers also (BGE 122 III 449 E. 2b S. 454).
Das vom Bundesrecht abschliessend geregelte Rechtsschutzinteresse muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Das gilt allgemein (BGE 116 II 351 E. 3c S. 355/356 mit Hinweis), aber auch für die Feststellungsklage nach Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453, Abs. 2, a.E.). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht darin, dass das Obergericht verlangt hat, die Persönlichkeitsverletzung müsse sich "heute noch" störend auswirken. Der Einwand des Klägers, durch Zeitablauf könne diese Sachurteilsvoraussetzung entfallen, trifft zwar zu, ist aber nichts Besonderes und gehört zum Prozessrisiko (z.B. BGE 109 II 165 E. 2 S. 167, die Patentnichtigkeitsklage betreffend, wenn die Schutzdauer während des Prozesses abgelaufen und kein weiterbestehendes Feststellungsinteresse dargetan ist). Die Befürchtung des Klägers, es liege damit in der Hand der Gegenpartei, den Prozess zu trölen und derart das Andauern der Störungswirkung zu vereiteln, ist insofern unberechtigt, als die entsprechende Einrede gestützt auf das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht gehört werden dürfte (z.B. BGE 116 III 107 Nr. 22). Im übrigen trägt die Praxis dem Moment der Prozessdauer Rechnung, wenn es bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit das Feststellungsinteresse ohne Weiterungen präsumiert. Dieses Moment unterstreicht die Beklagte mit gutem Grund.
b) Zum Nachweis der andauernden Störungswirkung führt der Kläger an, die unmittelbarste Folge der Presseäusserungen sei seine Verhaftung durch jenen Bezirksanwalt gewesen, der im Artikel der Beklagten bereits namentlich hochgejubelt und damit aufgeputscht worden sei. Verbunden mit dieser Inhaftierung sieht er als Störungswirkung die Angst seiner Kinder. Tatsächliche Feststellungen zu diesen beiden Punkten fehlen indessen. Vor allem die klägerische Behauptung, erst aufgrund der Presseartikel habe die Bezirksanwaltschaft Untersuchungen angestellt, ist im kantonalen Verfahren bestritten geblieben. Fehlt ein Beweisergebnis dazu, müssen die Sachvorbringen des Klägers vor Bundesgericht als neu und unzulässig gelten (BGE 116 II 196 E. 3a S. 200 mit Hinweis). Die Beklagte verweist darauf zu Recht. Auf einer zweiten Linie rückt der Kläger berufliche Beeinträchtigungen in den Vordergrund: Die wahrheitswidrige Behauptung der Beklagten, die Eidgenössische Bankenkommission habe ultimativ seine Ablösung gefordert, habe in Bankenkreisen Aufsehen erregt, was als Erfahrungstatsache nicht eigens bewiesen werden müsse. Aufgrund der Zeugeneinvernahmen stehe auch fest, dass er durch diese Publikationen "abserviert" worden sei. Blosses Aufsehen kann allerdings eine vorübergehende Erscheinung sein, und zu der hier angeblich in beruflichen Folgen liegenden Störungswirkung ist zu bemerken, dass der Kläger nach eigenen Angaben seit 1993 wieder bei einer namhaften Bank als Direktor angestellt sein soll, weshalb in Bank- und Wirtschaftskreisen anhaltende Auswirkungen der Persönlichkeitsverletzung verneint werden können. Diese dem angefochtenen Urteil entnommene Auslegung der klägerischen Prozesserklärungen ist nicht zu beanstanden.
c) Die Vermutung der andauernden Störungswirkung kann hingegen nicht verneint werden. Der berichtete Skandal wird namentlich mit der Person des Klägers identifiziert. Die eingeklagten Presseäusserungen unterstellen ihm eine unlautere, ja strafrechtlich relevante Geschäftstätigkeit und lassen jegliche Ausgewogenheit vermissen. Dass der Kläger heute wieder in der angestammten Branche tätig ist, ändert nichts am negativen Eindruck als solchem, der beim Durchschnittsleser entstanden ist. Auf die zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanzen zu den Verletzungen des Klägers in seiner Persönlichkeit kann insgesamt verwiesen werden. Der daherige Eingriff in die Geschäftsehre eines leitenden Bankangestellten wiegt fraglos schwer (z.B. Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1937, in: SJ 60/1938 177 E. 5 S. 184, den Vorwurf der Veruntreuung gegen einen Bankdirektor betreffend; zuletzt z.B. BGE 120 II 97 E. 2a S. 98, hinsichtlich der Würdigung eines Flugzeugverkaufs als Kriegsmaterialhandel). Die vom Obergericht erwähnte Klageänderung kann dabei wohl für das Publikationsbegehren (Art. 28a Abs. 2 ZGB) Schlüsse erlauben, aber nicht für das Feststellungsbegehren (Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB); die Voraussetzungen der jeweiligen Ansprüche sind auseinanderzuhalten (statt vieler: TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 993 und N. 1003 ff. S. 135 ff.). Der Feststellungsanspruch muss unter diesen Umständen bejaht und die Klage gutgeheissen werden, nachdem die Widerrechtlichkeit der festzustellenden Persönlichkeitsverletzung unbestritten geblieben ist. | de | Art. 28 CC et 28a al. 1 ch. 3 CC; droit à la constatation lors d'atteinte illicite à la personnalité par voie de presse. Les déclarations de presse, selon lesquelles un cadre supérieur d'une banque aurait exercé des activités douteuses, aurait procuré à des tiers, moyennant des avantages personnels, des crédits à des conditions préférentielles ou se serait enrichi considérablement et fréquemment par des affaires à la limite de la légalité, constituent, par exemple, des atteintes graves à sa personnalité et fondent le droit à la constatation de l'intéressé (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,929 | 123 III 385 | 123 III 385
Sachverhalt ab Seite 385
Im Prozess wegen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzung des Klägers Y. gegen die Beklagte Z. AG erkannte das Bezirksgericht, was folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit ihren Artikeln
- in der Zeitung X. vom 19. Oktober 1990 unter dem Titel: "Aktien-Skandal in Bank A.", und
- in der Zeitung X. vom 22. Februar 1991 unter dem Titel: "Neue Beute für Insider-Jäger",
den Kläger widerrechtlich in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt hat, indem sie den Ein druck erweckte bzw. dem Kläger im einzelnen unterstellte:
- er habe dubiose Geschäfte betrieben,
- er habe auf Veranlassung der eidgenössischen Bankenkommission seine Anstellung als stellvertretender Direktor bei der Bank B. verlassen müssen, weil er keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung geboten habe,
- die Vorfälle innerhalb der Bank seien so gravierend gewesen, dass die Behörde den Ausschluss des Klägers ultimativ verlangt habe,
- er habe wegen der Bevorzugung beim Kauf der C. Aktien dem Verkäufer Q. zusätzliche Kredite zu Vorzugskonditionen verschafft,
- er habe sich massiv und häufig mit Geschäften an der Grenze der Legalität bereichert,
- für eine strafrechtliche Untersuchung seien zwei Tatbestände denkbar, einerseits das Insidervergehen und andererseits ungetreue Geschäftsführung,
- gegen den Kläger laufe eine Strafuntersuchung wegen eventueller Betrügereien mit Titeln der Firma C."
Das Bezirksgericht umschrieb ferner die Modalitäten der Veröffentlichung dieser Feststellung.
Auf Berufung der Z. AG hin wies das Obergericht die Klage von Y. ab. Gleich dem Bezirksgericht bejahte es zwar, dass die beanstandeten Presseäusserungen den Kläger widerrechtlich in seiner Persönlichkeit (namentlich in der Geschäftsehre) verletzten, teilte aber die Auffassung nicht, die Widerrechtlichkeit der Verletzungen wirke sich weiterhin störend aus (Urteil vom 25. Februar 1997).
Dem Bundesgericht beantragt Y., das obergerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Während das Obergericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat, schliesst die Z. AG auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst Berufung und Klage teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB macht die Klage auf Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung davon abhängig, dass "sich diese weiterhin störend auswirkt". Der Kläger vertritt, es reiche aus, wenn diese Störwirkung noch im Zeitpunkt der Klageeinleitung nachweisbar gewesen sei. Sodann beurteile sich jene nicht nach Massgabe des Durchschnittslesers, sondern nach dem Kreis von Lesern, bei denen das vom Kläger gezeichnete Bild haften bleibe, weil sie ihn privat oder beruflich kennen würden. Die Beklagte widerspricht dem; sie stützt sich auf die jüngste Entwicklung der bundesgerichtlichen Praxis.
a) Das Bundesgericht hat erkannt, dass ein blosser Störungszustand - namentlich die mit dem Fortbestand eines Presseerzeugnisses verbundene Gefahr erneuter Wahrnehmung - zur Begründung der Feststellungsklage nicht genügt (BGE BGE 120 II 371 E. 3 S. 373; im Ergebnis gl.M. TERCIER, Le droit de la personnalité - Chronique de jurisprudence 1996, medialex 1997 S. 110 ff., S. 112). Wie beim Rechtsschutzinteresse allgemein muss auch dieses gesetzlich umschriebene Feststellungsinteresse vom Kläger dargetan werden, und es ist eine vom kantonalen Richter grundsätzlich endgültig zu beurteilende Tatfrage, welche Umstände in der konkreten Streitsache nach den Prozessvorbringen der Parteien und gegebenenfalls dem Ergebnis des Beweisverfahrens erstellt und der rechtlichen Subsumption unter den Begriff des Interesses zugrunde zu legen sind; frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, welche Umstände rechtserheblich sind und ob sie im Einzelfall ausreichen, die Klagebefugnis zu begründen (allgemein: BGE 116 II 351 E. 3b S. 355 mit Hinweis; für den Persönlichkeitsschutz: BGE 120 II 371 E. 3 S. 373/374; ebenso z.B. BGE 116 II 196 E. 2b S. 200, die Patentnichtigkeitsklage betreffend). Diesen Nachweis der Störungswirkung hat das Bundesgericht dem Kläger bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit abgenommen, weil von diesen nach allgemeiner Lebenserfahrung auf eine anhaltend störende Auswirkung der Verletzung geschlossen werden darf; ob ein solch schwerer Eingriff vorliegt, beurteilt sich aus der Sicht des Durchschnittslesers (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453). Im Berufungsverfahren vor Bundesgericht stellen sich bei behaupteten schweren Eingriffen insoweit nurmehr Rechtsfragen.
Die Beklagte zeichnet diese Entwicklung zutreffend nach; zu präzisieren ist lediglich, dass gemäss dem letztpublizierten Urteil der Rechtsschutz nicht sogar dann eingreift, "wenn man keine Störungswirkung behauptet", sondern eben dann, wenn man keine Tatsachen beweist oder Indizien zeigt (Tatfrage), die eine anhaltende Störungswirkung zu folgern erlauben (Rechtsfrage). Bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit geht es somit um die Ersetzung des Nachweises durch eine Vermutung, mithin um eine Frage der Beweislastumkehr und nicht um die Befreiung von der Antragsbegründung (z.B. BGE 108 II 503 E. 3 S. 506; 109 II 363 E. 2 S. 364, betreffend Widerspruchsrecht gegen die Scheidungsklage; BGE BGE 109 II 188 E. 2 S. 190 ff.; BGE 118 II 235 E. 3 S. 237 mit Hinweis, zum Verlust des Rentenanspruchs des in einem Konkubinat lebenden Berechtigten; BGE 116 II 1 für den Anspruch auf Gegendarstellung). Entgegen der Behauptung des Klägers verknüpfen daher weder das Obergericht noch das Bundesgericht den von ihm zu leistenden Nachweis, dass sich die Persönlichkeitsverletzung weiterhin ("effektiv noch oder erneut") störend auswirkt, mit dem Durchschnittsleser. Dieser Nachweis ist vielmehr mit den allgemein zulässigen Mitteln zu erbringen (vgl. BGE 120 II 371 E. 3 S. 373; Urteil vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 156 E. 5, mit Angaben, was dazu nicht genügt; BGE 91 II 401 E. 4c S. 411, zum Zeugenbeweis). Der Durchschnittsleser spielt hingegen dort eine Rolle, wo es um die Vermutung andauernder Störungswirkung geht. Die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit, die hiefür vorausgesetzt wird, muss nach einem objektivierten Massstab bewertet werden, aus der Sicht des Durchschnittslesers also (BGE 122 III 449 E. 2b S. 454).
Das vom Bundesrecht abschliessend geregelte Rechtsschutzinteresse muss auch im Zeitpunkt des Urteils noch vorhanden sein. Das gilt allgemein (BGE 116 II 351 E. 3c S. 355/356 mit Hinweis), aber auch für die Feststellungsklage nach Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB (BGE 122 III 449 E. 2b S. 453, Abs. 2, a.E.). Eine Verletzung von Bundesrecht liegt somit nicht darin, dass das Obergericht verlangt hat, die Persönlichkeitsverletzung müsse sich "heute noch" störend auswirken. Der Einwand des Klägers, durch Zeitablauf könne diese Sachurteilsvoraussetzung entfallen, trifft zwar zu, ist aber nichts Besonderes und gehört zum Prozessrisiko (z.B. BGE 109 II 165 E. 2 S. 167, die Patentnichtigkeitsklage betreffend, wenn die Schutzdauer während des Prozesses abgelaufen und kein weiterbestehendes Feststellungsinteresse dargetan ist). Die Befürchtung des Klägers, es liege damit in der Hand der Gegenpartei, den Prozess zu trölen und derart das Andauern der Störungswirkung zu vereiteln, ist insofern unberechtigt, als die entsprechende Einrede gestützt auf das Verbot offenbaren Rechtsmissbrauchs nicht gehört werden dürfte (z.B. BGE 116 III 107 Nr. 22). Im übrigen trägt die Praxis dem Moment der Prozessdauer Rechnung, wenn es bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit das Feststellungsinteresse ohne Weiterungen präsumiert. Dieses Moment unterstreicht die Beklagte mit gutem Grund.
b) Zum Nachweis der andauernden Störungswirkung führt der Kläger an, die unmittelbarste Folge der Presseäusserungen sei seine Verhaftung durch jenen Bezirksanwalt gewesen, der im Artikel der Beklagten bereits namentlich hochgejubelt und damit aufgeputscht worden sei. Verbunden mit dieser Inhaftierung sieht er als Störungswirkung die Angst seiner Kinder. Tatsächliche Feststellungen zu diesen beiden Punkten fehlen indessen. Vor allem die klägerische Behauptung, erst aufgrund der Presseartikel habe die Bezirksanwaltschaft Untersuchungen angestellt, ist im kantonalen Verfahren bestritten geblieben. Fehlt ein Beweisergebnis dazu, müssen die Sachvorbringen des Klägers vor Bundesgericht als neu und unzulässig gelten (BGE 116 II 196 E. 3a S. 200 mit Hinweis). Die Beklagte verweist darauf zu Recht. Auf einer zweiten Linie rückt der Kläger berufliche Beeinträchtigungen in den Vordergrund: Die wahrheitswidrige Behauptung der Beklagten, die Eidgenössische Bankenkommission habe ultimativ seine Ablösung gefordert, habe in Bankenkreisen Aufsehen erregt, was als Erfahrungstatsache nicht eigens bewiesen werden müsse. Aufgrund der Zeugeneinvernahmen stehe auch fest, dass er durch diese Publikationen "abserviert" worden sei. Blosses Aufsehen kann allerdings eine vorübergehende Erscheinung sein, und zu der hier angeblich in beruflichen Folgen liegenden Störungswirkung ist zu bemerken, dass der Kläger nach eigenen Angaben seit 1993 wieder bei einer namhaften Bank als Direktor angestellt sein soll, weshalb in Bank- und Wirtschaftskreisen anhaltende Auswirkungen der Persönlichkeitsverletzung verneint werden können. Diese dem angefochtenen Urteil entnommene Auslegung der klägerischen Prozesserklärungen ist nicht zu beanstanden.
c) Die Vermutung der andauernden Störungswirkung kann hingegen nicht verneint werden. Der berichtete Skandal wird namentlich mit der Person des Klägers identifiziert. Die eingeklagten Presseäusserungen unterstellen ihm eine unlautere, ja strafrechtlich relevante Geschäftstätigkeit und lassen jegliche Ausgewogenheit vermissen. Dass der Kläger heute wieder in der angestammten Branche tätig ist, ändert nichts am negativen Eindruck als solchem, der beim Durchschnittsleser entstanden ist. Auf die zutreffenden Ausführungen der kantonalen Instanzen zu den Verletzungen des Klägers in seiner Persönlichkeit kann insgesamt verwiesen werden. Der daherige Eingriff in die Geschäftsehre eines leitenden Bankangestellten wiegt fraglos schwer (z.B. Urteil des Bundesgerichts vom 16. Februar 1937, in: SJ 60/1938 177 E. 5 S. 184, den Vorwurf der Veruntreuung gegen einen Bankdirektor betreffend; zuletzt z.B. BGE 120 II 97 E. 2a S. 98, hinsichtlich der Würdigung eines Flugzeugverkaufs als Kriegsmaterialhandel). Die vom Obergericht erwähnte Klageänderung kann dabei wohl für das Publikationsbegehren (Art. 28a Abs. 2 ZGB) Schlüsse erlauben, aber nicht für das Feststellungsbegehren (Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB); die Voraussetzungen der jeweiligen Ansprüche sind auseinanderzuhalten (statt vieler: TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 993 und N. 1003 ff. S. 135 ff.). Der Feststellungsanspruch muss unter diesen Umständen bejaht und die Klage gutgeheissen werden, nachdem die Widerrechtlichkeit der festzustellenden Persönlichkeitsverletzung unbestritten geblieben ist. | de | Art. 28 CC e 28a cpv. 1 n. 3 CC; diritto all'accertamento di una lesione illecita della personalità mediante dichiarazioni apparse sulla stampa. Dichiarazioni apparse sulla stampa, secondo cui, ad esempio, un dirigente di una banca ha effettuato degli affari dubbi, ha procurato a terzi crediti a condizioni preferenziali per procacciarsi vantaggi personali o si è spesso e considerevolmente arricchito con degli affari al limite della legalità, costituiscono una grave lesione della personalità e conferiscono all'interessato il diritto legale all'accertamento (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-385%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 391
Extrait des considérants:
3. En vertu de l'art. 336a al. 2 CO, l'indemnité pour résiliation abusive du contrat de travail, qui ne peut pas dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur, doit être fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances. Le litige porte, en l'espèce, sur le point de savoir si les circonstances retenues par la cour cantonale étaient pertinentes en droit et s'il en existait d'autres, également pertinentes, qui n'auraient pas été prises en considération. Pour le résoudre, il convient de se pencher, au préalable, sur la question - controversée - de la nature juridique de cette indemnité.
a) Selon la jurisprudence, les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO sont de même nature et visent les mêmes buts (ATF 123 V 5 consid. 2a et les références). Il est donc permis d'établir un parallèle entre ces deux dispositions et, partant, de se baser sur les opinions émises au sujet de l'une d'elles pour déterminer la portée de l'autre.
b) aa) Dans un arrêt publié, du 23 mars 1993, le Tribunal fédéral, se rangeant à l'avis de Rehbinder (Commentaire bernois, n. 4 ad art. 336a CO), a considéré que, vu le caractère punitif de l'indemnité, il fallait fixer son montant en fonction de la gravité de la faute de l'employeur. En revanche, il ne fallait pas prendre en considération les conséquences économiques du licenciement, dont le travailleur pouvait demander la réparation sous forme de dommages-intérêts. Dans cette perspective, peu importaient la durée des rapports de travail, l'âge du travailleur licencié, sa situation sociale et la conjoncture sur le marché du travail (ATF 119 II 157 consid. 2b). Cette jurisprudence a été rappelée, sans être soumise à un examen critique, dans un arrêt récent rendu le 23 avril 1997 (ATF 123 III 246 consid. 6a). Dans un autre arrêt, daté du 17 avril 1997, le Tribunal fédéral des assurances, se référant à plusieurs précédents, a indiqué que l'indemnité ne revêtait pas seulement un caractère pénal, mais qu'elle devait aussi réparer de façon appropriée le tort moral subi par le travailleur en cas de violation de ses droits de la personnalité (ATF 123 V 5 consid. 2a et les arrêts cités). Il en avait déjà été jugé ainsi dans un arrêt non publié du 22 février 1994 (reproduit in SJ 1995 p. 802 ss), où le Tribunal fédéral avait expressément pris en considération, parmi les circonstances pertinentes, l'âge du travailleur licencié, sa situation sociale, les difficultés de sa réinsertion dans la vie économique, de même que la durée des rapports de travail (p. 806).
L'état qui en a été fait révèle une contradiction interne dans la jurisprudence, même récente, touchant l'art. 336a CO. Aussi convient-il de clarifier cette jurisprudence.
bb) Dans son message du 9 mai 1984 accompagnant le projet de révision du droit du licenciement, le Conseil fédéral a précisé que l'indemnité au sens de l'art. 336a CO n'avait ni le caractère d'un salaire, ni celui de dommages-intérêts, de sorte que son principe et son montant ne dépendaient que du caractère abusif du congé et non pas de la preuve d'un préjudice. "Cette indemnité, soulignait-il, est une sanction de droit civil qui a une fonction pénalisante et de réparation". Dès lors, les circonstances que le juge pouvait prendre en considération dans un cas concret étaient, par exemple, la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l'intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, ainsi que la manière dont celui-ci avait été donné. Le Conseil fédéral a toutefois préféré renoncer à énumérer dans la loi les circonstances particulières que le juge devrait prendre en considération, afin de lui laisser un pouvoir d'appréciation aussi large que possible (FF 1984 II 574 ss, 624).
Les débats parlementaires montrent que, dans l'esprit de la plupart des intervenants, l'art. 336a CO vise non seulement la punition de l'auteur, mais aussi la réparation du tort infligé à la victime. Devant le Conseil national, le rapporteur de langue allemande indiqua que la sanction consistait dans une indemnité forfaitaire ("Entschädigung ... in Form einer Pauschale, die nach oben gesetzlich limitiert sein soll", BO CN 1985 p. 1127). Au cours du même débat, le porte-parole de la minorité victorieuse, qui souhaitait fixer un maximum de six mois de salaire, rappela que l'indemnité avait un but réparateur ("Genugtuungscharakter", BO CN 1985 p. 1128). Le rapporteur de la commission du Conseil des États parla aussi d'une obligation de dédommager la victime ("Entschädigungspflicht", BO CE 1987 p. 347). De même, la double nature de l'indemnité prévue à l'art. 337c al. 3 CO ressort des débats parlementaires; c'est ainsi, par exemple, que le représentant du Conseil fédéral insista, devant le Conseil des Etats, sur la fonction pénale de cette norme, tout en la comparant à l'art. 418u CO, qui institue une indemnité pour la perte de la clientèle, laquelle ne remplit visiblement qu'une fonction réparatrice (BO CE 1988 p. 61; voir aussi BO CN 1985 p. 1153/1154; BO CE 1987 p. 352/354; BO CE 1987 p. 613/614; BO CN 1988 p. 11/12; BO CE 1988 p. 60/61).
cc) La doctrine dominante, se fondant sur les travaux préparatoires, admet que l'indemnité prévue par l'art. 336a CO revêt un caractère mixte, puisqu'elle vise une fin préventive et une fin réparatrice; il convient de la fixer à la lumière de toutes les circonstances, en particulier du tort subi par la victime (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 3 ad art. 336a CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 2 ad art. 336a CO et n. 8 ad art. 337c CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2 ad art. 336a CO, lequel relève les contradictions de la jurisprudence; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, III, p. 172, qui souligne qu'une indemnité pour tort moral n'est due que dans la mesure où ce tort n'est pas réparé par la peine civile; TROXLER, Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, thèse Bâle 1992, p. 120 à 122; HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 108 et p. 110/111; BARBEY, La procédure relative aux résiliations abusives du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 99; FRITZ, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, n. 1 ad art. 336a CO, p. 31; VON KAENEL, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung, thèse Zurich 1996, p. 91, 97/98, 101; RONCORONI, Note in PJA 1993, p. 1264; d'un autre avis: REHBINDER, ibid.; BRUNNER/WAEBER/BÜHLER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad art. 336a CO, lesquels se réfèrent à juste titre à l'ATF 119 II 160/161, mais à tort à l' ATF 118 II 157).
c) Ainsi, comme le montrent les travaux préparatoires et conformément à l'avis de la doctrine dominante, il faut s'en tenir au principe, énoncé dans plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, voulant que les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO aient une double finalité, punitive et réparatrice. La finalité en partie réparatrice de l'indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (indemnité, Entschädigung, indennità); elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l'Etat, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. Certes, l'indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s'apparente à la peine conventionnelle (cf. Staehelin, ibid.). Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC). Dès lors que la loi lui impose de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction des effets économiques du licenciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur.
En réservant, à l'art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur a laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif du congé; rien ne permet de penser qu'il ait voulu, par là, empêcher le juge de prendre en considération, lors de la fixation de l'indemnité, la situation économique des parties, alors que, précisément, les travaux préparatoires en font expressément mention parmi les facteurs pertinents (FF 1984 II 624; STAEHELIN, op.cit., n. 8 ad art. 336a CO; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 8 ad art. 336a CO; FRITZ, op.cit., n. 3 ad art. 336a CO; BRÜHWILER, op.cit., n. 3 ad art. 336a CO; GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: BJM 1994 p. 193 à 195). | fr | Arbeitsvertrag; Entschädigung für missbräuchliche Kündigung. Rechtsnatur der Entschädigung für missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrags im Sinne von Art. 336a OR (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
3. En vertu de l'art. 336a al. 2 CO, l'indemnité pour résiliation abusive du contrat de travail, qui ne peut pas dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur, doit être fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances. Le litige porte, en l'espèce, sur le point de savoir si les circonstances retenues par la cour cantonale étaient pertinentes en droit et s'il en existait d'autres, également pertinentes, qui n'auraient pas été prises en considération. Pour le résoudre, il convient de se pencher, au préalable, sur la question - controversée - de la nature juridique de cette indemnité.
a) Selon la jurisprudence, les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO sont de même nature et visent les mêmes buts (ATF 123 V 5 consid. 2a et les références). Il est donc permis d'établir un parallèle entre ces deux dispositions et, partant, de se baser sur les opinions émises au sujet de l'une d'elles pour déterminer la portée de l'autre.
b) aa) Dans un arrêt publié, du 23 mars 1993, le Tribunal fédéral, se rangeant à l'avis de Rehbinder (Commentaire bernois, n. 4 ad art. 336a CO), a considéré que, vu le caractère punitif de l'indemnité, il fallait fixer son montant en fonction de la gravité de la faute de l'employeur. En revanche, il ne fallait pas prendre en considération les conséquences économiques du licenciement, dont le travailleur pouvait demander la réparation sous forme de dommages-intérêts. Dans cette perspective, peu importaient la durée des rapports de travail, l'âge du travailleur licencié, sa situation sociale et la conjoncture sur le marché du travail (ATF 119 II 157 consid. 2b). Cette jurisprudence a été rappelée, sans être soumise à un examen critique, dans un arrêt récent rendu le 23 avril 1997 (ATF 123 III 246 consid. 6a). Dans un autre arrêt, daté du 17 avril 1997, le Tribunal fédéral des assurances, se référant à plusieurs précédents, a indiqué que l'indemnité ne revêtait pas seulement un caractère pénal, mais qu'elle devait aussi réparer de façon appropriée le tort moral subi par le travailleur en cas de violation de ses droits de la personnalité (ATF 123 V 5 consid. 2a et les arrêts cités). Il en avait déjà été jugé ainsi dans un arrêt non publié du 22 février 1994 (reproduit in SJ 1995 p. 802 ss), où le Tribunal fédéral avait expressément pris en considération, parmi les circonstances pertinentes, l'âge du travailleur licencié, sa situation sociale, les difficultés de sa réinsertion dans la vie économique, de même que la durée des rapports de travail (p. 806).
L'état qui en a été fait révèle une contradiction interne dans la jurisprudence, même récente, touchant l'art. 336a CO. Aussi convient-il de clarifier cette jurisprudence.
bb) Dans son message du 9 mai 1984 accompagnant le projet de révision du droit du licenciement, le Conseil fédéral a précisé que l'indemnité au sens de l'art. 336a CO n'avait ni le caractère d'un salaire, ni celui de dommages-intérêts, de sorte que son principe et son montant ne dépendaient que du caractère abusif du congé et non pas de la preuve d'un préjudice. "Cette indemnité, soulignait-il, est une sanction de droit civil qui a une fonction pénalisante et de réparation". Dès lors, les circonstances que le juge pouvait prendre en considération dans un cas concret étaient, par exemple, la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l'intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, ainsi que la manière dont celui-ci avait été donné. Le Conseil fédéral a toutefois préféré renoncer à énumérer dans la loi les circonstances particulières que le juge devrait prendre en considération, afin de lui laisser un pouvoir d'appréciation aussi large que possible (FF 1984 II 574 ss, 624).
Les débats parlementaires montrent que, dans l'esprit de la plupart des intervenants, l'art. 336a CO vise non seulement la punition de l'auteur, mais aussi la réparation du tort infligé à la victime. Devant le Conseil national, le rapporteur de langue allemande indiqua que la sanction consistait dans une indemnité forfaitaire ("Entschädigung ... in Form einer Pauschale, die nach oben gesetzlich limitiert sein soll", BO CN 1985 p. 1127). Au cours du même débat, le porte-parole de la minorité victorieuse, qui souhaitait fixer un maximum de six mois de salaire, rappela que l'indemnité avait un but réparateur ("Genugtuungscharakter", BO CN 1985 p. 1128). Le rapporteur de la commission du Conseil des États parla aussi d'une obligation de dédommager la victime ("Entschädigungspflicht", BO CE 1987 p. 347). De même, la double nature de l'indemnité prévue à l'art. 337c al. 3 CO ressort des débats parlementaires; c'est ainsi, par exemple, que le représentant du Conseil fédéral insista, devant le Conseil des Etats, sur la fonction pénale de cette norme, tout en la comparant à l'art. 418u CO, qui institue une indemnité pour la perte de la clientèle, laquelle ne remplit visiblement qu'une fonction réparatrice (BO CE 1988 p. 61; voir aussi BO CN 1985 p. 1153/1154; BO CE 1987 p. 352/354; BO CE 1987 p. 613/614; BO CN 1988 p. 11/12; BO CE 1988 p. 60/61).
cc) La doctrine dominante, se fondant sur les travaux préparatoires, admet que l'indemnité prévue par l'art. 336a CO revêt un caractère mixte, puisqu'elle vise une fin préventive et une fin réparatrice; il convient de la fixer à la lumière de toutes les circonstances, en particulier du tort subi par la victime (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 3 ad art. 336a CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 2 ad art. 336a CO et n. 8 ad art. 337c CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2 ad art. 336a CO, lequel relève les contradictions de la jurisprudence; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, III, p. 172, qui souligne qu'une indemnité pour tort moral n'est due que dans la mesure où ce tort n'est pas réparé par la peine civile; TROXLER, Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, thèse Bâle 1992, p. 120 à 122; HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 108 et p. 110/111; BARBEY, La procédure relative aux résiliations abusives du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 99; FRITZ, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, n. 1 ad art. 336a CO, p. 31; VON KAENEL, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung, thèse Zurich 1996, p. 91, 97/98, 101; RONCORONI, Note in PJA 1993, p. 1264; d'un autre avis: REHBINDER, ibid.; BRUNNER/WAEBER/BÜHLER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad art. 336a CO, lesquels se réfèrent à juste titre à l'ATF 119 II 160/161, mais à tort à l' ATF 118 II 157).
c) Ainsi, comme le montrent les travaux préparatoires et conformément à l'avis de la doctrine dominante, il faut s'en tenir au principe, énoncé dans plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, voulant que les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO aient une double finalité, punitive et réparatrice. La finalité en partie réparatrice de l'indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (indemnité, Entschädigung, indennità); elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l'Etat, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. Certes, l'indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s'apparente à la peine conventionnelle (cf. Staehelin, ibid.). Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC). Dès lors que la loi lui impose de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction des effets économiques du licenciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur.
En réservant, à l'art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur a laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif du congé; rien ne permet de penser qu'il ait voulu, par là, empêcher le juge de prendre en considération, lors de la fixation de l'indemnité, la situation économique des parties, alors que, précisément, les travaux préparatoires en font expressément mention parmi les facteurs pertinents (FF 1984 II 624; STAEHELIN, op.cit., n. 8 ad art. 336a CO; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 8 ad art. 336a CO; FRITZ, op.cit., n. 3 ad art. 336a CO; BRÜHWILER, op.cit., n. 3 ad art. 336a CO; GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: BJM 1994 p. 193 à 195). | fr | Contrat de travail; indemnité pour résiliation abusive. Nature juridique de l'indemnité pour résiliation abusive du contrat de travail, au sens de l'art. 336a CO (précision de la jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Extrait des considérants:
3. En vertu de l'art. 336a al. 2 CO, l'indemnité pour résiliation abusive du contrat de travail, qui ne peut pas dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur, doit être fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances. Le litige porte, en l'espèce, sur le point de savoir si les circonstances retenues par la cour cantonale étaient pertinentes en droit et s'il en existait d'autres, également pertinentes, qui n'auraient pas été prises en considération. Pour le résoudre, il convient de se pencher, au préalable, sur la question - controversée - de la nature juridique de cette indemnité.
a) Selon la jurisprudence, les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO sont de même nature et visent les mêmes buts (ATF 123 V 5 consid. 2a et les références). Il est donc permis d'établir un parallèle entre ces deux dispositions et, partant, de se baser sur les opinions émises au sujet de l'une d'elles pour déterminer la portée de l'autre.
b) aa) Dans un arrêt publié, du 23 mars 1993, le Tribunal fédéral, se rangeant à l'avis de Rehbinder (Commentaire bernois, n. 4 ad art. 336a CO), a considéré que, vu le caractère punitif de l'indemnité, il fallait fixer son montant en fonction de la gravité de la faute de l'employeur. En revanche, il ne fallait pas prendre en considération les conséquences économiques du licenciement, dont le travailleur pouvait demander la réparation sous forme de dommages-intérêts. Dans cette perspective, peu importaient la durée des rapports de travail, l'âge du travailleur licencié, sa situation sociale et la conjoncture sur le marché du travail (ATF 119 II 157 consid. 2b). Cette jurisprudence a été rappelée, sans être soumise à un examen critique, dans un arrêt récent rendu le 23 avril 1997 (ATF 123 III 246 consid. 6a). Dans un autre arrêt, daté du 17 avril 1997, le Tribunal fédéral des assurances, se référant à plusieurs précédents, a indiqué que l'indemnité ne revêtait pas seulement un caractère pénal, mais qu'elle devait aussi réparer de façon appropriée le tort moral subi par le travailleur en cas de violation de ses droits de la personnalité (ATF 123 V 5 consid. 2a et les arrêts cités). Il en avait déjà été jugé ainsi dans un arrêt non publié du 22 février 1994 (reproduit in SJ 1995 p. 802 ss), où le Tribunal fédéral avait expressément pris en considération, parmi les circonstances pertinentes, l'âge du travailleur licencié, sa situation sociale, les difficultés de sa réinsertion dans la vie économique, de même que la durée des rapports de travail (p. 806).
L'état qui en a été fait révèle une contradiction interne dans la jurisprudence, même récente, touchant l'art. 336a CO. Aussi convient-il de clarifier cette jurisprudence.
bb) Dans son message du 9 mai 1984 accompagnant le projet de révision du droit du licenciement, le Conseil fédéral a précisé que l'indemnité au sens de l'art. 336a CO n'avait ni le caractère d'un salaire, ni celui de dommages-intérêts, de sorte que son principe et son montant ne dépendaient que du caractère abusif du congé et non pas de la preuve d'un préjudice. "Cette indemnité, soulignait-il, est une sanction de droit civil qui a une fonction pénalisante et de réparation". Dès lors, les circonstances que le juge pouvait prendre en considération dans un cas concret étaient, par exemple, la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l'intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé, ainsi que la manière dont celui-ci avait été donné. Le Conseil fédéral a toutefois préféré renoncer à énumérer dans la loi les circonstances particulières que le juge devrait prendre en considération, afin de lui laisser un pouvoir d'appréciation aussi large que possible (FF 1984 II 574 ss, 624).
Les débats parlementaires montrent que, dans l'esprit de la plupart des intervenants, l'art. 336a CO vise non seulement la punition de l'auteur, mais aussi la réparation du tort infligé à la victime. Devant le Conseil national, le rapporteur de langue allemande indiqua que la sanction consistait dans une indemnité forfaitaire ("Entschädigung ... in Form einer Pauschale, die nach oben gesetzlich limitiert sein soll", BO CN 1985 p. 1127). Au cours du même débat, le porte-parole de la minorité victorieuse, qui souhaitait fixer un maximum de six mois de salaire, rappela que l'indemnité avait un but réparateur ("Genugtuungscharakter", BO CN 1985 p. 1128). Le rapporteur de la commission du Conseil des États parla aussi d'une obligation de dédommager la victime ("Entschädigungspflicht", BO CE 1987 p. 347). De même, la double nature de l'indemnité prévue à l'art. 337c al. 3 CO ressort des débats parlementaires; c'est ainsi, par exemple, que le représentant du Conseil fédéral insista, devant le Conseil des Etats, sur la fonction pénale de cette norme, tout en la comparant à l'art. 418u CO, qui institue une indemnité pour la perte de la clientèle, laquelle ne remplit visiblement qu'une fonction réparatrice (BO CE 1988 p. 61; voir aussi BO CN 1985 p. 1153/1154; BO CE 1987 p. 352/354; BO CE 1987 p. 613/614; BO CN 1988 p. 11/12; BO CE 1988 p. 60/61).
cc) La doctrine dominante, se fondant sur les travaux préparatoires, admet que l'indemnité prévue par l'art. 336a CO revêt un caractère mixte, puisqu'elle vise une fin préventive et une fin réparatrice; il convient de la fixer à la lumière de toutes les circonstances, en particulier du tort subi par la victime (STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 3 ad art. 336a CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 2 ad art. 336a CO et n. 8 ad art. 337c CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 2 ad art. 336a CO, lequel relève les contradictions de la jurisprudence; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, 2e éd., in: Schweizerisches Privatrecht, vol. VII/1, III, p. 172, qui souligne qu'une indemnité pour tort moral n'est due que dans la mesure où ce tort n'est pas réparé par la peine civile; TROXLER, Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, thèse Bâle 1992, p. 120 à 122; HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, thèse Zurich 1991, p. 108 et p. 110/111; BARBEY, La procédure relative aux résiliations abusives du contrat de travail, in: Journée 1993 de droit du travail et de la sécurité sociale, p. 99; FRITZ, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, n. 1 ad art. 336a CO, p. 31; VON KAENEL, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung, thèse Zurich 1996, p. 91, 97/98, 101; RONCORONI, Note in PJA 1993, p. 1264; d'un autre avis: REHBINDER, ibid.; BRUNNER/WAEBER/BÜHLER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad art. 336a CO, lesquels se réfèrent à juste titre à l'ATF 119 II 160/161, mais à tort à l' ATF 118 II 157).
c) Ainsi, comme le montrent les travaux préparatoires et conformément à l'avis de la doctrine dominante, il faut s'en tenir au principe, énoncé dans plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, voulant que les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 CO aient une double finalité, punitive et réparatrice. La finalité en partie réparatrice de l'indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (indemnité, Entschädigung, indennità); elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l'Etat, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. Certes, l'indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage; revêtant un caractère sui generis, elle s'apparente à la peine conventionnelle (cf. Staehelin, ibid.). Le juge doit la fixer en équité (art. 4 CC). Dès lors que la loi lui impose de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction des effets économiques du licenciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur.
En réservant, à l'art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur a laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif du congé; rien ne permet de penser qu'il ait voulu, par là, empêcher le juge de prendre en considération, lors de la fixation de l'indemnité, la situation économique des parties, alors que, précisément, les travaux préparatoires en font expressément mention parmi les facteurs pertinents (FF 1984 II 624; STAEHELIN, op.cit., n. 8 ad art. 336a CO; STREIFF/VON KAENEL, op.cit., n. 8 ad art. 336a CO; FRITZ, op.cit., n. 3 ad art. 336a CO; BRÜHWILER, op.cit., n. 3 ad art. 336a CO; GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in: BJM 1994 p. 193 à 195). | fr | Contratto di lavoro; indennità per disdetta abusiva. Natura giuridica dell'indennità per disdetta abusiva del contratto di lavoro ai sensi dell'art. 336a CO (precisazione della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-391%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,933 | 123 III 395 | 123 III 395
Sachverhalt ab Seite 396
Aufgrund einer in das Jahr 1890 zurückreichenden vertraglichen Bindung mit der Einwohnergemeinde der Stadt Bern (nachstehend: Einwohnergemeinde) war die Betriebsaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern (nachstehend: Vereinsdruckerei) Herstellerin und Herausgeberin des Gratisanzeigers "Stadtanzeiger Bern" bzw. - nach der früheren Bezeichnung - "Anzeiger für die Stadt Bern", der namentlich die amtlichen Mitteilungen der Stadt Bern enthielt. Am 15. Dezember 1994 kündigte sie den Vertrag mit der Einwohnergemeinde, offenbar in der Absicht, einen neuen Vertragsabschluss auszuhandeln. Die Einwohnergemeinde schrieb daraufhin den Anzeigervertrag unter mehreren Berner Verlagshäusern aus und entschied sich für die Offerte der "Der Bund Verlag AG, Bern". In der Folge entstand zwischen der Vereinsdruckerei und der Einwohnergemeinde Streit darüber, wer das Recht zur Verwendung der Kennzeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" habe. Die Vereinsdruckerei hinterlegte am 30. September 1994 die Bildmarke "Stadtanzeiger Bern" und am 23. März 1995 die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern". Am 2. Mai 1995 beschloss ihre Generalversammlung, die Firma der Gesellschaft in "Stadtanzeiger Bern AG" zu ändern. Die geänderte Firma konnte allerdings nicht im Handelsregister eingetragen werden, weil die Einwohnergemeinde eine vorsorgliche Verfügung erwirkte, die dem Handelsregisteramt die Eintragung untersagte.
Am 29. November 1995 reichte die Einwohnergemeinde beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Vereinsdruckerei ein. Sie stellte in erster Linie das Begehren, der Beklagten sei unter Strafandrohung zu verbieten, im Geschäftsverkehr Kennzeichen zu gebrauchen, in welchen die Bestandteile "Stadt Bern", "Bern Stadt", "stadtbernisch" oder "städtisch" (letzteres zusammen mit dem Ortsnamen "Bern") oder Kombinationen hiervon mit dem Begriff "Anzeiger" verbunden sind. Eventualiter beantragte sie ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. Im weiteren verlangte sie die Verpflichtung der Beklagten, die Bildmarke "Stadtanzeiger Bern" und die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern" innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf sie zu übertragen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise, der Klägerin sei unter Strafandrohung zu verbieten, einen Gratisanzeiger mit dem Titel "Stadtanzeiger Bern" oder "Anzeiger für die Stadt Bern" herauszugeben oder durch Dritte herausgeben zu lassen. Weiter sei der Handelsregisterführer von Bern anzuweisen, die Statutenrevision betreffend Änderung des Firmennamens der Beklagten einzutragen.
Mit Urteil vom 20. August 1996 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verbot der Beklagten unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, das Zeichen "Stadtanzeiger Bern" oder "Anzeiger für die Stadt Bern" im Gschäftsverkehr, namentlich als Firmenbezeichnung oder Titel von Presseerzeugnissen oder Gratisanzeigern, als Marke zur Kennzeichnung von Druckerzeugnissen bzw. der Inseratenakquisition sowie in der Werbung oder sonstwie zu gebrauchen. Soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Abgewiesen wurde ebenfalls die Widerklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist in Auslegung der von den Parteien getroffenen vertraglichen Regelung zum Ergebnis gelangt, die Beklagte könne daraus keinen Anspruch auf Rechte am Titel des Gratisanzeigers ableiten, weil alle Auslegungselemente dafür sprächen, dass die Klägerin die Grundstruktur des Anzeigers beherrscht habe, während die Beklagte nur in der Vermarktung weitgehende Freiheit genossen habe. Nach Ansicht der Beklagten verstösst dieser Schluss gegen Bundesrecht. Sie wirft der Vorinstanz vor, zu einer bundesrechtswidrigen Vertragsergänzung geschritten zu sein. Auf ihr abweichendes Verständnis des Vertrages, wonach sich aus dem Vertrag ergebe, dass die Rechte an den Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern", nicht der Klägerin, sondern ihr zustünden, stützt die Beklagte insbesondere ihre Widerklagebegehren.
a) Die Vorinstanz hat (gestützt namentlich auf Paul Schaffroth, Sturm und Drang, Aus der Vergangenheit der stadtbernischen Presse, Bern 1991) dargestellt, dass erste Anstösse zur Herausgabe eines allgemeinen öffentlichen Anzeigeblattes für die Gemeinde Bern aus dem Jahre 1879 belegt sind. Zu dieser Zeit erschienen in Bern verschiedene Wochenblätter und Tageszeitungen, die mehrheitlich versuchten, sich am immer grösser werdenden Werbeaufkommen der Wirtschaft zu beteiligen. Bei den Verlegern der Lokalpresse stiess die Idee der Herausgabe eines öffentlichen Anzeigeblattes auf wenig Sympathie, weil sie eine Konkurrenzierung im Inserategeschäft befürchteten. Einige Verleger boten daher dem Gemeinderat der Stadt Bern an, die amtlichen Verlautbarungen in ihren Presseerzeugnissen gratis aufzunehmen, wobei in der Folge insbesondere der Verleger des "Intelligenzblatts", Bernhard Friedrich Haller, einen Sonntags- und einen Mittwochsanzeiger herausgab, in die er die Gemeindepublikationen aufnahm und die er an sämtliche Haushalte unentgeltlich verteilte. Nachdem der Mittwochsanzeiger Ende 1883 eingegangen war, schrieb der Gemeinderat die amtlichen Publikationen zur Konkurrenz aus, worauf drei Offerten eingingen. Der Stadtrat sprach sich für das Angebot des Verlegers Haller aus, worauf die Gemeindeversammlung den Gemeinderat am 19. Oktober 1884 zur Ratifizierung des bereits ausgehandelten Vertrages mit Verleger Haller ermächtigte. Nachdem auch der Regierungsrat des Kantons Bern die Herausgabe eines stadtbernischen Anzeigers genehmigt hatte, trat der auf sechs Jahre befristete Vertrag in Kraft. In diesem Vertrag wurden die Verwaltungsstellen der Stadt Bern verpflichtet, sämtliche Bekanntmachungen direkt dem Verleger des "Anzeigers für die Stadt Bern" einzusenden, und es wurde ihnen verboten, die Texte an andere Zeitungen zu verschicken. Neben dem genau normierten amtlichen Teil enthielt der "Anzeiger für die Stadt Bern" bereits damals auch Inseratenseiten.
Der Vertrag mit Verleger Haller wurde Ende 1890 nicht erneuert, worauf die Stadt Bern die Herausgabe des Anzeigers erneut ausschrieb und zwar weitgehend zu denselben Bedingungen. Den Zuschlag erhielt ein Kollektiv aus acht Druckereien, und im Dezember 1890 wurde der Vertrag betreffend die Herstellung und Herausgabe des "Anzeigers für die Stadt Bern" unterzeichnet. Nach der Ratifizierung des Vertrags durch die Gemeindeversammlung beschlossen die Konsortialen, die "Genossenschaft Vereinsdruckerei in Bern" zu gründen, die in der Folge auch formell Vertragspartnerin der Stadt Bern wurde. Die Gemeinde verpflichtete sich in diesem Vertrag, ihre Bekanntmachungen exklusiv dem Verleger des Anzeigers zuzustellen und sie vor Erscheinen im Anzeiger keiner anderen Zeitung zu übermitteln. Die Vereinsdruckerei verpflichtete sich ihrerseits, diese Mitteilungen im ersten Teil des Anzeigers unter der Überschrift "Amtlicher Teil" unverändert, kostenlos und getrennt vom übrigen Inhalt abzudrucken. Der Vertrag regelte das Erscheinungsbild, die Erscheinungshäufigkeit und die Verteilung des Anzeigers sowie die Konzessionsgebühr und die Insertionspreise für nichtamtliche Verlautbarungen der Stadt Bern im nichtamtlichen Teil des Anzeigers. Ausserdem wurde vorgeschrieben, der Anzeiger habe politisch neutral zu sein. Der Regelungsgehalt der Abmachungen blieb trotz Anpassungen grundsätzlich bis zur Kündigung des Vertrages auf Ende 1995 derselbe. Eine letzte eigentliche Vertragserneuerung wurde im Jahre 1979 auf der Grundlage der kantonalen Anzeigerverordnung vom 6. Dezember 1978 vorgenommen.
b) Das Handelsgericht geht zutreffend von einem öffentlichrechtlichen Vertrag aus. Wie auch die Beklagte in anderem Zusammenhang selbst festhält, bestand zwischen den Parteien nicht eine privatrechtliche, sondern eine öffentlichrechtliche Vertragsbeziehung. Die Beklagte ist durch Verleihung einer Konzession des öffentlichen Dienstes mit der Herausgabe des Anzeigers für die Stadt Bern betraut worden (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern vom 23. Mai 1989, Bern 1997, N. 16 zu Art. 2, unter Hinweis auf BVR 1996, S. 342). Die Veröffentlichung amtlicher Mitteilungen, die gesetzlich vorgeschrieben ist und der Publizitätswirkung eignet, ist eine hoheitliche, nicht eine private Aufgabe. Der Konzessionsvertrag der Parteien beruhte auf kantonalem öffentlichem Recht. Nach kantonalem öffentlichem Recht hat sich daher auch seine Auslegung zu richten. Welcher Vertragswille sich dem Vertrag durch Auslegung oder Ergänzung entnehmen lässt, ist somit nicht eine bundes-, sondern eine kantonalrechtliche Frage. Die Anwendung von kantonalem Recht kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren jedoch nicht überprüfen (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf die Berufungsvorbringen zur Vertragsauslegung und -ergänzung kann deshalb nicht eingetreten werden. Damit ist der Berufung zum vornherein insoweit die Grundlage entzogen, als die Beklagte die Gutheissung ihrer Widerklagebegehren beantragt.
2. Zu prüfen bleibt der Berufungsantrag auf Abweisung der Klage. Mit der teilweisen Gutheissung der Klage hat das Handelsgericht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus Wettbewerbsrecht anerkannt. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Klägerin gar nicht legitimiert sei, ihr gegenüber wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche geltend zu machen. Ihrer Ansicht nach hat das Handelsgericht der Klägerin zu Unrecht lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation zuerkannt.
a) Nach Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241) ist klageberechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Zentrale Voraussetzung der Klageberechtigung ist somit eine Beeinträchtigung in eigenen wirtschaftlichen Interessen. Daran fehlte es im Sachverhalt, den das Bundesgericht in BGE 112 II 369 noch unter der Herrschaft des früheren UWG zu beurteilen hatte: Der Kanton Appenzell I.Rh., das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., der Bezirk Appenzell und die Feuerschaugemeinde Appenzell beriefen sich zur Begründung ihrer Klage gegen den Inhaber des "Café und Hotel Appenzell" vergeblich auf das Wettbewerbsrecht, konnten doch allfällige mit dem Geschäftsnamen "Appenzell" verbundene Wettbewerbsvorteile des beklagten Gasthaus- und Hotelbesitzers höchstens wirtschaftliche Interessen anderer Gastwirtschaftsbetriebe berühren, nicht aber rechtlich geschützte Interessen des Kantons Appenzell I.Rh. und der übrigen klagenden Körperschaften verletzen (a.a.O., E. 5a S. 375 f.). Daraus lässt sich indessen entgegen dem, was die Beklagte anzunehmen scheint, nicht ableiten, dass staatlichen Körperschaften im Bereich des Wettbewerbsrechts grundsätzlich keine Klageberechtigung zustünde. Entscheidend war in jenem Urteil vielmehr, dass die klagenden öffentlichrechtlichen Körperschaften am wirtschaftlichen Wettbewerb nicht selbst beteiligt waren und deshalb auch keine eigenen wirtschaftlichen Interessen geltend machen konnten, die durch den vom beklagten Gasthaus- und Hotelbesitzer gewählten Geschäftsnamen betroffen gewesen wären. Wenn in der Literatur unter Verweis auf BGE 112 II 369 bemerkt wird, öffentlichrechtliche Körperschaften seien grundsätzlich auch nach dem neuen UWG nicht aktivlegitimiert (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 226 f.; vgl. ferner auch DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. I/2, S. 64), so kann dies nur insoweit gelten, als Bereiche in Frage stehen, in denen öffentlichrechtliche Körperschaften sich ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs bewegen, weil sie rein amtlich handeln (vgl. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. V/1, S. 10) oder Aufgaben erfüllen, die ihnen im Sinne von Monopolen unter Ausschluss der Privaten übertragen sind (vgl. KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Diss. Basel 1987, S. 25 und 120 ff.). Sobald öffentlichrechtliche Körperschaften jedoch direkt oder indirekt am freiwilligen Austausch marktfähiger Güter teilnehmen, können sie für die damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen denselben wettbewerbsrechtlichen Schutz wie Private beanspruchen und sind sie deshalb auch wie diese berechtigt, gegen wettbewerbswidriges Verhalten anderer klageweise vorzugehen.
b) Die Publikation amtlicher Mitteilungen, zu der die Klägerin gesetzlich verpflichtet ist, stellt eine hoheitliche Aufgabe dar. Soweit die Klägerin diese Publikationsaufgabe erfüllt, nimmt sie nicht am wirtschaftlichen Wettbewerb teil, sondern übt sie eine rein amtliche Tätigkeit aus. Am rein amtlichen Charakter dieser Tätigkeit ändert nichts, dass die Klägerin die Herstellung und Herausgabe des Amtsanzeigers mit einem Konzessionsvertrag auf ein privates Verlagsunternehmen überträgt. Die Klägerin beschränkt sich jedoch nicht darauf, ihre amtlichen Mitteilungen veröffentlichen zu lassen. Vielmehr lässt sie den Amtsanzeiger zusätzlich mit einem nichtamtlichen Teil versehen, der namentlich für die Aufnahme von Inseraten bestimmt ist. Mit der Veröffentlichung von Inseraten gegen Entgelt übt der Konzessionär aber eine privatwirtschaftliche Tätigkeit aus. Diese Tätigkeit ist der Klägerin zuzurechnen. Denn die Klägerin schafft mit der Konzessionierung des Anzeigerwesens nicht nur die Voraussetzung für die Vermarktung ihres - für die Werbung interessanten - Anzeigers durch den Konzessionär, sondern sie partizipiert nach den Feststellungen der Vorinstanz auch selbst an den Einnahmen aus dem Inseratengeschäft. Mit dem nichtamtlichen Teil ihres Anzeigers beteiligt sich die Klägerin somit am wirtschaftlichen Wettbewerb um Inserate in Presseerzeugnissen. Für ihr wirtschaftliches Interesse daran, dass ihr Anzeiger nicht mit anderen Presseerzeugnissen verwechselt wird, kann sie deshalb wettbewerbsrechtlichen Schutz beanspruchen, und zwar unabhängig davon, ob sie den Anzeiger selbst herausgibt oder die Herausgabe einem Konzessionär überträgt (vgl. BGE 75 IV 21 E. 2 S. 24 f.). Dass die Klägerin der Beklagten den Gebrauch der Titel "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" wegen des amtlichen Teils ihres Anzeigers unter Umständen auch mit öffentlichrechtlichen Rechtsbehelfen hätte verbieten können (vgl. BVR 1996, S. 346), schliesst im übrigen nicht aus, dass sie mit Blick auf das im nichtamtlichen Teil betriebene Inseratengeschäft auch befugt ist, das gleiche Ziel mit einer wettbewerbsrechtlichen Klage zu verfolgen. Die Auffassung des Handelsgerichts, dass die Klägerin nach Art. 9 Abs. 1 UWG klageberechtigt ist, erweist sich als zutreffend.
c) Gegen die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu den übrigen Anspruchsvoraussetzungen wendet die Beklagte nichts ein. Eine Verletzung von Bundesrecht ist in diesem Zusammenhang denn auch nicht ersichtlich. Das Handelsgericht hat zu Recht gestützt auf Art. 2 und Art. 3 lit. c UWG einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch der Klägerin darauf anerkannt, dass die Beklagte es unterlässt, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. | de | Art. 9 Abs. 1 UWG. Wettbewerbsrechtliche Aktivlegitimation einer öffentlichrechtlichen Körperschaft. Die Auslegung eines Konzessionsvertrags, der auf kantonalem öffentlichem Recht beruht, kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfen (E. 1).
Eine öffentlichrechtliche Körperschaft ist, wenn fremdes Wettbewerbsverhalten sie in eigenen wirtschaftlichen Interessen berührt, wie Private berechtigt, Klage wegen unlauteren Wettbewerbs zu erheben (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,934 | 123 III 395 | 123 III 395
Sachverhalt ab Seite 396
Aufgrund einer in das Jahr 1890 zurückreichenden vertraglichen Bindung mit der Einwohnergemeinde der Stadt Bern (nachstehend: Einwohnergemeinde) war die Betriebsaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern (nachstehend: Vereinsdruckerei) Herstellerin und Herausgeberin des Gratisanzeigers "Stadtanzeiger Bern" bzw. - nach der früheren Bezeichnung - "Anzeiger für die Stadt Bern", der namentlich die amtlichen Mitteilungen der Stadt Bern enthielt. Am 15. Dezember 1994 kündigte sie den Vertrag mit der Einwohnergemeinde, offenbar in der Absicht, einen neuen Vertragsabschluss auszuhandeln. Die Einwohnergemeinde schrieb daraufhin den Anzeigervertrag unter mehreren Berner Verlagshäusern aus und entschied sich für die Offerte der "Der Bund Verlag AG, Bern". In der Folge entstand zwischen der Vereinsdruckerei und der Einwohnergemeinde Streit darüber, wer das Recht zur Verwendung der Kennzeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" habe. Die Vereinsdruckerei hinterlegte am 30. September 1994 die Bildmarke "Stadtanzeiger Bern" und am 23. März 1995 die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern". Am 2. Mai 1995 beschloss ihre Generalversammlung, die Firma der Gesellschaft in "Stadtanzeiger Bern AG" zu ändern. Die geänderte Firma konnte allerdings nicht im Handelsregister eingetragen werden, weil die Einwohnergemeinde eine vorsorgliche Verfügung erwirkte, die dem Handelsregisteramt die Eintragung untersagte.
Am 29. November 1995 reichte die Einwohnergemeinde beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Vereinsdruckerei ein. Sie stellte in erster Linie das Begehren, der Beklagten sei unter Strafandrohung zu verbieten, im Geschäftsverkehr Kennzeichen zu gebrauchen, in welchen die Bestandteile "Stadt Bern", "Bern Stadt", "stadtbernisch" oder "städtisch" (letzteres zusammen mit dem Ortsnamen "Bern") oder Kombinationen hiervon mit dem Begriff "Anzeiger" verbunden sind. Eventualiter beantragte sie ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. Im weiteren verlangte sie die Verpflichtung der Beklagten, die Bildmarke "Stadtanzeiger Bern" und die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern" innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf sie zu übertragen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise, der Klägerin sei unter Strafandrohung zu verbieten, einen Gratisanzeiger mit dem Titel "Stadtanzeiger Bern" oder "Anzeiger für die Stadt Bern" herauszugeben oder durch Dritte herausgeben zu lassen. Weiter sei der Handelsregisterführer von Bern anzuweisen, die Statutenrevision betreffend Änderung des Firmennamens der Beklagten einzutragen.
Mit Urteil vom 20. August 1996 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verbot der Beklagten unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, das Zeichen "Stadtanzeiger Bern" oder "Anzeiger für die Stadt Bern" im Gschäftsverkehr, namentlich als Firmenbezeichnung oder Titel von Presseerzeugnissen oder Gratisanzeigern, als Marke zur Kennzeichnung von Druckerzeugnissen bzw. der Inseratenakquisition sowie in der Werbung oder sonstwie zu gebrauchen. Soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Abgewiesen wurde ebenfalls die Widerklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist in Auslegung der von den Parteien getroffenen vertraglichen Regelung zum Ergebnis gelangt, die Beklagte könne daraus keinen Anspruch auf Rechte am Titel des Gratisanzeigers ableiten, weil alle Auslegungselemente dafür sprächen, dass die Klägerin die Grundstruktur des Anzeigers beherrscht habe, während die Beklagte nur in der Vermarktung weitgehende Freiheit genossen habe. Nach Ansicht der Beklagten verstösst dieser Schluss gegen Bundesrecht. Sie wirft der Vorinstanz vor, zu einer bundesrechtswidrigen Vertragsergänzung geschritten zu sein. Auf ihr abweichendes Verständnis des Vertrages, wonach sich aus dem Vertrag ergebe, dass die Rechte an den Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern", nicht der Klägerin, sondern ihr zustünden, stützt die Beklagte insbesondere ihre Widerklagebegehren.
a) Die Vorinstanz hat (gestützt namentlich auf Paul Schaffroth, Sturm und Drang, Aus der Vergangenheit der stadtbernischen Presse, Bern 1991) dargestellt, dass erste Anstösse zur Herausgabe eines allgemeinen öffentlichen Anzeigeblattes für die Gemeinde Bern aus dem Jahre 1879 belegt sind. Zu dieser Zeit erschienen in Bern verschiedene Wochenblätter und Tageszeitungen, die mehrheitlich versuchten, sich am immer grösser werdenden Werbeaufkommen der Wirtschaft zu beteiligen. Bei den Verlegern der Lokalpresse stiess die Idee der Herausgabe eines öffentlichen Anzeigeblattes auf wenig Sympathie, weil sie eine Konkurrenzierung im Inserategeschäft befürchteten. Einige Verleger boten daher dem Gemeinderat der Stadt Bern an, die amtlichen Verlautbarungen in ihren Presseerzeugnissen gratis aufzunehmen, wobei in der Folge insbesondere der Verleger des "Intelligenzblatts", Bernhard Friedrich Haller, einen Sonntags- und einen Mittwochsanzeiger herausgab, in die er die Gemeindepublikationen aufnahm und die er an sämtliche Haushalte unentgeltlich verteilte. Nachdem der Mittwochsanzeiger Ende 1883 eingegangen war, schrieb der Gemeinderat die amtlichen Publikationen zur Konkurrenz aus, worauf drei Offerten eingingen. Der Stadtrat sprach sich für das Angebot des Verlegers Haller aus, worauf die Gemeindeversammlung den Gemeinderat am 19. Oktober 1884 zur Ratifizierung des bereits ausgehandelten Vertrages mit Verleger Haller ermächtigte. Nachdem auch der Regierungsrat des Kantons Bern die Herausgabe eines stadtbernischen Anzeigers genehmigt hatte, trat der auf sechs Jahre befristete Vertrag in Kraft. In diesem Vertrag wurden die Verwaltungsstellen der Stadt Bern verpflichtet, sämtliche Bekanntmachungen direkt dem Verleger des "Anzeigers für die Stadt Bern" einzusenden, und es wurde ihnen verboten, die Texte an andere Zeitungen zu verschicken. Neben dem genau normierten amtlichen Teil enthielt der "Anzeiger für die Stadt Bern" bereits damals auch Inseratenseiten.
Der Vertrag mit Verleger Haller wurde Ende 1890 nicht erneuert, worauf die Stadt Bern die Herausgabe des Anzeigers erneut ausschrieb und zwar weitgehend zu denselben Bedingungen. Den Zuschlag erhielt ein Kollektiv aus acht Druckereien, und im Dezember 1890 wurde der Vertrag betreffend die Herstellung und Herausgabe des "Anzeigers für die Stadt Bern" unterzeichnet. Nach der Ratifizierung des Vertrags durch die Gemeindeversammlung beschlossen die Konsortialen, die "Genossenschaft Vereinsdruckerei in Bern" zu gründen, die in der Folge auch formell Vertragspartnerin der Stadt Bern wurde. Die Gemeinde verpflichtete sich in diesem Vertrag, ihre Bekanntmachungen exklusiv dem Verleger des Anzeigers zuzustellen und sie vor Erscheinen im Anzeiger keiner anderen Zeitung zu übermitteln. Die Vereinsdruckerei verpflichtete sich ihrerseits, diese Mitteilungen im ersten Teil des Anzeigers unter der Überschrift "Amtlicher Teil" unverändert, kostenlos und getrennt vom übrigen Inhalt abzudrucken. Der Vertrag regelte das Erscheinungsbild, die Erscheinungshäufigkeit und die Verteilung des Anzeigers sowie die Konzessionsgebühr und die Insertionspreise für nichtamtliche Verlautbarungen der Stadt Bern im nichtamtlichen Teil des Anzeigers. Ausserdem wurde vorgeschrieben, der Anzeiger habe politisch neutral zu sein. Der Regelungsgehalt der Abmachungen blieb trotz Anpassungen grundsätzlich bis zur Kündigung des Vertrages auf Ende 1995 derselbe. Eine letzte eigentliche Vertragserneuerung wurde im Jahre 1979 auf der Grundlage der kantonalen Anzeigerverordnung vom 6. Dezember 1978 vorgenommen.
b) Das Handelsgericht geht zutreffend von einem öffentlichrechtlichen Vertrag aus. Wie auch die Beklagte in anderem Zusammenhang selbst festhält, bestand zwischen den Parteien nicht eine privatrechtliche, sondern eine öffentlichrechtliche Vertragsbeziehung. Die Beklagte ist durch Verleihung einer Konzession des öffentlichen Dienstes mit der Herausgabe des Anzeigers für die Stadt Bern betraut worden (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern vom 23. Mai 1989, Bern 1997, N. 16 zu Art. 2, unter Hinweis auf BVR 1996, S. 342). Die Veröffentlichung amtlicher Mitteilungen, die gesetzlich vorgeschrieben ist und der Publizitätswirkung eignet, ist eine hoheitliche, nicht eine private Aufgabe. Der Konzessionsvertrag der Parteien beruhte auf kantonalem öffentlichem Recht. Nach kantonalem öffentlichem Recht hat sich daher auch seine Auslegung zu richten. Welcher Vertragswille sich dem Vertrag durch Auslegung oder Ergänzung entnehmen lässt, ist somit nicht eine bundes-, sondern eine kantonalrechtliche Frage. Die Anwendung von kantonalem Recht kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren jedoch nicht überprüfen (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf die Berufungsvorbringen zur Vertragsauslegung und -ergänzung kann deshalb nicht eingetreten werden. Damit ist der Berufung zum vornherein insoweit die Grundlage entzogen, als die Beklagte die Gutheissung ihrer Widerklagebegehren beantragt.
2. Zu prüfen bleibt der Berufungsantrag auf Abweisung der Klage. Mit der teilweisen Gutheissung der Klage hat das Handelsgericht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus Wettbewerbsrecht anerkannt. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Klägerin gar nicht legitimiert sei, ihr gegenüber wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche geltend zu machen. Ihrer Ansicht nach hat das Handelsgericht der Klägerin zu Unrecht lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation zuerkannt.
a) Nach Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241) ist klageberechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Zentrale Voraussetzung der Klageberechtigung ist somit eine Beeinträchtigung in eigenen wirtschaftlichen Interessen. Daran fehlte es im Sachverhalt, den das Bundesgericht in BGE 112 II 369 noch unter der Herrschaft des früheren UWG zu beurteilen hatte: Der Kanton Appenzell I.Rh., das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., der Bezirk Appenzell und die Feuerschaugemeinde Appenzell beriefen sich zur Begründung ihrer Klage gegen den Inhaber des "Café und Hotel Appenzell" vergeblich auf das Wettbewerbsrecht, konnten doch allfällige mit dem Geschäftsnamen "Appenzell" verbundene Wettbewerbsvorteile des beklagten Gasthaus- und Hotelbesitzers höchstens wirtschaftliche Interessen anderer Gastwirtschaftsbetriebe berühren, nicht aber rechtlich geschützte Interessen des Kantons Appenzell I.Rh. und der übrigen klagenden Körperschaften verletzen (a.a.O., E. 5a S. 375 f.). Daraus lässt sich indessen entgegen dem, was die Beklagte anzunehmen scheint, nicht ableiten, dass staatlichen Körperschaften im Bereich des Wettbewerbsrechts grundsätzlich keine Klageberechtigung zustünde. Entscheidend war in jenem Urteil vielmehr, dass die klagenden öffentlichrechtlichen Körperschaften am wirtschaftlichen Wettbewerb nicht selbst beteiligt waren und deshalb auch keine eigenen wirtschaftlichen Interessen geltend machen konnten, die durch den vom beklagten Gasthaus- und Hotelbesitzer gewählten Geschäftsnamen betroffen gewesen wären. Wenn in der Literatur unter Verweis auf BGE 112 II 369 bemerkt wird, öffentlichrechtliche Körperschaften seien grundsätzlich auch nach dem neuen UWG nicht aktivlegitimiert (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 226 f.; vgl. ferner auch DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. I/2, S. 64), so kann dies nur insoweit gelten, als Bereiche in Frage stehen, in denen öffentlichrechtliche Körperschaften sich ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs bewegen, weil sie rein amtlich handeln (vgl. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. V/1, S. 10) oder Aufgaben erfüllen, die ihnen im Sinne von Monopolen unter Ausschluss der Privaten übertragen sind (vgl. KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Diss. Basel 1987, S. 25 und 120 ff.). Sobald öffentlichrechtliche Körperschaften jedoch direkt oder indirekt am freiwilligen Austausch marktfähiger Güter teilnehmen, können sie für die damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen denselben wettbewerbsrechtlichen Schutz wie Private beanspruchen und sind sie deshalb auch wie diese berechtigt, gegen wettbewerbswidriges Verhalten anderer klageweise vorzugehen.
b) Die Publikation amtlicher Mitteilungen, zu der die Klägerin gesetzlich verpflichtet ist, stellt eine hoheitliche Aufgabe dar. Soweit die Klägerin diese Publikationsaufgabe erfüllt, nimmt sie nicht am wirtschaftlichen Wettbewerb teil, sondern übt sie eine rein amtliche Tätigkeit aus. Am rein amtlichen Charakter dieser Tätigkeit ändert nichts, dass die Klägerin die Herstellung und Herausgabe des Amtsanzeigers mit einem Konzessionsvertrag auf ein privates Verlagsunternehmen überträgt. Die Klägerin beschränkt sich jedoch nicht darauf, ihre amtlichen Mitteilungen veröffentlichen zu lassen. Vielmehr lässt sie den Amtsanzeiger zusätzlich mit einem nichtamtlichen Teil versehen, der namentlich für die Aufnahme von Inseraten bestimmt ist. Mit der Veröffentlichung von Inseraten gegen Entgelt übt der Konzessionär aber eine privatwirtschaftliche Tätigkeit aus. Diese Tätigkeit ist der Klägerin zuzurechnen. Denn die Klägerin schafft mit der Konzessionierung des Anzeigerwesens nicht nur die Voraussetzung für die Vermarktung ihres - für die Werbung interessanten - Anzeigers durch den Konzessionär, sondern sie partizipiert nach den Feststellungen der Vorinstanz auch selbst an den Einnahmen aus dem Inseratengeschäft. Mit dem nichtamtlichen Teil ihres Anzeigers beteiligt sich die Klägerin somit am wirtschaftlichen Wettbewerb um Inserate in Presseerzeugnissen. Für ihr wirtschaftliches Interesse daran, dass ihr Anzeiger nicht mit anderen Presseerzeugnissen verwechselt wird, kann sie deshalb wettbewerbsrechtlichen Schutz beanspruchen, und zwar unabhängig davon, ob sie den Anzeiger selbst herausgibt oder die Herausgabe einem Konzessionär überträgt (vgl. BGE 75 IV 21 E. 2 S. 24 f.). Dass die Klägerin der Beklagten den Gebrauch der Titel "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" wegen des amtlichen Teils ihres Anzeigers unter Umständen auch mit öffentlichrechtlichen Rechtsbehelfen hätte verbieten können (vgl. BVR 1996, S. 346), schliesst im übrigen nicht aus, dass sie mit Blick auf das im nichtamtlichen Teil betriebene Inseratengeschäft auch befugt ist, das gleiche Ziel mit einer wettbewerbsrechtlichen Klage zu verfolgen. Die Auffassung des Handelsgerichts, dass die Klägerin nach Art. 9 Abs. 1 UWG klageberechtigt ist, erweist sich als zutreffend.
c) Gegen die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu den übrigen Anspruchsvoraussetzungen wendet die Beklagte nichts ein. Eine Verletzung von Bundesrecht ist in diesem Zusammenhang denn auch nicht ersichtlich. Das Handelsgericht hat zu Recht gestützt auf Art. 2 und Art. 3 lit. c UWG einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch der Klägerin darauf anerkannt, dass die Beklagte es unterlässt, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. | de | Art. 9 al. 1 LCD. Droit de la concurrence: qualité pour agir d'une corporation de droit public. En instance de réforme, le Tribunal fédéral ne peut pas examiner l'interprétation d'un contrat de concession, qui repose sur du droit public cantonal (consid. 1).
Si le comportement d'autrui sur le plan de la concurrence porte atteinte aux intérêts économiques propres d'une corporation de droit public, celle-ci a qualité, à l'instar des particuliers, pour intenter action en matière de concurrence déloyale (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,935 | 123 III 395 | 123 III 395
Sachverhalt ab Seite 396
Aufgrund einer in das Jahr 1890 zurückreichenden vertraglichen Bindung mit der Einwohnergemeinde der Stadt Bern (nachstehend: Einwohnergemeinde) war die Betriebsaktiengesellschaft Vereinsdruckerei Bern (nachstehend: Vereinsdruckerei) Herstellerin und Herausgeberin des Gratisanzeigers "Stadtanzeiger Bern" bzw. - nach der früheren Bezeichnung - "Anzeiger für die Stadt Bern", der namentlich die amtlichen Mitteilungen der Stadt Bern enthielt. Am 15. Dezember 1994 kündigte sie den Vertrag mit der Einwohnergemeinde, offenbar in der Absicht, einen neuen Vertragsabschluss auszuhandeln. Die Einwohnergemeinde schrieb daraufhin den Anzeigervertrag unter mehreren Berner Verlagshäusern aus und entschied sich für die Offerte der "Der Bund Verlag AG, Bern". In der Folge entstand zwischen der Vereinsdruckerei und der Einwohnergemeinde Streit darüber, wer das Recht zur Verwendung der Kennzeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" habe. Die Vereinsdruckerei hinterlegte am 30. September 1994 die Bildmarke "Stadtanzeiger Bern" und am 23. März 1995 die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern". Am 2. Mai 1995 beschloss ihre Generalversammlung, die Firma der Gesellschaft in "Stadtanzeiger Bern AG" zu ändern. Die geänderte Firma konnte allerdings nicht im Handelsregister eingetragen werden, weil die Einwohnergemeinde eine vorsorgliche Verfügung erwirkte, die dem Handelsregisteramt die Eintragung untersagte.
Am 29. November 1995 reichte die Einwohnergemeinde beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die Vereinsdruckerei ein. Sie stellte in erster Linie das Begehren, der Beklagten sei unter Strafandrohung zu verbieten, im Geschäftsverkehr Kennzeichen zu gebrauchen, in welchen die Bestandteile "Stadt Bern", "Bern Stadt", "stadtbernisch" oder "städtisch" (letzteres zusammen mit dem Ortsnamen "Bern") oder Kombinationen hiervon mit dem Begriff "Anzeiger" verbunden sind. Eventualiter beantragte sie ein an die Beklagte gerichtetes Verbot, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. Im weiteren verlangte sie die Verpflichtung der Beklagten, die Bildmarke "Stadtanzeiger Bern" und die Wortmarke "Anzeiger für die Stadt Bern" innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf sie zu übertragen.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise, der Klägerin sei unter Strafandrohung zu verbieten, einen Gratisanzeiger mit dem Titel "Stadtanzeiger Bern" oder "Anzeiger für die Stadt Bern" herauszugeben oder durch Dritte herausgeben zu lassen. Weiter sei der Handelsregisterführer von Bern anzuweisen, die Statutenrevision betreffend Änderung des Firmennamens der Beklagten einzutragen.
Mit Urteil vom 20. August 1996 hiess das Handelsgericht die Klage teilweise gut und verbot der Beklagten unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, das Zeichen "Stadtanzeiger Bern" oder "Anzeiger für die Stadt Bern" im Gschäftsverkehr, namentlich als Firmenbezeichnung oder Titel von Presseerzeugnissen oder Gratisanzeigern, als Marke zur Kennzeichnung von Druckerzeugnissen bzw. der Inseratenakquisition sowie in der Werbung oder sonstwie zu gebrauchen. Soweit weitergehend, wies es die Klage ab. Abgewiesen wurde ebenfalls die Widerklage.
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das Urteil des Handelsgerichts
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Handelsgericht ist in Auslegung der von den Parteien getroffenen vertraglichen Regelung zum Ergebnis gelangt, die Beklagte könne daraus keinen Anspruch auf Rechte am Titel des Gratisanzeigers ableiten, weil alle Auslegungselemente dafür sprächen, dass die Klägerin die Grundstruktur des Anzeigers beherrscht habe, während die Beklagte nur in der Vermarktung weitgehende Freiheit genossen habe. Nach Ansicht der Beklagten verstösst dieser Schluss gegen Bundesrecht. Sie wirft der Vorinstanz vor, zu einer bundesrechtswidrigen Vertragsergänzung geschritten zu sein. Auf ihr abweichendes Verständnis des Vertrages, wonach sich aus dem Vertrag ergebe, dass die Rechte an den Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern", nicht der Klägerin, sondern ihr zustünden, stützt die Beklagte insbesondere ihre Widerklagebegehren.
a) Die Vorinstanz hat (gestützt namentlich auf Paul Schaffroth, Sturm und Drang, Aus der Vergangenheit der stadtbernischen Presse, Bern 1991) dargestellt, dass erste Anstösse zur Herausgabe eines allgemeinen öffentlichen Anzeigeblattes für die Gemeinde Bern aus dem Jahre 1879 belegt sind. Zu dieser Zeit erschienen in Bern verschiedene Wochenblätter und Tageszeitungen, die mehrheitlich versuchten, sich am immer grösser werdenden Werbeaufkommen der Wirtschaft zu beteiligen. Bei den Verlegern der Lokalpresse stiess die Idee der Herausgabe eines öffentlichen Anzeigeblattes auf wenig Sympathie, weil sie eine Konkurrenzierung im Inserategeschäft befürchteten. Einige Verleger boten daher dem Gemeinderat der Stadt Bern an, die amtlichen Verlautbarungen in ihren Presseerzeugnissen gratis aufzunehmen, wobei in der Folge insbesondere der Verleger des "Intelligenzblatts", Bernhard Friedrich Haller, einen Sonntags- und einen Mittwochsanzeiger herausgab, in die er die Gemeindepublikationen aufnahm und die er an sämtliche Haushalte unentgeltlich verteilte. Nachdem der Mittwochsanzeiger Ende 1883 eingegangen war, schrieb der Gemeinderat die amtlichen Publikationen zur Konkurrenz aus, worauf drei Offerten eingingen. Der Stadtrat sprach sich für das Angebot des Verlegers Haller aus, worauf die Gemeindeversammlung den Gemeinderat am 19. Oktober 1884 zur Ratifizierung des bereits ausgehandelten Vertrages mit Verleger Haller ermächtigte. Nachdem auch der Regierungsrat des Kantons Bern die Herausgabe eines stadtbernischen Anzeigers genehmigt hatte, trat der auf sechs Jahre befristete Vertrag in Kraft. In diesem Vertrag wurden die Verwaltungsstellen der Stadt Bern verpflichtet, sämtliche Bekanntmachungen direkt dem Verleger des "Anzeigers für die Stadt Bern" einzusenden, und es wurde ihnen verboten, die Texte an andere Zeitungen zu verschicken. Neben dem genau normierten amtlichen Teil enthielt der "Anzeiger für die Stadt Bern" bereits damals auch Inseratenseiten.
Der Vertrag mit Verleger Haller wurde Ende 1890 nicht erneuert, worauf die Stadt Bern die Herausgabe des Anzeigers erneut ausschrieb und zwar weitgehend zu denselben Bedingungen. Den Zuschlag erhielt ein Kollektiv aus acht Druckereien, und im Dezember 1890 wurde der Vertrag betreffend die Herstellung und Herausgabe des "Anzeigers für die Stadt Bern" unterzeichnet. Nach der Ratifizierung des Vertrags durch die Gemeindeversammlung beschlossen die Konsortialen, die "Genossenschaft Vereinsdruckerei in Bern" zu gründen, die in der Folge auch formell Vertragspartnerin der Stadt Bern wurde. Die Gemeinde verpflichtete sich in diesem Vertrag, ihre Bekanntmachungen exklusiv dem Verleger des Anzeigers zuzustellen und sie vor Erscheinen im Anzeiger keiner anderen Zeitung zu übermitteln. Die Vereinsdruckerei verpflichtete sich ihrerseits, diese Mitteilungen im ersten Teil des Anzeigers unter der Überschrift "Amtlicher Teil" unverändert, kostenlos und getrennt vom übrigen Inhalt abzudrucken. Der Vertrag regelte das Erscheinungsbild, die Erscheinungshäufigkeit und die Verteilung des Anzeigers sowie die Konzessionsgebühr und die Insertionspreise für nichtamtliche Verlautbarungen der Stadt Bern im nichtamtlichen Teil des Anzeigers. Ausserdem wurde vorgeschrieben, der Anzeiger habe politisch neutral zu sein. Der Regelungsgehalt der Abmachungen blieb trotz Anpassungen grundsätzlich bis zur Kündigung des Vertrages auf Ende 1995 derselbe. Eine letzte eigentliche Vertragserneuerung wurde im Jahre 1979 auf der Grundlage der kantonalen Anzeigerverordnung vom 6. Dezember 1978 vorgenommen.
b) Das Handelsgericht geht zutreffend von einem öffentlichrechtlichen Vertrag aus. Wie auch die Beklagte in anderem Zusammenhang selbst festhält, bestand zwischen den Parteien nicht eine privatrechtliche, sondern eine öffentlichrechtliche Vertragsbeziehung. Die Beklagte ist durch Verleihung einer Konzession des öffentlichen Dienstes mit der Herausgabe des Anzeigers für die Stadt Bern betraut worden (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern vom 23. Mai 1989, Bern 1997, N. 16 zu Art. 2, unter Hinweis auf BVR 1996, S. 342). Die Veröffentlichung amtlicher Mitteilungen, die gesetzlich vorgeschrieben ist und der Publizitätswirkung eignet, ist eine hoheitliche, nicht eine private Aufgabe. Der Konzessionsvertrag der Parteien beruhte auf kantonalem öffentlichem Recht. Nach kantonalem öffentlichem Recht hat sich daher auch seine Auslegung zu richten. Welcher Vertragswille sich dem Vertrag durch Auslegung oder Ergänzung entnehmen lässt, ist somit nicht eine bundes-, sondern eine kantonalrechtliche Frage. Die Anwendung von kantonalem Recht kann das Bundesgericht im Berufungsverfahren jedoch nicht überprüfen (vgl. Art. 43 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 1 lit. c OG). Auf die Berufungsvorbringen zur Vertragsauslegung und -ergänzung kann deshalb nicht eingetreten werden. Damit ist der Berufung zum vornherein insoweit die Grundlage entzogen, als die Beklagte die Gutheissung ihrer Widerklagebegehren beantragt.
2. Zu prüfen bleibt der Berufungsantrag auf Abweisung der Klage. Mit der teilweisen Gutheissung der Klage hat das Handelsgericht einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus Wettbewerbsrecht anerkannt. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Klägerin gar nicht legitimiert sei, ihr gegenüber wettbewerbsrechtliche Abwehransprüche geltend zu machen. Ihrer Ansicht nach hat das Handelsgericht der Klägerin zu Unrecht lauterkeitsrechtliche Aktivlegitimation zuerkannt.
a) Nach Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241) ist klageberechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird. Zentrale Voraussetzung der Klageberechtigung ist somit eine Beeinträchtigung in eigenen wirtschaftlichen Interessen. Daran fehlte es im Sachverhalt, den das Bundesgericht in BGE 112 II 369 noch unter der Herrschaft des früheren UWG zu beurteilen hatte: Der Kanton Appenzell I.Rh., das Innere Land des Kantons Appenzell I.Rh., der Bezirk Appenzell und die Feuerschaugemeinde Appenzell beriefen sich zur Begründung ihrer Klage gegen den Inhaber des "Café und Hotel Appenzell" vergeblich auf das Wettbewerbsrecht, konnten doch allfällige mit dem Geschäftsnamen "Appenzell" verbundene Wettbewerbsvorteile des beklagten Gasthaus- und Hotelbesitzers höchstens wirtschaftliche Interessen anderer Gastwirtschaftsbetriebe berühren, nicht aber rechtlich geschützte Interessen des Kantons Appenzell I.Rh. und der übrigen klagenden Körperschaften verletzen (a.a.O., E. 5a S. 375 f.). Daraus lässt sich indessen entgegen dem, was die Beklagte anzunehmen scheint, nicht ableiten, dass staatlichen Körperschaften im Bereich des Wettbewerbsrechts grundsätzlich keine Klageberechtigung zustünde. Entscheidend war in jenem Urteil vielmehr, dass die klagenden öffentlichrechtlichen Körperschaften am wirtschaftlichen Wettbewerb nicht selbst beteiligt waren und deshalb auch keine eigenen wirtschaftlichen Interessen geltend machen konnten, die durch den vom beklagten Gasthaus- und Hotelbesitzer gewählten Geschäftsnamen betroffen gewesen wären. Wenn in der Literatur unter Verweis auf BGE 112 II 369 bemerkt wird, öffentlichrechtliche Körperschaften seien grundsätzlich auch nach dem neuen UWG nicht aktivlegitimiert (PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 226 f.; vgl. ferner auch DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. I/2, S. 64), so kann dies nur insoweit gelten, als Bereiche in Frage stehen, in denen öffentlichrechtliche Körperschaften sich ausserhalb des wirtschaftlichen Wettbewerbs bewegen, weil sie rein amtlich handeln (vgl. MÜLLER, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. V/1, S. 10) oder Aufgaben erfüllen, die ihnen im Sinne von Monopolen unter Ausschluss der Privaten übertragen sind (vgl. KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Diss. Basel 1987, S. 25 und 120 ff.). Sobald öffentlichrechtliche Körperschaften jedoch direkt oder indirekt am freiwilligen Austausch marktfähiger Güter teilnehmen, können sie für die damit verbundenen wirtschaftlichen Interessen denselben wettbewerbsrechtlichen Schutz wie Private beanspruchen und sind sie deshalb auch wie diese berechtigt, gegen wettbewerbswidriges Verhalten anderer klageweise vorzugehen.
b) Die Publikation amtlicher Mitteilungen, zu der die Klägerin gesetzlich verpflichtet ist, stellt eine hoheitliche Aufgabe dar. Soweit die Klägerin diese Publikationsaufgabe erfüllt, nimmt sie nicht am wirtschaftlichen Wettbewerb teil, sondern übt sie eine rein amtliche Tätigkeit aus. Am rein amtlichen Charakter dieser Tätigkeit ändert nichts, dass die Klägerin die Herstellung und Herausgabe des Amtsanzeigers mit einem Konzessionsvertrag auf ein privates Verlagsunternehmen überträgt. Die Klägerin beschränkt sich jedoch nicht darauf, ihre amtlichen Mitteilungen veröffentlichen zu lassen. Vielmehr lässt sie den Amtsanzeiger zusätzlich mit einem nichtamtlichen Teil versehen, der namentlich für die Aufnahme von Inseraten bestimmt ist. Mit der Veröffentlichung von Inseraten gegen Entgelt übt der Konzessionär aber eine privatwirtschaftliche Tätigkeit aus. Diese Tätigkeit ist der Klägerin zuzurechnen. Denn die Klägerin schafft mit der Konzessionierung des Anzeigerwesens nicht nur die Voraussetzung für die Vermarktung ihres - für die Werbung interessanten - Anzeigers durch den Konzessionär, sondern sie partizipiert nach den Feststellungen der Vorinstanz auch selbst an den Einnahmen aus dem Inseratengeschäft. Mit dem nichtamtlichen Teil ihres Anzeigers beteiligt sich die Klägerin somit am wirtschaftlichen Wettbewerb um Inserate in Presseerzeugnissen. Für ihr wirtschaftliches Interesse daran, dass ihr Anzeiger nicht mit anderen Presseerzeugnissen verwechselt wird, kann sie deshalb wettbewerbsrechtlichen Schutz beanspruchen, und zwar unabhängig davon, ob sie den Anzeiger selbst herausgibt oder die Herausgabe einem Konzessionär überträgt (vgl. BGE 75 IV 21 E. 2 S. 24 f.). Dass die Klägerin der Beklagten den Gebrauch der Titel "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" wegen des amtlichen Teils ihres Anzeigers unter Umständen auch mit öffentlichrechtlichen Rechtsbehelfen hätte verbieten können (vgl. BVR 1996, S. 346), schliesst im übrigen nicht aus, dass sie mit Blick auf das im nichtamtlichen Teil betriebene Inseratengeschäft auch befugt ist, das gleiche Ziel mit einer wettbewerbsrechtlichen Klage zu verfolgen. Die Auffassung des Handelsgerichts, dass die Klägerin nach Art. 9 Abs. 1 UWG klageberechtigt ist, erweist sich als zutreffend.
c) Gegen die Erwägungen des angefochtenen Entscheids zu den übrigen Anspruchsvoraussetzungen wendet die Beklagte nichts ein. Eine Verletzung von Bundesrecht ist in diesem Zusammenhang denn auch nicht ersichtlich. Das Handelsgericht hat zu Recht gestützt auf Art. 2 und Art. 3 lit. c UWG einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch der Klägerin darauf anerkannt, dass die Beklagte es unterlässt, die Zeichen "Stadtanzeiger Bern" und "Anzeiger für die Stadt Bern" im Geschäftsverkehr zu gebrauchen. | de | Art. 9 cpv. 1 LCSl. Diritto della concorrenza: legittimazione attiva di una corporazione di diritto pubblico. Nell'ambito di un ricorso per riforma il Tribunale federale non può esaminare l'interpretazione di un contratto di concessione che si fonda sul diritto pubblico cantonale (consid. 1).
Una corporazione di diritto pubblico è legittimata a promuovere un'azione per concorrenza sleale, alla stessa stregua di un privato, quando il comportamento concorrenziale di un altro la tocca nei suoi interessi economici (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,936 | 123 III 402 | 123 III 402
Sachverhalt ab Seite 402
Mit Verfügung vom 24. Februar 1997 eröffnete das Bezirksgerichtspräsidium G. über K. aufgrund seiner Insolvenzerklärung mit Wirkung ab dem gleichen Tag, 10.00 Uhr, den Konkurs. Auf das von E. S. und R. S. als Gläubiger gegen die erstinstanzliche Verfügung eingelegte Rechtsmittel nach Art. 174 Abs. 1 SchKG, mit welchem im wesentlichen um Wiederherstellung der Frist zu dessen Einreichung, um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und um aufschiebende Wirkung ersucht worden war, trat das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 21. März 1997 nicht ein.
Die von E. S. und R. S. gegen den obergerichtlichen Entscheid eingelegte staatsrechtliche Beschwerde blieb erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht hat gestützt auf BGE 111 III 66 (dazu unkritisch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl. Zürich 1993, § 38 Rz. 14b S. 98 f. bei und mit Fn. 35 und KURT AMONN, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, ZBJV 123/197, S. 540 f.) den Beschwerdeführern die Legitimation zur Weiterziehung (Art. 174 Abs. 1 SchKG) des aufgrund der Insolvenzerklärung des Beschwerdegegners ergangenen erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses abgesprochen. Daran sei auch unter der Herrschaft des neuen Rechts festzuhalten. Die Beschwerdeführer sind der Meinung, die geschilderte Praxis sei aus verschiedenen Gründen zu überdenken (so auch AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. Bern 1997, § 38 Rz. 29 S. 307). DOMINIK GASSER (Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 132/1996, S. 645 bei Fn. 59) findet, den Gläubigern sei die Parteistellung einzuräumen, wofür er sich auf WALTER A. STOFFEL (Les innovations dans le droit de la faillite, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, S. 80 unten) beruft, der die gleiche Meinung im Fall von Art. 725a Abs. 1 OR vertritt.
a) Art. 174 Abs. 1 aSchKG bezeichnet die zur Weiterziehung Berechtigten nicht. Dagegen geht aus Art. 174 Abs. 1 nSchKG unmissverständlich hervor, dass "die Parteien" das Konkurserkenntnis weiterziehen können. Ist somit schon nach dem Wortlaut der neuen Bestimmung der Kreis der Beschwerdeberechtigten auf die Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt worden, darf von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers (BGE 123 II 69 E. 3, insbes. 3c S. 73; BGE 120 V 15 E. 4a S. 23 unten) ausgegangen werden. Dafür, dass der Gesetzgeber den am Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubigern die Legitimation zur Weiterziehung nicht einräumen wollte, sprechen weitere Gründe:
aa) Aus dem Umstand, dass der Schuldner mit der Insolvenzerklärung die Konkurseröffnung nach altem Recht "bewirken" (Art. 191 aSchKG) konnte und sie heute nur "beantragen" darf (Art. 191 Abs. 1 nSchKG), kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht hergeleitet werden, dass ihnen nunmehr notwendigerweise ein Rechtsmittel gegen den richterlichen Entscheid zur Verfügung stehen müsse. Einerseits entspricht die Änderung im Gesetzestext besser der schon vor 1997 gepflegten Praxis (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991; BBl. 1991 III 117 f. Ziff. 205.31), nach welcher dem Schuldner die Konkurseröffnung verweigert werden durfte, wenn er seine Insolvenz im Wissen darum, dass die Konkursmasse keine Aktiven aufweisen würde, oder einzig in der Absicht erklärte, zum Nachteil der Gläubiger eine Lohnpfändung abschütteln zu können (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 38 Rz. 14a S. 95 bis 98; PIERRE ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 269 f.; ELISABETH ESCHER, ZBJV 130/1994 S. 719 f.). Anderseits trägt die Änderung der in Art. 191 Abs. 2 nSchKG neugeschaffenen Kompetenz des Richters Rechnung, nicht mehr bloss auf Eröffnung oder Verweigerung des Konkurses erkennen, sondern statt dessen bei gegebenen Voraussetzungen das Verfahren auf einvernehmliche private Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG anordnen zu können.
bb) Dem vom Bundesgericht angeführten Argument, den unbeteiligten Gläubigern, die den Entscheid über die Konkurseröffnung weiterziehen wollen, könne mangels fassbaren Beginns der zehntägigen Frist nie deren Ablauf entgegengehalten werden, was gegen deren Einbezug in das Verfahren spreche (BGE 111 III 66 E. 2 S. 67 unten), halten die Beschwerdeführer erfolglos entgegen, die Konkurseröffnung werde im Handelsamtsblatt publiziert mit der Folge, dass der Beginn der Frist nach Art. 174 Abs. 1 SchKG daran angeknüpft werden könne. Zum einen übersehen sie, dass bis zur Bekanntmachung der Konkurseröffnung durch das Konkursamt (Art. 232 Abs. 1 i.V. mit Art. 35 Abs. 1 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 46 Rz. 1 f. S. 251 f.; AMONN/GASSER, a.a.O., § 44 Rz. 28 S. 354) doch einige Zeit verstreichen kann mit der Folge, dass im Fall der Aufhebung des Konkurses durch die zweite Instanz zwischenzeitlich vorgenommene und zum Teil dringliche Konkurshandlungen (Art. 221 ff. SchKG) als nichtig gelten müssten (BGE 121 III 142 E. 2; BGE 118 III 4 E. 2a). Zum anderen hat der Gesetzgeber mit der Verpflichtung des Konkursamtes, den ihm bekannten Gläubigern ein Exemplar der Bekanntmachung der Konkurseröffnung schriftlich mitzuteilen (Art. 233 SchKG), zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Publikation der Konkurseröffnung nicht ausreichend erscheint.
Dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren um Wiederherstellung der Frist von Art. 174 Abs. 1 SchKG ersucht hatten, belegt eine weitere praktische Schwierigkeit. Auf diese Rechtswohltat wären die am erstinstanzlichen Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubiger meistens angewiesen, um ihrer Legitimation zum Durchbruch zu verhelfen. Die gängigen Kriterien, nach welchen eine abgelaufene Frist wiederhergestellt werden kann (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 273; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, Kap. 9 § 43 Rz. 100 ff. S. 232 f.), würden hier versagen mit der Folge, dass oft nahezu unbefristet Berufung geführt werden könnte.
cc) Was die Beschwerdeführer zum Verhältnis zwischen Art. 194 Abs. 1 SchKG und den darin erwähnten Bestimmungen, zu ihrer besonderen Betroffenheit und zur Sinnlosigkeit von Art. 174 Abs. 1 SchKG im Fall der Zulässigkeit ihres Ausschlusses vom Verfahren vorbringen, ist bereits in BGE 111 II 66 E. 2 S. 67 f. als nicht stichhaltig erkannt worden. Daran vermag auch die Revision nichts zu ändern.
dd) Ferner ist nicht einzusehen, wieso im Konkursverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung alle Gläubiger das Konkurserkenntnis sollten weiterziehen dürfen, wenn im Fall des durch Betreibung eingeleiteten Konkurses nur die betreibenden Gläubiger Parteistellung haben (BGE 111 III 66 E. 2 S. 68 unten; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 28 S. 47 in Fn. 67).
Schliesslich gilt zu beachten, dass der Ausschluss der Gläubiger vom Konkursverfahren bei Insolvenzerklärung des Schuldners auch für den Fall, dass der Konkurs trotz Rechtsmissbrauchs eröffnet worden wäre, weniger einschneidende Folgen hat als vor der Revision. Denn sollte der Schuldner nach Abschluss des Konkurses wieder zu Einkommen gelangen, das die Bildung von Vermögen erlaubt (BGE 109 III 93 E. 1b), kann nach Art. 265 bis 265b SchKG effizienter als bisher darauf gegriffen werden (BBl. 1991 III 157ff. Ziff. 207.63).
b) Somit bleibt es bei der schon in BGE 118 III 33 E. 3b S. 37 gezogenen Schlussfolgerung, dass es entsprechend BGE 111 III 66 nicht willkürlich ist, den Gläubigern im Fall der Insolvenzerklärung des Schuldners die Legitimation an der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses abzusprechen. | de | Art. 174 Abs. 1 SchKG. Die Revision des SchKG änderte nichts am Umstand, dass die Gläubiger im Fall der Konkurseröffnung wegen Insolvenzerklärung des Schuldners nicht legitimiert sind, das Konkurserkenntnis weiterzuziehen (E. 3, Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,937 | 123 III 402 | 123 III 402
Sachverhalt ab Seite 402
Mit Verfügung vom 24. Februar 1997 eröffnete das Bezirksgerichtspräsidium G. über K. aufgrund seiner Insolvenzerklärung mit Wirkung ab dem gleichen Tag, 10.00 Uhr, den Konkurs. Auf das von E. S. und R. S. als Gläubiger gegen die erstinstanzliche Verfügung eingelegte Rechtsmittel nach Art. 174 Abs. 1 SchKG, mit welchem im wesentlichen um Wiederherstellung der Frist zu dessen Einreichung, um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und um aufschiebende Wirkung ersucht worden war, trat das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 21. März 1997 nicht ein.
Die von E. S. und R. S. gegen den obergerichtlichen Entscheid eingelegte staatsrechtliche Beschwerde blieb erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht hat gestützt auf BGE 111 III 66 (dazu unkritisch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl. Zürich 1993, § 38 Rz. 14b S. 98 f. bei und mit Fn. 35 und KURT AMONN, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, ZBJV 123/197, S. 540 f.) den Beschwerdeführern die Legitimation zur Weiterziehung (Art. 174 Abs. 1 SchKG) des aufgrund der Insolvenzerklärung des Beschwerdegegners ergangenen erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses abgesprochen. Daran sei auch unter der Herrschaft des neuen Rechts festzuhalten. Die Beschwerdeführer sind der Meinung, die geschilderte Praxis sei aus verschiedenen Gründen zu überdenken (so auch AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. Bern 1997, § 38 Rz. 29 S. 307). DOMINIK GASSER (Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 132/1996, S. 645 bei Fn. 59) findet, den Gläubigern sei die Parteistellung einzuräumen, wofür er sich auf WALTER A. STOFFEL (Les innovations dans le droit de la faillite, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, S. 80 unten) beruft, der die gleiche Meinung im Fall von Art. 725a Abs. 1 OR vertritt.
a) Art. 174 Abs. 1 aSchKG bezeichnet die zur Weiterziehung Berechtigten nicht. Dagegen geht aus Art. 174 Abs. 1 nSchKG unmissverständlich hervor, dass "die Parteien" das Konkurserkenntnis weiterziehen können. Ist somit schon nach dem Wortlaut der neuen Bestimmung der Kreis der Beschwerdeberechtigten auf die Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt worden, darf von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers (BGE 123 II 69 E. 3, insbes. 3c S. 73; BGE 120 V 15 E. 4a S. 23 unten) ausgegangen werden. Dafür, dass der Gesetzgeber den am Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubigern die Legitimation zur Weiterziehung nicht einräumen wollte, sprechen weitere Gründe:
aa) Aus dem Umstand, dass der Schuldner mit der Insolvenzerklärung die Konkurseröffnung nach altem Recht "bewirken" (Art. 191 aSchKG) konnte und sie heute nur "beantragen" darf (Art. 191 Abs. 1 nSchKG), kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht hergeleitet werden, dass ihnen nunmehr notwendigerweise ein Rechtsmittel gegen den richterlichen Entscheid zur Verfügung stehen müsse. Einerseits entspricht die Änderung im Gesetzestext besser der schon vor 1997 gepflegten Praxis (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991; BBl. 1991 III 117 f. Ziff. 205.31), nach welcher dem Schuldner die Konkurseröffnung verweigert werden durfte, wenn er seine Insolvenz im Wissen darum, dass die Konkursmasse keine Aktiven aufweisen würde, oder einzig in der Absicht erklärte, zum Nachteil der Gläubiger eine Lohnpfändung abschütteln zu können (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 38 Rz. 14a S. 95 bis 98; PIERRE ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 269 f.; ELISABETH ESCHER, ZBJV 130/1994 S. 719 f.). Anderseits trägt die Änderung der in Art. 191 Abs. 2 nSchKG neugeschaffenen Kompetenz des Richters Rechnung, nicht mehr bloss auf Eröffnung oder Verweigerung des Konkurses erkennen, sondern statt dessen bei gegebenen Voraussetzungen das Verfahren auf einvernehmliche private Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG anordnen zu können.
bb) Dem vom Bundesgericht angeführten Argument, den unbeteiligten Gläubigern, die den Entscheid über die Konkurseröffnung weiterziehen wollen, könne mangels fassbaren Beginns der zehntägigen Frist nie deren Ablauf entgegengehalten werden, was gegen deren Einbezug in das Verfahren spreche (BGE 111 III 66 E. 2 S. 67 unten), halten die Beschwerdeführer erfolglos entgegen, die Konkurseröffnung werde im Handelsamtsblatt publiziert mit der Folge, dass der Beginn der Frist nach Art. 174 Abs. 1 SchKG daran angeknüpft werden könne. Zum einen übersehen sie, dass bis zur Bekanntmachung der Konkurseröffnung durch das Konkursamt (Art. 232 Abs. 1 i.V. mit Art. 35 Abs. 1 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 46 Rz. 1 f. S. 251 f.; AMONN/GASSER, a.a.O., § 44 Rz. 28 S. 354) doch einige Zeit verstreichen kann mit der Folge, dass im Fall der Aufhebung des Konkurses durch die zweite Instanz zwischenzeitlich vorgenommene und zum Teil dringliche Konkurshandlungen (Art. 221 ff. SchKG) als nichtig gelten müssten (BGE 121 III 142 E. 2; BGE 118 III 4 E. 2a). Zum anderen hat der Gesetzgeber mit der Verpflichtung des Konkursamtes, den ihm bekannten Gläubigern ein Exemplar der Bekanntmachung der Konkurseröffnung schriftlich mitzuteilen (Art. 233 SchKG), zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Publikation der Konkurseröffnung nicht ausreichend erscheint.
Dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren um Wiederherstellung der Frist von Art. 174 Abs. 1 SchKG ersucht hatten, belegt eine weitere praktische Schwierigkeit. Auf diese Rechtswohltat wären die am erstinstanzlichen Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubiger meistens angewiesen, um ihrer Legitimation zum Durchbruch zu verhelfen. Die gängigen Kriterien, nach welchen eine abgelaufene Frist wiederhergestellt werden kann (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 273; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, Kap. 9 § 43 Rz. 100 ff. S. 232 f.), würden hier versagen mit der Folge, dass oft nahezu unbefristet Berufung geführt werden könnte.
cc) Was die Beschwerdeführer zum Verhältnis zwischen Art. 194 Abs. 1 SchKG und den darin erwähnten Bestimmungen, zu ihrer besonderen Betroffenheit und zur Sinnlosigkeit von Art. 174 Abs. 1 SchKG im Fall der Zulässigkeit ihres Ausschlusses vom Verfahren vorbringen, ist bereits in BGE 111 II 66 E. 2 S. 67 f. als nicht stichhaltig erkannt worden. Daran vermag auch die Revision nichts zu ändern.
dd) Ferner ist nicht einzusehen, wieso im Konkursverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung alle Gläubiger das Konkurserkenntnis sollten weiterziehen dürfen, wenn im Fall des durch Betreibung eingeleiteten Konkurses nur die betreibenden Gläubiger Parteistellung haben (BGE 111 III 66 E. 2 S. 68 unten; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 28 S. 47 in Fn. 67).
Schliesslich gilt zu beachten, dass der Ausschluss der Gläubiger vom Konkursverfahren bei Insolvenzerklärung des Schuldners auch für den Fall, dass der Konkurs trotz Rechtsmissbrauchs eröffnet worden wäre, weniger einschneidende Folgen hat als vor der Revision. Denn sollte der Schuldner nach Abschluss des Konkurses wieder zu Einkommen gelangen, das die Bildung von Vermögen erlaubt (BGE 109 III 93 E. 1b), kann nach Art. 265 bis 265b SchKG effizienter als bisher darauf gegriffen werden (BBl. 1991 III 157ff. Ziff. 207.63).
b) Somit bleibt es bei der schon in BGE 118 III 33 E. 3b S. 37 gezogenen Schlussfolgerung, dass es entsprechend BGE 111 III 66 nicht willkürlich ist, den Gläubigern im Fall der Insolvenzerklärung des Schuldners die Legitimation an der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses abzusprechen. | de | Art. 174 al. 1 LP. La jurisprudence selon laquelle il n'est pas arbitraire de dénier aux créanciers la qualité pour attaquer un jugement prononçant la faillite sur la base d'une déclaration d'insolvabilité reste valable sous l'empire de la LP révisée (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,938 | 123 III 402 | 123 III 402
Sachverhalt ab Seite 402
Mit Verfügung vom 24. Februar 1997 eröffnete das Bezirksgerichtspräsidium G. über K. aufgrund seiner Insolvenzerklärung mit Wirkung ab dem gleichen Tag, 10.00 Uhr, den Konkurs. Auf das von E. S. und R. S. als Gläubiger gegen die erstinstanzliche Verfügung eingelegte Rechtsmittel nach Art. 174 Abs. 1 SchKG, mit welchem im wesentlichen um Wiederherstellung der Frist zu dessen Einreichung, um Aufhebung der angefochtenen Verfügung und um aufschiebende Wirkung ersucht worden war, trat das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 21. März 1997 nicht ein.
Die von E. S. und R. S. gegen den obergerichtlichen Entscheid eingelegte staatsrechtliche Beschwerde blieb erfolglos.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Obergericht hat gestützt auf BGE 111 III 66 (dazu unkritisch FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, 3. Aufl. Zürich 1993, § 38 Rz. 14b S. 98 f. bei und mit Fn. 35 und KURT AMONN, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1985, ZBJV 123/197, S. 540 f.) den Beschwerdeführern die Legitimation zur Weiterziehung (Art. 174 Abs. 1 SchKG) des aufgrund der Insolvenzerklärung des Beschwerdegegners ergangenen erstinstanzlichen Konkurserkenntnisses abgesprochen. Daran sei auch unter der Herrschaft des neuen Rechts festzuhalten. Die Beschwerdeführer sind der Meinung, die geschilderte Praxis sei aus verschiedenen Gründen zu überdenken (so auch AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. Bern 1997, § 38 Rz. 29 S. 307). DOMINIK GASSER (Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte, ZBJV 132/1996, S. 645 bei Fn. 59) findet, den Gläubigern sei die Parteistellung einzuräumen, wofür er sich auf WALTER A. STOFFEL (Les innovations dans le droit de la faillite, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, S. 80 unten) beruft, der die gleiche Meinung im Fall von Art. 725a Abs. 1 OR vertritt.
a) Art. 174 Abs. 1 aSchKG bezeichnet die zur Weiterziehung Berechtigten nicht. Dagegen geht aus Art. 174 Abs. 1 nSchKG unmissverständlich hervor, dass "die Parteien" das Konkurserkenntnis weiterziehen können. Ist somit schon nach dem Wortlaut der neuen Bestimmung der Kreis der Beschwerdeberechtigten auf die Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens beschränkt worden, darf von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers (BGE 123 II 69 E. 3, insbes. 3c S. 73; BGE 120 V 15 E. 4a S. 23 unten) ausgegangen werden. Dafür, dass der Gesetzgeber den am Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubigern die Legitimation zur Weiterziehung nicht einräumen wollte, sprechen weitere Gründe:
aa) Aus dem Umstand, dass der Schuldner mit der Insolvenzerklärung die Konkurseröffnung nach altem Recht "bewirken" (Art. 191 aSchKG) konnte und sie heute nur "beantragen" darf (Art. 191 Abs. 1 nSchKG), kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht hergeleitet werden, dass ihnen nunmehr notwendigerweise ein Rechtsmittel gegen den richterlichen Entscheid zur Verfügung stehen müsse. Einerseits entspricht die Änderung im Gesetzestext besser der schon vor 1997 gepflegten Praxis (Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991; BBl. 1991 III 117 f. Ziff. 205.31), nach welcher dem Schuldner die Konkurseröffnung verweigert werden durfte, wenn er seine Insolvenz im Wissen darum, dass die Konkursmasse keine Aktiven aufweisen würde, oder einzig in der Absicht erklärte, zum Nachteil der Gläubiger eine Lohnpfändung abschütteln zu können (FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 38 Rz. 14a S. 95 bis 98; PIERRE ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 269 f.; ELISABETH ESCHER, ZBJV 130/1994 S. 719 f.). Anderseits trägt die Änderung der in Art. 191 Abs. 2 nSchKG neugeschaffenen Kompetenz des Richters Rechnung, nicht mehr bloss auf Eröffnung oder Verweigerung des Konkurses erkennen, sondern statt dessen bei gegebenen Voraussetzungen das Verfahren auf einvernehmliche private Schuldenbereinigung nach Art. 333 ff. SchKG anordnen zu können.
bb) Dem vom Bundesgericht angeführten Argument, den unbeteiligten Gläubigern, die den Entscheid über die Konkurseröffnung weiterziehen wollen, könne mangels fassbaren Beginns der zehntägigen Frist nie deren Ablauf entgegengehalten werden, was gegen deren Einbezug in das Verfahren spreche (BGE 111 III 66 E. 2 S. 67 unten), halten die Beschwerdeführer erfolglos entgegen, die Konkurseröffnung werde im Handelsamtsblatt publiziert mit der Folge, dass der Beginn der Frist nach Art. 174 Abs. 1 SchKG daran angeknüpft werden könne. Zum einen übersehen sie, dass bis zur Bekanntmachung der Konkurseröffnung durch das Konkursamt (Art. 232 Abs. 1 i.V. mit Art. 35 Abs. 1 SchKG; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 46 Rz. 1 f. S. 251 f.; AMONN/GASSER, a.a.O., § 44 Rz. 28 S. 354) doch einige Zeit verstreichen kann mit der Folge, dass im Fall der Aufhebung des Konkurses durch die zweite Instanz zwischenzeitlich vorgenommene und zum Teil dringliche Konkurshandlungen (Art. 221 ff. SchKG) als nichtig gelten müssten (BGE 121 III 142 E. 2; BGE 118 III 4 E. 2a). Zum anderen hat der Gesetzgeber mit der Verpflichtung des Konkursamtes, den ihm bekannten Gläubigern ein Exemplar der Bekanntmachung der Konkurseröffnung schriftlich mitzuteilen (Art. 233 SchKG), zum Ausdruck gebracht, dass ihm die Publikation der Konkurseröffnung nicht ausreichend erscheint.
Dass die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren um Wiederherstellung der Frist von Art. 174 Abs. 1 SchKG ersucht hatten, belegt eine weitere praktische Schwierigkeit. Auf diese Rechtswohltat wären die am erstinstanzlichen Konkursverfahren nicht beteiligten Gläubiger meistens angewiesen, um ihrer Legitimation zum Durchbruch zu verhelfen. Die gängigen Kriterien, nach welchen eine abgelaufene Frist wiederhergestellt werden kann (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 273; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, Kap. 9 § 43 Rz. 100 ff. S. 232 f.), würden hier versagen mit der Folge, dass oft nahezu unbefristet Berufung geführt werden könnte.
cc) Was die Beschwerdeführer zum Verhältnis zwischen Art. 194 Abs. 1 SchKG und den darin erwähnten Bestimmungen, zu ihrer besonderen Betroffenheit und zur Sinnlosigkeit von Art. 174 Abs. 1 SchKG im Fall der Zulässigkeit ihres Ausschlusses vom Verfahren vorbringen, ist bereits in BGE 111 II 66 E. 2 S. 67 f. als nicht stichhaltig erkannt worden. Daran vermag auch die Revision nichts zu ändern.
dd) Ferner ist nicht einzusehen, wieso im Konkursverfahren aufgrund einer Insolvenzerklärung alle Gläubiger das Konkurserkenntnis sollten weiterziehen dürfen, wenn im Fall des durch Betreibung eingeleiteten Konkurses nur die betreibenden Gläubiger Parteistellung haben (BGE 111 III 66 E. 2 S. 68 unten; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 36 Rz. 28 S. 47 in Fn. 67).
Schliesslich gilt zu beachten, dass der Ausschluss der Gläubiger vom Konkursverfahren bei Insolvenzerklärung des Schuldners auch für den Fall, dass der Konkurs trotz Rechtsmissbrauchs eröffnet worden wäre, weniger einschneidende Folgen hat als vor der Revision. Denn sollte der Schuldner nach Abschluss des Konkurses wieder zu Einkommen gelangen, das die Bildung von Vermögen erlaubt (BGE 109 III 93 E. 1b), kann nach Art. 265 bis 265b SchKG effizienter als bisher darauf gegriffen werden (BBl. 1991 III 157ff. Ziff. 207.63).
b) Somit bleibt es bei der schon in BGE 118 III 33 E. 3b S. 37 gezogenen Schlussfolgerung, dass es entsprechend BGE 111 III 66 nicht willkürlich ist, den Gläubigern im Fall der Insolvenzerklärung des Schuldners die Legitimation an der Weiterziehung des Konkurserkenntnisses abzusprechen. | de | Art. 174 cpv. 1 LEF. La revisione della LEF non comporta una modifica della prassi secondo cui i creditori non sono legittimati ad impugnare il fallimento pronunciato in seguito alla dichiarazione di insolvenza del debitore (consid. 3, conferma della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-402%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,939 | 123 III 406 | 123 III 406
Sachverhalt ab Seite 406
Dans le cadre des poursuites en réalisation de gage immobilier dirigées contre S., la Banque X. a requis l'Office des poursuites de Genève/Rhône-Arve de procéder à la réalisation de la parcelle no 850, feuille 7, sise sur la commune de Z.
Le 25 juillet 1995, la Commission foncière agricole (ci-après: CFA) a autorisé (art. 60 al. 1 let. a de la Loi fédérale sur le droit foncier rural [LDFR; RS 211.412.11]) la division de ce bien-fonds, qui se trouvait partiellement en zone agricole, et fixé le prix maximum licite de la partie agricole à 10 fr./m2.
Selon le procès-verbal de mutation du 13 novembre 1995, le nouvel état comprend la parcelle no 987 de 5'669 m2, située en zone agricole de développement protégé et sur laquelle se trouve un bâtiment à l'état brut, et la parcelle no 988 de 10'734 m2 en champs et prés, située en zone agricole. Ce morcellement a été approuvé par la CFA le 19 décembre 1995. La Banque X. n'a pas déposé de recours.
Par avis du 25 octobre 1996, notifié aux parties et publié dans la Feuille d'avis officiels de la République et Canton de Genève du 8 novembre suivant, l'office a fixé la vente au 16 décembre 1996; il a en outre précisé que le prix maximum autorisé du bien-fonds no 988 était de 107'340 fr. et que son acquisition était soumise au nouveau droit foncier rural, partant sujette à autorisation. L'état des charges et les conditions de vente ont été notifiés aux intéressés le 25 novembre 1996. Aucune plainte n'a été formée.
Avant d'ouvrir les enchères le 16 décembre 1996, le préposé a décrit les immeubles et donné lecture de l'état des charges et des conditions de vente. Il a adjugé la parcelle no 987 à A. S'agissant de la parcelle no 988, il a indiqué à la Banque X. - qui avait immédiatement offert le prix de 107'340 fr. - que son offre ne pourrait être admise que si aucun exploitant agricole n'en faisait. Parmi les quatre personnes qui se sont présentées en cette qualité et ont surenchéri jusqu'au prix licite, il a retenu celles qui ont fourni les sûretés suffisantes et une attestation établie par la Chambre genevoise d'agriculture certifiant leurs qualifications d'agriculteur. Il a ensuite procédé au tirage au sort qui a désigné R., auquel il a été imparti un délai de dix jours pour demander à la CFA l'autorisation d'acquérir.
Le 24 décembre 1996, la Banque X. a demandé l'annulation de la vente aux enchères, pour le motif qu'on ne pouvait lui refuser le droit de surenchérir. L'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a rejeté cette plainte le 4 juin 1997.
La Banque X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant en substance à l'annulation des enchères du 16 décembre 1996.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et réformé la décision attaquée en ce sens que les enchères ont été annulées.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Se fondant sur l'opinion de BEAT STALDER (Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, n. 9 et 10 ad Artikel 67-69), la recourante soutient que les art. 67 et 68 LDFR ne laissent "aucune place à l'économie de procédure" et ne confèrent aucun pouvoir d'appréciation à l'office. Tout enchérisseur, qu'il soit exploitant à titre personnel ou non exploitant, aurait le droit de surenchérir et, en cas d'offres équivalentes, de participer au tirage au sort de l'art. 68 al. 2 LDFR. Il n'appartiendrait pas à l'autorité de poursuite "de se prononcer sur la possibilité ou l'impossibilité pour une personne d'obtenir l'autorisation prévue par les art. 61 ss LDFR".
3. Selon l'art. 67 LDFR, l'adjudicataire doit produire l'autorisation ou la requérir dans les 10 jours qui suivent l'adjudication, moyennant la consignation du prix de nouvelles enchères (al. 1); s'il ne requiert pas l'autorisation ou si celle-ci lui est refusée, l'office révoque l'adjudication et ordonne de nouvelles enchères (al. 2); le premier adjudicataire devra alors répondre des frais de ces dernières (al. 3). L'autorité de surveillance - qui s'est référée en partie à l'avis d'YVES DONZALLAZ (Quelques problèmes relatifs à la LDFR, RVJ 1993 p. 337 ss, spéc. p. 363) - a considéré que, s'il est manifeste que l'enchérisseur n'est pas un exploitant agricole et qu'il ne peut se prévaloir d'un juste motif au sens de l'art. 64 LDFR, l'office doit être en mesure, pour des motifs d'économie de procédure et dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, d'écarter l'offre, afin d'éviter la procédure du "fol enchérisseur" de l'art. 67 al. 2 LDFR.
Si l'on devait suivre cette argumentation, il faudrait reconnaître à l'autorité de poursuite la faculté d'examiner si - prima facie - les conditions posées par le droit foncier rural pour l'acquisition des immeubles et entreprises agricoles sont remplies par les enchérisseurs. Or, le législateur a prévu que l'adjudicataire qui ne bénéficie pas d'une autorisation lors de l'adjudication peut la produire ultérieurement. Dans cette hypothèse, le transfert de propriété a lieu sous condition résolutoire (cf. Rapport explicatif concernant l'avant-projet de la loi fédérale sur le droit foncier rural/[Commission d'experts, dir.: ULRICH ZIMMERLI], Berne, décembre 1985, p. 120; BEAT STALDER, op.cit., n. 8 ad Artikel 67-69) et ne sera inscrit au registre foncier qu'après l'obtention de l'autorisation (cf. art. 81 LDFR; BEAT STALDER, op.cit., n. 17 ss ad Vorbemerkungen zu den Artikeln 61-69 et n. 6 ad Artikel 67-69; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, n. 543, p. 154). Il faut en déduire que toute personne peut participer aux enchères, sans avoir à démontrer qu'elle serait autorisée à acquérir, puisque ce point doit être traité postérieurement à l'adjudication dans le cadre de la procédure d'autorisation. Par ailleurs, la loi prescrit que le premier adjudicataire doit supporter les frais d'une seconde mise aux enchères. Cette sanction est la contrepartie de la libre participation à ces dernières. Dans la mesure où elle tend précisément à dissuader ceux dont les chances d'obtenir l'autorisation seraient incertaines, l'office ne saurait prétendre intervenir à titre préventif. Il lui appartient en revanche de rendre attentifs les enchérisseurs aux conséquences d'une enchère dont l'issue serait aléatoire (cf. ATF 79 III 114 consid. 2 p. 118/119). Tout au plus pourrait-on lui attribuer un pouvoir d'appréciation dans les cas manifestement clairs. Or, en matière de droit foncier rural, de nombreux sujets en relation notamment avec le prix licite et la portée du principe de l'exploitant à titre personnel en cas d'offres inférieures de la part d'agriculteurs prêtent à discussion dans la doctrine (cf. en particulier: YVES DONZALLAZ, Entre la valeur de rendement et le prix licite: la valeur dite raisonnable, un concept praeter legem essentiel de la LDFR, Blätter für Agrarrecht 1995 (29) p. 11 ss; MANUEL MÜLLER, Die Bestimmungen über die Zwangsverwertung von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken nach BGBB, BlSchK 1995 p. 81 ss). En outre, certaines notions doivent être concrétisées en tenant compte des circonstances du cas particulier (cf., par exemple, la notion de juste motif de l'art. 64 al. 1 LDFR; ATF 122 III 287). La loi pose ainsi des questions délicates que l'office ne saurait trancher, la procédure administrative étant précisément réservée à cet effet. Dans ces conditions, les enchères du 16 décembre 1996 doivent être annulées (ATF 119 III 74 consid. 1a p. 75).
Le recours devant être admis pour ce premier motif, il n'y a pas lieu d'examiner si - comme l'affirme la recourante - les conditions de vente doivent mentionner les exigences du droit foncier rural en matière d'acquisition d'immeubles et d'entreprises agricoles. Ce grief devrait de toute façon être rejeté. En effet, les conditions de vente ne peuvent être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas fait l'objet d'une plainte après leur dépôt, qu'elles n'ont pas été contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (ATF 120 III 25 consid. 2b p. 27; ATF 109 III 107 consid. 2 p. 109). Or, en l'espèce, selon les constatations de l'autorité de surveillance, les conditions de vente, qui ont été notifiées aux parties le 25 novembre 1996, n'ont pas été attaquées. Il ne ressort en outre pas de l'arrêt entrepris que la recourante les aurait discutées lors de leur lecture avant la tenue des enchères. | fr | Art. 67 ff. BGBB; Teilnahme an der Versteigerung bei der Zwangsverwertung eines landwirtschaftlichen Grundstücks. Der Steigerungsleiter kann nicht prima facie prüfen, ob die Bedingungen, welche das bäuerliche Bodenrecht für den Erwerb eines landwirtschaftlichen Grundstücks stellt, durch den Bieter erfüllt werden. Jedermann kann an der Versteigerung teilnehmen, ohne den Nachweis erbringen zu müssen, dass er zum Erwerb des zu versteigernden Grundstücks befugt ist (E. 2 und 3).
Die vorschriftsgemäss veröffentlichten Steigerungsbedingungen, welche nicht innert gesetzlicher Frist angefochten und auch nach dem Verlesen zu Beginn der Versteigerung nicht beanstandet worden sind, können nach dem Zuschlag nicht mehr in Frage gestellt werden (E. 3 am Ende). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,940 | 123 III 406 | 123 III 406
Sachverhalt ab Seite 406
Dans le cadre des poursuites en réalisation de gage immobilier dirigées contre S., la Banque X. a requis l'Office des poursuites de Genève/Rhône-Arve de procéder à la réalisation de la parcelle no 850, feuille 7, sise sur la commune de Z.
Le 25 juillet 1995, la Commission foncière agricole (ci-après: CFA) a autorisé (art. 60 al. 1 let. a de la Loi fédérale sur le droit foncier rural [LDFR; RS 211.412.11]) la division de ce bien-fonds, qui se trouvait partiellement en zone agricole, et fixé le prix maximum licite de la partie agricole à 10 fr./m2.
Selon le procès-verbal de mutation du 13 novembre 1995, le nouvel état comprend la parcelle no 987 de 5'669 m2, située en zone agricole de développement protégé et sur laquelle se trouve un bâtiment à l'état brut, et la parcelle no 988 de 10'734 m2 en champs et prés, située en zone agricole. Ce morcellement a été approuvé par la CFA le 19 décembre 1995. La Banque X. n'a pas déposé de recours.
Par avis du 25 octobre 1996, notifié aux parties et publié dans la Feuille d'avis officiels de la République et Canton de Genève du 8 novembre suivant, l'office a fixé la vente au 16 décembre 1996; il a en outre précisé que le prix maximum autorisé du bien-fonds no 988 était de 107'340 fr. et que son acquisition était soumise au nouveau droit foncier rural, partant sujette à autorisation. L'état des charges et les conditions de vente ont été notifiés aux intéressés le 25 novembre 1996. Aucune plainte n'a été formée.
Avant d'ouvrir les enchères le 16 décembre 1996, le préposé a décrit les immeubles et donné lecture de l'état des charges et des conditions de vente. Il a adjugé la parcelle no 987 à A. S'agissant de la parcelle no 988, il a indiqué à la Banque X. - qui avait immédiatement offert le prix de 107'340 fr. - que son offre ne pourrait être admise que si aucun exploitant agricole n'en faisait. Parmi les quatre personnes qui se sont présentées en cette qualité et ont surenchéri jusqu'au prix licite, il a retenu celles qui ont fourni les sûretés suffisantes et une attestation établie par la Chambre genevoise d'agriculture certifiant leurs qualifications d'agriculteur. Il a ensuite procédé au tirage au sort qui a désigné R., auquel il a été imparti un délai de dix jours pour demander à la CFA l'autorisation d'acquérir.
Le 24 décembre 1996, la Banque X. a demandé l'annulation de la vente aux enchères, pour le motif qu'on ne pouvait lui refuser le droit de surenchérir. L'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a rejeté cette plainte le 4 juin 1997.
La Banque X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant en substance à l'annulation des enchères du 16 décembre 1996.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et réformé la décision attaquée en ce sens que les enchères ont été annulées.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Se fondant sur l'opinion de BEAT STALDER (Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, n. 9 et 10 ad Artikel 67-69), la recourante soutient que les art. 67 et 68 LDFR ne laissent "aucune place à l'économie de procédure" et ne confèrent aucun pouvoir d'appréciation à l'office. Tout enchérisseur, qu'il soit exploitant à titre personnel ou non exploitant, aurait le droit de surenchérir et, en cas d'offres équivalentes, de participer au tirage au sort de l'art. 68 al. 2 LDFR. Il n'appartiendrait pas à l'autorité de poursuite "de se prononcer sur la possibilité ou l'impossibilité pour une personne d'obtenir l'autorisation prévue par les art. 61 ss LDFR".
3. Selon l'art. 67 LDFR, l'adjudicataire doit produire l'autorisation ou la requérir dans les 10 jours qui suivent l'adjudication, moyennant la consignation du prix de nouvelles enchères (al. 1); s'il ne requiert pas l'autorisation ou si celle-ci lui est refusée, l'office révoque l'adjudication et ordonne de nouvelles enchères (al. 2); le premier adjudicataire devra alors répondre des frais de ces dernières (al. 3). L'autorité de surveillance - qui s'est référée en partie à l'avis d'YVES DONZALLAZ (Quelques problèmes relatifs à la LDFR, RVJ 1993 p. 337 ss, spéc. p. 363) - a considéré que, s'il est manifeste que l'enchérisseur n'est pas un exploitant agricole et qu'il ne peut se prévaloir d'un juste motif au sens de l'art. 64 LDFR, l'office doit être en mesure, pour des motifs d'économie de procédure et dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, d'écarter l'offre, afin d'éviter la procédure du "fol enchérisseur" de l'art. 67 al. 2 LDFR.
Si l'on devait suivre cette argumentation, il faudrait reconnaître à l'autorité de poursuite la faculté d'examiner si - prima facie - les conditions posées par le droit foncier rural pour l'acquisition des immeubles et entreprises agricoles sont remplies par les enchérisseurs. Or, le législateur a prévu que l'adjudicataire qui ne bénéficie pas d'une autorisation lors de l'adjudication peut la produire ultérieurement. Dans cette hypothèse, le transfert de propriété a lieu sous condition résolutoire (cf. Rapport explicatif concernant l'avant-projet de la loi fédérale sur le droit foncier rural/[Commission d'experts, dir.: ULRICH ZIMMERLI], Berne, décembre 1985, p. 120; BEAT STALDER, op.cit., n. 8 ad Artikel 67-69) et ne sera inscrit au registre foncier qu'après l'obtention de l'autorisation (cf. art. 81 LDFR; BEAT STALDER, op.cit., n. 17 ss ad Vorbemerkungen zu den Artikeln 61-69 et n. 6 ad Artikel 67-69; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, n. 543, p. 154). Il faut en déduire que toute personne peut participer aux enchères, sans avoir à démontrer qu'elle serait autorisée à acquérir, puisque ce point doit être traité postérieurement à l'adjudication dans le cadre de la procédure d'autorisation. Par ailleurs, la loi prescrit que le premier adjudicataire doit supporter les frais d'une seconde mise aux enchères. Cette sanction est la contrepartie de la libre participation à ces dernières. Dans la mesure où elle tend précisément à dissuader ceux dont les chances d'obtenir l'autorisation seraient incertaines, l'office ne saurait prétendre intervenir à titre préventif. Il lui appartient en revanche de rendre attentifs les enchérisseurs aux conséquences d'une enchère dont l'issue serait aléatoire (cf. ATF 79 III 114 consid. 2 p. 118/119). Tout au plus pourrait-on lui attribuer un pouvoir d'appréciation dans les cas manifestement clairs. Or, en matière de droit foncier rural, de nombreux sujets en relation notamment avec le prix licite et la portée du principe de l'exploitant à titre personnel en cas d'offres inférieures de la part d'agriculteurs prêtent à discussion dans la doctrine (cf. en particulier: YVES DONZALLAZ, Entre la valeur de rendement et le prix licite: la valeur dite raisonnable, un concept praeter legem essentiel de la LDFR, Blätter für Agrarrecht 1995 (29) p. 11 ss; MANUEL MÜLLER, Die Bestimmungen über die Zwangsverwertung von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken nach BGBB, BlSchK 1995 p. 81 ss). En outre, certaines notions doivent être concrétisées en tenant compte des circonstances du cas particulier (cf., par exemple, la notion de juste motif de l'art. 64 al. 1 LDFR; ATF 122 III 287). La loi pose ainsi des questions délicates que l'office ne saurait trancher, la procédure administrative étant précisément réservée à cet effet. Dans ces conditions, les enchères du 16 décembre 1996 doivent être annulées (ATF 119 III 74 consid. 1a p. 75).
Le recours devant être admis pour ce premier motif, il n'y a pas lieu d'examiner si - comme l'affirme la recourante - les conditions de vente doivent mentionner les exigences du droit foncier rural en matière d'acquisition d'immeubles et d'entreprises agricoles. Ce grief devrait de toute façon être rejeté. En effet, les conditions de vente ne peuvent être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas fait l'objet d'une plainte après leur dépôt, qu'elles n'ont pas été contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (ATF 120 III 25 consid. 2b p. 27; ATF 109 III 107 consid. 2 p. 109). Or, en l'espèce, selon les constatations de l'autorité de surveillance, les conditions de vente, qui ont été notifiées aux parties le 25 novembre 1996, n'ont pas été attaquées. Il ne ressort en outre pas de l'arrêt entrepris que la recourante les aurait discutées lors de leur lecture avant la tenue des enchères. | fr | Art. 67 ss LDFR; réalisation forcée d'un immeuble agricole, participation aux enchères. Le préposé aux enchères ne peut examiner si, prima facie, les conditions posées par le droit foncier rural pour l'acquisition des immeubles et entreprises agricoles sont remplies par les enchérisseurs. Toute personne peut participer aux enchères sans avoir à démontrer qu'elle serait autorisée à acquérir l'immeuble agricole, objet de l'exécution forcée (consid. 2 et 3).
Les conditions de vente dûment publiées qui n'ont pas été attaquées dans le délai légal ni contestées lors de leur lecture avant l'ouverture des enchères ne peuvent plus être remises en question après l'adjudication (consid. 3 in fine). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,941 | 123 III 406 | 123 III 406
Sachverhalt ab Seite 406
Dans le cadre des poursuites en réalisation de gage immobilier dirigées contre S., la Banque X. a requis l'Office des poursuites de Genève/Rhône-Arve de procéder à la réalisation de la parcelle no 850, feuille 7, sise sur la commune de Z.
Le 25 juillet 1995, la Commission foncière agricole (ci-après: CFA) a autorisé (art. 60 al. 1 let. a de la Loi fédérale sur le droit foncier rural [LDFR; RS 211.412.11]) la division de ce bien-fonds, qui se trouvait partiellement en zone agricole, et fixé le prix maximum licite de la partie agricole à 10 fr./m2.
Selon le procès-verbal de mutation du 13 novembre 1995, le nouvel état comprend la parcelle no 987 de 5'669 m2, située en zone agricole de développement protégé et sur laquelle se trouve un bâtiment à l'état brut, et la parcelle no 988 de 10'734 m2 en champs et prés, située en zone agricole. Ce morcellement a été approuvé par la CFA le 19 décembre 1995. La Banque X. n'a pas déposé de recours.
Par avis du 25 octobre 1996, notifié aux parties et publié dans la Feuille d'avis officiels de la République et Canton de Genève du 8 novembre suivant, l'office a fixé la vente au 16 décembre 1996; il a en outre précisé que le prix maximum autorisé du bien-fonds no 988 était de 107'340 fr. et que son acquisition était soumise au nouveau droit foncier rural, partant sujette à autorisation. L'état des charges et les conditions de vente ont été notifiés aux intéressés le 25 novembre 1996. Aucune plainte n'a été formée.
Avant d'ouvrir les enchères le 16 décembre 1996, le préposé a décrit les immeubles et donné lecture de l'état des charges et des conditions de vente. Il a adjugé la parcelle no 987 à A. S'agissant de la parcelle no 988, il a indiqué à la Banque X. - qui avait immédiatement offert le prix de 107'340 fr. - que son offre ne pourrait être admise que si aucun exploitant agricole n'en faisait. Parmi les quatre personnes qui se sont présentées en cette qualité et ont surenchéri jusqu'au prix licite, il a retenu celles qui ont fourni les sûretés suffisantes et une attestation établie par la Chambre genevoise d'agriculture certifiant leurs qualifications d'agriculteur. Il a ensuite procédé au tirage au sort qui a désigné R., auquel il a été imparti un délai de dix jours pour demander à la CFA l'autorisation d'acquérir.
Le 24 décembre 1996, la Banque X. a demandé l'annulation de la vente aux enchères, pour le motif qu'on ne pouvait lui refuser le droit de surenchérir. L'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève a rejeté cette plainte le 4 juin 1997.
La Banque X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en concluant en substance à l'annulation des enchères du 16 décembre 1996.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable et réformé la décision attaquée en ce sens que les enchères ont été annulées.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Se fondant sur l'opinion de BEAT STALDER (Das bäuerliche Bodenrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht vom 4. Oktober 1991, Brugg 1995, n. 9 et 10 ad Artikel 67-69), la recourante soutient que les art. 67 et 68 LDFR ne laissent "aucune place à l'économie de procédure" et ne confèrent aucun pouvoir d'appréciation à l'office. Tout enchérisseur, qu'il soit exploitant à titre personnel ou non exploitant, aurait le droit de surenchérir et, en cas d'offres équivalentes, de participer au tirage au sort de l'art. 68 al. 2 LDFR. Il n'appartiendrait pas à l'autorité de poursuite "de se prononcer sur la possibilité ou l'impossibilité pour une personne d'obtenir l'autorisation prévue par les art. 61 ss LDFR".
3. Selon l'art. 67 LDFR, l'adjudicataire doit produire l'autorisation ou la requérir dans les 10 jours qui suivent l'adjudication, moyennant la consignation du prix de nouvelles enchères (al. 1); s'il ne requiert pas l'autorisation ou si celle-ci lui est refusée, l'office révoque l'adjudication et ordonne de nouvelles enchères (al. 2); le premier adjudicataire devra alors répondre des frais de ces dernières (al. 3). L'autorité de surveillance - qui s'est référée en partie à l'avis d'YVES DONZALLAZ (Quelques problèmes relatifs à la LDFR, RVJ 1993 p. 337 ss, spéc. p. 363) - a considéré que, s'il est manifeste que l'enchérisseur n'est pas un exploitant agricole et qu'il ne peut se prévaloir d'un juste motif au sens de l'art. 64 LDFR, l'office doit être en mesure, pour des motifs d'économie de procédure et dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, d'écarter l'offre, afin d'éviter la procédure du "fol enchérisseur" de l'art. 67 al. 2 LDFR.
Si l'on devait suivre cette argumentation, il faudrait reconnaître à l'autorité de poursuite la faculté d'examiner si - prima facie - les conditions posées par le droit foncier rural pour l'acquisition des immeubles et entreprises agricoles sont remplies par les enchérisseurs. Or, le législateur a prévu que l'adjudicataire qui ne bénéficie pas d'une autorisation lors de l'adjudication peut la produire ultérieurement. Dans cette hypothèse, le transfert de propriété a lieu sous condition résolutoire (cf. Rapport explicatif concernant l'avant-projet de la loi fédérale sur le droit foncier rural/[Commission d'experts, dir.: ULRICH ZIMMERLI], Berne, décembre 1985, p. 120; BEAT STALDER, op.cit., n. 8 ad Artikel 67-69) et ne sera inscrit au registre foncier qu'après l'obtention de l'autorisation (cf. art. 81 LDFR; BEAT STALDER, op.cit., n. 17 ss ad Vorbemerkungen zu den Artikeln 61-69 et n. 6 ad Artikel 67-69; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural, n. 543, p. 154). Il faut en déduire que toute personne peut participer aux enchères, sans avoir à démontrer qu'elle serait autorisée à acquérir, puisque ce point doit être traité postérieurement à l'adjudication dans le cadre de la procédure d'autorisation. Par ailleurs, la loi prescrit que le premier adjudicataire doit supporter les frais d'une seconde mise aux enchères. Cette sanction est la contrepartie de la libre participation à ces dernières. Dans la mesure où elle tend précisément à dissuader ceux dont les chances d'obtenir l'autorisation seraient incertaines, l'office ne saurait prétendre intervenir à titre préventif. Il lui appartient en revanche de rendre attentifs les enchérisseurs aux conséquences d'une enchère dont l'issue serait aléatoire (cf. ATF 79 III 114 consid. 2 p. 118/119). Tout au plus pourrait-on lui attribuer un pouvoir d'appréciation dans les cas manifestement clairs. Or, en matière de droit foncier rural, de nombreux sujets en relation notamment avec le prix licite et la portée du principe de l'exploitant à titre personnel en cas d'offres inférieures de la part d'agriculteurs prêtent à discussion dans la doctrine (cf. en particulier: YVES DONZALLAZ, Entre la valeur de rendement et le prix licite: la valeur dite raisonnable, un concept praeter legem essentiel de la LDFR, Blätter für Agrarrecht 1995 (29) p. 11 ss; MANUEL MÜLLER, Die Bestimmungen über die Zwangsverwertung von landwirtschaftlichen Gewerben und Grundstücken nach BGBB, BlSchK 1995 p. 81 ss). En outre, certaines notions doivent être concrétisées en tenant compte des circonstances du cas particulier (cf., par exemple, la notion de juste motif de l'art. 64 al. 1 LDFR; ATF 122 III 287). La loi pose ainsi des questions délicates que l'office ne saurait trancher, la procédure administrative étant précisément réservée à cet effet. Dans ces conditions, les enchères du 16 décembre 1996 doivent être annulées (ATF 119 III 74 consid. 1a p. 75).
Le recours devant être admis pour ce premier motif, il n'y a pas lieu d'examiner si - comme l'affirme la recourante - les conditions de vente doivent mentionner les exigences du droit foncier rural en matière d'acquisition d'immeubles et d'entreprises agricoles. Ce grief devrait de toute façon être rejeté. En effet, les conditions de vente ne peuvent être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas fait l'objet d'une plainte après leur dépôt, qu'elles n'ont pas été contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (ATF 120 III 25 consid. 2b p. 27; ATF 109 III 107 consid. 2 p. 109). Or, en l'espèce, selon les constatations de l'autorité de surveillance, les conditions de vente, qui ont été notifiées aux parties le 25 novembre 1996, n'ont pas été attaquées. Il ne ressort en outre pas de l'arrêt entrepris que la recourante les aurait discutées lors de leur lecture avant la tenue des enchères. | fr | Art. 67 segg. LDFR, realizzazione forzata di un fondo agricolo, partecipazione all'incanto. L'ufficiale preposto all'incanto non può esaminare se, prima facie, le condizioni poste dal diritto fondiario rurale per l'acquisto di aziende e fondi agricoli sono adempiute dagli offerenti. Qualsiasi persona può partecipare all'incanto senza dover dimostrare che essa è autorizzata ad acquistare il fondo agricolo oggetto dell'esecuzione forzata (consid. 2 e 3).
Le condizioni d'incanto regolarmente pubblicate, che non sono state impugnate nel termine legale né contestate al momento della loro lettura all'apertura dell'incanto, non possono essere rimesse in questione dopo l'aggiudicazione (consid. 3 in fine). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-406%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,942 | 123 III 411 | 123 III 411
Sachverhalt ab Seite 411
A.- B. H. und R. H., die im Mai 1990 die Ehe eingingen, sind Eltern der Kinder A. (geb. am 27. Mai 1988) und F. (geb. am 27. Juni 1991). Nachdem der Ehemann im November 1991 Scheidungsklage eingereicht hatte, verliess die Ehefrau Mitte Juli 1992 die Schweiz und zog mit den Kindern nach Deutschland, wo sie sich heute noch aufhält.
Mit Urteil vom 6. Oktober 1993 schied das Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien; es stellte die Kinder unter die elterliche Gewalt der Beklagten, R. H., räumte dem Kläger ein Besuchs- und Ferienrecht ein, verpflichtete ihn überdies zu Unterhaltsleistungen an die geschiedene Ehefrau und die Kinder und erklärte schliesslich die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht für auseinandergesetzt.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte mit kantonaler Berufung gelangt war, trat unter anderem mit Beschluss vom 18. Dezember 1995 auf die Anträge der Parteien betreffend Zuteilung der elterlichen Gewalt, und Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern nicht ein.
C.- Dagegen legte die Beklagte Berufung ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Beschluss.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a/aa) Das Obergericht ist auf die Anträge der Parteien betreffend die Zuteilung der elterlichen Gewalt über die Kinder und die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern nicht eingetreten. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar hätten beide Parteien bei Klageeinleitung (9. November 1991) mit den Kindern in Z. gelebt. Die Beklagte habe jedoch Mitte Juli 1992 mit den Söhnen die Schweiz verlassen und wohne seither in Deutschland, weshalb davon auszugehen sei, dass die Kinder heute ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten. Gestützt auf Art. 1 des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) erachte es sich daher als nicht zuständig, über die vorgenannten Nebenfolgen zu entscheiden.
Demgegenüber hält die Beklagte dafür, aufgrund des Grundsatzes der "perpetuatio fori" werde die einmal begründete Zuständigkeit durch den Wechsel des Aufenthaltsortes des Minderjährigen vor Abschluss des Verfahrens nicht verändert; werde der obergerichtlichen Auffassung gefolgt, ergebe sich bei einem Aufenthaltswechsel eine Diskrepanz bezüglich der Frage der Zuständigkeit, je nach dem, in welchem Staat der neue Aufenthaltsort sich befinde. Es sei nicht vertretbar, dass das Erlöschen der Zuständigkeit des ursprünglichen Gerichts davon abhänge, ob das Abkommen anwendbar sei oder nicht.
a/bb) Der Vorwurf der Verletzung des Grundsatzes der "perpetuatio fori" erweist sich indessen als unbegründet. Mit dem Obergericht hält die Beklagte richtigerweise dafür, das Übereinkommen sei auf ihre neun bzw. sechs Jahre alten Söhne anwendbar; sie bestreitet sodann - ebenfalls zu Recht - nicht, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und dass es sich bei der Zuteilung der elterlichen Gewalt über die Kinder und der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern um Schutzmassnahmen im Sinne des MSA handelt (BGE 117 II 334 Nr. 61; BGE 109 II 375 Nr. 79; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl. Basel 1997, N. 2 zu Art. 63 IPRG; SIEHR, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 18 zu Art. 63 IPRG; VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 4 zu Art. 63 IPRG). Unstreitig ist schliesslich auch die Anwendbarkeit des Übereinkommens im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz, die beide als Vertragsstaaten aufgeführt sind.
Gemäss Art. 1 MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 des Übereinkommens, zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Für den Fall, dass ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Vertragsstaat verlegt, bestimmt Art. 5 Abs. 1 MSA ausserdem, dass die von den Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthalts getroffenen Massnahmen so lange in Kraft bleiben, bis die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthaltes sie aufheben oder ersetzen. Zwar äussert sich das Übereinkommen nicht ausdrücklich dazu, wie hinsichtlich der Massnahmen zu verfahren ist, die - wie hier - vor dem Wechsel des Aufenthaltes beantragt, aber noch nicht getroffen worden sind. Doch ergibt sich aus Sinn und Zweck der Abkommensregelung, dass Schutzmassnahmen am Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts prinzipiell nicht mehr getroffen werden sollen (SIEHR, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 7, 2. Aufl. München 1990, N. 35 zu Art. 19 Anh. EGBGB; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. Zürich 1995, S. 607 Fn. 18; BÖHMER, in: Das gesamte Familienrecht, Das internationale Recht, Band 2, 7.5, N. 14 zu Art. 1 MSA; OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, Köln 1983, N. 134 zu Art. 1 MSA). Die Vorschrift des Art. 5 MSA beruht nämlich auf dem Grundsatz, dass mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes die Zuständigkeit der Behörden am bisherigen Aufenthaltsort erlischt (Kropholler, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Berlin 1994, N. 147a der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB). Bezeichnenderweise knüpft denn auch die in den Art. 10 und 11 MSA verankerte Pflicht zur Verständigung unter den Vertragsstaaten an den Fall bereits getroffener Massnahmen an. Entgegen der Auffassung der Beklagten bleibt somit bei der elterlichen Gewalt und der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern für den Grundsatz der "perpetuatio fori" kein Raum. Eine einheitliche Ordnung, unabhängig davon, ob sich der neue gewöhnliche Aufenthalt in einem Vertragsstaat befindet oder nicht, ist ausgeschlossen, zumal nach der rechtsstaatlichen Ordnung im ersten Fall das Abkommen anwendbar, im zweiten Fall hingegen nicht anwendbar ist (Art. 13 Abs. 1 MSA). | de | Art. 1 und 5 des Haager Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen. Internationale Zuständigkeit zur Regelung der elterlichen Gewalt und des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Minderjährigem, wenn dieser während des Scheidungsverfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Vertragsstaat verlegt hat; keine Anwendbarkeit des Grundsatzes der "perpetuatio fori" (E. 2a). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,943 | 123 III 411 | 123 III 411
Sachverhalt ab Seite 411
A.- B. H. und R. H., die im Mai 1990 die Ehe eingingen, sind Eltern der Kinder A. (geb. am 27. Mai 1988) und F. (geb. am 27. Juni 1991). Nachdem der Ehemann im November 1991 Scheidungsklage eingereicht hatte, verliess die Ehefrau Mitte Juli 1992 die Schweiz und zog mit den Kindern nach Deutschland, wo sie sich heute noch aufhält.
Mit Urteil vom 6. Oktober 1993 schied das Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien; es stellte die Kinder unter die elterliche Gewalt der Beklagten, R. H., räumte dem Kläger ein Besuchs- und Ferienrecht ein, verpflichtete ihn überdies zu Unterhaltsleistungen an die geschiedene Ehefrau und die Kinder und erklärte schliesslich die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht für auseinandergesetzt.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte mit kantonaler Berufung gelangt war, trat unter anderem mit Beschluss vom 18. Dezember 1995 auf die Anträge der Parteien betreffend Zuteilung der elterlichen Gewalt, und Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern nicht ein.
C.- Dagegen legte die Beklagte Berufung ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Beschluss.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a/aa) Das Obergericht ist auf die Anträge der Parteien betreffend die Zuteilung der elterlichen Gewalt über die Kinder und die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern nicht eingetreten. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar hätten beide Parteien bei Klageeinleitung (9. November 1991) mit den Kindern in Z. gelebt. Die Beklagte habe jedoch Mitte Juli 1992 mit den Söhnen die Schweiz verlassen und wohne seither in Deutschland, weshalb davon auszugehen sei, dass die Kinder heute ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten. Gestützt auf Art. 1 des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) erachte es sich daher als nicht zuständig, über die vorgenannten Nebenfolgen zu entscheiden.
Demgegenüber hält die Beklagte dafür, aufgrund des Grundsatzes der "perpetuatio fori" werde die einmal begründete Zuständigkeit durch den Wechsel des Aufenthaltsortes des Minderjährigen vor Abschluss des Verfahrens nicht verändert; werde der obergerichtlichen Auffassung gefolgt, ergebe sich bei einem Aufenthaltswechsel eine Diskrepanz bezüglich der Frage der Zuständigkeit, je nach dem, in welchem Staat der neue Aufenthaltsort sich befinde. Es sei nicht vertretbar, dass das Erlöschen der Zuständigkeit des ursprünglichen Gerichts davon abhänge, ob das Abkommen anwendbar sei oder nicht.
a/bb) Der Vorwurf der Verletzung des Grundsatzes der "perpetuatio fori" erweist sich indessen als unbegründet. Mit dem Obergericht hält die Beklagte richtigerweise dafür, das Übereinkommen sei auf ihre neun bzw. sechs Jahre alten Söhne anwendbar; sie bestreitet sodann - ebenfalls zu Recht - nicht, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und dass es sich bei der Zuteilung der elterlichen Gewalt über die Kinder und der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern um Schutzmassnahmen im Sinne des MSA handelt (BGE 117 II 334 Nr. 61; BGE 109 II 375 Nr. 79; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl. Basel 1997, N. 2 zu Art. 63 IPRG; SIEHR, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 18 zu Art. 63 IPRG; VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 4 zu Art. 63 IPRG). Unstreitig ist schliesslich auch die Anwendbarkeit des Übereinkommens im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz, die beide als Vertragsstaaten aufgeführt sind.
Gemäss Art. 1 MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 des Übereinkommens, zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Für den Fall, dass ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Vertragsstaat verlegt, bestimmt Art. 5 Abs. 1 MSA ausserdem, dass die von den Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthalts getroffenen Massnahmen so lange in Kraft bleiben, bis die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthaltes sie aufheben oder ersetzen. Zwar äussert sich das Übereinkommen nicht ausdrücklich dazu, wie hinsichtlich der Massnahmen zu verfahren ist, die - wie hier - vor dem Wechsel des Aufenthaltes beantragt, aber noch nicht getroffen worden sind. Doch ergibt sich aus Sinn und Zweck der Abkommensregelung, dass Schutzmassnahmen am Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts prinzipiell nicht mehr getroffen werden sollen (SIEHR, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 7, 2. Aufl. München 1990, N. 35 zu Art. 19 Anh. EGBGB; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. Zürich 1995, S. 607 Fn. 18; BÖHMER, in: Das gesamte Familienrecht, Das internationale Recht, Band 2, 7.5, N. 14 zu Art. 1 MSA; OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, Köln 1983, N. 134 zu Art. 1 MSA). Die Vorschrift des Art. 5 MSA beruht nämlich auf dem Grundsatz, dass mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes die Zuständigkeit der Behörden am bisherigen Aufenthaltsort erlischt (Kropholler, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Berlin 1994, N. 147a der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB). Bezeichnenderweise knüpft denn auch die in den Art. 10 und 11 MSA verankerte Pflicht zur Verständigung unter den Vertragsstaaten an den Fall bereits getroffener Massnahmen an. Entgegen der Auffassung der Beklagten bleibt somit bei der elterlichen Gewalt und der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern für den Grundsatz der "perpetuatio fori" kein Raum. Eine einheitliche Ordnung, unabhängig davon, ob sich der neue gewöhnliche Aufenthalt in einem Vertragsstaat befindet oder nicht, ist ausgeschlossen, zumal nach der rechtsstaatlichen Ordnung im ersten Fall das Abkommen anwendbar, im zweiten Fall hingegen nicht anwendbar ist (Art. 13 Abs. 1 MSA). | de | Art. 1 et 5 de la Convention de la Haye concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs. Lorsqu'un enfant mineur dont les père et mère sont en instance de divorce déplace en cours de procédure sa résidence habituelle dans un autre État contractant, les autorités de cet État sont seules compétentes pour statuer sur l'attribution de l'autorité parentale ainsi que sur les relations personnelles entre l'enfant et ses père et mère; le principe de la "perpetuatio fori" ne s'applique pas en pareil cas (consid. 2a). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,944 | 123 III 411 | 123 III 411
Sachverhalt ab Seite 411
A.- B. H. und R. H., die im Mai 1990 die Ehe eingingen, sind Eltern der Kinder A. (geb. am 27. Mai 1988) und F. (geb. am 27. Juni 1991). Nachdem der Ehemann im November 1991 Scheidungsklage eingereicht hatte, verliess die Ehefrau Mitte Juli 1992 die Schweiz und zog mit den Kindern nach Deutschland, wo sie sich heute noch aufhält.
Mit Urteil vom 6. Oktober 1993 schied das Bezirksgericht Meilen die Ehe der Parteien; es stellte die Kinder unter die elterliche Gewalt der Beklagten, R. H., räumte dem Kläger ein Besuchs- und Ferienrecht ein, verpflichtete ihn überdies zu Unterhaltsleistungen an die geschiedene Ehefrau und die Kinder und erklärte schliesslich die Parteien in güterrechtlicher Hinsicht für auseinandergesetzt.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich, an das die Beklagte mit kantonaler Berufung gelangt war, trat unter anderem mit Beschluss vom 18. Dezember 1995 auf die Anträge der Parteien betreffend Zuteilung der elterlichen Gewalt, und Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern nicht ein.
C.- Dagegen legte die Beklagte Berufung ein mit dem Antrag, den Beschluss aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den angefochtenen Beschluss.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a/aa) Das Obergericht ist auf die Anträge der Parteien betreffend die Zuteilung der elterlichen Gewalt über die Kinder und die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern nicht eingetreten. Zur Begründung hat es ausgeführt, zwar hätten beide Parteien bei Klageeinleitung (9. November 1991) mit den Kindern in Z. gelebt. Die Beklagte habe jedoch Mitte Juli 1992 mit den Söhnen die Schweiz verlassen und wohne seither in Deutschland, weshalb davon auszugehen sei, dass die Kinder heute ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten. Gestützt auf Art. 1 des Übereinkommens über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen (MSA; SR 0.211.231.01) erachte es sich daher als nicht zuständig, über die vorgenannten Nebenfolgen zu entscheiden.
Demgegenüber hält die Beklagte dafür, aufgrund des Grundsatzes der "perpetuatio fori" werde die einmal begründete Zuständigkeit durch den Wechsel des Aufenthaltsortes des Minderjährigen vor Abschluss des Verfahrens nicht verändert; werde der obergerichtlichen Auffassung gefolgt, ergebe sich bei einem Aufenthaltswechsel eine Diskrepanz bezüglich der Frage der Zuständigkeit, je nach dem, in welchem Staat der neue Aufenthaltsort sich befinde. Es sei nicht vertretbar, dass das Erlöschen der Zuständigkeit des ursprünglichen Gerichts davon abhänge, ob das Abkommen anwendbar sei oder nicht.
a/bb) Der Vorwurf der Verletzung des Grundsatzes der "perpetuatio fori" erweist sich indessen als unbegründet. Mit dem Obergericht hält die Beklagte richtigerweise dafür, das Übereinkommen sei auf ihre neun bzw. sechs Jahre alten Söhne anwendbar; sie bestreitet sodann - ebenfalls zu Recht - nicht, dass die Kinder ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben und dass es sich bei der Zuteilung der elterlichen Gewalt über die Kinder und der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern um Schutzmassnahmen im Sinne des MSA handelt (BGE 117 II 334 Nr. 61; BGE 109 II 375 Nr. 79; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl. Basel 1997, N. 2 zu Art. 63 IPRG; SIEHR, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1996, N. 18 zu Art. 63 IPRG; VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 4 zu Art. 63 IPRG). Unstreitig ist schliesslich auch die Anwendbarkeit des Übereinkommens im Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz, die beide als Vertragsstaaten aufgeführt sind.
Gemäss Art. 1 MSA sind die Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, unter Vorbehalt der Bestimmungen der Art. 3, 4 und 5 Abs. 3 des Übereinkommens, zuständig, Massnahmen zum Schutze der Person oder des Vermögens des Minderjährigen zu treffen. Für den Fall, dass ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Vertragsstaat verlegt, bestimmt Art. 5 Abs. 1 MSA ausserdem, dass die von den Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthalts getroffenen Massnahmen so lange in Kraft bleiben, bis die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthaltes sie aufheben oder ersetzen. Zwar äussert sich das Übereinkommen nicht ausdrücklich dazu, wie hinsichtlich der Massnahmen zu verfahren ist, die - wie hier - vor dem Wechsel des Aufenthaltes beantragt, aber noch nicht getroffen worden sind. Doch ergibt sich aus Sinn und Zweck der Abkommensregelung, dass Schutzmassnahmen am Ort des früheren gewöhnlichen Aufenthalts prinzipiell nicht mehr getroffen werden sollen (SIEHR, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 7, 2. Aufl. München 1990, N. 35 zu Art. 19 Anh. EGBGB; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. Zürich 1995, S. 607 Fn. 18; BÖHMER, in: Das gesamte Familienrecht, Das internationale Recht, Band 2, 7.5, N. 14 zu Art. 1 MSA; OBERLOSKAMP, Haager Minderjährigenschutzabkommen, Köln 1983, N. 134 zu Art. 1 MSA). Die Vorschrift des Art. 5 MSA beruht nämlich auf dem Grundsatz, dass mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes die Zuständigkeit der Behörden am bisherigen Aufenthaltsort erlischt (Kropholler, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl. Berlin 1994, N. 147a der Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB). Bezeichnenderweise knüpft denn auch die in den Art. 10 und 11 MSA verankerte Pflicht zur Verständigung unter den Vertragsstaaten an den Fall bereits getroffener Massnahmen an. Entgegen der Auffassung der Beklagten bleibt somit bei der elterlichen Gewalt und der Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern für den Grundsatz der "perpetuatio fori" kein Raum. Eine einheitliche Ordnung, unabhängig davon, ob sich der neue gewöhnliche Aufenthalt in einem Vertragsstaat befindet oder nicht, ist ausgeschlossen, zumal nach der rechtsstaatlichen Ordnung im ersten Fall das Abkommen anwendbar, im zweiten Fall hingegen nicht anwendbar ist (Art. 13 Abs. 1 MSA). | de | Art. 1 e 5 della Convenzione dell'Aia concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia die protezione dei minorenni. Competenza internazionale a statuire sull'autorità parentale e sulle relazioni personali fra genitori e figli minorenni, quando quest'ultimi - in pendenza del procedimento di divorzio - hanno trasferito la loro dimora abituale in un altro Stato contraente; in un caso del genere il principio della "perpetuatio fori" non trova applicazione (consid. 2a). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-411%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,945 | 123 III 414 | 123 III 414
Sachverhalt ab Seite 415
A.- Die in London domizilierte Gesellschaft D. wurde im Herbst 1990 illiquid und in der Folge unter "administration", eine Art Nachlassverwaltung, gestellt. Ursächlich für den Zusammenbruch der Gesellschaft sollen unter anderem deliktische Handlungen ihres Hauptaktionärs und Vorsitzenden der Geschäftsleitung, X., gewesen sein, mit denen der Gesellschaft gewaltige Summen entzogen wurden.
Der "administrator" der D. kam zum Schluss, die in Zürich, Genf und New York domizilierten Gesellschaften A., B. und C. seien an den Delikten des X. beteiligt gewesen. Die D. sandte ihnen deshalb am 9. November 1992 den Entwurf einer Klageschrift ("Draft Statement of Claim") zu und setzte ihnen eine Frist von 14 Tagen, um zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen und allfällige Vergleichsvorschläge zu unterbreiten, andernfalls die Klage ohne weitere Anzeige eingereicht würde. Die A., die B. und die C. ersuchten um eine Fristerstreckung von zwei Wochen. Nach einer Zusammenkunft der englischen Vertreter aller Parteien am 8. Dezember 1992 billigte die D. der Gegenseite eine weitere Fristerstreckung zu bis zum Geschäftsschluss (close of business) am 10. Februar 1993.
Am 8. Februar 1993, um 15.25 Uhr Schweizer Zeit, liessen die A., die B. und die C. die D. wissen, dass ein Vergleich für sie nicht in Frage komme. Um 16.00 Uhr desselben Tages überbrachten sie der Friedensrichterin Zürich 1 ein Sühnegesuch mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie der D. aus Handlungen und Unterlassungen, wie sie von dieser im "Draft Statement of Claim" vom 9. November 1992 behauptet würden, nichts schuldeten, insbesondere die A. nicht den Betrag von GB £ 75'290'963.--, die B. nicht den Betrag von GB £ 34'376'798.-- und die C. nicht den Betrag von GB £ 11'995'000.--. Am 9. Februar 1993 wurde den Gesuchstellerinnen gestützt auf § 99 Abs. 3 ZPO ZH ohne Durchführung des Sühneverfahrens die Weisung zugestellt.
Am Abend des 9. Februar 1993 stellte die D. der von der A., der B. und der C. in London als Zustellungsempfängerin bezeichneten Anwaltskanzlei den "writ of summons" zu und sandte ihr anderntags die vollständige Klageschrift. Am 14. Oktober 1993 fand in London vor dem High Court of Justice eine Gerichtsverhandlung statt. Richter Vinelot hielt fest, dass die D. ihre Klage in London durch Zustellung des "writ" an die Vertreter der Gegenpartei am 9. Februar 1993 im Sinne von Art. 21 des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.11; LugÜ) anhängig gemacht hatte. Er sistierte das Verfahren bis zum Entscheid der schweizerischen Gerichte über ihre Zuständigkeit. Die D. focht den Sistierungsentscheid an.
B.- Am 13. April 1993 reichten die A., die B. und die C. Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht Zürich ein. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren auf die Anträge der Beklagten, das Verfahren zu sistieren und über die Zuständigkeit des Bezirksgerichts und über die weiteren Prozessvoraussetzungen erst zu entscheiden, wenn das mit ihrer Leistungsklage befasste britische Gericht über seine Zuständigkeit entschieden habe, eventualiter auf die Klage mangels Zuständigkeit und subeventualiter mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 15. Juli 1994 stellte das Bezirksgericht fest, dass es das später angerufene Gericht im Sinne von Art. 21 Abs. 1 LugÜ sei (Ziff. 1) und trat zudem - mangels Feststellungsinteresses - auf die Klage nicht ein (Ziff. 2).
Auf Rekurs der Klägerinnen hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Oktober 1995 die Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts auf und entschied neu, das Verfahren werde bis zum Zeitpunkt sistiert, in welchem die Zuständigkeit des High Court in London feststehe bzw. rechtskräftig darüber entschieden sei. Das Obergericht folgte dem Bezirksgericht insoweit, als es für die Anrufung des Gerichts im Sinne von Art. 21 LugÜ den Zeitpunkt der Einreichung der Weisung beim Bezirksgericht am 23. April 1993 als massgebend erachtete. Hingegen kam es zum Schluss, das Bezirksgericht habe das Feststellungsinteresse der Klägerinnen zu Unrecht geprüft.
C.- Beide Parteien haben gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht eingereicht. Die Klägerinnen stellen die Begehren, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit er feststelle, dass das Bezirksgericht Zürich das später angerufene Gericht im Sinne von Art. 21 LugÜ sei, und das Bezirksgericht anzuweisen, die Klage an die Hand zu nehmen. Der Berufungsantrag der Beklagten geht dahin, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und auf die negative Feststellungsklage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist beide Berufungen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den Beschluss des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht einen Entscheid fällt, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (BGE 120 II 93 E. 1c S. 95; BGE 119 II 241 E. 2 S. 242 f., mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 III 92 E. 2 S. 94). Mit der angefochtenen Sistierung wird weder über den Bestand noch über den Nichtbestand der zwischen den Parteien streitigen Forderungen rechtskräftig entschieden, noch wird auf die Sache aus Gründen nicht eingetreten, die eine neue Klage unter gleichen Voraussetzungen verbieten. Angefochten ist vielmehr ein Zwischenentscheid, der nur berufungsfähig ist, wenn die Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften von Art. 49 oder 50 OG gegeben sind.
2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 OG ist die Berufung zulässig gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche, die örtliche oder die internationale Zuständigkeit. Die kantonalen Instanzen haben im vorliegenden Fall unabhängig vom materiellen Urteil und damit in einem selbständigen Vorentscheid (BGE 122 III 139 E. 1 S. 141) beschlossen, das Verfahren gemäss Art. 21 LugÜ bis zum Vorliegen eines Urteils des früher angerufenen britischen Gerichts zu sistieren. Es stellt sich die Frage, ob sie damit einen Entscheid über die sachliche, örtliche oder internationale Zuständigkeit gefällt haben.
a) In BGE 85 II 49 (E. 2 S. 53) ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass ein Entscheid, der das Verfahren bis zur Kenntnis des Urteils eines ausländischen Gerichts sistiert, nicht einem Vorentscheid über die Zuständigkeit gleichgestellt werden kann. Massgebend war in diesem Urteil, dass das kantonale Gericht weder ausdrücklich noch sinngemäss eine bundesrechtliche Zuständigkeitsfrage entschieden, sondern nach einer dem kantonalen Prozessrecht zugehörigen Norm das Verfahren ausgestellt und die materielle Beurteilung vorbehalten hatte. Da die Frage, wegen der die Sache ausgestellt wurde und zu deren Beurteilung sich das kantonale Gericht sinngemäss als unzuständig erachtete, zudem nur eine materielle Vorfrage - nicht den eingeklagten Anspruch selbst - betraf, lehnte das Gericht das Eintreten nach Art. 49 OG ab.
b) Der vorliegende Fall ist mit diesem Präjudiz nicht vergleichbar. Die Sistierung des Verfahrens ist vorliegend gerade nicht in Anwendung kantonalen Prozessrechts, sondern gemäss Art. 21 LugÜ und damit aufgrund einer dem Bundesrecht zugehörigen Norm erfolgt. In berufungsfähigen Zivilsachen ist die Verletzung direkt anwendbarer zivilprozessualer Normen aus internationalen Verträgen ebenfalls mit dem Rechtsmittel der Berufung zu rügen (BGE 119 II 391 E. 1 S. 392; BGE 117 Ia 81 E. 1 S. 83). Eine solche Norm ist Art. 21 LugÜ. Die Vorschrift regelt, welches Gericht zuständig ist, wenn wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen anhängig gemacht werden. Sie löst den Kompetenzkonflikt, der aus solcher doppelter Rechtshängigkeit entsteht, mit der folgenden Regelung: Das später angerufene Gericht hat das Verfahren von Amtes wegen auszustellen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Abs. 1); sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, hat das später angerufene Gericht sich zugunsten dieses Gerichts für unzuständig zu erklären (Abs. 2). Massgebend ist nach dieser Zuständigkeitsregelung somit die zeitliche Priorität. Welches Gericht nach Art. 21 LugÜ zuständig ist, hängt davon ab, welche der beiden Klagen zuerst anhängig gemacht worden ist. Der Entscheid über die zeitliche Priorität fällt nach dem System von Art. 21 LugÜ aber bereits mit dem Sistierungsentscheid und nicht erst mit dem späteren Nichteintretensentscheid. Insofern wird mit der Sistierung des Verfahrens nicht bloss die Beurteilung vertagt, sondern bereits eine Zuständigkeitsfrage entschieden. Daran ändert nichts, dass die Klage noch nicht durch Nichteintreten erledigt wird, sondern im Hinblick auf die Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts zunächst abgewartet wird, ob das zuerst angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht. Wenn ein Gericht eine Sistierung gemäss Art. 21 LugÜ anordnet, stellt es fest, dass es später angerufen worden ist, und anerkennt es die vorrangige Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts. Dies stellt einen selbständigen Entscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG dar.
c) Die Berufung der Klägerinnen, welche die Zuständigkeit der zürcherischen bzw. schweizerischen Gerichte zur Behandlung ihrer negativen Feststellungsklage anstreben und eine Verletzung von Art. 21 Abs. 1 LugÜ rügen, ist daher nach Art. 49 OG grundsätzlich zulässig. Immerhin ist ihr Antrag, die zürcherischen Gerichte seien anzuweisen, die Klage an Hand zu nehmen, unzulässig. Wie die Klägerinnen nämlich in anderem Zusammenhang selbst darlegen, haben die kantonalen Instanzen die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit nicht, jedenfalls nicht abschliessend geprüft.
3. Das Bezirksgericht hat zwar festgestellt, dass die zürcherischen Gerichte im Sinne von Art. 21 Abs. 1 LugÜ später angerufen seien, hat das Verfahren jedoch nicht gemäss dieser Vorschrift ausgesetzt, sondern ist auf die Klage mangels eines Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen an der beantragten negativen Feststellung nicht eingetreten. Diesen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Zürich im angefochtenen Beschluss aufgehoben. Die Beklagte will mit ihrer Berufung einen Nichteintretensentscheid erreichen, wie ihn das Bezirksgericht gefällt hatte. Die Klägerinnen halten dafür, auf das Rechtsmittel sei mangels Beschwer nicht einzutreten.
a) In der Regel ist eine Partei zur Berufung legitimiert, wenn die Vorinstanz ihren Anträgen nicht vollumfänglich entsprochen hat (BGE 120 II 5 E. 1 S. 7). Massgebend sind für das Bundesgericht dabei die Begehren, welche die Parteien vor der letzten kantonalen Instanz gestellt hatten (vgl. BGE 118 II 93 E. 1). Das Obergericht hat nicht, wie von der Beklagten beantragt, den Beschluss des Bezirksgerichts bestätigt, sondern die Dispositivziffer des erstinstanzlichen Entscheids, mit welcher auf die Klage nicht eingetreten wurde, aufgehoben. Die Beklagte ist mit ihrem Antrag auf Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids nicht durchgedrungen. Sie ist deshalb durch den angefochtenen Beschluss beschwert. In welcher Form sie vor der ersten kantonalen Instanz ihren Nichteintretensantrag formuliert hatte und ob es nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht überhaupt zulässig war, einen (Sub-)Eventualantrag bei Gutheissung des Hauptantrags noch zu beachten, ist im Berufungsverfahren nicht zu beurteilen (Art. 43 OG). Denn dabei handelt es sich um Fragen des kantonalen Prozessrechts, die im Verfahren der Berufung der Beurteilung des Bundesgerichts entzogen sind. Die Beklagte ist zur Berufung gegen die ihrem Antrag vor Obergericht widersprechende Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils legitimiert. Ob für einen Nichteintretensentscheid Raum bleibt, wenn sich die Sistierung nach Art. 21 LugÜ im Sinne der Ansicht der Beklagten als rechtmässig erweisen sollte, bildet im übrigen Gegenstand der materiellen Prüfung.
b) Mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Nichteintretensentscheids hat die Vorinstanz einen selbständigen Vorentscheid gefällt, der gemäss Art. 50 OG berufungsfähig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Diese Voraussetzungen liegen vor. Sollte sich die Berufung der Beklagten als begründet erweisen, wäre mit dem Nichteintreten auf die Klage ein - prozessualer - Endentscheid zu fällen, der es den Klägerinnen unter Vorbehalt neuer Umstände (BGE 112 II 268 E. 2b S. 272) verbieten würde, dieselbe negative Feststellungsklage vor schweizerischen Gerichten gegen die Beklagte nochmals anzubringen. Dass im Falle der materiellen Behandlung ein umfangreiches Beweisverfahren über die den Klägerinnen von der Beklagten vorgeworfenen Handlungen durchzuführen wäre, kann ebenfalls ohne weiteres bejaht werden (Art. 50 Abs. 2 OG) und rechtfertigt die Anhandnahme der Berufung, auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass aus anderen Gründen auf die Klage nicht einzutreten wäre.
c) Auf die Berufung der Beklagten gegen die Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils durch das Obergericht und den Antrag, auf die Klage sei wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen nicht einzutreten, ist daher gemäss Art. 50 OG einzutreten. Nicht einzutreten ist dagegen auf die selbständigen Rügen der Beklagten gegen die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im angefochtenen Urteil. Abgesehen davon, dass insoweit ein gehöriger Berufungsantrag fehlt (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG), richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens nach dem kantonalen Prozessrecht, dessen Anwendung im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann.
4. Das am 16. September 1992 in Lugano abgeschlossene Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.275.11; LugÜ), das für die Schweiz seit 1. Januar 1992 und für Grossbritannien seit 1. Mai 1992 in Kraft steht, soll im Bereich der Zuständigkeit und der Anerkennung sowie Vollstreckung eine gemeinsame, einheitliche Ordnung für alle Rechtsuchenden der Mitgliedstaaten von EG und EFTA herstellen und insofern einen einheitlichen Rechtsraum verwirklichen (JAMETTI GREINER, Überblick zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 43; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, Einleitung N. 52). Es positiviert direkt anwendbare internationale Einheitsnormen, deren Sinn nach den klassischen Auslegungskriterien, aber unter bewusster Berücksichtigung der Besonderheiten einer international vereinheitlichen Ordnung zu ermitteln ist (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 31 ff; vgl. auch KRAMER, Uniforme Interpretation von Einheitsprivatrecht - mit besonderer Berücksichtigung von Art. 7 UNKR, Juristische Blätter, Wien, 118/1996, S. 137 ff.). Bei der Auslegung internationaler Einheitsregeln nach den herkömmlichen Kriterien aufgrund des (mehrsprachigen) Wortlauts, der Zielvorgabe und inneren Systematik der harmonisierten Ordnung sowie dem historischen Willen der Abkommensstaaten hat sich das rechtsanwendende Gericht stets bewusst zu sein, dass die eigenen innerstaatlichen Institute und dogmatischen Konstruktionen nicht ohne weiteres den Anschauungen der andern Abkommensstaaten entsprechen und daher auch nicht ohne weiteres der Einheitsordnung zugrundeliegen. Zur Förderung einer einheitlichen Interpretation schreibt daher Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) vor, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen der Gerichte der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens entwickelt worden sind. Mit der ausdrücklichen Anweisung, die harmonisierten Normen in Beachtung ausländischer Präjudizien auszulegen, soll der schleichenden Erosion der Rechtseinheit in der Rechtsanwendung der Gerichte der Abkommensstaaten durch bewusste einheitsfördernde Interpretation begegnet werden (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 59 ff.; vgl. auch KRAMER, a.a.O., S. 140). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die ältere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968, EuGVÜ) nach dem Willen der vertragsschliessenden Parteien des Lugano-Übereinkommens für dessen Auslegung eine verbindliche Entscheidungsgrundlage bildet (Protokoll Nr. 2, a.a.O., Präambel; KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 63).
5. Die Prioritätsregel nach Art. 21 LugÜ findet Anwendung auf Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien. Dass sich im vorliegenden Fall vor britischen Gerichten dieselben Parteien gegenüberstehen, ist unbestritten. Während dort die Klägerinnen von der Beklagten auf Bezahlung bestimmter Geldsummen verklagt worden sind, verlangen die Klägerinnen in ihrer Klage vor schweizerischen Gerichten die Feststellung, dass sie der Beklagten nichts, namentlich nicht die Beträge aus den in der Klage der Beklagten dargestellten Handlungen schulden. Fraglich mag scheinen, ob derselbe Anspruch im Streite steht. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur Einrede der Litispendenz im Rahmen von Vollstreckungsabkommen die Identität einer früheren negativen Feststellungsklage mit einer späteren Leistungsklage verneint aus der Erwägung, dass die frühere negative Feststellung zwar Rechtskraftwirkung für die spätere Leistungsklage entfalten kann (nämlich im Falle der Gutheissung), dass sie aber (nämlich im Falle der Abweisung der negativen Feststellung) eine spätere Leistungsklage nicht ausschliessen muss (BGE 105 II 229 E. 3b S. 233). Diese Rechtsprechung kann jedoch für die Auslegung von Art. 21 LugÜ nicht gelten. Denn Art. 21 LugÜ dient der Verhinderung widersprechender vollstreckbarer Urteile von Gerichten verschiedener Vertragsstaaten. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die Bestimmung auf alle Gerichtsverfahren angewendet wird, für welche die Möglichkeit widersprechender vollstreckbarer Urteile besteht. Der Europäische Gerichtshof hat zur entsprechenden Regelung von Art. 21 EuGVÜ denn auch dargelegt, dass sie soweit wie möglich von vornherein eine Situation ausschliessen soll, wie sie in Art. 27 Ziff. 3 geregelt ist, dass nämlich eine Entscheidung deswegen nicht anerkannt werden kann, weil sie mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat ergangen ist, in dem die Anerkennung verlangt wird. Dementsprechend hat er festgehalten, vom Begriff der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 werde der Fall umfasst, dass eine Partei vor dem Gericht eines Vertragsstaates die Feststellung der Unwirksamkeit oder die Auflösung eines internationalen Kaufvertrags begehrt, während die andere Partei vor dem Gericht eines andern Vertragsstaates auf Erfüllung desselben Vertrags klagt (Urteil vom 8. Dezember 1987 i.S. Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Rs. 44/86, Slg. 1987, S. 4861 ff. = IPRax 1989, S. 157 ff.). Dabei ist der Gerichtshof davon ausgegangen, dass zwei Klagen denselben Anspruch betreffen, wenn sie dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben. Unter "Grundlage" versteht der Gerichtshof in diesem Zusammenhang den Sachverhalt und die Rechtsvorschrift, auf welche die Klage gestützt wird, unter "Gegenstand" den Zweck der Klage (a.a.O., Ziff. 14 ff.). In einem späteren Urteil hat der Europäische Gerichtshof seine Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt und erkannt, eine Klage auf Feststellung, dass der Beklagte für einen Schaden hafte, sowie auf Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz betreffe denselben Anspruch wie eine von diesem Beklagten früher erhobene Klage auf Feststellung, dass er für diesen Schaden nicht hafte (Urteil vom 6. Dezember 1994 i.S. The Tatry gegen The Maciej Rataj, Rs. C- 06/92, Slg. 1994, S. I-5439 ff. = IPRax 1996, S. 108 ff., insbes. Ziff. 37-45).
Die vorliegend umstrittene Klage auf Feststellung, dass die Klägerinnen der Beklagten aus den von der Beklagten in deren "Draft of Claim" dargestellten Ereignissen keinen Schadenersatz schulden, betrifft im Sinne von Art. 21 LugÜ denselben Anspruch wie die Forderungsklage, welche die Beklagte gegen die Klägerinnen in London eingereicht hat. Es sind somit im Sinne von Art. 21 LugÜ vor britischen und schweizerischen Gerichten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig, und es ist daher zu prüfen, ob das Bezirksgericht Zürich als später angerufenes Gericht das Verfahren gemäss dieser Bestimmung auszusetzen hat, bis die Zuständigkeit des britischen Gerichts feststeht.
6. Die Parteien sind sich einig, dass der 9. Februar 1993 der massgebliche Zeitpunkt für die Befassung des britischen Gerichts ist. Hingegen streiten sie sich darüber, wann die Klage in der Schweiz im Sinne von Art. 21 LugÜ rechtshängig geworden ist. Die Klägerinnen haben am 8. Februar 1993 beim Friedensrichteramt das Sühnebegehren gestellt, am 9. Februar 1993 hat ihnen das Friedensrichteramt gemäss § 99 Abs. 3 ZPO ZH die Weisung ausgestellt, und am 13. April 1993 sind Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht eingereicht worden. Das Obergericht, dessen Auffassung sich die Beklagte anschliesst, geht davon aus, dass die Rechtshängigkeit des Zürcher Verfahrens erst mit der Einreichung von Weisung und Klageschrift am 13. April 1993 eingetreten ist. Die Klägerinnen stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Verfahren sei gemäss Art. 9 Abs. 2 IPRG (SR 291) bereits mit dem Sühnebegehren vom 8. Februar 1993 - und damit vor dem Verfahren in London - rechtshängig geworden.
a) Art. 21 LugÜ umschreibt nicht selbst, in welchem Verfahrensstadium eine Klage rechtshängig ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 21; vgl. auch JENARD-BERICHT, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1979 Nr. C.59/1, S. 45). Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil Zelger gegen Salinitri vom 7. Juni 1984 (Rs. 129/83, Slg. 1984, S. 2397 ff. = IPRax 1985, S. 336 ff.) zur Frage Stellung genommen, welche Verfahrensschritte nach Art. 21 EuGVÜ für die Befassung eines Gerichts massgebend sind. Er hat dargelegt, dass die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten den Zeitpunkt, von dem an ein Gericht mit einem Rechtsstreit als befasst gilt, unterschiedlich regeln (a.a.O., Ziff. 10). Nach den dem Gerichtshof damals vorliegenden rechtsvergleichenden Hinweisen bestimmten Frankreich, Italien, Luxemburg und die Niederlande den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit durch die Zustellung der Klageschrift an die beklagte Partei. In Belgien wurde die Klage durch Eintragung der Rechtssache in das Register der Gerichtsbehörde rechtshängig, wobei die Registrierung grundsätzlich die vorgängige Ladung des Beklagten voraussetzte. Zur deutschen Regelung, die ihm im beurteilten Fall unterbreitet worden war, stellte der Gerichtshof fest, die Klage werde gemäss § 253 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung durch Zustellung der Klageschrift an den Beklagten rechtshängig; die Zustellung der beim Gericht eingereichten Klage an den Beklagten erfolge von Amtes wegen durch das Gericht; das Verfahrensstadium zwischen der Einreichung der Klageschrift beim Gericht und der Zustellung werde als "Anhängigmachung" bezeichnet und sei für die Unterbrechung der Verjährung und die Wahrung prozessualer Fristen von Bedeutung, bestimme jedoch den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht. Der Gerichtshof interpretierte Art. 21 EuGVÜ insgesamt so, dass die Verpflichtung eines Gerichts, sich zugunsten eines andern Gerichts für unzuständig zu erklären, nur entsteht, wenn beim Gericht des andern Vertragsstaats eine Klage wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien endgültig erhoben worden ist (a.a.O., Ziff. 14). Darüber hinaus vermochte der Gerichtshof dem Art. 21 jedoch keine Bestimmung über die massgebenden Verfahrensformalitäten zu entnehmen, namentlich nicht darüber, ob die Rechtshängigkeit mit Einreichung der Klage beim Gericht oder mit ihrer Zustellung an die Gegenpartei eintritt. Da das Übereinkommen die Vereinheitlichung der Verfahrensformalitäten, die eng mit dem Ablauf des gerichtlichen Verfahrens in den einzelnen Staaten verknüpft sind, nicht zum Gegenstand hat, lehnte der Gerichtshof eine autonome Definition des massgebenden Zeitpunkts der Rechtshängigkeit ab und verwies auf die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten für die Beurteilung, in welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine endgültige Anrufung im Sinne des Art. 21 vorliegen (a.a.O., Ziff. 15). Der Gerichtshof beantwortete die ihm vom Oberlandesgericht München vorgelegte Frage aus diesen Gründen so, dass nach Art. 21 des Übereinkommens als "zuerst angerufenes" Gericht dasjenige anzusehen ist, bei dem die Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Rechtshängigkeit zuerst vorliegen; diese Voraussetzungen sind für jedes der betroffenen Gerichte nach seinen nationalen Vorschriften zu beurteilen.
b) Die deutschen Gerichte haben mit dem Europäischen Gerichtshof zur Bestimmung der Priorität nach Art. 21 des Übereinkommens allein den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, das heisst den Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift gemäss § 253 in Verbindung mit § 261 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung als massgebend erachtet; dass die Einreichung der Klage nicht nur gewisse Rechtswirkungen (für die Verjährung und für die Wahrung prozessualer Fristen) zeitigt, sondern auch terminologisch ("Anhängigkeit") der deutschen Fassung von Art. 21 des Übereinkommens entspricht, wird nicht als entscheidwesentlich angesehen (BGH in NJW 1986, 662; KROPHOLLER, a.a.O., N. 13 zu Art. 21). Nach der britischen Praxis tritt die Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 LugÜ grundsätzlich erst mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten (service of the writ) und nicht schon mit der Ausstellung des "writ" durch den staatlichen Beamten ein (Entscheid des Court of Appeal vom 19. Juli 1991 i.S. Dresser Ldt. gegen Falcongate Freight Management Ldt.; vgl. dazu den Bericht von Peter Huber in IPRax 1993, S. 114 ff., sowie KROPHOLLER, a.a.O., BERTI, Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten nach Artikel 21-23 des Lugano-Übereinkommens, in: Festschrift Walder, Zürich 1994, S. 313 f., und VOGEL, Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach Art. 21 und 22 des Lugano-Übereinkommens, SJZ 90/1994, S. 304 ff.). Als massgebend wird dabei insbesondere hervorgehoben, dass der Kläger im Zeitpunkt der blossen Ausstellung des "writ" durch einen verhältnismässig untergeordneten Beamten noch die freie Wahl habe, den "writ" zuzustellen oder ohne Nachteile verfallen zu lassen, dass er seine Begehren im "writ" noch sehr allgemein formulieren könne, dass der Beklagte keine Kenntnis von der Ausstellung des "writ" habe und auch keine Möglichkeit, vom Kläger die Fortführung des Verfahrens durch Zustellung des "writ" zu verlangen, und dass der Kläger schliesslich gegenüber dem Gericht keinerlei Verfahrenspflichten unterstehe.
c) Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 9 Abs. 2 IPRG für internationale Verhältnisse eine einheitliche Regelung kodifiziert, wie sie der Europäische Gerichtshof für Art. 21 EuGVÜ (und damit für Art. 21 LugÜ) gerade verworfen hat. Denn nach Art. 9 Abs. 2 IPRG gilt unbesehen der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens der Zeitpunkt der ersten, für die Klageeinleitung notwendigen Verfahrenshandlung als massgebend zur Feststellung, wann eine Klage in der Schweiz hängig gemacht worden ist, wobei insbesondere die Einleitung des obligatorischen Sühneverfahrens genügt. Das IPRG regelt im internationalen Verhältnis namentlich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte oder Behörden und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide, soweit völkerrechtliche Verträge nichts anderes bestimmen (Art. 1 IPRG). Ein Teil der Lehre hält dafür, Art. 9 Abs. 2 IPRG bestimme gesamtschweizerisch den massgebenden Zeitpunkt der Rechtshängigkeit auch im Rahmen von Art. 21 LugÜ (JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 63; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl. 1997, N. 3 zu Art. 9; SCHWANDER, Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 108; BERNHEIM, Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren nach dem Lugano-Übereinkommen, SJZ 90/1994, S. 136; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. I, Bern 1996, S. 560 ff.; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1994, S. 114). Soweit diese Lehrmeinung ausdrücklich begründet wird, wird angeführt, der Europäische Gerichtshof habe im Urteil Zelger gegen Salinitri auf eine vertragsautonome Definition der Rechtshängigkeit verzichtet und sich mit einem vollumfänglichen Verweis auf das nationale Recht begnügt; daraus wird gefolgert, dass für die Schweiz die nationale Regelung des Art. 9 Abs. 2 IPRG gelte, die den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit für die ganze Schweiz in internationalen Verhältnissen einheitlich festlege (BERNHEIM, a.a.O.; DONZALLAZ, a.a.O.; wohl auch DUTOIT, a.a.O.; WITTIBSCHLAGER, a.a.O.). Ein anderer Teil der Lehre vertritt dagegen die Auffassung, der Europäische Gerichtshof habe den Begriff der Rechtshängigkeit im Urteil Zelger gegen Salinitri in teilautonomer Interpretation so ausgelegt, dass zur Bestimmung der Priorität die endgültige Klageerhebung erforderlich sei, was eine gewisse Bindung des Klägers an die eingeleitete Klage bzw. eine gewisse Fortführungslast zur Voraussetzung habe (VOGEL, a.a.O., S. 301 ff.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 433 f.; BERTI, a.a.O., S. 307 ff.; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 6 zu Art. 9 IPRG).
d) Art. 9 Abs. 2 IPRG kann zur Auslegung von Art. 21 LugÜ nur insoweit herangezogen werden, als diese nationale Bestimmung mit der Tragweite und Bedeutung von Art. 21 LugÜ vereinbar ist, wie sie sich namentlich aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Präambel zum Protokoll Nr. 2, SR 0.275.11) und der Gerichte der Vertragsstaaten ergibt (Art. 2 Protokoll). Das Urteil Zelger gegen Salinitri ist in diesem Zusammenhang massgebend, denn dass der damals geltende Art. 21 EuGVÜ vorsah, das zweitbefasste Gericht habe sich direkt - und nicht erst nach dem Eintretensentscheid des prioritär angerufenen Gerichts - unzuständig zu erklären, ändert am Gehalt der Regelung nichts Grundsätzliches (zumal sich das später angerufene Gericht schon damals darauf beschränken konnte, bloss auszusetzen, vgl. JENARD-BERICHT, a.a.O.). Im Lichte dieser Rechtsprechung, die sich mit der deutschen und mit der britischen Praxis deckt, kann nun aber Art. 9 Abs. 2 IPRG für die Bestimmung des Zeitpunkts der Rechtshängigkeit nach Art. 21 LugÜ nicht massgebend sein. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung Zelger gegen Salinitri auf das interne Prozessrecht der Vertragsstaaten verwiesen, ohne das Verfahrensstadium autonom zu bestimmen, das für den Zeitpunkt der Priorität der Befassung eines Gerichts nach Art. 21 EuGVÜ (und damit auch für Art. 21 LugÜ) massgeblich ist. Er verlangt jedoch, dass die nach dem internen Recht zu bestimmende Rechtshängigkeit "endgültig" ist, und unterlässt die autonome Festlegung eines Zeitpunktes in der Erwägung, dass die erforderliche Bindungswirkung von den - uneinheitlichen - innerstaatlichen Verfahrensvorschriften abhängt, weshalb der massgebliche Zeitpunkt der Rechtshängigkeit sich einer allgemeinen Definition entzieht. Hat sich aber der Europäische Gerichtshof gerade wegen der unterschiedlichen Wirkungen bestimmter Verfahrenshandlungen in den nationalen Verfahrensordnungen gegen die einheitliche Anknüpfung der Priorität an eine bestimmte Verfahrenshandlung entschieden, so widerspricht eine innerstaatliche Regelung diesem Verständnis der Rechtshängigkeit, wenn sie ihrerseits ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung des Verfahrens die erste für die Klageeinleitung notwendige Prozesshandlung als massgebend erklärt. Die Rechtshängigkeit gemäss Art. 21 LugÜ setzt eine minimale Bindung des Klägers an den Prozess voraus, die nur aufgrund der konkreten Ausgestaltung des innerstaatlichen - und das heisst in der Schweiz des kantonalen - Verfahrens erschlossen werden kann. In diesem Sinne geht der Europäische Gerichtshof - entgegen der Ansicht der Klägerinnen keineswegs nur aufgrund einer "zufälligen" Formulierung - davon aus, dass die Rechtshängigkeit "endgültig" sein muss. Entscheidend ist demnach die Bindungswirkung der einzelnen Prozesshandlungen. Diese wird jedoch in Art. 9 Abs. 2 IPRG nicht geregelt; sie richtet sich vielmehr weiterhin nach dem kantonalen Prozessrecht. Der Zeitpunkt, von dem an Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 LugÜ besteht, ist deshalb nicht nach Art. 9 Abs. 2 IPRG, sondern aufgrund der Ausgestaltung des Verfahrens im kantonalen Prozessrecht zu bestimmen. Art 9 Abs. 2 IPRG mag zwar, wie die Klägerinnen vorbringen, der Rechtssicherheit und der Klarheit dienen, und es mag aus schweizerischer Sicht erwünscht sein, auch innerstaatlich auf eine von der konkreten kantonalen Verfahrensordnung unabhängige Vorschrift abstellen zu können. Eine derartige Regelung bedürfte jedoch einer staatsvertraglichen Ergänzung mit Wirkung für sämtliche Mitgliedstaaten. Die Schweiz als eine der Vertragsparteien kann für ihr internes Recht nicht einseitig und ohne Abstimmung mit den andern Vertragsstaaten einen Zeitpunkt festsetzen, den zu bestimmen die Staatsvertragsparteien mit Rücksicht auf unterschiedliche Rechtsfolgen einzelner Verfahrenshandlungen in den nationalen Prozessrechten gerade abgelehnt haben.
e) Nach der Ausgestaltung des zürcherischen Prozessrechts wird das Verfahren nicht bereits mit dem Sühnebegehren oder mit der Ausstellung der Weisung rechtshängig. Die Rechtshängigkeit tritt nach § 102 Abs. 1 ZPO ZH mit der Einreichung der Weisung beim Gericht ein. Diese Regelung entspricht denn auch der Natur des Sühneverfahrens, wie es im Kanton Zürich ausgestaltet ist. Zwar ist die Einleitung des Sühneverfahrens beim Friedensrichteramt obligatorisch (§ 93 ZPO ZH) und wird die Weisung regelmässig erst nach Durchführung des Aussöhnungsversuchs ausgestellt. Aber namentlich wenn sich der Beklagte im Ausland aufhält und in der Schweiz keinen Vertreter hat, wird die Weisung ohne Durchführung einer Sühneverhandlung ausgestellt (§ 99 Abs. 3 ZPO ZH). Der Kläger kann die Klage innert drei Monaten nach Ausstellung der Weisung beim Gericht rechtshängig machen; tut er dies nicht, gilt die Klage als einstweilen zurückgezogen (§ 101 ZPO ZH). Würde bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens die Rechtshängigkeit gemäss Art. 9 Abs. 2 IPRG mit dem Sühnebegehren eintreten, könnte sie während dreier Monate bestehen und anschliessend verfallen, ohne dass der Beklagte von der Einreichung einer Klage je Kenntnis erhalten würde und ohne dass der Kläger nachteilige Rechtsfolgen zu tragen hätte. Gerade dies widerspricht dem Sinn der endgültigen Rechtshängigkeit, die eine minimale Bindung des Klägers an das Verfahren verlangt.
Die Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 LugÜ ist vorliegend gemäss § 102 Abs. 1 ZPO ZH am 13. April 1993 eingetreten, als die Klägerinnen Weisung und Klage dem Bezirksgericht Zürich einreichten. Da das Verfahren in London am 9. Februar 1993 rechtshängig geworden ist, haben die Vorinstanzen zutreffend festgestellt, dass das britische Gericht im Sinne von Art. 21 LugÜ früher angerufen worden ist. Die Berufung der Klägerinnen ist unbegründet.
7. Die Beklagte macht geltend, das Obergericht hätte, statt eine blosse Sistierung anzuordnen, auf die Klage nicht eintreten sollen. Sie rügt, das Obergericht habe zu Unrecht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen an der verlangten Feststellung bejaht. Die Klägerinnen halten demgegenüber ihr Feststellungsinteresse für ausgewiesen.
a) Nach Art. 21 LugÜ setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amtes wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Da die Vorschrift vor allem negative Kompetenzkonflikte verhindern will, hat eine Prüfung der Zuständigkeit durch das zweitbefasste Gericht grundsätzlich zu unterbleiben, bis das erstbefasste seine Zuständigkeit geprüft hat. Immerhin ist die Klage in jedem Fall als unzulässig zurückzuweisen, wenn es schon an der internationalen Zuständigkeit fehlt (KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 vor Art. 21). Entsprechendes muss auch gelten, wenn die Klage aus andern Gründen offensichtlich unzulässig ist und daher auch dann nicht darauf eingetreten werden könnte, wenn sich das erstbefasste Gericht für unzuständig erklären sollte. Das ist bei Feststellungsklagen insbesondere der Fall, wenn die Klagpartei zum vornherein kein hinreichendes Feststellungsinteresse geltend machen kann.
b) Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des Bundesrechts (BGE 110 II 352 E. 1b S. 354 f., mit Hinweisen). Die Feststellungsklage ist insbesondere zuzulassen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 120 II 20 E. 3 S. 22, mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen vermögen die Klägerinnen nicht darzutun. Ihre Behauptung, sie würden in ihrer Kreditwürdigkeit und in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch die Forderungen der Beklagten in unzumutbarer Weise eingeschränkt, findet in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, und die Klägerinnen machen auch nicht geltend, ihre Behauptung im kantonalen Verfahren frist- und formgerecht vorgebracht zu haben, von der Vorinstanz damit aber nicht gehört worden zu sein (vgl. BGE 115 II 484 E. 2a S. 486, mit Hinweisen). Die Beklagte hatte eine Leistungsklage in Aussicht gestellt. Indizien für eine ungebührliche Verzögerung des entsprechenden Verfahrens sind nicht ersichtlich. Es ist nicht einzusehen, weshalb es den Klägerinnen nicht zumutbar sein soll, den Entscheid über die Leistungsklage der Beklagten abzuwarten. Wäre das Feststellungsinteresse einzig nach materiellem Bundesrecht zu beurteilen, so wäre es im heutigen Zeitpunkt nicht gegeben. Daran ändert nichts, dass das Lugano-Übereinkommen der Klagpartei mehrere Gerichtsstände zur Verfügung stellt. Das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihm zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage (sog. forum shopping) wählen zu können, vermag für sich allein nach schweizerischem Rechtsverständnis jedenfalls ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse auch dann nicht zu begründen, wenn mehrere Wahlgerichtsstände nicht im Interesse des Geschädigten, sondern aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung stehen (wie dies für Art. 5 Ziff. 3 LugÜ zutrifft, vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. September 1995 Marinari gegen Lloyds Bank plc und Zubaidi Trading Company, Rs. C-364/93, Slg. 1995, S. I-2733 ff.).
c) Zur Zeit kann jedoch nicht gesagt werden, ob das Feststellungsinteresse auch für den Fall fehlen würde, dass das zuerst befasste britische Gericht auf die bei ihm eingereichte Leistungsklage nicht eintreten sollte; näher zu prüfen wäre im übrigen auch, wieweit überhaupt schweizerisches Recht anwendbar ist. Sollte das zuerst angerufene Gericht in London seine Zuständigkeit bejahen, hätten sich die zürcherischen Gerichte ohne weitere Prüfung ihrer Zuständigkeit zugunsten dieses Gerichtes für unzuständig zu erklären (Art. 21 Abs. 2 LugÜ), so dass die Beklagte ohnehin erreicht hätte, was sie anstrebt. Sollte das britische Gericht dagegen seine Zuständigkeit verneinen und die Klage der Beklagten nicht an die Hand nehmen, so hätten die zweitbefassten zürcherischen Gerichte sämtliche formellen und materiellen Klagevoraussetzungen einlässlich zu beurteilen, insbesondere auch das Interesse der Klägerinnen an der begehrten negativen Feststellung. Für diese Beurteilung fehlen zur Zeit die tatsächlichen Grundlagen. Im Ergebnis hat daher die Vorinstanz den Nichteintretensentscheid des erstinstanzlichen Gerichts zutreffend aufgehoben und das Verfahren richtigerweise nach Art. 21 Abs. 1 LugÜ ausgestellt, bis die prioritären britischen Gerichte über ihre Zuständigkeit entschieden haben. | de | Art. 21 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ). Prioritäre Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts. Voraussetzungen und Umfang der Berufungsfähigkeit eines kantonalen Entscheids, der eine Sistierung gemäss Art. 21 LugÜ anordnet (E. 1-3).
Grundsätze für die Auslegung des Lugano-Übereinkommens (E. 4).
Voraussetzungen, unter denen zwei Klagen im Sinne von Art. 21 LugÜ denselben Anspruch betreffen (E. 5).
Zeitpunkt, in dem ein Gericht im Sinne von Art. 21 LugÜ angerufen ist (E. 6).
Art. 21 LugÜ und Prüfung des Rechtsschutzinteresses nach nationalem Recht (E. 7). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 415
A.- Die in London domizilierte Gesellschaft D. wurde im Herbst 1990 illiquid und in der Folge unter "administration", eine Art Nachlassverwaltung, gestellt. Ursächlich für den Zusammenbruch der Gesellschaft sollen unter anderem deliktische Handlungen ihres Hauptaktionärs und Vorsitzenden der Geschäftsleitung, X., gewesen sein, mit denen der Gesellschaft gewaltige Summen entzogen wurden.
Der "administrator" der D. kam zum Schluss, die in Zürich, Genf und New York domizilierten Gesellschaften A., B. und C. seien an den Delikten des X. beteiligt gewesen. Die D. sandte ihnen deshalb am 9. November 1992 den Entwurf einer Klageschrift ("Draft Statement of Claim") zu und setzte ihnen eine Frist von 14 Tagen, um zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen und allfällige Vergleichsvorschläge zu unterbreiten, andernfalls die Klage ohne weitere Anzeige eingereicht würde. Die A., die B. und die C. ersuchten um eine Fristerstreckung von zwei Wochen. Nach einer Zusammenkunft der englischen Vertreter aller Parteien am 8. Dezember 1992 billigte die D. der Gegenseite eine weitere Fristerstreckung zu bis zum Geschäftsschluss (close of business) am 10. Februar 1993.
Am 8. Februar 1993, um 15.25 Uhr Schweizer Zeit, liessen die A., die B. und die C. die D. wissen, dass ein Vergleich für sie nicht in Frage komme. Um 16.00 Uhr desselben Tages überbrachten sie der Friedensrichterin Zürich 1 ein Sühnegesuch mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie der D. aus Handlungen und Unterlassungen, wie sie von dieser im "Draft Statement of Claim" vom 9. November 1992 behauptet würden, nichts schuldeten, insbesondere die A. nicht den Betrag von GB £ 75'290'963.--, die B. nicht den Betrag von GB £ 34'376'798.-- und die C. nicht den Betrag von GB £ 11'995'000.--. Am 9. Februar 1993 wurde den Gesuchstellerinnen gestützt auf § 99 Abs. 3 ZPO ZH ohne Durchführung des Sühneverfahrens die Weisung zugestellt.
Am Abend des 9. Februar 1993 stellte die D. der von der A., der B. und der C. in London als Zustellungsempfängerin bezeichneten Anwaltskanzlei den "writ of summons" zu und sandte ihr anderntags die vollständige Klageschrift. Am 14. Oktober 1993 fand in London vor dem High Court of Justice eine Gerichtsverhandlung statt. Richter Vinelot hielt fest, dass die D. ihre Klage in London durch Zustellung des "writ" an die Vertreter der Gegenpartei am 9. Februar 1993 im Sinne von Art. 21 des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.11; LugÜ) anhängig gemacht hatte. Er sistierte das Verfahren bis zum Entscheid der schweizerischen Gerichte über ihre Zuständigkeit. Die D. focht den Sistierungsentscheid an.
B.- Am 13. April 1993 reichten die A., die B. und die C. Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht Zürich ein. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren auf die Anträge der Beklagten, das Verfahren zu sistieren und über die Zuständigkeit des Bezirksgerichts und über die weiteren Prozessvoraussetzungen erst zu entscheiden, wenn das mit ihrer Leistungsklage befasste britische Gericht über seine Zuständigkeit entschieden habe, eventualiter auf die Klage mangels Zuständigkeit und subeventualiter mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 15. Juli 1994 stellte das Bezirksgericht fest, dass es das später angerufene Gericht im Sinne von Art. 21 Abs. 1 LugÜ sei (Ziff. 1) und trat zudem - mangels Feststellungsinteresses - auf die Klage nicht ein (Ziff. 2).
Auf Rekurs der Klägerinnen hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Oktober 1995 die Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts auf und entschied neu, das Verfahren werde bis zum Zeitpunkt sistiert, in welchem die Zuständigkeit des High Court in London feststehe bzw. rechtskräftig darüber entschieden sei. Das Obergericht folgte dem Bezirksgericht insoweit, als es für die Anrufung des Gerichts im Sinne von Art. 21 LugÜ den Zeitpunkt der Einreichung der Weisung beim Bezirksgericht am 23. April 1993 als massgebend erachtete. Hingegen kam es zum Schluss, das Bezirksgericht habe das Feststellungsinteresse der Klägerinnen zu Unrecht geprüft.
C.- Beide Parteien haben gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht eingereicht. Die Klägerinnen stellen die Begehren, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit er feststelle, dass das Bezirksgericht Zürich das später angerufene Gericht im Sinne von Art. 21 LugÜ sei, und das Bezirksgericht anzuweisen, die Klage an die Hand zu nehmen. Der Berufungsantrag der Beklagten geht dahin, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und auf die negative Feststellungsklage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist beide Berufungen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den Beschluss des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht einen Entscheid fällt, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (BGE 120 II 93 E. 1c S. 95; BGE 119 II 241 E. 2 S. 242 f., mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 III 92 E. 2 S. 94). Mit der angefochtenen Sistierung wird weder über den Bestand noch über den Nichtbestand der zwischen den Parteien streitigen Forderungen rechtskräftig entschieden, noch wird auf die Sache aus Gründen nicht eingetreten, die eine neue Klage unter gleichen Voraussetzungen verbieten. Angefochten ist vielmehr ein Zwischenentscheid, der nur berufungsfähig ist, wenn die Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften von Art. 49 oder 50 OG gegeben sind.
2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 OG ist die Berufung zulässig gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche, die örtliche oder die internationale Zuständigkeit. Die kantonalen Instanzen haben im vorliegenden Fall unabhängig vom materiellen Urteil und damit in einem selbständigen Vorentscheid (BGE 122 III 139 E. 1 S. 141) beschlossen, das Verfahren gemäss Art. 21 LugÜ bis zum Vorliegen eines Urteils des früher angerufenen britischen Gerichts zu sistieren. Es stellt sich die Frage, ob sie damit einen Entscheid über die sachliche, örtliche oder internationale Zuständigkeit gefällt haben.
a) In BGE 85 II 49 (E. 2 S. 53) ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass ein Entscheid, der das Verfahren bis zur Kenntnis des Urteils eines ausländischen Gerichts sistiert, nicht einem Vorentscheid über die Zuständigkeit gleichgestellt werden kann. Massgebend war in diesem Urteil, dass das kantonale Gericht weder ausdrücklich noch sinngemäss eine bundesrechtliche Zuständigkeitsfrage entschieden, sondern nach einer dem kantonalen Prozessrecht zugehörigen Norm das Verfahren ausgestellt und die materielle Beurteilung vorbehalten hatte. Da die Frage, wegen der die Sache ausgestellt wurde und zu deren Beurteilung sich das kantonale Gericht sinngemäss als unzuständig erachtete, zudem nur eine materielle Vorfrage - nicht den eingeklagten Anspruch selbst - betraf, lehnte das Gericht das Eintreten nach Art. 49 OG ab.
b) Der vorliegende Fall ist mit diesem Präjudiz nicht vergleichbar. Die Sistierung des Verfahrens ist vorliegend gerade nicht in Anwendung kantonalen Prozessrechts, sondern gemäss Art. 21 LugÜ und damit aufgrund einer dem Bundesrecht zugehörigen Norm erfolgt. In berufungsfähigen Zivilsachen ist die Verletzung direkt anwendbarer zivilprozessualer Normen aus internationalen Verträgen ebenfalls mit dem Rechtsmittel der Berufung zu rügen (BGE 119 II 391 E. 1 S. 392; BGE 117 Ia 81 E. 1 S. 83). Eine solche Norm ist Art. 21 LugÜ. Die Vorschrift regelt, welches Gericht zuständig ist, wenn wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen anhängig gemacht werden. Sie löst den Kompetenzkonflikt, der aus solcher doppelter Rechtshängigkeit entsteht, mit der folgenden Regelung: Das später angerufene Gericht hat das Verfahren von Amtes wegen auszustellen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Abs. 1); sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, hat das später angerufene Gericht sich zugunsten dieses Gerichts für unzuständig zu erklären (Abs. 2). Massgebend ist nach dieser Zuständigkeitsregelung somit die zeitliche Priorität. Welches Gericht nach Art. 21 LugÜ zuständig ist, hängt davon ab, welche der beiden Klagen zuerst anhängig gemacht worden ist. Der Entscheid über die zeitliche Priorität fällt nach dem System von Art. 21 LugÜ aber bereits mit dem Sistierungsentscheid und nicht erst mit dem späteren Nichteintretensentscheid. Insofern wird mit der Sistierung des Verfahrens nicht bloss die Beurteilung vertagt, sondern bereits eine Zuständigkeitsfrage entschieden. Daran ändert nichts, dass die Klage noch nicht durch Nichteintreten erledigt wird, sondern im Hinblick auf die Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts zunächst abgewartet wird, ob das zuerst angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht. Wenn ein Gericht eine Sistierung gemäss Art. 21 LugÜ anordnet, stellt es fest, dass es später angerufen worden ist, und anerkennt es die vorrangige Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts. Dies stellt einen selbständigen Entscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG dar.
c) Die Berufung der Klägerinnen, welche die Zuständigkeit der zürcherischen bzw. schweizerischen Gerichte zur Behandlung ihrer negativen Feststellungsklage anstreben und eine Verletzung von Art. 21 Abs. 1 LugÜ rügen, ist daher nach Art. 49 OG grundsätzlich zulässig. Immerhin ist ihr Antrag, die zürcherischen Gerichte seien anzuweisen, die Klage an Hand zu nehmen, unzulässig. Wie die Klägerinnen nämlich in anderem Zusammenhang selbst darlegen, haben die kantonalen Instanzen die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit nicht, jedenfalls nicht abschliessend geprüft.
3. Das Bezirksgericht hat zwar festgestellt, dass die zürcherischen Gerichte im Sinne von Art. 21 Abs. 1 LugÜ später angerufen seien, hat das Verfahren jedoch nicht gemäss dieser Vorschrift ausgesetzt, sondern ist auf die Klage mangels eines Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen an der beantragten negativen Feststellung nicht eingetreten. Diesen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Zürich im angefochtenen Beschluss aufgehoben. Die Beklagte will mit ihrer Berufung einen Nichteintretensentscheid erreichen, wie ihn das Bezirksgericht gefällt hatte. Die Klägerinnen halten dafür, auf das Rechtsmittel sei mangels Beschwer nicht einzutreten.
a) In der Regel ist eine Partei zur Berufung legitimiert, wenn die Vorinstanz ihren Anträgen nicht vollumfänglich entsprochen hat (BGE 120 II 5 E. 1 S. 7). Massgebend sind für das Bundesgericht dabei die Begehren, welche die Parteien vor der letzten kantonalen Instanz gestellt hatten (vgl. BGE 118 II 93 E. 1). Das Obergericht hat nicht, wie von der Beklagten beantragt, den Beschluss des Bezirksgerichts bestätigt, sondern die Dispositivziffer des erstinstanzlichen Entscheids, mit welcher auf die Klage nicht eingetreten wurde, aufgehoben. Die Beklagte ist mit ihrem Antrag auf Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids nicht durchgedrungen. Sie ist deshalb durch den angefochtenen Beschluss beschwert. In welcher Form sie vor der ersten kantonalen Instanz ihren Nichteintretensantrag formuliert hatte und ob es nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht überhaupt zulässig war, einen (Sub-)Eventualantrag bei Gutheissung des Hauptantrags noch zu beachten, ist im Berufungsverfahren nicht zu beurteilen (Art. 43 OG). Denn dabei handelt es sich um Fragen des kantonalen Prozessrechts, die im Verfahren der Berufung der Beurteilung des Bundesgerichts entzogen sind. Die Beklagte ist zur Berufung gegen die ihrem Antrag vor Obergericht widersprechende Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils legitimiert. Ob für einen Nichteintretensentscheid Raum bleibt, wenn sich die Sistierung nach Art. 21 LugÜ im Sinne der Ansicht der Beklagten als rechtmässig erweisen sollte, bildet im übrigen Gegenstand der materiellen Prüfung.
b) Mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Nichteintretensentscheids hat die Vorinstanz einen selbständigen Vorentscheid gefällt, der gemäss Art. 50 OG berufungsfähig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Diese Voraussetzungen liegen vor. Sollte sich die Berufung der Beklagten als begründet erweisen, wäre mit dem Nichteintreten auf die Klage ein - prozessualer - Endentscheid zu fällen, der es den Klägerinnen unter Vorbehalt neuer Umstände (BGE 112 II 268 E. 2b S. 272) verbieten würde, dieselbe negative Feststellungsklage vor schweizerischen Gerichten gegen die Beklagte nochmals anzubringen. Dass im Falle der materiellen Behandlung ein umfangreiches Beweisverfahren über die den Klägerinnen von der Beklagten vorgeworfenen Handlungen durchzuführen wäre, kann ebenfalls ohne weiteres bejaht werden (Art. 50 Abs. 2 OG) und rechtfertigt die Anhandnahme der Berufung, auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass aus anderen Gründen auf die Klage nicht einzutreten wäre.
c) Auf die Berufung der Beklagten gegen die Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils durch das Obergericht und den Antrag, auf die Klage sei wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen nicht einzutreten, ist daher gemäss Art. 50 OG einzutreten. Nicht einzutreten ist dagegen auf die selbständigen Rügen der Beklagten gegen die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im angefochtenen Urteil. Abgesehen davon, dass insoweit ein gehöriger Berufungsantrag fehlt (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG), richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens nach dem kantonalen Prozessrecht, dessen Anwendung im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann.
4. Das am 16. September 1992 in Lugano abgeschlossene Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.275.11; LugÜ), das für die Schweiz seit 1. Januar 1992 und für Grossbritannien seit 1. Mai 1992 in Kraft steht, soll im Bereich der Zuständigkeit und der Anerkennung sowie Vollstreckung eine gemeinsame, einheitliche Ordnung für alle Rechtsuchenden der Mitgliedstaaten von EG und EFTA herstellen und insofern einen einheitlichen Rechtsraum verwirklichen (JAMETTI GREINER, Überblick zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 43; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, Einleitung N. 52). Es positiviert direkt anwendbare internationale Einheitsnormen, deren Sinn nach den klassischen Auslegungskriterien, aber unter bewusster Berücksichtigung der Besonderheiten einer international vereinheitlichen Ordnung zu ermitteln ist (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 31 ff; vgl. auch KRAMER, Uniforme Interpretation von Einheitsprivatrecht - mit besonderer Berücksichtigung von Art. 7 UNKR, Juristische Blätter, Wien, 118/1996, S. 137 ff.). Bei der Auslegung internationaler Einheitsregeln nach den herkömmlichen Kriterien aufgrund des (mehrsprachigen) Wortlauts, der Zielvorgabe und inneren Systematik der harmonisierten Ordnung sowie dem historischen Willen der Abkommensstaaten hat sich das rechtsanwendende Gericht stets bewusst zu sein, dass die eigenen innerstaatlichen Institute und dogmatischen Konstruktionen nicht ohne weiteres den Anschauungen der andern Abkommensstaaten entsprechen und daher auch nicht ohne weiteres der Einheitsordnung zugrundeliegen. Zur Förderung einer einheitlichen Interpretation schreibt daher Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) vor, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen der Gerichte der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens entwickelt worden sind. Mit der ausdrücklichen Anweisung, die harmonisierten Normen in Beachtung ausländischer Präjudizien auszulegen, soll der schleichenden Erosion der Rechtseinheit in der Rechtsanwendung der Gerichte der Abkommensstaaten durch bewusste einheitsfördernde Interpretation begegnet werden (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 59 ff.; vgl. auch KRAMER, a.a.O., S. 140). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die ältere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968, EuGVÜ) nach dem Willen der vertragsschliessenden Parteien des Lugano-Übereinkommens für dessen Auslegung eine verbindliche Entscheidungsgrundlage bildet (Protokoll Nr. 2, a.a.O., Präambel; KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 63).
5. Die Prioritätsregel nach Art. 21 LugÜ findet Anwendung auf Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien. Dass sich im vorliegenden Fall vor britischen Gerichten dieselben Parteien gegenüberstehen, ist unbestritten. Während dort die Klägerinnen von der Beklagten auf Bezahlung bestimmter Geldsummen verklagt worden sind, verlangen die Klägerinnen in ihrer Klage vor schweizerischen Gerichten die Feststellung, dass sie der Beklagten nichts, namentlich nicht die Beträge aus den in der Klage der Beklagten dargestellten Handlungen schulden. Fraglich mag scheinen, ob derselbe Anspruch im Streite steht. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur Einrede der Litispendenz im Rahmen von Vollstreckungsabkommen die Identität einer früheren negativen Feststellungsklage mit einer späteren Leistungsklage verneint aus der Erwägung, dass die frühere negative Feststellung zwar Rechtskraftwirkung für die spätere Leistungsklage entfalten kann (nämlich im Falle der Gutheissung), dass sie aber (nämlich im Falle der Abweisung der negativen Feststellung) eine spätere Leistungsklage nicht ausschliessen muss (BGE 105 II 229 E. 3b S. 233). Diese Rechtsprechung kann jedoch für die Auslegung von Art. 21 LugÜ nicht gelten. Denn Art. 21 LugÜ dient der Verhinderung widersprechender vollstreckbarer Urteile von Gerichten verschiedener Vertragsstaaten. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die Bestimmung auf alle Gerichtsverfahren angewendet wird, für welche die Möglichkeit widersprechender vollstreckbarer Urteile besteht. Der Europäische Gerichtshof hat zur entsprechenden Regelung von Art. 21 EuGVÜ denn auch dargelegt, dass sie soweit wie möglich von vornherein eine Situation ausschliessen soll, wie sie in Art. 27 Ziff. 3 geregelt ist, dass nämlich eine Entscheidung deswegen nicht anerkannt werden kann, weil sie mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat ergangen ist, in dem die Anerkennung verlangt wird. Dementsprechend hat er festgehalten, vom Begriff der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 werde der Fall umfasst, dass eine Partei vor dem Gericht eines Vertragsstaates die Feststellung der Unwirksamkeit oder die Auflösung eines internationalen Kaufvertrags begehrt, während die andere Partei vor dem Gericht eines andern Vertragsstaates auf Erfüllung desselben Vertrags klagt (Urteil vom 8. Dezember 1987 i.S. Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Rs. 44/86, Slg. 1987, S. 4861 ff. = IPRax 1989, S. 157 ff.). Dabei ist der Gerichtshof davon ausgegangen, dass zwei Klagen denselben Anspruch betreffen, wenn sie dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben. Unter "Grundlage" versteht der Gerichtshof in diesem Zusammenhang den Sachverhalt und die Rechtsvorschrift, auf welche die Klage gestützt wird, unter "Gegenstand" den Zweck der Klage (a.a.O., Ziff. 14 ff.). In einem späteren Urteil hat der Europäische Gerichtshof seine Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt und erkannt, eine Klage auf Feststellung, dass der Beklagte für einen Schaden hafte, sowie auf Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz betreffe denselben Anspruch wie eine von diesem Beklagten früher erhobene Klage auf Feststellung, dass er für diesen Schaden nicht hafte (Urteil vom 6. Dezember 1994 i.S. The Tatry gegen The Maciej Rataj, Rs. C- 06/92, Slg. 1994, S. I-5439 ff. = IPRax 1996, S. 108 ff., insbes. Ziff. 37-45).
Die vorliegend umstrittene Klage auf Feststellung, dass die Klägerinnen der Beklagten aus den von der Beklagten in deren "Draft of Claim" dargestellten Ereignissen keinen Schadenersatz schulden, betrifft im Sinne von Art. 21 LugÜ denselben Anspruch wie die Forderungsklage, welche die Beklagte gegen die Klägerinnen in London eingereicht hat. Es sind somit im Sinne von Art. 21 LugÜ vor britischen und schweizerischen Gerichten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig, und es ist daher zu prüfen, ob das Bezirksgericht Zürich als später angerufenes Gericht das Verfahren gemäss dieser Bestimmung auszusetzen hat, bis die Zuständigkeit des britischen Gerichts feststeht.
6. Die Parteien sind sich einig, dass der 9. Februar 1993 der massgebliche Zeitpunkt für die Befassung des britischen Gerichts ist. Hingegen streiten sie sich darüber, wann die Klage in der Schweiz im Sinne von Art. 21 LugÜ rechtshängig geworden ist. Die Klägerinnen haben am 8. Februar 1993 beim Friedensrichteramt das Sühnebegehren gestellt, am 9. Februar 1993 hat ihnen das Friedensrichteramt gemäss § 99 Abs. 3 ZPO ZH die Weisung ausgestellt, und am 13. April 1993 sind Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht eingereicht worden. Das Obergericht, dessen Auffassung sich die Beklagte anschliesst, geht davon aus, dass die Rechtshängigkeit des Zürcher Verfahrens erst mit der Einreichung von Weisung und Klageschrift am 13. April 1993 eingetreten ist. Die Klägerinnen stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Verfahren sei gemäss Art. 9 Abs. 2 IPRG (SR 291) bereits mit dem Sühnebegehren vom 8. Februar 1993 - und damit vor dem Verfahren in London - rechtshängig geworden.
a) Art. 21 LugÜ umschreibt nicht selbst, in welchem Verfahrensstadium eine Klage rechtshängig ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 21; vgl. auch JENARD-BERICHT, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1979 Nr. C.59/1, S. 45). Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil Zelger gegen Salinitri vom 7. Juni 1984 (Rs. 129/83, Slg. 1984, S. 2397 ff. = IPRax 1985, S. 336 ff.) zur Frage Stellung genommen, welche Verfahrensschritte nach Art. 21 EuGVÜ für die Befassung eines Gerichts massgebend sind. Er hat dargelegt, dass die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten den Zeitpunkt, von dem an ein Gericht mit einem Rechtsstreit als befasst gilt, unterschiedlich regeln (a.a.O., Ziff. 10). Nach den dem Gerichtshof damals vorliegenden rechtsvergleichenden Hinweisen bestimmten Frankreich, Italien, Luxemburg und die Niederlande den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit durch die Zustellung der Klageschrift an die beklagte Partei. In Belgien wurde die Klage durch Eintragung der Rechtssache in das Register der Gerichtsbehörde rechtshängig, wobei die Registrierung grundsätzlich die vorgängige Ladung des Beklagten voraussetzte. Zur deutschen Regelung, die ihm im beurteilten Fall unterbreitet worden war, stellte der Gerichtshof fest, die Klage werde gemäss § 253 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung durch Zustellung der Klageschrift an den Beklagten rechtshängig; die Zustellung der beim Gericht eingereichten Klage an den Beklagten erfolge von Amtes wegen durch das Gericht; das Verfahrensstadium zwischen der Einreichung der Klageschrift beim Gericht und der Zustellung werde als "Anhängigmachung" bezeichnet und sei für die Unterbrechung der Verjährung und die Wahrung prozessualer Fristen von Bedeutung, bestimme jedoch den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht. Der Gerichtshof interpretierte Art. 21 EuGVÜ insgesamt so, dass die Verpflichtung eines Gerichts, sich zugunsten eines andern Gerichts für unzuständig zu erklären, nur entsteht, wenn beim Gericht des andern Vertragsstaats eine Klage wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien endgültig erhoben worden ist (a.a.O., Ziff. 14). Darüber hinaus vermochte der Gerichtshof dem Art. 21 jedoch keine Bestimmung über die massgebenden Verfahrensformalitäten zu entnehmen, namentlich nicht darüber, ob die Rechtshängigkeit mit Einreichung der Klage beim Gericht oder mit ihrer Zustellung an die Gegenpartei eintritt. Da das Übereinkommen die Vereinheitlichung der Verfahrensformalitäten, die eng mit dem Ablauf des gerichtlichen Verfahrens in den einzelnen Staaten verknüpft sind, nicht zum Gegenstand hat, lehnte der Gerichtshof eine autonome Definition des massgebenden Zeitpunkts der Rechtshängigkeit ab und verwies auf die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten für die Beurteilung, in welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine endgültige Anrufung im Sinne des Art. 21 vorliegen (a.a.O., Ziff. 15). Der Gerichtshof beantwortete die ihm vom Oberlandesgericht München vorgelegte Frage aus diesen Gründen so, dass nach Art. 21 des Übereinkommens als "zuerst angerufenes" Gericht dasjenige anzusehen ist, bei dem die Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Rechtshängigkeit zuerst vorliegen; diese Voraussetzungen sind für jedes der betroffenen Gerichte nach seinen nationalen Vorschriften zu beurteilen.
b) Die deutschen Gerichte haben mit dem Europäischen Gerichtshof zur Bestimmung der Priorität nach Art. 21 des Übereinkommens allein den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, das heisst den Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift gemäss § 253 in Verbindung mit § 261 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung als massgebend erachtet; dass die Einreichung der Klage nicht nur gewisse Rechtswirkungen (für die Verjährung und für die Wahrung prozessualer Fristen) zeitigt, sondern auch terminologisch ("Anhängigkeit") der deutschen Fassung von Art. 21 des Übereinkommens entspricht, wird nicht als entscheidwesentlich angesehen (BGH in NJW 1986, 662; KROPHOLLER, a.a.O., N. 13 zu Art. 21). Nach der britischen Praxis tritt die Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 LugÜ grundsätzlich erst mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten (service of the writ) und nicht schon mit der Ausstellung des "writ" durch den staatlichen Beamten ein (Entscheid des Court of Appeal vom 19. Juli 1991 i.S. Dresser Ldt. gegen Falcongate Freight Management Ldt.; vgl. dazu den Bericht von Peter Huber in IPRax 1993, S. 114 ff., sowie KROPHOLLER, a.a.O., BERTI, Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten nach Artikel 21-23 des Lugano-Übereinkommens, in: Festschrift Walder, Zürich 1994, S. 313 f., und VOGEL, Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach Art. 21 und 22 des Lugano-Übereinkommens, SJZ 90/1994, S. 304 ff.). Als massgebend wird dabei insbesondere hervorgehoben, dass der Kläger im Zeitpunkt der blossen Ausstellung des "writ" durch einen verhältnismässig untergeordneten Beamten noch die freie Wahl habe, den "writ" zuzustellen oder ohne Nachteile verfallen zu lassen, dass er seine Begehren im "writ" noch sehr allgemein formulieren könne, dass der Beklagte keine Kenntnis von der Ausstellung des "writ" habe und auch keine Möglichkeit, vom Kläger die Fortführung des Verfahrens durch Zustellung des "writ" zu verlangen, und dass der Kläger schliesslich gegenüber dem Gericht keinerlei Verfahrenspflichten unterstehe.
c) Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 9 Abs. 2 IPRG für internationale Verhältnisse eine einheitliche Regelung kodifiziert, wie sie der Europäische Gerichtshof für Art. 21 EuGVÜ (und damit für Art. 21 LugÜ) gerade verworfen hat. Denn nach Art. 9 Abs. 2 IPRG gilt unbesehen der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens der Zeitpunkt der ersten, für die Klageeinleitung notwendigen Verfahrenshandlung als massgebend zur Feststellung, wann eine Klage in der Schweiz hängig gemacht worden ist, wobei insbesondere die Einleitung des obligatorischen Sühneverfahrens genügt. Das IPRG regelt im internationalen Verhältnis namentlich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte oder Behörden und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide, soweit völkerrechtliche Verträge nichts anderes bestimmen (Art. 1 IPRG). Ein Teil der Lehre hält dafür, Art. 9 Abs. 2 IPRG bestimme gesamtschweizerisch den massgebenden Zeitpunkt der Rechtshängigkeit auch im Rahmen von Art. 21 LugÜ (JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 63; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl. 1997, N. 3 zu Art. 9; SCHWANDER, Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 108; BERNHEIM, Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren nach dem Lugano-Übereinkommen, SJZ 90/1994, S. 136; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. I, Bern 1996, S. 560 ff.; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1994, S. 114). Soweit diese Lehrmeinung ausdrücklich begründet wird, wird angeführt, der Europäische Gerichtshof habe im Urteil Zelger gegen Salinitri auf eine vertragsautonome Definition der Rechtshängigkeit verzichtet und sich mit einem vollumfänglichen Verweis auf das nationale Recht begnügt; daraus wird gefolgert, dass für die Schweiz die nationale Regelung des Art. 9 Abs. 2 IPRG gelte, die den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit für die ganze Schweiz in internationalen Verhältnissen einheitlich festlege (BERNHEIM, a.a.O.; DONZALLAZ, a.a.O.; wohl auch DUTOIT, a.a.O.; WITTIBSCHLAGER, a.a.O.). Ein anderer Teil der Lehre vertritt dagegen die Auffassung, der Europäische Gerichtshof habe den Begriff der Rechtshängigkeit im Urteil Zelger gegen Salinitri in teilautonomer Interpretation so ausgelegt, dass zur Bestimmung der Priorität die endgültige Klageerhebung erforderlich sei, was eine gewisse Bindung des Klägers an die eingeleitete Klage bzw. eine gewisse Fortführungslast zur Voraussetzung habe (VOGEL, a.a.O., S. 301 ff.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 433 f.; BERTI, a.a.O., S. 307 ff.; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 6 zu Art. 9 IPRG).
d) Art. 9 Abs. 2 IPRG kann zur Auslegung von Art. 21 LugÜ nur insoweit herangezogen werden, als diese nationale Bestimmung mit der Tragweite und Bedeutung von Art. 21 LugÜ vereinbar ist, wie sie sich namentlich aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Präambel zum Protokoll Nr. 2, SR 0.275.11) und der Gerichte der Vertragsstaaten ergibt (Art. 2 Protokoll). Das Urteil Zelger gegen Salinitri ist in diesem Zusammenhang massgebend, denn dass der damals geltende Art. 21 EuGVÜ vorsah, das zweitbefasste Gericht habe sich direkt - und nicht erst nach dem Eintretensentscheid des prioritär angerufenen Gerichts - unzuständig zu erklären, ändert am Gehalt der Regelung nichts Grundsätzliches (zumal sich das später angerufene Gericht schon damals darauf beschränken konnte, bloss auszusetzen, vgl. JENARD-BERICHT, a.a.O.). Im Lichte dieser Rechtsprechung, die sich mit der deutschen und mit der britischen Praxis deckt, kann nun aber Art. 9 Abs. 2 IPRG für die Bestimmung des Zeitpunkts der Rechtshängigkeit nach Art. 21 LugÜ nicht massgebend sein. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung Zelger gegen Salinitri auf das interne Prozessrecht der Vertragsstaaten verwiesen, ohne das Verfahrensstadium autonom zu bestimmen, das für den Zeitpunkt der Priorität der Befassung eines Gerichts nach Art. 21 EuGVÜ (und damit auch für Art. 21 LugÜ) massgeblich ist. Er verlangt jedoch, dass die nach dem internen Recht zu bestimmende Rechtshängigkeit "endgültig" ist, und unterlässt die autonome Festlegung eines Zeitpunktes in der Erwägung, dass die erforderliche Bindungswirkung von den - uneinheitlichen - innerstaatlichen Verfahrensvorschriften abhängt, weshalb der massgebliche Zeitpunkt der Rechtshängigkeit sich einer allgemeinen Definition entzieht. Hat sich aber der Europäische Gerichtshof gerade wegen der unterschiedlichen Wirkungen bestimmter Verfahrenshandlungen in den nationalen Verfahrensordnungen gegen die einheitliche Anknüpfung der Priorität an eine bestimmte Verfahrenshandlung entschieden, so widerspricht eine innerstaatliche Regelung diesem Verständnis der Rechtshängigkeit, wenn sie ihrerseits ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung des Verfahrens die erste für die Klageeinleitung notwendige Prozesshandlung als massgebend erklärt. Die Rechtshängigkeit gemäss Art. 21 LugÜ setzt eine minimale Bindung des Klägers an den Prozess voraus, die nur aufgrund der konkreten Ausgestaltung des innerstaatlichen - und das heisst in der Schweiz des kantonalen - Verfahrens erschlossen werden kann. In diesem Sinne geht der Europäische Gerichtshof - entgegen der Ansicht der Klägerinnen keineswegs nur aufgrund einer "zufälligen" Formulierung - davon aus, dass die Rechtshängigkeit "endgültig" sein muss. Entscheidend ist demnach die Bindungswirkung der einzelnen Prozesshandlungen. Diese wird jedoch in Art. 9 Abs. 2 IPRG nicht geregelt; sie richtet sich vielmehr weiterhin nach dem kantonalen Prozessrecht. Der Zeitpunkt, von dem an Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 LugÜ besteht, ist deshalb nicht nach Art. 9 Abs. 2 IPRG, sondern aufgrund der Ausgestaltung des Verfahrens im kantonalen Prozessrecht zu bestimmen. Art 9 Abs. 2 IPRG mag zwar, wie die Klägerinnen vorbringen, der Rechtssicherheit und der Klarheit dienen, und es mag aus schweizerischer Sicht erwünscht sein, auch innerstaatlich auf eine von der konkreten kantonalen Verfahrensordnung unabhängige Vorschrift abstellen zu können. Eine derartige Regelung bedürfte jedoch einer staatsvertraglichen Ergänzung mit Wirkung für sämtliche Mitgliedstaaten. Die Schweiz als eine der Vertragsparteien kann für ihr internes Recht nicht einseitig und ohne Abstimmung mit den andern Vertragsstaaten einen Zeitpunkt festsetzen, den zu bestimmen die Staatsvertragsparteien mit Rücksicht auf unterschiedliche Rechtsfolgen einzelner Verfahrenshandlungen in den nationalen Prozessrechten gerade abgelehnt haben.
e) Nach der Ausgestaltung des zürcherischen Prozessrechts wird das Verfahren nicht bereits mit dem Sühnebegehren oder mit der Ausstellung der Weisung rechtshängig. Die Rechtshängigkeit tritt nach § 102 Abs. 1 ZPO ZH mit der Einreichung der Weisung beim Gericht ein. Diese Regelung entspricht denn auch der Natur des Sühneverfahrens, wie es im Kanton Zürich ausgestaltet ist. Zwar ist die Einleitung des Sühneverfahrens beim Friedensrichteramt obligatorisch (§ 93 ZPO ZH) und wird die Weisung regelmässig erst nach Durchführung des Aussöhnungsversuchs ausgestellt. Aber namentlich wenn sich der Beklagte im Ausland aufhält und in der Schweiz keinen Vertreter hat, wird die Weisung ohne Durchführung einer Sühneverhandlung ausgestellt (§ 99 Abs. 3 ZPO ZH). Der Kläger kann die Klage innert drei Monaten nach Ausstellung der Weisung beim Gericht rechtshängig machen; tut er dies nicht, gilt die Klage als einstweilen zurückgezogen (§ 101 ZPO ZH). Würde bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens die Rechtshängigkeit gemäss Art. 9 Abs. 2 IPRG mit dem Sühnebegehren eintreten, könnte sie während dreier Monate bestehen und anschliessend verfallen, ohne dass der Beklagte von der Einreichung einer Klage je Kenntnis erhalten würde und ohne dass der Kläger nachteilige Rechtsfolgen zu tragen hätte. Gerade dies widerspricht dem Sinn der endgültigen Rechtshängigkeit, die eine minimale Bindung des Klägers an das Verfahren verlangt.
Die Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 LugÜ ist vorliegend gemäss § 102 Abs. 1 ZPO ZH am 13. April 1993 eingetreten, als die Klägerinnen Weisung und Klage dem Bezirksgericht Zürich einreichten. Da das Verfahren in London am 9. Februar 1993 rechtshängig geworden ist, haben die Vorinstanzen zutreffend festgestellt, dass das britische Gericht im Sinne von Art. 21 LugÜ früher angerufen worden ist. Die Berufung der Klägerinnen ist unbegründet.
7. Die Beklagte macht geltend, das Obergericht hätte, statt eine blosse Sistierung anzuordnen, auf die Klage nicht eintreten sollen. Sie rügt, das Obergericht habe zu Unrecht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen an der verlangten Feststellung bejaht. Die Klägerinnen halten demgegenüber ihr Feststellungsinteresse für ausgewiesen.
a) Nach Art. 21 LugÜ setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amtes wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Da die Vorschrift vor allem negative Kompetenzkonflikte verhindern will, hat eine Prüfung der Zuständigkeit durch das zweitbefasste Gericht grundsätzlich zu unterbleiben, bis das erstbefasste seine Zuständigkeit geprüft hat. Immerhin ist die Klage in jedem Fall als unzulässig zurückzuweisen, wenn es schon an der internationalen Zuständigkeit fehlt (KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 vor Art. 21). Entsprechendes muss auch gelten, wenn die Klage aus andern Gründen offensichtlich unzulässig ist und daher auch dann nicht darauf eingetreten werden könnte, wenn sich das erstbefasste Gericht für unzuständig erklären sollte. Das ist bei Feststellungsklagen insbesondere der Fall, wenn die Klagpartei zum vornherein kein hinreichendes Feststellungsinteresse geltend machen kann.
b) Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des Bundesrechts (BGE 110 II 352 E. 1b S. 354 f., mit Hinweisen). Die Feststellungsklage ist insbesondere zuzulassen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 120 II 20 E. 3 S. 22, mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen vermögen die Klägerinnen nicht darzutun. Ihre Behauptung, sie würden in ihrer Kreditwürdigkeit und in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch die Forderungen der Beklagten in unzumutbarer Weise eingeschränkt, findet in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, und die Klägerinnen machen auch nicht geltend, ihre Behauptung im kantonalen Verfahren frist- und formgerecht vorgebracht zu haben, von der Vorinstanz damit aber nicht gehört worden zu sein (vgl. BGE 115 II 484 E. 2a S. 486, mit Hinweisen). Die Beklagte hatte eine Leistungsklage in Aussicht gestellt. Indizien für eine ungebührliche Verzögerung des entsprechenden Verfahrens sind nicht ersichtlich. Es ist nicht einzusehen, weshalb es den Klägerinnen nicht zumutbar sein soll, den Entscheid über die Leistungsklage der Beklagten abzuwarten. Wäre das Feststellungsinteresse einzig nach materiellem Bundesrecht zu beurteilen, so wäre es im heutigen Zeitpunkt nicht gegeben. Daran ändert nichts, dass das Lugano-Übereinkommen der Klagpartei mehrere Gerichtsstände zur Verfügung stellt. Das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihm zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage (sog. forum shopping) wählen zu können, vermag für sich allein nach schweizerischem Rechtsverständnis jedenfalls ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse auch dann nicht zu begründen, wenn mehrere Wahlgerichtsstände nicht im Interesse des Geschädigten, sondern aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung stehen (wie dies für Art. 5 Ziff. 3 LugÜ zutrifft, vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. September 1995 Marinari gegen Lloyds Bank plc und Zubaidi Trading Company, Rs. C-364/93, Slg. 1995, S. I-2733 ff.).
c) Zur Zeit kann jedoch nicht gesagt werden, ob das Feststellungsinteresse auch für den Fall fehlen würde, dass das zuerst befasste britische Gericht auf die bei ihm eingereichte Leistungsklage nicht eintreten sollte; näher zu prüfen wäre im übrigen auch, wieweit überhaupt schweizerisches Recht anwendbar ist. Sollte das zuerst angerufene Gericht in London seine Zuständigkeit bejahen, hätten sich die zürcherischen Gerichte ohne weitere Prüfung ihrer Zuständigkeit zugunsten dieses Gerichtes für unzuständig zu erklären (Art. 21 Abs. 2 LugÜ), so dass die Beklagte ohnehin erreicht hätte, was sie anstrebt. Sollte das britische Gericht dagegen seine Zuständigkeit verneinen und die Klage der Beklagten nicht an die Hand nehmen, so hätten die zweitbefassten zürcherischen Gerichte sämtliche formellen und materiellen Klagevoraussetzungen einlässlich zu beurteilen, insbesondere auch das Interesse der Klägerinnen an der begehrten negativen Feststellung. Für diese Beurteilung fehlen zur Zeit die tatsächlichen Grundlagen. Im Ergebnis hat daher die Vorinstanz den Nichteintretensentscheid des erstinstanzlichen Gerichts zutreffend aufgehoben und das Verfahren richtigerweise nach Art. 21 Abs. 1 LugÜ ausgestellt, bis die prioritären britischen Gerichte über ihre Zuständigkeit entschieden haben. | de | Art. 21 de la Convention de Lugano (CL). Compétence prioritaire du tribunal premier saisi. Conditions et étendue de la recevabilité d'un recours en réforme contre une décision cantonale qui ordonne une suspension conformément à l'art. 21 CL (consid. 1-3).
Principes d'interprétation de la Convention de Lugano (consid. 4).
Conditions auxquelles deux demandes ont le même objet au sens de l'art. 21 CL (consid. 5).
Moment auquel un tribunal est saisi au sens de l'art. 21 CL (consid. 6).
Art. 21 CL et examen de l'intérêt juridiquement protégé d'après le droit national (consid. 7). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,947 | 123 III 414 | 123 III 414
Sachverhalt ab Seite 415
A.- Die in London domizilierte Gesellschaft D. wurde im Herbst 1990 illiquid und in der Folge unter "administration", eine Art Nachlassverwaltung, gestellt. Ursächlich für den Zusammenbruch der Gesellschaft sollen unter anderem deliktische Handlungen ihres Hauptaktionärs und Vorsitzenden der Geschäftsleitung, X., gewesen sein, mit denen der Gesellschaft gewaltige Summen entzogen wurden.
Der "administrator" der D. kam zum Schluss, die in Zürich, Genf und New York domizilierten Gesellschaften A., B. und C. seien an den Delikten des X. beteiligt gewesen. Die D. sandte ihnen deshalb am 9. November 1992 den Entwurf einer Klageschrift ("Draft Statement of Claim") zu und setzte ihnen eine Frist von 14 Tagen, um zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen und allfällige Vergleichsvorschläge zu unterbreiten, andernfalls die Klage ohne weitere Anzeige eingereicht würde. Die A., die B. und die C. ersuchten um eine Fristerstreckung von zwei Wochen. Nach einer Zusammenkunft der englischen Vertreter aller Parteien am 8. Dezember 1992 billigte die D. der Gegenseite eine weitere Fristerstreckung zu bis zum Geschäftsschluss (close of business) am 10. Februar 1993.
Am 8. Februar 1993, um 15.25 Uhr Schweizer Zeit, liessen die A., die B. und die C. die D. wissen, dass ein Vergleich für sie nicht in Frage komme. Um 16.00 Uhr desselben Tages überbrachten sie der Friedensrichterin Zürich 1 ein Sühnegesuch mit den Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass sie der D. aus Handlungen und Unterlassungen, wie sie von dieser im "Draft Statement of Claim" vom 9. November 1992 behauptet würden, nichts schuldeten, insbesondere die A. nicht den Betrag von GB £ 75'290'963.--, die B. nicht den Betrag von GB £ 34'376'798.-- und die C. nicht den Betrag von GB £ 11'995'000.--. Am 9. Februar 1993 wurde den Gesuchstellerinnen gestützt auf § 99 Abs. 3 ZPO ZH ohne Durchführung des Sühneverfahrens die Weisung zugestellt.
Am Abend des 9. Februar 1993 stellte die D. der von der A., der B. und der C. in London als Zustellungsempfängerin bezeichneten Anwaltskanzlei den "writ of summons" zu und sandte ihr anderntags die vollständige Klageschrift. Am 14. Oktober 1993 fand in London vor dem High Court of Justice eine Gerichtsverhandlung statt. Richter Vinelot hielt fest, dass die D. ihre Klage in London durch Zustellung des "writ" an die Vertreter der Gegenpartei am 9. Februar 1993 im Sinne von Art. 21 des Lugano-Übereinkommens (SR 0.275.11; LugÜ) anhängig gemacht hatte. Er sistierte das Verfahren bis zum Entscheid der schweizerischen Gerichte über ihre Zuständigkeit. Die D. focht den Sistierungsentscheid an.
B.- Am 13. April 1993 reichten die A., die B. und die C. Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht Zürich ein. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren auf die Anträge der Beklagten, das Verfahren zu sistieren und über die Zuständigkeit des Bezirksgerichts und über die weiteren Prozessvoraussetzungen erst zu entscheiden, wenn das mit ihrer Leistungsklage befasste britische Gericht über seine Zuständigkeit entschieden habe, eventualiter auf die Klage mangels Zuständigkeit und subeventualiter mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 15. Juli 1994 stellte das Bezirksgericht fest, dass es das später angerufene Gericht im Sinne von Art. 21 Abs. 1 LugÜ sei (Ziff. 1) und trat zudem - mangels Feststellungsinteresses - auf die Klage nicht ein (Ziff. 2).
Auf Rekurs der Klägerinnen hob das Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 3. Oktober 1995 die Ziffern 1 und 2 des Beschlusses des Bezirksgerichts auf und entschied neu, das Verfahren werde bis zum Zeitpunkt sistiert, in welchem die Zuständigkeit des High Court in London feststehe bzw. rechtskräftig darüber entschieden sei. Das Obergericht folgte dem Bezirksgericht insoweit, als es für die Anrufung des Gerichts im Sinne von Art. 21 LugÜ den Zeitpunkt der Einreichung der Weisung beim Bezirksgericht am 23. April 1993 als massgebend erachtete. Hingegen kam es zum Schluss, das Bezirksgericht habe das Feststellungsinteresse der Klägerinnen zu Unrecht geprüft.
C.- Beide Parteien haben gegen den Beschluss des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht eingereicht. Die Klägerinnen stellen die Begehren, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit er feststelle, dass das Bezirksgericht Zürich das später angerufene Gericht im Sinne von Art. 21 LugÜ sei, und das Bezirksgericht anzuweisen, die Klage an die Hand zu nehmen. Der Berufungsantrag der Beklagten geht dahin, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und auf die negative Feststellungsklage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist beide Berufungen ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt den Beschluss des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Berufung ist in der Regel erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht einen Entscheid fällt, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (BGE 120 II 93 E. 1c S. 95; BGE 119 II 241 E. 2 S. 242 f., mit Hinweisen; vgl. auch BGE 122 III 92 E. 2 S. 94). Mit der angefochtenen Sistierung wird weder über den Bestand noch über den Nichtbestand der zwischen den Parteien streitigen Forderungen rechtskräftig entschieden, noch wird auf die Sache aus Gründen nicht eingetreten, die eine neue Klage unter gleichen Voraussetzungen verbieten. Angefochten ist vielmehr ein Zwischenentscheid, der nur berufungsfähig ist, wenn die Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften von Art. 49 oder 50 OG gegeben sind.
2. Gemäss Art. 49 Abs. 1 OG ist die Berufung zulässig gegen selbständige Vor- und Zwischenentscheide wegen Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die sachliche, die örtliche oder die internationale Zuständigkeit. Die kantonalen Instanzen haben im vorliegenden Fall unabhängig vom materiellen Urteil und damit in einem selbständigen Vorentscheid (BGE 122 III 139 E. 1 S. 141) beschlossen, das Verfahren gemäss Art. 21 LugÜ bis zum Vorliegen eines Urteils des früher angerufenen britischen Gerichts zu sistieren. Es stellt sich die Frage, ob sie damit einen Entscheid über die sachliche, örtliche oder internationale Zuständigkeit gefällt haben.
a) In BGE 85 II 49 (E. 2 S. 53) ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass ein Entscheid, der das Verfahren bis zur Kenntnis des Urteils eines ausländischen Gerichts sistiert, nicht einem Vorentscheid über die Zuständigkeit gleichgestellt werden kann. Massgebend war in diesem Urteil, dass das kantonale Gericht weder ausdrücklich noch sinngemäss eine bundesrechtliche Zuständigkeitsfrage entschieden, sondern nach einer dem kantonalen Prozessrecht zugehörigen Norm das Verfahren ausgestellt und die materielle Beurteilung vorbehalten hatte. Da die Frage, wegen der die Sache ausgestellt wurde und zu deren Beurteilung sich das kantonale Gericht sinngemäss als unzuständig erachtete, zudem nur eine materielle Vorfrage - nicht den eingeklagten Anspruch selbst - betraf, lehnte das Gericht das Eintreten nach Art. 49 OG ab.
b) Der vorliegende Fall ist mit diesem Präjudiz nicht vergleichbar. Die Sistierung des Verfahrens ist vorliegend gerade nicht in Anwendung kantonalen Prozessrechts, sondern gemäss Art. 21 LugÜ und damit aufgrund einer dem Bundesrecht zugehörigen Norm erfolgt. In berufungsfähigen Zivilsachen ist die Verletzung direkt anwendbarer zivilprozessualer Normen aus internationalen Verträgen ebenfalls mit dem Rechtsmittel der Berufung zu rügen (BGE 119 II 391 E. 1 S. 392; BGE 117 Ia 81 E. 1 S. 83). Eine solche Norm ist Art. 21 LugÜ. Die Vorschrift regelt, welches Gericht zuständig ist, wenn wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien bei Gerichten verschiedener Vertragsstaaten Klagen anhängig gemacht werden. Sie löst den Kompetenzkonflikt, der aus solcher doppelter Rechtshängigkeit entsteht, mit der folgenden Regelung: Das später angerufene Gericht hat das Verfahren von Amtes wegen auszustellen, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht (Abs. 1); sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, hat das später angerufene Gericht sich zugunsten dieses Gerichts für unzuständig zu erklären (Abs. 2). Massgebend ist nach dieser Zuständigkeitsregelung somit die zeitliche Priorität. Welches Gericht nach Art. 21 LugÜ zuständig ist, hängt davon ab, welche der beiden Klagen zuerst anhängig gemacht worden ist. Der Entscheid über die zeitliche Priorität fällt nach dem System von Art. 21 LugÜ aber bereits mit dem Sistierungsentscheid und nicht erst mit dem späteren Nichteintretensentscheid. Insofern wird mit der Sistierung des Verfahrens nicht bloss die Beurteilung vertagt, sondern bereits eine Zuständigkeitsfrage entschieden. Daran ändert nichts, dass die Klage noch nicht durch Nichteintreten erledigt wird, sondern im Hinblick auf die Vermeidung eines negativen Kompetenzkonflikts zunächst abgewartet wird, ob das zuerst angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht. Wenn ein Gericht eine Sistierung gemäss Art. 21 LugÜ anordnet, stellt es fest, dass es später angerufen worden ist, und anerkennt es die vorrangige Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts. Dies stellt einen selbständigen Entscheid über die Zuständigkeit im Sinne von Art. 49 OG dar.
c) Die Berufung der Klägerinnen, welche die Zuständigkeit der zürcherischen bzw. schweizerischen Gerichte zur Behandlung ihrer negativen Feststellungsklage anstreben und eine Verletzung von Art. 21 Abs. 1 LugÜ rügen, ist daher nach Art. 49 OG grundsätzlich zulässig. Immerhin ist ihr Antrag, die zürcherischen Gerichte seien anzuweisen, die Klage an Hand zu nehmen, unzulässig. Wie die Klägerinnen nämlich in anderem Zusammenhang selbst darlegen, haben die kantonalen Instanzen die Voraussetzungen der örtlichen Zuständigkeit nicht, jedenfalls nicht abschliessend geprüft.
3. Das Bezirksgericht hat zwar festgestellt, dass die zürcherischen Gerichte im Sinne von Art. 21 Abs. 1 LugÜ später angerufen seien, hat das Verfahren jedoch nicht gemäss dieser Vorschrift ausgesetzt, sondern ist auf die Klage mangels eines Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen an der beantragten negativen Feststellung nicht eingetreten. Diesen Entscheid hat das Obergericht des Kantons Zürich im angefochtenen Beschluss aufgehoben. Die Beklagte will mit ihrer Berufung einen Nichteintretensentscheid erreichen, wie ihn das Bezirksgericht gefällt hatte. Die Klägerinnen halten dafür, auf das Rechtsmittel sei mangels Beschwer nicht einzutreten.
a) In der Regel ist eine Partei zur Berufung legitimiert, wenn die Vorinstanz ihren Anträgen nicht vollumfänglich entsprochen hat (BGE 120 II 5 E. 1 S. 7). Massgebend sind für das Bundesgericht dabei die Begehren, welche die Parteien vor der letzten kantonalen Instanz gestellt hatten (vgl. BGE 118 II 93 E. 1). Das Obergericht hat nicht, wie von der Beklagten beantragt, den Beschluss des Bezirksgerichts bestätigt, sondern die Dispositivziffer des erstinstanzlichen Entscheids, mit welcher auf die Klage nicht eingetreten wurde, aufgehoben. Die Beklagte ist mit ihrem Antrag auf Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids nicht durchgedrungen. Sie ist deshalb durch den angefochtenen Beschluss beschwert. In welcher Form sie vor der ersten kantonalen Instanz ihren Nichteintretensantrag formuliert hatte und ob es nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht überhaupt zulässig war, einen (Sub-)Eventualantrag bei Gutheissung des Hauptantrags noch zu beachten, ist im Berufungsverfahren nicht zu beurteilen (Art. 43 OG). Denn dabei handelt es sich um Fragen des kantonalen Prozessrechts, die im Verfahren der Berufung der Beurteilung des Bundesgerichts entzogen sind. Die Beklagte ist zur Berufung gegen die ihrem Antrag vor Obergericht widersprechende Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils legitimiert. Ob für einen Nichteintretensentscheid Raum bleibt, wenn sich die Sistierung nach Art. 21 LugÜ im Sinne der Ansicht der Beklagten als rechtmässig erweisen sollte, bildet im übrigen Gegenstand der materiellen Prüfung.
b) Mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Nichteintretensentscheids hat die Vorinstanz einen selbständigen Vorentscheid gefällt, der gemäss Art. 50 OG berufungsfähig ist, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Diese Voraussetzungen liegen vor. Sollte sich die Berufung der Beklagten als begründet erweisen, wäre mit dem Nichteintreten auf die Klage ein - prozessualer - Endentscheid zu fällen, der es den Klägerinnen unter Vorbehalt neuer Umstände (BGE 112 II 268 E. 2b S. 272) verbieten würde, dieselbe negative Feststellungsklage vor schweizerischen Gerichten gegen die Beklagte nochmals anzubringen. Dass im Falle der materiellen Behandlung ein umfangreiches Beweisverfahren über die den Klägerinnen von der Beklagten vorgeworfenen Handlungen durchzuführen wäre, kann ebenfalls ohne weiteres bejaht werden (Art. 50 Abs. 2 OG) und rechtfertigt die Anhandnahme der Berufung, auch wenn nicht auszuschliessen ist, dass aus anderen Gründen auf die Klage nicht einzutreten wäre.
c) Auf die Berufung der Beklagten gegen die Aufhebung von Ziffer 2 des erstinstanzlichen Urteils durch das Obergericht und den Antrag, auf die Klage sei wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses der Klägerinnen nicht einzutreten, ist daher gemäss Art. 50 OG einzutreten. Nicht einzutreten ist dagegen auf die selbständigen Rügen der Beklagten gegen die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im angefochtenen Urteil. Abgesehen davon, dass insoweit ein gehöriger Berufungsantrag fehlt (Art. 55 Abs. 1 lit. b OG), richten sich die Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens nach dem kantonalen Prozessrecht, dessen Anwendung im bundesgerichtlichen Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann.
4. Das am 16. September 1992 in Lugano abgeschlossene Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.275.11; LugÜ), das für die Schweiz seit 1. Januar 1992 und für Grossbritannien seit 1. Mai 1992 in Kraft steht, soll im Bereich der Zuständigkeit und der Anerkennung sowie Vollstreckung eine gemeinsame, einheitliche Ordnung für alle Rechtsuchenden der Mitgliedstaaten von EG und EFTA herstellen und insofern einen einheitlichen Rechtsraum verwirklichen (JAMETTI GREINER, Überblick zum Lugano-Übereinkommen, ZBJV 1992, S. 43; KROPHOLLER, Europäisches Zivilprozessrecht, 5. Aufl., Heidelberg 1996, Einleitung N. 52). Es positiviert direkt anwendbare internationale Einheitsnormen, deren Sinn nach den klassischen Auslegungskriterien, aber unter bewusster Berücksichtigung der Besonderheiten einer international vereinheitlichen Ordnung zu ermitteln ist (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 31 ff; vgl. auch KRAMER, Uniforme Interpretation von Einheitsprivatrecht - mit besonderer Berücksichtigung von Art. 7 UNKR, Juristische Blätter, Wien, 118/1996, S. 137 ff.). Bei der Auslegung internationaler Einheitsregeln nach den herkömmlichen Kriterien aufgrund des (mehrsprachigen) Wortlauts, der Zielvorgabe und inneren Systematik der harmonisierten Ordnung sowie dem historischen Willen der Abkommensstaaten hat sich das rechtsanwendende Gericht stets bewusst zu sein, dass die eigenen innerstaatlichen Institute und dogmatischen Konstruktionen nicht ohne weiteres den Anschauungen der andern Abkommensstaaten entsprechen und daher auch nicht ohne weiteres der Einheitsordnung zugrundeliegen. Zur Förderung einer einheitlichen Interpretation schreibt daher Art. 1 des Protokolls Nr. 2 über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens (SR 0.275.11) vor, dass die Gerichte jedes Vertragsstaates den Grundsätzen gebührend Rechnung tragen, die in massgeblichen Entscheidungen der Gerichte der anderen Vertragsstaaten zu den Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens entwickelt worden sind. Mit der ausdrücklichen Anweisung, die harmonisierten Normen in Beachtung ausländischer Präjudizien auszulegen, soll der schleichenden Erosion der Rechtseinheit in der Rechtsanwendung der Gerichte der Abkommensstaaten durch bewusste einheitsfördernde Interpretation begegnet werden (KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 59 ff.; vgl. auch KRAMER, a.a.O., S. 140). Überdies ist zu berücksichtigen, dass die ältere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968, EuGVÜ) nach dem Willen der vertragsschliessenden Parteien des Lugano-Übereinkommens für dessen Auslegung eine verbindliche Entscheidungsgrundlage bildet (Protokoll Nr. 2, a.a.O., Präambel; KROPHOLLER, a.a.O., Einleitung N. 63).
5. Die Prioritätsregel nach Art. 21 LugÜ findet Anwendung auf Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien. Dass sich im vorliegenden Fall vor britischen Gerichten dieselben Parteien gegenüberstehen, ist unbestritten. Während dort die Klägerinnen von der Beklagten auf Bezahlung bestimmter Geldsummen verklagt worden sind, verlangen die Klägerinnen in ihrer Klage vor schweizerischen Gerichten die Feststellung, dass sie der Beklagten nichts, namentlich nicht die Beträge aus den in der Klage der Beklagten dargestellten Handlungen schulden. Fraglich mag scheinen, ob derselbe Anspruch im Streite steht. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zur Einrede der Litispendenz im Rahmen von Vollstreckungsabkommen die Identität einer früheren negativen Feststellungsklage mit einer späteren Leistungsklage verneint aus der Erwägung, dass die frühere negative Feststellung zwar Rechtskraftwirkung für die spätere Leistungsklage entfalten kann (nämlich im Falle der Gutheissung), dass sie aber (nämlich im Falle der Abweisung der negativen Feststellung) eine spätere Leistungsklage nicht ausschliessen muss (BGE 105 II 229 E. 3b S. 233). Diese Rechtsprechung kann jedoch für die Auslegung von Art. 21 LugÜ nicht gelten. Denn Art. 21 LugÜ dient der Verhinderung widersprechender vollstreckbarer Urteile von Gerichten verschiedener Vertragsstaaten. Dieser Zweck kann nur erreicht werden, wenn die Bestimmung auf alle Gerichtsverfahren angewendet wird, für welche die Möglichkeit widersprechender vollstreckbarer Urteile besteht. Der Europäische Gerichtshof hat zur entsprechenden Regelung von Art. 21 EuGVÜ denn auch dargelegt, dass sie soweit wie möglich von vornherein eine Situation ausschliessen soll, wie sie in Art. 27 Ziff. 3 geregelt ist, dass nämlich eine Entscheidung deswegen nicht anerkannt werden kann, weil sie mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die zwischen denselben Parteien in dem Staat ergangen ist, in dem die Anerkennung verlangt wird. Dementsprechend hat er festgehalten, vom Begriff der Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 werde der Fall umfasst, dass eine Partei vor dem Gericht eines Vertragsstaates die Feststellung der Unwirksamkeit oder die Auflösung eines internationalen Kaufvertrags begehrt, während die andere Partei vor dem Gericht eines andern Vertragsstaates auf Erfüllung desselben Vertrags klagt (Urteil vom 8. Dezember 1987 i.S. Gubisch Maschinenfabrik gegen Palumbo, Rs. 44/86, Slg. 1987, S. 4861 ff. = IPRax 1989, S. 157 ff.). Dabei ist der Gerichtshof davon ausgegangen, dass zwei Klagen denselben Anspruch betreffen, wenn sie dieselbe Grundlage und denselben Gegenstand haben. Unter "Grundlage" versteht der Gerichtshof in diesem Zusammenhang den Sachverhalt und die Rechtsvorschrift, auf welche die Klage gestützt wird, unter "Gegenstand" den Zweck der Klage (a.a.O., Ziff. 14 ff.). In einem späteren Urteil hat der Europäische Gerichtshof seine Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt und erkannt, eine Klage auf Feststellung, dass der Beklagte für einen Schaden hafte, sowie auf Verurteilung zur Zahlung von Schadenersatz betreffe denselben Anspruch wie eine von diesem Beklagten früher erhobene Klage auf Feststellung, dass er für diesen Schaden nicht hafte (Urteil vom 6. Dezember 1994 i.S. The Tatry gegen The Maciej Rataj, Rs. C- 06/92, Slg. 1994, S. I-5439 ff. = IPRax 1996, S. 108 ff., insbes. Ziff. 37-45).
Die vorliegend umstrittene Klage auf Feststellung, dass die Klägerinnen der Beklagten aus den von der Beklagten in deren "Draft of Claim" dargestellten Ereignissen keinen Schadenersatz schulden, betrifft im Sinne von Art. 21 LugÜ denselben Anspruch wie die Forderungsklage, welche die Beklagte gegen die Klägerinnen in London eingereicht hat. Es sind somit im Sinne von Art. 21 LugÜ vor britischen und schweizerischen Gerichten Klagen wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig, und es ist daher zu prüfen, ob das Bezirksgericht Zürich als später angerufenes Gericht das Verfahren gemäss dieser Bestimmung auszusetzen hat, bis die Zuständigkeit des britischen Gerichts feststeht.
6. Die Parteien sind sich einig, dass der 9. Februar 1993 der massgebliche Zeitpunkt für die Befassung des britischen Gerichts ist. Hingegen streiten sie sich darüber, wann die Klage in der Schweiz im Sinne von Art. 21 LugÜ rechtshängig geworden ist. Die Klägerinnen haben am 8. Februar 1993 beim Friedensrichteramt das Sühnebegehren gestellt, am 9. Februar 1993 hat ihnen das Friedensrichteramt gemäss § 99 Abs. 3 ZPO ZH die Weisung ausgestellt, und am 13. April 1993 sind Weisung und Klageschrift beim Bezirksgericht eingereicht worden. Das Obergericht, dessen Auffassung sich die Beklagte anschliesst, geht davon aus, dass die Rechtshängigkeit des Zürcher Verfahrens erst mit der Einreichung von Weisung und Klageschrift am 13. April 1993 eingetreten ist. Die Klägerinnen stellen sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Verfahren sei gemäss Art. 9 Abs. 2 IPRG (SR 291) bereits mit dem Sühnebegehren vom 8. Februar 1993 - und damit vor dem Verfahren in London - rechtshängig geworden.
a) Art. 21 LugÜ umschreibt nicht selbst, in welchem Verfahrensstadium eine Klage rechtshängig ist (KROPHOLLER, a.a.O., N. 12 zu Art. 21; vgl. auch JENARD-BERICHT, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 1979 Nr. C.59/1, S. 45). Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil Zelger gegen Salinitri vom 7. Juni 1984 (Rs. 129/83, Slg. 1984, S. 2397 ff. = IPRax 1985, S. 336 ff.) zur Frage Stellung genommen, welche Verfahrensschritte nach Art. 21 EuGVÜ für die Befassung eines Gerichts massgebend sind. Er hat dargelegt, dass die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten den Zeitpunkt, von dem an ein Gericht mit einem Rechtsstreit als befasst gilt, unterschiedlich regeln (a.a.O., Ziff. 10). Nach den dem Gerichtshof damals vorliegenden rechtsvergleichenden Hinweisen bestimmten Frankreich, Italien, Luxemburg und die Niederlande den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit durch die Zustellung der Klageschrift an die beklagte Partei. In Belgien wurde die Klage durch Eintragung der Rechtssache in das Register der Gerichtsbehörde rechtshängig, wobei die Registrierung grundsätzlich die vorgängige Ladung des Beklagten voraussetzte. Zur deutschen Regelung, die ihm im beurteilten Fall unterbreitet worden war, stellte der Gerichtshof fest, die Klage werde gemäss § 253 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung durch Zustellung der Klageschrift an den Beklagten rechtshängig; die Zustellung der beim Gericht eingereichten Klage an den Beklagten erfolge von Amtes wegen durch das Gericht; das Verfahrensstadium zwischen der Einreichung der Klageschrift beim Gericht und der Zustellung werde als "Anhängigmachung" bezeichnet und sei für die Unterbrechung der Verjährung und die Wahrung prozessualer Fristen von Bedeutung, bestimme jedoch den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht. Der Gerichtshof interpretierte Art. 21 EuGVÜ insgesamt so, dass die Verpflichtung eines Gerichts, sich zugunsten eines andern Gerichts für unzuständig zu erklären, nur entsteht, wenn beim Gericht des andern Vertragsstaats eine Klage wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien endgültig erhoben worden ist (a.a.O., Ziff. 14). Darüber hinaus vermochte der Gerichtshof dem Art. 21 jedoch keine Bestimmung über die massgebenden Verfahrensformalitäten zu entnehmen, namentlich nicht darüber, ob die Rechtshängigkeit mit Einreichung der Klage beim Gericht oder mit ihrer Zustellung an die Gegenpartei eintritt. Da das Übereinkommen die Vereinheitlichung der Verfahrensformalitäten, die eng mit dem Ablauf des gerichtlichen Verfahrens in den einzelnen Staaten verknüpft sind, nicht zum Gegenstand hat, lehnte der Gerichtshof eine autonome Definition des massgebenden Zeitpunkts der Rechtshängigkeit ab und verwies auf die Verfahrensbestimmungen der Vertragsstaaten für die Beurteilung, in welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine endgültige Anrufung im Sinne des Art. 21 vorliegen (a.a.O., Ziff. 15). Der Gerichtshof beantwortete die ihm vom Oberlandesgericht München vorgelegte Frage aus diesen Gründen so, dass nach Art. 21 des Übereinkommens als "zuerst angerufenes" Gericht dasjenige anzusehen ist, bei dem die Voraussetzungen für die Annahme einer endgültigen Rechtshängigkeit zuerst vorliegen; diese Voraussetzungen sind für jedes der betroffenen Gerichte nach seinen nationalen Vorschriften zu beurteilen.
b) Die deutschen Gerichte haben mit dem Europäischen Gerichtshof zur Bestimmung der Priorität nach Art. 21 des Übereinkommens allein den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, das heisst den Zeitpunkt der Zustellung der Klageschrift gemäss § 253 in Verbindung mit § 261 Abs. 1 der deutschen Zivilprozessordnung als massgebend erachtet; dass die Einreichung der Klage nicht nur gewisse Rechtswirkungen (für die Verjährung und für die Wahrung prozessualer Fristen) zeitigt, sondern auch terminologisch ("Anhängigkeit") der deutschen Fassung von Art. 21 des Übereinkommens entspricht, wird nicht als entscheidwesentlich angesehen (BGH in NJW 1986, 662; KROPHOLLER, a.a.O., N. 13 zu Art. 21). Nach der britischen Praxis tritt die Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 LugÜ grundsätzlich erst mit der Zustellung der Klageschrift an den Beklagten (service of the writ) und nicht schon mit der Ausstellung des "writ" durch den staatlichen Beamten ein (Entscheid des Court of Appeal vom 19. Juli 1991 i.S. Dresser Ldt. gegen Falcongate Freight Management Ldt.; vgl. dazu den Bericht von Peter Huber in IPRax 1993, S. 114 ff., sowie KROPHOLLER, a.a.O., BERTI, Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten nach Artikel 21-23 des Lugano-Übereinkommens, in: Festschrift Walder, Zürich 1994, S. 313 f., und VOGEL, Der Eintritt der Rechtshängigkeit nach Art. 21 und 22 des Lugano-Übereinkommens, SJZ 90/1994, S. 304 ff.). Als massgebend wird dabei insbesondere hervorgehoben, dass der Kläger im Zeitpunkt der blossen Ausstellung des "writ" durch einen verhältnismässig untergeordneten Beamten noch die freie Wahl habe, den "writ" zuzustellen oder ohne Nachteile verfallen zu lassen, dass er seine Begehren im "writ" noch sehr allgemein formulieren könne, dass der Beklagte keine Kenntnis von der Ausstellung des "writ" habe und auch keine Möglichkeit, vom Kläger die Fortführung des Verfahrens durch Zustellung des "writ" zu verlangen, und dass der Kläger schliesslich gegenüber dem Gericht keinerlei Verfahrenspflichten unterstehe.
c) Der schweizerische Gesetzgeber hat in Art. 9 Abs. 2 IPRG für internationale Verhältnisse eine einheitliche Regelung kodifiziert, wie sie der Europäische Gerichtshof für Art. 21 EuGVÜ (und damit für Art. 21 LugÜ) gerade verworfen hat. Denn nach Art. 9 Abs. 2 IPRG gilt unbesehen der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens der Zeitpunkt der ersten, für die Klageeinleitung notwendigen Verfahrenshandlung als massgebend zur Feststellung, wann eine Klage in der Schweiz hängig gemacht worden ist, wobei insbesondere die Einleitung des obligatorischen Sühneverfahrens genügt. Das IPRG regelt im internationalen Verhältnis namentlich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte oder Behörden und die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide, soweit völkerrechtliche Verträge nichts anderes bestimmen (Art. 1 IPRG). Ein Teil der Lehre hält dafür, Art. 9 Abs. 2 IPRG bestimme gesamtschweizerisch den massgebenden Zeitpunkt der Rechtshängigkeit auch im Rahmen von Art. 21 LugÜ (JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 63; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Aufl. 1997, N. 3 zu Art. 9; SCHWANDER, Gerichtszuständigkeiten im Lugano-Übereinkommen, in: Das Lugano-Übereinkommen, St. Gallen 1990, S. 108; BERNHEIM, Rechtshängigkeit und im Zusammenhang stehende Verfahren nach dem Lugano-Übereinkommen, SJZ 90/1994, S. 136; DONZALLAZ, La Convention de Lugano, Bd. I, Bern 1996, S. 560 ff.; MARTINA WITTIBSCHLAGER, Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1994, S. 114). Soweit diese Lehrmeinung ausdrücklich begründet wird, wird angeführt, der Europäische Gerichtshof habe im Urteil Zelger gegen Salinitri auf eine vertragsautonome Definition der Rechtshängigkeit verzichtet und sich mit einem vollumfänglichen Verweis auf das nationale Recht begnügt; daraus wird gefolgert, dass für die Schweiz die nationale Regelung des Art. 9 Abs. 2 IPRG gelte, die den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit für die ganze Schweiz in internationalen Verhältnissen einheitlich festlege (BERNHEIM, a.a.O.; DONZALLAZ, a.a.O.; wohl auch DUTOIT, a.a.O.; WITTIBSCHLAGER, a.a.O.). Ein anderer Teil der Lehre vertritt dagegen die Auffassung, der Europäische Gerichtshof habe den Begriff der Rechtshängigkeit im Urteil Zelger gegen Salinitri in teilautonomer Interpretation so ausgelegt, dass zur Bestimmung der Priorität die endgültige Klageerhebung erforderlich sei, was eine gewisse Bindung des Klägers an die eingeleitete Klage bzw. eine gewisse Fortführungslast zur Voraussetzung habe (VOGEL, a.a.O., S. 301 ff.; GERHARD WALTER, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 433 f.; BERTI, a.a.O., S. 307 ff.; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 6 zu Art. 9 IPRG).
d) Art. 9 Abs. 2 IPRG kann zur Auslegung von Art. 21 LugÜ nur insoweit herangezogen werden, als diese nationale Bestimmung mit der Tragweite und Bedeutung von Art. 21 LugÜ vereinbar ist, wie sie sich namentlich aus der Praxis des Europäischen Gerichtshofs zum Brüsseler Übereinkommen (Präambel zum Protokoll Nr. 2, SR 0.275.11) und der Gerichte der Vertragsstaaten ergibt (Art. 2 Protokoll). Das Urteil Zelger gegen Salinitri ist in diesem Zusammenhang massgebend, denn dass der damals geltende Art. 21 EuGVÜ vorsah, das zweitbefasste Gericht habe sich direkt - und nicht erst nach dem Eintretensentscheid des prioritär angerufenen Gerichts - unzuständig zu erklären, ändert am Gehalt der Regelung nichts Grundsätzliches (zumal sich das später angerufene Gericht schon damals darauf beschränken konnte, bloss auszusetzen, vgl. JENARD-BERICHT, a.a.O.). Im Lichte dieser Rechtsprechung, die sich mit der deutschen und mit der britischen Praxis deckt, kann nun aber Art. 9 Abs. 2 IPRG für die Bestimmung des Zeitpunkts der Rechtshängigkeit nach Art. 21 LugÜ nicht massgebend sein. Zwar hat der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung Zelger gegen Salinitri auf das interne Prozessrecht der Vertragsstaaten verwiesen, ohne das Verfahrensstadium autonom zu bestimmen, das für den Zeitpunkt der Priorität der Befassung eines Gerichts nach Art. 21 EuGVÜ (und damit auch für Art. 21 LugÜ) massgeblich ist. Er verlangt jedoch, dass die nach dem internen Recht zu bestimmende Rechtshängigkeit "endgültig" ist, und unterlässt die autonome Festlegung eines Zeitpunktes in der Erwägung, dass die erforderliche Bindungswirkung von den - uneinheitlichen - innerstaatlichen Verfahrensvorschriften abhängt, weshalb der massgebliche Zeitpunkt der Rechtshängigkeit sich einer allgemeinen Definition entzieht. Hat sich aber der Europäische Gerichtshof gerade wegen der unterschiedlichen Wirkungen bestimmter Verfahrenshandlungen in den nationalen Verfahrensordnungen gegen die einheitliche Anknüpfung der Priorität an eine bestimmte Verfahrenshandlung entschieden, so widerspricht eine innerstaatliche Regelung diesem Verständnis der Rechtshängigkeit, wenn sie ihrerseits ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung des Verfahrens die erste für die Klageeinleitung notwendige Prozesshandlung als massgebend erklärt. Die Rechtshängigkeit gemäss Art. 21 LugÜ setzt eine minimale Bindung des Klägers an den Prozess voraus, die nur aufgrund der konkreten Ausgestaltung des innerstaatlichen - und das heisst in der Schweiz des kantonalen - Verfahrens erschlossen werden kann. In diesem Sinne geht der Europäische Gerichtshof - entgegen der Ansicht der Klägerinnen keineswegs nur aufgrund einer "zufälligen" Formulierung - davon aus, dass die Rechtshängigkeit "endgültig" sein muss. Entscheidend ist demnach die Bindungswirkung der einzelnen Prozesshandlungen. Diese wird jedoch in Art. 9 Abs. 2 IPRG nicht geregelt; sie richtet sich vielmehr weiterhin nach dem kantonalen Prozessrecht. Der Zeitpunkt, von dem an Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 LugÜ besteht, ist deshalb nicht nach Art. 9 Abs. 2 IPRG, sondern aufgrund der Ausgestaltung des Verfahrens im kantonalen Prozessrecht zu bestimmen. Art 9 Abs. 2 IPRG mag zwar, wie die Klägerinnen vorbringen, der Rechtssicherheit und der Klarheit dienen, und es mag aus schweizerischer Sicht erwünscht sein, auch innerstaatlich auf eine von der konkreten kantonalen Verfahrensordnung unabhängige Vorschrift abstellen zu können. Eine derartige Regelung bedürfte jedoch einer staatsvertraglichen Ergänzung mit Wirkung für sämtliche Mitgliedstaaten. Die Schweiz als eine der Vertragsparteien kann für ihr internes Recht nicht einseitig und ohne Abstimmung mit den andern Vertragsstaaten einen Zeitpunkt festsetzen, den zu bestimmen die Staatsvertragsparteien mit Rücksicht auf unterschiedliche Rechtsfolgen einzelner Verfahrenshandlungen in den nationalen Prozessrechten gerade abgelehnt haben.
e) Nach der Ausgestaltung des zürcherischen Prozessrechts wird das Verfahren nicht bereits mit dem Sühnebegehren oder mit der Ausstellung der Weisung rechtshängig. Die Rechtshängigkeit tritt nach § 102 Abs. 1 ZPO ZH mit der Einreichung der Weisung beim Gericht ein. Diese Regelung entspricht denn auch der Natur des Sühneverfahrens, wie es im Kanton Zürich ausgestaltet ist. Zwar ist die Einleitung des Sühneverfahrens beim Friedensrichteramt obligatorisch (§ 93 ZPO ZH) und wird die Weisung regelmässig erst nach Durchführung des Aussöhnungsversuchs ausgestellt. Aber namentlich wenn sich der Beklagte im Ausland aufhält und in der Schweiz keinen Vertreter hat, wird die Weisung ohne Durchführung einer Sühneverhandlung ausgestellt (§ 99 Abs. 3 ZPO ZH). Der Kläger kann die Klage innert drei Monaten nach Ausstellung der Weisung beim Gericht rechtshängig machen; tut er dies nicht, gilt die Klage als einstweilen zurückgezogen (§ 101 ZPO ZH). Würde bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens die Rechtshängigkeit gemäss Art. 9 Abs. 2 IPRG mit dem Sühnebegehren eintreten, könnte sie während dreier Monate bestehen und anschliessend verfallen, ohne dass der Beklagte von der Einreichung einer Klage je Kenntnis erhalten würde und ohne dass der Kläger nachteilige Rechtsfolgen zu tragen hätte. Gerade dies widerspricht dem Sinn der endgültigen Rechtshängigkeit, die eine minimale Bindung des Klägers an das Verfahren verlangt.
Die Rechtshängigkeit im Sinne von Art. 21 LugÜ ist vorliegend gemäss § 102 Abs. 1 ZPO ZH am 13. April 1993 eingetreten, als die Klägerinnen Weisung und Klage dem Bezirksgericht Zürich einreichten. Da das Verfahren in London am 9. Februar 1993 rechtshängig geworden ist, haben die Vorinstanzen zutreffend festgestellt, dass das britische Gericht im Sinne von Art. 21 LugÜ früher angerufen worden ist. Die Berufung der Klägerinnen ist unbegründet.
7. Die Beklagte macht geltend, das Obergericht hätte, statt eine blosse Sistierung anzuordnen, auf die Klage nicht eintreten sollen. Sie rügt, das Obergericht habe zu Unrecht ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse der Klägerinnen an der verlangten Feststellung bejaht. Die Klägerinnen halten demgegenüber ihr Feststellungsinteresse für ausgewiesen.
a) Nach Art. 21 LugÜ setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amtes wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Da die Vorschrift vor allem negative Kompetenzkonflikte verhindern will, hat eine Prüfung der Zuständigkeit durch das zweitbefasste Gericht grundsätzlich zu unterbleiben, bis das erstbefasste seine Zuständigkeit geprüft hat. Immerhin ist die Klage in jedem Fall als unzulässig zurückzuweisen, wenn es schon an der internationalen Zuständigkeit fehlt (KROPHOLLER, a.a.O., N. 2 vor Art. 21). Entsprechendes muss auch gelten, wenn die Klage aus andern Gründen offensichtlich unzulässig ist und daher auch dann nicht darauf eingetreten werden könnte, wenn sich das erstbefasste Gericht für unzuständig erklären sollte. Das ist bei Feststellungsklagen insbesondere der Fall, wenn die Klagpartei zum vornherein kein hinreichendes Feststellungsinteresse geltend machen kann.
b) Unter welchen Voraussetzungen die gerichtliche Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens bundesrechtlicher Ansprüche verlangt werden kann, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Frage des Bundesrechts (BGE 110 II 352 E. 1b S. 354 f., mit Hinweisen). Die Feststellungsklage ist insbesondere zuzulassen, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit durch die Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 120 II 20 E. 3 S. 22, mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen vermögen die Klägerinnen nicht darzutun. Ihre Behauptung, sie würden in ihrer Kreditwürdigkeit und in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit durch die Forderungen der Beklagten in unzumutbarer Weise eingeschränkt, findet in den Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, und die Klägerinnen machen auch nicht geltend, ihre Behauptung im kantonalen Verfahren frist- und formgerecht vorgebracht zu haben, von der Vorinstanz damit aber nicht gehört worden zu sein (vgl. BGE 115 II 484 E. 2a S. 486, mit Hinweisen). Die Beklagte hatte eine Leistungsklage in Aussicht gestellt. Indizien für eine ungebührliche Verzögerung des entsprechenden Verfahrens sind nicht ersichtlich. Es ist nicht einzusehen, weshalb es den Klägerinnen nicht zumutbar sein soll, den Entscheid über die Leistungsklage der Beklagten abzuwarten. Wäre das Feststellungsinteresse einzig nach materiellem Bundesrecht zu beurteilen, so wäre es im heutigen Zeitpunkt nicht gegeben. Daran ändert nichts, dass das Lugano-Übereinkommen der Klagpartei mehrere Gerichtsstände zur Verfügung stellt. Das blosse Interesse einer Partei, unter mehreren möglichen Gerichtsständen den ihm zusagenden durch schnelleres Einleiten einer Klage (sog. forum shopping) wählen zu können, vermag für sich allein nach schweizerischem Rechtsverständnis jedenfalls ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse auch dann nicht zu begründen, wenn mehrere Wahlgerichtsstände nicht im Interesse des Geschädigten, sondern aus Zweckmässigkeitsüberlegungen zur Verfügung stehen (wie dies für Art. 5 Ziff. 3 LugÜ zutrifft, vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. September 1995 Marinari gegen Lloyds Bank plc und Zubaidi Trading Company, Rs. C-364/93, Slg. 1995, S. I-2733 ff.).
c) Zur Zeit kann jedoch nicht gesagt werden, ob das Feststellungsinteresse auch für den Fall fehlen würde, dass das zuerst befasste britische Gericht auf die bei ihm eingereichte Leistungsklage nicht eintreten sollte; näher zu prüfen wäre im übrigen auch, wieweit überhaupt schweizerisches Recht anwendbar ist. Sollte das zuerst angerufene Gericht in London seine Zuständigkeit bejahen, hätten sich die zürcherischen Gerichte ohne weitere Prüfung ihrer Zuständigkeit zugunsten dieses Gerichtes für unzuständig zu erklären (Art. 21 Abs. 2 LugÜ), so dass die Beklagte ohnehin erreicht hätte, was sie anstrebt. Sollte das britische Gericht dagegen seine Zuständigkeit verneinen und die Klage der Beklagten nicht an die Hand nehmen, so hätten die zweitbefassten zürcherischen Gerichte sämtliche formellen und materiellen Klagevoraussetzungen einlässlich zu beurteilen, insbesondere auch das Interesse der Klägerinnen an der begehrten negativen Feststellung. Für diese Beurteilung fehlen zur Zeit die tatsächlichen Grundlagen. Im Ergebnis hat daher die Vorinstanz den Nichteintretensentscheid des erstinstanzlichen Gerichts zutreffend aufgehoben und das Verfahren richtigerweise nach Art. 21 Abs. 1 LugÜ ausgestellt, bis die prioritären britischen Gerichte über ihre Zuständigkeit entschieden haben. | de | Art. 21 della Convenzione di Lugano (CL). Competenza prioritaria del giudice preventivamente adito. Presupposti e portata dell'ammissibilità del ricorso per riforma contro una decisione cantonale con la quale viene ordinata una sospensione del procedimento giusta l'art. 21 CL (consid. 1-3).
Principi per l'interpretazione della Convenzione di Lugano (consid. 4).
Condizioni alle quali due domande hanno il medesimo titolo ai sensi dell'art. 21 CL (consid. 5).
Momento nel quale si ritiene che un giudice è adito ai sensi dell'art. 21 CL (consid. 6).
Art. 21 CL ed esame dell'interesse giuridicamente protetto secondo il diritto nazionale (consid. 7). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,948 | 123 III 433 | 123 III 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.- Initialement soumis au régime matrimonial légal, les époux C. et K. ont conclu, le 21 décembre 1988, un contrat de séparation de biens. Selon cet accord, C. reconnaît notamment devoir à sa femme la somme de 76'000 fr. payable dès l'entrée en force d'un jugement de séparation de corps ou de divorce, moyennant quoi les époux considéreront leur régime matrimonial antérieur comme liquidé. Le contrat prévoit en outre que mari et femme contribuent, chacun pour une moitié, à l'entretien de la famille; il reproduit les alinéas 2 et 3 de l'art. 163 CC, ainsi que l'art. 165 CC dans son entier.
Le 17 novembre 1989, les époux ont signé une convention sur les effets accessoires en cas de divorce. Il y est stipulé que jusqu'à son départ du domicile conjugal, le mari contribuera aux charges du ménage conformément aux accords antérieurs des époux, et qu'il versera ensuite la somme de 3'000 fr. par mois pour l'entretien de sa famille. Aux termes de l'art. 6 de ce contrat, "le régime matrimonial a été liquidé, de sorte que les parties n'ont, sous réserve de la bonne exécution des dispositions de la présente convention, plus aucune prétention à faire valoir l'une contre l'autre à quelque titre que ce soit". C. a quitté le domicile conjugal à la fin de l'année 1989.
Par jugement du 22 novembre 1990, le Tribunal de première instance de Genève, statuant sur demande de l'épouse, a prononcé le divorce et ratifié les conclusions déposées par les parties le 15 novembre 1990. Cette décision ne fait aucune référence à la convention du 17 novembre 1989. Le dispositif "réserve les droits des parties en ce qui concerne la liquidation de leur régime matrimonial et l'exécution de la convention passée entre elles le 21 décembre 1988".
B.- Dame K. a fait notifier à C. un commandement de payer la somme de 76'000 fr., auquel le poursuivi a fait opposition. La mainlevée provisoire ayant été prononcée, ce dernier a intenté une action en libération de dette en invoquant la compensation avec les montants qu'il déclarait avoir payés en trop pour l'entretien du ménage entre le 21 décembre 1988 et son départ du domicile conjugal; il concluait dès lors à libération des fins de la poursuite dirigée contre lui et au paiement d'une somme de 123'537 fr. plus intérêts à 5% dès le 5 février 1991. La défenderesse s'est opposée à cette prétention, se prévalant notamment du fait que le demandeur ne l'avait pas émise devant le juge du divorce.
Statuant le 30 novembre 1995, après renvoi de la Cour de justice, le Tribunal de première instance, considérant le demandeur comme forclos, l'a débouté de toutes ses conclusions et dit que la poursuite intentée contre lui devait aller sa voie.
Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 22 novembre 1996.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par C. contre cet arrêt et contre l'arrêt de renvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant prétend que la Cour de justice a violé l'art. 165 al. 2 CC, en estimant que cette disposition ne pouvait plus être invoquée une fois le divorce prononcé. S'appuyant sur un avis de droit, il soutient que les prétentions résultant de l'art. 165 CC sont des créances ordinaires, soumises au droit des obligations quant à l'exigibilité et à la prescription. Selon le recourant, il s'ensuit que l'indemnité prévue par cet article peut être réclamée hors procès en divorce ou en liquidation de régime matrimonial, ou encore après la clôture de ceux-ci, pour autant que les délais de prescription prévus par le code des obligations soient respectés. C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale l'a considéré comme forclos, faute pour lui d'avoir réclamé cette indemnité dans le cadre du divorce.
a) Selon l'art. 165 al. 2 CC, l'époux qui, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait a droit à une indemnité équitable. Dans son Message concernant la révision du code civil suisse - effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions - du 11 juillet 1979 (FF 1979 II p. 1179 ss, 1241), le Conseil fédéral a précisé ce qui suit:
"Les prétentions résultant de l'art. 165 CC sont des créances ordinaires. Elles sont soumises au droit des obligations quant à l'exigibilité et la prescription; pendant le mariage, elles ne se prescrivent pas (art. 134 al. 1 ch. 3 CO). En cas de divergence entre les époux ou leurs héritiers, le litige ressortit au juge ordinaire, non au juge des mesures protectrices de l'union conjugale."
Le recourant tente en vain de tirer argument de ce texte. Il convient en effet de mettre celui-ci en rapport avec l'avant-projet de la Commission d'experts pour la révision du droit de la famille (ci-après: AP), qui prévoyait que la créance d'un époux envers l'autre à raison d'une contribution extraordinaire aux charges du mariage devenait exigible au décès d'un conjoint, lors de l'introduction d'une demande en divorce, en séparation de corps ou en nullité de mariage, en cas de suspension de la vie commune, de saisie ou de faillite du débiteur et, enfin, lors de la cessation de l'activité lucrative à laquelle l'ayant droit avait prêté son aide (art. 167 al. 1 AP). Cette solution, semblable à celle de l'art. 334bis CC ("Lidlohn"), n'a pas été reprise par le Conseil fédéral; une proposition visant à la réintroduire dans la loi a d'ailleurs été rejetée par le Conseil des Etats (cf. BO 1981 CE 81/82; Andrea Prospero, Rapport entre l'art. 320 al. 2 CO et l'art. 165 CC, in Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne 1994, p. 44 ss, 77 note 81).
Le texte invoqué par le recourant signifie donc que durant le mariage, la créance fondée sur l'art. 165 CC est exigible en tout temps (cf. notamment MARTIN STETTLER, Droit civil III, Effets généraux du mariage [art. 159-180 CC], Fribourg 1992, p. 73 no 151; BRÄM/HASENBÖHLER, Commentaire zurichois, n. 104 ad art. 165 CC). Quant à la prescription, le passage en question ne permet de poser que deux règles: empêchée durant le mariage, elle commence à courir dès la dissolution du lien conjugal. Il en résulte que les héritiers d'un époux qui voudraient invoquer une telle créance contre le conjoint survivant seraient tenus d'agir dans les délais de prescription ordinaires. En revanche, on ne saurait en déduire que l'indemnité équitable de l'art. 165 CC puisse être réclamée postérieurement au divorce. La précision du Conseil fédéral selon laquelle un éventuel litige ne relève pas de la compétence du juge des mesures protectrices de l'union conjugale mais du juge ordinaire, loin de corroborer la thèse du recourant, permet au contraire d'affirmer que le législateur n'a jamais envisagé la possibilité de se prévaloir de l'art. 165 CC après la dissolution du mariage, le juge des mesures protectrices n'étant à l'évidence pas compétent pour statuer sur quelque conflit que ce soit entre époux divorcés.
Le recourant cite en outre de nombreux auteurs, dont un seul toutefois défend effectivement sa thèse (GABI HUBER, Ausserordentliche Beiträge eines Ehegatten [art. 165 CC], Fribourg 1990, p. 303 ss). Les autres se limitent à reprendre les précisions du Message, sans en tirer aucune conclusion (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 70/71; PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux II, Fiche juridique suisse no 104, p. 8; PAUL PIOTET, Le travail ou l'argent non dû légalement fourni par un des conjoints à l'autre ou à la communauté, in Revue de droit suisse, 108/1989, p. 328; MARTIN STETTLER, op.cit., p. 73/74 no 151; PIERRE WESSNER, La collaboration professionnelle entre époux dans le nouveau droit matrimonial, in Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, p. 186 ss.; MARLIES et HEINZ NÄF-HOFMAN, Das Neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, p. 46 ss. nos 278 ss; ISABELLE AUGSBURGER-BUCHELI, La collaboration professionnelle entre époux au sens de l'art. 165 al. 1 CC in Le travail et le droit, Fribourg 1994, p. 217).
b) Parmi les auteurs qui se prononcent réellement sur la question litigieuse - outre Gabi Huber déjà citée -, certains excluent, au nom du principe de l'unité de jugement de divorce et quel que soit le régime matrimonial des époux concernés, que la prétention résultant de l'art. 165 CC puisse être invoquée en justice après le divorce (BRÄM/HASENBÖHLER, Commentaire zurichois, n. 106 ad art. 165 CC). Selon un commentateur, le créancier de la prétention peut actionner le débiteur pendant la vie commune, lors de la séparation de fait, durant le procès en divorce ou en séparation de corps et lors de la liquidation de la succession de l'époux débiteur (FRANZ HASENBÖHLER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 1996, n. 25 ad art. 165 CC). D'autres recommandent de l'invoquer avec la liquidation du régime matrimonial, vu l'influence réciproque des deux prétentions, et précisent qu'une liquidation sans réserve pourrait être facilement interprétée comme une renonciation aux prétentions résultant de l'art. 165 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, vol. I, Berne 1988, n. 50 ad art. 165 CC). HEGNAUER/BREITSCHMID sont d'avis qu'il convient d'exercer la prétention au plus tard lors de la dissolution du régime matrimonial (Grundriss des Eherechts, 3e éd., Berne 1993, p. 170 no 16.72).
Introduit lors de la révision du code civil suisse du 5 octobre 1984, en vigueur depuis le 1er janvier 1988, l'art. 165 CC figure dans le titre cinquième traitant des effets généraux du mariage. La créance résultant de cette disposition est ainsi une prétention d'ordre patrimonial qui ressortit au droit matrimonial (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 64; BRÄM/HASENBÖHLER, op.cit., n. 103 ad art. 165 CC). En vertu du principe - de droit fédéral - de l'unité du jugement de divorce, le juge doit régler dans une même décision le divorce et ses effets accessoires; la jurisprudence n'apporte une exception à ce principe que pour la liquidation du régime matrimonial, qui peut être disjointe et faire l'objet d'un procès séparé lorsque son résultat est sans influence sur les autres effets accessoires du divorce, notamment sur les prétentions à une rente selon les art. 151 ou 152 CC (ATF 113 II 97 consid. 2 p. 98/99 et les arrêts cités; cf. ég. POUDRET/MERCIER, L'unité du jugement de divorce et l'office du juge, in Mélange Paul Piotet, Berne 1990, p. 317 ss et les références). Cette possibilité ne dispense cependant pas les époux d'exercer dans le procès en divorce leurs prétentions résultant de la liquidation du régime.
c) Dans la mesure où le droit à une indemnité équitable prévu par l'art. 165 CC est une créance résultant du mariage, dont la reconnaissance et l'étendue peuvent dépendre d'autres effets accessoires du divorce, notamment d'éventuelles contributions d'entretien, le principe de l'unité du jugement de divorce vaut aussi en la matière. Dès lors que le juge ne peut dissocier cette question de celle du divorce, l'époux qui entend se voir indemniser pour cause de contribution extraordinaire à l'entretien de sa famille doit invoquer sa prétention au plus tard dans la procédure de divorce. Cette solution correspond d'ailleurs à la tendance actuelle dite du "clean break", selon laquelle le divorce doit constituer une coupure nette entre les conjoints et mettre fin aux liens de dépendance économique qui existent entre eux (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse - état civil, conclusion du mariage, divorce etc. - du 15 novembre 1995, FF 1996 I 1 ss, spéc. 46). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le recourant n'avait allégué aucune prétention tirée de l'art. 165 CC durant le procès en divorce. Vu les principes exposés ci-dessus, il ne saurait s'en prévaloir pour la première fois dans le cadre d'une action en libération de dette ultérieure. Il doit donc être considéré comme forclos, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la convention du 21 décembre 1988 contient une réserve à ce sujet. | fr | Art. 165 ZGB; ausserordentlicher Beitrag eines Ehegatten an den Unterhalt der Familie; Verwirkung. Der Anspruch auf eine angemessene Entschädigung, wie er in Art. 165 ZGB vorgesehen ist, hat seinen Ursprung in der Ehe; deshalb verpflichtet der hier anwendbare Grundsatz der Einheit des Scheidungsurteils den Ehegatten, der Ersatz beanspruchen will, seine Forderung spätestens vor Abschluss des Scheidungsverfahrens geltend zu machen (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,949 | 123 III 433 | 123 III 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.- Initialement soumis au régime matrimonial légal, les époux C. et K. ont conclu, le 21 décembre 1988, un contrat de séparation de biens. Selon cet accord, C. reconnaît notamment devoir à sa femme la somme de 76'000 fr. payable dès l'entrée en force d'un jugement de séparation de corps ou de divorce, moyennant quoi les époux considéreront leur régime matrimonial antérieur comme liquidé. Le contrat prévoit en outre que mari et femme contribuent, chacun pour une moitié, à l'entretien de la famille; il reproduit les alinéas 2 et 3 de l'art. 163 CC, ainsi que l'art. 165 CC dans son entier.
Le 17 novembre 1989, les époux ont signé une convention sur les effets accessoires en cas de divorce. Il y est stipulé que jusqu'à son départ du domicile conjugal, le mari contribuera aux charges du ménage conformément aux accords antérieurs des époux, et qu'il versera ensuite la somme de 3'000 fr. par mois pour l'entretien de sa famille. Aux termes de l'art. 6 de ce contrat, "le régime matrimonial a été liquidé, de sorte que les parties n'ont, sous réserve de la bonne exécution des dispositions de la présente convention, plus aucune prétention à faire valoir l'une contre l'autre à quelque titre que ce soit". C. a quitté le domicile conjugal à la fin de l'année 1989.
Par jugement du 22 novembre 1990, le Tribunal de première instance de Genève, statuant sur demande de l'épouse, a prononcé le divorce et ratifié les conclusions déposées par les parties le 15 novembre 1990. Cette décision ne fait aucune référence à la convention du 17 novembre 1989. Le dispositif "réserve les droits des parties en ce qui concerne la liquidation de leur régime matrimonial et l'exécution de la convention passée entre elles le 21 décembre 1988".
B.- Dame K. a fait notifier à C. un commandement de payer la somme de 76'000 fr., auquel le poursuivi a fait opposition. La mainlevée provisoire ayant été prononcée, ce dernier a intenté une action en libération de dette en invoquant la compensation avec les montants qu'il déclarait avoir payés en trop pour l'entretien du ménage entre le 21 décembre 1988 et son départ du domicile conjugal; il concluait dès lors à libération des fins de la poursuite dirigée contre lui et au paiement d'une somme de 123'537 fr. plus intérêts à 5% dès le 5 février 1991. La défenderesse s'est opposée à cette prétention, se prévalant notamment du fait que le demandeur ne l'avait pas émise devant le juge du divorce.
Statuant le 30 novembre 1995, après renvoi de la Cour de justice, le Tribunal de première instance, considérant le demandeur comme forclos, l'a débouté de toutes ses conclusions et dit que la poursuite intentée contre lui devait aller sa voie.
Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 22 novembre 1996.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par C. contre cet arrêt et contre l'arrêt de renvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant prétend que la Cour de justice a violé l'art. 165 al. 2 CC, en estimant que cette disposition ne pouvait plus être invoquée une fois le divorce prononcé. S'appuyant sur un avis de droit, il soutient que les prétentions résultant de l'art. 165 CC sont des créances ordinaires, soumises au droit des obligations quant à l'exigibilité et à la prescription. Selon le recourant, il s'ensuit que l'indemnité prévue par cet article peut être réclamée hors procès en divorce ou en liquidation de régime matrimonial, ou encore après la clôture de ceux-ci, pour autant que les délais de prescription prévus par le code des obligations soient respectés. C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale l'a considéré comme forclos, faute pour lui d'avoir réclamé cette indemnité dans le cadre du divorce.
a) Selon l'art. 165 al. 2 CC, l'époux qui, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait a droit à une indemnité équitable. Dans son Message concernant la révision du code civil suisse - effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions - du 11 juillet 1979 (FF 1979 II p. 1179 ss, 1241), le Conseil fédéral a précisé ce qui suit:
"Les prétentions résultant de l'art. 165 CC sont des créances ordinaires. Elles sont soumises au droit des obligations quant à l'exigibilité et la prescription; pendant le mariage, elles ne se prescrivent pas (art. 134 al. 1 ch. 3 CO). En cas de divergence entre les époux ou leurs héritiers, le litige ressortit au juge ordinaire, non au juge des mesures protectrices de l'union conjugale."
Le recourant tente en vain de tirer argument de ce texte. Il convient en effet de mettre celui-ci en rapport avec l'avant-projet de la Commission d'experts pour la révision du droit de la famille (ci-après: AP), qui prévoyait que la créance d'un époux envers l'autre à raison d'une contribution extraordinaire aux charges du mariage devenait exigible au décès d'un conjoint, lors de l'introduction d'une demande en divorce, en séparation de corps ou en nullité de mariage, en cas de suspension de la vie commune, de saisie ou de faillite du débiteur et, enfin, lors de la cessation de l'activité lucrative à laquelle l'ayant droit avait prêté son aide (art. 167 al. 1 AP). Cette solution, semblable à celle de l'art. 334bis CC ("Lidlohn"), n'a pas été reprise par le Conseil fédéral; une proposition visant à la réintroduire dans la loi a d'ailleurs été rejetée par le Conseil des Etats (cf. BO 1981 CE 81/82; Andrea Prospero, Rapport entre l'art. 320 al. 2 CO et l'art. 165 CC, in Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne 1994, p. 44 ss, 77 note 81).
Le texte invoqué par le recourant signifie donc que durant le mariage, la créance fondée sur l'art. 165 CC est exigible en tout temps (cf. notamment MARTIN STETTLER, Droit civil III, Effets généraux du mariage [art. 159-180 CC], Fribourg 1992, p. 73 no 151; BRÄM/HASENBÖHLER, Commentaire zurichois, n. 104 ad art. 165 CC). Quant à la prescription, le passage en question ne permet de poser que deux règles: empêchée durant le mariage, elle commence à courir dès la dissolution du lien conjugal. Il en résulte que les héritiers d'un époux qui voudraient invoquer une telle créance contre le conjoint survivant seraient tenus d'agir dans les délais de prescription ordinaires. En revanche, on ne saurait en déduire que l'indemnité équitable de l'art. 165 CC puisse être réclamée postérieurement au divorce. La précision du Conseil fédéral selon laquelle un éventuel litige ne relève pas de la compétence du juge des mesures protectrices de l'union conjugale mais du juge ordinaire, loin de corroborer la thèse du recourant, permet au contraire d'affirmer que le législateur n'a jamais envisagé la possibilité de se prévaloir de l'art. 165 CC après la dissolution du mariage, le juge des mesures protectrices n'étant à l'évidence pas compétent pour statuer sur quelque conflit que ce soit entre époux divorcés.
Le recourant cite en outre de nombreux auteurs, dont un seul toutefois défend effectivement sa thèse (GABI HUBER, Ausserordentliche Beiträge eines Ehegatten [art. 165 CC], Fribourg 1990, p. 303 ss). Les autres se limitent à reprendre les précisions du Message, sans en tirer aucune conclusion (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 70/71; PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux II, Fiche juridique suisse no 104, p. 8; PAUL PIOTET, Le travail ou l'argent non dû légalement fourni par un des conjoints à l'autre ou à la communauté, in Revue de droit suisse, 108/1989, p. 328; MARTIN STETTLER, op.cit., p. 73/74 no 151; PIERRE WESSNER, La collaboration professionnelle entre époux dans le nouveau droit matrimonial, in Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, p. 186 ss.; MARLIES et HEINZ NÄF-HOFMAN, Das Neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, p. 46 ss. nos 278 ss; ISABELLE AUGSBURGER-BUCHELI, La collaboration professionnelle entre époux au sens de l'art. 165 al. 1 CC in Le travail et le droit, Fribourg 1994, p. 217).
b) Parmi les auteurs qui se prononcent réellement sur la question litigieuse - outre Gabi Huber déjà citée -, certains excluent, au nom du principe de l'unité de jugement de divorce et quel que soit le régime matrimonial des époux concernés, que la prétention résultant de l'art. 165 CC puisse être invoquée en justice après le divorce (BRÄM/HASENBÖHLER, Commentaire zurichois, n. 106 ad art. 165 CC). Selon un commentateur, le créancier de la prétention peut actionner le débiteur pendant la vie commune, lors de la séparation de fait, durant le procès en divorce ou en séparation de corps et lors de la liquidation de la succession de l'époux débiteur (FRANZ HASENBÖHLER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 1996, n. 25 ad art. 165 CC). D'autres recommandent de l'invoquer avec la liquidation du régime matrimonial, vu l'influence réciproque des deux prétentions, et précisent qu'une liquidation sans réserve pourrait être facilement interprétée comme une renonciation aux prétentions résultant de l'art. 165 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, vol. I, Berne 1988, n. 50 ad art. 165 CC). HEGNAUER/BREITSCHMID sont d'avis qu'il convient d'exercer la prétention au plus tard lors de la dissolution du régime matrimonial (Grundriss des Eherechts, 3e éd., Berne 1993, p. 170 no 16.72).
Introduit lors de la révision du code civil suisse du 5 octobre 1984, en vigueur depuis le 1er janvier 1988, l'art. 165 CC figure dans le titre cinquième traitant des effets généraux du mariage. La créance résultant de cette disposition est ainsi une prétention d'ordre patrimonial qui ressortit au droit matrimonial (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 64; BRÄM/HASENBÖHLER, op.cit., n. 103 ad art. 165 CC). En vertu du principe - de droit fédéral - de l'unité du jugement de divorce, le juge doit régler dans une même décision le divorce et ses effets accessoires; la jurisprudence n'apporte une exception à ce principe que pour la liquidation du régime matrimonial, qui peut être disjointe et faire l'objet d'un procès séparé lorsque son résultat est sans influence sur les autres effets accessoires du divorce, notamment sur les prétentions à une rente selon les art. 151 ou 152 CC (ATF 113 II 97 consid. 2 p. 98/99 et les arrêts cités; cf. ég. POUDRET/MERCIER, L'unité du jugement de divorce et l'office du juge, in Mélange Paul Piotet, Berne 1990, p. 317 ss et les références). Cette possibilité ne dispense cependant pas les époux d'exercer dans le procès en divorce leurs prétentions résultant de la liquidation du régime.
c) Dans la mesure où le droit à une indemnité équitable prévu par l'art. 165 CC est une créance résultant du mariage, dont la reconnaissance et l'étendue peuvent dépendre d'autres effets accessoires du divorce, notamment d'éventuelles contributions d'entretien, le principe de l'unité du jugement de divorce vaut aussi en la matière. Dès lors que le juge ne peut dissocier cette question de celle du divorce, l'époux qui entend se voir indemniser pour cause de contribution extraordinaire à l'entretien de sa famille doit invoquer sa prétention au plus tard dans la procédure de divorce. Cette solution correspond d'ailleurs à la tendance actuelle dite du "clean break", selon laquelle le divorce doit constituer une coupure nette entre les conjoints et mettre fin aux liens de dépendance économique qui existent entre eux (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse - état civil, conclusion du mariage, divorce etc. - du 15 novembre 1995, FF 1996 I 1 ss, spéc. 46). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le recourant n'avait allégué aucune prétention tirée de l'art. 165 CC durant le procès en divorce. Vu les principes exposés ci-dessus, il ne saurait s'en prévaloir pour la première fois dans le cadre d'une action en libération de dette ultérieure. Il doit donc être considéré comme forclos, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la convention du 21 décembre 1988 contient une réserve à ce sujet. | fr | Art. 165 CC; contribution extraordinaire d'un époux à l'entretien de la famille; forclusion. Comme le droit à une indemnité équitable prévu par l'art. 165 CC est une créance résultant du mariage, le principe de l'unité du jugement de divorce, applicable en la matière, oblige l'époux qui entend se voir indemniser à invoquer sa prétention au plus tard avant la fin de la procédure de divorce (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,950 | 123 III 433 | 123 III 433
Sachverhalt ab Seite 433
A.- Initialement soumis au régime matrimonial légal, les époux C. et K. ont conclu, le 21 décembre 1988, un contrat de séparation de biens. Selon cet accord, C. reconnaît notamment devoir à sa femme la somme de 76'000 fr. payable dès l'entrée en force d'un jugement de séparation de corps ou de divorce, moyennant quoi les époux considéreront leur régime matrimonial antérieur comme liquidé. Le contrat prévoit en outre que mari et femme contribuent, chacun pour une moitié, à l'entretien de la famille; il reproduit les alinéas 2 et 3 de l'art. 163 CC, ainsi que l'art. 165 CC dans son entier.
Le 17 novembre 1989, les époux ont signé une convention sur les effets accessoires en cas de divorce. Il y est stipulé que jusqu'à son départ du domicile conjugal, le mari contribuera aux charges du ménage conformément aux accords antérieurs des époux, et qu'il versera ensuite la somme de 3'000 fr. par mois pour l'entretien de sa famille. Aux termes de l'art. 6 de ce contrat, "le régime matrimonial a été liquidé, de sorte que les parties n'ont, sous réserve de la bonne exécution des dispositions de la présente convention, plus aucune prétention à faire valoir l'une contre l'autre à quelque titre que ce soit". C. a quitté le domicile conjugal à la fin de l'année 1989.
Par jugement du 22 novembre 1990, le Tribunal de première instance de Genève, statuant sur demande de l'épouse, a prononcé le divorce et ratifié les conclusions déposées par les parties le 15 novembre 1990. Cette décision ne fait aucune référence à la convention du 17 novembre 1989. Le dispositif "réserve les droits des parties en ce qui concerne la liquidation de leur régime matrimonial et l'exécution de la convention passée entre elles le 21 décembre 1988".
B.- Dame K. a fait notifier à C. un commandement de payer la somme de 76'000 fr., auquel le poursuivi a fait opposition. La mainlevée provisoire ayant été prononcée, ce dernier a intenté une action en libération de dette en invoquant la compensation avec les montants qu'il déclarait avoir payés en trop pour l'entretien du ménage entre le 21 décembre 1988 et son départ du domicile conjugal; il concluait dès lors à libération des fins de la poursuite dirigée contre lui et au paiement d'une somme de 123'537 fr. plus intérêts à 5% dès le 5 février 1991. La défenderesse s'est opposée à cette prétention, se prévalant notamment du fait que le demandeur ne l'avait pas émise devant le juge du divorce.
Statuant le 30 novembre 1995, après renvoi de la Cour de justice, le Tribunal de première instance, considérant le demandeur comme forclos, l'a débouté de toutes ses conclusions et dit que la poursuite intentée contre lui devait aller sa voie.
Ce jugement a été confirmé par arrêt de la Cour de justice du 22 novembre 1996.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par C. contre cet arrêt et contre l'arrêt de renvoi.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant prétend que la Cour de justice a violé l'art. 165 al. 2 CC, en estimant que cette disposition ne pouvait plus être invoquée une fois le divorce prononcé. S'appuyant sur un avis de droit, il soutient que les prétentions résultant de l'art. 165 CC sont des créances ordinaires, soumises au droit des obligations quant à l'exigibilité et à la prescription. Selon le recourant, il s'ensuit que l'indemnité prévue par cet article peut être réclamée hors procès en divorce ou en liquidation de régime matrimonial, ou encore après la clôture de ceux-ci, pour autant que les délais de prescription prévus par le code des obligations soient respectés. C'est dès lors à tort que l'autorité cantonale l'a considéré comme forclos, faute pour lui d'avoir réclamé cette indemnité dans le cadre du divorce.
a) Selon l'art. 165 al. 2 CC, l'époux qui, par ses revenus ou sa fortune, a contribué à l'entretien de la famille dans une mesure notablement supérieure à ce qu'il devait a droit à une indemnité équitable. Dans son Message concernant la révision du code civil suisse - effets généraux du mariage, régimes matrimoniaux et successions - du 11 juillet 1979 (FF 1979 II p. 1179 ss, 1241), le Conseil fédéral a précisé ce qui suit:
"Les prétentions résultant de l'art. 165 CC sont des créances ordinaires. Elles sont soumises au droit des obligations quant à l'exigibilité et la prescription; pendant le mariage, elles ne se prescrivent pas (art. 134 al. 1 ch. 3 CO). En cas de divergence entre les époux ou leurs héritiers, le litige ressortit au juge ordinaire, non au juge des mesures protectrices de l'union conjugale."
Le recourant tente en vain de tirer argument de ce texte. Il convient en effet de mettre celui-ci en rapport avec l'avant-projet de la Commission d'experts pour la révision du droit de la famille (ci-après: AP), qui prévoyait que la créance d'un époux envers l'autre à raison d'une contribution extraordinaire aux charges du mariage devenait exigible au décès d'un conjoint, lors de l'introduction d'une demande en divorce, en séparation de corps ou en nullité de mariage, en cas de suspension de la vie commune, de saisie ou de faillite du débiteur et, enfin, lors de la cessation de l'activité lucrative à laquelle l'ayant droit avait prêté son aide (art. 167 al. 1 AP). Cette solution, semblable à celle de l'art. 334bis CC ("Lidlohn"), n'a pas été reprise par le Conseil fédéral; une proposition visant à la réintroduire dans la loi a d'ailleurs été rejetée par le Conseil des Etats (cf. BO 1981 CE 81/82; Andrea Prospero, Rapport entre l'art. 320 al. 2 CO et l'art. 165 CC, in Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne 1994, p. 44 ss, 77 note 81).
Le texte invoqué par le recourant signifie donc que durant le mariage, la créance fondée sur l'art. 165 CC est exigible en tout temps (cf. notamment MARTIN STETTLER, Droit civil III, Effets généraux du mariage [art. 159-180 CC], Fribourg 1992, p. 73 no 151; BRÄM/HASENBÖHLER, Commentaire zurichois, n. 104 ad art. 165 CC). Quant à la prescription, le passage en question ne permet de poser que deux règles: empêchée durant le mariage, elle commence à courir dès la dissolution du lien conjugal. Il en résulte que les héritiers d'un époux qui voudraient invoquer une telle créance contre le conjoint survivant seraient tenus d'agir dans les délais de prescription ordinaires. En revanche, on ne saurait en déduire que l'indemnité équitable de l'art. 165 CC puisse être réclamée postérieurement au divorce. La précision du Conseil fédéral selon laquelle un éventuel litige ne relève pas de la compétence du juge des mesures protectrices de l'union conjugale mais du juge ordinaire, loin de corroborer la thèse du recourant, permet au contraire d'affirmer que le législateur n'a jamais envisagé la possibilité de se prévaloir de l'art. 165 CC après la dissolution du mariage, le juge des mesures protectrices n'étant à l'évidence pas compétent pour statuer sur quelque conflit que ce soit entre époux divorcés.
Le recourant cite en outre de nombreux auteurs, dont un seul toutefois défend effectivement sa thèse (GABI HUBER, Ausserordentliche Beiträge eines Ehegatten [art. 165 CC], Fribourg 1990, p. 303 ss). Les autres se limitent à reprendre les précisions du Message, sans en tirer aucune conclusion (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Berne 1987, p. 70/71; PETITPIERRE/DE MONTMOLLIN/GUINAND/HAUSHEER, Mariage: effets généraux II, Fiche juridique suisse no 104, p. 8; PAUL PIOTET, Le travail ou l'argent non dû légalement fourni par un des conjoints à l'autre ou à la communauté, in Revue de droit suisse, 108/1989, p. 328; MARTIN STETTLER, op.cit., p. 73/74 no 151; PIERRE WESSNER, La collaboration professionnelle entre époux dans le nouveau droit matrimonial, in Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, p. 186 ss.; MARLIES et HEINZ NÄF-HOFMAN, Das Neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., Zurich 1989, p. 46 ss. nos 278 ss; ISABELLE AUGSBURGER-BUCHELI, La collaboration professionnelle entre époux au sens de l'art. 165 al. 1 CC in Le travail et le droit, Fribourg 1994, p. 217).
b) Parmi les auteurs qui se prononcent réellement sur la question litigieuse - outre Gabi Huber déjà citée -, certains excluent, au nom du principe de l'unité de jugement de divorce et quel que soit le régime matrimonial des époux concernés, que la prétention résultant de l'art. 165 CC puisse être invoquée en justice après le divorce (BRÄM/HASENBÖHLER, Commentaire zurichois, n. 106 ad art. 165 CC). Selon un commentateur, le créancier de la prétention peut actionner le débiteur pendant la vie commune, lors de la séparation de fait, durant le procès en divorce ou en séparation de corps et lors de la liquidation de la succession de l'époux débiteur (FRANZ HASENBÖHLER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, 1996, n. 25 ad art. 165 CC). D'autres recommandent de l'invoquer avec la liquidation du régime matrimonial, vu l'influence réciproque des deux prétentions, et précisent qu'une liquidation sans réserve pourrait être facilement interprétée comme une renonciation aux prétentions résultant de l'art. 165 CC (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, vol. I, Berne 1988, n. 50 ad art. 165 CC). HEGNAUER/BREITSCHMID sont d'avis qu'il convient d'exercer la prétention au plus tard lors de la dissolution du régime matrimonial (Grundriss des Eherechts, 3e éd., Berne 1993, p. 170 no 16.72).
Introduit lors de la révision du code civil suisse du 5 octobre 1984, en vigueur depuis le 1er janvier 1988, l'art. 165 CC figure dans le titre cinquième traitant des effets généraux du mariage. La créance résultant de cette disposition est ainsi une prétention d'ordre patrimonial qui ressortit au droit matrimonial (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 64; BRÄM/HASENBÖHLER, op.cit., n. 103 ad art. 165 CC). En vertu du principe - de droit fédéral - de l'unité du jugement de divorce, le juge doit régler dans une même décision le divorce et ses effets accessoires; la jurisprudence n'apporte une exception à ce principe que pour la liquidation du régime matrimonial, qui peut être disjointe et faire l'objet d'un procès séparé lorsque son résultat est sans influence sur les autres effets accessoires du divorce, notamment sur les prétentions à une rente selon les art. 151 ou 152 CC (ATF 113 II 97 consid. 2 p. 98/99 et les arrêts cités; cf. ég. POUDRET/MERCIER, L'unité du jugement de divorce et l'office du juge, in Mélange Paul Piotet, Berne 1990, p. 317 ss et les références). Cette possibilité ne dispense cependant pas les époux d'exercer dans le procès en divorce leurs prétentions résultant de la liquidation du régime.
c) Dans la mesure où le droit à une indemnité équitable prévu par l'art. 165 CC est une créance résultant du mariage, dont la reconnaissance et l'étendue peuvent dépendre d'autres effets accessoires du divorce, notamment d'éventuelles contributions d'entretien, le principe de l'unité du jugement de divorce vaut aussi en la matière. Dès lors que le juge ne peut dissocier cette question de celle du divorce, l'époux qui entend se voir indemniser pour cause de contribution extraordinaire à l'entretien de sa famille doit invoquer sa prétention au plus tard dans la procédure de divorce. Cette solution correspond d'ailleurs à la tendance actuelle dite du "clean break", selon laquelle le divorce doit constituer une coupure nette entre les conjoints et mettre fin aux liens de dépendance économique qui existent entre eux (cf. Message du Conseil fédéral concernant la révision du code civil suisse - état civil, conclusion du mariage, divorce etc. - du 15 novembre 1995, FF 1996 I 1 ss, spéc. 46). En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), que le recourant n'avait allégué aucune prétention tirée de l'art. 165 CC durant le procès en divorce. Vu les principes exposés ci-dessus, il ne saurait s'en prévaloir pour la première fois dans le cadre d'une action en libération de dette ultérieure. Il doit donc être considéré comme forclos, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si la convention du 21 décembre 1988 contient une réserve à ce sujet. | fr | Art. 165 CC; contributi straordinari di un coniuge al mantenimento della famiglia; preclusione. Poiché il diritto a un'equa indennità previsto dall'art. 165 CC è una pretesa risultante dal matrimonio, il principio dell'unità della sentenza di divorzio, applicabile in concreto, obbliga il coniuge che vuol farsi indennizzare a invocare la propria pretesa al più tardi prima della fine della procedura di divorzio (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-433%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 439
A.- C. et dame S. se sont mariés le 16 juin 1967 à Alcira (Espagne), sans conclure de contrat de mariage, et se sont établis ultérieurement en Suisse. Le 14 mars 1989, les époux ont liquidé leur régime matrimonial de la participation aux acquêts pour adopter le régime de la séparation de biens. Les acquêts maritaux étaient composés de son entreprise individuelle (235'000 fr.) et de la moitié d'un immeuble en copropriété sis en France, acquis le 23 mai 1977 (100'000 fr.); les acquêts mulièbres étaient constitués par des biens mobiliers (35'000 fr.) et par l'autre moitié de copropriété (100'000 fr.). L'épouse s'est vu attribuer, dans la liquidation (1/2 de 470'000 fr.), le mobilier ainsi que la totalité de l'immeuble, le mari conservant l'entreprise.
Dès 1985, C. a exploité une entreprise générale du bâtiment, inscrite au registre du commerce. Le 4 septembre 1986, la Banque X. lui a octroyé une ligne de crédit de 100'000 fr., garantie par une cession des créances. Ce crédit a été porté à 200'000 fr. le 19 juin 1987, puis à 400'000 fr. le 9 mai 1988; à titre de garantie, l'emprunteur a nanti une police d'assurance-vie de 100'000 fr. et, au delà de ce montant, cédé ses créances. Le 25 mai 1989, la Banque X. a dénoncé le crédit au remboursement pour le 7 juin 1989. C. ne s'est pas exécuté; sa faillite a été ouverte le 18 juin 1990 et clôturée faute d'actif le 19 novembre suivant.
B.- Le 6 décembre 1994, la Banque X. a ouvert, sur la base de l'art. 193 CC, action contre dame C. en paiement de 100'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 19 mars 1989.
Par jugement du 23 mai 1996, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, mais avec intérêts dès le 6 décembre 1994, date du dépôt de la demande.
Statuant le 13 décembre 1996 sur l'appel déposé par la défenderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, dame C. conclut à libération des fins de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante se plaint d'une violation de l'art. 193 CC; elle soutient, en substance, que la part de copropriété de son mari n'a jamais garanti la dette bancaire et que le transfert, en sa faveur, de cette part ne constitue pas une "liquidation entre époux", au sens de la disposition précitée, mais un acte juridique soumis aux art. 650/651 CC.
a) Le droit suisse est fondé sur le principe selon lequel le débiteur répond de ses obligations sur l'entier de son patrimoine, à l'exclusion des biens insaisissables (sur ce point: ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 35 ss; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 22 ss). Le créancier au profit duquel ont été constituées des sûretés - en l'espèce le nantissement d'une police d'assurance-vie et la cession de créances - ne renonce pas, pour autant, à s'en prendre aux autres biens de son débiteur; ces garanties lui font simplement acquérir une position privilégiée par rapport aux autres créanciers en cas d'insolvabilité du débiteur commun (cf. art. 219 al. 1 et 4 LP). Ces principes sont également applicables aux débiteurs mariés sous le régime légal (art. 202 CC).
Dans le cas particulier, il est constant que la part de copropriété de l'immeuble sis en France - qui constitue un droit patrimonial indépendant (Tschumy, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, th. Lausanne 1987, no 242) - appartenait aux acquêts maritaux entre le 23 mai 1977, date de l'acquisition de l'immeuble, et le 14 mars 1989, date de l'adoption du régime matrimonial de la séparation de biens. Il s'ensuit que, lors de la dernière augmentation de crédit, le 9 mai 1988, la part de copropriété en question répondait de la dette bancaire. Il est vrai que la responsabilité patrimoniale ne s'étend qu'aux biens dont le débiteur est titulaire au moment de l'exécution forcée, et non à ceux qui ont été aliénés avant ce moment-là; toutefois, l'art. 193 CC apporte précisément une exception à ce principe (GILLIÉRON, op.cit., p. 23 § 2, avec d'autres exemples), en rendant l'époux attributaire personnellement débiteur de la créance que garantissait, dans le patrimoine de l'attribuant, le bien reçu (LEMP, Berner Kommentar, n. 52 ad art. 188 aCC et les nombreuses références citées; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 210 ch. 2). Le premier grief de la recourante est ainsi mal fondé.
b) Selon l'art. 193 CC - qui correspond en substance à l'art. 188 aCC -, l'adoption ou la modification d'un régime matrimonial ainsi que les liquidations entre époux ne peuvent soustraire à l'action des créanciers d'un conjoint ou de la communauté les biens sur lesquels ils pouvaient exercer leurs droits (al. 1er); l'époux auquel ces biens ont passé est tenu personnellement de payer lesdits créanciers, mais il peut se libérer de sa responsabilité dans la mesure où il établit que les biens reçus ne suffisent pas (al. 2). Par "liquidations entre époux", la loi entend tout acte juridique conclu entre eux en vue d'exécuter une prétention découlant spécifiquement du régime matrimonial (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 205 ch. 2c; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, n. 14 ad art. 193 CC et la référence; STETTLER/WAELTI, Droit civil IV, Le régime matrimonial, no 148); ce qui est essentiel, c'est que l'attribution ait pour cause l'exécution d'une prétention fondée sur le régime matrimonial. Le règlement de la créance de participation au bénéfice (art. 215 ss CC) constitue l'un des principaux cas de liquidations entre époux (Message du Conseil fédéral, in: FF 1979 II 1278; DESCHENAUX/STEINAUER, ibidem; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 16 ad art. 193 CC; STETTLER/WAELTI, op.cit., no 150; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., no 2229); peu importe que ce règlement ait eu lieu en espèces ou par dation en paiement (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 208).
Il ressort des constatations souveraines de l'arrêt attaqué (art. 63 al. 2 OJ) que les époux ont d'abord procédé à la dissolution du régime matrimonial légal en adoptant, par contrat de mariage, le régime de la séparation de biens; ils ont ensuite inventorié et estimé leurs acquêts respectifs, dont la valeur totale a enfin été divisée par moitié, ce qui a fait apparaître, en faveur de la recourante, une créance de participation de 100'000 fr. à l'égard du mari. Pour régler cette créance, les époux sont alors convenus de transférer à la femme la part de copropriété du mari sur l'immeuble sis en France, évaluée à 100'000 fr. Même si cette opération a eu pour effet de mettre un terme à la copropriété, la cause de l'attribution n'en réside pas moins dans le règlement de la créance de participation. En considérant qu'il s'agissait là d'une liquidation entre époux, la cour cantonale n'a dès lors pas violé l'art. 193 CC. | fr | Art. 193 ZGB; Schutz der Gläubiger bei Aufhebung des Güterstandes. Begriff der "Aufhebung des Güterstandes unter Ehegatten".
Die Übertragung eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück von einem Ehegatten auf den andern mit dem Ziel, dem letzteren die Beteiligung am Vorschlag zukommen zu lassen, gilt als Aufhebung des Güterstandes unter Ehegatten. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-438%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- C. et dame S. se sont mariés le 16 juin 1967 à Alcira (Espagne), sans conclure de contrat de mariage, et se sont établis ultérieurement en Suisse. Le 14 mars 1989, les époux ont liquidé leur régime matrimonial de la participation aux acquêts pour adopter le régime de la séparation de biens. Les acquêts maritaux étaient composés de son entreprise individuelle (235'000 fr.) et de la moitié d'un immeuble en copropriété sis en France, acquis le 23 mai 1977 (100'000 fr.); les acquêts mulièbres étaient constitués par des biens mobiliers (35'000 fr.) et par l'autre moitié de copropriété (100'000 fr.). L'épouse s'est vu attribuer, dans la liquidation (1/2 de 470'000 fr.), le mobilier ainsi que la totalité de l'immeuble, le mari conservant l'entreprise.
Dès 1985, C. a exploité une entreprise générale du bâtiment, inscrite au registre du commerce. Le 4 septembre 1986, la Banque X. lui a octroyé une ligne de crédit de 100'000 fr., garantie par une cession des créances. Ce crédit a été porté à 200'000 fr. le 19 juin 1987, puis à 400'000 fr. le 9 mai 1988; à titre de garantie, l'emprunteur a nanti une police d'assurance-vie de 100'000 fr. et, au delà de ce montant, cédé ses créances. Le 25 mai 1989, la Banque X. a dénoncé le crédit au remboursement pour le 7 juin 1989. C. ne s'est pas exécuté; sa faillite a été ouverte le 18 juin 1990 et clôturée faute d'actif le 19 novembre suivant.
B.- Le 6 décembre 1994, la Banque X. a ouvert, sur la base de l'art. 193 CC, action contre dame C. en paiement de 100'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 19 mars 1989.
Par jugement du 23 mai 1996, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, mais avec intérêts dès le 6 décembre 1994, date du dépôt de la demande.
Statuant le 13 décembre 1996 sur l'appel déposé par la défenderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, dame C. conclut à libération des fins de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante se plaint d'une violation de l'art. 193 CC; elle soutient, en substance, que la part de copropriété de son mari n'a jamais garanti la dette bancaire et que le transfert, en sa faveur, de cette part ne constitue pas une "liquidation entre époux", au sens de la disposition précitée, mais un acte juridique soumis aux art. 650/651 CC.
a) Le droit suisse est fondé sur le principe selon lequel le débiteur répond de ses obligations sur l'entier de son patrimoine, à l'exclusion des biens insaisissables (sur ce point: ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 35 ss; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 22 ss). Le créancier au profit duquel ont été constituées des sûretés - en l'espèce le nantissement d'une police d'assurance-vie et la cession de créances - ne renonce pas, pour autant, à s'en prendre aux autres biens de son débiteur; ces garanties lui font simplement acquérir une position privilégiée par rapport aux autres créanciers en cas d'insolvabilité du débiteur commun (cf. art. 219 al. 1 et 4 LP). Ces principes sont également applicables aux débiteurs mariés sous le régime légal (art. 202 CC).
Dans le cas particulier, il est constant que la part de copropriété de l'immeuble sis en France - qui constitue un droit patrimonial indépendant (Tschumy, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, th. Lausanne 1987, no 242) - appartenait aux acquêts maritaux entre le 23 mai 1977, date de l'acquisition de l'immeuble, et le 14 mars 1989, date de l'adoption du régime matrimonial de la séparation de biens. Il s'ensuit que, lors de la dernière augmentation de crédit, le 9 mai 1988, la part de copropriété en question répondait de la dette bancaire. Il est vrai que la responsabilité patrimoniale ne s'étend qu'aux biens dont le débiteur est titulaire au moment de l'exécution forcée, et non à ceux qui ont été aliénés avant ce moment-là; toutefois, l'art. 193 CC apporte précisément une exception à ce principe (GILLIÉRON, op.cit., p. 23 § 2, avec d'autres exemples), en rendant l'époux attributaire personnellement débiteur de la créance que garantissait, dans le patrimoine de l'attribuant, le bien reçu (LEMP, Berner Kommentar, n. 52 ad art. 188 aCC et les nombreuses références citées; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 210 ch. 2). Le premier grief de la recourante est ainsi mal fondé.
b) Selon l'art. 193 CC - qui correspond en substance à l'art. 188 aCC -, l'adoption ou la modification d'un régime matrimonial ainsi que les liquidations entre époux ne peuvent soustraire à l'action des créanciers d'un conjoint ou de la communauté les biens sur lesquels ils pouvaient exercer leurs droits (al. 1er); l'époux auquel ces biens ont passé est tenu personnellement de payer lesdits créanciers, mais il peut se libérer de sa responsabilité dans la mesure où il établit que les biens reçus ne suffisent pas (al. 2). Par "liquidations entre époux", la loi entend tout acte juridique conclu entre eux en vue d'exécuter une prétention découlant spécifiquement du régime matrimonial (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 205 ch. 2c; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, n. 14 ad art. 193 CC et la référence; STETTLER/WAELTI, Droit civil IV, Le régime matrimonial, no 148); ce qui est essentiel, c'est que l'attribution ait pour cause l'exécution d'une prétention fondée sur le régime matrimonial. Le règlement de la créance de participation au bénéfice (art. 215 ss CC) constitue l'un des principaux cas de liquidations entre époux (Message du Conseil fédéral, in: FF 1979 II 1278; DESCHENAUX/STEINAUER, ibidem; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 16 ad art. 193 CC; STETTLER/WAELTI, op.cit., no 150; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., no 2229); peu importe que ce règlement ait eu lieu en espèces ou par dation en paiement (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 208).
Il ressort des constatations souveraines de l'arrêt attaqué (art. 63 al. 2 OJ) que les époux ont d'abord procédé à la dissolution du régime matrimonial légal en adoptant, par contrat de mariage, le régime de la séparation de biens; ils ont ensuite inventorié et estimé leurs acquêts respectifs, dont la valeur totale a enfin été divisée par moitié, ce qui a fait apparaître, en faveur de la recourante, une créance de participation de 100'000 fr. à l'égard du mari. Pour régler cette créance, les époux sont alors convenus de transférer à la femme la part de copropriété du mari sur l'immeuble sis en France, évaluée à 100'000 fr. Même si cette opération a eu pour effet de mettre un terme à la copropriété, la cause de l'attribution n'en réside pas moins dans le règlement de la créance de participation. En considérant qu'il s'agissait là d'une liquidation entre époux, la cour cantonale n'a dès lors pas violé l'art. 193 CC. | fr | Art. 193 CC; protection des créanciers en cas de liquidation du régime matrimonial. Notion de "liquidation entre époux".
Le transfert par un époux d'une part de copropriété d'un immeuble en vue du règlement de la créance de participation de l'autre constitue une liquidation entre époux. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-438%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- C. et dame S. se sont mariés le 16 juin 1967 à Alcira (Espagne), sans conclure de contrat de mariage, et se sont établis ultérieurement en Suisse. Le 14 mars 1989, les époux ont liquidé leur régime matrimonial de la participation aux acquêts pour adopter le régime de la séparation de biens. Les acquêts maritaux étaient composés de son entreprise individuelle (235'000 fr.) et de la moitié d'un immeuble en copropriété sis en France, acquis le 23 mai 1977 (100'000 fr.); les acquêts mulièbres étaient constitués par des biens mobiliers (35'000 fr.) et par l'autre moitié de copropriété (100'000 fr.). L'épouse s'est vu attribuer, dans la liquidation (1/2 de 470'000 fr.), le mobilier ainsi que la totalité de l'immeuble, le mari conservant l'entreprise.
Dès 1985, C. a exploité une entreprise générale du bâtiment, inscrite au registre du commerce. Le 4 septembre 1986, la Banque X. lui a octroyé une ligne de crédit de 100'000 fr., garantie par une cession des créances. Ce crédit a été porté à 200'000 fr. le 19 juin 1987, puis à 400'000 fr. le 9 mai 1988; à titre de garantie, l'emprunteur a nanti une police d'assurance-vie de 100'000 fr. et, au delà de ce montant, cédé ses créances. Le 25 mai 1989, la Banque X. a dénoncé le crédit au remboursement pour le 7 juin 1989. C. ne s'est pas exécuté; sa faillite a été ouverte le 18 juin 1990 et clôturée faute d'actif le 19 novembre suivant.
B.- Le 6 décembre 1994, la Banque X. a ouvert, sur la base de l'art. 193 CC, action contre dame C. en paiement de 100'000 fr., plus intérêts à 5% dès le 19 mars 1989.
Par jugement du 23 mai 1996, le Tribunal de première instance de Genève a admis l'action, mais avec intérêts dès le 6 décembre 1994, date du dépôt de la demande.
Statuant le 13 décembre 1996 sur l'appel déposé par la défenderesse, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, dame C. conclut à libération des fins de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La recourante se plaint d'une violation de l'art. 193 CC; elle soutient, en substance, que la part de copropriété de son mari n'a jamais garanti la dette bancaire et que le transfert, en sa faveur, de cette part ne constitue pas une "liquidation entre époux", au sens de la disposition précitée, mais un acte juridique soumis aux art. 650/651 CC.
a) Le droit suisse est fondé sur le principe selon lequel le débiteur répond de ses obligations sur l'entier de son patrimoine, à l'exclusion des biens insaisissables (sur ce point: ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 35 ss; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 22 ss). Le créancier au profit duquel ont été constituées des sûretés - en l'espèce le nantissement d'une police d'assurance-vie et la cession de créances - ne renonce pas, pour autant, à s'en prendre aux autres biens de son débiteur; ces garanties lui font simplement acquérir une position privilégiée par rapport aux autres créanciers en cas d'insolvabilité du débiteur commun (cf. art. 219 al. 1 et 4 LP). Ces principes sont également applicables aux débiteurs mariés sous le régime légal (art. 202 CC).
Dans le cas particulier, il est constant que la part de copropriété de l'immeuble sis en France - qui constitue un droit patrimonial indépendant (Tschumy, La revendication de droits de nature à soustraire un bien à l'exécution forcée, th. Lausanne 1987, no 242) - appartenait aux acquêts maritaux entre le 23 mai 1977, date de l'acquisition de l'immeuble, et le 14 mars 1989, date de l'adoption du régime matrimonial de la séparation de biens. Il s'ensuit que, lors de la dernière augmentation de crédit, le 9 mai 1988, la part de copropriété en question répondait de la dette bancaire. Il est vrai que la responsabilité patrimoniale ne s'étend qu'aux biens dont le débiteur est titulaire au moment de l'exécution forcée, et non à ceux qui ont été aliénés avant ce moment-là; toutefois, l'art. 193 CC apporte précisément une exception à ce principe (GILLIÉRON, op.cit., p. 23 § 2, avec d'autres exemples), en rendant l'époux attributaire personnellement débiteur de la créance que garantissait, dans le patrimoine de l'attribuant, le bien reçu (LEMP, Berner Kommentar, n. 52 ad art. 188 aCC et les nombreuses références citées; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 210 ch. 2). Le premier grief de la recourante est ainsi mal fondé.
b) Selon l'art. 193 CC - qui correspond en substance à l'art. 188 aCC -, l'adoption ou la modification d'un régime matrimonial ainsi que les liquidations entre époux ne peuvent soustraire à l'action des créanciers d'un conjoint ou de la communauté les biens sur lesquels ils pouvaient exercer leurs droits (al. 1er); l'époux auquel ces biens ont passé est tenu personnellement de payer lesdits créanciers, mais il peut se libérer de sa responsabilité dans la mesure où il établit que les biens reçus ne suffisent pas (al. 2). Par "liquidations entre époux", la loi entend tout acte juridique conclu entre eux en vue d'exécuter une prétention découlant spécifiquement du régime matrimonial (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 205 ch. 2c; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar, n. 14 ad art. 193 CC et la référence; STETTLER/WAELTI, Droit civil IV, Le régime matrimonial, no 148); ce qui est essentiel, c'est que l'attribution ait pour cause l'exécution d'une prétention fondée sur le régime matrimonial. Le règlement de la créance de participation au bénéfice (art. 215 ss CC) constitue l'un des principaux cas de liquidations entre époux (Message du Conseil fédéral, in: FF 1979 II 1278; DESCHENAUX/STEINAUER, ibidem; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 16 ad art. 193 CC; STETTLER/WAELTI, op.cit., no 150; NÄF-HOFMANN, Das neue Ehe- und Erbrecht im Zivilgesetzbuch, 2e éd., no 2229); peu importe que ce règlement ait eu lieu en espèces ou par dation en paiement (DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 208).
Il ressort des constatations souveraines de l'arrêt attaqué (art. 63 al. 2 OJ) que les époux ont d'abord procédé à la dissolution du régime matrimonial légal en adoptant, par contrat de mariage, le régime de la séparation de biens; ils ont ensuite inventorié et estimé leurs acquêts respectifs, dont la valeur totale a enfin été divisée par moitié, ce qui a fait apparaître, en faveur de la recourante, une créance de participation de 100'000 fr. à l'égard du mari. Pour régler cette créance, les époux sont alors convenus de transférer à la femme la part de copropriété du mari sur l'immeuble sis en France, évaluée à 100'000 fr. Même si cette opération a eu pour effet de mettre un terme à la copropriété, la cause de l'attribution n'en réside pas moins dans le règlement de la créance de participation. En considérant qu'il s'agissait là d'une liquidation entre époux, la cour cantonale n'a dès lors pas violé l'art. 193 CC. | fr | Art. 193 CC; protezione dei creditori in caso di liquidazione del regime dei beni. Nozione di "liquidazione fra coniugi".
Costituisce una liquidazione fra coniugi il trasferimento di una quota di comproprietà di un fondo da un coniuge all'altro allo scopo di soddisfare la pretesa di quest'ultimo derivante dalla partecipazione all'aumento. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-438%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,954 | 123 III 442 | 123 III 442
Sachverhalt ab Seite 442
Les époux B. se sont mariés en Allemagne en 1953, sans conclure de contrat de mariage, et ont eu deux fils. Victime d'une sclérose en plaques, le mari a dû cesser son activité il y a une vingtaine d'années; il dépend aujourd'hui totalement d'une aide extérieure pour tous les actes indispensables. Il perçoit une rente suisse de 6'202 fr.90 et une rente allemande de 903,68 DM. L'aîné des fils a quitté le domicile de ses parents à 21 ans, alors que le cadet y vit toujours. L'épouse est décédée le 29 mars 1993 à Genève, sans laisser de testament. Au jour du décès, le compte SBS du mari laissait apparaître un montant de 453'174 fr.78, alors que le compte UBS de l'épouse présentait un solde de 24 fr.15. Les époux avaient acheté un chalet le 26 décembre 1980.
Le 17 septembre 1993, le fils aîné a ouvert action en partage contre son père et son frère. En dernière instance cantonale, il a obtenu que le montant des libéralités consenties à ce dernier soit arrêté à 367'900 fr., le rapport à la succession sur ces libéralités à 183'950 fr. et la part lui revenant à:
- 1/8 en propriété sur le chalet (32'500 fr.);
- 1/8 en propriété sur la totalité de la valeur du mobilier garnissant ledit chalet;
- 1/8 du montant de 453'174 fr.78 inscrit au compte SBS du père, soit 56'646 fr.85;
- 1/8 du montant de 24 fr.15 inscrit au compte UBS de la mère, soit 3 fr.;
- 1/8 de la valeur des libéralités s'élevant à 367'900 fr. consenties au frère cadet, soit 45'987 fr.50.
Par la voie du recours en réforme, le père et le frère cadet ont requis le Tribunal fédéral d'ordonner la prise en compte de montants différents pour certains postes ci-dessus (190'000 fr. pour les libéralités, 95'000 fr. pour le rapport, 43'947 fr.13 et 23'750 fr. pour la part revenant au frère aîné, respectivement, sur le compte SBS et sur la valeur des libéralités). Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt cantonal attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. d) Les recourants soutiennent enfin que la cour cantonale a mal appliqué l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC en qualifiant d'acquêts les rentes versées par l'assurance invalidité.
Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question de savoir si les rentes AVS et AI sont des acquêts ou des biens propres. Un arrêt du TFA du 27 février 1989 (ZAK, Zeitschrift für die Ausgleichskassen 1989, p. 397) qualifie une rente AVS d'acquêt sans soulever la question posée. La grande majorité de la doctrine est d'avis qu'il s'agit d'acquêts (H. DESCHENAUX/P.-H. STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 272 s., 282 ss; H. HAUSHEER/R. REUSSER/TH. GEISER, Berner Kommentar, n. 58 ad art. 197; M. STETTLER/F. WAELTI, Droit civil IV, Le régime matrimonial, n. 256 p. 138). Ces auteurs fondent leur opinion sur l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC, qui prévoit que les acquêts comprennent notamment les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale. Piotet, qui exprime l'opinion minoritaire, soutient que ces sommes font partie des biens propres. Il relève que le Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi (FF 1979 II 1288) ne mentionne pas expressément les rentes AVS et AI, alors qu'il évoque les indemnités de l'assurance chômage. Selon cet auteur, l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC n'engloberait pas les sommes versées par les assurances sociales, ces institutions ne figurant pas expressément dans le texte de la disposition (PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, p. 117 ss). A ce propos, HAUSHEER/REUSSER/GEISER (op.cit., n. 60 ad art. 197 CC) relèvent que les textes allemand et italien de l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC mentionnent expressément les sommes versées par les assurances sociales ("Leistungen aus Sozialversicherungen", "Prestazioni di assicurazioni sociali"). Ils expliquent en outre que, dans le texte français, l'adjectif "sociale" se rapporte autant à l'institution d'assurance qu'à celle de prévoyance, et ils rappellent le principe de l'équivalence des trois versions de la loi.
Les textes des langues officielles sont équivalents. Lorsque ceux-ci diffèrent l'un par rapport à l'autre, il y a lieu de déterminer au moyen des méthodes d'interprétation usuelles lequel des textes exprime le sens véritable de la disposition (ATF 76 IV 237 consid. 5 p. 240). La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). La méthode d'interprétation littérale se détruit elle-même dès le moment où les trois textes officiels présentent des divergences ou même seulement des nuances importantes pour l'application du droit (H. Deschenaux, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II,1, p.77). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 122 III 469 consid. 5a, p. 474 et arrêts cités). Ceux-ci ne seront toutefois pris en considération que s'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (ATF 122 III 324 consid. 7a et arrêts cités).
Selon le message, dont le sens est identique et clair dans les trois langues, le but des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale mentionnées à l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC est de remédier à l'influence de l'âge, de l'invalidité, de la maladie, des accidents sur l'aptitude à exercer une activité lucrative, et les prestations de ces institutions tendent notamment à remplacer la rémunération tirée d'une telle activité. Ce but justifie de traiter ces prestations comme acquêts par analogie avec le produit du travail (FF 1979 II p. 1288(fr), 1231(it), 1307 (d)). DESCHENAUX/STEINAUER (op.cit., p. 273) et Hausheer (in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, éd. HONSELL/VOGT/GEISER, n. 19 ad art. 197) soulignent que les prestations mentionnées se substituent au revenu du travail qui fait défaut. Or les rentes AVS et AI ont justement pour but de remplacer le revenu du travail manquant du fait de l'âge, de l'invalidité ou du décès. Il apparaît dès lors que ce sont les versions italienne et allemande de la loi qui expriment le véritable sens de la norme en faisant clairement des rentes AVS et AI des acquêts. Que le message (loc.cit.) mentionne explicitement les prestations de l'assurance chômage alors que les autres assurances sociales n'y sont pas énumérées nommément ne signifie nullement que la disposition en cause n'englobe pas les rentes AVS et AI. Le message mentionne l'assurance chômage à part pour préciser qu'elle doit être assimilée aux sommes versées par les assurances sociales. C'est une clarification nécessaire car, en cas de chômage, l'origine de l'absence de revenu du travail n'est pas l'âge, la maladie, la vieillesse, etc., mais le manque de travail. | fr | Errungenschaft im Sinne von Art. 197 ZGB. AHV- und IV-Renten, deren Zweck im Ersatz von Erwerbseinkommen bei Erreichen des Pensionsalters, bei Invalidität oder im Todesfall besteht, fallen gemäss Art. 197 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB in die Errungenschaft (E. 2d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Les époux B. se sont mariés en Allemagne en 1953, sans conclure de contrat de mariage, et ont eu deux fils. Victime d'une sclérose en plaques, le mari a dû cesser son activité il y a une vingtaine d'années; il dépend aujourd'hui totalement d'une aide extérieure pour tous les actes indispensables. Il perçoit une rente suisse de 6'202 fr.90 et une rente allemande de 903,68 DM. L'aîné des fils a quitté le domicile de ses parents à 21 ans, alors que le cadet y vit toujours. L'épouse est décédée le 29 mars 1993 à Genève, sans laisser de testament. Au jour du décès, le compte SBS du mari laissait apparaître un montant de 453'174 fr.78, alors que le compte UBS de l'épouse présentait un solde de 24 fr.15. Les époux avaient acheté un chalet le 26 décembre 1980.
Le 17 septembre 1993, le fils aîné a ouvert action en partage contre son père et son frère. En dernière instance cantonale, il a obtenu que le montant des libéralités consenties à ce dernier soit arrêté à 367'900 fr., le rapport à la succession sur ces libéralités à 183'950 fr. et la part lui revenant à:
- 1/8 en propriété sur le chalet (32'500 fr.);
- 1/8 en propriété sur la totalité de la valeur du mobilier garnissant ledit chalet;
- 1/8 du montant de 453'174 fr.78 inscrit au compte SBS du père, soit 56'646 fr.85;
- 1/8 du montant de 24 fr.15 inscrit au compte UBS de la mère, soit 3 fr.;
- 1/8 de la valeur des libéralités s'élevant à 367'900 fr. consenties au frère cadet, soit 45'987 fr.50.
Par la voie du recours en réforme, le père et le frère cadet ont requis le Tribunal fédéral d'ordonner la prise en compte de montants différents pour certains postes ci-dessus (190'000 fr. pour les libéralités, 95'000 fr. pour le rapport, 43'947 fr.13 et 23'750 fr. pour la part revenant au frère aîné, respectivement, sur le compte SBS et sur la valeur des libéralités). Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt cantonal attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. d) Les recourants soutiennent enfin que la cour cantonale a mal appliqué l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC en qualifiant d'acquêts les rentes versées par l'assurance invalidité.
Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question de savoir si les rentes AVS et AI sont des acquêts ou des biens propres. Un arrêt du TFA du 27 février 1989 (ZAK, Zeitschrift für die Ausgleichskassen 1989, p. 397) qualifie une rente AVS d'acquêt sans soulever la question posée. La grande majorité de la doctrine est d'avis qu'il s'agit d'acquêts (H. DESCHENAUX/P.-H. STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 272 s., 282 ss; H. HAUSHEER/R. REUSSER/TH. GEISER, Berner Kommentar, n. 58 ad art. 197; M. STETTLER/F. WAELTI, Droit civil IV, Le régime matrimonial, n. 256 p. 138). Ces auteurs fondent leur opinion sur l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC, qui prévoit que les acquêts comprennent notamment les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale. Piotet, qui exprime l'opinion minoritaire, soutient que ces sommes font partie des biens propres. Il relève que le Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi (FF 1979 II 1288) ne mentionne pas expressément les rentes AVS et AI, alors qu'il évoque les indemnités de l'assurance chômage. Selon cet auteur, l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC n'engloberait pas les sommes versées par les assurances sociales, ces institutions ne figurant pas expressément dans le texte de la disposition (PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, p. 117 ss). A ce propos, HAUSHEER/REUSSER/GEISER (op.cit., n. 60 ad art. 197 CC) relèvent que les textes allemand et italien de l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC mentionnent expressément les sommes versées par les assurances sociales ("Leistungen aus Sozialversicherungen", "Prestazioni di assicurazioni sociali"). Ils expliquent en outre que, dans le texte français, l'adjectif "sociale" se rapporte autant à l'institution d'assurance qu'à celle de prévoyance, et ils rappellent le principe de l'équivalence des trois versions de la loi.
Les textes des langues officielles sont équivalents. Lorsque ceux-ci diffèrent l'un par rapport à l'autre, il y a lieu de déterminer au moyen des méthodes d'interprétation usuelles lequel des textes exprime le sens véritable de la disposition (ATF 76 IV 237 consid. 5 p. 240). La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). La méthode d'interprétation littérale se détruit elle-même dès le moment où les trois textes officiels présentent des divergences ou même seulement des nuances importantes pour l'application du droit (H. Deschenaux, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II,1, p.77). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 122 III 469 consid. 5a, p. 474 et arrêts cités). Ceux-ci ne seront toutefois pris en considération que s'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (ATF 122 III 324 consid. 7a et arrêts cités).
Selon le message, dont le sens est identique et clair dans les trois langues, le but des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale mentionnées à l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC est de remédier à l'influence de l'âge, de l'invalidité, de la maladie, des accidents sur l'aptitude à exercer une activité lucrative, et les prestations de ces institutions tendent notamment à remplacer la rémunération tirée d'une telle activité. Ce but justifie de traiter ces prestations comme acquêts par analogie avec le produit du travail (FF 1979 II p. 1288(fr), 1231(it), 1307 (d)). DESCHENAUX/STEINAUER (op.cit., p. 273) et Hausheer (in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, éd. HONSELL/VOGT/GEISER, n. 19 ad art. 197) soulignent que les prestations mentionnées se substituent au revenu du travail qui fait défaut. Or les rentes AVS et AI ont justement pour but de remplacer le revenu du travail manquant du fait de l'âge, de l'invalidité ou du décès. Il apparaît dès lors que ce sont les versions italienne et allemande de la loi qui expriment le véritable sens de la norme en faisant clairement des rentes AVS et AI des acquêts. Que le message (loc.cit.) mentionne explicitement les prestations de l'assurance chômage alors que les autres assurances sociales n'y sont pas énumérées nommément ne signifie nullement que la disposition en cause n'englobe pas les rentes AVS et AI. Le message mentionne l'assurance chômage à part pour préciser qu'elle doit être assimilée aux sommes versées par les assurances sociales. C'est une clarification nécessaire car, en cas de chômage, l'origine de l'absence de revenu du travail n'est pas l'âge, la maladie, la vieillesse, etc., mais le manque de travail. | fr | Acquêts au sens de l'art. 197 CC. Les rentes AVS et AI, dont le but est de remplacer le revenu du travail manquant du fait de l'âge, de l'invalidité ou du décès, sont des acquêts au sens de l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC (consid. 2d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Les époux B. se sont mariés en Allemagne en 1953, sans conclure de contrat de mariage, et ont eu deux fils. Victime d'une sclérose en plaques, le mari a dû cesser son activité il y a une vingtaine d'années; il dépend aujourd'hui totalement d'une aide extérieure pour tous les actes indispensables. Il perçoit une rente suisse de 6'202 fr.90 et une rente allemande de 903,68 DM. L'aîné des fils a quitté le domicile de ses parents à 21 ans, alors que le cadet y vit toujours. L'épouse est décédée le 29 mars 1993 à Genève, sans laisser de testament. Au jour du décès, le compte SBS du mari laissait apparaître un montant de 453'174 fr.78, alors que le compte UBS de l'épouse présentait un solde de 24 fr.15. Les époux avaient acheté un chalet le 26 décembre 1980.
Le 17 septembre 1993, le fils aîné a ouvert action en partage contre son père et son frère. En dernière instance cantonale, il a obtenu que le montant des libéralités consenties à ce dernier soit arrêté à 367'900 fr., le rapport à la succession sur ces libéralités à 183'950 fr. et la part lui revenant à:
- 1/8 en propriété sur le chalet (32'500 fr.);
- 1/8 en propriété sur la totalité de la valeur du mobilier garnissant ledit chalet;
- 1/8 du montant de 453'174 fr.78 inscrit au compte SBS du père, soit 56'646 fr.85;
- 1/8 du montant de 24 fr.15 inscrit au compte UBS de la mère, soit 3 fr.;
- 1/8 de la valeur des libéralités s'élevant à 367'900 fr. consenties au frère cadet, soit 45'987 fr.50.
Par la voie du recours en réforme, le père et le frère cadet ont requis le Tribunal fédéral d'ordonner la prise en compte de montants différents pour certains postes ci-dessus (190'000 fr. pour les libéralités, 95'000 fr. pour le rapport, 43'947 fr.13 et 23'750 fr. pour la part revenant au frère aîné, respectivement, sur le compte SBS et sur la valeur des libéralités). Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et a confirmé l'arrêt cantonal attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. d) Les recourants soutiennent enfin que la cour cantonale a mal appliqué l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC en qualifiant d'acquêts les rentes versées par l'assurance invalidité.
Le Tribunal fédéral n'a jamais tranché la question de savoir si les rentes AVS et AI sont des acquêts ou des biens propres. Un arrêt du TFA du 27 février 1989 (ZAK, Zeitschrift für die Ausgleichskassen 1989, p. 397) qualifie une rente AVS d'acquêt sans soulever la question posée. La grande majorité de la doctrine est d'avis qu'il s'agit d'acquêts (H. DESCHENAUX/P.-H. STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 272 s., 282 ss; H. HAUSHEER/R. REUSSER/TH. GEISER, Berner Kommentar, n. 58 ad art. 197; M. STETTLER/F. WAELTI, Droit civil IV, Le régime matrimonial, n. 256 p. 138). Ces auteurs fondent leur opinion sur l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC, qui prévoit que les acquêts comprennent notamment les sommes versées par des institutions de prévoyance en faveur du personnel ou par des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale. Piotet, qui exprime l'opinion minoritaire, soutient que ces sommes font partie des biens propres. Il relève que le Message du Conseil fédéral relatif au projet de loi (FF 1979 II 1288) ne mentionne pas expressément les rentes AVS et AI, alors qu'il évoque les indemnités de l'assurance chômage. Selon cet auteur, l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC n'engloberait pas les sommes versées par les assurances sociales, ces institutions ne figurant pas expressément dans le texte de la disposition (PAUL PIOTET, Le régime matrimonial suisse de la participation aux acquêts, p. 117 ss). A ce propos, HAUSHEER/REUSSER/GEISER (op.cit., n. 60 ad art. 197 CC) relèvent que les textes allemand et italien de l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC mentionnent expressément les sommes versées par les assurances sociales ("Leistungen aus Sozialversicherungen", "Prestazioni di assicurazioni sociali"). Ils expliquent en outre que, dans le texte français, l'adjectif "sociale" se rapporte autant à l'institution d'assurance qu'à celle de prévoyance, et ils rappellent le principe de l'équivalence des trois versions de la loi.
Les textes des langues officielles sont équivalents. Lorsque ceux-ci diffèrent l'un par rapport à l'autre, il y a lieu de déterminer au moyen des méthodes d'interprétation usuelles lequel des textes exprime le sens véritable de la disposition (ATF 76 IV 237 consid. 5 p. 240). La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). La méthode d'interprétation littérale se détruit elle-même dès le moment où les trois textes officiels présentent des divergences ou même seulement des nuances importantes pour l'application du droit (H. Deschenaux, Le titre préliminaire du Code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II,1, p.77). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 122 III 469 consid. 5a, p. 474 et arrêts cités). Ceux-ci ne seront toutefois pris en considération que s'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (ATF 122 III 324 consid. 7a et arrêts cités).
Selon le message, dont le sens est identique et clair dans les trois langues, le but des institutions d'assurance ou de prévoyance sociale mentionnées à l'art. 197 al. 2 ch. 2 CC est de remédier à l'influence de l'âge, de l'invalidité, de la maladie, des accidents sur l'aptitude à exercer une activité lucrative, et les prestations de ces institutions tendent notamment à remplacer la rémunération tirée d'une telle activité. Ce but justifie de traiter ces prestations comme acquêts par analogie avec le produit du travail (FF 1979 II p. 1288(fr), 1231(it), 1307 (d)). DESCHENAUX/STEINAUER (op.cit., p. 273) et Hausheer (in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, éd. HONSELL/VOGT/GEISER, n. 19 ad art. 197) soulignent que les prestations mentionnées se substituent au revenu du travail qui fait défaut. Or les rentes AVS et AI ont justement pour but de remplacer le revenu du travail manquant du fait de l'âge, de l'invalidité ou du décès. Il apparaît dès lors que ce sont les versions italienne et allemande de la loi qui expriment le véritable sens de la norme en faisant clairement des rentes AVS et AI des acquêts. Que le message (loc.cit.) mentionne explicitement les prestations de l'assurance chômage alors que les autres assurances sociales n'y sont pas énumérées nommément ne signifie nullement que la disposition en cause n'englobe pas les rentes AVS et AI. Le message mentionne l'assurance chômage à part pour préciser qu'elle doit être assimilée aux sommes versées par les assurances sociales. C'est une clarification nécessaire car, en cas de chômage, l'origine de l'absence de revenu du travail n'est pas l'âge, la maladie, la vieillesse, etc., mais le manque de travail. | fr | Acquisti ai sensi dell'art. 197 CC. Le rendite AVS e AI, il cui scopo è quello di rimpiazzare il reddito da lavoro che viene a mancare per motivi di età, invalidità o morte, sono acquisti ai sensi dell'art. 197 cpv. 2 n. 2 CC (consid. 2d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-442%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,957 | 123 III 445 | 123 III 445
Erwägungen ab Seite 446
Aus den Erwägungen:
1.
Die Parteien haben in ihrem Scheidungsverfahren eine Scheidungskonvention abgeschlossen und dem Scheidungsrichter zur Genehmigung vorgelegt, in welcher sie einerseits vereinbarten, dass die elterlichen Gewalt beiden Elternteilen gemeinsam zuzuweisen sei; andrerseits haben sie sich auf ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienrecht geeinigt, welches dem Kläger das Recht einräumt, die beiden Kinder jedes zweite Wochenende von Samstag bis Montag und jeden Montag zu betreuen.
Sowohl das Bezirksgericht Unterlandquart als auch das Kantonsgericht von Graubünden haben die Genehmigung der Scheidungskonvention in diesen beiden Punkten verweigert. In bezug auf die Zuweisung der elterlichen Gewalt hat das Kantonsgericht festgehalten, dass Art. 297 Abs. 3 ZGB ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern nach der Scheidung ausschliesse und stellte in der Folge die beiden Kinder unter die elterliche Gewalt der Beklagten. Hinsichtlich des von den Parteien vereinbarten ausgedehnten Besuchs- und Ferienrechtes verweigerte das Kantonsgericht die Genehmigung der Konvention im wesentlichen mit dem Argument, dass keine Gründe dargetan seien, die ein Abweichen von der Praxis der Bündner Gerichte (vgl. PKG 1992 Nr. 1) rechtfertigten; das Kantonsgericht bestätigte daher das Urteil des Bezirksgerichts, das ein - der Praxis entsprechendes - Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat und ein Ferienrecht von drei Wochen angeordnet hatte.
2.
In seiner Berufung kritisiert der Kläger zunächst die Nichtgenehmigung des gemeinsamen Sorgerechtes beider Ehegatten. In
BGE 117 II 523
ff. habe das Bundesgericht zwar festgehalten, Art. 297 Abs. 3 ZGB verbiete die Genehmigung einer Konvention, welche vorsehe, dass die Kinder nach der Scheidung unter die
gemeinsame elterliche Gewalt beider Elternteile zu stellen sei. Eine teleologische und geltungszeitliche Auslegung dränge aber eine andere Lösung auf; auch eine konventionskonforme Auslegung, die Art. 8 EMRK mitberücksichtige, sowie eine völkerrechtskonforme Auslegung, die Art. 2, 3 und 18 der UNO-Konvention über die Rechte der Kinder (BBl 1994 V S. 79 ff) miteinbeziehe, schliesse die gemeinsame elterliche Gewalt der geschiedenen Eltern über ihre Kinder nicht aus.
a) Gemäss Art. 297 Abs. 1 ZGB steht den Eltern während der Dauer der Ehe die elterliche Gewalt über die Kinder gemeinsam zu. Nach Art. 297 Abs. 2 ZGB kann der Richter die elterliche Gewalt einem Ehegatten allein zuteilen, wenn der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt wird. Art. 297 Abs. 3 ZGB bestimmt schliesslich, dass die elterliche Gewalt nach dem Tod dem überlebenden Ehegatten und bei Scheidung dem Ehegatte zusteht, dem die Kinder anvertraut werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Scheidungsrichter, der gemäss Art. 156 Abs. 1 ZGB auch über die Gestaltung der Elternrechte zu befinden hat, einer Konvention über die Nebenfolgen der Ehescheidung die Genehmigung zu verweigern, welche die gemeinsame elterliche Gewalt vorsieht, weil Art. 297 Abs. 3 ZGB ausschliesse, dass die elterliche Gewalt nach der Scheidung der Ehe durch beide Eltern gemeinsam ausgeübt werde: Nach der herrschenden Lehre sowie dem Wortlaut und Wortsinn von Art. 297 Abs. 3 ZGB, der sich u.a. auch aus der Entstehungsgeschichte im Rahmen der Kindesrechtsrevision von 1976 ergebe, sei das vom Gesetzgeber bewusst getroffene Werturteil, nach der Scheidung die elterliche Gewalt einem Elternteil zuzuweisen, das beste Mittel zur Gewährleistung des Kindeswohls; daran vermöge auch nichts zu ändern, dass kantonale Gerichte vereinzelt dazu übergegangen seien, die elterliche Gewalt auch nach der Scheidung beiden Ehegatten zu belassen (
BGE 117 II 523
E. 1 mit zahlreichen Hinweisen).
b) Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. In der Literatur wurde der Auffassung des Bundesgerichtes im Ergebnis beigepflichtet, dass Art. 297 Abs. 3 ZGB keine durch die Rechtsprechung zu korrigierende rechtspolitische Lücke enthalte, weil die Anwendung von Art. 297 Abs. 3 ZGB nach ihrem klaren Wortlaut keinen Rechtsmissbrauch darstelle (HANS MICHAEL RIEMER, Umfang und Schranken richterlicher Gebotsberichtigung, dargestellt anhand aktueller Beispiele aus dem Familienrecht, recht 1993, S. 128). Im übrigen ist die vereinzelt im Anschluss an BGE
117 II 523 ff. erhobene Kritik unbegründet. Unzutreffend ist die Auffassung, das Bundesgericht habe zu Unrecht auf den Willen des Reformgesetzgebers von 1976 abgestellt, weil das damals geltende Recht inhaltlich unverändert geblieben sei und die Beratungen in den Räten deshalb in bezug auf Art. 297 Abs. 3 ZGB gar nicht zu einem gesetzgeberischen Akt geführt hätten (PETER BALSCHEIT, Gesetzgebung und Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Gewalt, AJP 1993, S. 1208). In der parlamentarischen Beratung wurde nämlich ein Antrag, dass der Richter bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, Trennung oder Scheidung der Ehegatten die elterliche Gewalt beiden Ehegatten oder nur einem zuweisen könne, vom Nationalrat abgelehnt (AB 1975 N, S. 1777 ff.); wenn es der Ständerat in der Folge bei der zweiten Lesung (AB 1976 S, S. 85 ff.) in Kenntnis der Beratungen des Nationalrates nicht für nötig erachtete, die Frage aufzugreifen, liegt darin sehr wohl ein gesetzgeberischer Akt im Sinn eines negativen Entscheides über die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Gewalt über den Scheidungszeitpunkt hinaus. Weiter wurde dem Bundesgericht vorgeworfen, sich nur an den Gesetzeswortlaut und den Gesetzgeberwillen geklammert zu haben, aber in keiner Art neuere - seit 1976 grundlegend veränderte - humanwissenschaftliche Erkenntnisse, die Rechtsentwicklung in anderen Staaten sowie supranationales Recht - namentlich Art. 8 EMRK und die UNO-Kinderrechtekonvention - berücksichtigt zu haben (INGEBORG SCHWENZER, Besprechung des Bundesgerichtsentscheides vom 12.12.1991, AJP 1992, S. 906 ff.). Diese Kritik ist in doppelter Hinsicht unbegründet:
aa) Einmal verkennt sie die Befugnis des Bundesgerichtes als rechtsanwendende Instanz. Der Richter darf nur vom Gesetz abweichen, wo sich der Gesetzgeber offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder sich die Verhältnisse seit Erlass eines Gesetzes gewandelt haben, so dass die Vorschrift unter legislativpolitischen Gesichtspunkten nicht mehr befriedigt und deren Anwendung einen Normmissbrauch darstellt, d.h. wenn ein krasser Fall von Unvollkommenheit vorliegt (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 296 zu Art. 1 ZGB; HANS MERZ, Berner Kommentar, N. 40 f. zu Art. 2 ZGB). Wie auch immer man sich zu einem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern nach deren Scheidung stellen mag, kann in der Anwendung der von Art. 297 Abs. 3 ZGB vorgesehenen gesetzlichen Lösung kein Normmissbrauch erblickt werden, wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die herrschende - und auch aktuelle - Lehrmeinung ausgeführt hat. Vielmehr ist es allein Sache
des Gesetzgebers, von der bisherigen gesetzlichen Lösung in geeigneter Art abzuweichen; in der laufenden Revision des Ehescheidungsrechtes wurde denn auch das Postulat aufgegriffen, die gemeinsame elterliche Gewalt nach der Scheidung unter bestimmten Voraussetzungen zu ermöglichen (vgl. Art. 133 Abs. 3 und Art. 297 Abs. 3 VE ZGB; BBl 1996 I, S. 125 ff., Ziff. 233.62).
bb) Sodann ist die Auffassung unzutreffend, Art. 297 Abs. 3 ZGB sei mit Art. 8 EMRK in jedem Fall unvereinbar. Zwar zeichnet sich in den europäischen Staaten die Entwicklungstendenz ab, die Zusprechung eines gemeinsamen Sorgerechtes an geschiedene Eltern zu ermöglichen (CHRYSANT VON STURM ZU VEHLINGEN, Gemeinsame elterliche Sorge nach Ehescheidung, AJP 1997, insbes. S. 1063 ff.). Indessen ist diese Tendenz noch nicht allgemein genug und auch empirisch noch nicht genügend als befriedigend ausgewiesen, als dass das gemeinsame Sorgerecht nach der Scheidung bereits als Teilgehalt von Art. 8 EMRK angesehen werden könnte (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 406 ff. zu Art. 8). Im übrigen hat die Europäische Kommission für Menschenrechte eine gegen
BGE 117 II 523
ff. erhobene Beschwerde wegen Verletzung von Art. 8 EMRK für offensichtlich unbegründet erklärt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 30. November 1994, in: VPB 59 [1995], Nr. 120, S. 989 ff.).
Was schliesslich die Art. 2, 3 und 18 UNO-Kinderrechtekonvention betrifft, äussert sich der Kläger weder zur kontroversen Frage der direkten Anwendbarkeit dieser Bestimmungen (offengelassen in BBl 1994 V, S. 20; bejahend: INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderkonvention und das schweizerische Kindesrecht, AJP 1994, S. 819 und CHRISTIAN ULLMANN, Verfassungs- und völkerrechtliche Widersprüche bei der Ratifikation der UNO-Kinderrechtekonvention, FamRZ 1991, S. 899; verneinend: BEA VERSCHRAEGEN, Die Kinderrechtekonvention, Wien 1996, S. 52 f.), noch dazu, ob der Konvention überhaupt eine über die Scheidung hinausdauernde gemeinsame elterliche Gewalt zu entnehmen sei (bejahend: SCHWENZER, a.a.O., S. 822; verneinend: HANS A. STÖCKER, Die UN-Kinderkonvention und das deutsche Familienrecht, FamRZ 1992, S. 250 ff. und VERSCHRAEGEN, a.a.O., S. 79 f.).
c) Aus diesen Gründen erweist sich die Berufung insoweit als unbegründet, als der Beklagte das Urteil des Kantonsgerichts als bundesrechtswidrig rügt, weil der Scheidungskonvention in bezug auf das vereinbarte gemeinsame Sorgerecht die Genehmigung verweigert wurde; vielmehr hat das Kantonsgericht zutreffend festgehalten,
dass unter der Geltung von Art. 297 Abs. 3 ZGB ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern nach der Auflösung der Ehe nicht zugesprochen werden kann ...
3.
Der Beklagte kritisiert das Urteil des Kantonsgerichtes ferner als bundesrechtswidrig, weil das ausgedehnte Besuchs- und Ferienrecht, das die Parteien in ihrer Scheidungskonvention vom 18. Juli/15. Oktober 1996 vereinbart hatten, nicht genehmigt wurde. In dieser Konvention gingen die Parteien davon aus, dass der Vater die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 1800 Uhr, bis Montag, 1800 Uhr und jeden Montag, beginnend am Sonntagabend, 1800 Uhr, bis Montagabend, 1800 Uhr, zu sich nehme; zudem wurde dem Vater das Recht eingeräumt, jährlich vier Wochen Ferien mit den Kindern zu verbringen. Das Kantonsgericht lehnte dieses grosszügige Besuchs- und Ferienrecht unter Hinweis auf die Praxis der Bündner Gerichte ab (vgl. PKG 1992, Nr. 1) und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichtes; darin wurde der Beklagte für berechtigt erklärt, seine Kinder jeweils am ersten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 1200 Uhr, bis Sonntag, 2000 Uhr, zu sich zu nehmen und mit den Kindern jährlich drei Wochen Ferien zu verbringen. Nach Auffassung des Beklagten verstösst die Ablehnung der Genehmigung der von den Parteien einvernehmlich beantragten Besuchsregelung gegen Art. 273 ZGB; zusätzlich verstosse das angefochtene Urteil auch gegen Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 9 Abs. 3 UNO-Kinderrechtekonvention.
a) Der Scheidungsrichter hat gemäss Art. 156 Abs. 2 ZGB auch über den persönlichen Verkehr des Ehegatten mit den Kindern zu entscheiden, die ihm durch die Gestaltung der Elternrechte entzogen werden. Diesbezüglich bestimmt Art. 273 ZGB, dass die Eltern Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind haben, das nicht unter ihrer elterlichen Gewalt oder Obhut steht. Die Vorstellung darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in der Lehre und der Praxis auseinander, wobei auch regionale Unterschiede festzustellen sind: Während das Besuchsrecht in der Westschweiz üblicherweise jedes zweite Wochenende, die Hälfte der Schulferien und alternierend die Doppelfeiertage umfasst, wird in der Deutschschweiz - im Streitfall - das Besuchsrecht üblicherweise für Kinder im Vorschulalter auf ein bis zwei Halbtage monatlich, für Schulkinder auf ein Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien jährlich festgesetzt; ist das Besuchsrecht nicht umstritten, gelten inzwischen ähnliche Prinzipien wie in der Westschweiz
(LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 156 ZGB; INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 273 ZGB). Auch wenn solchen Übungen bei der Bemessung des Besuchsrechtes eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden. Der angefochtene Entscheid erweckt daher schon deshalb Bedenken, weil er - ohne auf den konkreten Fall einzugehen - einfach mit der kantonalen Praxis argumentiert, wonach "im Streitfall ein Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat angemessen sei und dies als Regel gelten solle"; zudem ist das Besuchs- und Ferienrecht im vorliegenden Fall gar nicht umstritten.
b) Das Recht des Elternteils, der durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern steht dem Betroffenen Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zu; in erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem Interesse des Kindes. Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (
BGE 122 III 404
E. 3a S. 406 f. mit Hinweisen). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechtes gilt somit immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen. Schon daraus ergibt sich, dass sich das Kantonsgericht bei der Frage der Genehmigung des von den Parteien vereinbarten ausgedehnten Besuchsrechtes nicht einfach auf seine feste Praxis berufen und auf die Prüfung der Frage verzichten durfte, ob die von den Eltern vorgeschlagene Regelung im konkreten Fall mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Der Hinweis auf allfällige Loyalitätskonflikte des Kindes, die durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen hervorgerufen werden könne, mag zwar bei fehlendem Einvernehmen der Eltern der Erfahrung entsprechen; im vorliegenden Fall ist jedoch weder ein fehlendes Einvernehmen der Parteien dargetan, noch sind irgendwelche Hinweise dafür ersichtlich, dass sich ein ausgedehntes Besuchsrecht negativ auf die Entwicklung der Kinder auswirken würde. Weiter hat das Kantonsgericht die Genehmigung des Besuchs- und Ferienrechtes mit dem Argument verweigert, dass die Regelung des persönlichen Verkehrs des Ehegatten mit den Kindern, die ihm entzogen werden, nicht nur aufgrund einer aktuellen Situation zu beurteilen sei, sondern auch mögliche spätere Veränderungen mitberücksichtigt werden müssten, weshalb die Festsetzung des
Besuchsrechtes nur eine Minimalregelung im Hinblick auf allfällige Konflikte zwischen den Eltern sein könne. Dem Kantonsgericht ist zwar insoweit beizupflichten, als es sich bei der Regelung des persönlichen Verkehrs bei der Scheidung - ungeachtet der Möglichkeit der Anpassung an veränderte Verhältnisse (Art. 157 ZGB;
BGE 111 II 405
E. 3 S. 408) - nicht um eine vorsorgliche, sondern um eine auf Dauer angelegte Massnahme handelt, die einer prospektiven Beurteilung bedarf. Indessen finden sich auch diesbezüglich keine konkreten Bezüge zum vorliegenden Fall: das Kantonsgericht hat - abgesehen von Erfahrungssätzen - keine möglichen künftigen Probleme namhaft gemacht, die im vorliegenden Fall die Durchführung eines grosszügigen Besuchs- und Ferienrechtes als problematisch erscheinen lassen könnten.
c) Im übrigen erweist sich ein ausgedehntes Besuchsrecht keineswegs schon "per se" als bundesrechtswidrig. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (
BGE 122 III 404
E. 3a mit Hinweisen). Dabei kommt dem zeitlichen Faktor hinsichtlich der Qualität einer Beziehung wesentliche Bedeutung zu. Ideale Verhältnisse vorausgesetzt kann das Modell alternativer Obhut den durch die Scheidung erlittenen Verlust intensiver Beziehungen zu beiden Elternteilen am ehesten aufwiegen. Umgekehrt wird in der Literatur kritisch vermerkt, dass eine alternative Obhut einen hohen Grad von Kooperationsfähigkeit und günstige Wohnverhältnisse voraussetze und im Schulalter nur in geringer Entfernung von Wohn- und Besuchsort möglich sei, wobei eine solche Obhutsregelung eine Mehrzahl von Eltern und Kindern überfordere (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bern 1997, N. 97 zu Art. 273 ZGB). Ohne hier die Problematik alternativer Obhut abschliessend zu erörtern, erscheint es angezeigt, an die Voraussetzungen der Genehmigung solcher Vereinbarungen einen strengen Massstab anzulegen; im übrigen erreicht die grosszügige Bemessung des Besuchsrechtes im vorliegenden Fall noch nicht die Schwelle einer eigentlichen alternativen Obhut.
d) Eine abschliessende Beurteilung der angefochtenen Besuchs- und Ferienregelung ist im vorliegenden Fall nicht möglich. Der angefochtene Entscheid enthält praktisch keine Tatsachenfeststellungen, die einen Entscheid darüber gestatten, ob die von den Eltern vorgeschlagene Regelung mit dem in Art. 273 ZGB vorgesehenen "Anspruch
auf angemessenen persönlichen Verkehr" und insbesondere mit der übergeordneten Maxime des Kindeswohls unvereinbar ist. Insbesondere wurden die bei den Akten liegenden Sachverständigenberichte mit keinem Wort gewürdigt; und allein mit dem Hinweis, die Parteien hätten nicht überzeugend dargetan, weshalb sich in ihrem Fall eine Abweichung von der Bündner Praxis rechtfertige, durfte die Genehmigung der Konvention nicht verweigert werden. Die Berufung ist daher hinsichtlich der Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes im Sinn der Erwägungen gutzuheissen und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zur Neuentscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). Damit kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Entscheid auch bei einer Auslegung von Art. 273 ZGB unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK und Art. 18 UNO-Kinderrechtekonvention aufzuheben wäre ... | de | Keine gemeinsame elterliche Gewalt der Eltern nach der Scheidung (Art. 297 Abs. 3 ZGB); Bemessung des Besuchsrechtes (Art. 273 ZGB). Bestätigung der Rechtsprechung, wonach gemäss Art. 297 Abs. 3 ZGB die gemeinsame elterliche Gewalt beider Elternteile nach der Scheidung ausgeschlossen ist (E. 2).
Ist in einer Scheidungskonvention ein ausgedehntes Besuchsrecht vereinbart worden, kann deren Genehmigung nicht allein mit der Begründung verweigert werden, die Konvention gehe weiter als das nach kantonaler Praxis übliche Besuchsrecht; vielmehr ist zu prüfen, ob die vorgeschlagene Regelung im konkreten Fall mit dem in Art. 273 ZGB vorgesehen "Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr" und insbesondere mit dem Kindeswohl vereinbar ist (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 446
Aus den Erwägungen:
1.
Die Parteien haben in ihrem Scheidungsverfahren eine Scheidungskonvention abgeschlossen und dem Scheidungsrichter zur Genehmigung vorgelegt, in welcher sie einerseits vereinbarten, dass die elterlichen Gewalt beiden Elternteilen gemeinsam zuzuweisen sei; andrerseits haben sie sich auf ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienrecht geeinigt, welches dem Kläger das Recht einräumt, die beiden Kinder jedes zweite Wochenende von Samstag bis Montag und jeden Montag zu betreuen.
Sowohl das Bezirksgericht Unterlandquart als auch das Kantonsgericht von Graubünden haben die Genehmigung der Scheidungskonvention in diesen beiden Punkten verweigert. In bezug auf die Zuweisung der elterlichen Gewalt hat das Kantonsgericht festgehalten, dass Art. 297 Abs. 3 ZGB ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern nach der Scheidung ausschliesse und stellte in der Folge die beiden Kinder unter die elterliche Gewalt der Beklagten. Hinsichtlich des von den Parteien vereinbarten ausgedehnten Besuchs- und Ferienrechtes verweigerte das Kantonsgericht die Genehmigung der Konvention im wesentlichen mit dem Argument, dass keine Gründe dargetan seien, die ein Abweichen von der Praxis der Bündner Gerichte (vgl. PKG 1992 Nr. 1) rechtfertigten; das Kantonsgericht bestätigte daher das Urteil des Bezirksgerichts, das ein - der Praxis entsprechendes - Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat und ein Ferienrecht von drei Wochen angeordnet hatte.
2.
In seiner Berufung kritisiert der Kläger zunächst die Nichtgenehmigung des gemeinsamen Sorgerechtes beider Ehegatten. In
BGE 117 II 523
ff. habe das Bundesgericht zwar festgehalten, Art. 297 Abs. 3 ZGB verbiete die Genehmigung einer Konvention, welche vorsehe, dass die Kinder nach der Scheidung unter die
gemeinsame elterliche Gewalt beider Elternteile zu stellen sei. Eine teleologische und geltungszeitliche Auslegung dränge aber eine andere Lösung auf; auch eine konventionskonforme Auslegung, die Art. 8 EMRK mitberücksichtige, sowie eine völkerrechtskonforme Auslegung, die Art. 2, 3 und 18 der UNO-Konvention über die Rechte der Kinder (BBl 1994 V S. 79 ff) miteinbeziehe, schliesse die gemeinsame elterliche Gewalt der geschiedenen Eltern über ihre Kinder nicht aus.
a) Gemäss Art. 297 Abs. 1 ZGB steht den Eltern während der Dauer der Ehe die elterliche Gewalt über die Kinder gemeinsam zu. Nach Art. 297 Abs. 2 ZGB kann der Richter die elterliche Gewalt einem Ehegatten allein zuteilen, wenn der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt wird. Art. 297 Abs. 3 ZGB bestimmt schliesslich, dass die elterliche Gewalt nach dem Tod dem überlebenden Ehegatten und bei Scheidung dem Ehegatte zusteht, dem die Kinder anvertraut werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Scheidungsrichter, der gemäss Art. 156 Abs. 1 ZGB auch über die Gestaltung der Elternrechte zu befinden hat, einer Konvention über die Nebenfolgen der Ehescheidung die Genehmigung zu verweigern, welche die gemeinsame elterliche Gewalt vorsieht, weil Art. 297 Abs. 3 ZGB ausschliesse, dass die elterliche Gewalt nach der Scheidung der Ehe durch beide Eltern gemeinsam ausgeübt werde: Nach der herrschenden Lehre sowie dem Wortlaut und Wortsinn von Art. 297 Abs. 3 ZGB, der sich u.a. auch aus der Entstehungsgeschichte im Rahmen der Kindesrechtsrevision von 1976 ergebe, sei das vom Gesetzgeber bewusst getroffene Werturteil, nach der Scheidung die elterliche Gewalt einem Elternteil zuzuweisen, das beste Mittel zur Gewährleistung des Kindeswohls; daran vermöge auch nichts zu ändern, dass kantonale Gerichte vereinzelt dazu übergegangen seien, die elterliche Gewalt auch nach der Scheidung beiden Ehegatten zu belassen (
BGE 117 II 523
E. 1 mit zahlreichen Hinweisen).
b) Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. In der Literatur wurde der Auffassung des Bundesgerichtes im Ergebnis beigepflichtet, dass Art. 297 Abs. 3 ZGB keine durch die Rechtsprechung zu korrigierende rechtspolitische Lücke enthalte, weil die Anwendung von Art. 297 Abs. 3 ZGB nach ihrem klaren Wortlaut keinen Rechtsmissbrauch darstelle (HANS MICHAEL RIEMER, Umfang und Schranken richterlicher Gebotsberichtigung, dargestellt anhand aktueller Beispiele aus dem Familienrecht, recht 1993, S. 128). Im übrigen ist die vereinzelt im Anschluss an BGE
117 II 523 ff. erhobene Kritik unbegründet. Unzutreffend ist die Auffassung, das Bundesgericht habe zu Unrecht auf den Willen des Reformgesetzgebers von 1976 abgestellt, weil das damals geltende Recht inhaltlich unverändert geblieben sei und die Beratungen in den Räten deshalb in bezug auf Art. 297 Abs. 3 ZGB gar nicht zu einem gesetzgeberischen Akt geführt hätten (PETER BALSCHEIT, Gesetzgebung und Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Gewalt, AJP 1993, S. 1208). In der parlamentarischen Beratung wurde nämlich ein Antrag, dass der Richter bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, Trennung oder Scheidung der Ehegatten die elterliche Gewalt beiden Ehegatten oder nur einem zuweisen könne, vom Nationalrat abgelehnt (AB 1975 N, S. 1777 ff.); wenn es der Ständerat in der Folge bei der zweiten Lesung (AB 1976 S, S. 85 ff.) in Kenntnis der Beratungen des Nationalrates nicht für nötig erachtete, die Frage aufzugreifen, liegt darin sehr wohl ein gesetzgeberischer Akt im Sinn eines negativen Entscheides über die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Gewalt über den Scheidungszeitpunkt hinaus. Weiter wurde dem Bundesgericht vorgeworfen, sich nur an den Gesetzeswortlaut und den Gesetzgeberwillen geklammert zu haben, aber in keiner Art neuere - seit 1976 grundlegend veränderte - humanwissenschaftliche Erkenntnisse, die Rechtsentwicklung in anderen Staaten sowie supranationales Recht - namentlich Art. 8 EMRK und die UNO-Kinderrechtekonvention - berücksichtigt zu haben (INGEBORG SCHWENZER, Besprechung des Bundesgerichtsentscheides vom 12.12.1991, AJP 1992, S. 906 ff.). Diese Kritik ist in doppelter Hinsicht unbegründet:
aa) Einmal verkennt sie die Befugnis des Bundesgerichtes als rechtsanwendende Instanz. Der Richter darf nur vom Gesetz abweichen, wo sich der Gesetzgeber offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder sich die Verhältnisse seit Erlass eines Gesetzes gewandelt haben, so dass die Vorschrift unter legislativpolitischen Gesichtspunkten nicht mehr befriedigt und deren Anwendung einen Normmissbrauch darstellt, d.h. wenn ein krasser Fall von Unvollkommenheit vorliegt (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 296 zu Art. 1 ZGB; HANS MERZ, Berner Kommentar, N. 40 f. zu Art. 2 ZGB). Wie auch immer man sich zu einem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern nach deren Scheidung stellen mag, kann in der Anwendung der von Art. 297 Abs. 3 ZGB vorgesehenen gesetzlichen Lösung kein Normmissbrauch erblickt werden, wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die herrschende - und auch aktuelle - Lehrmeinung ausgeführt hat. Vielmehr ist es allein Sache
des Gesetzgebers, von der bisherigen gesetzlichen Lösung in geeigneter Art abzuweichen; in der laufenden Revision des Ehescheidungsrechtes wurde denn auch das Postulat aufgegriffen, die gemeinsame elterliche Gewalt nach der Scheidung unter bestimmten Voraussetzungen zu ermöglichen (vgl. Art. 133 Abs. 3 und Art. 297 Abs. 3 VE ZGB; BBl 1996 I, S. 125 ff., Ziff. 233.62).
bb) Sodann ist die Auffassung unzutreffend, Art. 297 Abs. 3 ZGB sei mit Art. 8 EMRK in jedem Fall unvereinbar. Zwar zeichnet sich in den europäischen Staaten die Entwicklungstendenz ab, die Zusprechung eines gemeinsamen Sorgerechtes an geschiedene Eltern zu ermöglichen (CHRYSANT VON STURM ZU VEHLINGEN, Gemeinsame elterliche Sorge nach Ehescheidung, AJP 1997, insbes. S. 1063 ff.). Indessen ist diese Tendenz noch nicht allgemein genug und auch empirisch noch nicht genügend als befriedigend ausgewiesen, als dass das gemeinsame Sorgerecht nach der Scheidung bereits als Teilgehalt von Art. 8 EMRK angesehen werden könnte (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 406 ff. zu Art. 8). Im übrigen hat die Europäische Kommission für Menschenrechte eine gegen
BGE 117 II 523
ff. erhobene Beschwerde wegen Verletzung von Art. 8 EMRK für offensichtlich unbegründet erklärt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 30. November 1994, in: VPB 59 [1995], Nr. 120, S. 989 ff.).
Was schliesslich die Art. 2, 3 und 18 UNO-Kinderrechtekonvention betrifft, äussert sich der Kläger weder zur kontroversen Frage der direkten Anwendbarkeit dieser Bestimmungen (offengelassen in BBl 1994 V, S. 20; bejahend: INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderkonvention und das schweizerische Kindesrecht, AJP 1994, S. 819 und CHRISTIAN ULLMANN, Verfassungs- und völkerrechtliche Widersprüche bei der Ratifikation der UNO-Kinderrechtekonvention, FamRZ 1991, S. 899; verneinend: BEA VERSCHRAEGEN, Die Kinderrechtekonvention, Wien 1996, S. 52 f.), noch dazu, ob der Konvention überhaupt eine über die Scheidung hinausdauernde gemeinsame elterliche Gewalt zu entnehmen sei (bejahend: SCHWENZER, a.a.O., S. 822; verneinend: HANS A. STÖCKER, Die UN-Kinderkonvention und das deutsche Familienrecht, FamRZ 1992, S. 250 ff. und VERSCHRAEGEN, a.a.O., S. 79 f.).
c) Aus diesen Gründen erweist sich die Berufung insoweit als unbegründet, als der Beklagte das Urteil des Kantonsgerichts als bundesrechtswidrig rügt, weil der Scheidungskonvention in bezug auf das vereinbarte gemeinsame Sorgerecht die Genehmigung verweigert wurde; vielmehr hat das Kantonsgericht zutreffend festgehalten,
dass unter der Geltung von Art. 297 Abs. 3 ZGB ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern nach der Auflösung der Ehe nicht zugesprochen werden kann ...
3.
Der Beklagte kritisiert das Urteil des Kantonsgerichtes ferner als bundesrechtswidrig, weil das ausgedehnte Besuchs- und Ferienrecht, das die Parteien in ihrer Scheidungskonvention vom 18. Juli/15. Oktober 1996 vereinbart hatten, nicht genehmigt wurde. In dieser Konvention gingen die Parteien davon aus, dass der Vater die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 1800 Uhr, bis Montag, 1800 Uhr und jeden Montag, beginnend am Sonntagabend, 1800 Uhr, bis Montagabend, 1800 Uhr, zu sich nehme; zudem wurde dem Vater das Recht eingeräumt, jährlich vier Wochen Ferien mit den Kindern zu verbringen. Das Kantonsgericht lehnte dieses grosszügige Besuchs- und Ferienrecht unter Hinweis auf die Praxis der Bündner Gerichte ab (vgl. PKG 1992, Nr. 1) und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichtes; darin wurde der Beklagte für berechtigt erklärt, seine Kinder jeweils am ersten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 1200 Uhr, bis Sonntag, 2000 Uhr, zu sich zu nehmen und mit den Kindern jährlich drei Wochen Ferien zu verbringen. Nach Auffassung des Beklagten verstösst die Ablehnung der Genehmigung der von den Parteien einvernehmlich beantragten Besuchsregelung gegen Art. 273 ZGB; zusätzlich verstosse das angefochtene Urteil auch gegen Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 9 Abs. 3 UNO-Kinderrechtekonvention.
a) Der Scheidungsrichter hat gemäss Art. 156 Abs. 2 ZGB auch über den persönlichen Verkehr des Ehegatten mit den Kindern zu entscheiden, die ihm durch die Gestaltung der Elternrechte entzogen werden. Diesbezüglich bestimmt Art. 273 ZGB, dass die Eltern Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind haben, das nicht unter ihrer elterlichen Gewalt oder Obhut steht. Die Vorstellung darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in der Lehre und der Praxis auseinander, wobei auch regionale Unterschiede festzustellen sind: Während das Besuchsrecht in der Westschweiz üblicherweise jedes zweite Wochenende, die Hälfte der Schulferien und alternierend die Doppelfeiertage umfasst, wird in der Deutschschweiz - im Streitfall - das Besuchsrecht üblicherweise für Kinder im Vorschulalter auf ein bis zwei Halbtage monatlich, für Schulkinder auf ein Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien jährlich festgesetzt; ist das Besuchsrecht nicht umstritten, gelten inzwischen ähnliche Prinzipien wie in der Westschweiz
(LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 156 ZGB; INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 273 ZGB). Auch wenn solchen Übungen bei der Bemessung des Besuchsrechtes eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden. Der angefochtene Entscheid erweckt daher schon deshalb Bedenken, weil er - ohne auf den konkreten Fall einzugehen - einfach mit der kantonalen Praxis argumentiert, wonach "im Streitfall ein Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat angemessen sei und dies als Regel gelten solle"; zudem ist das Besuchs- und Ferienrecht im vorliegenden Fall gar nicht umstritten.
b) Das Recht des Elternteils, der durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern steht dem Betroffenen Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zu; in erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem Interesse des Kindes. Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (
BGE 122 III 404
E. 3a S. 406 f. mit Hinweisen). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechtes gilt somit immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen. Schon daraus ergibt sich, dass sich das Kantonsgericht bei der Frage der Genehmigung des von den Parteien vereinbarten ausgedehnten Besuchsrechtes nicht einfach auf seine feste Praxis berufen und auf die Prüfung der Frage verzichten durfte, ob die von den Eltern vorgeschlagene Regelung im konkreten Fall mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Der Hinweis auf allfällige Loyalitätskonflikte des Kindes, die durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen hervorgerufen werden könne, mag zwar bei fehlendem Einvernehmen der Eltern der Erfahrung entsprechen; im vorliegenden Fall ist jedoch weder ein fehlendes Einvernehmen der Parteien dargetan, noch sind irgendwelche Hinweise dafür ersichtlich, dass sich ein ausgedehntes Besuchsrecht negativ auf die Entwicklung der Kinder auswirken würde. Weiter hat das Kantonsgericht die Genehmigung des Besuchs- und Ferienrechtes mit dem Argument verweigert, dass die Regelung des persönlichen Verkehrs des Ehegatten mit den Kindern, die ihm entzogen werden, nicht nur aufgrund einer aktuellen Situation zu beurteilen sei, sondern auch mögliche spätere Veränderungen mitberücksichtigt werden müssten, weshalb die Festsetzung des
Besuchsrechtes nur eine Minimalregelung im Hinblick auf allfällige Konflikte zwischen den Eltern sein könne. Dem Kantonsgericht ist zwar insoweit beizupflichten, als es sich bei der Regelung des persönlichen Verkehrs bei der Scheidung - ungeachtet der Möglichkeit der Anpassung an veränderte Verhältnisse (Art. 157 ZGB;
BGE 111 II 405
E. 3 S. 408) - nicht um eine vorsorgliche, sondern um eine auf Dauer angelegte Massnahme handelt, die einer prospektiven Beurteilung bedarf. Indessen finden sich auch diesbezüglich keine konkreten Bezüge zum vorliegenden Fall: das Kantonsgericht hat - abgesehen von Erfahrungssätzen - keine möglichen künftigen Probleme namhaft gemacht, die im vorliegenden Fall die Durchführung eines grosszügigen Besuchs- und Ferienrechtes als problematisch erscheinen lassen könnten.
c) Im übrigen erweist sich ein ausgedehntes Besuchsrecht keineswegs schon "per se" als bundesrechtswidrig. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (
BGE 122 III 404
E. 3a mit Hinweisen). Dabei kommt dem zeitlichen Faktor hinsichtlich der Qualität einer Beziehung wesentliche Bedeutung zu. Ideale Verhältnisse vorausgesetzt kann das Modell alternativer Obhut den durch die Scheidung erlittenen Verlust intensiver Beziehungen zu beiden Elternteilen am ehesten aufwiegen. Umgekehrt wird in der Literatur kritisch vermerkt, dass eine alternative Obhut einen hohen Grad von Kooperationsfähigkeit und günstige Wohnverhältnisse voraussetze und im Schulalter nur in geringer Entfernung von Wohn- und Besuchsort möglich sei, wobei eine solche Obhutsregelung eine Mehrzahl von Eltern und Kindern überfordere (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bern 1997, N. 97 zu Art. 273 ZGB). Ohne hier die Problematik alternativer Obhut abschliessend zu erörtern, erscheint es angezeigt, an die Voraussetzungen der Genehmigung solcher Vereinbarungen einen strengen Massstab anzulegen; im übrigen erreicht die grosszügige Bemessung des Besuchsrechtes im vorliegenden Fall noch nicht die Schwelle einer eigentlichen alternativen Obhut.
d) Eine abschliessende Beurteilung der angefochtenen Besuchs- und Ferienregelung ist im vorliegenden Fall nicht möglich. Der angefochtene Entscheid enthält praktisch keine Tatsachenfeststellungen, die einen Entscheid darüber gestatten, ob die von den Eltern vorgeschlagene Regelung mit dem in Art. 273 ZGB vorgesehenen "Anspruch
auf angemessenen persönlichen Verkehr" und insbesondere mit der übergeordneten Maxime des Kindeswohls unvereinbar ist. Insbesondere wurden die bei den Akten liegenden Sachverständigenberichte mit keinem Wort gewürdigt; und allein mit dem Hinweis, die Parteien hätten nicht überzeugend dargetan, weshalb sich in ihrem Fall eine Abweichung von der Bündner Praxis rechtfertige, durfte die Genehmigung der Konvention nicht verweigert werden. Die Berufung ist daher hinsichtlich der Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes im Sinn der Erwägungen gutzuheissen und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zur Neuentscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). Damit kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Entscheid auch bei einer Auslegung von Art. 273 ZGB unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK und Art. 18 UNO-Kinderrechtekonvention aufzuheben wäre ... | de | Pas d'autorité parentale conjointe après le divorce (art. 297 al. 3 CC); fixation du droit de visite (art. 273 CC). Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l'art. 297 al. 3 CC exclut l'exercice conjoint de l'autorité parentale après le divorce (consid. 2).
Le juge ne peut refuser de ratifier une convention sur les effets accessoires du divorce qui prévoit un droit de visite élargi pour le seul motif que celui-ci excède le droit de visite usuel selon la pratique cantonale; il doit au contraire examiner si la réglementation proposée est, dans le cas concret, compatible avec le droit aux relations personnelles prévu à l'art. 273 CC et plus particulièrement avec le bien de l'enfant (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,959 | 123 III 445 | 123 III 445
Erwägungen ab Seite 446
Aus den Erwägungen:
1.
Die Parteien haben in ihrem Scheidungsverfahren eine Scheidungskonvention abgeschlossen und dem Scheidungsrichter zur Genehmigung vorgelegt, in welcher sie einerseits vereinbarten, dass die elterlichen Gewalt beiden Elternteilen gemeinsam zuzuweisen sei; andrerseits haben sie sich auf ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienrecht geeinigt, welches dem Kläger das Recht einräumt, die beiden Kinder jedes zweite Wochenende von Samstag bis Montag und jeden Montag zu betreuen.
Sowohl das Bezirksgericht Unterlandquart als auch das Kantonsgericht von Graubünden haben die Genehmigung der Scheidungskonvention in diesen beiden Punkten verweigert. In bezug auf die Zuweisung der elterlichen Gewalt hat das Kantonsgericht festgehalten, dass Art. 297 Abs. 3 ZGB ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern nach der Scheidung ausschliesse und stellte in der Folge die beiden Kinder unter die elterliche Gewalt der Beklagten. Hinsichtlich des von den Parteien vereinbarten ausgedehnten Besuchs- und Ferienrechtes verweigerte das Kantonsgericht die Genehmigung der Konvention im wesentlichen mit dem Argument, dass keine Gründe dargetan seien, die ein Abweichen von der Praxis der Bündner Gerichte (vgl. PKG 1992 Nr. 1) rechtfertigten; das Kantonsgericht bestätigte daher das Urteil des Bezirksgerichts, das ein - der Praxis entsprechendes - Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat und ein Ferienrecht von drei Wochen angeordnet hatte.
2.
In seiner Berufung kritisiert der Kläger zunächst die Nichtgenehmigung des gemeinsamen Sorgerechtes beider Ehegatten. In
BGE 117 II 523
ff. habe das Bundesgericht zwar festgehalten, Art. 297 Abs. 3 ZGB verbiete die Genehmigung einer Konvention, welche vorsehe, dass die Kinder nach der Scheidung unter die
gemeinsame elterliche Gewalt beider Elternteile zu stellen sei. Eine teleologische und geltungszeitliche Auslegung dränge aber eine andere Lösung auf; auch eine konventionskonforme Auslegung, die Art. 8 EMRK mitberücksichtige, sowie eine völkerrechtskonforme Auslegung, die Art. 2, 3 und 18 der UNO-Konvention über die Rechte der Kinder (BBl 1994 V S. 79 ff) miteinbeziehe, schliesse die gemeinsame elterliche Gewalt der geschiedenen Eltern über ihre Kinder nicht aus.
a) Gemäss Art. 297 Abs. 1 ZGB steht den Eltern während der Dauer der Ehe die elterliche Gewalt über die Kinder gemeinsam zu. Nach Art. 297 Abs. 2 ZGB kann der Richter die elterliche Gewalt einem Ehegatten allein zuteilen, wenn der gemeinsame Haushalt aufgehoben oder die Ehe getrennt wird. Art. 297 Abs. 3 ZGB bestimmt schliesslich, dass die elterliche Gewalt nach dem Tod dem überlebenden Ehegatten und bei Scheidung dem Ehegatte zusteht, dem die Kinder anvertraut werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat der Scheidungsrichter, der gemäss Art. 156 Abs. 1 ZGB auch über die Gestaltung der Elternrechte zu befinden hat, einer Konvention über die Nebenfolgen der Ehescheidung die Genehmigung zu verweigern, welche die gemeinsame elterliche Gewalt vorsieht, weil Art. 297 Abs. 3 ZGB ausschliesse, dass die elterliche Gewalt nach der Scheidung der Ehe durch beide Eltern gemeinsam ausgeübt werde: Nach der herrschenden Lehre sowie dem Wortlaut und Wortsinn von Art. 297 Abs. 3 ZGB, der sich u.a. auch aus der Entstehungsgeschichte im Rahmen der Kindesrechtsrevision von 1976 ergebe, sei das vom Gesetzgeber bewusst getroffene Werturteil, nach der Scheidung die elterliche Gewalt einem Elternteil zuzuweisen, das beste Mittel zur Gewährleistung des Kindeswohls; daran vermöge auch nichts zu ändern, dass kantonale Gerichte vereinzelt dazu übergegangen seien, die elterliche Gewalt auch nach der Scheidung beiden Ehegatten zu belassen (
BGE 117 II 523
E. 1 mit zahlreichen Hinweisen).
b) Es besteht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen. In der Literatur wurde der Auffassung des Bundesgerichtes im Ergebnis beigepflichtet, dass Art. 297 Abs. 3 ZGB keine durch die Rechtsprechung zu korrigierende rechtspolitische Lücke enthalte, weil die Anwendung von Art. 297 Abs. 3 ZGB nach ihrem klaren Wortlaut keinen Rechtsmissbrauch darstelle (HANS MICHAEL RIEMER, Umfang und Schranken richterlicher Gebotsberichtigung, dargestellt anhand aktueller Beispiele aus dem Familienrecht, recht 1993, S. 128). Im übrigen ist die vereinzelt im Anschluss an BGE
117 II 523 ff. erhobene Kritik unbegründet. Unzutreffend ist die Auffassung, das Bundesgericht habe zu Unrecht auf den Willen des Reformgesetzgebers von 1976 abgestellt, weil das damals geltende Recht inhaltlich unverändert geblieben sei und die Beratungen in den Räten deshalb in bezug auf Art. 297 Abs. 3 ZGB gar nicht zu einem gesetzgeberischen Akt geführt hätten (PETER BALSCHEIT, Gesetzgebung und Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Gewalt, AJP 1993, S. 1208). In der parlamentarischen Beratung wurde nämlich ein Antrag, dass der Richter bei Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, Trennung oder Scheidung der Ehegatten die elterliche Gewalt beiden Ehegatten oder nur einem zuweisen könne, vom Nationalrat abgelehnt (AB 1975 N, S. 1777 ff.); wenn es der Ständerat in der Folge bei der zweiten Lesung (AB 1976 S, S. 85 ff.) in Kenntnis der Beratungen des Nationalrates nicht für nötig erachtete, die Frage aufzugreifen, liegt darin sehr wohl ein gesetzgeberischer Akt im Sinn eines negativen Entscheides über die Aufrechterhaltung der gemeinsamen elterlichen Gewalt über den Scheidungszeitpunkt hinaus. Weiter wurde dem Bundesgericht vorgeworfen, sich nur an den Gesetzeswortlaut und den Gesetzgeberwillen geklammert zu haben, aber in keiner Art neuere - seit 1976 grundlegend veränderte - humanwissenschaftliche Erkenntnisse, die Rechtsentwicklung in anderen Staaten sowie supranationales Recht - namentlich Art. 8 EMRK und die UNO-Kinderrechtekonvention - berücksichtigt zu haben (INGEBORG SCHWENZER, Besprechung des Bundesgerichtsentscheides vom 12.12.1991, AJP 1992, S. 906 ff.). Diese Kritik ist in doppelter Hinsicht unbegründet:
aa) Einmal verkennt sie die Befugnis des Bundesgerichtes als rechtsanwendende Instanz. Der Richter darf nur vom Gesetz abweichen, wo sich der Gesetzgeber offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder sich die Verhältnisse seit Erlass eines Gesetzes gewandelt haben, so dass die Vorschrift unter legislativpolitischen Gesichtspunkten nicht mehr befriedigt und deren Anwendung einen Normmissbrauch darstellt, d.h. wenn ein krasser Fall von Unvollkommenheit vorliegt (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 296 zu Art. 1 ZGB; HANS MERZ, Berner Kommentar, N. 40 f. zu Art. 2 ZGB). Wie auch immer man sich zu einem gemeinsamen Sorgerecht der Eltern nach deren Scheidung stellen mag, kann in der Anwendung der von Art. 297 Abs. 3 ZGB vorgesehenen gesetzlichen Lösung kein Normmissbrauch erblickt werden, wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die herrschende - und auch aktuelle - Lehrmeinung ausgeführt hat. Vielmehr ist es allein Sache
des Gesetzgebers, von der bisherigen gesetzlichen Lösung in geeigneter Art abzuweichen; in der laufenden Revision des Ehescheidungsrechtes wurde denn auch das Postulat aufgegriffen, die gemeinsame elterliche Gewalt nach der Scheidung unter bestimmten Voraussetzungen zu ermöglichen (vgl. Art. 133 Abs. 3 und Art. 297 Abs. 3 VE ZGB; BBl 1996 I, S. 125 ff., Ziff. 233.62).
bb) Sodann ist die Auffassung unzutreffend, Art. 297 Abs. 3 ZGB sei mit Art. 8 EMRK in jedem Fall unvereinbar. Zwar zeichnet sich in den europäischen Staaten die Entwicklungstendenz ab, die Zusprechung eines gemeinsamen Sorgerechtes an geschiedene Eltern zu ermöglichen (CHRYSANT VON STURM ZU VEHLINGEN, Gemeinsame elterliche Sorge nach Ehescheidung, AJP 1997, insbes. S. 1063 ff.). Indessen ist diese Tendenz noch nicht allgemein genug und auch empirisch noch nicht genügend als befriedigend ausgewiesen, als dass das gemeinsame Sorgerecht nach der Scheidung bereits als Teilgehalt von Art. 8 EMRK angesehen werden könnte (LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur EMRK, N. 406 ff. zu Art. 8). Im übrigen hat die Europäische Kommission für Menschenrechte eine gegen
BGE 117 II 523
ff. erhobene Beschwerde wegen Verletzung von Art. 8 EMRK für offensichtlich unbegründet erklärt (Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte vom 30. November 1994, in: VPB 59 [1995], Nr. 120, S. 989 ff.).
Was schliesslich die Art. 2, 3 und 18 UNO-Kinderrechtekonvention betrifft, äussert sich der Kläger weder zur kontroversen Frage der direkten Anwendbarkeit dieser Bestimmungen (offengelassen in BBl 1994 V, S. 20; bejahend: INGEBORG SCHWENZER, Die UN-Kinderkonvention und das schweizerische Kindesrecht, AJP 1994, S. 819 und CHRISTIAN ULLMANN, Verfassungs- und völkerrechtliche Widersprüche bei der Ratifikation der UNO-Kinderrechtekonvention, FamRZ 1991, S. 899; verneinend: BEA VERSCHRAEGEN, Die Kinderrechtekonvention, Wien 1996, S. 52 f.), noch dazu, ob der Konvention überhaupt eine über die Scheidung hinausdauernde gemeinsame elterliche Gewalt zu entnehmen sei (bejahend: SCHWENZER, a.a.O., S. 822; verneinend: HANS A. STÖCKER, Die UN-Kinderkonvention und das deutsche Familienrecht, FamRZ 1992, S. 250 ff. und VERSCHRAEGEN, a.a.O., S. 79 f.).
c) Aus diesen Gründen erweist sich die Berufung insoweit als unbegründet, als der Beklagte das Urteil des Kantonsgerichts als bundesrechtswidrig rügt, weil der Scheidungskonvention in bezug auf das vereinbarte gemeinsame Sorgerecht die Genehmigung verweigert wurde; vielmehr hat das Kantonsgericht zutreffend festgehalten,
dass unter der Geltung von Art. 297 Abs. 3 ZGB ein gemeinsames Sorgerecht der Eltern nach der Auflösung der Ehe nicht zugesprochen werden kann ...
3.
Der Beklagte kritisiert das Urteil des Kantonsgerichtes ferner als bundesrechtswidrig, weil das ausgedehnte Besuchs- und Ferienrecht, das die Parteien in ihrer Scheidungskonvention vom 18. Juli/15. Oktober 1996 vereinbart hatten, nicht genehmigt wurde. In dieser Konvention gingen die Parteien davon aus, dass der Vater die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 1800 Uhr, bis Montag, 1800 Uhr und jeden Montag, beginnend am Sonntagabend, 1800 Uhr, bis Montagabend, 1800 Uhr, zu sich nehme; zudem wurde dem Vater das Recht eingeräumt, jährlich vier Wochen Ferien mit den Kindern zu verbringen. Das Kantonsgericht lehnte dieses grosszügige Besuchs- und Ferienrecht unter Hinweis auf die Praxis der Bündner Gerichte ab (vgl. PKG 1992, Nr. 1) und bestätigte das Urteil des Bezirksgerichtes; darin wurde der Beklagte für berechtigt erklärt, seine Kinder jeweils am ersten Wochenende eines jeden Monats von Samstag, 1200 Uhr, bis Sonntag, 2000 Uhr, zu sich zu nehmen und mit den Kindern jährlich drei Wochen Ferien zu verbringen. Nach Auffassung des Beklagten verstösst die Ablehnung der Genehmigung der von den Parteien einvernehmlich beantragten Besuchsregelung gegen Art. 273 ZGB; zusätzlich verstosse das angefochtene Urteil auch gegen Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 9 Abs. 3 UNO-Kinderrechtekonvention.
a) Der Scheidungsrichter hat gemäss Art. 156 Abs. 2 ZGB auch über den persönlichen Verkehr des Ehegatten mit den Kindern zu entscheiden, die ihm durch die Gestaltung der Elternrechte entzogen werden. Diesbezüglich bestimmt Art. 273 ZGB, dass die Eltern Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem unmündigen Kind haben, das nicht unter ihrer elterlichen Gewalt oder Obhut steht. Die Vorstellung darüber, was in durchschnittlichen Verhältnissen als angemessenes Besuchsrecht zu gelten habe, gehen in der Lehre und der Praxis auseinander, wobei auch regionale Unterschiede festzustellen sind: Während das Besuchsrecht in der Westschweiz üblicherweise jedes zweite Wochenende, die Hälfte der Schulferien und alternierend die Doppelfeiertage umfasst, wird in der Deutschschweiz - im Streitfall - das Besuchsrecht üblicherweise für Kinder im Vorschulalter auf ein bis zwei Halbtage monatlich, für Schulkinder auf ein Wochenende und zwei bis drei Wochen Ferien jährlich festgesetzt; ist das Besuchsrecht nicht umstritten, gelten inzwischen ähnliche Prinzipien wie in der Westschweiz
(LÜCHINGER/GEISER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 156 ZGB; INGEBORG SCHWENZER, Basler Kommentar, N. 14 zu Art. 273 ZGB). Auch wenn solchen Übungen bei der Bemessung des Besuchsrechtes eine gewisse Bedeutung zukommt, kann im Einzelfall nicht allein darauf abgestellt werden. Der angefochtene Entscheid erweckt daher schon deshalb Bedenken, weil er - ohne auf den konkreten Fall einzugehen - einfach mit der kantonalen Praxis argumentiert, wonach "im Streitfall ein Besuchsrecht von einem Wochenende pro Monat angemessen sei und dies als Regel gelten solle"; zudem ist das Besuchs- und Ferienrecht im vorliegenden Fall gar nicht umstritten.
b) Das Recht des Elternteils, der durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern steht dem Betroffenen Elternteil um seiner Persönlichkeit willen zu; in erster Linie dient das Besuchsrecht indessen dem Interesse des Kindes. Bei der Festsetzung des Besuchsrechtes geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln (
BGE 122 III 404
E. 3a S. 406 f. mit Hinweisen). Als oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechtes gilt somit immer das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist; allfällige Interessen der Eltern haben zurückzustehen. Schon daraus ergibt sich, dass sich das Kantonsgericht bei der Frage der Genehmigung des von den Parteien vereinbarten ausgedehnten Besuchsrechtes nicht einfach auf seine feste Praxis berufen und auf die Prüfung der Frage verzichten durfte, ob die von den Eltern vorgeschlagene Regelung im konkreten Fall mit dem Kindeswohl vereinbar ist. Der Hinweis auf allfällige Loyalitätskonflikte des Kindes, die durch ein häufiges Hin und Her zwischen den Elternteilen hervorgerufen werden könne, mag zwar bei fehlendem Einvernehmen der Eltern der Erfahrung entsprechen; im vorliegenden Fall ist jedoch weder ein fehlendes Einvernehmen der Parteien dargetan, noch sind irgendwelche Hinweise dafür ersichtlich, dass sich ein ausgedehntes Besuchsrecht negativ auf die Entwicklung der Kinder auswirken würde. Weiter hat das Kantonsgericht die Genehmigung des Besuchs- und Ferienrechtes mit dem Argument verweigert, dass die Regelung des persönlichen Verkehrs des Ehegatten mit den Kindern, die ihm entzogen werden, nicht nur aufgrund einer aktuellen Situation zu beurteilen sei, sondern auch mögliche spätere Veränderungen mitberücksichtigt werden müssten, weshalb die Festsetzung des
Besuchsrechtes nur eine Minimalregelung im Hinblick auf allfällige Konflikte zwischen den Eltern sein könne. Dem Kantonsgericht ist zwar insoweit beizupflichten, als es sich bei der Regelung des persönlichen Verkehrs bei der Scheidung - ungeachtet der Möglichkeit der Anpassung an veränderte Verhältnisse (Art. 157 ZGB;
BGE 111 II 405
E. 3 S. 408) - nicht um eine vorsorgliche, sondern um eine auf Dauer angelegte Massnahme handelt, die einer prospektiven Beurteilung bedarf. Indessen finden sich auch diesbezüglich keine konkreten Bezüge zum vorliegenden Fall: das Kantonsgericht hat - abgesehen von Erfahrungssätzen - keine möglichen künftigen Probleme namhaft gemacht, die im vorliegenden Fall die Durchführung eines grosszügigen Besuchs- und Ferienrechtes als problematisch erscheinen lassen könnten.
c) Im übrigen erweist sich ein ausgedehntes Besuchsrecht keineswegs schon "per se" als bundesrechtswidrig. Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (
BGE 122 III 404
E. 3a mit Hinweisen). Dabei kommt dem zeitlichen Faktor hinsichtlich der Qualität einer Beziehung wesentliche Bedeutung zu. Ideale Verhältnisse vorausgesetzt kann das Modell alternativer Obhut den durch die Scheidung erlittenen Verlust intensiver Beziehungen zu beiden Elternteilen am ehesten aufwiegen. Umgekehrt wird in der Literatur kritisch vermerkt, dass eine alternative Obhut einen hohen Grad von Kooperationsfähigkeit und günstige Wohnverhältnisse voraussetze und im Schulalter nur in geringer Entfernung von Wohn- und Besuchsort möglich sei, wobei eine solche Obhutsregelung eine Mehrzahl von Eltern und Kindern überfordere (HEGNAUER, Berner Kommentar, Bern 1997, N. 97 zu Art. 273 ZGB). Ohne hier die Problematik alternativer Obhut abschliessend zu erörtern, erscheint es angezeigt, an die Voraussetzungen der Genehmigung solcher Vereinbarungen einen strengen Massstab anzulegen; im übrigen erreicht die grosszügige Bemessung des Besuchsrechtes im vorliegenden Fall noch nicht die Schwelle einer eigentlichen alternativen Obhut.
d) Eine abschliessende Beurteilung der angefochtenen Besuchs- und Ferienregelung ist im vorliegenden Fall nicht möglich. Der angefochtene Entscheid enthält praktisch keine Tatsachenfeststellungen, die einen Entscheid darüber gestatten, ob die von den Eltern vorgeschlagene Regelung mit dem in Art. 273 ZGB vorgesehenen "Anspruch
auf angemessenen persönlichen Verkehr" und insbesondere mit der übergeordneten Maxime des Kindeswohls unvereinbar ist. Insbesondere wurden die bei den Akten liegenden Sachverständigenberichte mit keinem Wort gewürdigt; und allein mit dem Hinweis, die Parteien hätten nicht überzeugend dargetan, weshalb sich in ihrem Fall eine Abweichung von der Bündner Praxis rechtfertige, durfte die Genehmigung der Konvention nicht verweigert werden. Die Berufung ist daher hinsichtlich der Regelung des Besuchs- und Ferienrechtes im Sinn der Erwägungen gutzuheissen und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zur Neuentscheidung an das Kantonsgericht zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). Damit kann dahingestellt bleiben, ob der angefochtene Entscheid auch bei einer Auslegung von Art. 273 ZGB unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK und Art. 18 UNO-Kinderrechtekonvention aufzuheben wäre ... | de | Non sussiste alcuna autorità parentale congiunta dopo il divorzio (art. 297 cpv. 3 CC). Fissazione del diritto di visita (art. 273 CC). Conferma della giurisprudenza secondo cui l'art. 297 cpv. 3 CC esclude l'autorità parentale congiunta dei genitori dopo il divorzio (consid. 2).
Se nella convenzione sugli effetti accessori del divorzio è stato convenuto un esteso diritto di visita, la sua omologazione non può essere rifiutata con la motivazione, che con essa viene oltrepassato il diritto di visita usuale secondo la prassi cantonale; occorre piuttosto esaminare se la regolamentazione proposta nel caso concreto è compatibile con il diritto alle relazioni personali previsto dall'art. 273 CC e in particolare con il bene del figlio (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-445%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 455
A.- Nell'ambito della misurazione catastale del Comune di Vira Gambarogno il perito unico ha, con decisione 20 luglio 1971, attribuito la particella n. 318 (precedentemente n. 99 e n. 100), situata lungo il lago, al Cantone Ticino e non alla FGA Finanzgesellschaft und Anlagen AG (in seguito FGA), proprietaria della confinante particella n. 313 (precedentemente n. 101). Il fondo in questione è una stretta striscia di terreno posta innanzi alla particella n. 313, che la separa dal lago Maggiore e dalla foce del torrente Vadina. Il 25 febbraio 1972 la FGA ha convenuto in giudizio lo Stato del Cantone Ticino con un'azione tendente all'accertamento della sua proprietà sulle particelle n. 99 e 100 (risp. nella nuova mappa n. 318), avendo essa acquistato tali fondi nel 1956. Alla petizione si è opposto il convenuto. Con sentenza 30 novembre 1989 il Pretore, dopo una sospensione della causa durata diversi anni, ha respinto l'azione. Adita dalla parte soccombente, la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 25 luglio 1996 e dopo che la causa era stata nuovamente sospesa, accolto la petizione e ha accertato la proprietà della FGA sulle vecchie particelle n. 99 e 100, inserendole nella nuova particella n. 313 RFP di Vira Gambarogno.
B.- Il 16 settembre 1996 lo Stato del Cantone Ticino ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento della decisione del Tribunale d'appello, poiché il diritto cantonale esclude la proprietà privata sulla striscia di riva in questione. Con risposta 14 marzo 1997 la FGA propone di dichiarare il gravame inammissibile e in via eventuale di respingerlo.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Giusta l'art. 88 OG, il diritto a ricorrere spetta ai cittadini e agli enti collettivi lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. La giurisprudenza riconosce in particolare alle corporazioni di diritto pubblico la legittimazione a ricorrere quando esse non intervengono quali titolari del pubblico potere, ma agiscono in virtù del diritto privato, segnatamente quando sono colpite da un atto d'imperio cantonale alla stessa stregua di un privato cittadino, quali proprietarie di beni appartenenti al patrimonio finanziario o al patrimonio amministrativo o sono lese nella loro sfera privata in modo analogo o identico a un privato (DTF 121 I 218 consid. 2a; DTF 120 Ia 95 consid. 1a e rinvii). La legittimazione ricorsuale è pertanto in primo luogo determinata dalla natura dei rapporti che sono oggetto del contenzioso e non dallo statuto delle parti (DTF 120 Ia 95 consid. 1a e rinvii; DTF 112 Ia 356 consid. 5b).
La causa in esame non si fonda su un rapporto di pubblico potere. La controversia verte infatti sulla questione di sapere se la nota riva dev'essere considerata proprietà privata oppure cosa di dominio pubblico (appartenente al demanio pubblico) che soggiace alla sovranità dell'ente pubblico e cioè nella fattispecie del Cantone Ticino. Anche nella seconda ipotesi non si è in presenza di un rapporto integralmente retto dal diritto pubblico: per dominio pubblico non si intende una proprietà, retta esclusivamente dal diritto pubblico, che costituisce una speciale categoria di proprietà completamente diversa dalla proprietà privata. Si tratta piuttosto della proprietà in quanto tale, il cui contenuto è definito dal diritto pubblico nella misura in cui ciò è necessario per l'adempimento di compiti pubblici, ma che per il resto può essere oggetto di negozi giuridici previsti dal diritto privato (DTF 112 II 107 consid. 1 segg.; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 130 seg.; RHINOW/KRÄHENMANN,Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung/Ergänzungsband, n. 115.B.IV). Per questi motivi la decisione con cui la Corte cantonale ha assegnato la proprietà della riva litigiosa alla resistente, negando che si tratti di una cosa appartenente al demanio pubblico, colpisce il Cantone alla stregua di un proprietario privato. Il ricorrente è pertanto legittimato a proporre il presente rimedio.
3. a) Il ricorrente censura che il Tribunale d'appello non ha, arbitrariamente, applicato il diritto cantonale e ha quindi segnatamente violato gli art. 1, 2 e 4 della legge ticinese sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP). Per contro la Corte cantonale ha applicato, in modo arbitrario, il diritto civile federale, ammettendo la prova del contrario prevista dall'art. 664 cpv. 2 CC e riconoscendo la proprietà privata della controparte sul fondo litigioso. La resistente, dal canto suo, ritiene il ricorso di diritto pubblico inammissibile, in quanto con esso verrebbe fatta valere una violazione del diritto federale.
b) Giusta l'art. 84 cpv. 2 OG il ricorso di diritto pubblico è unicamente ammissibile se la pretesa violazione di diritto non può essere sottoposta, mediante azione o altro rimedio, al Tribunale federale o ad un'altra autorità federale.
Nella misura in cui il ricorrente fa valere che la Corte cantonale ha applicato il diritto federale invece di quello cantonale, il rimedio si rivela inammissibile, poiché una siffatta censura può essere proposta al Tribunale federale con un ricorso per riforma (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.6.2 all'art. 43 OG). Occorre tuttavia rilevare che la regolamentazione dei rapporti giuridici inerenti alle acque pubbliche compete ai Cantoni, che godono di un esteso potere legislativo (Art. 664 cpv. 1 CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, n. 21 segg. all'art. 664 CC; HAAB et alt., Zürcher Kommentar, n. 13 seg. all'art. 664 CC; LIVER, op.cit., pag. 128). L'art. 664 cpv. 2 CC prevede in particolare che non sono soggette alla proprietà privata, salvo prova del contrario, le acque pubbliche. Tale norma, che contiene una riserva in favore dei Cantoni, non limita la loro competenza legislativa. Spetta infatti al diritto cantonale stabilire se e in che modo la proprietà privata di acque pubbliche sia, in linea di principio, possibile (DTF 64 I 103 consid. 3). La constatazione della sentenza impugnata secondo cui la prova del contrario, menzionata nell'art. 664 cpv. 2 CC, della proprietà privata è stata apportata, può pertanto unicamente essere fondata sul diritto cantonale (DTF 113 II 236 consid. 4; DTF 81 II 270 consid. 3), motivo per cui essa non può essere esaminata nella procedura del ricorso per riforma. Il ricorso di diritto pubblico si rivela quindi, da questo profilo, ammissibile.
4. La Corte cantonale ha lasciato indecisa la questione inerente alla possibilità di una prescrizione acquisitiva concernente beni appartenenti al dominio pubblico, poiché ha ritenuto che nel 1912 la riva litigiosa fosse soggetta alla proprietà privata. A questo proposito la sentenza impugnata ha segnatamente rilevato che fino al 1952 le rive potevano costituire proprietà privata e non rientravano nella nozione di beni di dominio pubblico e che dal 1897 sono documentati e iscritti nei registri censuari i trapassi di proprietà dei fondi litigiosi. La Corte cantonale ha quindi ritenuto che la resistente ha apportato la prova della proprietà privata delle rive oggetto della causa, in quanto i suoi predecessori in diritto hanno acquistato mediante prescrizione acquisitiva ordinaria prevista dall'art. 661 CC la proprietà dei fondi in questione già nel 1922, ossia 10 anni dopo l'introduzione del Codice civile.
Nella misura in cui il ricorrente fa valere una violazione dell'art. 661 CC, la censura concerne l'applicazione del diritto civile federale e si rivela inammissibile nella presente procedura (art. 84 cpv. 2 OG). Ammissibile, invece, è il rimprovero mosso al Tribunale d'appello di aver, con il riconoscimento della prova della proprietà privata della resistente, applicato in maniera arbitraria il diritto cantonale, poiché giusta gli art. 1, 2 e 4 LDP le rive dei laghi e dei corsi d'acqua non sono soggetti, in linea di principio, alla proprietà privata e che pertanto la prova di una siffatta proprietà privata non è possibile.
5. a) Giusta l'art. 1 LDP fanno parte del demanio pubblico del Cantone Ticino, fra l'altro, le acque pubbliche, ossia i laghi, i fiumi e gli altri corsi d'acqua (lett. a). L'art. 2 LDP prevede che il demanio pubblico è inalienabile e non è soggetto alla prescrizione acquisitiva. Infine, in virtù dell'art. 4 LDP le acque pubbliche comprendono l'alveo e le rive dei laghi e dei corsi d'acqua (cpv. 1); quest'ultime si estendono fino al massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie e comprendono in particolare la fascia di terreno priva di vegetazione permanente o soltanto con vegetazione acquatica (cpv. 2). Rimangono riservate, giusta l'art. 28 cpv. 1 LDP, le costruzioni e le altre opere eseguite o sporgenti sul demanio pubblico costruite in buona fede e conformi al diritto anteriore, che possono però essere espropriate dal Cantone.
La descrizione della delimitazione fra le rive pubbliche e i fondi soggetti alla proprietà privata dei confinanti contenuta nella LDP appare conforme alla giurisprudenza (DTF 113 II 236 consid. 4; DTF 93 II 170 consid. 7a; HAAB et alt., op.cit., n. 2 all'art. 659 CC). La normativa cantonale specifica chiaramente che, dalla linea risultante dalle piene ordinarie verso il lago o il corso d'acqua, non sussiste alcun diritto di sfruttamento risp. di proprietà per i privati e che siffatti diritti non vengono né riconosciuti né può esserne provata l'esistenza. Ne risulta quindi che la limitazione di eventuali diritti di sfruttamento privati sulla porzione di terreno situata tra la linea tracciata dalle piene ordinarie verso il lago o il corso d'acqua non comporta neppure il diritto a un risarcimento. La legge cantonale prevede unicamente un'eccezione per le costruzioni e altre opere edificate in buona fede e conformi al diritto anteriore. Occorre pertanto esaminare se eventuali diritti di godimento e di uso, concessi dal diritto previgente, sulle rive dei laghi e dei fiumi fanno apparire, nel caso concreto, incostituzionale l'appena descritta regolamentazione.
b) La sovranità dei Cantoni sulle cose di dominio pubblico ai sensi dell'art. 664 CC è, in linea di principio, limitata dai diritti acquisiti, protetti dalla garanzia costituzionale della proprietà (art. 22ter Cost.; MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 118 all'art. 664 CC). La garanzia della proprietà - intesa quale protezione dei diritti acquisiti dei cittadini nei confronti dello Stato - ha, fra l'altro, una portata se l'avente diritto ha effettivamente fatto uso, con uno sfruttamento economico, dei diritti di godimento privati conferitigli, costruendo ad esempio delle opere edili (DTF 55 I 397 consid. 4; DTF 48 I 580 consid. 2). Ciò è riconosciuto dall'art. 28 LDP, nella misura in cui questa norma riserva le opere edificate in buona fede e conformemente al diritto previgente sul demanio pubblico. L'esistenza di siffatti diritti non è fatta valere dalla resistente. Del resto, la garanzia della proprietà garantisce i diritti di godimento concessi ai rivieraschi unicamente con il contenuto che essi hanno secondo il diritto oggettivo al momento vigente, senza però offrire una protezione contro i cambiamenti di legge (cfr. DTF 101 Ia 443 consid. 2c).
Quando, come in concreto, l'ente pubblico usufruisce di un ampio potere di regolamentazione dell'uso e del godimento di cose pubbliche, esso può modificare la delimitazione fra acque pubbliche e fondi privati, con cui era stata concessa ai rivieraschi il godimento di una parte del terreno incoltivabile adiacente all'acqua. In particolare può stabilire che la riva facente parte delle acque pubbliche si estenda fino al massimo spostamento delle acque nelle piene ordinarie, limitando così la fascia di terreno lasciata allo sfruttamento dei privati. Un Cantone che non ha, fin dall'inizio, fatto interamente uso del proprio potere di regolamentazione, lasciando ai privati il godimento di una parte della riva, non perde successivamente la propria competenza. In questo ambito la legislazione cantonale è esclusivamente limitata dalla garanzia della proprietà. Solo nella misura in cui i diritti dei rivieraschi sono protetti da tale garanzia costituzionale, deve sussistere la possibilità di apportare la prova della proprietà privata. Ciò è tuttavia unicamente il caso, come risulta già da una vecchia giurisprudenza del Tribunale federale, quando i privati hanno effettivamente fatto un uso economico dei propri diritti di godimento.
Infatti, già in DTF 48 I 580 il Tribunale federale ha statuito che i Cantoni possono dichiarare acque pubbliche corsi d'acqua e laghi, di cui i confinanti potevano disporre in base ad un'esplicita norma di legge, togliendo loro così i diritti di godimento di cui erano titolari, senza che in tal modo possa essere ravvisata una spoliazione della proprietà, riservato tuttavia il caso in cui i rivieraschi hanno effettivamente fatto uso dei loro diritti. Sempre secondo la citata sentenza il solo diritto, basato su una norma di legge, di poter sfruttare o cedere la forza idrica, non instaura un diritto particolare che sussiste accanto alla proprietà della riva, ma costituisce una possibilità assicurata dalla legge, di acquisire, con certi atti, un tale diritto. La creazione di un diritto indipendente su cose altrui - in concreto le acque pubbliche - sarebbe da supporre se i rivieraschi hanno effettivamente fatto uso, con l'approvazione delle autorità, delle loro facoltà, erigendo le necessarie opere o cedendole a terzi. Nel caso contrario, con l'eliminazione di una siffatta facoltà non si è in presenza di un'evizione della proprietà o di un altro diritto indipendente, ma semplicemente di una nuova regolamentazione del contenuto del diritto della proprietà, contro la quale, se sussiste un interesse pubblico generale, non può essere invocata la garanzia costituzionale della proprietà (consid. 2, pag. 599 segg.). Il Tribunale federale ha deciso nello stesso modo in DTF 55 I 397. L'appena citata sentenza riguardava una norma cantonale che dichiarava acque pubbliche le correnti sotterranee e limitava quindi - riservato un ristretto fabbisogno casalingo, agricolo o industriale - le prerogative dei proprietari con riferimento all'acqua nel sottosuolo. Quale semplice limitazione del contenuto dei diritti di godimento, essa non violava la garanzia della proprietà; si sarebbe invece trattato di una spoliazione della proprietà, qualora il proprietario avesse effettivamente fatto uso della possibilità di sfruttamento dell'acqua sotterranea, costruendo delle opere a tal fine (consid. 4, pag. 400).
c) In conclusione, la sola concessione di diritti di godimento privati su rive di laghi e di corsi d'acqua non impedisce a un Cantone di delimitare, nei limiti delle proprie competenze, le acque pubbliche dai fondi privati e di togliere ai proprietari fondiari rivieraschi i precedenti diritti di godimento e di uso sulle rive. La LDP non viola quindi la garanzia della proprietà non considerando, nella delimitazione fra fondi soggetti alla proprietà privata e le acque pubbliche, eventuali previgenti diritti di godimento e di uso di privati. Il diritto cantonale contiene infatti una riserva per le opere edificate in buona fede e conformemente al diritto anteriore.
d) Da quanto precede risulta quindi irrilevante appurare se in virtù del diritto cantonale previgente sussistevano effettivamente dei diritti di godimento privati sulla riva o su parti di essa, poiché, anche se si dovesse giungere alla conclusione che la resistente disponeva, fino all'entrata in vigore della LDP, di diritti di godimento e di uso sulla riva litigiosa, tale circostanza non impediva al ricorrente di sfruttare esaustivamente, come in concreto ha fatto, le prerogative concessegli dall'art. 664 CC. Infatti la resistente non sostiene, né d'altro canto risulta dagli atti, che essa abbia effettivamente fatto uso di diritti di godimento anteriori. Ne segue che il Tribunale d'appello, assegnando la proprietà privata delle rive alla resistente, ha violato in modo arbitrario, non applicandolo, il diritto cantonale, che esclude la proprietà privata sulle rive dei laghi e dei corsi d'acqua (art. 4 cpv. 1 e 2 LDP). Il ricorso si rivela pertanto fondato su questo punto e dev'essere accolto. | it | Art. 664 Abs. 2 ZGB; öffentliche Sachen: Abgrenzung zwischen öffentlichen Gewässern und privaten Grundstücken. Legitimation einer Korporation des öffentlichen Rechts zur Führung der staatsrechtlichen Beschwerde (E. 2).
Nach kantonalem Recht richten sich die Fragen, ob und wie Privateigentum an öffentlichen Sachen bewiesen werden kann (E. 3).
Die Kantone können die zu den öffentlichen Gewässern gehörenden Ufer von den im Privateigentum stehenden Grundstücken abgrenzen. Sie müssen jedoch die von den Bürgern wohlerworbenen und von der Eigentumsgarantie geschützten Rechte beachten. Das Gesetz des Kantons Tessin über die öffentlichen Sachen, das die Ufer von Seen und von Wasserläufen - unter Vorbehalt der in gutem Glauben und in Übereinstimmung mit dem früheren Recht in der Uferzone erstellten oder in diese hineinragenden Bauten - zu den öffentlichen Sachen zählt, verletzt die Eigentumsgarantie nicht (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 455
A.- Nell'ambito della misurazione catastale del Comune di Vira Gambarogno il perito unico ha, con decisione 20 luglio 1971, attribuito la particella n. 318 (precedentemente n. 99 e n. 100), situata lungo il lago, al Cantone Ticino e non alla FGA Finanzgesellschaft und Anlagen AG (in seguito FGA), proprietaria della confinante particella n. 313 (precedentemente n. 101). Il fondo in questione è una stretta striscia di terreno posta innanzi alla particella n. 313, che la separa dal lago Maggiore e dalla foce del torrente Vadina. Il 25 febbraio 1972 la FGA ha convenuto in giudizio lo Stato del Cantone Ticino con un'azione tendente all'accertamento della sua proprietà sulle particelle n. 99 e 100 (risp. nella nuova mappa n. 318), avendo essa acquistato tali fondi nel 1956. Alla petizione si è opposto il convenuto. Con sentenza 30 novembre 1989 il Pretore, dopo una sospensione della causa durata diversi anni, ha respinto l'azione. Adita dalla parte soccombente, la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 25 luglio 1996 e dopo che la causa era stata nuovamente sospesa, accolto la petizione e ha accertato la proprietà della FGA sulle vecchie particelle n. 99 e 100, inserendole nella nuova particella n. 313 RFP di Vira Gambarogno.
B.- Il 16 settembre 1996 lo Stato del Cantone Ticino ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento della decisione del Tribunale d'appello, poiché il diritto cantonale esclude la proprietà privata sulla striscia di riva in questione. Con risposta 14 marzo 1997 la FGA propone di dichiarare il gravame inammissibile e in via eventuale di respingerlo.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Giusta l'art. 88 OG, il diritto a ricorrere spetta ai cittadini e agli enti collettivi lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. La giurisprudenza riconosce in particolare alle corporazioni di diritto pubblico la legittimazione a ricorrere quando esse non intervengono quali titolari del pubblico potere, ma agiscono in virtù del diritto privato, segnatamente quando sono colpite da un atto d'imperio cantonale alla stessa stregua di un privato cittadino, quali proprietarie di beni appartenenti al patrimonio finanziario o al patrimonio amministrativo o sono lese nella loro sfera privata in modo analogo o identico a un privato (DTF 121 I 218 consid. 2a; DTF 120 Ia 95 consid. 1a e rinvii). La legittimazione ricorsuale è pertanto in primo luogo determinata dalla natura dei rapporti che sono oggetto del contenzioso e non dallo statuto delle parti (DTF 120 Ia 95 consid. 1a e rinvii; DTF 112 Ia 356 consid. 5b).
La causa in esame non si fonda su un rapporto di pubblico potere. La controversia verte infatti sulla questione di sapere se la nota riva dev'essere considerata proprietà privata oppure cosa di dominio pubblico (appartenente al demanio pubblico) che soggiace alla sovranità dell'ente pubblico e cioè nella fattispecie del Cantone Ticino. Anche nella seconda ipotesi non si è in presenza di un rapporto integralmente retto dal diritto pubblico: per dominio pubblico non si intende una proprietà, retta esclusivamente dal diritto pubblico, che costituisce una speciale categoria di proprietà completamente diversa dalla proprietà privata. Si tratta piuttosto della proprietà in quanto tale, il cui contenuto è definito dal diritto pubblico nella misura in cui ciò è necessario per l'adempimento di compiti pubblici, ma che per il resto può essere oggetto di negozi giuridici previsti dal diritto privato (DTF 112 II 107 consid. 1 segg.; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 130 seg.; RHINOW/KRÄHENMANN,Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung/Ergänzungsband, n. 115.B.IV). Per questi motivi la decisione con cui la Corte cantonale ha assegnato la proprietà della riva litigiosa alla resistente, negando che si tratti di una cosa appartenente al demanio pubblico, colpisce il Cantone alla stregua di un proprietario privato. Il ricorrente è pertanto legittimato a proporre il presente rimedio.
3. a) Il ricorrente censura che il Tribunale d'appello non ha, arbitrariamente, applicato il diritto cantonale e ha quindi segnatamente violato gli art. 1, 2 e 4 della legge ticinese sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP). Per contro la Corte cantonale ha applicato, in modo arbitrario, il diritto civile federale, ammettendo la prova del contrario prevista dall'art. 664 cpv. 2 CC e riconoscendo la proprietà privata della controparte sul fondo litigioso. La resistente, dal canto suo, ritiene il ricorso di diritto pubblico inammissibile, in quanto con esso verrebbe fatta valere una violazione del diritto federale.
b) Giusta l'art. 84 cpv. 2 OG il ricorso di diritto pubblico è unicamente ammissibile se la pretesa violazione di diritto non può essere sottoposta, mediante azione o altro rimedio, al Tribunale federale o ad un'altra autorità federale.
Nella misura in cui il ricorrente fa valere che la Corte cantonale ha applicato il diritto federale invece di quello cantonale, il rimedio si rivela inammissibile, poiché una siffatta censura può essere proposta al Tribunale federale con un ricorso per riforma (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.6.2 all'art. 43 OG). Occorre tuttavia rilevare che la regolamentazione dei rapporti giuridici inerenti alle acque pubbliche compete ai Cantoni, che godono di un esteso potere legislativo (Art. 664 cpv. 1 CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, n. 21 segg. all'art. 664 CC; HAAB et alt., Zürcher Kommentar, n. 13 seg. all'art. 664 CC; LIVER, op.cit., pag. 128). L'art. 664 cpv. 2 CC prevede in particolare che non sono soggette alla proprietà privata, salvo prova del contrario, le acque pubbliche. Tale norma, che contiene una riserva in favore dei Cantoni, non limita la loro competenza legislativa. Spetta infatti al diritto cantonale stabilire se e in che modo la proprietà privata di acque pubbliche sia, in linea di principio, possibile (DTF 64 I 103 consid. 3). La constatazione della sentenza impugnata secondo cui la prova del contrario, menzionata nell'art. 664 cpv. 2 CC, della proprietà privata è stata apportata, può pertanto unicamente essere fondata sul diritto cantonale (DTF 113 II 236 consid. 4; DTF 81 II 270 consid. 3), motivo per cui essa non può essere esaminata nella procedura del ricorso per riforma. Il ricorso di diritto pubblico si rivela quindi, da questo profilo, ammissibile.
4. La Corte cantonale ha lasciato indecisa la questione inerente alla possibilità di una prescrizione acquisitiva concernente beni appartenenti al dominio pubblico, poiché ha ritenuto che nel 1912 la riva litigiosa fosse soggetta alla proprietà privata. A questo proposito la sentenza impugnata ha segnatamente rilevato che fino al 1952 le rive potevano costituire proprietà privata e non rientravano nella nozione di beni di dominio pubblico e che dal 1897 sono documentati e iscritti nei registri censuari i trapassi di proprietà dei fondi litigiosi. La Corte cantonale ha quindi ritenuto che la resistente ha apportato la prova della proprietà privata delle rive oggetto della causa, in quanto i suoi predecessori in diritto hanno acquistato mediante prescrizione acquisitiva ordinaria prevista dall'art. 661 CC la proprietà dei fondi in questione già nel 1922, ossia 10 anni dopo l'introduzione del Codice civile.
Nella misura in cui il ricorrente fa valere una violazione dell'art. 661 CC, la censura concerne l'applicazione del diritto civile federale e si rivela inammissibile nella presente procedura (art. 84 cpv. 2 OG). Ammissibile, invece, è il rimprovero mosso al Tribunale d'appello di aver, con il riconoscimento della prova della proprietà privata della resistente, applicato in maniera arbitraria il diritto cantonale, poiché giusta gli art. 1, 2 e 4 LDP le rive dei laghi e dei corsi d'acqua non sono soggetti, in linea di principio, alla proprietà privata e che pertanto la prova di una siffatta proprietà privata non è possibile.
5. a) Giusta l'art. 1 LDP fanno parte del demanio pubblico del Cantone Ticino, fra l'altro, le acque pubbliche, ossia i laghi, i fiumi e gli altri corsi d'acqua (lett. a). L'art. 2 LDP prevede che il demanio pubblico è inalienabile e non è soggetto alla prescrizione acquisitiva. Infine, in virtù dell'art. 4 LDP le acque pubbliche comprendono l'alveo e le rive dei laghi e dei corsi d'acqua (cpv. 1); quest'ultime si estendono fino al massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie e comprendono in particolare la fascia di terreno priva di vegetazione permanente o soltanto con vegetazione acquatica (cpv. 2). Rimangono riservate, giusta l'art. 28 cpv. 1 LDP, le costruzioni e le altre opere eseguite o sporgenti sul demanio pubblico costruite in buona fede e conformi al diritto anteriore, che possono però essere espropriate dal Cantone.
La descrizione della delimitazione fra le rive pubbliche e i fondi soggetti alla proprietà privata dei confinanti contenuta nella LDP appare conforme alla giurisprudenza (DTF 113 II 236 consid. 4; DTF 93 II 170 consid. 7a; HAAB et alt., op.cit., n. 2 all'art. 659 CC). La normativa cantonale specifica chiaramente che, dalla linea risultante dalle piene ordinarie verso il lago o il corso d'acqua, non sussiste alcun diritto di sfruttamento risp. di proprietà per i privati e che siffatti diritti non vengono né riconosciuti né può esserne provata l'esistenza. Ne risulta quindi che la limitazione di eventuali diritti di sfruttamento privati sulla porzione di terreno situata tra la linea tracciata dalle piene ordinarie verso il lago o il corso d'acqua non comporta neppure il diritto a un risarcimento. La legge cantonale prevede unicamente un'eccezione per le costruzioni e altre opere edificate in buona fede e conformi al diritto anteriore. Occorre pertanto esaminare se eventuali diritti di godimento e di uso, concessi dal diritto previgente, sulle rive dei laghi e dei fiumi fanno apparire, nel caso concreto, incostituzionale l'appena descritta regolamentazione.
b) La sovranità dei Cantoni sulle cose di dominio pubblico ai sensi dell'art. 664 CC è, in linea di principio, limitata dai diritti acquisiti, protetti dalla garanzia costituzionale della proprietà (art. 22ter Cost.; MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 118 all'art. 664 CC). La garanzia della proprietà - intesa quale protezione dei diritti acquisiti dei cittadini nei confronti dello Stato - ha, fra l'altro, una portata se l'avente diritto ha effettivamente fatto uso, con uno sfruttamento economico, dei diritti di godimento privati conferitigli, costruendo ad esempio delle opere edili (DTF 55 I 397 consid. 4; DTF 48 I 580 consid. 2). Ciò è riconosciuto dall'art. 28 LDP, nella misura in cui questa norma riserva le opere edificate in buona fede e conformemente al diritto previgente sul demanio pubblico. L'esistenza di siffatti diritti non è fatta valere dalla resistente. Del resto, la garanzia della proprietà garantisce i diritti di godimento concessi ai rivieraschi unicamente con il contenuto che essi hanno secondo il diritto oggettivo al momento vigente, senza però offrire una protezione contro i cambiamenti di legge (cfr. DTF 101 Ia 443 consid. 2c).
Quando, come in concreto, l'ente pubblico usufruisce di un ampio potere di regolamentazione dell'uso e del godimento di cose pubbliche, esso può modificare la delimitazione fra acque pubbliche e fondi privati, con cui era stata concessa ai rivieraschi il godimento di una parte del terreno incoltivabile adiacente all'acqua. In particolare può stabilire che la riva facente parte delle acque pubbliche si estenda fino al massimo spostamento delle acque nelle piene ordinarie, limitando così la fascia di terreno lasciata allo sfruttamento dei privati. Un Cantone che non ha, fin dall'inizio, fatto interamente uso del proprio potere di regolamentazione, lasciando ai privati il godimento di una parte della riva, non perde successivamente la propria competenza. In questo ambito la legislazione cantonale è esclusivamente limitata dalla garanzia della proprietà. Solo nella misura in cui i diritti dei rivieraschi sono protetti da tale garanzia costituzionale, deve sussistere la possibilità di apportare la prova della proprietà privata. Ciò è tuttavia unicamente il caso, come risulta già da una vecchia giurisprudenza del Tribunale federale, quando i privati hanno effettivamente fatto un uso economico dei propri diritti di godimento.
Infatti, già in DTF 48 I 580 il Tribunale federale ha statuito che i Cantoni possono dichiarare acque pubbliche corsi d'acqua e laghi, di cui i confinanti potevano disporre in base ad un'esplicita norma di legge, togliendo loro così i diritti di godimento di cui erano titolari, senza che in tal modo possa essere ravvisata una spoliazione della proprietà, riservato tuttavia il caso in cui i rivieraschi hanno effettivamente fatto uso dei loro diritti. Sempre secondo la citata sentenza il solo diritto, basato su una norma di legge, di poter sfruttare o cedere la forza idrica, non instaura un diritto particolare che sussiste accanto alla proprietà della riva, ma costituisce una possibilità assicurata dalla legge, di acquisire, con certi atti, un tale diritto. La creazione di un diritto indipendente su cose altrui - in concreto le acque pubbliche - sarebbe da supporre se i rivieraschi hanno effettivamente fatto uso, con l'approvazione delle autorità, delle loro facoltà, erigendo le necessarie opere o cedendole a terzi. Nel caso contrario, con l'eliminazione di una siffatta facoltà non si è in presenza di un'evizione della proprietà o di un altro diritto indipendente, ma semplicemente di una nuova regolamentazione del contenuto del diritto della proprietà, contro la quale, se sussiste un interesse pubblico generale, non può essere invocata la garanzia costituzionale della proprietà (consid. 2, pag. 599 segg.). Il Tribunale federale ha deciso nello stesso modo in DTF 55 I 397. L'appena citata sentenza riguardava una norma cantonale che dichiarava acque pubbliche le correnti sotterranee e limitava quindi - riservato un ristretto fabbisogno casalingo, agricolo o industriale - le prerogative dei proprietari con riferimento all'acqua nel sottosuolo. Quale semplice limitazione del contenuto dei diritti di godimento, essa non violava la garanzia della proprietà; si sarebbe invece trattato di una spoliazione della proprietà, qualora il proprietario avesse effettivamente fatto uso della possibilità di sfruttamento dell'acqua sotterranea, costruendo delle opere a tal fine (consid. 4, pag. 400).
c) In conclusione, la sola concessione di diritti di godimento privati su rive di laghi e di corsi d'acqua non impedisce a un Cantone di delimitare, nei limiti delle proprie competenze, le acque pubbliche dai fondi privati e di togliere ai proprietari fondiari rivieraschi i precedenti diritti di godimento e di uso sulle rive. La LDP non viola quindi la garanzia della proprietà non considerando, nella delimitazione fra fondi soggetti alla proprietà privata e le acque pubbliche, eventuali previgenti diritti di godimento e di uso di privati. Il diritto cantonale contiene infatti una riserva per le opere edificate in buona fede e conformemente al diritto anteriore.
d) Da quanto precede risulta quindi irrilevante appurare se in virtù del diritto cantonale previgente sussistevano effettivamente dei diritti di godimento privati sulla riva o su parti di essa, poiché, anche se si dovesse giungere alla conclusione che la resistente disponeva, fino all'entrata in vigore della LDP, di diritti di godimento e di uso sulla riva litigiosa, tale circostanza non impediva al ricorrente di sfruttare esaustivamente, come in concreto ha fatto, le prerogative concessegli dall'art. 664 CC. Infatti la resistente non sostiene, né d'altro canto risulta dagli atti, che essa abbia effettivamente fatto uso di diritti di godimento anteriori. Ne segue che il Tribunale d'appello, assegnando la proprietà privata delle rive alla resistente, ha violato in modo arbitrario, non applicandolo, il diritto cantonale, che esclude la proprietà privata sulle rive dei laghi e dei corsi d'acqua (art. 4 cpv. 1 e 2 LDP). Il ricorso si rivela pertanto fondato su questo punto e dev'essere accolto. | it | Art. 664 al. 2 CC; biens du domaine public: délimitation entre eaux publiques et fonds privés. Qualité de la corporation de droit public pour former un recours de droit public (consid. 2).
Il appartient au droit cantonal d'établir si et de quelle manière la preuve de la propriété privée des eaux publiques est possible (consid. 3).
Les cantons peuvent faire la délimitation entre les rives qui font partie des eaux publiques et les fonds soumis à la propriété privée. Ils doivent toutefois respecter les droits acquis des citoyens, protégés par la garantie de la propriété. La loi tessinoise sur le domaine public, qui déclare les rives des lacs et des cours d'eau comme faisant partie des biens du domaine public sous réserve des ouvrages érigés sur ce domaine ou empiétant sur lui, construits de bonne foi et en conformité du droit antérieur, ne viole pas la garantie de la propriété (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,962 | 123 III 454 | 123 III 454
Sachverhalt ab Seite 455
A.- Nell'ambito della misurazione catastale del Comune di Vira Gambarogno il perito unico ha, con decisione 20 luglio 1971, attribuito la particella n. 318 (precedentemente n. 99 e n. 100), situata lungo il lago, al Cantone Ticino e non alla FGA Finanzgesellschaft und Anlagen AG (in seguito FGA), proprietaria della confinante particella n. 313 (precedentemente n. 101). Il fondo in questione è una stretta striscia di terreno posta innanzi alla particella n. 313, che la separa dal lago Maggiore e dalla foce del torrente Vadina. Il 25 febbraio 1972 la FGA ha convenuto in giudizio lo Stato del Cantone Ticino con un'azione tendente all'accertamento della sua proprietà sulle particelle n. 99 e 100 (risp. nella nuova mappa n. 318), avendo essa acquistato tali fondi nel 1956. Alla petizione si è opposto il convenuto. Con sentenza 30 novembre 1989 il Pretore, dopo una sospensione della causa durata diversi anni, ha respinto l'azione. Adita dalla parte soccombente, la I Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha, con sentenza 25 luglio 1996 e dopo che la causa era stata nuovamente sospesa, accolto la petizione e ha accertato la proprietà della FGA sulle vecchie particelle n. 99 e 100, inserendole nella nuova particella n. 313 RFP di Vira Gambarogno.
B.- Il 16 settembre 1996 lo Stato del Cantone Ticino ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con cui postula l'annullamento della decisione del Tribunale d'appello, poiché il diritto cantonale esclude la proprietà privata sulla striscia di riva in questione. Con risposta 14 marzo 1997 la FGA propone di dichiarare il gravame inammissibile e in via eventuale di respingerlo.
Erwägungen
Dai considerandi:
2. Giusta l'art. 88 OG, il diritto a ricorrere spetta ai cittadini e agli enti collettivi lesi nei loro diritti da decreti o decisioni che li riguardano personalmente o che rivestono carattere obbligatorio generale. La giurisprudenza riconosce in particolare alle corporazioni di diritto pubblico la legittimazione a ricorrere quando esse non intervengono quali titolari del pubblico potere, ma agiscono in virtù del diritto privato, segnatamente quando sono colpite da un atto d'imperio cantonale alla stessa stregua di un privato cittadino, quali proprietarie di beni appartenenti al patrimonio finanziario o al patrimonio amministrativo o sono lese nella loro sfera privata in modo analogo o identico a un privato (DTF 121 I 218 consid. 2a; DTF 120 Ia 95 consid. 1a e rinvii). La legittimazione ricorsuale è pertanto in primo luogo determinata dalla natura dei rapporti che sono oggetto del contenzioso e non dallo statuto delle parti (DTF 120 Ia 95 consid. 1a e rinvii; DTF 112 Ia 356 consid. 5b).
La causa in esame non si fonda su un rapporto di pubblico potere. La controversia verte infatti sulla questione di sapere se la nota riva dev'essere considerata proprietà privata oppure cosa di dominio pubblico (appartenente al demanio pubblico) che soggiace alla sovranità dell'ente pubblico e cioè nella fattispecie del Cantone Ticino. Anche nella seconda ipotesi non si è in presenza di un rapporto integralmente retto dal diritto pubblico: per dominio pubblico non si intende una proprietà, retta esclusivamente dal diritto pubblico, che costituisce una speciale categoria di proprietà completamente diversa dalla proprietà privata. Si tratta piuttosto della proprietà in quanto tale, il cui contenuto è definito dal diritto pubblico nella misura in cui ciò è necessario per l'adempimento di compiti pubblici, ma che per il resto può essere oggetto di negozi giuridici previsti dal diritto privato (DTF 112 II 107 consid. 1 segg.; LIVER, Schweizerisches Privatrecht, vol. V/1, pag. 130 seg.; RHINOW/KRÄHENMANN,Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung/Ergänzungsband, n. 115.B.IV). Per questi motivi la decisione con cui la Corte cantonale ha assegnato la proprietà della riva litigiosa alla resistente, negando che si tratti di una cosa appartenente al demanio pubblico, colpisce il Cantone alla stregua di un proprietario privato. Il ricorrente è pertanto legittimato a proporre il presente rimedio.
3. a) Il ricorrente censura che il Tribunale d'appello non ha, arbitrariamente, applicato il diritto cantonale e ha quindi segnatamente violato gli art. 1, 2 e 4 della legge ticinese sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP). Per contro la Corte cantonale ha applicato, in modo arbitrario, il diritto civile federale, ammettendo la prova del contrario prevista dall'art. 664 cpv. 2 CC e riconoscendo la proprietà privata della controparte sul fondo litigioso. La resistente, dal canto suo, ritiene il ricorso di diritto pubblico inammissibile, in quanto con esso verrebbe fatta valere una violazione del diritto federale.
b) Giusta l'art. 84 cpv. 2 OG il ricorso di diritto pubblico è unicamente ammissibile se la pretesa violazione di diritto non può essere sottoposta, mediante azione o altro rimedio, al Tribunale federale o ad un'altra autorità federale.
Nella misura in cui il ricorrente fa valere che la Corte cantonale ha applicato il diritto federale invece di quello cantonale, il rimedio si rivela inammissibile, poiché una siffatta censura può essere proposta al Tribunale federale con un ricorso per riforma (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.6.2 all'art. 43 OG). Occorre tuttavia rilevare che la regolamentazione dei rapporti giuridici inerenti alle acque pubbliche compete ai Cantoni, che godono di un esteso potere legislativo (Art. 664 cpv. 1 CC; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, n. 21 segg. all'art. 664 CC; HAAB et alt., Zürcher Kommentar, n. 13 seg. all'art. 664 CC; LIVER, op.cit., pag. 128). L'art. 664 cpv. 2 CC prevede in particolare che non sono soggette alla proprietà privata, salvo prova del contrario, le acque pubbliche. Tale norma, che contiene una riserva in favore dei Cantoni, non limita la loro competenza legislativa. Spetta infatti al diritto cantonale stabilire se e in che modo la proprietà privata di acque pubbliche sia, in linea di principio, possibile (DTF 64 I 103 consid. 3). La constatazione della sentenza impugnata secondo cui la prova del contrario, menzionata nell'art. 664 cpv. 2 CC, della proprietà privata è stata apportata, può pertanto unicamente essere fondata sul diritto cantonale (DTF 113 II 236 consid. 4; DTF 81 II 270 consid. 3), motivo per cui essa non può essere esaminata nella procedura del ricorso per riforma. Il ricorso di diritto pubblico si rivela quindi, da questo profilo, ammissibile.
4. La Corte cantonale ha lasciato indecisa la questione inerente alla possibilità di una prescrizione acquisitiva concernente beni appartenenti al dominio pubblico, poiché ha ritenuto che nel 1912 la riva litigiosa fosse soggetta alla proprietà privata. A questo proposito la sentenza impugnata ha segnatamente rilevato che fino al 1952 le rive potevano costituire proprietà privata e non rientravano nella nozione di beni di dominio pubblico e che dal 1897 sono documentati e iscritti nei registri censuari i trapassi di proprietà dei fondi litigiosi. La Corte cantonale ha quindi ritenuto che la resistente ha apportato la prova della proprietà privata delle rive oggetto della causa, in quanto i suoi predecessori in diritto hanno acquistato mediante prescrizione acquisitiva ordinaria prevista dall'art. 661 CC la proprietà dei fondi in questione già nel 1922, ossia 10 anni dopo l'introduzione del Codice civile.
Nella misura in cui il ricorrente fa valere una violazione dell'art. 661 CC, la censura concerne l'applicazione del diritto civile federale e si rivela inammissibile nella presente procedura (art. 84 cpv. 2 OG). Ammissibile, invece, è il rimprovero mosso al Tribunale d'appello di aver, con il riconoscimento della prova della proprietà privata della resistente, applicato in maniera arbitraria il diritto cantonale, poiché giusta gli art. 1, 2 e 4 LDP le rive dei laghi e dei corsi d'acqua non sono soggetti, in linea di principio, alla proprietà privata e che pertanto la prova di una siffatta proprietà privata non è possibile.
5. a) Giusta l'art. 1 LDP fanno parte del demanio pubblico del Cantone Ticino, fra l'altro, le acque pubbliche, ossia i laghi, i fiumi e gli altri corsi d'acqua (lett. a). L'art. 2 LDP prevede che il demanio pubblico è inalienabile e non è soggetto alla prescrizione acquisitiva. Infine, in virtù dell'art. 4 LDP le acque pubbliche comprendono l'alveo e le rive dei laghi e dei corsi d'acqua (cpv. 1); quest'ultime si estendono fino al massimo spostamento delle acque alle piene ordinarie e comprendono in particolare la fascia di terreno priva di vegetazione permanente o soltanto con vegetazione acquatica (cpv. 2). Rimangono riservate, giusta l'art. 28 cpv. 1 LDP, le costruzioni e le altre opere eseguite o sporgenti sul demanio pubblico costruite in buona fede e conformi al diritto anteriore, che possono però essere espropriate dal Cantone.
La descrizione della delimitazione fra le rive pubbliche e i fondi soggetti alla proprietà privata dei confinanti contenuta nella LDP appare conforme alla giurisprudenza (DTF 113 II 236 consid. 4; DTF 93 II 170 consid. 7a; HAAB et alt., op.cit., n. 2 all'art. 659 CC). La normativa cantonale specifica chiaramente che, dalla linea risultante dalle piene ordinarie verso il lago o il corso d'acqua, non sussiste alcun diritto di sfruttamento risp. di proprietà per i privati e che siffatti diritti non vengono né riconosciuti né può esserne provata l'esistenza. Ne risulta quindi che la limitazione di eventuali diritti di sfruttamento privati sulla porzione di terreno situata tra la linea tracciata dalle piene ordinarie verso il lago o il corso d'acqua non comporta neppure il diritto a un risarcimento. La legge cantonale prevede unicamente un'eccezione per le costruzioni e altre opere edificate in buona fede e conformi al diritto anteriore. Occorre pertanto esaminare se eventuali diritti di godimento e di uso, concessi dal diritto previgente, sulle rive dei laghi e dei fiumi fanno apparire, nel caso concreto, incostituzionale l'appena descritta regolamentazione.
b) La sovranità dei Cantoni sulle cose di dominio pubblico ai sensi dell'art. 664 CC è, in linea di principio, limitata dai diritti acquisiti, protetti dalla garanzia costituzionale della proprietà (art. 22ter Cost.; MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 118 all'art. 664 CC). La garanzia della proprietà - intesa quale protezione dei diritti acquisiti dei cittadini nei confronti dello Stato - ha, fra l'altro, una portata se l'avente diritto ha effettivamente fatto uso, con uno sfruttamento economico, dei diritti di godimento privati conferitigli, costruendo ad esempio delle opere edili (DTF 55 I 397 consid. 4; DTF 48 I 580 consid. 2). Ciò è riconosciuto dall'art. 28 LDP, nella misura in cui questa norma riserva le opere edificate in buona fede e conformemente al diritto previgente sul demanio pubblico. L'esistenza di siffatti diritti non è fatta valere dalla resistente. Del resto, la garanzia della proprietà garantisce i diritti di godimento concessi ai rivieraschi unicamente con il contenuto che essi hanno secondo il diritto oggettivo al momento vigente, senza però offrire una protezione contro i cambiamenti di legge (cfr. DTF 101 Ia 443 consid. 2c).
Quando, come in concreto, l'ente pubblico usufruisce di un ampio potere di regolamentazione dell'uso e del godimento di cose pubbliche, esso può modificare la delimitazione fra acque pubbliche e fondi privati, con cui era stata concessa ai rivieraschi il godimento di una parte del terreno incoltivabile adiacente all'acqua. In particolare può stabilire che la riva facente parte delle acque pubbliche si estenda fino al massimo spostamento delle acque nelle piene ordinarie, limitando così la fascia di terreno lasciata allo sfruttamento dei privati. Un Cantone che non ha, fin dall'inizio, fatto interamente uso del proprio potere di regolamentazione, lasciando ai privati il godimento di una parte della riva, non perde successivamente la propria competenza. In questo ambito la legislazione cantonale è esclusivamente limitata dalla garanzia della proprietà. Solo nella misura in cui i diritti dei rivieraschi sono protetti da tale garanzia costituzionale, deve sussistere la possibilità di apportare la prova della proprietà privata. Ciò è tuttavia unicamente il caso, come risulta già da una vecchia giurisprudenza del Tribunale federale, quando i privati hanno effettivamente fatto un uso economico dei propri diritti di godimento.
Infatti, già in DTF 48 I 580 il Tribunale federale ha statuito che i Cantoni possono dichiarare acque pubbliche corsi d'acqua e laghi, di cui i confinanti potevano disporre in base ad un'esplicita norma di legge, togliendo loro così i diritti di godimento di cui erano titolari, senza che in tal modo possa essere ravvisata una spoliazione della proprietà, riservato tuttavia il caso in cui i rivieraschi hanno effettivamente fatto uso dei loro diritti. Sempre secondo la citata sentenza il solo diritto, basato su una norma di legge, di poter sfruttare o cedere la forza idrica, non instaura un diritto particolare che sussiste accanto alla proprietà della riva, ma costituisce una possibilità assicurata dalla legge, di acquisire, con certi atti, un tale diritto. La creazione di un diritto indipendente su cose altrui - in concreto le acque pubbliche - sarebbe da supporre se i rivieraschi hanno effettivamente fatto uso, con l'approvazione delle autorità, delle loro facoltà, erigendo le necessarie opere o cedendole a terzi. Nel caso contrario, con l'eliminazione di una siffatta facoltà non si è in presenza di un'evizione della proprietà o di un altro diritto indipendente, ma semplicemente di una nuova regolamentazione del contenuto del diritto della proprietà, contro la quale, se sussiste un interesse pubblico generale, non può essere invocata la garanzia costituzionale della proprietà (consid. 2, pag. 599 segg.). Il Tribunale federale ha deciso nello stesso modo in DTF 55 I 397. L'appena citata sentenza riguardava una norma cantonale che dichiarava acque pubbliche le correnti sotterranee e limitava quindi - riservato un ristretto fabbisogno casalingo, agricolo o industriale - le prerogative dei proprietari con riferimento all'acqua nel sottosuolo. Quale semplice limitazione del contenuto dei diritti di godimento, essa non violava la garanzia della proprietà; si sarebbe invece trattato di una spoliazione della proprietà, qualora il proprietario avesse effettivamente fatto uso della possibilità di sfruttamento dell'acqua sotterranea, costruendo delle opere a tal fine (consid. 4, pag. 400).
c) In conclusione, la sola concessione di diritti di godimento privati su rive di laghi e di corsi d'acqua non impedisce a un Cantone di delimitare, nei limiti delle proprie competenze, le acque pubbliche dai fondi privati e di togliere ai proprietari fondiari rivieraschi i precedenti diritti di godimento e di uso sulle rive. La LDP non viola quindi la garanzia della proprietà non considerando, nella delimitazione fra fondi soggetti alla proprietà privata e le acque pubbliche, eventuali previgenti diritti di godimento e di uso di privati. Il diritto cantonale contiene infatti una riserva per le opere edificate in buona fede e conformemente al diritto anteriore.
d) Da quanto precede risulta quindi irrilevante appurare se in virtù del diritto cantonale previgente sussistevano effettivamente dei diritti di godimento privati sulla riva o su parti di essa, poiché, anche se si dovesse giungere alla conclusione che la resistente disponeva, fino all'entrata in vigore della LDP, di diritti di godimento e di uso sulla riva litigiosa, tale circostanza non impediva al ricorrente di sfruttare esaustivamente, come in concreto ha fatto, le prerogative concessegli dall'art. 664 CC. Infatti la resistente non sostiene, né d'altro canto risulta dagli atti, che essa abbia effettivamente fatto uso di diritti di godimento anteriori. Ne segue che il Tribunale d'appello, assegnando la proprietà privata delle rive alla resistente, ha violato in modo arbitrario, non applicandolo, il diritto cantonale, che esclude la proprietà privata sulle rive dei laghi e dei corsi d'acqua (art. 4 cpv. 1 e 2 LDP). Il ricorso si rivela pertanto fondato su questo punto e dev'essere accolto. | it | Art. 664 cpv. 2 CC; cose di dominio pubblico: delimitazione fra acque pubbliche e fondi privati. Legittimazione dell'ente pubblico a proporre un ricorso di diritto pubblico (consid. 2).
Spetta al diritto cantonale stabilire se e in che modo la prova della proprietà privata delle acque pubbliche sia possibile (consid. 3).
I Cantoni possono delimitare le rive che fanno parte delle acque pubbliche dai fondi soggetti alla proprietà privata. Essi devono tuttavia rispettare i diritti acquisiti dei cittadini, protetti dalla garanzia della proprietà. La legge ticinese sul demanio pubblico, che dichiara le rive dei laghi e dei corsi d'acqua come facenti parte delle cose di dominio pubblico con una riserva per le opere eseguite o sporgenti sul demanio pubblico costruite in buona fede e conformi al diritto anteriore, non viola la garanzia della proprietà (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-454%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 462
Am 1. Februar 1947 verstarb Johann R. und hinterliess als gesetzliche Erben seine drei Söhne Walter R., Max R. und Ernst R. Mit öffentlich beurkundetem Kauf- und Pfandvertrag vom 30. September 1950 verkaufte die aus den drei Söhnen bestehende Erbengemeinschaft die Liegenschaft X zum Preis von Fr. 70'000.-- an den Miterben Ernst R. In Ziff. 9 des erwähnten Vertrages wurde ein Wohnrecht an der Parterrewohnung der betreffenden Liegenschaft vereinbart mit folgendem Wortlaut:
"Dienstbarkeitserrichtung, im Nachgang zum Pfandrecht von Fr. 30'000.--.
Der Mitverkäufer, Herr Walter R., behält sich auf Lebenszeit vor und zwar für sich, seine Ehefrau und seine beiden Kinder Peter R. und Suzanna R. das Wohnrecht in der Parterrewohnung im vorbeschriebenen Hause, bestehend aus drei Zimmern, Küche, Bad und übrige Dependenzen, wie auch die Gartenbenützung.
Dieses Recht ist als Dienstbarkeit ins Grundbuch einzutragen, wozu die Bewilligung erteilt wird."
Gestützt darauf wurde die Dienstbarkeit am 2. November 1950 mit folgendem Wortlaut im Grundbuch eingetragen:
"Wohnrecht zG Walter R., Gertrud R. & Peter & Susanna R."
In der Folge wurde vom Wohnrecht kein Gebrauch gemacht. Am 24. Januar 1963 verkaufte Ernst R. das betreffende Grundstück an Paul B. Nach dessen Tod wurde die Liegenschaft am 21. Dezember 1988 von Christine Z.-B. aus dem Nachlass übernommen. Mit Schreiben vom 18. Juli 1995 wurden Gertrud R., Peter R. sowie Susanne S.-R. - früher Susanne R. - im Zusammenhang mit der Neuerrichtung von Grundpfandrechten ersucht, gegenüber den bestehenden und den neu zu errichtenden Pfandrechten für das Wohnrecht den Nachgang zu erklären; der ebenfalls im Grundbuch eingetragene Walter R. war bereits im Jahr 1987 verstorben. Mit Schreiben vom 7. August 1995 liess Susanna S.-R. mitteilen, dass sie sowie Gertrud R. und Peter R. sich vorbehielten, in die in Frage stehende Parterre Wohnung einzuziehen und dort Wohnsitz zu begründen bzw. die Wohnung als Ferienwohnung zu benützen; sie seien allerdings auch bereit, über eine Löschung des Wohnrechtes im Grundbuch gegen Entschädigung zu verhandeln.
Nachdem Verhandlungen zwischen den Beteiligten zu keinem Ergebnis geführt hatten, erhoben Susanne S.-R. und Peter R. am 15. Juli 1996 gegen Christine Z.-B. Klage beim Appellationshof des Kantons Bern; sie beantragten im wesentlichen, das Bestehen des Wohnrechtes an der erwähnten Wohnung sei festzustellen und Christine Z.-B. zu verpflichten, die Parterrewohnung samt Gartenanteil innert richterlich zu bestimmender Frist zu räumen und ihnen zur Verfügung zu stellen. Mit Urteil vom 30. April 1997 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gut und stellte fest, dass Susanne S.-R. und Peter R. das umstrittene Wohnrecht zustehe; Christine Z.-B. wurde verpflichtet, die Wohnung bis spätestens 1. November 1997 zu räumen und den Klägern zur freien Verfügung zu stellen. Eine von Christine Z.-B. dagegen erhobene Berufung wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Appellationshof des Kantons Bern ist in seinem Urteil vom 30. April 1997 im wesentlichen davon ausgegangen, dass mit dem am 30. September 1950 vereinbarten und am 2. November 1950 im Grundbuch eingetragenen Wohnrecht nicht nur zugunsten von Walter R. - und seiner Ehefrau -, sondern auch zugunsten ihrer beiden Kinder - den heutigen Klägern - je ein Wohnrecht an der Parterrewohnung in der Liegenschaft der Beklagten auf Lebenszeiten errichtet worden sei. Dieses Wohnrecht sei nicht untergegangen; weder könne aus dem Nichtausüben des Rechtes während längerer Zeit auf einen Verzicht auf das Wohnrecht geschlossen werden, noch könne die Geltendmachung des Wohnrechtes durch die Kläger als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, da ein Interesse der nicht mehr erwerbstätigen Kläger bestehe, zumindest zeitweise im Haus zu wohnen.
Die Beklagte hält diese Begründung in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig.
2. In erster Linie stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass das vertraglich begründete und im Grundbuch eingetragene Wohnrecht nur zu Gunsten von Walter R. und nicht auch zugunsten von dessen beiden Kindern - den heutigen Klägern - begründet worden sei.
a) Gemäss Art. 738 Abs. 1 ZGB ist der Grundbucheintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben. Art. 738 Abs. 2 ZGB bestimmt sodann, dass sich im Rahmen des Eintrages der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben kann, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist. Der Appellationshof hat es unterlassen zu prüfen, ob sich der Inhalt der Dienstbarkeit nicht bereits aus dem Wortlaut des Grundbucheintrages deutlich ergebe; vielmehr kam er mittels Auslegung von Ziff. 9 des öffentlich beurkundeten Kauf- und Pfandrechtsvertrags vom 30. September 1950 zum Schluss, dass den Klägern ein Wohnrecht zustehe.
b) Die vom Appellationshof vorgenommene Auslegung der Dienstbarkeit nach dem Erwerbsgrund erweist sich als unzulässig, weil sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus dem Grundbucheintrag deutlich ergibt (Art. 738 Abs. 1 ZGB) und der Eintrag infolgedessen ausschliesslich massgebend ist. Einerseits ist der Kreis der benutzungsberechtigten Personen eindeutig umschrieben. Dem Grundbucheintrag ist klar zu entnehmen, das ein Wohnrecht Walter R., Gertrud R. sowie deren Kinder Peter R. und Susanne S.-R. eingeräumt wurde. Bei den Klägern handelt es sich demnach nicht einfach um vom Aufnahmerecht eines Wohnberechtigten profitierende Familienmitglieder (Art. 777 Abs. 2 ZGB), denen aber kein Wohnrecht zusteht; vielmehr haben sie aufgrund des Eintrages selber als Wohnberechtigte zu gelten, denen je ein selbständiges dingliches Recht zusteht. Andrerseits ist der Grundbucheintrag nicht nur bezüglich des Kreises der berechtigten Personen, sondern auch hinsichtlich der Dauer der Wohnrechte eindeutig. Die zeitliche Beschränkung eines Wohnrechtes wäre zwar ohne weiteres möglich, doch ergibt sich dafür aus dem Grundbucheintrag nicht der mindeste Hinweis; vielmehr wird den vier berechtigten Personen unterschiedslos ein Wohnrecht ohne zeitliche Befristung eingeräumt. Damit gelangt aber die gesetzliche Regelung zur Anwendung, dass das Wohnrecht - ohne gegenteilige Anordnung - mit dem Tod des Berechtigten endigt (Art. 776 Abs. 2 ZGB und Art. 776 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 749 Abs. 1 ZGB). Ist aber der Grundbucheintrag sowohl hinsichtlich des Kreises der begünstigten Personen als auch hinsichtlich der Dauer der ihnen eingeräumten Wohnrechte klar, bleibt kein Raum, um für die Ermittlung des Inhaltes der Dienstbarkeit auf ihren Erwerbsgrund zurückzugreifen.
c) Nun kann aber auch ein deutlicher Eintrag unrichtig sein. Dies macht die Beklagte sinngemäss geltend, wenn sie behauptet, aus dem Erwerbsgrund ergebe sich, dass nur dem Vater der beiden Kläger, Walter R., ein eigenständiges bzw. auf Lebenszeit errichtetes Wohnrecht eingeräumt worden sei. Während im Verhältnis zwischen den Parteien, die einander zur Zeit der Begründung der Dienstbarkeit gegenübergestanden haben, nicht der Eintrag, sondern der Erwerbsgrund, d.h. der vertragliche Begründungsakt die Wirkung inhaltlicher Gestaltung hat (PETER LIVER, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 738 ZGB), ist in Fällen wie dem vorliegenden, wo sich nicht mehr die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstehen, die Auslegung des Erwerbsgrundes an die Schranke des Eintrags gebunden (LIVER, a.a.O., N. 91 zu Art. 738 ZGB): Ergeben sich aus diesem Rechte und Pflichten deutlich, ist er allein massgebend. Der Dritterwerber kann sich dagegen wehren, dass einer im Grundbuch klar umschriebenen Dienstbarkeit mittels Auslegung des Erwerbsgrundes ein anderer Inhalt beigemessen wird; umgekehrt ist ihm aber auch verwehrt, sich auf den Erwerbsgrund zu berufen, um daraus einen für ihn vorteilhaften Inhalt einer Dienstbarkeit abzuleiten, der dem Grundbucheintrag widerspricht. In einem solchen Fall wäre vielmehr gestützt auf Art. 975 ZGB mittels Grundbuchberichtigungsklage die Löschung oder Abänderung des Eintrages zu verlangen, falls der Grundbucheintrag unter Berücksichtigung des Erwerbsgrundes als ungerechtfertigt erscheint (LIVER, a.a.O., N. 26 zu Art. 738 ZGB). Eine Grundbuchberichtigungsklage zur Löschung des nach Auffassung der Beklagten zu Unrecht eingetragenen Wohnrechtes der Kläger wurde im vorliegenden Fall indessen nicht erhoben.
d) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Einwand der Beklagten unbegründet ist, dass das Wohnrecht nur zu Gunsten von Walter R. und nicht auch zugunsten von dessen beiden Kindern - den heutigen Klägern - begründet worden sei. | de | Art. 738 ZGB und 975 ZGB; Ermittlung des Inhaltes einer Dienstbarkeit. Soweit sich der Inhalt einer Dienstbarkeit aus dem Wortlaut des Grundbucheintrages deutlich ergibt (Art. 738 Abs. 1 ZGB), ist es unzulässig, für die Ermittlung des Inhaltes auf den Erwerbsgrund zurückzugreifen (Art. 738 Abs. 2 ZGB) (E. 2a und b).
Stehen sich nicht mehr die ursprünglichen Parteien gegenüber, kann die Löschung oder Änderung des Grundbucheintrages unter Hinweis darauf, dass der Eintrag nicht mit dem Erwerbsgrund übereinstimmt, nur mit einer Grundbuchberichtigungsklage (Art. 975 ZGB) verlangt werden (E. 2c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-461%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,964 | 123 III 461 | 123 III 461
Sachverhalt ab Seite 462
Am 1. Februar 1947 verstarb Johann R. und hinterliess als gesetzliche Erben seine drei Söhne Walter R., Max R. und Ernst R. Mit öffentlich beurkundetem Kauf- und Pfandvertrag vom 30. September 1950 verkaufte die aus den drei Söhnen bestehende Erbengemeinschaft die Liegenschaft X zum Preis von Fr. 70'000.-- an den Miterben Ernst R. In Ziff. 9 des erwähnten Vertrages wurde ein Wohnrecht an der Parterrewohnung der betreffenden Liegenschaft vereinbart mit folgendem Wortlaut:
"Dienstbarkeitserrichtung, im Nachgang zum Pfandrecht von Fr. 30'000.--.
Der Mitverkäufer, Herr Walter R., behält sich auf Lebenszeit vor und zwar für sich, seine Ehefrau und seine beiden Kinder Peter R. und Suzanna R. das Wohnrecht in der Parterrewohnung im vorbeschriebenen Hause, bestehend aus drei Zimmern, Küche, Bad und übrige Dependenzen, wie auch die Gartenbenützung.
Dieses Recht ist als Dienstbarkeit ins Grundbuch einzutragen, wozu die Bewilligung erteilt wird."
Gestützt darauf wurde die Dienstbarkeit am 2. November 1950 mit folgendem Wortlaut im Grundbuch eingetragen:
"Wohnrecht zG Walter R., Gertrud R. & Peter & Susanna R."
In der Folge wurde vom Wohnrecht kein Gebrauch gemacht. Am 24. Januar 1963 verkaufte Ernst R. das betreffende Grundstück an Paul B. Nach dessen Tod wurde die Liegenschaft am 21. Dezember 1988 von Christine Z.-B. aus dem Nachlass übernommen. Mit Schreiben vom 18. Juli 1995 wurden Gertrud R., Peter R. sowie Susanne S.-R. - früher Susanne R. - im Zusammenhang mit der Neuerrichtung von Grundpfandrechten ersucht, gegenüber den bestehenden und den neu zu errichtenden Pfandrechten für das Wohnrecht den Nachgang zu erklären; der ebenfalls im Grundbuch eingetragene Walter R. war bereits im Jahr 1987 verstorben. Mit Schreiben vom 7. August 1995 liess Susanna S.-R. mitteilen, dass sie sowie Gertrud R. und Peter R. sich vorbehielten, in die in Frage stehende Parterre Wohnung einzuziehen und dort Wohnsitz zu begründen bzw. die Wohnung als Ferienwohnung zu benützen; sie seien allerdings auch bereit, über eine Löschung des Wohnrechtes im Grundbuch gegen Entschädigung zu verhandeln.
Nachdem Verhandlungen zwischen den Beteiligten zu keinem Ergebnis geführt hatten, erhoben Susanne S.-R. und Peter R. am 15. Juli 1996 gegen Christine Z.-B. Klage beim Appellationshof des Kantons Bern; sie beantragten im wesentlichen, das Bestehen des Wohnrechtes an der erwähnten Wohnung sei festzustellen und Christine Z.-B. zu verpflichten, die Parterrewohnung samt Gartenanteil innert richterlich zu bestimmender Frist zu räumen und ihnen zur Verfügung zu stellen. Mit Urteil vom 30. April 1997 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gut und stellte fest, dass Susanne S.-R. und Peter R. das umstrittene Wohnrecht zustehe; Christine Z.-B. wurde verpflichtet, die Wohnung bis spätestens 1. November 1997 zu räumen und den Klägern zur freien Verfügung zu stellen. Eine von Christine Z.-B. dagegen erhobene Berufung wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Appellationshof des Kantons Bern ist in seinem Urteil vom 30. April 1997 im wesentlichen davon ausgegangen, dass mit dem am 30. September 1950 vereinbarten und am 2. November 1950 im Grundbuch eingetragenen Wohnrecht nicht nur zugunsten von Walter R. - und seiner Ehefrau -, sondern auch zugunsten ihrer beiden Kinder - den heutigen Klägern - je ein Wohnrecht an der Parterrewohnung in der Liegenschaft der Beklagten auf Lebenszeiten errichtet worden sei. Dieses Wohnrecht sei nicht untergegangen; weder könne aus dem Nichtausüben des Rechtes während längerer Zeit auf einen Verzicht auf das Wohnrecht geschlossen werden, noch könne die Geltendmachung des Wohnrechtes durch die Kläger als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, da ein Interesse der nicht mehr erwerbstätigen Kläger bestehe, zumindest zeitweise im Haus zu wohnen.
Die Beklagte hält diese Begründung in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig.
2. In erster Linie stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass das vertraglich begründete und im Grundbuch eingetragene Wohnrecht nur zu Gunsten von Walter R. und nicht auch zugunsten von dessen beiden Kindern - den heutigen Klägern - begründet worden sei.
a) Gemäss Art. 738 Abs. 1 ZGB ist der Grundbucheintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben. Art. 738 Abs. 2 ZGB bestimmt sodann, dass sich im Rahmen des Eintrages der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben kann, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist. Der Appellationshof hat es unterlassen zu prüfen, ob sich der Inhalt der Dienstbarkeit nicht bereits aus dem Wortlaut des Grundbucheintrages deutlich ergebe; vielmehr kam er mittels Auslegung von Ziff. 9 des öffentlich beurkundeten Kauf- und Pfandrechtsvertrags vom 30. September 1950 zum Schluss, dass den Klägern ein Wohnrecht zustehe.
b) Die vom Appellationshof vorgenommene Auslegung der Dienstbarkeit nach dem Erwerbsgrund erweist sich als unzulässig, weil sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus dem Grundbucheintrag deutlich ergibt (Art. 738 Abs. 1 ZGB) und der Eintrag infolgedessen ausschliesslich massgebend ist. Einerseits ist der Kreis der benutzungsberechtigten Personen eindeutig umschrieben. Dem Grundbucheintrag ist klar zu entnehmen, das ein Wohnrecht Walter R., Gertrud R. sowie deren Kinder Peter R. und Susanne S.-R. eingeräumt wurde. Bei den Klägern handelt es sich demnach nicht einfach um vom Aufnahmerecht eines Wohnberechtigten profitierende Familienmitglieder (Art. 777 Abs. 2 ZGB), denen aber kein Wohnrecht zusteht; vielmehr haben sie aufgrund des Eintrages selber als Wohnberechtigte zu gelten, denen je ein selbständiges dingliches Recht zusteht. Andrerseits ist der Grundbucheintrag nicht nur bezüglich des Kreises der berechtigten Personen, sondern auch hinsichtlich der Dauer der Wohnrechte eindeutig. Die zeitliche Beschränkung eines Wohnrechtes wäre zwar ohne weiteres möglich, doch ergibt sich dafür aus dem Grundbucheintrag nicht der mindeste Hinweis; vielmehr wird den vier berechtigten Personen unterschiedslos ein Wohnrecht ohne zeitliche Befristung eingeräumt. Damit gelangt aber die gesetzliche Regelung zur Anwendung, dass das Wohnrecht - ohne gegenteilige Anordnung - mit dem Tod des Berechtigten endigt (Art. 776 Abs. 2 ZGB und Art. 776 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 749 Abs. 1 ZGB). Ist aber der Grundbucheintrag sowohl hinsichtlich des Kreises der begünstigten Personen als auch hinsichtlich der Dauer der ihnen eingeräumten Wohnrechte klar, bleibt kein Raum, um für die Ermittlung des Inhaltes der Dienstbarkeit auf ihren Erwerbsgrund zurückzugreifen.
c) Nun kann aber auch ein deutlicher Eintrag unrichtig sein. Dies macht die Beklagte sinngemäss geltend, wenn sie behauptet, aus dem Erwerbsgrund ergebe sich, dass nur dem Vater der beiden Kläger, Walter R., ein eigenständiges bzw. auf Lebenszeit errichtetes Wohnrecht eingeräumt worden sei. Während im Verhältnis zwischen den Parteien, die einander zur Zeit der Begründung der Dienstbarkeit gegenübergestanden haben, nicht der Eintrag, sondern der Erwerbsgrund, d.h. der vertragliche Begründungsakt die Wirkung inhaltlicher Gestaltung hat (PETER LIVER, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 738 ZGB), ist in Fällen wie dem vorliegenden, wo sich nicht mehr die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstehen, die Auslegung des Erwerbsgrundes an die Schranke des Eintrags gebunden (LIVER, a.a.O., N. 91 zu Art. 738 ZGB): Ergeben sich aus diesem Rechte und Pflichten deutlich, ist er allein massgebend. Der Dritterwerber kann sich dagegen wehren, dass einer im Grundbuch klar umschriebenen Dienstbarkeit mittels Auslegung des Erwerbsgrundes ein anderer Inhalt beigemessen wird; umgekehrt ist ihm aber auch verwehrt, sich auf den Erwerbsgrund zu berufen, um daraus einen für ihn vorteilhaften Inhalt einer Dienstbarkeit abzuleiten, der dem Grundbucheintrag widerspricht. In einem solchen Fall wäre vielmehr gestützt auf Art. 975 ZGB mittels Grundbuchberichtigungsklage die Löschung oder Abänderung des Eintrages zu verlangen, falls der Grundbucheintrag unter Berücksichtigung des Erwerbsgrundes als ungerechtfertigt erscheint (LIVER, a.a.O., N. 26 zu Art. 738 ZGB). Eine Grundbuchberichtigungsklage zur Löschung des nach Auffassung der Beklagten zu Unrecht eingetragenen Wohnrechtes der Kläger wurde im vorliegenden Fall indessen nicht erhoben.
d) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Einwand der Beklagten unbegründet ist, dass das Wohnrecht nur zu Gunsten von Walter R. und nicht auch zugunsten von dessen beiden Kindern - den heutigen Klägern - begründet worden sei. | de | Art. 738 CC et 975 CC; détermination du contenu d'une servitude. Dans la mesure où le contenu d'une servitude se dégage clairement de l'inscription au registre foncier (art. 738 al. 1 CC), il est inadmissible de se référer à l'acte constitutif pour en déterminer le contenu (art. 738 al. 2 CC) (consid. 2a et b).
Si l'on n'est plus en présence des parties originaires, la radiation ou la rectification de l'inscription, motif pris de la non correspondance de cette dernière à l'acte constitutif, ne peuvent être exigées que par une action en rectification du registre foncier (art. 975 CC) (consid. 2c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-461%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,965 | 123 III 461 | 123 III 461
Sachverhalt ab Seite 462
Am 1. Februar 1947 verstarb Johann R. und hinterliess als gesetzliche Erben seine drei Söhne Walter R., Max R. und Ernst R. Mit öffentlich beurkundetem Kauf- und Pfandvertrag vom 30. September 1950 verkaufte die aus den drei Söhnen bestehende Erbengemeinschaft die Liegenschaft X zum Preis von Fr. 70'000.-- an den Miterben Ernst R. In Ziff. 9 des erwähnten Vertrages wurde ein Wohnrecht an der Parterrewohnung der betreffenden Liegenschaft vereinbart mit folgendem Wortlaut:
"Dienstbarkeitserrichtung, im Nachgang zum Pfandrecht von Fr. 30'000.--.
Der Mitverkäufer, Herr Walter R., behält sich auf Lebenszeit vor und zwar für sich, seine Ehefrau und seine beiden Kinder Peter R. und Suzanna R. das Wohnrecht in der Parterrewohnung im vorbeschriebenen Hause, bestehend aus drei Zimmern, Küche, Bad und übrige Dependenzen, wie auch die Gartenbenützung.
Dieses Recht ist als Dienstbarkeit ins Grundbuch einzutragen, wozu die Bewilligung erteilt wird."
Gestützt darauf wurde die Dienstbarkeit am 2. November 1950 mit folgendem Wortlaut im Grundbuch eingetragen:
"Wohnrecht zG Walter R., Gertrud R. & Peter & Susanna R."
In der Folge wurde vom Wohnrecht kein Gebrauch gemacht. Am 24. Januar 1963 verkaufte Ernst R. das betreffende Grundstück an Paul B. Nach dessen Tod wurde die Liegenschaft am 21. Dezember 1988 von Christine Z.-B. aus dem Nachlass übernommen. Mit Schreiben vom 18. Juli 1995 wurden Gertrud R., Peter R. sowie Susanne S.-R. - früher Susanne R. - im Zusammenhang mit der Neuerrichtung von Grundpfandrechten ersucht, gegenüber den bestehenden und den neu zu errichtenden Pfandrechten für das Wohnrecht den Nachgang zu erklären; der ebenfalls im Grundbuch eingetragene Walter R. war bereits im Jahr 1987 verstorben. Mit Schreiben vom 7. August 1995 liess Susanna S.-R. mitteilen, dass sie sowie Gertrud R. und Peter R. sich vorbehielten, in die in Frage stehende Parterre Wohnung einzuziehen und dort Wohnsitz zu begründen bzw. die Wohnung als Ferienwohnung zu benützen; sie seien allerdings auch bereit, über eine Löschung des Wohnrechtes im Grundbuch gegen Entschädigung zu verhandeln.
Nachdem Verhandlungen zwischen den Beteiligten zu keinem Ergebnis geführt hatten, erhoben Susanne S.-R. und Peter R. am 15. Juli 1996 gegen Christine Z.-B. Klage beim Appellationshof des Kantons Bern; sie beantragten im wesentlichen, das Bestehen des Wohnrechtes an der erwähnten Wohnung sei festzustellen und Christine Z.-B. zu verpflichten, die Parterrewohnung samt Gartenanteil innert richterlich zu bestimmender Frist zu räumen und ihnen zur Verfügung zu stellen. Mit Urteil vom 30. April 1997 hiess der Appellationshof des Kantons Bern die Klage gut und stellte fest, dass Susanne S.-R. und Peter R. das umstrittene Wohnrecht zustehe; Christine Z.-B. wurde verpflichtet, die Wohnung bis spätestens 1. November 1997 zu räumen und den Klägern zur freien Verfügung zu stellen. Eine von Christine Z.-B. dagegen erhobene Berufung wies das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Appellationshof des Kantons Bern ist in seinem Urteil vom 30. April 1997 im wesentlichen davon ausgegangen, dass mit dem am 30. September 1950 vereinbarten und am 2. November 1950 im Grundbuch eingetragenen Wohnrecht nicht nur zugunsten von Walter R. - und seiner Ehefrau -, sondern auch zugunsten ihrer beiden Kinder - den heutigen Klägern - je ein Wohnrecht an der Parterrewohnung in der Liegenschaft der Beklagten auf Lebenszeiten errichtet worden sei. Dieses Wohnrecht sei nicht untergegangen; weder könne aus dem Nichtausüben des Rechtes während längerer Zeit auf einen Verzicht auf das Wohnrecht geschlossen werden, noch könne die Geltendmachung des Wohnrechtes durch die Kläger als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, da ein Interesse der nicht mehr erwerbstätigen Kläger bestehe, zumindest zeitweise im Haus zu wohnen.
Die Beklagte hält diese Begründung in verschiedener Hinsicht für bundesrechtswidrig.
2. In erster Linie stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass das vertraglich begründete und im Grundbuch eingetragene Wohnrecht nur zu Gunsten von Walter R. und nicht auch zugunsten von dessen beiden Kindern - den heutigen Klägern - begründet worden sei.
a) Gemäss Art. 738 Abs. 1 ZGB ist der Grundbucheintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben. Art. 738 Abs. 2 ZGB bestimmt sodann, dass sich im Rahmen des Eintrages der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben kann, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist. Der Appellationshof hat es unterlassen zu prüfen, ob sich der Inhalt der Dienstbarkeit nicht bereits aus dem Wortlaut des Grundbucheintrages deutlich ergebe; vielmehr kam er mittels Auslegung von Ziff. 9 des öffentlich beurkundeten Kauf- und Pfandrechtsvertrags vom 30. September 1950 zum Schluss, dass den Klägern ein Wohnrecht zustehe.
b) Die vom Appellationshof vorgenommene Auslegung der Dienstbarkeit nach dem Erwerbsgrund erweist sich als unzulässig, weil sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus dem Grundbucheintrag deutlich ergibt (Art. 738 Abs. 1 ZGB) und der Eintrag infolgedessen ausschliesslich massgebend ist. Einerseits ist der Kreis der benutzungsberechtigten Personen eindeutig umschrieben. Dem Grundbucheintrag ist klar zu entnehmen, das ein Wohnrecht Walter R., Gertrud R. sowie deren Kinder Peter R. und Susanne S.-R. eingeräumt wurde. Bei den Klägern handelt es sich demnach nicht einfach um vom Aufnahmerecht eines Wohnberechtigten profitierende Familienmitglieder (Art. 777 Abs. 2 ZGB), denen aber kein Wohnrecht zusteht; vielmehr haben sie aufgrund des Eintrages selber als Wohnberechtigte zu gelten, denen je ein selbständiges dingliches Recht zusteht. Andrerseits ist der Grundbucheintrag nicht nur bezüglich des Kreises der berechtigten Personen, sondern auch hinsichtlich der Dauer der Wohnrechte eindeutig. Die zeitliche Beschränkung eines Wohnrechtes wäre zwar ohne weiteres möglich, doch ergibt sich dafür aus dem Grundbucheintrag nicht der mindeste Hinweis; vielmehr wird den vier berechtigten Personen unterschiedslos ein Wohnrecht ohne zeitliche Befristung eingeräumt. Damit gelangt aber die gesetzliche Regelung zur Anwendung, dass das Wohnrecht - ohne gegenteilige Anordnung - mit dem Tod des Berechtigten endigt (Art. 776 Abs. 2 ZGB und Art. 776 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 749 Abs. 1 ZGB). Ist aber der Grundbucheintrag sowohl hinsichtlich des Kreises der begünstigten Personen als auch hinsichtlich der Dauer der ihnen eingeräumten Wohnrechte klar, bleibt kein Raum, um für die Ermittlung des Inhaltes der Dienstbarkeit auf ihren Erwerbsgrund zurückzugreifen.
c) Nun kann aber auch ein deutlicher Eintrag unrichtig sein. Dies macht die Beklagte sinngemäss geltend, wenn sie behauptet, aus dem Erwerbsgrund ergebe sich, dass nur dem Vater der beiden Kläger, Walter R., ein eigenständiges bzw. auf Lebenszeit errichtetes Wohnrecht eingeräumt worden sei. Während im Verhältnis zwischen den Parteien, die einander zur Zeit der Begründung der Dienstbarkeit gegenübergestanden haben, nicht der Eintrag, sondern der Erwerbsgrund, d.h. der vertragliche Begründungsakt die Wirkung inhaltlicher Gestaltung hat (PETER LIVER, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 738 ZGB), ist in Fällen wie dem vorliegenden, wo sich nicht mehr die ursprünglichen Vertragsparteien gegenüberstehen, die Auslegung des Erwerbsgrundes an die Schranke des Eintrags gebunden (LIVER, a.a.O., N. 91 zu Art. 738 ZGB): Ergeben sich aus diesem Rechte und Pflichten deutlich, ist er allein massgebend. Der Dritterwerber kann sich dagegen wehren, dass einer im Grundbuch klar umschriebenen Dienstbarkeit mittels Auslegung des Erwerbsgrundes ein anderer Inhalt beigemessen wird; umgekehrt ist ihm aber auch verwehrt, sich auf den Erwerbsgrund zu berufen, um daraus einen für ihn vorteilhaften Inhalt einer Dienstbarkeit abzuleiten, der dem Grundbucheintrag widerspricht. In einem solchen Fall wäre vielmehr gestützt auf Art. 975 ZGB mittels Grundbuchberichtigungsklage die Löschung oder Abänderung des Eintrages zu verlangen, falls der Grundbucheintrag unter Berücksichtigung des Erwerbsgrundes als ungerechtfertigt erscheint (LIVER, a.a.O., N. 26 zu Art. 738 ZGB). Eine Grundbuchberichtigungsklage zur Löschung des nach Auffassung der Beklagten zu Unrecht eingetragenen Wohnrechtes der Kläger wurde im vorliegenden Fall indessen nicht erhoben.
d) Aus diesen Gründen ergibt sich, dass der Einwand der Beklagten unbegründet ist, dass das Wohnrecht nur zu Gunsten von Walter R. und nicht auch zugunsten von dessen beiden Kindern - den heutigen Klägern - begründet worden sei. | de | Art. 738 CC e 975 CC; determinazione del contenuto di una servitù. Nella misura in cui il contenuto di una servitù risulta chiaramente dal testo dell'iscrizione a registro fondiario (art. 738 cpv. 1 CC), è inammissibile ricorrere al titolo di acquisto per la determinazione del suo contenuto (art. 738 cpv. 2 CC) (consid. 2a e b).
Se non si è più in presenza delle parti originarie, la cancellazione o la modifica dell'iscrizione a registro fondiario per il motivo che l'iscrizione non coincide con il titolo di acquisto può unicamente avvenire con un'azione di rettifica del registro fondiario (art. 975 CC) (consid. 2c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-461%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,966 | 123 III 466 | 123 III 466
Sachverhalt ab Seite 466
A.- Dame B. est entrée au service de dame P. le 4 janvier 1990 en qualité de serveuse dans son restaurant.
En mars 1994, dame P. a informé dame B. qu'elle cesserait son activité à fin mars 1995, le bail du restaurant arrivant à échéance à cette date; elle l'a dès lors encouragée à chercher du travail en l'assurant qu'elle ne s'opposerait pas à ce qu'elle parte travailler ailleurs avant le 31 mars 1995.
Dame B. est devenue enceinte en octobre 1994.
Par lettre du 23 janvier 1995, dame P. a confirmé la résiliation du contrat de travail de dame B. pour le 31 mars 1995. Celle-ci n'a effectué des recherches d'emploi que dès le 16 mars 1995; elle a ainsi offert en vain ses services au repreneur de l'établissement.
Saisi d'une action de dame B. tendant au paiement de son salaire pour la période du 1er avril au 15 août 1995 et pour celle du 11 septembre 1995 au 29 février 1996, par jugement du 28 juin 1996, le Président du Tribunal civil du district de Morges a condamné dame P. à payer à dame B. la somme nette de x fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 2 avril 1996, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, intervenante, étant subrogée à la demanderesse à concurrence de ce montant.
B.- Statuant sur recours de la défenderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 16 octobre 1996, a très partiellement réformé ce jugement en ce sens que le montant de x fr. dû par dame P. à dame B. était non pas une somme nette, mais une somme brute de laquelle l'employeur devait déduire les cotisations légales et conventionnelles.
C.- Dame P. recourt en réforme contre cet arrêt au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet des conclusions de la demanderesse et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La défenderesse fait valoir qu'elle n'avait pas la possibilité de conserver la demanderesse à son service, dès l'instant où elle a dû se résoudre à céder son établissement. Elle ne pouvait dès lors pas supporter les conséquences économiques de la jurisprudence susrappelée (ATF 119 II 449 consid. 2a; ATF 115 V 437 consid. 3b et les références), laquelle devrait être assouplie. A ses yeux, une telle conclusion s'impose d'autant plus que, si l'intimée était de nouveau devenue enceinte dans les seize semaines suivant son accouchement, l'employeur aurait été exposé au risque de la conserver à son service pendant la nouvelle grossesse et pendant les seize semaines suivant le second accouchement. Cette situation serait "aberrante" et contraire à l'intention du législateur.
Il n'est pas nécessaire d'examiner cette objection, car le moyen est sans pertinence dans les cas où, comme en l'occurrence, l'exploitation de l'entreprise est poursuivie par une autre personne.
a) Selon l'art. 333 CO, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose (al. 1).
L'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou ont pris fin par suite de l'opposition du travailleur (al. 3).
Ces règles résultent de la révision du code des obligations du 17 décembre 1993, entrée en vigueur le 1er mai 1994 (RO 1994 804). Elles s'appliquent à la résiliation d'un contrat de travail précédant un transfert intervenu sous le nouveau droit, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, le délai de congé s'est écoulé sous l'empire de ce droit (art. 3 tit. fin. CC). Il ne serait en effet pas admissible que l'employeur puisse empêcher l'application de dispositions relativement impératives de la loi (art. 362 CO) en notifiant le licenciement longtemps à l'avance.
Pour qu'il y ait transfert au sens de l'art. 333 al. 1 CO, il suffit que l'exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d'entreprise. Peu importe qu'il y ait ou non un lien de droit entre le premier exploitant et le second; ainsi, l'art. 333 CO s'applique lorsque le propriétaire d'un restaurant résilie le bail du gérant pour contracter avec un autre gérant (cf. Message du Conseil fédéral sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 I 829-830, renvoyant au Message I du Conseil fédéral sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 393-394; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 2 ad art. 333 CO; G. AUBERT, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises, in: Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 109-111; ROSSAT-FAVRE, Les adaptations nécessaires du droit privé du travail en vertu de l'accord EEE, in: L'Espace social européen, Colloque de Lausanne 1992, publié par JEAN-LOUIS DUC, Lausanne 1993, p. 110-111).
Dès lors qu'en l'espèce un tiers a repris l'exploitation du restaurant, il y a bien eu transfert d'entreprise au sens de l'art. 333 CO. Il est sans importance sous cet angle que ce transfert ne repose pas sur un rapport juridique entre la défenderesse et le tiers.
b) Contrairement à la solution prévalant sous l'ancien droit (ATF 114 II 349 consid. 3), en cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, même contre le gré de ce dernier (STAEHELIN, op.cit., n. 9 ad art. 333 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad art. 333 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 1 ad art. 333 CO; AUBERT, op.cit., p. 111).
In casu, au jour du transfert, le délai de congé de la demanderesse était suspendu, en sorte que celle-ci était encore liée par le contrat de travail. Le nouvel exploitant du restaurant y devint automatiquement partie, comme employeur. L'intéressée était donc au service de ce dernier, auquel elle a d'ailleurs offert sa prestation de travail. Ainsi, la suspension du délai de congé n'entraînait pas une charge excessive pour la défenderesse, puisque la demanderesse aurait dû être occupée, contre salaire, par le nouvel exploitant. La recourante ne saurait se plaindre de ce qu'elle restait solidairement responsable des obligations du repreneur envers la demanderesse jusqu'au jour où le contrat pouvait normalement prendre fin, puisqu'une telle conséquence résulte de la loi elle-même.
Il n'y a pas lieu d'examiner les conséquences, sur les rapports entre l'ancien et le nouvel exploitant, du refus, par celui-ci, d'occuper la demanderesse. Au demeurant, l'intimée admet que son contrat de travail a pris fin à l'expiration du délai de congé. Il ne convient donc pas de se prononcer sur la validité du licenciement notifié par l'employeur pour le seul motif que l'entreprise allait être transférée (cf. STAEHELIN, op.cit., n. 12 ad art. 333 CO, avec les références). | fr | Übergang des Arbeitsverhältnisses (Art. 333 OR). Definition dieses Begriffes (E. 3a).
Folgen einer Übertragung des Betriebs für die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse (E. 3b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,967 | 123 III 466 | 123 III 466
Sachverhalt ab Seite 466
A.- Dame B. est entrée au service de dame P. le 4 janvier 1990 en qualité de serveuse dans son restaurant.
En mars 1994, dame P. a informé dame B. qu'elle cesserait son activité à fin mars 1995, le bail du restaurant arrivant à échéance à cette date; elle l'a dès lors encouragée à chercher du travail en l'assurant qu'elle ne s'opposerait pas à ce qu'elle parte travailler ailleurs avant le 31 mars 1995.
Dame B. est devenue enceinte en octobre 1994.
Par lettre du 23 janvier 1995, dame P. a confirmé la résiliation du contrat de travail de dame B. pour le 31 mars 1995. Celle-ci n'a effectué des recherches d'emploi que dès le 16 mars 1995; elle a ainsi offert en vain ses services au repreneur de l'établissement.
Saisi d'une action de dame B. tendant au paiement de son salaire pour la période du 1er avril au 15 août 1995 et pour celle du 11 septembre 1995 au 29 février 1996, par jugement du 28 juin 1996, le Président du Tribunal civil du district de Morges a condamné dame P. à payer à dame B. la somme nette de x fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 2 avril 1996, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, intervenante, étant subrogée à la demanderesse à concurrence de ce montant.
B.- Statuant sur recours de la défenderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 16 octobre 1996, a très partiellement réformé ce jugement en ce sens que le montant de x fr. dû par dame P. à dame B. était non pas une somme nette, mais une somme brute de laquelle l'employeur devait déduire les cotisations légales et conventionnelles.
C.- Dame P. recourt en réforme contre cet arrêt au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet des conclusions de la demanderesse et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La défenderesse fait valoir qu'elle n'avait pas la possibilité de conserver la demanderesse à son service, dès l'instant où elle a dû se résoudre à céder son établissement. Elle ne pouvait dès lors pas supporter les conséquences économiques de la jurisprudence susrappelée (ATF 119 II 449 consid. 2a; ATF 115 V 437 consid. 3b et les références), laquelle devrait être assouplie. A ses yeux, une telle conclusion s'impose d'autant plus que, si l'intimée était de nouveau devenue enceinte dans les seize semaines suivant son accouchement, l'employeur aurait été exposé au risque de la conserver à son service pendant la nouvelle grossesse et pendant les seize semaines suivant le second accouchement. Cette situation serait "aberrante" et contraire à l'intention du législateur.
Il n'est pas nécessaire d'examiner cette objection, car le moyen est sans pertinence dans les cas où, comme en l'occurrence, l'exploitation de l'entreprise est poursuivie par une autre personne.
a) Selon l'art. 333 CO, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose (al. 1).
L'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou ont pris fin par suite de l'opposition du travailleur (al. 3).
Ces règles résultent de la révision du code des obligations du 17 décembre 1993, entrée en vigueur le 1er mai 1994 (RO 1994 804). Elles s'appliquent à la résiliation d'un contrat de travail précédant un transfert intervenu sous le nouveau droit, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, le délai de congé s'est écoulé sous l'empire de ce droit (art. 3 tit. fin. CC). Il ne serait en effet pas admissible que l'employeur puisse empêcher l'application de dispositions relativement impératives de la loi (art. 362 CO) en notifiant le licenciement longtemps à l'avance.
Pour qu'il y ait transfert au sens de l'art. 333 al. 1 CO, il suffit que l'exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d'entreprise. Peu importe qu'il y ait ou non un lien de droit entre le premier exploitant et le second; ainsi, l'art. 333 CO s'applique lorsque le propriétaire d'un restaurant résilie le bail du gérant pour contracter avec un autre gérant (cf. Message du Conseil fédéral sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 I 829-830, renvoyant au Message I du Conseil fédéral sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 393-394; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 2 ad art. 333 CO; G. AUBERT, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises, in: Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 109-111; ROSSAT-FAVRE, Les adaptations nécessaires du droit privé du travail en vertu de l'accord EEE, in: L'Espace social européen, Colloque de Lausanne 1992, publié par JEAN-LOUIS DUC, Lausanne 1993, p. 110-111).
Dès lors qu'en l'espèce un tiers a repris l'exploitation du restaurant, il y a bien eu transfert d'entreprise au sens de l'art. 333 CO. Il est sans importance sous cet angle que ce transfert ne repose pas sur un rapport juridique entre la défenderesse et le tiers.
b) Contrairement à la solution prévalant sous l'ancien droit (ATF 114 II 349 consid. 3), en cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, même contre le gré de ce dernier (STAEHELIN, op.cit., n. 9 ad art. 333 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad art. 333 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 1 ad art. 333 CO; AUBERT, op.cit., p. 111).
In casu, au jour du transfert, le délai de congé de la demanderesse était suspendu, en sorte que celle-ci était encore liée par le contrat de travail. Le nouvel exploitant du restaurant y devint automatiquement partie, comme employeur. L'intéressée était donc au service de ce dernier, auquel elle a d'ailleurs offert sa prestation de travail. Ainsi, la suspension du délai de congé n'entraînait pas une charge excessive pour la défenderesse, puisque la demanderesse aurait dû être occupée, contre salaire, par le nouvel exploitant. La recourante ne saurait se plaindre de ce qu'elle restait solidairement responsable des obligations du repreneur envers la demanderesse jusqu'au jour où le contrat pouvait normalement prendre fin, puisqu'une telle conséquence résulte de la loi elle-même.
Il n'y a pas lieu d'examiner les conséquences, sur les rapports entre l'ancien et le nouvel exploitant, du refus, par celui-ci, d'occuper la demanderesse. Au demeurant, l'intimée admet que son contrat de travail a pris fin à l'expiration du délai de congé. Il ne convient donc pas de se prononcer sur la validité du licenciement notifié par l'employeur pour le seul motif que l'entreprise allait être transférée (cf. STAEHELIN, op.cit., n. 12 ad art. 333 CO, avec les références). | fr | Transfert des rapports de travail (art. 333 CO). Définition de cette notion (consid. 3a).
Conséquences d'un transfert d'entreprise pour les rapports de travail noués lors du transfert (consid. 3b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,968 | 123 III 466 | 123 III 466
Sachverhalt ab Seite 466
A.- Dame B. est entrée au service de dame P. le 4 janvier 1990 en qualité de serveuse dans son restaurant.
En mars 1994, dame P. a informé dame B. qu'elle cesserait son activité à fin mars 1995, le bail du restaurant arrivant à échéance à cette date; elle l'a dès lors encouragée à chercher du travail en l'assurant qu'elle ne s'opposerait pas à ce qu'elle parte travailler ailleurs avant le 31 mars 1995.
Dame B. est devenue enceinte en octobre 1994.
Par lettre du 23 janvier 1995, dame P. a confirmé la résiliation du contrat de travail de dame B. pour le 31 mars 1995. Celle-ci n'a effectué des recherches d'emploi que dès le 16 mars 1995; elle a ainsi offert en vain ses services au repreneur de l'établissement.
Saisi d'une action de dame B. tendant au paiement de son salaire pour la période du 1er avril au 15 août 1995 et pour celle du 11 septembre 1995 au 29 février 1996, par jugement du 28 juin 1996, le Président du Tribunal civil du district de Morges a condamné dame P. à payer à dame B. la somme nette de x fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 2 avril 1996, la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, intervenante, étant subrogée à la demanderesse à concurrence de ce montant.
B.- Statuant sur recours de la défenderesse, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud, par arrêt du 16 octobre 1996, a très partiellement réformé ce jugement en ce sens que le montant de x fr. dû par dame P. à dame B. était non pas une somme nette, mais une somme brute de laquelle l'employeur devait déduire les cotisations légales et conventionnelles.
C.- Dame P. recourt en réforme contre cet arrêt au Tribunal fédéral. Elle conclut au rejet des conclusions de la demanderesse et de l'intervenante.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La défenderesse fait valoir qu'elle n'avait pas la possibilité de conserver la demanderesse à son service, dès l'instant où elle a dû se résoudre à céder son établissement. Elle ne pouvait dès lors pas supporter les conséquences économiques de la jurisprudence susrappelée (ATF 119 II 449 consid. 2a; ATF 115 V 437 consid. 3b et les références), laquelle devrait être assouplie. A ses yeux, une telle conclusion s'impose d'autant plus que, si l'intimée était de nouveau devenue enceinte dans les seize semaines suivant son accouchement, l'employeur aurait été exposé au risque de la conserver à son service pendant la nouvelle grossesse et pendant les seize semaines suivant le second accouchement. Cette situation serait "aberrante" et contraire à l'intention du législateur.
Il n'est pas nécessaire d'examiner cette objection, car le moyen est sans pertinence dans les cas où, comme en l'occurrence, l'exploitation de l'entreprise est poursuivie par une autre personne.
a) Selon l'art. 333 CO, si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose (al. 1).
L'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin ou ont pris fin par suite de l'opposition du travailleur (al. 3).
Ces règles résultent de la révision du code des obligations du 17 décembre 1993, entrée en vigueur le 1er mai 1994 (RO 1994 804). Elles s'appliquent à la résiliation d'un contrat de travail précédant un transfert intervenu sous le nouveau droit, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, le délai de congé s'est écoulé sous l'empire de ce droit (art. 3 tit. fin. CC). Il ne serait en effet pas admissible que l'employeur puisse empêcher l'application de dispositions relativement impératives de la loi (art. 362 CO) en notifiant le licenciement longtemps à l'avance.
Pour qu'il y ait transfert au sens de l'art. 333 al. 1 CO, il suffit que l'exploitation soit effectivement poursuivie ou reprise par le nouveau chef d'entreprise. Peu importe qu'il y ait ou non un lien de droit entre le premier exploitant et le second; ainsi, l'art. 333 CO s'applique lorsque le propriétaire d'un restaurant résilie le bail du gérant pour contracter avec un autre gérant (cf. Message du Conseil fédéral sur le programme consécutif au rejet de l'Accord EEE, FF 1993 I 829-830, renvoyant au Message I du Conseil fédéral sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 393-394; STAEHELIN, Commentaire zurichois, n. 2 ad art. 333 CO; G. AUBERT, La nouvelle réglementation des licenciements collectifs et des transferts d'entreprises, in: Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, Zurich 1995, p. 109-111; ROSSAT-FAVRE, Les adaptations nécessaires du droit privé du travail en vertu de l'accord EEE, in: L'Espace social européen, Colloque de Lausanne 1992, publié par JEAN-LOUIS DUC, Lausanne 1993, p. 110-111).
Dès lors qu'en l'espèce un tiers a repris l'exploitation du restaurant, il y a bien eu transfert d'entreprise au sens de l'art. 333 CO. Il est sans importance sous cet angle que ce transfert ne repose pas sur un rapport juridique entre la défenderesse et le tiers.
b) Contrairement à la solution prévalant sous l'ancien droit (ATF 114 II 349 consid. 3), en cas de transfert d'entreprise, les rapports de travail existant au moment du transfert passent automatiquement à l'acquéreur, même contre le gré de ce dernier (STAEHELIN, op.cit., n. 9 ad art. 333 CO; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., n. 2 ad art. 333 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 1 ad art. 333 CO; AUBERT, op.cit., p. 111).
In casu, au jour du transfert, le délai de congé de la demanderesse était suspendu, en sorte que celle-ci était encore liée par le contrat de travail. Le nouvel exploitant du restaurant y devint automatiquement partie, comme employeur. L'intéressée était donc au service de ce dernier, auquel elle a d'ailleurs offert sa prestation de travail. Ainsi, la suspension du délai de congé n'entraînait pas une charge excessive pour la défenderesse, puisque la demanderesse aurait dû être occupée, contre salaire, par le nouvel exploitant. La recourante ne saurait se plaindre de ce qu'elle restait solidairement responsable des obligations du repreneur envers la demanderesse jusqu'au jour où le contrat pouvait normalement prendre fin, puisqu'une telle conséquence résulte de la loi elle-même.
Il n'y a pas lieu d'examiner les conséquences, sur les rapports entre l'ancien et le nouvel exploitant, du refus, par celui-ci, d'occuper la demanderesse. Au demeurant, l'intimée admet que son contrat de travail a pris fin à l'expiration du délai de congé. Il ne convient donc pas de se prononcer sur la validité du licenciement notifié par l'employeur pour le seul motif que l'entreprise allait être transférée (cf. STAEHELIN, op.cit., n. 12 ad art. 333 CO, avec les références). | fr | Trasferimento del rapporto di lavoro (art. 333 CO). Definizione di questo concetto (consid. 3a).
Conseguenze del trasferimento dell'azienda per i rapporti di lavoro esistenti al momento del trasferimento (consid. 3b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-466%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,969 | 123 III 469 | 123 III 469
Sachverhalt ab Seite 470
X. war seit dem 2. Mai 1988 bei der AHV-Ausgleichskasse Y. als Pensionskassenspezialistin beschäftigt. Ihr Gehalt betrug zuletzt Fr. 6'810.-- brutto. Die Arbeitgeberin kündigte der Arbeitnehmerin per Ende September 1994 und stellte sie vom 13. Juli 1994 an frei. Die Präsenzliste der Arbeitnehmerin wies zu diesem Zeitpunkt einen Überhang an geleisteter Arbeit von 23 Tagen auf. Während die Arbeitnehmerin darin Überstunden erkennt, welche mit einem Zuschlag von 25% zum ordentlichen Stundenansatz zu vergüten seien, qualifiziert die Arbeitgeberin diese über die Sollzeit geleisteten Arbeitsstunden als nicht abgeltungspflichtigen Gleitzeitüberhang, welcher mit der Freistellung der Arbeitnehmerin kompensiert worden sei.
Eine von X. gegen die AHV-Ausgleichskasse anhängig gemachte Forderungsklage wies das Arbeitsgericht Zürich mit Urteil vom 14. März 1995 ab. Den im kantonalen Berufungsverfahren aufrechterhaltenen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Fr. 9'751.60 für geleistete Mehrarbeit von 23 Tagen wies das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. August 1996 ab. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich änderte auf Nichtigkeitsbeschwerde hin mit Beschluss vom 27. Dezember 1996 den Kostenspruch des Obergerichts ab und wies die Beschwerde im übrigen ab. Diesen Beschluss focht die Klägerin erfolglos mit staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV an. Die gegen den Beschluss des Obergerichts eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Die zu den kantonalen Akten gegebene "Betriebsordnung" bestimmt in Ziff. 7.3, dass Sollzeitmankos durch den Arbeitnehmer "innert nützlicher Frist aufzuholen (bei unregelmässigem Arbeitsanfall spätestens innerhalb von zwölf Monaten)" sind und Überhänge "im gleichen Sinn kompensiert werden [können]". Die Vorinstanz hat die Verbindlichkeit dieser arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen für die Klägerin bejaht und erwogen, diese habe mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages bestätigt, deren Inhalt und damit auch die "Instruktionen an das Personal" inkl. das Betriebsreglement gelesen und anerkannt zu haben. Mindestens habe der Präsenzordner, welchem das Betriebsreglement beigeheftet gewesen sei, wöchentlich bei der Belegschaft und auch bei der Klägerin zirkuliert, so dass diese die Möglichkeit gehabt habe, von den entsprechenden Weisungen Kenntnis zu nehmen. Die Klägerin bestreitet in ihrer Berufung nicht mehr, von den arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen und besonders vom Betriebsreglement Kenntnis gehabt zu haben. Sie verneint unter Hinweis auf Art. 321c Abs. 3 OR lediglich dessen Rechtsgrundlage für die Wegbedingung von Überstundenentschädigungen. Da vorliegend nicht die Abgeltung von Überstunden, sondern eines Gleitzeitüberhangs in Streit steht, sind die diesbezüglichen Bestimmungen des Betriebsreglements im Sinne einer arbeitgeberseitig zulässig erlassenen Weisung (vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 321d OR) grundsätzlich zu beachten.
b) Die Zeitautonomie des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis mit vereinbarter Gleitzeit korreliert mit seiner Verpflichtung, allfällige Mehrstunden innert nützlicher Frist wieder abzubauen. Der Sinn der Gleitzeit liegt gerade darin begründet, dass der Arbeitnehmer in deren Rahmen zeitautonom bestimmen kann, die Soll-Arbeitszeit zu über- oder zu unterschreiten. Umgekehrt liegt es in seinem Verantwortungsbereich, fristgerecht für einen Ausgleich der Mehrarbeit zu sorgen. Da schweizerischem Recht unterstehende Arbeitsverhältnisse nur einen beschränkten Bestandesschutz geniessen und innert vertraglich vereinbarter oder gesetzlich normierter Kündigungsfrist grundsätzlich jederzeit aufgelöst werden können, sollten Gleitzeitguthaben kein derartiges Ausmass erreichen, dass sie nicht innerhalb des für die ordentliche Kündigungsfrist definierten Zeitrahmens während der festgelegten Gleitzeit wieder ausgeglichen werden können. Lässt der Arbeitnehmer mithin Gleitzeit-Mehrstunden in grösserem Umfang anwachsen, so übernimmt er damit das Risiko, sie bis zum Ende der Vertragszeit nicht mehr vollumfänglich abbauen zu können. Dies gilt auch und insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - die Parteien keine besondere Abrede bezüglich der Kompensation eines derartigen Gleitzeitüberhangs getroffen haben. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen; in diesem Fall sind die Mehr-Stunden aber nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden zu qualifizieren. Dasselbe gilt, soweit der Arbeitnehmer nach (ordentlicher) Kündigung des Arbeitsverhältnisses Gleitzeitguthaben bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ausgleichen will, der Arbeitgeber oder die betrieblichen Umstände dies jedoch nicht zulassen. Die Beweislast für das Vorliegen abgeltungspflichtiger Überstunden trifft allerdings den Arbeitnehmer (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 10 zu Art. 321c OR).
Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung frei, so wird diesem der Abbau von Gleitzeitguthaben in der Freistellungszeit mindestens insoweit ermöglicht, als nicht noch Ferientage bezogen werden müssen. Eine Entschädigung für Gleitzeitguthaben ist grundsätzlich ausgeschlossen und deren Ausgleich ist mittels Freizeit sicherzustellen. Ist dies bis zum Ablauf der Vertragsdauer nicht mehr möglich, verfällt die Arbeitsleistung regelmässig entschädigungslos.
c) Vorliegend stellte die Beklagte die Klägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 11. Juli 1994 frei und erklärte gleichzeitig, die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. September 1994 verbleibende Arbeitszeit von 56 1/2 Tagen mit dem offenen Ferienguthaben von 38 Tagen und dem Gleitzeitüberhang von 23 Tagen zu kompensieren und den daraus resultierenden Freizeitüberschuss auszubezahlen. Durch den arbeitgeberseitig erklärten Verzicht auf ihre Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist wurde der Klägerin der Abbau ihrer Gleitzeitguthaben somit vollumfänglich ermöglicht. Demzufolge stehen ihr hiefür keine geldwerten Ersatzansprüche mehr zu. | de | Arbeitsvertrag; Abgeltung eines Gleitzeitüberhangs. Einen Gleitzeitüberhang hat der Arbeitnehmer grundsätzlich mit Freizeit zu kompensieren. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen; in einem solchen Fall sind die Mehrstunden aber nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden zu qualifizieren (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,970 | 123 III 469 | 123 III 469
Sachverhalt ab Seite 470
X. war seit dem 2. Mai 1988 bei der AHV-Ausgleichskasse Y. als Pensionskassenspezialistin beschäftigt. Ihr Gehalt betrug zuletzt Fr. 6'810.-- brutto. Die Arbeitgeberin kündigte der Arbeitnehmerin per Ende September 1994 und stellte sie vom 13. Juli 1994 an frei. Die Präsenzliste der Arbeitnehmerin wies zu diesem Zeitpunkt einen Überhang an geleisteter Arbeit von 23 Tagen auf. Während die Arbeitnehmerin darin Überstunden erkennt, welche mit einem Zuschlag von 25% zum ordentlichen Stundenansatz zu vergüten seien, qualifiziert die Arbeitgeberin diese über die Sollzeit geleisteten Arbeitsstunden als nicht abgeltungspflichtigen Gleitzeitüberhang, welcher mit der Freistellung der Arbeitnehmerin kompensiert worden sei.
Eine von X. gegen die AHV-Ausgleichskasse anhängig gemachte Forderungsklage wies das Arbeitsgericht Zürich mit Urteil vom 14. März 1995 ab. Den im kantonalen Berufungsverfahren aufrechterhaltenen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Fr. 9'751.60 für geleistete Mehrarbeit von 23 Tagen wies das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. August 1996 ab. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich änderte auf Nichtigkeitsbeschwerde hin mit Beschluss vom 27. Dezember 1996 den Kostenspruch des Obergerichts ab und wies die Beschwerde im übrigen ab. Diesen Beschluss focht die Klägerin erfolglos mit staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV an. Die gegen den Beschluss des Obergerichts eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Die zu den kantonalen Akten gegebene "Betriebsordnung" bestimmt in Ziff. 7.3, dass Sollzeitmankos durch den Arbeitnehmer "innert nützlicher Frist aufzuholen (bei unregelmässigem Arbeitsanfall spätestens innerhalb von zwölf Monaten)" sind und Überhänge "im gleichen Sinn kompensiert werden [können]". Die Vorinstanz hat die Verbindlichkeit dieser arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen für die Klägerin bejaht und erwogen, diese habe mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages bestätigt, deren Inhalt und damit auch die "Instruktionen an das Personal" inkl. das Betriebsreglement gelesen und anerkannt zu haben. Mindestens habe der Präsenzordner, welchem das Betriebsreglement beigeheftet gewesen sei, wöchentlich bei der Belegschaft und auch bei der Klägerin zirkuliert, so dass diese die Möglichkeit gehabt habe, von den entsprechenden Weisungen Kenntnis zu nehmen. Die Klägerin bestreitet in ihrer Berufung nicht mehr, von den arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen und besonders vom Betriebsreglement Kenntnis gehabt zu haben. Sie verneint unter Hinweis auf Art. 321c Abs. 3 OR lediglich dessen Rechtsgrundlage für die Wegbedingung von Überstundenentschädigungen. Da vorliegend nicht die Abgeltung von Überstunden, sondern eines Gleitzeitüberhangs in Streit steht, sind die diesbezüglichen Bestimmungen des Betriebsreglements im Sinne einer arbeitgeberseitig zulässig erlassenen Weisung (vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 321d OR) grundsätzlich zu beachten.
b) Die Zeitautonomie des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis mit vereinbarter Gleitzeit korreliert mit seiner Verpflichtung, allfällige Mehrstunden innert nützlicher Frist wieder abzubauen. Der Sinn der Gleitzeit liegt gerade darin begründet, dass der Arbeitnehmer in deren Rahmen zeitautonom bestimmen kann, die Soll-Arbeitszeit zu über- oder zu unterschreiten. Umgekehrt liegt es in seinem Verantwortungsbereich, fristgerecht für einen Ausgleich der Mehrarbeit zu sorgen. Da schweizerischem Recht unterstehende Arbeitsverhältnisse nur einen beschränkten Bestandesschutz geniessen und innert vertraglich vereinbarter oder gesetzlich normierter Kündigungsfrist grundsätzlich jederzeit aufgelöst werden können, sollten Gleitzeitguthaben kein derartiges Ausmass erreichen, dass sie nicht innerhalb des für die ordentliche Kündigungsfrist definierten Zeitrahmens während der festgelegten Gleitzeit wieder ausgeglichen werden können. Lässt der Arbeitnehmer mithin Gleitzeit-Mehrstunden in grösserem Umfang anwachsen, so übernimmt er damit das Risiko, sie bis zum Ende der Vertragszeit nicht mehr vollumfänglich abbauen zu können. Dies gilt auch und insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - die Parteien keine besondere Abrede bezüglich der Kompensation eines derartigen Gleitzeitüberhangs getroffen haben. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen; in diesem Fall sind die Mehr-Stunden aber nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden zu qualifizieren. Dasselbe gilt, soweit der Arbeitnehmer nach (ordentlicher) Kündigung des Arbeitsverhältnisses Gleitzeitguthaben bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ausgleichen will, der Arbeitgeber oder die betrieblichen Umstände dies jedoch nicht zulassen. Die Beweislast für das Vorliegen abgeltungspflichtiger Überstunden trifft allerdings den Arbeitnehmer (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 10 zu Art. 321c OR).
Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung frei, so wird diesem der Abbau von Gleitzeitguthaben in der Freistellungszeit mindestens insoweit ermöglicht, als nicht noch Ferientage bezogen werden müssen. Eine Entschädigung für Gleitzeitguthaben ist grundsätzlich ausgeschlossen und deren Ausgleich ist mittels Freizeit sicherzustellen. Ist dies bis zum Ablauf der Vertragsdauer nicht mehr möglich, verfällt die Arbeitsleistung regelmässig entschädigungslos.
c) Vorliegend stellte die Beklagte die Klägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 11. Juli 1994 frei und erklärte gleichzeitig, die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. September 1994 verbleibende Arbeitszeit von 56 1/2 Tagen mit dem offenen Ferienguthaben von 38 Tagen und dem Gleitzeitüberhang von 23 Tagen zu kompensieren und den daraus resultierenden Freizeitüberschuss auszubezahlen. Durch den arbeitgeberseitig erklärten Verzicht auf ihre Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist wurde der Klägerin der Abbau ihrer Gleitzeitguthaben somit vollumfänglich ermöglicht. Demzufolge stehen ihr hiefür keine geldwerten Ersatzansprüche mehr zu. | de | Contrat de travail; prise en compte d'un excédent d'heures réalisé dans le cadre d'un horaire de travail flexible. Le travailleur au bénéfice d'un horaire de travail flexible doit en principe compenser les heures qu'il a effectuées en plus par un congé. Une rémunération en espèces n'entre en considération que si des nécessités liées à l'entreprise ou si des directives expresses de l'employeur ne permettent pas de compenser un tel crédit par du temps libre à l'intérieur de l'horaire de travail flexible convenu et en respectant d'éventuelles plages horaires; dans un tel cas, les heures effectuées en surnombre ne doivent plus être considérées comme un crédit découlant de l'horaire de travail flexible, mais comme de véritables heures supplémentaires (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,971 | 123 III 469 | 123 III 469
Sachverhalt ab Seite 470
X. war seit dem 2. Mai 1988 bei der AHV-Ausgleichskasse Y. als Pensionskassenspezialistin beschäftigt. Ihr Gehalt betrug zuletzt Fr. 6'810.-- brutto. Die Arbeitgeberin kündigte der Arbeitnehmerin per Ende September 1994 und stellte sie vom 13. Juli 1994 an frei. Die Präsenzliste der Arbeitnehmerin wies zu diesem Zeitpunkt einen Überhang an geleisteter Arbeit von 23 Tagen auf. Während die Arbeitnehmerin darin Überstunden erkennt, welche mit einem Zuschlag von 25% zum ordentlichen Stundenansatz zu vergüten seien, qualifiziert die Arbeitgeberin diese über die Sollzeit geleisteten Arbeitsstunden als nicht abgeltungspflichtigen Gleitzeitüberhang, welcher mit der Freistellung der Arbeitnehmerin kompensiert worden sei.
Eine von X. gegen die AHV-Ausgleichskasse anhängig gemachte Forderungsklage wies das Arbeitsgericht Zürich mit Urteil vom 14. März 1995 ab. Den im kantonalen Berufungsverfahren aufrechterhaltenen Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Fr. 9'751.60 für geleistete Mehrarbeit von 23 Tagen wies das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich mit Beschluss vom 26. August 1996 ab. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich änderte auf Nichtigkeitsbeschwerde hin mit Beschluss vom 27. Dezember 1996 den Kostenspruch des Obergerichts ab und wies die Beschwerde im übrigen ab. Diesen Beschluss focht die Klägerin erfolglos mit staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV an. Die gegen den Beschluss des Obergerichts eingelegte Berufung weist das Bundesgericht ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. a) Die zu den kantonalen Akten gegebene "Betriebsordnung" bestimmt in Ziff. 7.3, dass Sollzeitmankos durch den Arbeitnehmer "innert nützlicher Frist aufzuholen (bei unregelmässigem Arbeitsanfall spätestens innerhalb von zwölf Monaten)" sind und Überhänge "im gleichen Sinn kompensiert werden [können]". Die Vorinstanz hat die Verbindlichkeit dieser arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen für die Klägerin bejaht und erwogen, diese habe mit der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages bestätigt, deren Inhalt und damit auch die "Instruktionen an das Personal" inkl. das Betriebsreglement gelesen und anerkannt zu haben. Mindestens habe der Präsenzordner, welchem das Betriebsreglement beigeheftet gewesen sei, wöchentlich bei der Belegschaft und auch bei der Klägerin zirkuliert, so dass diese die Möglichkeit gehabt habe, von den entsprechenden Weisungen Kenntnis zu nehmen. Die Klägerin bestreitet in ihrer Berufung nicht mehr, von den arbeitgeberseitig erlassenen Weisungen und besonders vom Betriebsreglement Kenntnis gehabt zu haben. Sie verneint unter Hinweis auf Art. 321c Abs. 3 OR lediglich dessen Rechtsgrundlage für die Wegbedingung von Überstundenentschädigungen. Da vorliegend nicht die Abgeltung von Überstunden, sondern eines Gleitzeitüberhangs in Streit steht, sind die diesbezüglichen Bestimmungen des Betriebsreglements im Sinne einer arbeitgeberseitig zulässig erlassenen Weisung (vgl. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., N. 1 zu Art. 321d OR) grundsätzlich zu beachten.
b) Die Zeitautonomie des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis mit vereinbarter Gleitzeit korreliert mit seiner Verpflichtung, allfällige Mehrstunden innert nützlicher Frist wieder abzubauen. Der Sinn der Gleitzeit liegt gerade darin begründet, dass der Arbeitnehmer in deren Rahmen zeitautonom bestimmen kann, die Soll-Arbeitszeit zu über- oder zu unterschreiten. Umgekehrt liegt es in seinem Verantwortungsbereich, fristgerecht für einen Ausgleich der Mehrarbeit zu sorgen. Da schweizerischem Recht unterstehende Arbeitsverhältnisse nur einen beschränkten Bestandesschutz geniessen und innert vertraglich vereinbarter oder gesetzlich normierter Kündigungsfrist grundsätzlich jederzeit aufgelöst werden können, sollten Gleitzeitguthaben kein derartiges Ausmass erreichen, dass sie nicht innerhalb des für die ordentliche Kündigungsfrist definierten Zeitrahmens während der festgelegten Gleitzeit wieder ausgeglichen werden können. Lässt der Arbeitnehmer mithin Gleitzeit-Mehrstunden in grösserem Umfang anwachsen, so übernimmt er damit das Risiko, sie bis zum Ende der Vertragszeit nicht mehr vollumfänglich abbauen zu können. Dies gilt auch und insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - die Parteien keine besondere Abrede bezüglich der Kompensation eines derartigen Gleitzeitüberhangs getroffen haben. Eine Entschädigung kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben innerhalb des vereinbarten Gleitzeitrahmens und unter Einhaltung etwaiger Blockzeiten nicht zulassen; in diesem Fall sind die Mehr-Stunden aber nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden zu qualifizieren. Dasselbe gilt, soweit der Arbeitnehmer nach (ordentlicher) Kündigung des Arbeitsverhältnisses Gleitzeitguthaben bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ausgleichen will, der Arbeitgeber oder die betrieblichen Umstände dies jedoch nicht zulassen. Die Beweislast für das Vorliegen abgeltungspflichtiger Überstunden trifft allerdings den Arbeitnehmer (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 10 zu Art. 321c OR).
Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung frei, so wird diesem der Abbau von Gleitzeitguthaben in der Freistellungszeit mindestens insoweit ermöglicht, als nicht noch Ferientage bezogen werden müssen. Eine Entschädigung für Gleitzeitguthaben ist grundsätzlich ausgeschlossen und deren Ausgleich ist mittels Freizeit sicherzustellen. Ist dies bis zum Ablauf der Vertragsdauer nicht mehr möglich, verfällt die Arbeitsleistung regelmässig entschädigungslos.
c) Vorliegend stellte die Beklagte die Klägerin in ihrem Kündigungsschreiben vom 11. Juli 1994 frei und erklärte gleichzeitig, die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist am 30. September 1994 verbleibende Arbeitszeit von 56 1/2 Tagen mit dem offenen Ferienguthaben von 38 Tagen und dem Gleitzeitüberhang von 23 Tagen zu kompensieren und den daraus resultierenden Freizeitüberschuss auszubezahlen. Durch den arbeitgeberseitig erklärten Verzicht auf ihre Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist wurde der Klägerin der Abbau ihrer Gleitzeitguthaben somit vollumfänglich ermöglicht. Demzufolge stehen ihr hiefür keine geldwerten Ersatzansprüche mehr zu. | de | Contratto di lavoro; considerazione di un'eccedenza di ore realizzata nell'ambito di un orario di lavoro flessibile. Il lavoratore deve in linea di principio compensare mediante congedo un saldo di ore attivo. Un'indennità entra unicamente in linea di conto se i bisogni aziendali o le direttive del datore di lavoro non permettono di compensare un tale saldo attivo durante l'orario di lavoro flessibile e rispettando eventuali fasce obbligatorie; in questo caso l'eccedenza di ore non è da qualificare quale credito attivo di ore, ma come vere e proprie ore supplementari (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,972 | 123 III 473 | 123 III 473
Sachverhalt ab Seite 473
A.- Die Stratton Industrie Holding AG mit Sitz in Waltenschwil wurde am 20. März 1987 gegründet und am 9. April 1987 in das Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen. Nachdem es zwischen den zwei die Gesellschaft beherrschenden Aktionären zu Auseinandersetzungen gekommen war, beschloss die Generalversammlung am 21. Oktober 1992 die Auflösung und anschliessende Liquidation der Gesellschaft und ernannte zwei Liquidatoren. Am 18. November 1992 erfolgte die Eintragung der Auflösung im Handelsregister. Am 1. Dezember 1992 wurde der Eintrag im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.
In der Folge schied der eine der Aktionäre aus der Gesellschaft aus, indem er seine Aktien dem andern übertrug, der damit zum Alleinaktionär wurde. Darauf beschloss die Generalversammlung am 6. Juli 1994 einstimmig, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen und die statutarische Geschäftstätigkeit ohne den Firmazusatz "in Liq." weiterzuführen. Zudem wurde vom Rücktritt der Liquidatoren Kenntnis genommen. Der Beschluss wurde öffentlich beurkundet.
B.- Am 8. Juli 1994 meldete die Gesellschaft den Widerruf des Auflösungsbeschlusses vom 21. Oktober 1992 und die Löschung der beiden Liquidatoren beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau zur Eintragung in das Register an. Der Anmeldung wurden Unterlagen beigelegt, aus denen hervorging, dass sich auf den Schuldenruf eine einzige Gläubigerin, die Involvo AG, gemeldet und diese ihre Zustimmung zum Widerruf des Auflösungsbeschlusses gegeben hatte. Beigelegt wurde zudem eine mit der Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle versehene Erklärung der Liquidatoren, dass ausser dem Schuldenruf keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden seien.
Am 2. August 1994 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Aargau, die Anmeldung zur Eintragung des Widerrufsbeschlusses im Handelsregister sowie die Löschung der beiden Liquidatoren werde abgewiesen. Die von der Gesellschaft dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Departement des Innern des Kantons Aargau mit Verfügung vom 27. April 1995 abgewiesen.
C.- Die Stratton Industrie Holding AG in Liquidation hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 2. August 1994 und die Verfügung des Departementes des Innern des Kantons Aargau vom 27. April 1995 seien vollumfänglich aufzuheben; das Handelsregisteramt sei anzuweisen, den Generalversammlungsbeschluss vom 6. Juli 1994 betreffend den Widerruf des Auflösungsbeschlusses vom 21. Oktober 1992 und betreffend Weiterführung der Firma ohne den Zusatz "in Liquidation" sowie die Löschung der beiden Liquidatoren im Handelsregister einzutragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die Verfügung des Departements des Innern auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an dieses zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann lediglich die Verfügung des Departements des Innern des Kantons Aargau angefochten werden (Art. 5 HRegV [SR 221.411], Art. 98 lit. g OG). Unbeachtlich ist deshalb der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei auch die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau aufzuheben.
2. In der Verfügung des Departements des Innern wurde die Befugnis der Generalversammlung, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen, mit der Begründung verneint, das Obligationenrecht schliesse die Möglichkeit eines Widerrufs aus. Das Departement stützte sich dabei auf einen im Jahre 1965 ergangenen Bundesgerichtsentscheid (BGE 91 I 438 ff.).
Dieser Entscheid, der eine Genossenschaft betraf, wurde wie folgt begründet: Das Bundesgericht wies zunächst auf eine vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1936 über die Revision der Titel 24-33 des OR (1. Juli 1937) vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement sowie dem Bundesrat vertretene Auffassung hin, wonach der Auflösungsbeschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft diese als Erwerbsgesellschaft auflöse und sie nur zum Zwecke der Liquidation bestehen bleibe; demgemäss habe die Generalversammlung nur noch beschränkte Befugnisse; sie könne keine Beschlüsse mehr fassen, die nicht die Durchführung der Liquidation beträfen, insbesondere nicht deren Aufhebung beschliessen (E. 3 S. 441). Das Bundesgericht befasste sich sodann mit der Entstehungsgeschichte von Art. 739 OR und hielt fest, aus den Materialien ergebe sich keine eindeutige Stellungnahme des Gesetzgebers zur Frage der Zulässigkeit des Widerrufs (E. 3 S. 442 und E. 5c). Es wies im weitern auf einen in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 hin, in dem ausgeführt worden war, angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes, der den Niederschlag schon früher anerkannter Grundsätze bilde, könne kein Zweifel darüber bestehen, dass ein Beschluss auf Widerruf der Liquidation und Fortsetzung der Gesellschaft nicht zulässig sei (E. 3 S. 442). Das Bundesgericht zitierte anschliessend die einschlägige schweizerische Lehre und hielt fest, die Meinungen der Autoren seien geteilt (E. 3 S. 443). Zudem ergebe auch der Vergleich mit den Regelungen bzw. der Literatur und Praxis der Nachbarländer Deutschland, Österreich, Frankreich und Italien kein einheitliches Bild (E. 3 S. 443 f. und E. 5d S. 447). Es verwarf sodann die in der Lehre vertretene Meinung (W. VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 29 zu Art. 820 OR), wonach sich Art. 739 Abs. 2 OR nur mit den Befugnissen der Gesellschaftsorgane im Hinblick auf die Liquidation befasse und keine genügende Grundlage zur Lösung des Problems der Rückgründung bilde, und hielt an der im unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 geäusserten Meinung fest, dass die Gesellschaftsorgane nach dem klaren Wortlaut von Art. 738/739 OR nicht befugt seien, den einmal gefassten Auflösungsbeschluss zu widerrufen (E. 5b). Das Bundesgericht räumte schliesslich ein, dass es Fälle geben möge, wo der Widerruf des Auflösungsbeschlusses die Interessen der Öffentlichkeit nicht gefährde, was aber nicht genüge, um eine vom eindeutigen Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen (E. 5d S. 448).
3. Die auf die damalige schweizerische Lehre bezügliche Feststellung in BGE 91 I 438 ff., dass die Meinungen geteilt seien, das heisst keine überwiegende Lehrmeinung bestehe, trifft für die nach 1965 erschienenen Publikationen nicht mehr zu. Der damals von W. VON STEIGER vertretenen Auffassung (von diesem bestätigt in ZBJV 103/1967, S. 122 f.), dass ein Widerruf des Auflösungsbeschlusses grundsätzlich zulässig sein müsse, hat sich nach 1965 die Mehrheit der Autoren angeschlossen. Zu erwähnen sind von GREYERZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 279), BÜRGI (Zürcher Kommentar, N. 20 zu Art. 736), ROBERT HEBERLEIN (Die Kompetenzausscheidung bei der Aktiengesellschaft in Liquidation unter Mitberücksichtigung der Kollektivgesellschaft nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1969, S. 12 ff.), LUTZ MELLINGER (Die Fusion von Aktiengesellschaften im schweizerischen und deutschen Recht, Diss. Zürich 1971, S. 24 ff.), PETER STAEHELIN (Die Rückgründung aufgelöster Gesellschaften oder Genossenschaften, BJM 1973, S. 217 ff.), BÖCKLI (Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, S. 1027 Rz. 1955d), FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL (Schweizerisches Aktienrecht, § 55 N. 189 ff.; anders FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3. Auflage 1983, § 41 N. 9) und WALTER STOFFEL (SJK, Ersatzkarte 403, Die Aktiengesellschaft, XV, Auflösung, Liquidation und Überschuldung, S. 3 Fn. 6). Soweit sie sich zur Frage äussern, sind aber alle zitierten Autoren der Auffassung, dass der Widerruf im fortgeschrittenen Liquidationsstadium nicht mehr zuzulassen sei, wobei die Mehrheit von ihnen die Grenze übereinstimmend mit den Regelungen des deutschen und österreichischen Rechts im Zeitpunkt setzt, wo noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist. In diesem Zusammenhang ist im übrigen anzumerken, dass sich neben den vom Bundesgericht in BGE 91 I 438 ff. zitierten noch andere Autoren vor 1965 für die grundsätzliche Zulässigkeit des Widerrufs ausgesprochen haben (nämlich R. GOLDSCHMIDT, Grundfragen des neuen schweizerischen Aktienrechts, St. Gallen 1937, S. 60 ff.; FRITZ FUNK (Kommentar des Obligationenrechts, 2. Band, "Das Recht der Gesellschaften", 1951, N. 1 zu Art. 736 OR; WALTER R. SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 74; CHARLES METZLER, Die Auflösungsgründe im Bereich der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1952, S. 5 f.). Der Kritik an BGE 91 I 438 ff. nicht angeschlossen haben sich ROBERT PATRY (Précis de droit suisse des sociétés, vol. II, La société anonyme, les sociétés mixtes, 1977, S. 267), GUHL/KUMMER/DRUEY (Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 696) und STÄUBLI (in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 6 zu Art. 736 OR).
Der Umstand, dass BGE 91 I 438 ff. in der Lehre überwiegend kritisiert wird, deutet auf eine gegenüber der damals getroffenen Lösung gewandelte Rechtsauffassung, auf eine andere Wertung der auf dem Spiel stehenden Interessen hin, was Anlass für eine Praxisänderung bilden kann (BGE 107 V 79 E. 5a mit Hinweisen; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 512 f. zu Art. 1 ZGB). Das wird durch die Stellungnahme des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister bestätigt, welches dem Bundesgericht eine Überprüfung seiner Praxis nahelegt und darauf hinweist, dass einer anderen Lösung keine öffentlichen oder rechtlich geschützten Interessen Dritter zwingend entgegenstünden. Es ist deshalb zu prüfen, ob an der mit BGE 91 I 438 ff. vorgenommenen Auslegung von Art. 739 Abs. 2 OR festgehalten werden kann.
4. Art. 739 Abs. 2 OR, der im Rahmen der Aktienrechtsrevision von 1992 unverändert blieb (vgl. Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991: AS 1992 733 ff., 777), bestimmt:
"Die Befugnisse der Organe der Gesellschaft werden mit dem Eintritt der Liquidation auf die Handlungen beschränkt, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind, ihrer Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können."
Nach dem Wortlaut, auf den bei der Auslegung in erster Linie abzustellen ist (BGE 116 II 525 E. 2a; BGE 114 II 404 E. 3), werden die Befugnisse der Gesellschaftsorgane mit dem Eintritt der Liquidation in zweifacher Hinsicht beschränkt. Einerseits dürfen sie nur noch Handlungen vornehmen, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind; andererseits sind sie dazu nur insoweit befugt, als die Handlungen nicht ihrer Natur nach von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Diese doppelte Beschränkung der Befugnisse der Gesellschaftsorgane wurde in BGE 91 I 438 ff. in den Vordergrund gestellt. Dem Wortlaut kann indes mit dem Hinweis auf die "Natur" der Handlungen und damit auf die Gesetzessystematik auch eine positive Aussage über das Zusammenwirken von Organen und Liquidatoren sowie deren gegenseitige Kompetenzen entnommen werden. Und zwar im Sinne der Aussage, dass die Liquidatoren nicht über alle zur Durchführung der Liquidation erforderlichen Kompetenzen verfügen, sondern der Mitwirkung der Gesellschaftsorgane bedürfen, deren Fortbestand vorausgesetzt wird. Die Organe bleiben zuständig für Handlungen, die "nicht ihrer Natur nach von den Liquidatoren vorgenommen werden können" (frz. Wortlaut: "... et qui, de par leur nature, ne sont point du ressort des liquidateurs"; ital.: "... e che per la loro natura non possono essere eseguiti dei liquidatori"). Damit wird Bezug genommen auf die organisatorische Struktur der Gesellschaft und auf jene Aktivitäten der Gesellschaftsorgane, welche der Aufrechterhaltung der gesellschaftsrechtlichen Organisation dienen. Insoweit sieht das Gesetz keine besondere Kompetenzordnung für das Liquidationsstadium vor.
a) Die Generalversammlung bleibt auch im Liquidationsstadium oberstes Organ der Gesellschaft, das nach wie vor den Willen der Aktionäre zum Ausdruck bringt (BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 739 OR; STÄUBLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 739 OR). Der Generalversammlung obliegen weiterhin Wahl und Abberufung von Verwaltung und Revisionsstelle (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 705 OR). Sie ist zur Abnahme der jährlichen Zwischenbilanz (Art. 743 Abs. 5 OR) und der Schlussbilanz verpflichtet, welche Grundlage für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens bildet. Die Generalversammlung ist sodann zuständig zur Erteilung der Décharge an Verwaltung und Liquidatoren (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 23 zu Art. 739 OR). Die Stellung der Generalversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan manifestiert sich schliesslich in ihrer Kompetenz, den Liquidatoren die freihändige Verwertung zu verbieten (Art. 743 Abs. 4 OR) und selbst im Liquidationsstadium Statutenänderungen zu beschliessen, sofern sie mit der Liquidationstätigkeit vereinbar sind (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 66).
Auch die Revisionsstelle behält während der Liquidation ihre Aufgaben (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 34 zu Art. 739 OR). Ihre Pflichten bleiben weitgehend die gleichen wie vor dem Auflösungsbeschluss. So hat sie die Bilanzen - Liquidationseröffnungsbilanz (Art. 742 Abs. 1 OR), Zwischenbilanz und Schlussbilanz - zu prüfen und darüber Bericht zu erstatten (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 76). Nach Art. 729b Abs. 2 OR hat sie sodann bei offensichtlicher Überschuldung der Gesellschaft den Richter zu benachrichtigen, wenn der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt. Dieser Pflicht dürfte sie auch bei der aufgelösten Gesellschaft unterstellt sein, und zwar nicht nur, falls die Liquidation in den Händen des Verwaltungsrates liegt, sondern auch dann, wenn die Liquidation durch besondere Liquidatoren besorgt wird und diese die Überschuldung nicht anzeigen. Die subsidiäre Anzeigepflicht der Revisionsstelle ist bei der - nicht selten aus wirtschaftlichen Gründen - aufgelösten Gesellschaft nicht weniger von Bedeutung als bei der unaufgelösten, werbenden Gesellschaft (Revisionshandbuch der Schweiz 1992/TREUHAND KAMMER, bearb. von Pius Bachmann, Roger Bron et al., Bd. I, S. 493 f.; a.M.: STÄUBLI, a.a.O., N. 14 zu Art. 743 OR).
b) Wesentliche Auswirkungen hat die Gesetzesvorschrift von Art. 739 Abs. 2 OR, die sich an die "Organe der Gesellschaft" schlechthin richtet und ihnen nach dem Wortlaut gleiche Befugnisbeschränkungen auferlegt, auf die Stellung des Verwaltungsrats. Hier zeigt sich indes deutlich, dass die Bestimmung zu wenig differenziert gefasst und deshalb mehrdeutig ist. Wird die Liquidation durch den Verwaltungsrat besorgt, ist die Befugnisbeschränkung zugunsten der Liquidatoren zwar gegenstandslos. Wird die Liquidation dagegen eigens hiefür bestimmten oder gewählten Liquidatoren übertragen, ist der Verwaltungsrat von den Befugnisbeschränkungen ungleich mehr betroffen als die Generalversammlung und die Revisionsstelle (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 72 ff.; BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 33 zu Art. 739 OR; F. VON STEIGER, Rechtsfragen betr. die Aktiengesellschaft in Liq., in: Die Schweizerische Aktiengesellschaft, 1949/50 Bd. 22, S. 40 ff.). Obliegt dem Verwaltungsrat in der unaufgelösten Gesellschaft die Führung der Geschäfte bzw. die Beaufsichtigung der Geschäftsführung (Art. 716, 716a und 716b OR), liegt nach der Auflösung die in der Liquidationstätigkeit bestehende Hauptaktivität der Gesellschaft in den Händen der Liquidatoren (Art. 742-745 OR). Diese und nicht der Verwaltungsrat haben im Falle der Überschuldung den Richter zu benachrichtigen (Art. 743 Abs. 2 OR). Kann der Verwaltungsrat für die unsorgfältige Führung der Geschäfte der unaufgelösten Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden, sind es nach der Auflösung der Gesellschaft die Liquidatoren (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Bestimmung von Art. 739 Abs. 2 OR ist in ihrer Funktion als Kompetenzabgrenzung zwischen Verwaltungsrat und Liquidatoren, hinter der auch eine Verantwortungsabgrenzung steht, zweifellos zwingender Natur. Die im Vergleich zu Generalversammlung und Revisionsstelle ungleich stärkeren Auswirkungen der Liquidation auf die Kompetenzen des nicht liquidierenden Verwaltungsrates ändern aber nichts am Prinzip, dass der Auflösungsbeschluss und der anschliessende Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium ihre Grundstruktur nicht verändert. Sie behält ihre juristische Persönlichkeit (Art. 739 Abs. 1 OR), ist mit der unaufgelösten Gesellschaft identisch (BGE 91 I 438 E. 4) und behält ihre gesetzlichen Organe. Die Befugnisse der Organe bleiben - abgesehen vom Sonderfall des nicht liquidierenden Verwaltungsrates - grundsätzlich erhalten und werden lediglich an die neue Aufgabe angepasst. Das gilt angesichts der oben dargelegten fortbestehenden Kompetenzen für die Generalversammlung und die Revisionsstelle generell. Damit wird für diese Organe bestätigt, worauf bereits der Wortlaut von Art. 739 Abs. 2 OR hindeutet, dass mit ihren "Handlungen", die "ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können", wesensmässig andere Handlungen gemeint sind als solche, die zur eigentlichen "Durchführung der Liquidation" gehören und von den Liquidatoren besorgt werden. Die Kernfrage, ob die Generalversammlung auf den Auflösungsbeschluss zurückkommen und die Liquidationstätigkeit ausser Kraft setzen kann, lässt sich somit aufgrund des Wortlautes und der Gesetzessystematik nicht eindeutig beantworten. Die Bedeutung der Vorschrift ist deshalb unter Heranziehung weiterer Auslegungselemente zu finden; ihre Tragweite muss mittels Auslegung nach dem Zweck, nach den dem Gesetz zugrundeliegenden Wertungen bestimmt werden (BGE 114 V 220 E. 3a; BGE 110 Ib 1 E. 2c/cc S. 8; 121 III E. 1d/aa S. 225).
5. Die bisherige Auslegung hat zum Zwischenergebnis geführt, dass eine lockerere Zweckbindung der Handlungen der Gesellschaftsorgane an das Liquidationserfordernis besteht, als es der Wortlaut von Art. 739 Abs. 2 OR vermuten lässt. Das gilt namentlich für die Generalversammlung. Ob indes die Bestimmung von Art. 739 Abs. 2 OR bloss der Kompetenzabgrenzung zwischen den Liquidatoren und der Generalversammlung dient, diese an den Liquidationszweck grundsätzlich nicht gebunden ist und jederzeit, also auch noch im fortgeschrittenen Liquidationsstadium den Widerruf der Auflösung beschliessen kann, muss die Auslegung nach teleologischen Gesichtspunkten beantworten.
a) Die Aktionäre, die aus wirtschaftlichen Gründen oder als Folge von gesellschaftsinternen Spannungen die Auflösung beschlossen haben, sind in erster Linie an einem optimalen Liquidationserlös interessiert. Sie können zur Förderung dieses Zieles auf die Gestaltung des Liquidationsverfahrens einwirken, indem sie Liquidatoren wählen, aber auch die gewählten Liquidatoren nötigenfalls abberufen (Art. 741 Abs. 1 OR), und sie entscheiden nach Art. 743 Abs. 4 OR darüber, ob die Liquidatoren Aktiven freihändig verkaufen dürfen. Es kann aber auch in ihrem Interesse liegen und sinnvoll sein, dass der Betrieb im Liquidationsstadium so lange weitergeführt wird, bis sich für das Unternehmen ein Käufer findet und dadurch ein optimaler Erlös erzielt wird (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 106 und § 57 N. 30 zu Art. 739 OR). Bei veränderten Verhältnissen, zum Beispiel nach dem Wegfall der wirtschaftlichen oder gesellschaftsinternen Gründe, welche die Generalversammlung zum Auflösungsbeschluss veranlasst haben, können die Aktionäre aber auch daran interessiert sein, auf den Auflösungsbeschluss zurückzukommen und den Zustand vor der Auflösung der Gesellschaft wiederherzustellen. In der Lehre wird zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich dabei um einen mit der Änderung des Gesellschaftszwecks vergleichbaren Vorgang handelt, weil die Gesellschaft von ihrem beschränkten Liquidationszweck zum Zweck der aktiven Tätigkeit zurückkehrt (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 194). Ein solcher Beschluss fällt aber in die alleinige Kompetenz der Generalversammlung. Ihr steht das unübertragbare Recht zu, die Änderung des Gesellschaftszwecks zu beschliessen (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1, Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Dieses Recht gründet in der Stellung der Generalversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft (Art. 698 Abs. 1 OR) und ist letztlich Ausfluss des Prinzips der Körperschaftsautonomie, eines Fundamentes des Gesellschaftsrechts (W. VON STEIGER, ZBJV 103/1967 S. 123).
Die Interessenlage der Beteiligten an dieser Zustandsveränderung ist vergleichbar mit jener beim Widerruf des über eine Gesellschaft eröffneten Konkurses. In der Lehre wird denn auch darauf hingewiesen, dass in Analogie zur Möglichkeit des Konkurswiderrufs nach Art. 195 SchKG und Art. 939 Abs. 2 OR auf die grundsätzliche Befugnis der Generalversammlung geschlossen werden müsse, den Auflösungs- bzw. Liquidationsbeschluss zu widerrufen (BÖCKLI, a.a.O., S. 1027 Rz. 1955d; BÜRGI, a.a.O., N. 20 zu Art. 736 OR). Die Analogie lässt sich allerdings nur dem Grundsatz nach rechtfertigen und fällt insoweit ausser Betracht, als nach Art. 195 Abs. 2 SchKG der Widerruf des Konkurses bis zum Schluss des Verfahrens möglich ist. Aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage je nach dem Liquidationsstadium kann diese Regelung nicht auf die Liquidation einer Aktiengesellschaft übertragen werden (vgl. dazu unten E. 5b und c). Im übrigen besteht dafür auch kein praktisches Bedürfnis, da ein Widerruf nur solange angestrebt werden dürfte, als der Fortbestand der Gesellschaft für die Beteiligten noch von Interesse ist, was in der Regel nicht mehr zutrifft, wenn sich die Liquidation in einem fortgeschrittenen Stadium befindet.
b) Die gesetzliche Ausgestaltung des Liquidationsverfahrens ist weitgehend vom Gesichtspunkt geprägt, die Interessen der Gesellschaftsgläubiger zu sichern. Vornehmlich oder ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen die Vorschriften über die Verpflichtungen zur Bilanzerrichtung (Art. 742 Abs. 1 OR) und zum Schuldenruf (Art. 742 Abs. 2 OR), über die Verwertung der Aktiven und Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten (Art. 743 Abs. 1 OR), über die gerichtliche Sicherstellung (Art. 744 OR) und insbesondere über die Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter die Aktionäre (Art. 745 OR). Das Gesellschaftsvermögen darf erst dann an die Aktionäre verteilt werden, wenn alle Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind. Darin liegt der Ersatz für den durch die Liquidation bzw. die Vermögensverteilung bewirkten Wegfall der Garantien für die Erhaltung des Haftungssubstrates der unaufgelösten Gesellschaft. Dieses kann den Gläubigern durch die werbende Gesellschaft insofern nicht entzogen werden, als ihr Rückzahlungen des Grundkapitals an die Aktionäre nach Art. 680 Abs. 2 OR verboten sind. Tritt die Gesellschaft in Liquidation, fällt dieses Verbot dahin. An seine Stelle tritt die Verpflichtung zur Ersatzsicherheit für die Gläubiger. Diese Sicherheit kann die Gesellschaft nur solange stellen, als sich noch über das unverteilte Vermögen verfügt. Nach dessen Verteilung an die Aktionäre darf sie nicht mehr unternehmerisch tätig sein (PETER STAEHELIN, a.a.O., S. 221).
Aus dieser Regelung ergibt sich eine unterschiedliche Interessenlage der Gesellschaftsgläubiger, je nachdem ihre Forderungen bereits im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses bestanden oder erst nach dem Widerruf begründet wurden. Im ersten Fall ist der Gläubigerschutz im Liquidationsverfahren gewährleistet. Ein nach Beginn der Vermögensverteilung erfolgender Widerruf berührt die Interessen dieser Gläubiger nicht, da sie in diesem Stadium von der Gesellschaft befriedigt oder ihre Forderungen sichergestellt worden sein müssen. Eine Gefährdung ihrer Interessen ist deshalb bei gesetzmässigem Verlauf des Liquidationsverfahrens ausgeschlossen (ROBERT HEBERLEIN, a.a.O., S. 16). Anders verhält es sich dagegen im zweiten Fall (vgl. dazu PETER STAEHELIN, a.a.O., S. 223, und GOLDSCHMIDT, a.a.O., S. 61 f.). Wer nach dem Widerruf des Auflösungsbeschlusses Gläubiger der Gesellschaft wird, kann sich nur an noch vorhandenes Haftungssubstrat halten. Er wird daher ein vitales Interesse daran haben, dass das Gesellschaftsvermögen in der dem Widerruf vorangegangenen Liquidationsphase nicht verteilt wurde. Mit einer Verteilung in dieser Zwischenphase entstände eine Lücke im Gläubigerschutz, der entweder auf dem Haftungssubstrat der unaufgelösten Gesellschaft oder auf der Verpflichtung zur Ersatzsicherheit in der aufgelösten Gesellschaft beruht. Weil der Gesetzgeber einen lückenlosen Gläubigerschutz vorgesehen hat und dieser nur gewährleistet ist, wenn die Liquidation nach der Vermögensverteilung abgeschlossen wird, würde ein nach begonnener Vermögensverteilung gefasster Widerrufsbeschluss auf eine Umgehung der Bestimmungen über den Gläubigerschutz hinauslaufen. Zudem könnte auf diese Weise das Verbot der Kapitalrückzahlung an die Aktionäre umgangen werden (vgl. für das deutsche Recht HÜFFER, in: GESSLER/HEFERMEHL/ECKARDT/KROPFF, Aktiengesetz, Band V, N. 21 zu § 274). Die einem solchen Beschluss zugrunde liegenden Interessen der Aktionäre brechen sich in diesem Liquidationsstadium an den gesetzlich geschützten Gläubigerinteressen. Wenn die Liquidation so weit fortgeschritten ist, kann das Liquidationsverfahren nicht mehr durch Generalversammlungsbeschluss widerrufen, sondern muss es abgeschlossen werden.
c) Demnach führt die Auslegung von Art. 739 Abs. 2 OR nach Wortlaut, Systematik und teleologischen Gesichtspunkten zum Ergebnis, dass der Widerruf des Auflösungsbeschlusses durch die Generalversammlung so lange zulässig ist, als noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist. Diese Lösung stimmt überein mit der heute überwiegend von der Lehre vertretenen Meinung, lässt sich mit der Entstehungsgeschichte von Art. 739 Abs. 2 OR vereinbaren (vgl. oben E. 2; BGE 91 I 438 E. 3 S. 442) und lehnt sich an die gesetzlichen Regelungen Deutschlands (§ 274 Abs. 1 des Aktiengesetzes von 1965) und Österreichs (§ 215 Abs. 1 des Aktiengesetzes von 1965) an. Keine Bedenken bestehen schliesslich unter dem im bereits zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 (abgedruckt in: Die Schweizerische Aktiengesellschaft 1938/39, S. 69) hervorgehobenen fiskalischen Aspekt, dass durch die Zulassung des Widerrufs Steuerumgehungen mittels Verwertung von sogenannten Aktienmänteln ermöglicht würden. Zum einen wird das Problem heute vom Steuerrecht selbst gelöst (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben; SR 641.10; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 192). Zum andern steht die hier befürwortete Lösung nicht im Widerspruch zur Widerrechtlichkeit des Mantelkaufs. Unter einem Aktienmantel wird eine wirtschaftlich vollständig liquidierte und von den Beteiligten aufgegebene, juristisch aber noch nicht aufgelöste Gesellschaft verstanden (BGE 55 I 134 ff.; 64 II 361 E. 1; Bundesgerichtsentscheid vom 4. September 1989 E. 1b, abgedruckt in: SJ 1990 S. 108). In diesem Stadium ist indes ein Widerruf des Auflösungsbeschlusses nicht mehr zulässig. Vorausgesetzt wird vielmehr, dass die Gesellschaft über ihr unverteiltes Gesellschaftsvermögen verfügt und ein Interesse an der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit besteht, es sich somit nicht um einen blossen Aktienmantel handeln kann.
6. Im vorliegenden Fall hat die Generalversammlung den Widerruf in einem Zeitpunkt beschlossen, als abgesehen vom Schuldenruf noch keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden waren. Der Beschluss ist insoweit nach der mit diesem Entscheid geänderten Praxis des Bundesgerichts rechtmässig erfolgt.
Der öffentlich beurkundete und zum Eintrag in das Handelsregister angemeldete Beschluss (dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 198) wurde sodann einstimmig gefasst, weshalb die Frage nach dem allenfalls erforderlichen Quorum nicht beantwortet werden muss. Einer - im vorliegenden Fall tatsächlich erfolgten - Zustimmung der Gesellschaftsgläubiger bedurfte der Beschluss im übrigen nicht, weil er deren Interesse an der Sicherung ihrer Forderungen nicht berührt. Die sinngemässe Anwendung von Art. 195 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG rechtfertigt sich wegen der Verschiedenheit der Verhältnisse beim Widerruf des Konkurses nicht. Unerlässlich ist dagegen, dass die Gesellschaft den Nachweis erbringt, dass im Zeitpunkt des Widerrufsbeschlusses noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen wurde. Von welchem Organ und auf welche Art der Nachweis gegenüber dem Handelsregisterführer zu leisten ist, muss mangels einer Gesetzesvorschrift durch richterliche Rechtsschöpfung geregelt werden (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB). Da die Liquidationstätigkeit und insbesondere auch die Vermögensverteilung in den Verantwortungsbereich der Liquidatoren fällt (Art. 742-745 OR), erscheint es sachgerecht, dass sie oder der nach Art. 740 Abs. 1 OR mit der Liquidation betraute Verwaltungsrat eine entsprechende schriftliche Bestätigung abgeben. Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wurde doch dem Handelsregisterführer eine schriftliche Erklärung der Liquidatoren eingereicht, wonach ausser dem Schuldenruf keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden seien. | de | Art. 739 Abs. 2 OR; Widerruf des Auflösungsbeschlusses einer Aktiengesellschaft. Der Widerruf des Auflösungsbeschlusses durch die Generalversammlung ist so lange zulässig, als noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist (Änderung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,973 | 123 III 473 | 123 III 473
Sachverhalt ab Seite 473
A.- Die Stratton Industrie Holding AG mit Sitz in Waltenschwil wurde am 20. März 1987 gegründet und am 9. April 1987 in das Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen. Nachdem es zwischen den zwei die Gesellschaft beherrschenden Aktionären zu Auseinandersetzungen gekommen war, beschloss die Generalversammlung am 21. Oktober 1992 die Auflösung und anschliessende Liquidation der Gesellschaft und ernannte zwei Liquidatoren. Am 18. November 1992 erfolgte die Eintragung der Auflösung im Handelsregister. Am 1. Dezember 1992 wurde der Eintrag im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.
In der Folge schied der eine der Aktionäre aus der Gesellschaft aus, indem er seine Aktien dem andern übertrug, der damit zum Alleinaktionär wurde. Darauf beschloss die Generalversammlung am 6. Juli 1994 einstimmig, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen und die statutarische Geschäftstätigkeit ohne den Firmazusatz "in Liq." weiterzuführen. Zudem wurde vom Rücktritt der Liquidatoren Kenntnis genommen. Der Beschluss wurde öffentlich beurkundet.
B.- Am 8. Juli 1994 meldete die Gesellschaft den Widerruf des Auflösungsbeschlusses vom 21. Oktober 1992 und die Löschung der beiden Liquidatoren beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau zur Eintragung in das Register an. Der Anmeldung wurden Unterlagen beigelegt, aus denen hervorging, dass sich auf den Schuldenruf eine einzige Gläubigerin, die Involvo AG, gemeldet und diese ihre Zustimmung zum Widerruf des Auflösungsbeschlusses gegeben hatte. Beigelegt wurde zudem eine mit der Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle versehene Erklärung der Liquidatoren, dass ausser dem Schuldenruf keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden seien.
Am 2. August 1994 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Aargau, die Anmeldung zur Eintragung des Widerrufsbeschlusses im Handelsregister sowie die Löschung der beiden Liquidatoren werde abgewiesen. Die von der Gesellschaft dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Departement des Innern des Kantons Aargau mit Verfügung vom 27. April 1995 abgewiesen.
C.- Die Stratton Industrie Holding AG in Liquidation hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 2. August 1994 und die Verfügung des Departementes des Innern des Kantons Aargau vom 27. April 1995 seien vollumfänglich aufzuheben; das Handelsregisteramt sei anzuweisen, den Generalversammlungsbeschluss vom 6. Juli 1994 betreffend den Widerruf des Auflösungsbeschlusses vom 21. Oktober 1992 und betreffend Weiterführung der Firma ohne den Zusatz "in Liquidation" sowie die Löschung der beiden Liquidatoren im Handelsregister einzutragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die Verfügung des Departements des Innern auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an dieses zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann lediglich die Verfügung des Departements des Innern des Kantons Aargau angefochten werden (Art. 5 HRegV [SR 221.411], Art. 98 lit. g OG). Unbeachtlich ist deshalb der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei auch die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau aufzuheben.
2. In der Verfügung des Departements des Innern wurde die Befugnis der Generalversammlung, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen, mit der Begründung verneint, das Obligationenrecht schliesse die Möglichkeit eines Widerrufs aus. Das Departement stützte sich dabei auf einen im Jahre 1965 ergangenen Bundesgerichtsentscheid (BGE 91 I 438 ff.).
Dieser Entscheid, der eine Genossenschaft betraf, wurde wie folgt begründet: Das Bundesgericht wies zunächst auf eine vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1936 über die Revision der Titel 24-33 des OR (1. Juli 1937) vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement sowie dem Bundesrat vertretene Auffassung hin, wonach der Auflösungsbeschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft diese als Erwerbsgesellschaft auflöse und sie nur zum Zwecke der Liquidation bestehen bleibe; demgemäss habe die Generalversammlung nur noch beschränkte Befugnisse; sie könne keine Beschlüsse mehr fassen, die nicht die Durchführung der Liquidation beträfen, insbesondere nicht deren Aufhebung beschliessen (E. 3 S. 441). Das Bundesgericht befasste sich sodann mit der Entstehungsgeschichte von Art. 739 OR und hielt fest, aus den Materialien ergebe sich keine eindeutige Stellungnahme des Gesetzgebers zur Frage der Zulässigkeit des Widerrufs (E. 3 S. 442 und E. 5c). Es wies im weitern auf einen in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 hin, in dem ausgeführt worden war, angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes, der den Niederschlag schon früher anerkannter Grundsätze bilde, könne kein Zweifel darüber bestehen, dass ein Beschluss auf Widerruf der Liquidation und Fortsetzung der Gesellschaft nicht zulässig sei (E. 3 S. 442). Das Bundesgericht zitierte anschliessend die einschlägige schweizerische Lehre und hielt fest, die Meinungen der Autoren seien geteilt (E. 3 S. 443). Zudem ergebe auch der Vergleich mit den Regelungen bzw. der Literatur und Praxis der Nachbarländer Deutschland, Österreich, Frankreich und Italien kein einheitliches Bild (E. 3 S. 443 f. und E. 5d S. 447). Es verwarf sodann die in der Lehre vertretene Meinung (W. VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 29 zu Art. 820 OR), wonach sich Art. 739 Abs. 2 OR nur mit den Befugnissen der Gesellschaftsorgane im Hinblick auf die Liquidation befasse und keine genügende Grundlage zur Lösung des Problems der Rückgründung bilde, und hielt an der im unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 geäusserten Meinung fest, dass die Gesellschaftsorgane nach dem klaren Wortlaut von Art. 738/739 OR nicht befugt seien, den einmal gefassten Auflösungsbeschluss zu widerrufen (E. 5b). Das Bundesgericht räumte schliesslich ein, dass es Fälle geben möge, wo der Widerruf des Auflösungsbeschlusses die Interessen der Öffentlichkeit nicht gefährde, was aber nicht genüge, um eine vom eindeutigen Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen (E. 5d S. 448).
3. Die auf die damalige schweizerische Lehre bezügliche Feststellung in BGE 91 I 438 ff., dass die Meinungen geteilt seien, das heisst keine überwiegende Lehrmeinung bestehe, trifft für die nach 1965 erschienenen Publikationen nicht mehr zu. Der damals von W. VON STEIGER vertretenen Auffassung (von diesem bestätigt in ZBJV 103/1967, S. 122 f.), dass ein Widerruf des Auflösungsbeschlusses grundsätzlich zulässig sein müsse, hat sich nach 1965 die Mehrheit der Autoren angeschlossen. Zu erwähnen sind von GREYERZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 279), BÜRGI (Zürcher Kommentar, N. 20 zu Art. 736), ROBERT HEBERLEIN (Die Kompetenzausscheidung bei der Aktiengesellschaft in Liquidation unter Mitberücksichtigung der Kollektivgesellschaft nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1969, S. 12 ff.), LUTZ MELLINGER (Die Fusion von Aktiengesellschaften im schweizerischen und deutschen Recht, Diss. Zürich 1971, S. 24 ff.), PETER STAEHELIN (Die Rückgründung aufgelöster Gesellschaften oder Genossenschaften, BJM 1973, S. 217 ff.), BÖCKLI (Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, S. 1027 Rz. 1955d), FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL (Schweizerisches Aktienrecht, § 55 N. 189 ff.; anders FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3. Auflage 1983, § 41 N. 9) und WALTER STOFFEL (SJK, Ersatzkarte 403, Die Aktiengesellschaft, XV, Auflösung, Liquidation und Überschuldung, S. 3 Fn. 6). Soweit sie sich zur Frage äussern, sind aber alle zitierten Autoren der Auffassung, dass der Widerruf im fortgeschrittenen Liquidationsstadium nicht mehr zuzulassen sei, wobei die Mehrheit von ihnen die Grenze übereinstimmend mit den Regelungen des deutschen und österreichischen Rechts im Zeitpunkt setzt, wo noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist. In diesem Zusammenhang ist im übrigen anzumerken, dass sich neben den vom Bundesgericht in BGE 91 I 438 ff. zitierten noch andere Autoren vor 1965 für die grundsätzliche Zulässigkeit des Widerrufs ausgesprochen haben (nämlich R. GOLDSCHMIDT, Grundfragen des neuen schweizerischen Aktienrechts, St. Gallen 1937, S. 60 ff.; FRITZ FUNK (Kommentar des Obligationenrechts, 2. Band, "Das Recht der Gesellschaften", 1951, N. 1 zu Art. 736 OR; WALTER R. SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 74; CHARLES METZLER, Die Auflösungsgründe im Bereich der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1952, S. 5 f.). Der Kritik an BGE 91 I 438 ff. nicht angeschlossen haben sich ROBERT PATRY (Précis de droit suisse des sociétés, vol. II, La société anonyme, les sociétés mixtes, 1977, S. 267), GUHL/KUMMER/DRUEY (Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 696) und STÄUBLI (in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 6 zu Art. 736 OR).
Der Umstand, dass BGE 91 I 438 ff. in der Lehre überwiegend kritisiert wird, deutet auf eine gegenüber der damals getroffenen Lösung gewandelte Rechtsauffassung, auf eine andere Wertung der auf dem Spiel stehenden Interessen hin, was Anlass für eine Praxisänderung bilden kann (BGE 107 V 79 E. 5a mit Hinweisen; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 512 f. zu Art. 1 ZGB). Das wird durch die Stellungnahme des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister bestätigt, welches dem Bundesgericht eine Überprüfung seiner Praxis nahelegt und darauf hinweist, dass einer anderen Lösung keine öffentlichen oder rechtlich geschützten Interessen Dritter zwingend entgegenstünden. Es ist deshalb zu prüfen, ob an der mit BGE 91 I 438 ff. vorgenommenen Auslegung von Art. 739 Abs. 2 OR festgehalten werden kann.
4. Art. 739 Abs. 2 OR, der im Rahmen der Aktienrechtsrevision von 1992 unverändert blieb (vgl. Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991: AS 1992 733 ff., 777), bestimmt:
"Die Befugnisse der Organe der Gesellschaft werden mit dem Eintritt der Liquidation auf die Handlungen beschränkt, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind, ihrer Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können."
Nach dem Wortlaut, auf den bei der Auslegung in erster Linie abzustellen ist (BGE 116 II 525 E. 2a; BGE 114 II 404 E. 3), werden die Befugnisse der Gesellschaftsorgane mit dem Eintritt der Liquidation in zweifacher Hinsicht beschränkt. Einerseits dürfen sie nur noch Handlungen vornehmen, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind; andererseits sind sie dazu nur insoweit befugt, als die Handlungen nicht ihrer Natur nach von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Diese doppelte Beschränkung der Befugnisse der Gesellschaftsorgane wurde in BGE 91 I 438 ff. in den Vordergrund gestellt. Dem Wortlaut kann indes mit dem Hinweis auf die "Natur" der Handlungen und damit auf die Gesetzessystematik auch eine positive Aussage über das Zusammenwirken von Organen und Liquidatoren sowie deren gegenseitige Kompetenzen entnommen werden. Und zwar im Sinne der Aussage, dass die Liquidatoren nicht über alle zur Durchführung der Liquidation erforderlichen Kompetenzen verfügen, sondern der Mitwirkung der Gesellschaftsorgane bedürfen, deren Fortbestand vorausgesetzt wird. Die Organe bleiben zuständig für Handlungen, die "nicht ihrer Natur nach von den Liquidatoren vorgenommen werden können" (frz. Wortlaut: "... et qui, de par leur nature, ne sont point du ressort des liquidateurs"; ital.: "... e che per la loro natura non possono essere eseguiti dei liquidatori"). Damit wird Bezug genommen auf die organisatorische Struktur der Gesellschaft und auf jene Aktivitäten der Gesellschaftsorgane, welche der Aufrechterhaltung der gesellschaftsrechtlichen Organisation dienen. Insoweit sieht das Gesetz keine besondere Kompetenzordnung für das Liquidationsstadium vor.
a) Die Generalversammlung bleibt auch im Liquidationsstadium oberstes Organ der Gesellschaft, das nach wie vor den Willen der Aktionäre zum Ausdruck bringt (BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 739 OR; STÄUBLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 739 OR). Der Generalversammlung obliegen weiterhin Wahl und Abberufung von Verwaltung und Revisionsstelle (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 705 OR). Sie ist zur Abnahme der jährlichen Zwischenbilanz (Art. 743 Abs. 5 OR) und der Schlussbilanz verpflichtet, welche Grundlage für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens bildet. Die Generalversammlung ist sodann zuständig zur Erteilung der Décharge an Verwaltung und Liquidatoren (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 23 zu Art. 739 OR). Die Stellung der Generalversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan manifestiert sich schliesslich in ihrer Kompetenz, den Liquidatoren die freihändige Verwertung zu verbieten (Art. 743 Abs. 4 OR) und selbst im Liquidationsstadium Statutenänderungen zu beschliessen, sofern sie mit der Liquidationstätigkeit vereinbar sind (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 66).
Auch die Revisionsstelle behält während der Liquidation ihre Aufgaben (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 34 zu Art. 739 OR). Ihre Pflichten bleiben weitgehend die gleichen wie vor dem Auflösungsbeschluss. So hat sie die Bilanzen - Liquidationseröffnungsbilanz (Art. 742 Abs. 1 OR), Zwischenbilanz und Schlussbilanz - zu prüfen und darüber Bericht zu erstatten (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 76). Nach Art. 729b Abs. 2 OR hat sie sodann bei offensichtlicher Überschuldung der Gesellschaft den Richter zu benachrichtigen, wenn der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt. Dieser Pflicht dürfte sie auch bei der aufgelösten Gesellschaft unterstellt sein, und zwar nicht nur, falls die Liquidation in den Händen des Verwaltungsrates liegt, sondern auch dann, wenn die Liquidation durch besondere Liquidatoren besorgt wird und diese die Überschuldung nicht anzeigen. Die subsidiäre Anzeigepflicht der Revisionsstelle ist bei der - nicht selten aus wirtschaftlichen Gründen - aufgelösten Gesellschaft nicht weniger von Bedeutung als bei der unaufgelösten, werbenden Gesellschaft (Revisionshandbuch der Schweiz 1992/TREUHAND KAMMER, bearb. von Pius Bachmann, Roger Bron et al., Bd. I, S. 493 f.; a.M.: STÄUBLI, a.a.O., N. 14 zu Art. 743 OR).
b) Wesentliche Auswirkungen hat die Gesetzesvorschrift von Art. 739 Abs. 2 OR, die sich an die "Organe der Gesellschaft" schlechthin richtet und ihnen nach dem Wortlaut gleiche Befugnisbeschränkungen auferlegt, auf die Stellung des Verwaltungsrats. Hier zeigt sich indes deutlich, dass die Bestimmung zu wenig differenziert gefasst und deshalb mehrdeutig ist. Wird die Liquidation durch den Verwaltungsrat besorgt, ist die Befugnisbeschränkung zugunsten der Liquidatoren zwar gegenstandslos. Wird die Liquidation dagegen eigens hiefür bestimmten oder gewählten Liquidatoren übertragen, ist der Verwaltungsrat von den Befugnisbeschränkungen ungleich mehr betroffen als die Generalversammlung und die Revisionsstelle (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 72 ff.; BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 33 zu Art. 739 OR; F. VON STEIGER, Rechtsfragen betr. die Aktiengesellschaft in Liq., in: Die Schweizerische Aktiengesellschaft, 1949/50 Bd. 22, S. 40 ff.). Obliegt dem Verwaltungsrat in der unaufgelösten Gesellschaft die Führung der Geschäfte bzw. die Beaufsichtigung der Geschäftsführung (Art. 716, 716a und 716b OR), liegt nach der Auflösung die in der Liquidationstätigkeit bestehende Hauptaktivität der Gesellschaft in den Händen der Liquidatoren (Art. 742-745 OR). Diese und nicht der Verwaltungsrat haben im Falle der Überschuldung den Richter zu benachrichtigen (Art. 743 Abs. 2 OR). Kann der Verwaltungsrat für die unsorgfältige Führung der Geschäfte der unaufgelösten Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden, sind es nach der Auflösung der Gesellschaft die Liquidatoren (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Bestimmung von Art. 739 Abs. 2 OR ist in ihrer Funktion als Kompetenzabgrenzung zwischen Verwaltungsrat und Liquidatoren, hinter der auch eine Verantwortungsabgrenzung steht, zweifellos zwingender Natur. Die im Vergleich zu Generalversammlung und Revisionsstelle ungleich stärkeren Auswirkungen der Liquidation auf die Kompetenzen des nicht liquidierenden Verwaltungsrates ändern aber nichts am Prinzip, dass der Auflösungsbeschluss und der anschliessende Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium ihre Grundstruktur nicht verändert. Sie behält ihre juristische Persönlichkeit (Art. 739 Abs. 1 OR), ist mit der unaufgelösten Gesellschaft identisch (BGE 91 I 438 E. 4) und behält ihre gesetzlichen Organe. Die Befugnisse der Organe bleiben - abgesehen vom Sonderfall des nicht liquidierenden Verwaltungsrates - grundsätzlich erhalten und werden lediglich an die neue Aufgabe angepasst. Das gilt angesichts der oben dargelegten fortbestehenden Kompetenzen für die Generalversammlung und die Revisionsstelle generell. Damit wird für diese Organe bestätigt, worauf bereits der Wortlaut von Art. 739 Abs. 2 OR hindeutet, dass mit ihren "Handlungen", die "ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können", wesensmässig andere Handlungen gemeint sind als solche, die zur eigentlichen "Durchführung der Liquidation" gehören und von den Liquidatoren besorgt werden. Die Kernfrage, ob die Generalversammlung auf den Auflösungsbeschluss zurückkommen und die Liquidationstätigkeit ausser Kraft setzen kann, lässt sich somit aufgrund des Wortlautes und der Gesetzessystematik nicht eindeutig beantworten. Die Bedeutung der Vorschrift ist deshalb unter Heranziehung weiterer Auslegungselemente zu finden; ihre Tragweite muss mittels Auslegung nach dem Zweck, nach den dem Gesetz zugrundeliegenden Wertungen bestimmt werden (BGE 114 V 220 E. 3a; BGE 110 Ib 1 E. 2c/cc S. 8; 121 III E. 1d/aa S. 225).
5. Die bisherige Auslegung hat zum Zwischenergebnis geführt, dass eine lockerere Zweckbindung der Handlungen der Gesellschaftsorgane an das Liquidationserfordernis besteht, als es der Wortlaut von Art. 739 Abs. 2 OR vermuten lässt. Das gilt namentlich für die Generalversammlung. Ob indes die Bestimmung von Art. 739 Abs. 2 OR bloss der Kompetenzabgrenzung zwischen den Liquidatoren und der Generalversammlung dient, diese an den Liquidationszweck grundsätzlich nicht gebunden ist und jederzeit, also auch noch im fortgeschrittenen Liquidationsstadium den Widerruf der Auflösung beschliessen kann, muss die Auslegung nach teleologischen Gesichtspunkten beantworten.
a) Die Aktionäre, die aus wirtschaftlichen Gründen oder als Folge von gesellschaftsinternen Spannungen die Auflösung beschlossen haben, sind in erster Linie an einem optimalen Liquidationserlös interessiert. Sie können zur Förderung dieses Zieles auf die Gestaltung des Liquidationsverfahrens einwirken, indem sie Liquidatoren wählen, aber auch die gewählten Liquidatoren nötigenfalls abberufen (Art. 741 Abs. 1 OR), und sie entscheiden nach Art. 743 Abs. 4 OR darüber, ob die Liquidatoren Aktiven freihändig verkaufen dürfen. Es kann aber auch in ihrem Interesse liegen und sinnvoll sein, dass der Betrieb im Liquidationsstadium so lange weitergeführt wird, bis sich für das Unternehmen ein Käufer findet und dadurch ein optimaler Erlös erzielt wird (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 106 und § 57 N. 30 zu Art. 739 OR). Bei veränderten Verhältnissen, zum Beispiel nach dem Wegfall der wirtschaftlichen oder gesellschaftsinternen Gründe, welche die Generalversammlung zum Auflösungsbeschluss veranlasst haben, können die Aktionäre aber auch daran interessiert sein, auf den Auflösungsbeschluss zurückzukommen und den Zustand vor der Auflösung der Gesellschaft wiederherzustellen. In der Lehre wird zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich dabei um einen mit der Änderung des Gesellschaftszwecks vergleichbaren Vorgang handelt, weil die Gesellschaft von ihrem beschränkten Liquidationszweck zum Zweck der aktiven Tätigkeit zurückkehrt (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 194). Ein solcher Beschluss fällt aber in die alleinige Kompetenz der Generalversammlung. Ihr steht das unübertragbare Recht zu, die Änderung des Gesellschaftszwecks zu beschliessen (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1, Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Dieses Recht gründet in der Stellung der Generalversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft (Art. 698 Abs. 1 OR) und ist letztlich Ausfluss des Prinzips der Körperschaftsautonomie, eines Fundamentes des Gesellschaftsrechts (W. VON STEIGER, ZBJV 103/1967 S. 123).
Die Interessenlage der Beteiligten an dieser Zustandsveränderung ist vergleichbar mit jener beim Widerruf des über eine Gesellschaft eröffneten Konkurses. In der Lehre wird denn auch darauf hingewiesen, dass in Analogie zur Möglichkeit des Konkurswiderrufs nach Art. 195 SchKG und Art. 939 Abs. 2 OR auf die grundsätzliche Befugnis der Generalversammlung geschlossen werden müsse, den Auflösungs- bzw. Liquidationsbeschluss zu widerrufen (BÖCKLI, a.a.O., S. 1027 Rz. 1955d; BÜRGI, a.a.O., N. 20 zu Art. 736 OR). Die Analogie lässt sich allerdings nur dem Grundsatz nach rechtfertigen und fällt insoweit ausser Betracht, als nach Art. 195 Abs. 2 SchKG der Widerruf des Konkurses bis zum Schluss des Verfahrens möglich ist. Aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage je nach dem Liquidationsstadium kann diese Regelung nicht auf die Liquidation einer Aktiengesellschaft übertragen werden (vgl. dazu unten E. 5b und c). Im übrigen besteht dafür auch kein praktisches Bedürfnis, da ein Widerruf nur solange angestrebt werden dürfte, als der Fortbestand der Gesellschaft für die Beteiligten noch von Interesse ist, was in der Regel nicht mehr zutrifft, wenn sich die Liquidation in einem fortgeschrittenen Stadium befindet.
b) Die gesetzliche Ausgestaltung des Liquidationsverfahrens ist weitgehend vom Gesichtspunkt geprägt, die Interessen der Gesellschaftsgläubiger zu sichern. Vornehmlich oder ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen die Vorschriften über die Verpflichtungen zur Bilanzerrichtung (Art. 742 Abs. 1 OR) und zum Schuldenruf (Art. 742 Abs. 2 OR), über die Verwertung der Aktiven und Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten (Art. 743 Abs. 1 OR), über die gerichtliche Sicherstellung (Art. 744 OR) und insbesondere über die Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter die Aktionäre (Art. 745 OR). Das Gesellschaftsvermögen darf erst dann an die Aktionäre verteilt werden, wenn alle Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind. Darin liegt der Ersatz für den durch die Liquidation bzw. die Vermögensverteilung bewirkten Wegfall der Garantien für die Erhaltung des Haftungssubstrates der unaufgelösten Gesellschaft. Dieses kann den Gläubigern durch die werbende Gesellschaft insofern nicht entzogen werden, als ihr Rückzahlungen des Grundkapitals an die Aktionäre nach Art. 680 Abs. 2 OR verboten sind. Tritt die Gesellschaft in Liquidation, fällt dieses Verbot dahin. An seine Stelle tritt die Verpflichtung zur Ersatzsicherheit für die Gläubiger. Diese Sicherheit kann die Gesellschaft nur solange stellen, als sich noch über das unverteilte Vermögen verfügt. Nach dessen Verteilung an die Aktionäre darf sie nicht mehr unternehmerisch tätig sein (PETER STAEHELIN, a.a.O., S. 221).
Aus dieser Regelung ergibt sich eine unterschiedliche Interessenlage der Gesellschaftsgläubiger, je nachdem ihre Forderungen bereits im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses bestanden oder erst nach dem Widerruf begründet wurden. Im ersten Fall ist der Gläubigerschutz im Liquidationsverfahren gewährleistet. Ein nach Beginn der Vermögensverteilung erfolgender Widerruf berührt die Interessen dieser Gläubiger nicht, da sie in diesem Stadium von der Gesellschaft befriedigt oder ihre Forderungen sichergestellt worden sein müssen. Eine Gefährdung ihrer Interessen ist deshalb bei gesetzmässigem Verlauf des Liquidationsverfahrens ausgeschlossen (ROBERT HEBERLEIN, a.a.O., S. 16). Anders verhält es sich dagegen im zweiten Fall (vgl. dazu PETER STAEHELIN, a.a.O., S. 223, und GOLDSCHMIDT, a.a.O., S. 61 f.). Wer nach dem Widerruf des Auflösungsbeschlusses Gläubiger der Gesellschaft wird, kann sich nur an noch vorhandenes Haftungssubstrat halten. Er wird daher ein vitales Interesse daran haben, dass das Gesellschaftsvermögen in der dem Widerruf vorangegangenen Liquidationsphase nicht verteilt wurde. Mit einer Verteilung in dieser Zwischenphase entstände eine Lücke im Gläubigerschutz, der entweder auf dem Haftungssubstrat der unaufgelösten Gesellschaft oder auf der Verpflichtung zur Ersatzsicherheit in der aufgelösten Gesellschaft beruht. Weil der Gesetzgeber einen lückenlosen Gläubigerschutz vorgesehen hat und dieser nur gewährleistet ist, wenn die Liquidation nach der Vermögensverteilung abgeschlossen wird, würde ein nach begonnener Vermögensverteilung gefasster Widerrufsbeschluss auf eine Umgehung der Bestimmungen über den Gläubigerschutz hinauslaufen. Zudem könnte auf diese Weise das Verbot der Kapitalrückzahlung an die Aktionäre umgangen werden (vgl. für das deutsche Recht HÜFFER, in: GESSLER/HEFERMEHL/ECKARDT/KROPFF, Aktiengesetz, Band V, N. 21 zu § 274). Die einem solchen Beschluss zugrunde liegenden Interessen der Aktionäre brechen sich in diesem Liquidationsstadium an den gesetzlich geschützten Gläubigerinteressen. Wenn die Liquidation so weit fortgeschritten ist, kann das Liquidationsverfahren nicht mehr durch Generalversammlungsbeschluss widerrufen, sondern muss es abgeschlossen werden.
c) Demnach führt die Auslegung von Art. 739 Abs. 2 OR nach Wortlaut, Systematik und teleologischen Gesichtspunkten zum Ergebnis, dass der Widerruf des Auflösungsbeschlusses durch die Generalversammlung so lange zulässig ist, als noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist. Diese Lösung stimmt überein mit der heute überwiegend von der Lehre vertretenen Meinung, lässt sich mit der Entstehungsgeschichte von Art. 739 Abs. 2 OR vereinbaren (vgl. oben E. 2; BGE 91 I 438 E. 3 S. 442) und lehnt sich an die gesetzlichen Regelungen Deutschlands (§ 274 Abs. 1 des Aktiengesetzes von 1965) und Österreichs (§ 215 Abs. 1 des Aktiengesetzes von 1965) an. Keine Bedenken bestehen schliesslich unter dem im bereits zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 (abgedruckt in: Die Schweizerische Aktiengesellschaft 1938/39, S. 69) hervorgehobenen fiskalischen Aspekt, dass durch die Zulassung des Widerrufs Steuerumgehungen mittels Verwertung von sogenannten Aktienmänteln ermöglicht würden. Zum einen wird das Problem heute vom Steuerrecht selbst gelöst (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben; SR 641.10; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 192). Zum andern steht die hier befürwortete Lösung nicht im Widerspruch zur Widerrechtlichkeit des Mantelkaufs. Unter einem Aktienmantel wird eine wirtschaftlich vollständig liquidierte und von den Beteiligten aufgegebene, juristisch aber noch nicht aufgelöste Gesellschaft verstanden (BGE 55 I 134 ff.; 64 II 361 E. 1; Bundesgerichtsentscheid vom 4. September 1989 E. 1b, abgedruckt in: SJ 1990 S. 108). In diesem Stadium ist indes ein Widerruf des Auflösungsbeschlusses nicht mehr zulässig. Vorausgesetzt wird vielmehr, dass die Gesellschaft über ihr unverteiltes Gesellschaftsvermögen verfügt und ein Interesse an der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit besteht, es sich somit nicht um einen blossen Aktienmantel handeln kann.
6. Im vorliegenden Fall hat die Generalversammlung den Widerruf in einem Zeitpunkt beschlossen, als abgesehen vom Schuldenruf noch keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden waren. Der Beschluss ist insoweit nach der mit diesem Entscheid geänderten Praxis des Bundesgerichts rechtmässig erfolgt.
Der öffentlich beurkundete und zum Eintrag in das Handelsregister angemeldete Beschluss (dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 198) wurde sodann einstimmig gefasst, weshalb die Frage nach dem allenfalls erforderlichen Quorum nicht beantwortet werden muss. Einer - im vorliegenden Fall tatsächlich erfolgten - Zustimmung der Gesellschaftsgläubiger bedurfte der Beschluss im übrigen nicht, weil er deren Interesse an der Sicherung ihrer Forderungen nicht berührt. Die sinngemässe Anwendung von Art. 195 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG rechtfertigt sich wegen der Verschiedenheit der Verhältnisse beim Widerruf des Konkurses nicht. Unerlässlich ist dagegen, dass die Gesellschaft den Nachweis erbringt, dass im Zeitpunkt des Widerrufsbeschlusses noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen wurde. Von welchem Organ und auf welche Art der Nachweis gegenüber dem Handelsregisterführer zu leisten ist, muss mangels einer Gesetzesvorschrift durch richterliche Rechtsschöpfung geregelt werden (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB). Da die Liquidationstätigkeit und insbesondere auch die Vermögensverteilung in den Verantwortungsbereich der Liquidatoren fällt (Art. 742-745 OR), erscheint es sachgerecht, dass sie oder der nach Art. 740 Abs. 1 OR mit der Liquidation betraute Verwaltungsrat eine entsprechende schriftliche Bestätigung abgeben. Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wurde doch dem Handelsregisterführer eine schriftliche Erklärung der Liquidatoren eingereicht, wonach ausser dem Schuldenruf keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden seien. | de | Art. 739 al. 2 CO; révocation de la décision de dissolution d'une société anonyme. La révocation de la décision de dissolution par l'assemblée générale est admissible aussi longtemps que la répartition de l'actif de la société n'a pas encore débuté (modification de la jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,974 | 123 III 473 | 123 III 473
Sachverhalt ab Seite 473
A.- Die Stratton Industrie Holding AG mit Sitz in Waltenschwil wurde am 20. März 1987 gegründet und am 9. April 1987 in das Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen. Nachdem es zwischen den zwei die Gesellschaft beherrschenden Aktionären zu Auseinandersetzungen gekommen war, beschloss die Generalversammlung am 21. Oktober 1992 die Auflösung und anschliessende Liquidation der Gesellschaft und ernannte zwei Liquidatoren. Am 18. November 1992 erfolgte die Eintragung der Auflösung im Handelsregister. Am 1. Dezember 1992 wurde der Eintrag im Schweizerischen Handelsamtsblatt publiziert.
In der Folge schied der eine der Aktionäre aus der Gesellschaft aus, indem er seine Aktien dem andern übertrug, der damit zum Alleinaktionär wurde. Darauf beschloss die Generalversammlung am 6. Juli 1994 einstimmig, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen und die statutarische Geschäftstätigkeit ohne den Firmazusatz "in Liq." weiterzuführen. Zudem wurde vom Rücktritt der Liquidatoren Kenntnis genommen. Der Beschluss wurde öffentlich beurkundet.
B.- Am 8. Juli 1994 meldete die Gesellschaft den Widerruf des Auflösungsbeschlusses vom 21. Oktober 1992 und die Löschung der beiden Liquidatoren beim Handelsregisteramt des Kantons Aargau zur Eintragung in das Register an. Der Anmeldung wurden Unterlagen beigelegt, aus denen hervorging, dass sich auf den Schuldenruf eine einzige Gläubigerin, die Involvo AG, gemeldet und diese ihre Zustimmung zum Widerruf des Auflösungsbeschlusses gegeben hatte. Beigelegt wurde zudem eine mit der Prüfungsbestätigung der Revisionsstelle versehene Erklärung der Liquidatoren, dass ausser dem Schuldenruf keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden seien.
Am 2. August 1994 verfügte das Handelsregisteramt des Kantons Aargau, die Anmeldung zur Eintragung des Widerrufsbeschlusses im Handelsregister sowie die Löschung der beiden Liquidatoren werde abgewiesen. Die von der Gesellschaft dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Departement des Innern des Kantons Aargau mit Verfügung vom 27. April 1995 abgewiesen.
C.- Die Stratton Industrie Holding AG in Liquidation hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt dem Bundesgericht, die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau vom 2. August 1994 und die Verfügung des Departementes des Innern des Kantons Aargau vom 27. April 1995 seien vollumfänglich aufzuheben; das Handelsregisteramt sei anzuweisen, den Generalversammlungsbeschluss vom 6. Juli 1994 betreffend den Widerruf des Auflösungsbeschlusses vom 21. Oktober 1992 und betreffend Weiterführung der Firma ohne den Zusatz "in Liquidation" sowie die Löschung der beiden Liquidatoren im Handelsregister einzutragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt die Verfügung des Departements des Innern auf und weist die Streitsache zu neuer Entscheidung an dieses zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann lediglich die Verfügung des Departements des Innern des Kantons Aargau angefochten werden (Art. 5 HRegV [SR 221.411], Art. 98 lit. g OG). Unbeachtlich ist deshalb der Antrag der Beschwerdeführerin, es sei auch die Verfügung des Handelsregisteramtes des Kantons Aargau aufzuheben.
2. In der Verfügung des Departements des Innern wurde die Befugnis der Generalversammlung, den Auflösungsbeschluss zu widerrufen, mit der Begründung verneint, das Obligationenrecht schliesse die Möglichkeit eines Widerrufs aus. Das Departement stützte sich dabei auf einen im Jahre 1965 ergangenen Bundesgerichtsentscheid (BGE 91 I 438 ff.).
Dieser Entscheid, der eine Genossenschaft betraf, wurde wie folgt begründet: Das Bundesgericht wies zunächst auf eine vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1936 über die Revision der Titel 24-33 des OR (1. Juli 1937) vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement sowie dem Bundesrat vertretene Auffassung hin, wonach der Auflösungsbeschluss der Generalversammlung einer Aktiengesellschaft diese als Erwerbsgesellschaft auflöse und sie nur zum Zwecke der Liquidation bestehen bleibe; demgemäss habe die Generalversammlung nur noch beschränkte Befugnisse; sie könne keine Beschlüsse mehr fassen, die nicht die Durchführung der Liquidation beträfen, insbesondere nicht deren Aufhebung beschliessen (E. 3 S. 441). Das Bundesgericht befasste sich sodann mit der Entstehungsgeschichte von Art. 739 OR und hielt fest, aus den Materialien ergebe sich keine eindeutige Stellungnahme des Gesetzgebers zur Frage der Zulässigkeit des Widerrufs (E. 3 S. 442 und E. 5c). Es wies im weitern auf einen in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 hin, in dem ausgeführt worden war, angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes, der den Niederschlag schon früher anerkannter Grundsätze bilde, könne kein Zweifel darüber bestehen, dass ein Beschluss auf Widerruf der Liquidation und Fortsetzung der Gesellschaft nicht zulässig sei (E. 3 S. 442). Das Bundesgericht zitierte anschliessend die einschlägige schweizerische Lehre und hielt fest, die Meinungen der Autoren seien geteilt (E. 3 S. 443). Zudem ergebe auch der Vergleich mit den Regelungen bzw. der Literatur und Praxis der Nachbarländer Deutschland, Österreich, Frankreich und Italien kein einheitliches Bild (E. 3 S. 443 f. und E. 5d S. 447). Es verwarf sodann die in der Lehre vertretene Meinung (W. VON STEIGER, Zürcher Kommentar, N. 29 zu Art. 820 OR), wonach sich Art. 739 Abs. 2 OR nur mit den Befugnissen der Gesellschaftsorgane im Hinblick auf die Liquidation befasse und keine genügende Grundlage zur Lösung des Problems der Rückgründung bilde, und hielt an der im unveröffentlichten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 geäusserten Meinung fest, dass die Gesellschaftsorgane nach dem klaren Wortlaut von Art. 738/739 OR nicht befugt seien, den einmal gefassten Auflösungsbeschluss zu widerrufen (E. 5b). Das Bundesgericht räumte schliesslich ein, dass es Fälle geben möge, wo der Widerruf des Auflösungsbeschlusses die Interessen der Öffentlichkeit nicht gefährde, was aber nicht genüge, um eine vom eindeutigen Gesetzeswortlaut abweichende Auslegung zu rechtfertigen (E. 5d S. 448).
3. Die auf die damalige schweizerische Lehre bezügliche Feststellung in BGE 91 I 438 ff., dass die Meinungen geteilt seien, das heisst keine überwiegende Lehrmeinung bestehe, trifft für die nach 1965 erschienenen Publikationen nicht mehr zu. Der damals von W. VON STEIGER vertretenen Auffassung (von diesem bestätigt in ZBJV 103/1967, S. 122 f.), dass ein Widerruf des Auflösungsbeschlusses grundsätzlich zulässig sein müsse, hat sich nach 1965 die Mehrheit der Autoren angeschlossen. Zu erwähnen sind von GREYERZ (Schweizerisches Privatrecht, Bd. VIII/2, S. 279), BÜRGI (Zürcher Kommentar, N. 20 zu Art. 736), ROBERT HEBERLEIN (Die Kompetenzausscheidung bei der Aktiengesellschaft in Liquidation unter Mitberücksichtigung der Kollektivgesellschaft nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1969, S. 12 ff.), LUTZ MELLINGER (Die Fusion von Aktiengesellschaften im schweizerischen und deutschen Recht, Diss. Zürich 1971, S. 24 ff.), PETER STAEHELIN (Die Rückgründung aufgelöster Gesellschaften oder Genossenschaften, BJM 1973, S. 217 ff.), BÖCKLI (Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, S. 1027 Rz. 1955d), FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL (Schweizerisches Aktienrecht, § 55 N. 189 ff.; anders FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3. Auflage 1983, § 41 N. 9) und WALTER STOFFEL (SJK, Ersatzkarte 403, Die Aktiengesellschaft, XV, Auflösung, Liquidation und Überschuldung, S. 3 Fn. 6). Soweit sie sich zur Frage äussern, sind aber alle zitierten Autoren der Auffassung, dass der Widerruf im fortgeschrittenen Liquidationsstadium nicht mehr zuzulassen sei, wobei die Mehrheit von ihnen die Grenze übereinstimmend mit den Regelungen des deutschen und österreichischen Rechts im Zeitpunkt setzt, wo noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist. In diesem Zusammenhang ist im übrigen anzumerken, dass sich neben den vom Bundesgericht in BGE 91 I 438 ff. zitierten noch andere Autoren vor 1965 für die grundsätzliche Zulässigkeit des Widerrufs ausgesprochen haben (nämlich R. GOLDSCHMIDT, Grundfragen des neuen schweizerischen Aktienrechts, St. Gallen 1937, S. 60 ff.; FRITZ FUNK (Kommentar des Obligationenrechts, 2. Band, "Das Recht der Gesellschaften", 1951, N. 1 zu Art. 736 OR; WALTER R. SCHLUEP, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach schweizerischem Recht, Diss. St. Gallen 1955, S. 74; CHARLES METZLER, Die Auflösungsgründe im Bereich der Aktiengesellschaft, Diss. Bern 1952, S. 5 f.). Der Kritik an BGE 91 I 438 ff. nicht angeschlossen haben sich ROBERT PATRY (Précis de droit suisse des sociétés, vol. II, La société anonyme, les sociétés mixtes, 1977, S. 267), GUHL/KUMMER/DRUEY (Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 696) und STÄUBLI (in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 6 zu Art. 736 OR).
Der Umstand, dass BGE 91 I 438 ff. in der Lehre überwiegend kritisiert wird, deutet auf eine gegenüber der damals getroffenen Lösung gewandelte Rechtsauffassung, auf eine andere Wertung der auf dem Spiel stehenden Interessen hin, was Anlass für eine Praxisänderung bilden kann (BGE 107 V 79 E. 5a mit Hinweisen; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 512 f. zu Art. 1 ZGB). Das wird durch die Stellungnahme des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister bestätigt, welches dem Bundesgericht eine Überprüfung seiner Praxis nahelegt und darauf hinweist, dass einer anderen Lösung keine öffentlichen oder rechtlich geschützten Interessen Dritter zwingend entgegenstünden. Es ist deshalb zu prüfen, ob an der mit BGE 91 I 438 ff. vorgenommenen Auslegung von Art. 739 Abs. 2 OR festgehalten werden kann.
4. Art. 739 Abs. 2 OR, der im Rahmen der Aktienrechtsrevision von 1992 unverändert blieb (vgl. Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991: AS 1992 733 ff., 777), bestimmt:
"Die Befugnisse der Organe der Gesellschaft werden mit dem Eintritt der Liquidation auf die Handlungen beschränkt, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind, ihrer Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können."
Nach dem Wortlaut, auf den bei der Auslegung in erster Linie abzustellen ist (BGE 116 II 525 E. 2a; BGE 114 II 404 E. 3), werden die Befugnisse der Gesellschaftsorgane mit dem Eintritt der Liquidation in zweifacher Hinsicht beschränkt. Einerseits dürfen sie nur noch Handlungen vornehmen, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind; andererseits sind sie dazu nur insoweit befugt, als die Handlungen nicht ihrer Natur nach von den Liquidatoren vorgenommen werden können. Diese doppelte Beschränkung der Befugnisse der Gesellschaftsorgane wurde in BGE 91 I 438 ff. in den Vordergrund gestellt. Dem Wortlaut kann indes mit dem Hinweis auf die "Natur" der Handlungen und damit auf die Gesetzessystematik auch eine positive Aussage über das Zusammenwirken von Organen und Liquidatoren sowie deren gegenseitige Kompetenzen entnommen werden. Und zwar im Sinne der Aussage, dass die Liquidatoren nicht über alle zur Durchführung der Liquidation erforderlichen Kompetenzen verfügen, sondern der Mitwirkung der Gesellschaftsorgane bedürfen, deren Fortbestand vorausgesetzt wird. Die Organe bleiben zuständig für Handlungen, die "nicht ihrer Natur nach von den Liquidatoren vorgenommen werden können" (frz. Wortlaut: "... et qui, de par leur nature, ne sont point du ressort des liquidateurs"; ital.: "... e che per la loro natura non possono essere eseguiti dei liquidatori"). Damit wird Bezug genommen auf die organisatorische Struktur der Gesellschaft und auf jene Aktivitäten der Gesellschaftsorgane, welche der Aufrechterhaltung der gesellschaftsrechtlichen Organisation dienen. Insoweit sieht das Gesetz keine besondere Kompetenzordnung für das Liquidationsstadium vor.
a) Die Generalversammlung bleibt auch im Liquidationsstadium oberstes Organ der Gesellschaft, das nach wie vor den Willen der Aktionäre zum Ausdruck bringt (BÜRGI/NORDMANN, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 739 OR; STÄUBLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 739 OR). Der Generalversammlung obliegen weiterhin Wahl und Abberufung von Verwaltung und Revisionsstelle (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 2, Art. 705 OR). Sie ist zur Abnahme der jährlichen Zwischenbilanz (Art. 743 Abs. 5 OR) und der Schlussbilanz verpflichtet, welche Grundlage für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens bildet. Die Generalversammlung ist sodann zuständig zur Erteilung der Décharge an Verwaltung und Liquidatoren (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 23 zu Art. 739 OR). Die Stellung der Generalversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan manifestiert sich schliesslich in ihrer Kompetenz, den Liquidatoren die freihändige Verwertung zu verbieten (Art. 743 Abs. 4 OR) und selbst im Liquidationsstadium Statutenänderungen zu beschliessen, sofern sie mit der Liquidationstätigkeit vereinbar sind (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 66).
Auch die Revisionsstelle behält während der Liquidation ihre Aufgaben (BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 34 zu Art. 739 OR). Ihre Pflichten bleiben weitgehend die gleichen wie vor dem Auflösungsbeschluss. So hat sie die Bilanzen - Liquidationseröffnungsbilanz (Art. 742 Abs. 1 OR), Zwischenbilanz und Schlussbilanz - zu prüfen und darüber Bericht zu erstatten (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 76). Nach Art. 729b Abs. 2 OR hat sie sodann bei offensichtlicher Überschuldung der Gesellschaft den Richter zu benachrichtigen, wenn der Verwaltungsrat die Anzeige unterlässt. Dieser Pflicht dürfte sie auch bei der aufgelösten Gesellschaft unterstellt sein, und zwar nicht nur, falls die Liquidation in den Händen des Verwaltungsrates liegt, sondern auch dann, wenn die Liquidation durch besondere Liquidatoren besorgt wird und diese die Überschuldung nicht anzeigen. Die subsidiäre Anzeigepflicht der Revisionsstelle ist bei der - nicht selten aus wirtschaftlichen Gründen - aufgelösten Gesellschaft nicht weniger von Bedeutung als bei der unaufgelösten, werbenden Gesellschaft (Revisionshandbuch der Schweiz 1992/TREUHAND KAMMER, bearb. von Pius Bachmann, Roger Bron et al., Bd. I, S. 493 f.; a.M.: STÄUBLI, a.a.O., N. 14 zu Art. 743 OR).
b) Wesentliche Auswirkungen hat die Gesetzesvorschrift von Art. 739 Abs. 2 OR, die sich an die "Organe der Gesellschaft" schlechthin richtet und ihnen nach dem Wortlaut gleiche Befugnisbeschränkungen auferlegt, auf die Stellung des Verwaltungsrats. Hier zeigt sich indes deutlich, dass die Bestimmung zu wenig differenziert gefasst und deshalb mehrdeutig ist. Wird die Liquidation durch den Verwaltungsrat besorgt, ist die Befugnisbeschränkung zugunsten der Liquidatoren zwar gegenstandslos. Wird die Liquidation dagegen eigens hiefür bestimmten oder gewählten Liquidatoren übertragen, ist der Verwaltungsrat von den Befugnisbeschränkungen ungleich mehr betroffen als die Generalversammlung und die Revisionsstelle (vgl. dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 72 ff.; BÜRGI/NORDMANN, a.a.O., N. 33 zu Art. 739 OR; F. VON STEIGER, Rechtsfragen betr. die Aktiengesellschaft in Liq., in: Die Schweizerische Aktiengesellschaft, 1949/50 Bd. 22, S. 40 ff.). Obliegt dem Verwaltungsrat in der unaufgelösten Gesellschaft die Führung der Geschäfte bzw. die Beaufsichtigung der Geschäftsführung (Art. 716, 716a und 716b OR), liegt nach der Auflösung die in der Liquidationstätigkeit bestehende Hauptaktivität der Gesellschaft in den Händen der Liquidatoren (Art. 742-745 OR). Diese und nicht der Verwaltungsrat haben im Falle der Überschuldung den Richter zu benachrichtigen (Art. 743 Abs. 2 OR). Kann der Verwaltungsrat für die unsorgfältige Führung der Geschäfte der unaufgelösten Gesellschaft zur Verantwortung gezogen werden, sind es nach der Auflösung der Gesellschaft die Liquidatoren (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Bestimmung von Art. 739 Abs. 2 OR ist in ihrer Funktion als Kompetenzabgrenzung zwischen Verwaltungsrat und Liquidatoren, hinter der auch eine Verantwortungsabgrenzung steht, zweifellos zwingender Natur. Die im Vergleich zu Generalversammlung und Revisionsstelle ungleich stärkeren Auswirkungen der Liquidation auf die Kompetenzen des nicht liquidierenden Verwaltungsrates ändern aber nichts am Prinzip, dass der Auflösungsbeschluss und der anschliessende Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium ihre Grundstruktur nicht verändert. Sie behält ihre juristische Persönlichkeit (Art. 739 Abs. 1 OR), ist mit der unaufgelösten Gesellschaft identisch (BGE 91 I 438 E. 4) und behält ihre gesetzlichen Organe. Die Befugnisse der Organe bleiben - abgesehen vom Sonderfall des nicht liquidierenden Verwaltungsrates - grundsätzlich erhalten und werden lediglich an die neue Aufgabe angepasst. Das gilt angesichts der oben dargelegten fortbestehenden Kompetenzen für die Generalversammlung und die Revisionsstelle generell. Damit wird für diese Organe bestätigt, worauf bereits der Wortlaut von Art. 739 Abs. 2 OR hindeutet, dass mit ihren "Handlungen", die "ihrer Natur nach nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können", wesensmässig andere Handlungen gemeint sind als solche, die zur eigentlichen "Durchführung der Liquidation" gehören und von den Liquidatoren besorgt werden. Die Kernfrage, ob die Generalversammlung auf den Auflösungsbeschluss zurückkommen und die Liquidationstätigkeit ausser Kraft setzen kann, lässt sich somit aufgrund des Wortlautes und der Gesetzessystematik nicht eindeutig beantworten. Die Bedeutung der Vorschrift ist deshalb unter Heranziehung weiterer Auslegungselemente zu finden; ihre Tragweite muss mittels Auslegung nach dem Zweck, nach den dem Gesetz zugrundeliegenden Wertungen bestimmt werden (BGE 114 V 220 E. 3a; BGE 110 Ib 1 E. 2c/cc S. 8; 121 III E. 1d/aa S. 225).
5. Die bisherige Auslegung hat zum Zwischenergebnis geführt, dass eine lockerere Zweckbindung der Handlungen der Gesellschaftsorgane an das Liquidationserfordernis besteht, als es der Wortlaut von Art. 739 Abs. 2 OR vermuten lässt. Das gilt namentlich für die Generalversammlung. Ob indes die Bestimmung von Art. 739 Abs. 2 OR bloss der Kompetenzabgrenzung zwischen den Liquidatoren und der Generalversammlung dient, diese an den Liquidationszweck grundsätzlich nicht gebunden ist und jederzeit, also auch noch im fortgeschrittenen Liquidationsstadium den Widerruf der Auflösung beschliessen kann, muss die Auslegung nach teleologischen Gesichtspunkten beantworten.
a) Die Aktionäre, die aus wirtschaftlichen Gründen oder als Folge von gesellschaftsinternen Spannungen die Auflösung beschlossen haben, sind in erster Linie an einem optimalen Liquidationserlös interessiert. Sie können zur Förderung dieses Zieles auf die Gestaltung des Liquidationsverfahrens einwirken, indem sie Liquidatoren wählen, aber auch die gewählten Liquidatoren nötigenfalls abberufen (Art. 741 Abs. 1 OR), und sie entscheiden nach Art. 743 Abs. 4 OR darüber, ob die Liquidatoren Aktiven freihändig verkaufen dürfen. Es kann aber auch in ihrem Interesse liegen und sinnvoll sein, dass der Betrieb im Liquidationsstadium so lange weitergeführt wird, bis sich für das Unternehmen ein Käufer findet und dadurch ein optimaler Erlös erzielt wird (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 56 N. 106 und § 57 N. 30 zu Art. 739 OR). Bei veränderten Verhältnissen, zum Beispiel nach dem Wegfall der wirtschaftlichen oder gesellschaftsinternen Gründe, welche die Generalversammlung zum Auflösungsbeschluss veranlasst haben, können die Aktionäre aber auch daran interessiert sein, auf den Auflösungsbeschluss zurückzukommen und den Zustand vor der Auflösung der Gesellschaft wiederherzustellen. In der Lehre wird zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich dabei um einen mit der Änderung des Gesellschaftszwecks vergleichbaren Vorgang handelt, weil die Gesellschaft von ihrem beschränkten Liquidationszweck zum Zweck der aktiven Tätigkeit zurückkehrt (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 194). Ein solcher Beschluss fällt aber in die alleinige Kompetenz der Generalversammlung. Ihr steht das unübertragbare Recht zu, die Änderung des Gesellschaftszwecks zu beschliessen (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 1, Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 OR). Dieses Recht gründet in der Stellung der Generalversammlung als oberstes Organ der Aktiengesellschaft (Art. 698 Abs. 1 OR) und ist letztlich Ausfluss des Prinzips der Körperschaftsautonomie, eines Fundamentes des Gesellschaftsrechts (W. VON STEIGER, ZBJV 103/1967 S. 123).
Die Interessenlage der Beteiligten an dieser Zustandsveränderung ist vergleichbar mit jener beim Widerruf des über eine Gesellschaft eröffneten Konkurses. In der Lehre wird denn auch darauf hingewiesen, dass in Analogie zur Möglichkeit des Konkurswiderrufs nach Art. 195 SchKG und Art. 939 Abs. 2 OR auf die grundsätzliche Befugnis der Generalversammlung geschlossen werden müsse, den Auflösungs- bzw. Liquidationsbeschluss zu widerrufen (BÖCKLI, a.a.O., S. 1027 Rz. 1955d; BÜRGI, a.a.O., N. 20 zu Art. 736 OR). Die Analogie lässt sich allerdings nur dem Grundsatz nach rechtfertigen und fällt insoweit ausser Betracht, als nach Art. 195 Abs. 2 SchKG der Widerruf des Konkurses bis zum Schluss des Verfahrens möglich ist. Aufgrund der unterschiedlichen Interessenlage je nach dem Liquidationsstadium kann diese Regelung nicht auf die Liquidation einer Aktiengesellschaft übertragen werden (vgl. dazu unten E. 5b und c). Im übrigen besteht dafür auch kein praktisches Bedürfnis, da ein Widerruf nur solange angestrebt werden dürfte, als der Fortbestand der Gesellschaft für die Beteiligten noch von Interesse ist, was in der Regel nicht mehr zutrifft, wenn sich die Liquidation in einem fortgeschrittenen Stadium befindet.
b) Die gesetzliche Ausgestaltung des Liquidationsverfahrens ist weitgehend vom Gesichtspunkt geprägt, die Interessen der Gesellschaftsgläubiger zu sichern. Vornehmlich oder ausschliesslich dem Gläubigerschutz dienen die Vorschriften über die Verpflichtungen zur Bilanzerrichtung (Art. 742 Abs. 1 OR) und zum Schuldenruf (Art. 742 Abs. 2 OR), über die Verwertung der Aktiven und Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten (Art. 743 Abs. 1 OR), über die gerichtliche Sicherstellung (Art. 744 OR) und insbesondere über die Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter die Aktionäre (Art. 745 OR). Das Gesellschaftsvermögen darf erst dann an die Aktionäre verteilt werden, wenn alle Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind. Darin liegt der Ersatz für den durch die Liquidation bzw. die Vermögensverteilung bewirkten Wegfall der Garantien für die Erhaltung des Haftungssubstrates der unaufgelösten Gesellschaft. Dieses kann den Gläubigern durch die werbende Gesellschaft insofern nicht entzogen werden, als ihr Rückzahlungen des Grundkapitals an die Aktionäre nach Art. 680 Abs. 2 OR verboten sind. Tritt die Gesellschaft in Liquidation, fällt dieses Verbot dahin. An seine Stelle tritt die Verpflichtung zur Ersatzsicherheit für die Gläubiger. Diese Sicherheit kann die Gesellschaft nur solange stellen, als sich noch über das unverteilte Vermögen verfügt. Nach dessen Verteilung an die Aktionäre darf sie nicht mehr unternehmerisch tätig sein (PETER STAEHELIN, a.a.O., S. 221).
Aus dieser Regelung ergibt sich eine unterschiedliche Interessenlage der Gesellschaftsgläubiger, je nachdem ihre Forderungen bereits im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses bestanden oder erst nach dem Widerruf begründet wurden. Im ersten Fall ist der Gläubigerschutz im Liquidationsverfahren gewährleistet. Ein nach Beginn der Vermögensverteilung erfolgender Widerruf berührt die Interessen dieser Gläubiger nicht, da sie in diesem Stadium von der Gesellschaft befriedigt oder ihre Forderungen sichergestellt worden sein müssen. Eine Gefährdung ihrer Interessen ist deshalb bei gesetzmässigem Verlauf des Liquidationsverfahrens ausgeschlossen (ROBERT HEBERLEIN, a.a.O., S. 16). Anders verhält es sich dagegen im zweiten Fall (vgl. dazu PETER STAEHELIN, a.a.O., S. 223, und GOLDSCHMIDT, a.a.O., S. 61 f.). Wer nach dem Widerruf des Auflösungsbeschlusses Gläubiger der Gesellschaft wird, kann sich nur an noch vorhandenes Haftungssubstrat halten. Er wird daher ein vitales Interesse daran haben, dass das Gesellschaftsvermögen in der dem Widerruf vorangegangenen Liquidationsphase nicht verteilt wurde. Mit einer Verteilung in dieser Zwischenphase entstände eine Lücke im Gläubigerschutz, der entweder auf dem Haftungssubstrat der unaufgelösten Gesellschaft oder auf der Verpflichtung zur Ersatzsicherheit in der aufgelösten Gesellschaft beruht. Weil der Gesetzgeber einen lückenlosen Gläubigerschutz vorgesehen hat und dieser nur gewährleistet ist, wenn die Liquidation nach der Vermögensverteilung abgeschlossen wird, würde ein nach begonnener Vermögensverteilung gefasster Widerrufsbeschluss auf eine Umgehung der Bestimmungen über den Gläubigerschutz hinauslaufen. Zudem könnte auf diese Weise das Verbot der Kapitalrückzahlung an die Aktionäre umgangen werden (vgl. für das deutsche Recht HÜFFER, in: GESSLER/HEFERMEHL/ECKARDT/KROPFF, Aktiengesetz, Band V, N. 21 zu § 274). Die einem solchen Beschluss zugrunde liegenden Interessen der Aktionäre brechen sich in diesem Liquidationsstadium an den gesetzlich geschützten Gläubigerinteressen. Wenn die Liquidation so weit fortgeschritten ist, kann das Liquidationsverfahren nicht mehr durch Generalversammlungsbeschluss widerrufen, sondern muss es abgeschlossen werden.
c) Demnach führt die Auslegung von Art. 739 Abs. 2 OR nach Wortlaut, Systematik und teleologischen Gesichtspunkten zum Ergebnis, dass der Widerruf des Auflösungsbeschlusses durch die Generalversammlung so lange zulässig ist, als noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen worden ist. Diese Lösung stimmt überein mit der heute überwiegend von der Lehre vertretenen Meinung, lässt sich mit der Entstehungsgeschichte von Art. 739 Abs. 2 OR vereinbaren (vgl. oben E. 2; BGE 91 I 438 E. 3 S. 442) und lehnt sich an die gesetzlichen Regelungen Deutschlands (§ 274 Abs. 1 des Aktiengesetzes von 1965) und Österreichs (§ 215 Abs. 1 des Aktiengesetzes von 1965) an. Keine Bedenken bestehen schliesslich unter dem im bereits zitierten Bundesgerichtsentscheid vom 14. September 1938 (abgedruckt in: Die Schweizerische Aktiengesellschaft 1938/39, S. 69) hervorgehobenen fiskalischen Aspekt, dass durch die Zulassung des Widerrufs Steuerumgehungen mittels Verwertung von sogenannten Aktienmänteln ermöglicht würden. Zum einen wird das Problem heute vom Steuerrecht selbst gelöst (vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben; SR 641.10; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 192). Zum andern steht die hier befürwortete Lösung nicht im Widerspruch zur Widerrechtlichkeit des Mantelkaufs. Unter einem Aktienmantel wird eine wirtschaftlich vollständig liquidierte und von den Beteiligten aufgegebene, juristisch aber noch nicht aufgelöste Gesellschaft verstanden (BGE 55 I 134 ff.; 64 II 361 E. 1; Bundesgerichtsentscheid vom 4. September 1989 E. 1b, abgedruckt in: SJ 1990 S. 108). In diesem Stadium ist indes ein Widerruf des Auflösungsbeschlusses nicht mehr zulässig. Vorausgesetzt wird vielmehr, dass die Gesellschaft über ihr unverteiltes Gesellschaftsvermögen verfügt und ein Interesse an der Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit besteht, es sich somit nicht um einen blossen Aktienmantel handeln kann.
6. Im vorliegenden Fall hat die Generalversammlung den Widerruf in einem Zeitpunkt beschlossen, als abgesehen vom Schuldenruf noch keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden waren. Der Beschluss ist insoweit nach der mit diesem Entscheid geänderten Praxis des Bundesgerichts rechtmässig erfolgt.
Der öffentlich beurkundete und zum Eintrag in das Handelsregister angemeldete Beschluss (dazu FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 55 N. 198) wurde sodann einstimmig gefasst, weshalb die Frage nach dem allenfalls erforderlichen Quorum nicht beantwortet werden muss. Einer - im vorliegenden Fall tatsächlich erfolgten - Zustimmung der Gesellschaftsgläubiger bedurfte der Beschluss im übrigen nicht, weil er deren Interesse an der Sicherung ihrer Forderungen nicht berührt. Die sinngemässe Anwendung von Art. 195 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG rechtfertigt sich wegen der Verschiedenheit der Verhältnisse beim Widerruf des Konkurses nicht. Unerlässlich ist dagegen, dass die Gesellschaft den Nachweis erbringt, dass im Zeitpunkt des Widerrufsbeschlusses noch nicht mit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens begonnen wurde. Von welchem Organ und auf welche Art der Nachweis gegenüber dem Handelsregisterführer zu leisten ist, muss mangels einer Gesetzesvorschrift durch richterliche Rechtsschöpfung geregelt werden (Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB). Da die Liquidationstätigkeit und insbesondere auch die Vermögensverteilung in den Verantwortungsbereich der Liquidatoren fällt (Art. 742-745 OR), erscheint es sachgerecht, dass sie oder der nach Art. 740 Abs. 1 OR mit der Liquidation betraute Verwaltungsrat eine entsprechende schriftliche Bestätigung abgeben. Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt, wurde doch dem Handelsregisterführer eine schriftliche Erklärung der Liquidatoren eingereicht, wonach ausser dem Schuldenruf keine Liquidationshandlungen durchgeführt worden seien. | de | Art. 739 cpv. 2 CO; revoca della decisione di scioglimento di una società anonima. La revoca della decisione di scioglimento da parte dell'assemblea generale è ammissibile sino a quando non è ancora iniziata la ripartizione dell'attivo della società (modifica della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,975 | 123 III 485 | 123 III 485
Sachverhalt ab Seite 485
Die Zeller Plastik GmbH (Klägerin) ist Inhaberin des 1981 angemeldeten, im Jahre 1985 durch das Europäische Patentamt erteilten und 1989 durch Teilverzicht für die Schweiz auf drei unabhängige und vierzehn abhängige Ansprüche eingeschränkten Patents CH-EP 0 056 469 für ein Schnappscharnier aus Kunststoff. Die Createchnic AG und die Alfatechnic AG (Beklagte) vertreiben ihrerseits Schnappverschlüsse aus Kunststoff. Die Klägerin hält dafür, sie verletzten ihr Patent, und belangte sie mit Klage vom 3. April 1990 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Unterlassung patentverletzender Handlungen, Beschlagnahme und Vernichtung der beanstandeten Produkte sowie Schadenersatz oder Gewinnherausgabe. In Gutheissung des Einwands der Beklagten, das klägerische Patent sei mangels erfinderischer Tätigkeit nichtig, wies das Handelsgericht die Klage am 1. Juni 1993 ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt. In der Hauptsache beantragt sie dessen Aufhebung, die Abweisung der Nichtigkeitseinrede der Beklagten und die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Der Instruktionsrichter gab dem Verfahrensantrag der Klägerin statt, den technischen Sachverhalt in einem Beweisverfahren zu überprüfen. Der von ihm beauftragte Sachverständige erstattete sein schriftliches Gutachten am 24. März 1996. Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, zusätzliche Beweisanträge zu stellen, worauf diese beantragten, dem Experten Erläuterungs- und Ergänzungsfragen zu unterbreiten. Mit Verfügung vom 29. Juli 1996 ordnete der Instruktionsrichter darüber eine mündliche Verhandlung an, wobei er darauf hinwies, dass von den Parteien behauptete neue Tatsachen und neue Beweismittel nur in Betracht fielen, sofern und soweit sie mit neuen Feststellungen des Experten zum technischen Sachverhalt in Zusammenhang ständen.
Am 12. Dezember 1996 führte der Instruktionsrichter unter Beizug eines weiteren Mitgliedes des Bundesgerichts eine Beweisverhandlung durch, in welcher der Gerichtsgutachter befragt wurde. Einen Antrag der Klägerin auf Einholung einer Expertise zum Begriff des Durchschnittsfachmanns wies der Instruktionsrichter ab.
An der Hauptverhandlung vom heutigen Tag hielt die Klägerin in ihrem ersten mündlichen Vortrag an den mit der Berufungsschrift gestellten materiellen Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Gerichtsexperte sei einzuladen, die von ihr mit Eingabe vom 10. Juli 1996 fristgerecht gestellten Ergänzungs- und Erläuterungsfragen schriftlich zu beantworten; überdies sei Ausbildungsstand, Wissen und Erfahrung des im Januar 1981 in der Schweiz in der Regel mit der Entwicklung von Schnappscharnieren aus Kunststoff zur Serienfertigung beschäftigten Fachmanns durch eine ergänzende Expertise abzuklären.
Das Bundesgericht weist die Beweisanträge und die Berufung der Klägerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Während das Novenverbot des allgemeinen Berufungsverfahrens (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) die Parteien daran hindert, von der Vorinstanz nicht festgestellte oder im kantonalen Verfahren nicht prozesskonform behauptete Tatsachen vorzubringen, gibt ihnen Art. 67 Ziff. 2 und 3 OG im Patentprozess die Möglichkeit, neue Tatsachen und Beweismittel, welche sich auf technische Verhältnisse beziehen, vorzubringen, wenn sie dieselben im kantonalen Verfahren nicht geltend machen konnten oder dazu kein Grund bestand. An die Voraussetzungen dieses Novenrechts legt das Bundesgericht angesichts des Ausnahmecharakters der Bestimmung und im Interesse der Verfahrensbeschleunigung einen strengen Massstab an (BGE 98 II 325 E. 3a; BGE 120 II 312 E. 3a). Die Zulassung neuer Tatsachen oder Beweismittel setzt danach voraus, dass die betreffende Partei ohne ihr Verschulden daran gehindert war, die Vorbringen rechtzeitig in das kantonale Verfahren einzubringen. Weder befreit Art. 67 OG die Parteien von der gebotenen Sorgfalt in der Prozessführung vor den kantonalen Gerichten, noch gibt er ihnen die Möglichkeit, in einer Art Überraschungstaktik entscheidende Sachbehauptungen, Einwände oder Beweismittel erst im Berufungsverfahren in den Prozess einfliessen zu lassen. Dabei wird sinngemäss die Rechtsprechung zum Revisionstatbestand von Art. 137 lit. b OG herangezogen, und sind daher neue Tatsachen oder Beweismittel nur zulässig, wenn es der Partei trotz aller Umsicht nicht möglich war, sich rechtzeitig im kantonalen Verfahren darauf zu berufen, mithin die verspätete Kenntnis entschuldbar ist (HANS PETER WALTER, Die Tatsachenüberprüfung durch das Bundesgericht im Patentprozess, SMI 1993, S. 9 ff., S. 23 f. mit Hinweisen).
Diese Grundsätze sind auch bei der Auslegung von Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG zu beachten, wonach die Parteien innerhalb der Frist zur Stellungnahme zu einem vom Bundesgericht eingeholten Gutachten Anträge auf Berücksichtigung neuer Tatsachen oder Beweismittel stellen können. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist diese Möglichkeit nur für tatsächliche Vorbringen gegeben, welche erst durch das eingeholte Gutachten veranlasst werden, und die vorzutragen im Rahmen des Schriftenwechsels (Art. 54 und 59 OG) keine Veranlassung bestand. Die Anträge haben sich daher auf technische Feststellungen des Experten zu beziehen, welche von den tatsächlichen Grundlagen des angefochtenen Entscheids abweichen, seien sie grundsätzlich neu oder habe ihnen die Vorinstanz in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht keine entscheidrelevante Bedeutung beigemessen (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 7 zu Art. 67 OG). Dagegen dient die Frist nach Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 BZP nicht dazu, den Parteien zu ermöglichen, Vorbringen nachzuholen, zu welchen bereits im kantonalen Verfahren oder im Schriftenwechsel vor Bundesgericht Anlass bestanden hätte. Mit ihren technischen Vorbringen und Expertenfragen vom 10. Juli 1996 zur eingeholten Expertise war die Klägerin daher von vornherein nur zu hören, soweit sie diese Schranken beachtete; entsprechend hat der Instruktionsrichter an der Beweisverhandlung vom 12. Dezember 1996 die an den Experten gerichteten Fragen insoweit nicht zugelassen, als sie unbeachtliche neue technische Verhältnisse im vorerwähnten Sinne betrafen. Daran ist festzuhalten. Auch der von der Klägerin angerufene Grundsatz des rechtlichen Gehörs gewährt den Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf beliebige Ergänzung oder Erweiterung des Beweisverfahrens. Entsprechende Beweisanträge sind vielmehr nur zu berücksichtigen, wenn sie nach Massgabe der anwendbaren Verfahrensvorschriften rechtzeitig und formrichtig gestellt worden sind, erhebliche Tatsachen betreffen und tauglich sind, über streitige Tatsachen Beweis zu erbringen (BGE 117 Ia 262 E. 4b). Aus diesen Gründen sind die Beweisanträge der Klägerin abzuweisen.
2. a) Der Begriff des Erfinderischen beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann, oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwands bedarf. Diese der Patenterteilung vorausgesetzte erfinderische Tätigkeit, welche das Gesetz mit dem Begriff des Nichtnaheliegens umschreibt (Art. 1 Abs. 2 PatG), war der Patentierbarkeit einer Erfindung schon vor der Revision des Patentgesetzes von 1978 - damals unter dem Begriff der Erfindungshöhe - und damit vor dessen Angleichung an internationale Übereinkommen, namentlich das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ; SR 0.232.142.2) vom 5. Oktober 1973, begriffswesentlich (BGE 121 III 125 E. 5b). Die begriffliche Neufassung brachte insoweit im Grundsatz keine Änderung der Patentvoraussetzungen.
In der Literatur wird - wie in der Berufungsschrift und im mündlichen Vortrag der Klägerin an der Hauptverhandlung - die Auffassung vertreten, die Fortschreibung der Rechtsprechung zum altrechtlichen Begriff der Erfindungshöhe unter demjenigen des Nichtnaheliegens verstosse gegen das Harmonisierungsanliegen, welches eine Milderung der Anforderungen an dieses Patenterfordernis verlange (WERNER STIEGER, Zur erfinderischen Tätigkeit und zum Durchschnittsfachmann - Anmerkungen zu BGE 120 II 71 ff. ("Wegwerfwindeln"), SMI 1995, S. 63 ff., S. 64 ff.; CHRISTOPH GASSER, Momentaufnahme des Patentrechts, recht 1997, S. 24 ff., S. 28 in Fn. 48, je mit Hinweisen). Richtig ist zwar, dass das Bundesgericht im Jahre 1982 in einem obiter dictum festgehalten hat, mit dem Beitritt zum Europäischen Patentharmonisierungsabkommen und mit der Anpassung des Patentgesetzes sei eine Milderung der bisherigen Anforderungen an die Erfindungshöhe beabsichtigt worden (BGE 108 II 325 f. mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien), doch sind der Begriff und seine wertende Konkretisierung nicht zu vermengen. Erfindungshöhe und Nichtnaheliegen fordern qualitativ dasselbe, nämlich einen bestimmten Abstand zwischen der zum Schutz beanspruchten Erfindung und dem Stand der Technik. Die Begriffe sind insoweit synonym, wurden bereits altrechtlich sinnverwandt verstanden (vgl. z.B. BGE 89 II 108 E. 5) und werden es auch andernorts unter der Herrschaft harmonisierten nationalen Rechts (BENKARD/BRUCHHAUSEN, Patentgesetz, 9. Aufl., N. 1 zu § 4 DPatG mit Hinweisen; vgl. auch JOHANNES DAVID MEISSER, Die Erfindungshöhe, Diss. Zürich 1975, S. 44). Einer Harmonisierung bedarf nicht mehr der Begriff, sondern höchstens seine wertende Anwendung im konkreten Fall, die Bestimmung des erforderlichen Abstands. Nicht der Grundsatz, sondern allenfalls das Mass ist rechtsvergleichend einzugrenzen. Dabei ist unverändert davon auszugehen, dass der deutsche Ausdruck "naheliegend" den Kern der erfinderischen Tätigkeit sinnbildlicher umschreibt als die in der französischen und der italienischen Fassung von Art. 1 Abs. 2 PatG verwendeten "évident" und "evidente" oder das englische "obvious" in Art. 56 EPÜ. Daher ist eine Lösung nicht bereits dann patentfähig, wenn sie für einen Fachmann "nicht offensichtlich ist" oder "nicht klar auf der Hand liegt", sondern erst dann, wenn dieser sie auch aufgrund einfacher Experimente im entsprechenden Forschungsbereich nicht zu finden vermag (BGE 121 III 125 E. 5b mit Hinweisen). Patentwürdig wird die erfinderische Tätigkeit erst, wenn sie den normalen Weg der ständigen Weiterentwicklung verlässt und neue Wege geht, die einer schöpferischen Leistung entspringen. Die handwerksmässige oder fachmännische Weiterentwicklung der Technik genügt hierzu nicht, ebensowenig, was mit den normalen Fähigkeiten eines Praktikers erreicht werden kann (BGE 121 III 125 E. 5d/bb).
Patentwürdige technische Kreativität setzt, ausgehend vom Wissen und Können eines hypothetischen Durchschnittfachmanns, eine Leistung voraus, die den natürlichen Entwicklungsablauf sprengt, den allmählichen Gang des Fortschritts unterbricht und damit dessen Entwicklung auf dem einschlägigen Gebiet erheblich verkürzt, die Technik sprunghaft bereichert (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 3 zu § 4 DPatG; MEISSER, a.a.O., S. 60 ff.; "inventive step" in der englischsprachigen Terminologie). Damit ist sie an Kriterien zu messen, welche auf weiten Strecken kasuistisch geprägt sind und dem Sachgericht einen wertenden Beurteilungsspielraum eröffnen. Die gestützt darauf ergangenen Entscheidungen überprüft das Bundesgericht zwar im Berufungsverfahren jedenfalls in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich frei, beachtet aber den Entscheidungsspielraum des kantonalen Gerichts und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz von den in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände beachtet oder überbewertet hat, die für den Entscheid keine oder bloss eine untergeordnete Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt entscheidrelevante Umstände nicht oder nur ungenügend beachtet hat (vgl. BGE 118 II 50 E. 4; BGE 120 II 280 E. 6c). Dies gilt jedenfalls insoweit, als das Bundesgericht nach der allgemeinen Regel von Art. 63 Abs. 2 OG an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist, wogegen es nach Art. 67 OG selbst erhobene Beweise frei zu würdigen hat.
Am Grundsatz, dass die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit auf einer wertenden Gewichtung technisch relevanter Sachumstände beruht, hat die Harmonisierung des materiellen Patentrechts nichts geändert. Die abstrakten Beurteilungskriterien sind dieselben geblieben, und ihre Handhabung bleibt weiterhin der kasuistischen Umsetzung durch das mit der Nichtigkeitsfrage befasste Gericht vorbehalten. Zu beachten ist indessen, dass auch diese auf den Einzelfall bezogene Umsetzung an Grundsätze gebunden und nicht in das Belieben des Gerichts gestellt ist. Diese Grundsätze ihrerseits sind, wie jede richterliche Rechtsfindung, an den objektiven Wertmassstäben der Kohärenz und der sachgerechten Wiederholbarkeit zu messen und damit auf Rechtsgleichheit ausgerichtet, deren Inhalt jedoch im Bereiche international harmonisierten Rechts auch rechtsvergleichend zu bestimmen und zu konkretisieren ist. Darin manifestiert sich das an den Rechtsanwender gerichtete Harmonisierungsgebot bei der Auslegung vereinheitlichter unbestimmter Rechtsbegriffe wie der erfinderischen Tätigkeit. Dagegen bleibt dem unbestimmten Begriff notwendigerweise eine Bandbreite der Anwendung gewahrt, welche unterschiedliche Wertungen verschiedener Gerichte letztlich weder ausschliessen kann noch will.
b) Angelpunkt der Beurteilung erfinderischer Tätigkeit ist der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann. Dieser ist weder Experte des betreffenden technischen Sachgebiets noch Spezialist mit hervorragenden Kenntnissen. Er muss nicht den gesamten Stand der Technik überblicken, jedoch über fundierte Kenntnisse und Fähigkeiten, über eine solide Ausbildung sowie ausreichende Erfahrung verfügen und so für den in Frage stehenden Fachbereich gut gerüstet sein. Die erfinderische Tätigkeit ist - vereinfacht ausgedrückt - an den Fähigkeiten eines Konstrukteurs und nicht an jenen eines Erfinders zu messen. Bei der Bestimmung der erforderlichen Qualifikation müssen indessen die Besonderheiten des technischen Zweiges berücksichtigt werden. In diesem Sinne ist der gewerblichen Zielsetzung und der in einem bestimmten Bereich üblichen Art, Fachleute einzusetzen, Rechnung zu tragen (BGE 120 II 71 E. 2 mit Hinweisen).
Aufgrund des dem Durchschnittsfachmann dergestalt zuzurechnenden Fachwissens und -könnens ist alsdann bezogen auf den Anmeldezeitpunkt zu prüfen, ob dieser mit üblichem Aufwand die in Abgrenzung zum vorbekannten Stand der Technik objektiviert gestellte Aufgabe des Streitpatents in dessen Sinne hätte lösen können oder nicht (STIEGER, a.a.O., S. 71). | de | Art. 1 Abs. 2 PatG und Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG; Patentrecht; erfinderische Tätigkeit; Überprüfung technischer Feststellungen der Vorinstanz durch das Bundesgericht mittels Expertise. Zulässigkeit von Anträgen auf Berücksichtigung neuer Tatsachen oder Beweismittel nach Anordnung eines Gutachtens durch das Bundesgericht (E. 1).
Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit: Begriffe des Nichtnaheliegens und des Durchschnittsfachmanns (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,976 | 123 III 485 | 123 III 485
Sachverhalt ab Seite 485
Die Zeller Plastik GmbH (Klägerin) ist Inhaberin des 1981 angemeldeten, im Jahre 1985 durch das Europäische Patentamt erteilten und 1989 durch Teilverzicht für die Schweiz auf drei unabhängige und vierzehn abhängige Ansprüche eingeschränkten Patents CH-EP 0 056 469 für ein Schnappscharnier aus Kunststoff. Die Createchnic AG und die Alfatechnic AG (Beklagte) vertreiben ihrerseits Schnappverschlüsse aus Kunststoff. Die Klägerin hält dafür, sie verletzten ihr Patent, und belangte sie mit Klage vom 3. April 1990 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Unterlassung patentverletzender Handlungen, Beschlagnahme und Vernichtung der beanstandeten Produkte sowie Schadenersatz oder Gewinnherausgabe. In Gutheissung des Einwands der Beklagten, das klägerische Patent sei mangels erfinderischer Tätigkeit nichtig, wies das Handelsgericht die Klage am 1. Juni 1993 ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt. In der Hauptsache beantragt sie dessen Aufhebung, die Abweisung der Nichtigkeitseinrede der Beklagten und die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Der Instruktionsrichter gab dem Verfahrensantrag der Klägerin statt, den technischen Sachverhalt in einem Beweisverfahren zu überprüfen. Der von ihm beauftragte Sachverständige erstattete sein schriftliches Gutachten am 24. März 1996. Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, zusätzliche Beweisanträge zu stellen, worauf diese beantragten, dem Experten Erläuterungs- und Ergänzungsfragen zu unterbreiten. Mit Verfügung vom 29. Juli 1996 ordnete der Instruktionsrichter darüber eine mündliche Verhandlung an, wobei er darauf hinwies, dass von den Parteien behauptete neue Tatsachen und neue Beweismittel nur in Betracht fielen, sofern und soweit sie mit neuen Feststellungen des Experten zum technischen Sachverhalt in Zusammenhang ständen.
Am 12. Dezember 1996 führte der Instruktionsrichter unter Beizug eines weiteren Mitgliedes des Bundesgerichts eine Beweisverhandlung durch, in welcher der Gerichtsgutachter befragt wurde. Einen Antrag der Klägerin auf Einholung einer Expertise zum Begriff des Durchschnittsfachmanns wies der Instruktionsrichter ab.
An der Hauptverhandlung vom heutigen Tag hielt die Klägerin in ihrem ersten mündlichen Vortrag an den mit der Berufungsschrift gestellten materiellen Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Gerichtsexperte sei einzuladen, die von ihr mit Eingabe vom 10. Juli 1996 fristgerecht gestellten Ergänzungs- und Erläuterungsfragen schriftlich zu beantworten; überdies sei Ausbildungsstand, Wissen und Erfahrung des im Januar 1981 in der Schweiz in der Regel mit der Entwicklung von Schnappscharnieren aus Kunststoff zur Serienfertigung beschäftigten Fachmanns durch eine ergänzende Expertise abzuklären.
Das Bundesgericht weist die Beweisanträge und die Berufung der Klägerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Während das Novenverbot des allgemeinen Berufungsverfahrens (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) die Parteien daran hindert, von der Vorinstanz nicht festgestellte oder im kantonalen Verfahren nicht prozesskonform behauptete Tatsachen vorzubringen, gibt ihnen Art. 67 Ziff. 2 und 3 OG im Patentprozess die Möglichkeit, neue Tatsachen und Beweismittel, welche sich auf technische Verhältnisse beziehen, vorzubringen, wenn sie dieselben im kantonalen Verfahren nicht geltend machen konnten oder dazu kein Grund bestand. An die Voraussetzungen dieses Novenrechts legt das Bundesgericht angesichts des Ausnahmecharakters der Bestimmung und im Interesse der Verfahrensbeschleunigung einen strengen Massstab an (BGE 98 II 325 E. 3a; BGE 120 II 312 E. 3a). Die Zulassung neuer Tatsachen oder Beweismittel setzt danach voraus, dass die betreffende Partei ohne ihr Verschulden daran gehindert war, die Vorbringen rechtzeitig in das kantonale Verfahren einzubringen. Weder befreit Art. 67 OG die Parteien von der gebotenen Sorgfalt in der Prozessführung vor den kantonalen Gerichten, noch gibt er ihnen die Möglichkeit, in einer Art Überraschungstaktik entscheidende Sachbehauptungen, Einwände oder Beweismittel erst im Berufungsverfahren in den Prozess einfliessen zu lassen. Dabei wird sinngemäss die Rechtsprechung zum Revisionstatbestand von Art. 137 lit. b OG herangezogen, und sind daher neue Tatsachen oder Beweismittel nur zulässig, wenn es der Partei trotz aller Umsicht nicht möglich war, sich rechtzeitig im kantonalen Verfahren darauf zu berufen, mithin die verspätete Kenntnis entschuldbar ist (HANS PETER WALTER, Die Tatsachenüberprüfung durch das Bundesgericht im Patentprozess, SMI 1993, S. 9 ff., S. 23 f. mit Hinweisen).
Diese Grundsätze sind auch bei der Auslegung von Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG zu beachten, wonach die Parteien innerhalb der Frist zur Stellungnahme zu einem vom Bundesgericht eingeholten Gutachten Anträge auf Berücksichtigung neuer Tatsachen oder Beweismittel stellen können. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist diese Möglichkeit nur für tatsächliche Vorbringen gegeben, welche erst durch das eingeholte Gutachten veranlasst werden, und die vorzutragen im Rahmen des Schriftenwechsels (Art. 54 und 59 OG) keine Veranlassung bestand. Die Anträge haben sich daher auf technische Feststellungen des Experten zu beziehen, welche von den tatsächlichen Grundlagen des angefochtenen Entscheids abweichen, seien sie grundsätzlich neu oder habe ihnen die Vorinstanz in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht keine entscheidrelevante Bedeutung beigemessen (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 7 zu Art. 67 OG). Dagegen dient die Frist nach Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 BZP nicht dazu, den Parteien zu ermöglichen, Vorbringen nachzuholen, zu welchen bereits im kantonalen Verfahren oder im Schriftenwechsel vor Bundesgericht Anlass bestanden hätte. Mit ihren technischen Vorbringen und Expertenfragen vom 10. Juli 1996 zur eingeholten Expertise war die Klägerin daher von vornherein nur zu hören, soweit sie diese Schranken beachtete; entsprechend hat der Instruktionsrichter an der Beweisverhandlung vom 12. Dezember 1996 die an den Experten gerichteten Fragen insoweit nicht zugelassen, als sie unbeachtliche neue technische Verhältnisse im vorerwähnten Sinne betrafen. Daran ist festzuhalten. Auch der von der Klägerin angerufene Grundsatz des rechtlichen Gehörs gewährt den Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf beliebige Ergänzung oder Erweiterung des Beweisverfahrens. Entsprechende Beweisanträge sind vielmehr nur zu berücksichtigen, wenn sie nach Massgabe der anwendbaren Verfahrensvorschriften rechtzeitig und formrichtig gestellt worden sind, erhebliche Tatsachen betreffen und tauglich sind, über streitige Tatsachen Beweis zu erbringen (BGE 117 Ia 262 E. 4b). Aus diesen Gründen sind die Beweisanträge der Klägerin abzuweisen.
2. a) Der Begriff des Erfinderischen beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann, oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwands bedarf. Diese der Patenterteilung vorausgesetzte erfinderische Tätigkeit, welche das Gesetz mit dem Begriff des Nichtnaheliegens umschreibt (Art. 1 Abs. 2 PatG), war der Patentierbarkeit einer Erfindung schon vor der Revision des Patentgesetzes von 1978 - damals unter dem Begriff der Erfindungshöhe - und damit vor dessen Angleichung an internationale Übereinkommen, namentlich das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ; SR 0.232.142.2) vom 5. Oktober 1973, begriffswesentlich (BGE 121 III 125 E. 5b). Die begriffliche Neufassung brachte insoweit im Grundsatz keine Änderung der Patentvoraussetzungen.
In der Literatur wird - wie in der Berufungsschrift und im mündlichen Vortrag der Klägerin an der Hauptverhandlung - die Auffassung vertreten, die Fortschreibung der Rechtsprechung zum altrechtlichen Begriff der Erfindungshöhe unter demjenigen des Nichtnaheliegens verstosse gegen das Harmonisierungsanliegen, welches eine Milderung der Anforderungen an dieses Patenterfordernis verlange (WERNER STIEGER, Zur erfinderischen Tätigkeit und zum Durchschnittsfachmann - Anmerkungen zu BGE 120 II 71 ff. ("Wegwerfwindeln"), SMI 1995, S. 63 ff., S. 64 ff.; CHRISTOPH GASSER, Momentaufnahme des Patentrechts, recht 1997, S. 24 ff., S. 28 in Fn. 48, je mit Hinweisen). Richtig ist zwar, dass das Bundesgericht im Jahre 1982 in einem obiter dictum festgehalten hat, mit dem Beitritt zum Europäischen Patentharmonisierungsabkommen und mit der Anpassung des Patentgesetzes sei eine Milderung der bisherigen Anforderungen an die Erfindungshöhe beabsichtigt worden (BGE 108 II 325 f. mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien), doch sind der Begriff und seine wertende Konkretisierung nicht zu vermengen. Erfindungshöhe und Nichtnaheliegen fordern qualitativ dasselbe, nämlich einen bestimmten Abstand zwischen der zum Schutz beanspruchten Erfindung und dem Stand der Technik. Die Begriffe sind insoweit synonym, wurden bereits altrechtlich sinnverwandt verstanden (vgl. z.B. BGE 89 II 108 E. 5) und werden es auch andernorts unter der Herrschaft harmonisierten nationalen Rechts (BENKARD/BRUCHHAUSEN, Patentgesetz, 9. Aufl., N. 1 zu § 4 DPatG mit Hinweisen; vgl. auch JOHANNES DAVID MEISSER, Die Erfindungshöhe, Diss. Zürich 1975, S. 44). Einer Harmonisierung bedarf nicht mehr der Begriff, sondern höchstens seine wertende Anwendung im konkreten Fall, die Bestimmung des erforderlichen Abstands. Nicht der Grundsatz, sondern allenfalls das Mass ist rechtsvergleichend einzugrenzen. Dabei ist unverändert davon auszugehen, dass der deutsche Ausdruck "naheliegend" den Kern der erfinderischen Tätigkeit sinnbildlicher umschreibt als die in der französischen und der italienischen Fassung von Art. 1 Abs. 2 PatG verwendeten "évident" und "evidente" oder das englische "obvious" in Art. 56 EPÜ. Daher ist eine Lösung nicht bereits dann patentfähig, wenn sie für einen Fachmann "nicht offensichtlich ist" oder "nicht klar auf der Hand liegt", sondern erst dann, wenn dieser sie auch aufgrund einfacher Experimente im entsprechenden Forschungsbereich nicht zu finden vermag (BGE 121 III 125 E. 5b mit Hinweisen). Patentwürdig wird die erfinderische Tätigkeit erst, wenn sie den normalen Weg der ständigen Weiterentwicklung verlässt und neue Wege geht, die einer schöpferischen Leistung entspringen. Die handwerksmässige oder fachmännische Weiterentwicklung der Technik genügt hierzu nicht, ebensowenig, was mit den normalen Fähigkeiten eines Praktikers erreicht werden kann (BGE 121 III 125 E. 5d/bb).
Patentwürdige technische Kreativität setzt, ausgehend vom Wissen und Können eines hypothetischen Durchschnittfachmanns, eine Leistung voraus, die den natürlichen Entwicklungsablauf sprengt, den allmählichen Gang des Fortschritts unterbricht und damit dessen Entwicklung auf dem einschlägigen Gebiet erheblich verkürzt, die Technik sprunghaft bereichert (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 3 zu § 4 DPatG; MEISSER, a.a.O., S. 60 ff.; "inventive step" in der englischsprachigen Terminologie). Damit ist sie an Kriterien zu messen, welche auf weiten Strecken kasuistisch geprägt sind und dem Sachgericht einen wertenden Beurteilungsspielraum eröffnen. Die gestützt darauf ergangenen Entscheidungen überprüft das Bundesgericht zwar im Berufungsverfahren jedenfalls in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich frei, beachtet aber den Entscheidungsspielraum des kantonalen Gerichts und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz von den in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände beachtet oder überbewertet hat, die für den Entscheid keine oder bloss eine untergeordnete Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt entscheidrelevante Umstände nicht oder nur ungenügend beachtet hat (vgl. BGE 118 II 50 E. 4; BGE 120 II 280 E. 6c). Dies gilt jedenfalls insoweit, als das Bundesgericht nach der allgemeinen Regel von Art. 63 Abs. 2 OG an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist, wogegen es nach Art. 67 OG selbst erhobene Beweise frei zu würdigen hat.
Am Grundsatz, dass die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit auf einer wertenden Gewichtung technisch relevanter Sachumstände beruht, hat die Harmonisierung des materiellen Patentrechts nichts geändert. Die abstrakten Beurteilungskriterien sind dieselben geblieben, und ihre Handhabung bleibt weiterhin der kasuistischen Umsetzung durch das mit der Nichtigkeitsfrage befasste Gericht vorbehalten. Zu beachten ist indessen, dass auch diese auf den Einzelfall bezogene Umsetzung an Grundsätze gebunden und nicht in das Belieben des Gerichts gestellt ist. Diese Grundsätze ihrerseits sind, wie jede richterliche Rechtsfindung, an den objektiven Wertmassstäben der Kohärenz und der sachgerechten Wiederholbarkeit zu messen und damit auf Rechtsgleichheit ausgerichtet, deren Inhalt jedoch im Bereiche international harmonisierten Rechts auch rechtsvergleichend zu bestimmen und zu konkretisieren ist. Darin manifestiert sich das an den Rechtsanwender gerichtete Harmonisierungsgebot bei der Auslegung vereinheitlichter unbestimmter Rechtsbegriffe wie der erfinderischen Tätigkeit. Dagegen bleibt dem unbestimmten Begriff notwendigerweise eine Bandbreite der Anwendung gewahrt, welche unterschiedliche Wertungen verschiedener Gerichte letztlich weder ausschliessen kann noch will.
b) Angelpunkt der Beurteilung erfinderischer Tätigkeit ist der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann. Dieser ist weder Experte des betreffenden technischen Sachgebiets noch Spezialist mit hervorragenden Kenntnissen. Er muss nicht den gesamten Stand der Technik überblicken, jedoch über fundierte Kenntnisse und Fähigkeiten, über eine solide Ausbildung sowie ausreichende Erfahrung verfügen und so für den in Frage stehenden Fachbereich gut gerüstet sein. Die erfinderische Tätigkeit ist - vereinfacht ausgedrückt - an den Fähigkeiten eines Konstrukteurs und nicht an jenen eines Erfinders zu messen. Bei der Bestimmung der erforderlichen Qualifikation müssen indessen die Besonderheiten des technischen Zweiges berücksichtigt werden. In diesem Sinne ist der gewerblichen Zielsetzung und der in einem bestimmten Bereich üblichen Art, Fachleute einzusetzen, Rechnung zu tragen (BGE 120 II 71 E. 2 mit Hinweisen).
Aufgrund des dem Durchschnittsfachmann dergestalt zuzurechnenden Fachwissens und -könnens ist alsdann bezogen auf den Anmeldezeitpunkt zu prüfen, ob dieser mit üblichem Aufwand die in Abgrenzung zum vorbekannten Stand der Technik objektiviert gestellte Aufgabe des Streitpatents in dessen Sinne hätte lösen können oder nicht (STIEGER, a.a.O., S. 71). | de | Art. 1 al. 2 LBI et art. 67 ch. 3 al. 2 OJ; droit des brevets; activité inventive; examen des constatations de fait d'ordre technique de la cour cantonale par le Tribunal fédéral au moyen d'une expertise. Admissibilité des conclusions visant à la prise en considération de faits nouveaux et de preuves nouvelles, lorsque le Tribunal fédéral a ordonné une expertise (consid. 1).
Appréciation de l'activité inventive: notions de non-évidence et d'homme du métier moyen (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,977 | 123 III 485 | 123 III 485
Sachverhalt ab Seite 485
Die Zeller Plastik GmbH (Klägerin) ist Inhaberin des 1981 angemeldeten, im Jahre 1985 durch das Europäische Patentamt erteilten und 1989 durch Teilverzicht für die Schweiz auf drei unabhängige und vierzehn abhängige Ansprüche eingeschränkten Patents CH-EP 0 056 469 für ein Schnappscharnier aus Kunststoff. Die Createchnic AG und die Alfatechnic AG (Beklagte) vertreiben ihrerseits Schnappverschlüsse aus Kunststoff. Die Klägerin hält dafür, sie verletzten ihr Patent, und belangte sie mit Klage vom 3. April 1990 vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich auf Unterlassung patentverletzender Handlungen, Beschlagnahme und Vernichtung der beanstandeten Produkte sowie Schadenersatz oder Gewinnherausgabe. In Gutheissung des Einwands der Beklagten, das klägerische Patent sei mangels erfinderischer Tätigkeit nichtig, wies das Handelsgericht die Klage am 1. Juni 1993 ab.
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts eidgenössische Berufung eingelegt. In der Hauptsache beantragt sie dessen Aufhebung, die Abweisung der Nichtigkeitseinrede der Beklagten und die Rückweisung der Streitsache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Der Instruktionsrichter gab dem Verfahrensantrag der Klägerin statt, den technischen Sachverhalt in einem Beweisverfahren zu überprüfen. Der von ihm beauftragte Sachverständige erstattete sein schriftliches Gutachten am 24. März 1996. Den Parteien wurde Gelegenheit gegeben, zusätzliche Beweisanträge zu stellen, worauf diese beantragten, dem Experten Erläuterungs- und Ergänzungsfragen zu unterbreiten. Mit Verfügung vom 29. Juli 1996 ordnete der Instruktionsrichter darüber eine mündliche Verhandlung an, wobei er darauf hinwies, dass von den Parteien behauptete neue Tatsachen und neue Beweismittel nur in Betracht fielen, sofern und soweit sie mit neuen Feststellungen des Experten zum technischen Sachverhalt in Zusammenhang ständen.
Am 12. Dezember 1996 führte der Instruktionsrichter unter Beizug eines weiteren Mitgliedes des Bundesgerichts eine Beweisverhandlung durch, in welcher der Gerichtsgutachter befragt wurde. Einen Antrag der Klägerin auf Einholung einer Expertise zum Begriff des Durchschnittsfachmanns wies der Instruktionsrichter ab.
An der Hauptverhandlung vom heutigen Tag hielt die Klägerin in ihrem ersten mündlichen Vortrag an den mit der Berufungsschrift gestellten materiellen Anträgen fest. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Gerichtsexperte sei einzuladen, die von ihr mit Eingabe vom 10. Juli 1996 fristgerecht gestellten Ergänzungs- und Erläuterungsfragen schriftlich zu beantworten; überdies sei Ausbildungsstand, Wissen und Erfahrung des im Januar 1981 in der Schweiz in der Regel mit der Entwicklung von Schnappscharnieren aus Kunststoff zur Serienfertigung beschäftigten Fachmanns durch eine ergänzende Expertise abzuklären.
Das Bundesgericht weist die Beweisanträge und die Berufung der Klägerin ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Während das Novenverbot des allgemeinen Berufungsverfahrens (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG) die Parteien daran hindert, von der Vorinstanz nicht festgestellte oder im kantonalen Verfahren nicht prozesskonform behauptete Tatsachen vorzubringen, gibt ihnen Art. 67 Ziff. 2 und 3 OG im Patentprozess die Möglichkeit, neue Tatsachen und Beweismittel, welche sich auf technische Verhältnisse beziehen, vorzubringen, wenn sie dieselben im kantonalen Verfahren nicht geltend machen konnten oder dazu kein Grund bestand. An die Voraussetzungen dieses Novenrechts legt das Bundesgericht angesichts des Ausnahmecharakters der Bestimmung und im Interesse der Verfahrensbeschleunigung einen strengen Massstab an (BGE 98 II 325 E. 3a; BGE 120 II 312 E. 3a). Die Zulassung neuer Tatsachen oder Beweismittel setzt danach voraus, dass die betreffende Partei ohne ihr Verschulden daran gehindert war, die Vorbringen rechtzeitig in das kantonale Verfahren einzubringen. Weder befreit Art. 67 OG die Parteien von der gebotenen Sorgfalt in der Prozessführung vor den kantonalen Gerichten, noch gibt er ihnen die Möglichkeit, in einer Art Überraschungstaktik entscheidende Sachbehauptungen, Einwände oder Beweismittel erst im Berufungsverfahren in den Prozess einfliessen zu lassen. Dabei wird sinngemäss die Rechtsprechung zum Revisionstatbestand von Art. 137 lit. b OG herangezogen, und sind daher neue Tatsachen oder Beweismittel nur zulässig, wenn es der Partei trotz aller Umsicht nicht möglich war, sich rechtzeitig im kantonalen Verfahren darauf zu berufen, mithin die verspätete Kenntnis entschuldbar ist (HANS PETER WALTER, Die Tatsachenüberprüfung durch das Bundesgericht im Patentprozess, SMI 1993, S. 9 ff., S. 23 f. mit Hinweisen).
Diese Grundsätze sind auch bei der Auslegung von Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG zu beachten, wonach die Parteien innerhalb der Frist zur Stellungnahme zu einem vom Bundesgericht eingeholten Gutachten Anträge auf Berücksichtigung neuer Tatsachen oder Beweismittel stellen können. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist diese Möglichkeit nur für tatsächliche Vorbringen gegeben, welche erst durch das eingeholte Gutachten veranlasst werden, und die vorzutragen im Rahmen des Schriftenwechsels (Art. 54 und 59 OG) keine Veranlassung bestand. Die Anträge haben sich daher auf technische Feststellungen des Experten zu beziehen, welche von den tatsächlichen Grundlagen des angefochtenen Entscheids abweichen, seien sie grundsätzlich neu oder habe ihnen die Vorinstanz in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht keine entscheidrelevante Bedeutung beigemessen (vgl. POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 7 zu Art. 67 OG). Dagegen dient die Frist nach Art. 67 Ziff. 3 Abs. 2 OG in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 BZP nicht dazu, den Parteien zu ermöglichen, Vorbringen nachzuholen, zu welchen bereits im kantonalen Verfahren oder im Schriftenwechsel vor Bundesgericht Anlass bestanden hätte. Mit ihren technischen Vorbringen und Expertenfragen vom 10. Juli 1996 zur eingeholten Expertise war die Klägerin daher von vornherein nur zu hören, soweit sie diese Schranken beachtete; entsprechend hat der Instruktionsrichter an der Beweisverhandlung vom 12. Dezember 1996 die an den Experten gerichteten Fragen insoweit nicht zugelassen, als sie unbeachtliche neue technische Verhältnisse im vorerwähnten Sinne betrafen. Daran ist festzuhalten. Auch der von der Klägerin angerufene Grundsatz des rechtlichen Gehörs gewährt den Verfahrensbeteiligten keinen Anspruch auf beliebige Ergänzung oder Erweiterung des Beweisverfahrens. Entsprechende Beweisanträge sind vielmehr nur zu berücksichtigen, wenn sie nach Massgabe der anwendbaren Verfahrensvorschriften rechtzeitig und formrichtig gestellt worden sind, erhebliche Tatsachen betreffen und tauglich sind, über streitige Tatsachen Beweis zu erbringen (BGE 117 Ia 262 E. 4b). Aus diesen Gründen sind die Beweisanträge der Klägerin abzuweisen.
2. a) Der Begriff des Erfinderischen beginnt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts erst jenseits der Zone, die zwischen dem vorbekannten Stand der Technik und dem liegt, was der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann des einschlägigen Gebiets gestützt darauf mit seinem Wissen und seinen Fähigkeiten weiterentwickeln und finden kann. Entscheidend ist daher, ob ein solcher Fachmann nach all dem, was an Teillösungen und Einzelbeiträgen den Stand der Technik ausmacht, schon mit geringer geistiger Anstrengung auf die Lösung des Streitpatents kommen kann, oder ob es dazu eines zusätzlichen schöpferischen Aufwands bedarf. Diese der Patenterteilung vorausgesetzte erfinderische Tätigkeit, welche das Gesetz mit dem Begriff des Nichtnaheliegens umschreibt (Art. 1 Abs. 2 PatG), war der Patentierbarkeit einer Erfindung schon vor der Revision des Patentgesetzes von 1978 - damals unter dem Begriff der Erfindungshöhe - und damit vor dessen Angleichung an internationale Übereinkommen, namentlich das Europäische Patentübereinkommen (EPÜ; SR 0.232.142.2) vom 5. Oktober 1973, begriffswesentlich (BGE 121 III 125 E. 5b). Die begriffliche Neufassung brachte insoweit im Grundsatz keine Änderung der Patentvoraussetzungen.
In der Literatur wird - wie in der Berufungsschrift und im mündlichen Vortrag der Klägerin an der Hauptverhandlung - die Auffassung vertreten, die Fortschreibung der Rechtsprechung zum altrechtlichen Begriff der Erfindungshöhe unter demjenigen des Nichtnaheliegens verstosse gegen das Harmonisierungsanliegen, welches eine Milderung der Anforderungen an dieses Patenterfordernis verlange (WERNER STIEGER, Zur erfinderischen Tätigkeit und zum Durchschnittsfachmann - Anmerkungen zu BGE 120 II 71 ff. ("Wegwerfwindeln"), SMI 1995, S. 63 ff., S. 64 ff.; CHRISTOPH GASSER, Momentaufnahme des Patentrechts, recht 1997, S. 24 ff., S. 28 in Fn. 48, je mit Hinweisen). Richtig ist zwar, dass das Bundesgericht im Jahre 1982 in einem obiter dictum festgehalten hat, mit dem Beitritt zum Europäischen Patentharmonisierungsabkommen und mit der Anpassung des Patentgesetzes sei eine Milderung der bisherigen Anforderungen an die Erfindungshöhe beabsichtigt worden (BGE 108 II 325 f. mit Hinweis auf die Gesetzesmaterialien), doch sind der Begriff und seine wertende Konkretisierung nicht zu vermengen. Erfindungshöhe und Nichtnaheliegen fordern qualitativ dasselbe, nämlich einen bestimmten Abstand zwischen der zum Schutz beanspruchten Erfindung und dem Stand der Technik. Die Begriffe sind insoweit synonym, wurden bereits altrechtlich sinnverwandt verstanden (vgl. z.B. BGE 89 II 108 E. 5) und werden es auch andernorts unter der Herrschaft harmonisierten nationalen Rechts (BENKARD/BRUCHHAUSEN, Patentgesetz, 9. Aufl., N. 1 zu § 4 DPatG mit Hinweisen; vgl. auch JOHANNES DAVID MEISSER, Die Erfindungshöhe, Diss. Zürich 1975, S. 44). Einer Harmonisierung bedarf nicht mehr der Begriff, sondern höchstens seine wertende Anwendung im konkreten Fall, die Bestimmung des erforderlichen Abstands. Nicht der Grundsatz, sondern allenfalls das Mass ist rechtsvergleichend einzugrenzen. Dabei ist unverändert davon auszugehen, dass der deutsche Ausdruck "naheliegend" den Kern der erfinderischen Tätigkeit sinnbildlicher umschreibt als die in der französischen und der italienischen Fassung von Art. 1 Abs. 2 PatG verwendeten "évident" und "evidente" oder das englische "obvious" in Art. 56 EPÜ. Daher ist eine Lösung nicht bereits dann patentfähig, wenn sie für einen Fachmann "nicht offensichtlich ist" oder "nicht klar auf der Hand liegt", sondern erst dann, wenn dieser sie auch aufgrund einfacher Experimente im entsprechenden Forschungsbereich nicht zu finden vermag (BGE 121 III 125 E. 5b mit Hinweisen). Patentwürdig wird die erfinderische Tätigkeit erst, wenn sie den normalen Weg der ständigen Weiterentwicklung verlässt und neue Wege geht, die einer schöpferischen Leistung entspringen. Die handwerksmässige oder fachmännische Weiterentwicklung der Technik genügt hierzu nicht, ebensowenig, was mit den normalen Fähigkeiten eines Praktikers erreicht werden kann (BGE 121 III 125 E. 5d/bb).
Patentwürdige technische Kreativität setzt, ausgehend vom Wissen und Können eines hypothetischen Durchschnittfachmanns, eine Leistung voraus, die den natürlichen Entwicklungsablauf sprengt, den allmählichen Gang des Fortschritts unterbricht und damit dessen Entwicklung auf dem einschlägigen Gebiet erheblich verkürzt, die Technik sprunghaft bereichert (BENKARD/BRUCHHAUSEN, a.a.O., N. 3 zu § 4 DPatG; MEISSER, a.a.O., S. 60 ff.; "inventive step" in der englischsprachigen Terminologie). Damit ist sie an Kriterien zu messen, welche auf weiten Strecken kasuistisch geprägt sind und dem Sachgericht einen wertenden Beurteilungsspielraum eröffnen. Die gestützt darauf ergangenen Entscheidungen überprüft das Bundesgericht zwar im Berufungsverfahren jedenfalls in rechtlicher Hinsicht grundsätzlich frei, beachtet aber den Entscheidungsspielraum des kantonalen Gerichts und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz von den in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Umstände beachtet oder überbewertet hat, die für den Entscheid keine oder bloss eine untergeordnete Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt entscheidrelevante Umstände nicht oder nur ungenügend beachtet hat (vgl. BGE 118 II 50 E. 4; BGE 120 II 280 E. 6c). Dies gilt jedenfalls insoweit, als das Bundesgericht nach der allgemeinen Regel von Art. 63 Abs. 2 OG an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden ist, wogegen es nach Art. 67 OG selbst erhobene Beweise frei zu würdigen hat.
Am Grundsatz, dass die Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit auf einer wertenden Gewichtung technisch relevanter Sachumstände beruht, hat die Harmonisierung des materiellen Patentrechts nichts geändert. Die abstrakten Beurteilungskriterien sind dieselben geblieben, und ihre Handhabung bleibt weiterhin der kasuistischen Umsetzung durch das mit der Nichtigkeitsfrage befasste Gericht vorbehalten. Zu beachten ist indessen, dass auch diese auf den Einzelfall bezogene Umsetzung an Grundsätze gebunden und nicht in das Belieben des Gerichts gestellt ist. Diese Grundsätze ihrerseits sind, wie jede richterliche Rechtsfindung, an den objektiven Wertmassstäben der Kohärenz und der sachgerechten Wiederholbarkeit zu messen und damit auf Rechtsgleichheit ausgerichtet, deren Inhalt jedoch im Bereiche international harmonisierten Rechts auch rechtsvergleichend zu bestimmen und zu konkretisieren ist. Darin manifestiert sich das an den Rechtsanwender gerichtete Harmonisierungsgebot bei der Auslegung vereinheitlichter unbestimmter Rechtsbegriffe wie der erfinderischen Tätigkeit. Dagegen bleibt dem unbestimmten Begriff notwendigerweise eine Bandbreite der Anwendung gewahrt, welche unterschiedliche Wertungen verschiedener Gerichte letztlich weder ausschliessen kann noch will.
b) Angelpunkt der Beurteilung erfinderischer Tätigkeit ist der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann. Dieser ist weder Experte des betreffenden technischen Sachgebiets noch Spezialist mit hervorragenden Kenntnissen. Er muss nicht den gesamten Stand der Technik überblicken, jedoch über fundierte Kenntnisse und Fähigkeiten, über eine solide Ausbildung sowie ausreichende Erfahrung verfügen und so für den in Frage stehenden Fachbereich gut gerüstet sein. Die erfinderische Tätigkeit ist - vereinfacht ausgedrückt - an den Fähigkeiten eines Konstrukteurs und nicht an jenen eines Erfinders zu messen. Bei der Bestimmung der erforderlichen Qualifikation müssen indessen die Besonderheiten des technischen Zweiges berücksichtigt werden. In diesem Sinne ist der gewerblichen Zielsetzung und der in einem bestimmten Bereich üblichen Art, Fachleute einzusetzen, Rechnung zu tragen (BGE 120 II 71 E. 2 mit Hinweisen).
Aufgrund des dem Durchschnittsfachmann dergestalt zuzurechnenden Fachwissens und -könnens ist alsdann bezogen auf den Anmeldezeitpunkt zu prüfen, ob dieser mit üblichem Aufwand die in Abgrenzung zum vorbekannten Stand der Technik objektiviert gestellte Aufgabe des Streitpatents in dessen Sinne hätte lösen können oder nicht (STIEGER, a.a.O., S. 71). | de | Art. 1 cpv. 2 LBI e art. 67 n. 3 cpv. 2 OG; diritto dei brevetti; attività inventiva; esame dei fatti di natura tecnica accertati dall'autorità cantonale da parte del Tribunale federale mediante perizia. Ammissibilità di domande volte ad ottenere che vengano presi in considerazione fatti e mezzi di prova nuovi dopo che il Tribunale federale ha ordinato una perizia (consid. 1).
Valutazione dell'attività inventiva: nozione di non evidenza e di esperto medio (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-485%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,978 | 123 III 49 | 123 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
Auf Klage der Geschwister M. Z., E. V.-Z., T. S.-Z., B. Z. und M. G.-Z. erklärte das Landgericht Uri mit Urteil vom 18. Januar 1996 den Bruder K. Z. für eine vom Erblasser (L. Z. sel.) lebzeitig erhaltene Liegenschaft in F. als ausgleichungspflichtig zum Wert von Fr. 300'000.--. In Abweisung der Berufung des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Uri mit Urteil vom 29. Mai 1996 den erstinstanzlichen Entscheid.
Der Beklagte beantragt mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Obergericht kommt in seinem Endentscheid nach Art. 48 Abs. 1 OG zum Schluss, das Landgericht Uri habe auf die Klage, mit der die Feststellung der Ausgleichungspflicht des ihr unterliegenden Wertes beantragt worden war, eintreten dürfen. Weil über die Ausgleichung immer vor der Erbteilung befunden werden müsse und diese durch die Ausgleichungsklage einen Schritt vorangebracht werde, könne nach Abschluss des Prozesses immer noch auf Teilung geklagt werden. Der Beklagte macht unter Hinweis auf ein insoweit zu berücksichtigendes Rechtsgutachten (BGE 109 II 280 E. 2; BGE 108 II 167 E. 5; BGE 105 II 1 E. 1; unveröffentlichte E. 2 von BGE 113 II 522) von Prof. L. geltend, das Obergericht hätte wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses nicht auf die Klage eintreten dürfen. Die bloss auf Feststellung abzielende Ausgleichungsklage müsse als rechtsgestaltende Erbteilungsklage erhoben werden.
a) Dass die Ausgleichung im Rahmen der Erbteilung zu prüfen ist, belegt schon die Gesetzessystematik, nach welcher der Abschnitt über die Ausgleichung (Art. 626 ff. ZGB) zwischen demjenigen über die Teilungsart (Art. 607 ff. ZGB) und den Bestimmungen über Abschluss und Wirkung der Teilung liegt (Art. 634 ff. ZGB). Davon ausgehend erkennt die Lehre der Ausgleichungsklage ohne eingehende Auseinandersetzung mit dem Feststellungsinteresse eine selbständige Rolle zu; auf Ausgleichung soll entweder in einem eigenen Verfahren oder auch bloss mit einem selbständigen Feststellungsbegehren im Erbteilungsprozess selbst geklagt werden können (LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 243, 245 f. bei 17 bis 19 und S. 295; ESCHER, N. 5 zu Art. 538 ZGB, N. 14 der Bemerkungen vor Art. 598 ZGB, N. 16 bis 17a der Bemerkungen vor Art. 626 ff. ZGB; TUOR/PICENONI, N. 9 und 14 zu Art. 538 ZGB, N. 7 der Bemerkungen vor Art. 626 ff. ZGB und N. 2d zu Art. 626 ZGB; PIOTET, SPR IV/1 S. 321 nach Fn. 111, SPR IV/2, S. 553 bei Fn. 19 und S. 675 nach Fn. 8). Während ARTHUR JOST die Ausgleichungsklage auch bei noch nicht ausgeübtem Wahlrecht nach Art. 628 Abs. 1 ZGB als Leistungsklage ausgestaltet haben will, weil die Ausgleichung erzwingbar sein müsse (Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, S. 131 nach Fn. 2), ist ESCHER im Gegensatz zu BGE 84 II 685 E. 3 S. 694 der Ansicht, gerade im Fall des noch nicht ausgeübten Wahlrechts müsse ein Interesse an der Feststellung der Ausgleichungspflicht generell bejaht werden (N. 17a der Bemerkungen vor Art. 626 ZGB). Das Obergericht greift zu kurz, wenn es aus dem Umstand, dass die Ausgleichungsklage im Erbteilungsprozess erhoben werden kann und häufig eine partielle Erbteilungsklage mit selbständigem Rechtsbegehren darstellt, den Schluss zieht, ein Feststellungsinteresse sei stets gegeben.
Das zum Bundesrecht gehörende und von diesem beschränkte Feststellungsinteresse kann tatsächlicher oder rechtlicher Art sein und ist als Prozessvoraussetzung, soweit es den Sachverhalt betrifft, vom Kläger nachzuweisen. Es fehlt in der Regel, wenn eine Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann; diesfalls ist auf die Feststellungsklage nicht einzutreten. Ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Behandlung wird hingegen bejaht, wenn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die richterliche Feststellung behoben werden kann und ihre Fortdauer für den Kläger unzumutbar ist (BGE 122 II 97 E. 3; BGE 120 II 20 E. 2 und 3a; BGE 119 II 368 E. 2a; BGE 118 II 254 E. 1c, 435 E. 3a und 521 E. 2a; BGE 116 II 196 E. 1b und 2a; BGE 110 II 352 E. 1a, 1c und 2). Das ist beispielsweise der Fall, wenn für längere Zeit nicht auf Leistung oder nicht auf vollen Schadenersatz geklagt werden kann (BGE 114 II 253 E. 2a; BGE 103 II 220 E. 3). Weil ein rechtsgestaltendes Teilungsurteil gleich wie ein auf eine Leistung erkennendes Urteil vollstreckbar ist, muss auch die Teilungsklage einer Feststellungsklage vorgehen (vgl. BGE 119 II 368 E. 2a; BGE 112 V 81 E. 2a S. 84; BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546 und JOST, a.a.O., S. 36 ff.).
Das Bundesgericht hat eine auf Ausgleichung abzielende Klage, mit der Erben einen Teil des nach bereits abgeschlossener Erbteilung bei einem Miterben aufgefundenen Vorempfanges herausverlangten, als zulässig erachtet (BGE 67 II 207 E. 2 S. 210 f.). Es hat erwogen, das auf einen bezifferten Geldbetrag lautende Leistungsbegehren genüge auch für den Fall, dass der Beklagte noch nicht erklärt hat, ob er den Vorempfang in den Nachlass einwerfen oder bloss dessen Wert an seinen Erbteil angerechnet haben will (Art. 628 Abs. 1 ZGB; vgl. zur Kritik im Fall des noch nicht ausgeübten Wahlrechts BGE 84 II 685 E. 3 S. 694 f., TH. GUHL, ZBJV 78/1942, S. 502, F. GUISAN, JdT 90/1942 I, S. 147 f. und JOST, a.a.O., S. 132). Mit BGE 84 II 685 wurde über die Klage einer Erbin befunden, die wegen heimlicher Begünstigung ihrer Miterben einen Erbvertrag und einen den Nachlass des Erblassers betreffenden Teilungsvertrag anfocht. Ihr Hauptbegehren auf Feststellung des Nachlasses und der Ungültigkeit beider Verträge ist von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen und vom Bundesgericht als unzulässig erklärt worden mit der Begründung, bei längst liquiden Ansprüchen fehle ein Feststellungsinteresse, weil auf eine vollstreckbare Leistung geklagt werden könne (BGE 84 II 685 E. 2 S. 691 f.). In einer weiteren Erwägung führt das Bundesgericht aus, im Zusammenhang mit der Erbteilungsklage geltend gemachte Ansprüche (Herabsetzung und Ausgleichung) müssten nicht in jedem Fall als Leistungsbegehren gestellt werden. Jedoch gehe es nicht an, sie in Feststellungsklagen zu kleiden mit der Folge, dass bis zur endgültigen Erbteilung mehrere aufeinanderfolgende Prozesse geführt werden könnten (BGE 84 II 685 E. 3 S. 693 f.).
b) Würde die Ausgleichungsklage ungeachtet der Tatsache, dass hier die Erbteilung noch bevorsteht, und ohne Nachweis der tatsächlichen Komponente des Feststellungsinteresses zugelassen, wäre möglich, was die Rechtsprechung verhindern wollte: zwei selbständige aufeinanderfolgende Prozesse, von denen notwendigerweise erst der zweite die Erbteilung herbeizuführen vermöchte. Weil angesichts des Hauptantrages der Berufung (Abweisung der Klage) nicht gesagt werden kann, die Parteien vermöchten sich nach Vorliegen eines die Ausgleichungspflicht bejahenden Urteils mit hoher Wahrscheinlichkeit gütlich zu einigen, und weil der angefochtene Entscheid keine tatsächlichen Feststellungen zum Stand des Erbteilungsverfahrens enthält, kann das Bundesgericht nicht beurteilen, ob ein Feststellungsinteresse bundesrechtskonform bejaht worden ist, weshalb die Streitsache in Gutheissung der Berufung zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (Art. 64 Abs. 1 OG).
An BGE 84 II 685 kann ohne Einschränkungen festgehalten werden, lässt er doch Spielraum für besondere Situationen offen. Das von Amtes wegen zu prüfende Feststellungsinteresse (vgl. Art. 94 Abs. 1 und 2 lit. d ZPO/UR und BGE 120 II 270 E. 1 und 352 E. 1) wäre beispielsweise bei Vorliegen eines Erbteilungsvertrages gegeben, der unter Ergänzung der dem Richter unterbreiteten und von ihm entschiedenen Punkte vollstreckt werden könnte. Da die Erbteilung auch auf Teilungsvertrag (Art. 634 Abs. 1 ZGB) oder Vergleich beruhen kann, wäre es nicht zweckmässig, wenn der Richter in solchen Fällen ein Feststellungsinteresse verneinen und sich die endgültige Teilung vorbehalten würde. Das widerspräche nicht nur dem Grundsatz der Prozessökonomie, sondern würde auch die Dispositionsmaxime verletzen. Aus den gleichen Gründen wäre eine bloss auf Feststellung zielende Ausgleichungsklage zulässig, wenn die Erbengemeinschaft fortgesetzt werden soll (SEEBERGER, a.a.O., S. 291 nach Fn. 241), weil diesfalls notwendigerweise nicht geteilt wird (BGE 96 II 325 E. 6a). Schliesslich kann ein hinreichendes Feststellungsinteresse nicht bloss mit dem noch nicht ausgeübten Wahlrecht nach Art. 628 Abs. 1 ZGB begründet werden. Denn wie das Bundesgericht in BGE 84 II 685 E. 3 S. 694 ausgeführt hat, ist in diesem Fall ein alternatives Leistungsbegehren zu stellen, das sowohl dem Fall der Einwerfung des Vorempfangs als auch der blossen Anrechnung seines Wertes Rechnung trägt (vgl. zur Teilungsklage selbst BGE 101 II 41 E. 4c S. 46). Gleichzeitig wird vom ausgleichungspflichtigen Erben mit Vorteil die Ausübung des Wahlrechts verlangt (JOST, a.a.O., S. 132 f.). | de | Art. 602 ff. und 626 ff. ZGB, die Ausgleichungsklage im Erbteilungsverfahren. Voraussetzungen, unter denen das Interesse an einer blossen Feststellung der Ausgleichungspflicht und des ihr unterworfenen Wertes im Rahmen des Erbteilungsverfahrens bejaht werden kann (E. 1). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,979 | 123 III 49 | 123 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
Auf Klage der Geschwister M. Z., E. V.-Z., T. S.-Z., B. Z. und M. G.-Z. erklärte das Landgericht Uri mit Urteil vom 18. Januar 1996 den Bruder K. Z. für eine vom Erblasser (L. Z. sel.) lebzeitig erhaltene Liegenschaft in F. als ausgleichungspflichtig zum Wert von Fr. 300'000.--. In Abweisung der Berufung des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Uri mit Urteil vom 29. Mai 1996 den erstinstanzlichen Entscheid.
Der Beklagte beantragt mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Obergericht kommt in seinem Endentscheid nach Art. 48 Abs. 1 OG zum Schluss, das Landgericht Uri habe auf die Klage, mit der die Feststellung der Ausgleichungspflicht des ihr unterliegenden Wertes beantragt worden war, eintreten dürfen. Weil über die Ausgleichung immer vor der Erbteilung befunden werden müsse und diese durch die Ausgleichungsklage einen Schritt vorangebracht werde, könne nach Abschluss des Prozesses immer noch auf Teilung geklagt werden. Der Beklagte macht unter Hinweis auf ein insoweit zu berücksichtigendes Rechtsgutachten (BGE 109 II 280 E. 2; BGE 108 II 167 E. 5; BGE 105 II 1 E. 1; unveröffentlichte E. 2 von BGE 113 II 522) von Prof. L. geltend, das Obergericht hätte wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses nicht auf die Klage eintreten dürfen. Die bloss auf Feststellung abzielende Ausgleichungsklage müsse als rechtsgestaltende Erbteilungsklage erhoben werden.
a) Dass die Ausgleichung im Rahmen der Erbteilung zu prüfen ist, belegt schon die Gesetzessystematik, nach welcher der Abschnitt über die Ausgleichung (Art. 626 ff. ZGB) zwischen demjenigen über die Teilungsart (Art. 607 ff. ZGB) und den Bestimmungen über Abschluss und Wirkung der Teilung liegt (Art. 634 ff. ZGB). Davon ausgehend erkennt die Lehre der Ausgleichungsklage ohne eingehende Auseinandersetzung mit dem Feststellungsinteresse eine selbständige Rolle zu; auf Ausgleichung soll entweder in einem eigenen Verfahren oder auch bloss mit einem selbständigen Feststellungsbegehren im Erbteilungsprozess selbst geklagt werden können (LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 243, 245 f. bei 17 bis 19 und S. 295; ESCHER, N. 5 zu Art. 538 ZGB, N. 14 der Bemerkungen vor Art. 598 ZGB, N. 16 bis 17a der Bemerkungen vor Art. 626 ff. ZGB; TUOR/PICENONI, N. 9 und 14 zu Art. 538 ZGB, N. 7 der Bemerkungen vor Art. 626 ff. ZGB und N. 2d zu Art. 626 ZGB; PIOTET, SPR IV/1 S. 321 nach Fn. 111, SPR IV/2, S. 553 bei Fn. 19 und S. 675 nach Fn. 8). Während ARTHUR JOST die Ausgleichungsklage auch bei noch nicht ausgeübtem Wahlrecht nach Art. 628 Abs. 1 ZGB als Leistungsklage ausgestaltet haben will, weil die Ausgleichung erzwingbar sein müsse (Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, S. 131 nach Fn. 2), ist ESCHER im Gegensatz zu BGE 84 II 685 E. 3 S. 694 der Ansicht, gerade im Fall des noch nicht ausgeübten Wahlrechts müsse ein Interesse an der Feststellung der Ausgleichungspflicht generell bejaht werden (N. 17a der Bemerkungen vor Art. 626 ZGB). Das Obergericht greift zu kurz, wenn es aus dem Umstand, dass die Ausgleichungsklage im Erbteilungsprozess erhoben werden kann und häufig eine partielle Erbteilungsklage mit selbständigem Rechtsbegehren darstellt, den Schluss zieht, ein Feststellungsinteresse sei stets gegeben.
Das zum Bundesrecht gehörende und von diesem beschränkte Feststellungsinteresse kann tatsächlicher oder rechtlicher Art sein und ist als Prozessvoraussetzung, soweit es den Sachverhalt betrifft, vom Kläger nachzuweisen. Es fehlt in der Regel, wenn eine Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann; diesfalls ist auf die Feststellungsklage nicht einzutreten. Ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Behandlung wird hingegen bejaht, wenn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die richterliche Feststellung behoben werden kann und ihre Fortdauer für den Kläger unzumutbar ist (BGE 122 II 97 E. 3; BGE 120 II 20 E. 2 und 3a; BGE 119 II 368 E. 2a; BGE 118 II 254 E. 1c, 435 E. 3a und 521 E. 2a; BGE 116 II 196 E. 1b und 2a; BGE 110 II 352 E. 1a, 1c und 2). Das ist beispielsweise der Fall, wenn für längere Zeit nicht auf Leistung oder nicht auf vollen Schadenersatz geklagt werden kann (BGE 114 II 253 E. 2a; BGE 103 II 220 E. 3). Weil ein rechtsgestaltendes Teilungsurteil gleich wie ein auf eine Leistung erkennendes Urteil vollstreckbar ist, muss auch die Teilungsklage einer Feststellungsklage vorgehen (vgl. BGE 119 II 368 E. 2a; BGE 112 V 81 E. 2a S. 84; BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546 und JOST, a.a.O., S. 36 ff.).
Das Bundesgericht hat eine auf Ausgleichung abzielende Klage, mit der Erben einen Teil des nach bereits abgeschlossener Erbteilung bei einem Miterben aufgefundenen Vorempfanges herausverlangten, als zulässig erachtet (BGE 67 II 207 E. 2 S. 210 f.). Es hat erwogen, das auf einen bezifferten Geldbetrag lautende Leistungsbegehren genüge auch für den Fall, dass der Beklagte noch nicht erklärt hat, ob er den Vorempfang in den Nachlass einwerfen oder bloss dessen Wert an seinen Erbteil angerechnet haben will (Art. 628 Abs. 1 ZGB; vgl. zur Kritik im Fall des noch nicht ausgeübten Wahlrechts BGE 84 II 685 E. 3 S. 694 f., TH. GUHL, ZBJV 78/1942, S. 502, F. GUISAN, JdT 90/1942 I, S. 147 f. und JOST, a.a.O., S. 132). Mit BGE 84 II 685 wurde über die Klage einer Erbin befunden, die wegen heimlicher Begünstigung ihrer Miterben einen Erbvertrag und einen den Nachlass des Erblassers betreffenden Teilungsvertrag anfocht. Ihr Hauptbegehren auf Feststellung des Nachlasses und der Ungültigkeit beider Verträge ist von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen und vom Bundesgericht als unzulässig erklärt worden mit der Begründung, bei längst liquiden Ansprüchen fehle ein Feststellungsinteresse, weil auf eine vollstreckbare Leistung geklagt werden könne (BGE 84 II 685 E. 2 S. 691 f.). In einer weiteren Erwägung führt das Bundesgericht aus, im Zusammenhang mit der Erbteilungsklage geltend gemachte Ansprüche (Herabsetzung und Ausgleichung) müssten nicht in jedem Fall als Leistungsbegehren gestellt werden. Jedoch gehe es nicht an, sie in Feststellungsklagen zu kleiden mit der Folge, dass bis zur endgültigen Erbteilung mehrere aufeinanderfolgende Prozesse geführt werden könnten (BGE 84 II 685 E. 3 S. 693 f.).
b) Würde die Ausgleichungsklage ungeachtet der Tatsache, dass hier die Erbteilung noch bevorsteht, und ohne Nachweis der tatsächlichen Komponente des Feststellungsinteresses zugelassen, wäre möglich, was die Rechtsprechung verhindern wollte: zwei selbständige aufeinanderfolgende Prozesse, von denen notwendigerweise erst der zweite die Erbteilung herbeizuführen vermöchte. Weil angesichts des Hauptantrages der Berufung (Abweisung der Klage) nicht gesagt werden kann, die Parteien vermöchten sich nach Vorliegen eines die Ausgleichungspflicht bejahenden Urteils mit hoher Wahrscheinlichkeit gütlich zu einigen, und weil der angefochtene Entscheid keine tatsächlichen Feststellungen zum Stand des Erbteilungsverfahrens enthält, kann das Bundesgericht nicht beurteilen, ob ein Feststellungsinteresse bundesrechtskonform bejaht worden ist, weshalb die Streitsache in Gutheissung der Berufung zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (Art. 64 Abs. 1 OG).
An BGE 84 II 685 kann ohne Einschränkungen festgehalten werden, lässt er doch Spielraum für besondere Situationen offen. Das von Amtes wegen zu prüfende Feststellungsinteresse (vgl. Art. 94 Abs. 1 und 2 lit. d ZPO/UR und BGE 120 II 270 E. 1 und 352 E. 1) wäre beispielsweise bei Vorliegen eines Erbteilungsvertrages gegeben, der unter Ergänzung der dem Richter unterbreiteten und von ihm entschiedenen Punkte vollstreckt werden könnte. Da die Erbteilung auch auf Teilungsvertrag (Art. 634 Abs. 1 ZGB) oder Vergleich beruhen kann, wäre es nicht zweckmässig, wenn der Richter in solchen Fällen ein Feststellungsinteresse verneinen und sich die endgültige Teilung vorbehalten würde. Das widerspräche nicht nur dem Grundsatz der Prozessökonomie, sondern würde auch die Dispositionsmaxime verletzen. Aus den gleichen Gründen wäre eine bloss auf Feststellung zielende Ausgleichungsklage zulässig, wenn die Erbengemeinschaft fortgesetzt werden soll (SEEBERGER, a.a.O., S. 291 nach Fn. 241), weil diesfalls notwendigerweise nicht geteilt wird (BGE 96 II 325 E. 6a). Schliesslich kann ein hinreichendes Feststellungsinteresse nicht bloss mit dem noch nicht ausgeübten Wahlrecht nach Art. 628 Abs. 1 ZGB begründet werden. Denn wie das Bundesgericht in BGE 84 II 685 E. 3 S. 694 ausgeführt hat, ist in diesem Fall ein alternatives Leistungsbegehren zu stellen, das sowohl dem Fall der Einwerfung des Vorempfangs als auch der blossen Anrechnung seines Wertes Rechnung trägt (vgl. zur Teilungsklage selbst BGE 101 II 41 E. 4c S. 46). Gleichzeitig wird vom ausgleichungspflichtigen Erben mit Vorteil die Ausübung des Wahlrechts verlangt (JOST, a.a.O., S. 132 f.). | de | Art. 602 ss et 626 ss CC; l'action en rapport dans la procédure de partage successoral. Conditions dans lesquelles il peut y avoir intérêt à une simple constatation du devoir de rapporter et de la valeur soumise au rapport dans la procédure de partage successoral (consid. 1). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,980 | 123 III 49 | 123 III 49
Sachverhalt ab Seite 49
Auf Klage der Geschwister M. Z., E. V.-Z., T. S.-Z., B. Z. und M. G.-Z. erklärte das Landgericht Uri mit Urteil vom 18. Januar 1996 den Bruder K. Z. für eine vom Erblasser (L. Z. sel.) lebzeitig erhaltene Liegenschaft in F. als ausgleichungspflichtig zum Wert von Fr. 300'000.--. In Abweisung der Berufung des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Uri mit Urteil vom 29. Mai 1996 den erstinstanzlichen Entscheid.
Der Beklagte beantragt mit Berufung, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, die Klage abzuweisen und eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; die Klägerinnen schliessen auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Das Obergericht kommt in seinem Endentscheid nach Art. 48 Abs. 1 OG zum Schluss, das Landgericht Uri habe auf die Klage, mit der die Feststellung der Ausgleichungspflicht des ihr unterliegenden Wertes beantragt worden war, eintreten dürfen. Weil über die Ausgleichung immer vor der Erbteilung befunden werden müsse und diese durch die Ausgleichungsklage einen Schritt vorangebracht werde, könne nach Abschluss des Prozesses immer noch auf Teilung geklagt werden. Der Beklagte macht unter Hinweis auf ein insoweit zu berücksichtigendes Rechtsgutachten (BGE 109 II 280 E. 2; BGE 108 II 167 E. 5; BGE 105 II 1 E. 1; unveröffentlichte E. 2 von BGE 113 II 522) von Prof. L. geltend, das Obergericht hätte wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses nicht auf die Klage eintreten dürfen. Die bloss auf Feststellung abzielende Ausgleichungsklage müsse als rechtsgestaltende Erbteilungsklage erhoben werden.
a) Dass die Ausgleichung im Rahmen der Erbteilung zu prüfen ist, belegt schon die Gesetzessystematik, nach welcher der Abschnitt über die Ausgleichung (Art. 626 ff. ZGB) zwischen demjenigen über die Teilungsart (Art. 607 ff. ZGB) und den Bestimmungen über Abschluss und Wirkung der Teilung liegt (Art. 634 ff. ZGB). Davon ausgehend erkennt die Lehre der Ausgleichungsklage ohne eingehende Auseinandersetzung mit dem Feststellungsinteresse eine selbständige Rolle zu; auf Ausgleichung soll entweder in einem eigenen Verfahren oder auch bloss mit einem selbständigen Feststellungsbegehren im Erbteilungsprozess selbst geklagt werden können (LIONEL HARALD SEEBERGER, Die richterliche Erbteilung, Diss. Freiburg 1992, S. 243, 245 f. bei 17 bis 19 und S. 295; ESCHER, N. 5 zu Art. 538 ZGB, N. 14 der Bemerkungen vor Art. 598 ZGB, N. 16 bis 17a der Bemerkungen vor Art. 626 ff. ZGB; TUOR/PICENONI, N. 9 und 14 zu Art. 538 ZGB, N. 7 der Bemerkungen vor Art. 626 ff. ZGB und N. 2d zu Art. 626 ZGB; PIOTET, SPR IV/1 S. 321 nach Fn. 111, SPR IV/2, S. 553 bei Fn. 19 und S. 675 nach Fn. 8). Während ARTHUR JOST die Ausgleichungsklage auch bei noch nicht ausgeübtem Wahlrecht nach Art. 628 Abs. 1 ZGB als Leistungsklage ausgestaltet haben will, weil die Ausgleichung erzwingbar sein müsse (Der Erbteilungsprozess, Bern 1960, S. 131 nach Fn. 2), ist ESCHER im Gegensatz zu BGE 84 II 685 E. 3 S. 694 der Ansicht, gerade im Fall des noch nicht ausgeübten Wahlrechts müsse ein Interesse an der Feststellung der Ausgleichungspflicht generell bejaht werden (N. 17a der Bemerkungen vor Art. 626 ZGB). Das Obergericht greift zu kurz, wenn es aus dem Umstand, dass die Ausgleichungsklage im Erbteilungsprozess erhoben werden kann und häufig eine partielle Erbteilungsklage mit selbständigem Rechtsbegehren darstellt, den Schluss zieht, ein Feststellungsinteresse sei stets gegeben.
Das zum Bundesrecht gehörende und von diesem beschränkte Feststellungsinteresse kann tatsächlicher oder rechtlicher Art sein und ist als Prozessvoraussetzung, soweit es den Sachverhalt betrifft, vom Kläger nachzuweisen. Es fehlt in der Regel, wenn eine Leistungsklage zur Verfügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann; diesfalls ist auf die Feststellungsklage nicht einzutreten. Ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Behandlung wird hingegen bejaht, wenn die Ungewissheit der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien durch die richterliche Feststellung behoben werden kann und ihre Fortdauer für den Kläger unzumutbar ist (BGE 122 II 97 E. 3; BGE 120 II 20 E. 2 und 3a; BGE 119 II 368 E. 2a; BGE 118 II 254 E. 1c, 435 E. 3a und 521 E. 2a; BGE 116 II 196 E. 1b und 2a; BGE 110 II 352 E. 1a, 1c und 2). Das ist beispielsweise der Fall, wenn für längere Zeit nicht auf Leistung oder nicht auf vollen Schadenersatz geklagt werden kann (BGE 114 II 253 E. 2a; BGE 103 II 220 E. 3). Weil ein rechtsgestaltendes Teilungsurteil gleich wie ein auf eine Leistung erkennendes Urteil vollstreckbar ist, muss auch die Teilungsklage einer Feststellungsklage vorgehen (vgl. BGE 119 II 368 E. 2a; BGE 112 V 81 E. 2a S. 84; BGE 108 Ib 540 E. 3 S. 546 und JOST, a.a.O., S. 36 ff.).
Das Bundesgericht hat eine auf Ausgleichung abzielende Klage, mit der Erben einen Teil des nach bereits abgeschlossener Erbteilung bei einem Miterben aufgefundenen Vorempfanges herausverlangten, als zulässig erachtet (BGE 67 II 207 E. 2 S. 210 f.). Es hat erwogen, das auf einen bezifferten Geldbetrag lautende Leistungsbegehren genüge auch für den Fall, dass der Beklagte noch nicht erklärt hat, ob er den Vorempfang in den Nachlass einwerfen oder bloss dessen Wert an seinen Erbteil angerechnet haben will (Art. 628 Abs. 1 ZGB; vgl. zur Kritik im Fall des noch nicht ausgeübten Wahlrechts BGE 84 II 685 E. 3 S. 694 f., TH. GUHL, ZBJV 78/1942, S. 502, F. GUISAN, JdT 90/1942 I, S. 147 f. und JOST, a.a.O., S. 132). Mit BGE 84 II 685 wurde über die Klage einer Erbin befunden, die wegen heimlicher Begünstigung ihrer Miterben einen Erbvertrag und einen den Nachlass des Erblassers betreffenden Teilungsvertrag anfocht. Ihr Hauptbegehren auf Feststellung des Nachlasses und der Ungültigkeit beider Verträge ist von beiden kantonalen Instanzen abgewiesen und vom Bundesgericht als unzulässig erklärt worden mit der Begründung, bei längst liquiden Ansprüchen fehle ein Feststellungsinteresse, weil auf eine vollstreckbare Leistung geklagt werden könne (BGE 84 II 685 E. 2 S. 691 f.). In einer weiteren Erwägung führt das Bundesgericht aus, im Zusammenhang mit der Erbteilungsklage geltend gemachte Ansprüche (Herabsetzung und Ausgleichung) müssten nicht in jedem Fall als Leistungsbegehren gestellt werden. Jedoch gehe es nicht an, sie in Feststellungsklagen zu kleiden mit der Folge, dass bis zur endgültigen Erbteilung mehrere aufeinanderfolgende Prozesse geführt werden könnten (BGE 84 II 685 E. 3 S. 693 f.).
b) Würde die Ausgleichungsklage ungeachtet der Tatsache, dass hier die Erbteilung noch bevorsteht, und ohne Nachweis der tatsächlichen Komponente des Feststellungsinteresses zugelassen, wäre möglich, was die Rechtsprechung verhindern wollte: zwei selbständige aufeinanderfolgende Prozesse, von denen notwendigerweise erst der zweite die Erbteilung herbeizuführen vermöchte. Weil angesichts des Hauptantrages der Berufung (Abweisung der Klage) nicht gesagt werden kann, die Parteien vermöchten sich nach Vorliegen eines die Ausgleichungspflicht bejahenden Urteils mit hoher Wahrscheinlichkeit gütlich zu einigen, und weil der angefochtene Entscheid keine tatsächlichen Feststellungen zum Stand des Erbteilungsverfahrens enthält, kann das Bundesgericht nicht beurteilen, ob ein Feststellungsinteresse bundesrechtskonform bejaht worden ist, weshalb die Streitsache in Gutheissung der Berufung zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (Art. 64 Abs. 1 OG).
An BGE 84 II 685 kann ohne Einschränkungen festgehalten werden, lässt er doch Spielraum für besondere Situationen offen. Das von Amtes wegen zu prüfende Feststellungsinteresse (vgl. Art. 94 Abs. 1 und 2 lit. d ZPO/UR und BGE 120 II 270 E. 1 und 352 E. 1) wäre beispielsweise bei Vorliegen eines Erbteilungsvertrages gegeben, der unter Ergänzung der dem Richter unterbreiteten und von ihm entschiedenen Punkte vollstreckt werden könnte. Da die Erbteilung auch auf Teilungsvertrag (Art. 634 Abs. 1 ZGB) oder Vergleich beruhen kann, wäre es nicht zweckmässig, wenn der Richter in solchen Fällen ein Feststellungsinteresse verneinen und sich die endgültige Teilung vorbehalten würde. Das widerspräche nicht nur dem Grundsatz der Prozessökonomie, sondern würde auch die Dispositionsmaxime verletzen. Aus den gleichen Gründen wäre eine bloss auf Feststellung zielende Ausgleichungsklage zulässig, wenn die Erbengemeinschaft fortgesetzt werden soll (SEEBERGER, a.a.O., S. 291 nach Fn. 241), weil diesfalls notwendigerweise nicht geteilt wird (BGE 96 II 325 E. 6a). Schliesslich kann ein hinreichendes Feststellungsinteresse nicht bloss mit dem noch nicht ausgeübten Wahlrecht nach Art. 628 Abs. 1 ZGB begründet werden. Denn wie das Bundesgericht in BGE 84 II 685 E. 3 S. 694 ausgeführt hat, ist in diesem Fall ein alternatives Leistungsbegehren zu stellen, das sowohl dem Fall der Einwerfung des Vorempfangs als auch der blossen Anrechnung seines Wertes Rechnung trägt (vgl. zur Teilungsklage selbst BGE 101 II 41 E. 4c S. 46). Gleichzeitig wird vom ausgleichungspflichtigen Erben mit Vorteil die Ausübung des Wahlrechts verlangt (JOST, a.a.O., S. 132 f.). | de | Art. 602 segg. e 626 segg. CC; collazione nella procedura di divisione. Presupposti per riconoscere un interesse a un semplice accertamento dell'obbligo di collazione e del valore dei beni a essa soggetti nell'ambito di una procedura di divisione d'eredità (consid. 1). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,981 | 123 III 492 | 123 III 492
Erwägungen ab Seite 492
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin führt aus, der angefochtene Entscheid sei am 3. Oktober 1997 versandt und ihr am 15. Oktober 1997 zugestellt worden; die 10tägige Beschwerdefrist sei mit ihrer Beschwerde vom 24. Oktober 1997 (Postaufgabe 25. Oktober 1997) gewahrt worden.
Gemäss den kantonalen Akten hat das Postamt F. am 30. Oktober 1997 bestätigt, dass der obergerichtliche Entscheid infolge eines Zurückbehaltungsauftrages erst am 15. Oktober 1997 habe ausgehändigt werden können. Begehren für das Zurückbehalten von Postsendungen können nach Art. 145 Abs. 2 der Verordnung (1) vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (PVV 1, SR 783.01) höchstens für zwei Monate gestellt werden.
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass ihre Anweisung gegenüber der Post den Beginn der Beschwerdefrist nicht hinauszuschieben vermochte. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1 vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen, gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 119 V 89 E. 4b S. 94, mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch in Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (BGE 117 III 4; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 12 Rz. 6, S. 90; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 101/102).
Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin, die sich in den kantonalen Verfahren gegen die Verwertung ihrer Liegenschaft mit allen Mitteln gewehrt hatte, mit der Zustellung des obergerichtlichen Entscheids hat rechnen müssen. Es bestand deshalb für sie nach Treu und Glauben die Pflicht, dafür zu sorgen, dass ihr Gerichtsurkunden zugestellt werden können (116 Ia 90 E. 2a S. 92, mit Hinweisen). Für die Rechtzeitigkeit der Einreichung der Beschwerde kommt deshalb vorliegendenfalls einzig die vom Bundesgericht zu Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1 entwickelte Rechtsprechung zum Tragen. Müsste unter den gegebenen Umständen ein vom Schuldner veranlasster Zurückbehaltungsauftrag im Sinne von Art. 145 Abs. 2 PVV 1 beachtet werden, könnte das Beschwerdeverfahren leichthin um mehrere Wochen verzögert werden; das liefe dem Grundsatz, dass das Vollstreckungsverfahren zügig voranzutreiben ist, klar zuwider. Ausserdem verlangt auch der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung, dass die Regeln der Zustellung gerichtlicher Sendungen durch die Post möglichst klar, einfach und vor allem einheitlich gehandhabt werden (BGE 100 III 3 E. 3 S. 7). Bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsauftrages im Sinne von Art. 145 Abs. 2 PVV 1 gilt eine eingeschriebene Sendung somit am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1982 i. S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons BL). Der erste Tag der für die Zustellung des Entscheids vom 18. September 1997 massgebenden Abholfrist war mithin der 4. Oktober 1997, d.h. der Tag nach der Postaufgabe, so dass die siebentägige Frist am 10. Oktober 1997 endete. Am Tag darauf, am 11. Oktober 1997, begann die Frist von zehn Tagen für die Einreichung der Beschwerde an das Bundesgericht zu laufen (Art. 19 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 1 SchKG). Der letzte Tag der Frist war der 20. Oktober 1997, weshalb die erst am 25. Oktober 1997 der Post übergebene Beschwerde klar verspätet ist. | de | Art. 19 Abs. 1 SchKG; Art. 145 Abs. 2 PVV 1. Zurückbehaltungsauftrag; Beginn des Fristenlaufes. Analog der Regelung bei Briefkasten- und Postfachzustellung gilt bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsauftrags im Sinne von Art. 145 Abs. 2 PVV 1 zum PVG eine eingeschriebene Sendung als am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers zugestellt (E. 1). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-492%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,982 | 123 III 492 | 123 III 492
Erwägungen ab Seite 492
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin führt aus, der angefochtene Entscheid sei am 3. Oktober 1997 versandt und ihr am 15. Oktober 1997 zugestellt worden; die 10tägige Beschwerdefrist sei mit ihrer Beschwerde vom 24. Oktober 1997 (Postaufgabe 25. Oktober 1997) gewahrt worden.
Gemäss den kantonalen Akten hat das Postamt F. am 30. Oktober 1997 bestätigt, dass der obergerichtliche Entscheid infolge eines Zurückbehaltungsauftrages erst am 15. Oktober 1997 habe ausgehändigt werden können. Begehren für das Zurückbehalten von Postsendungen können nach Art. 145 Abs. 2 der Verordnung (1) vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (PVV 1, SR 783.01) höchstens für zwei Monate gestellt werden.
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass ihre Anweisung gegenüber der Post den Beginn der Beschwerdefrist nicht hinauszuschieben vermochte. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1 vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen, gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 119 V 89 E. 4b S. 94, mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch in Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (BGE 117 III 4; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 12 Rz. 6, S. 90; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 101/102).
Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin, die sich in den kantonalen Verfahren gegen die Verwertung ihrer Liegenschaft mit allen Mitteln gewehrt hatte, mit der Zustellung des obergerichtlichen Entscheids hat rechnen müssen. Es bestand deshalb für sie nach Treu und Glauben die Pflicht, dafür zu sorgen, dass ihr Gerichtsurkunden zugestellt werden können (116 Ia 90 E. 2a S. 92, mit Hinweisen). Für die Rechtzeitigkeit der Einreichung der Beschwerde kommt deshalb vorliegendenfalls einzig die vom Bundesgericht zu Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1 entwickelte Rechtsprechung zum Tragen. Müsste unter den gegebenen Umständen ein vom Schuldner veranlasster Zurückbehaltungsauftrag im Sinne von Art. 145 Abs. 2 PVV 1 beachtet werden, könnte das Beschwerdeverfahren leichthin um mehrere Wochen verzögert werden; das liefe dem Grundsatz, dass das Vollstreckungsverfahren zügig voranzutreiben ist, klar zuwider. Ausserdem verlangt auch der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung, dass die Regeln der Zustellung gerichtlicher Sendungen durch die Post möglichst klar, einfach und vor allem einheitlich gehandhabt werden (BGE 100 III 3 E. 3 S. 7). Bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsauftrages im Sinne von Art. 145 Abs. 2 PVV 1 gilt eine eingeschriebene Sendung somit am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1982 i. S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons BL). Der erste Tag der für die Zustellung des Entscheids vom 18. September 1997 massgebenden Abholfrist war mithin der 4. Oktober 1997, d.h. der Tag nach der Postaufgabe, so dass die siebentägige Frist am 10. Oktober 1997 endete. Am Tag darauf, am 11. Oktober 1997, begann die Frist von zehn Tagen für die Einreichung der Beschwerde an das Bundesgericht zu laufen (Art. 19 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 1 SchKG). Der letzte Tag der Frist war der 20. Oktober 1997, weshalb die erst am 25. Oktober 1997 der Post übergebene Beschwerde klar verspätet ist. | de | Art. 19 al. 1 LP; art. 145 al. 2 OSP 1. Demande de garde du courrier; point de départ du délai. De manière analogue à ce qui se passe pour la remise des envois postaux dans une boîte aux lettres ou une case postale, un envoi recommandé, en cas de demande de garde du courrier au sens de l'art. 145 al. 2 OSP 1, est considéré comme communiqué le dernier jour d'un délai de sept jours dès la réception du pli à l'office de poste du domicile du destinataire (consid. 1). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-492%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,983 | 123 III 492 | 123 III 492
Erwägungen ab Seite 492
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin führt aus, der angefochtene Entscheid sei am 3. Oktober 1997 versandt und ihr am 15. Oktober 1997 zugestellt worden; die 10tägige Beschwerdefrist sei mit ihrer Beschwerde vom 24. Oktober 1997 (Postaufgabe 25. Oktober 1997) gewahrt worden.
Gemäss den kantonalen Akten hat das Postamt F. am 30. Oktober 1997 bestätigt, dass der obergerichtliche Entscheid infolge eines Zurückbehaltungsauftrages erst am 15. Oktober 1997 habe ausgehändigt werden können. Begehren für das Zurückbehalten von Postsendungen können nach Art. 145 Abs. 2 der Verordnung (1) vom 1. September 1967 zum Postverkehrsgesetz (PVV 1, SR 783.01) höchstens für zwei Monate gestellt werden.
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass ihre Anweisung gegenüber der Post den Beginn der Beschwerdefrist nicht hinauszuschieben vermochte. Wird der Adressat anlässlich einer versuchten Zustellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen Briefkasten oder sein Postfach gelegt, so gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird. Geschieht dies nicht innerhalb der in Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1 vorgesehenen Abholfrist von sieben Tagen, gilt die Sendung als am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 119 V 89 E. 4b S. 94, mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten auch in Schuldbetreibungs- und Konkursverfahren (BGE 117 III 4; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6. Aufl. 1997, § 12 Rz. 6, S. 90; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Aufl. 1993, S. 101/102).
Es ist offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin, die sich in den kantonalen Verfahren gegen die Verwertung ihrer Liegenschaft mit allen Mitteln gewehrt hatte, mit der Zustellung des obergerichtlichen Entscheids hat rechnen müssen. Es bestand deshalb für sie nach Treu und Glauben die Pflicht, dafür zu sorgen, dass ihr Gerichtsurkunden zugestellt werden können (116 Ia 90 E. 2a S. 92, mit Hinweisen). Für die Rechtzeitigkeit der Einreichung der Beschwerde kommt deshalb vorliegendenfalls einzig die vom Bundesgericht zu Art. 169 Abs. 1 lit. d und e PVV 1 entwickelte Rechtsprechung zum Tragen. Müsste unter den gegebenen Umständen ein vom Schuldner veranlasster Zurückbehaltungsauftrag im Sinne von Art. 145 Abs. 2 PVV 1 beachtet werden, könnte das Beschwerdeverfahren leichthin um mehrere Wochen verzögert werden; das liefe dem Grundsatz, dass das Vollstreckungsverfahren zügig voranzutreiben ist, klar zuwider. Ausserdem verlangt auch der Grundsatz rechtsgleicher Behandlung, dass die Regeln der Zustellung gerichtlicher Sendungen durch die Post möglichst klar, einfach und vor allem einheitlich gehandhabt werden (BGE 100 III 3 E. 3 S. 7). Bei Vorliegen eines Zurückbehaltungsauftrages im Sinne von Art. 145 Abs. 2 PVV 1 gilt eine eingeschriebene Sendung somit am letzten Tag einer Frist von sieben Tagen ab Eingang bei der Poststelle am Ort des Empfängers als zugestellt (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 6. Juli 1982 i. S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons BL). Der erste Tag der für die Zustellung des Entscheids vom 18. September 1997 massgebenden Abholfrist war mithin der 4. Oktober 1997, d.h. der Tag nach der Postaufgabe, so dass die siebentägige Frist am 10. Oktober 1997 endete. Am Tag darauf, am 11. Oktober 1997, begann die Frist von zehn Tagen für die Einreichung der Beschwerde an das Bundesgericht zu laufen (Art. 19 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 1 SchKG). Der letzte Tag der Frist war der 20. Oktober 1997, weshalb die erst am 25. Oktober 1997 der Post übergebene Beschwerde klar verspätet ist. | de | Art. 19 LEF; art. 145 cpv. 2 OSP 1. Domanda di trattenere gli invii; inizio della decorrenza del termine. Analogamente a quanto si verifica per spedizioni a una cassetta per le lettere o presso una casella postale, in presenza di un ordine di trattenuta ai sensi dell'art. 145 cpv. 2 OSP 1 un invio raccomandato si considera notificato l'ultimo giorno di un termine di sette giorni dal suo arrivo all'ufficio postale del destinatario (consid. 1). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-492%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,984 | 123 III 494 | 123 III 494
Sachverhalt ab Seite 495
Le 18 février 1997, dame E., domiciliée en France, a requis le Président du Tribunal de première instance de Genève d'autoriser, en vertu de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, un séquestre à concurrence de 2'690'370 fr., avec intérêts à 5% dès le 10 novembre 1994, au préjudice de l'hoirie de feu E., "prise en tant que de besoin en la personne de sa fille mineure M. R. E.". Par ordonnance du même jour, l'autorité de séquestre a fait droit à la réquisition et astreint la requérante à fournir une garantie bancaire de 300'000 fr. à titre de sûretés.
Par décision du 14 mai 1997, le Vice-président du Tribunal de première instance a admis l'opposition formée par la débitrice et révoqué l'ordonnance de séquestre. Statuant le 10 juillet suivant, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, dame E. conclut à l'annulation de cet arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) ...
La recourante se prétend créancière sur la base d'un prêt consenti à feu son fils, alors domicilié en France, cet accord n'ayant pas été "régularisé par écrit" en raison des relations "familiales étroites et continues" qu'entretenaient les parties. A juste titre, elle concède que le droit suisse n'est pas applicable à ce contrat (cf. art. 117 al. 3 let. b de la loi fédérale sur le droit international privé, LDIP [RS 291]), en sorte que, de ce point de vue, l'exigence d'un lien suffisant n'est pas réalisée (LOUIS GAILLARD, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, p. 40, ch. 38; WALTER A. STOFFEL, Das neue Arrestrecht, in AJP 1996 p. 1407). En outre, les pièces du dossier ne permettent pas d'établir clairement que le prêt devait être remboursé en Suisse, auprès d'une banque suisse, et en francs suisses (BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in RDS 116/1997 II, p. 440). Contrairement à ce qu'affirme la recourante, les banques en main desquelles le séquestre a été autorisé n'apparaissent qu'en qualité de détentrices des avoirs appréhendés, élément qui, en soi, ne saurait être retenu (FF 1991 III p. 188; GAILLARD, op.cit., p. 42; REEB, op.cit., p. 439; FELIX C. MEIER-DIETERLE, Der "Ausländerarrest" im revidierten SchKG, in AJP 1996 p. 1421 et n. 50).
La recourante voit, enfin, un lien suffisant dans la circonstance que le lieu d'exécution de sa propre prestation, qui est considérée comme "caractéristique" d'après les règles de rattachement du droit international privé (art. 117 al. 3 let. b LDIP; FRANÇOIS KNOEPFLER/SIMON OTHENIN-GIRARD, in FJS no 242B p. 4), est situé en Suisse, car l'argent prêté a été viré sur un compte ouvert auprès d'une banque suisse. Certes, le "lieu d'exécution" s'apprécie, principalement, par rapport à l'obligation de l'emprunteur (cf. ATF 104 Ia 367 consid. 4d p. 376; ATF 82 I 75 consid. 11 p. 92; ATF 56 I 237 consid. 3 p. 251; ATF 44 I 49 consid. 4 p. 55), que le séquestre a précisément pour but de garantir (GAILLARD, op.cit., p. 41). Mais, s'agissant de contrats bilatéraux, le lien suffisant peut aussi résulter du lieu d'exécution en Suisse de la prestation du créancier séquestrant, dont la prestation du débiteur séquestré est la contrepartie (cf. MEIER-DIETERLE, op.cit., p. 1422; PASCAL SIMONIUS, Privatrechtliche Forderung und Staatenimmunität, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 346). Cette opinion peut s'appuyer tant sur le texte actuel de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, qui n'exige plus un rapport "étroit" avec la Suisse (REEB, op.cit., p. 439; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 59/1995 p. 125/126 et les renvois aux travaux préparatoires), que sur la doctrine qui préconise une interprétation large de cette notion (REEB, op.cit., p. 440/441 et les références citées). | fr | Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG; Voraussetzungen für die Annahme eines genügenden Bezugs zur Schweiz. Der Begriff des "genügenden Bezugs zur Schweiz" ist nicht einschränkend auszulegen.
Bei zweiseitigen Verträgen - hier ein Darlehen - kann sich der genügende Bezug daraus ergeben, dass der Erfüllungsort für die Leistung des Arrestgläubigers, die als Gegenleistung zu derjenigen des Arrestschuldners zu erbringen ist, in der Schweiz liegt. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,985 | 123 III 494 | 123 III 494
Sachverhalt ab Seite 495
Le 18 février 1997, dame E., domiciliée en France, a requis le Président du Tribunal de première instance de Genève d'autoriser, en vertu de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, un séquestre à concurrence de 2'690'370 fr., avec intérêts à 5% dès le 10 novembre 1994, au préjudice de l'hoirie de feu E., "prise en tant que de besoin en la personne de sa fille mineure M. R. E.". Par ordonnance du même jour, l'autorité de séquestre a fait droit à la réquisition et astreint la requérante à fournir une garantie bancaire de 300'000 fr. à titre de sûretés.
Par décision du 14 mai 1997, le Vice-président du Tribunal de première instance a admis l'opposition formée par la débitrice et révoqué l'ordonnance de séquestre. Statuant le 10 juillet suivant, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, dame E. conclut à l'annulation de cet arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) ...
La recourante se prétend créancière sur la base d'un prêt consenti à feu son fils, alors domicilié en France, cet accord n'ayant pas été "régularisé par écrit" en raison des relations "familiales étroites et continues" qu'entretenaient les parties. A juste titre, elle concède que le droit suisse n'est pas applicable à ce contrat (cf. art. 117 al. 3 let. b de la loi fédérale sur le droit international privé, LDIP [RS 291]), en sorte que, de ce point de vue, l'exigence d'un lien suffisant n'est pas réalisée (LOUIS GAILLARD, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, p. 40, ch. 38; WALTER A. STOFFEL, Das neue Arrestrecht, in AJP 1996 p. 1407). En outre, les pièces du dossier ne permettent pas d'établir clairement que le prêt devait être remboursé en Suisse, auprès d'une banque suisse, et en francs suisses (BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in RDS 116/1997 II, p. 440). Contrairement à ce qu'affirme la recourante, les banques en main desquelles le séquestre a été autorisé n'apparaissent qu'en qualité de détentrices des avoirs appréhendés, élément qui, en soi, ne saurait être retenu (FF 1991 III p. 188; GAILLARD, op.cit., p. 42; REEB, op.cit., p. 439; FELIX C. MEIER-DIETERLE, Der "Ausländerarrest" im revidierten SchKG, in AJP 1996 p. 1421 et n. 50).
La recourante voit, enfin, un lien suffisant dans la circonstance que le lieu d'exécution de sa propre prestation, qui est considérée comme "caractéristique" d'après les règles de rattachement du droit international privé (art. 117 al. 3 let. b LDIP; FRANÇOIS KNOEPFLER/SIMON OTHENIN-GIRARD, in FJS no 242B p. 4), est situé en Suisse, car l'argent prêté a été viré sur un compte ouvert auprès d'une banque suisse. Certes, le "lieu d'exécution" s'apprécie, principalement, par rapport à l'obligation de l'emprunteur (cf. ATF 104 Ia 367 consid. 4d p. 376; ATF 82 I 75 consid. 11 p. 92; ATF 56 I 237 consid. 3 p. 251; ATF 44 I 49 consid. 4 p. 55), que le séquestre a précisément pour but de garantir (GAILLARD, op.cit., p. 41). Mais, s'agissant de contrats bilatéraux, le lien suffisant peut aussi résulter du lieu d'exécution en Suisse de la prestation du créancier séquestrant, dont la prestation du débiteur séquestré est la contrepartie (cf. MEIER-DIETERLE, op.cit., p. 1422; PASCAL SIMONIUS, Privatrechtliche Forderung und Staatenimmunität, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 346). Cette opinion peut s'appuyer tant sur le texte actuel de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, qui n'exige plus un rapport "étroit" avec la Suisse (REEB, op.cit., p. 439; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 59/1995 p. 125/126 et les renvois aux travaux préparatoires), que sur la doctrine qui préconise une interprétation large de cette notion (REEB, op.cit., p. 440/441 et les références citées). | fr | Art. 271 al. 1 ch. 4 LP; lien suffisant avec la Suisse, conditions. La notion de "lien suffisant avec la Suisse" ne doit pas être interprétée restrictivement.
En matière de contrats bilatéraux - ici un prêt - le lien suffisant peut résulter du lieu d'exécution en Suisse de la prestation du créancier séquestrant, dont la prestation du débiteur séquestré est la contrepartie. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,986 | 123 III 494 | 123 III 494
Sachverhalt ab Seite 495
Le 18 février 1997, dame E., domiciliée en France, a requis le Président du Tribunal de première instance de Genève d'autoriser, en vertu de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, un séquestre à concurrence de 2'690'370 fr., avec intérêts à 5% dès le 10 novembre 1994, au préjudice de l'hoirie de feu E., "prise en tant que de besoin en la personne de sa fille mineure M. R. E.". Par ordonnance du même jour, l'autorité de séquestre a fait droit à la réquisition et astreint la requérante à fournir une garantie bancaire de 300'000 fr. à titre de sûretés.
Par décision du 14 mai 1997, le Vice-président du Tribunal de première instance a admis l'opposition formée par la débitrice et révoqué l'ordonnance de séquestre. Statuant le 10 juillet suivant, la Cour de justice du canton de Genève a confirmé cette décision.
Agissant par la voie du recours de droit public, dame E. conclut à l'annulation de cet arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) ...
La recourante se prétend créancière sur la base d'un prêt consenti à feu son fils, alors domicilié en France, cet accord n'ayant pas été "régularisé par écrit" en raison des relations "familiales étroites et continues" qu'entretenaient les parties. A juste titre, elle concède que le droit suisse n'est pas applicable à ce contrat (cf. art. 117 al. 3 let. b de la loi fédérale sur le droit international privé, LDIP [RS 291]), en sorte que, de ce point de vue, l'exigence d'un lien suffisant n'est pas réalisée (LOUIS GAILLARD, Le séquestre des biens du débiteur domicilié à l'étranger, in Le séquestre selon la nouvelle LP, p. 40, ch. 38; WALTER A. STOFFEL, Das neue Arrestrecht, in AJP 1996 p. 1407). En outre, les pièces du dossier ne permettent pas d'établir clairement que le prêt devait être remboursé en Suisse, auprès d'une banque suisse, et en francs suisses (BERTRAND REEB, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in RDS 116/1997 II, p. 440). Contrairement à ce qu'affirme la recourante, les banques en main desquelles le séquestre a été autorisé n'apparaissent qu'en qualité de détentrices des avoirs appréhendés, élément qui, en soi, ne saurait être retenu (FF 1991 III p. 188; GAILLARD, op.cit., p. 42; REEB, op.cit., p. 439; FELIX C. MEIER-DIETERLE, Der "Ausländerarrest" im revidierten SchKG, in AJP 1996 p. 1421 et n. 50).
La recourante voit, enfin, un lien suffisant dans la circonstance que le lieu d'exécution de sa propre prestation, qui est considérée comme "caractéristique" d'après les règles de rattachement du droit international privé (art. 117 al. 3 let. b LDIP; FRANÇOIS KNOEPFLER/SIMON OTHENIN-GIRARD, in FJS no 242B p. 4), est situé en Suisse, car l'argent prêté a été viré sur un compte ouvert auprès d'une banque suisse. Certes, le "lieu d'exécution" s'apprécie, principalement, par rapport à l'obligation de l'emprunteur (cf. ATF 104 Ia 367 consid. 4d p. 376; ATF 82 I 75 consid. 11 p. 92; ATF 56 I 237 consid. 3 p. 251; ATF 44 I 49 consid. 4 p. 55), que le séquestre a précisément pour but de garantir (GAILLARD, op.cit., p. 41). Mais, s'agissant de contrats bilatéraux, le lien suffisant peut aussi résulter du lieu d'exécution en Suisse de la prestation du créancier séquestrant, dont la prestation du débiteur séquestré est la contrepartie (cf. MEIER-DIETERLE, op.cit., p. 1422; PASCAL SIMONIUS, Privatrechtliche Forderung und Staatenimmunität, in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, p. 346). Cette opinion peut s'appuyer tant sur le texte actuel de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP, qui n'exige plus un rapport "étroit" avec la Suisse (REEB, op.cit., p. 439; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Le séquestre dans la LP révisée, in BlSchK 59/1995 p. 125/126 et les renvois aux travaux préparatoires), que sur la doctrine qui préconise une interprétation large de cette notion (REEB, op.cit., p. 440/441 et les références citées). | fr | Art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF; legame sufficiente con la Svizzera, condizioni. La nozione di "legame sufficiente con la Svizzera" non deve essere interpretata restrittivamente.
In materia di contratti bilaterali - in concreto un prestito - il legame sufficiente può consistere nel fatto che il luogo in cui il creditore sequestrante deve eseguire la prestazione, che costituisce la contropartita della prestazione del debitore, è situato in Svizzera. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-494%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,987 | 123 III 53 | 123 III 53
Sachverhalt ab Seite 54
A.- B. était propriétaire par étages de deux appartements, constituant les lots nos 77 et 78, dans les immeubles de la communauté des copropriétaires de la PPE X. (ci-après: la Communauté), à Genève.
Le règlement d'administration et d'utilisation de la copropriété (ci-après: le Règlement), mentionné au Registre foncier, prévoit à son art. 5 al. 3 que "le cessionnaire [d'une part de copropriété] est tenu solidairement avec le cédant au paiement des contributions communes des trois dernières années et de l'année en cours".
Dès 1990, B. a cessé de s'acquitter de ses contributions aux charges communes. La Communauté a fait inscrire une hypothèque selon l'art. 712i CC pour les contributions impayées jusqu'au 18 septembre 1991 sur le lot no 77; celui-ci n'a été grevé d'aucune autre hypothèque depuis lors.
B.- A la suite d'une poursuite en réalisation de gage requise par une banque, l'appartement constituant le lot no 77 a été vendu aux enchères forcées le 21 juin 1994.
Le 30 mai 1994, la Communauté avait produit à l'état des charges sa créance garantie par hypothèque ainsi que son autre créance en paiement des contributions échues; seule la première a été inscrite à l'état des charges.
Lors de la vente aux enchères, le préposé, donnant suite à une requête de la Communauté, a lu aux futurs acquéreurs une lettre de celle-ci comportant une mise en garde contre les contributions communes impayées qu'elle entendait faire supporter au nouveau copropriétaire sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement; il a précisé que l'office ne se prononçait pas sur les chances d'une telle démarche contre l'acquéreur.
Sans aucune autre discussion au sujet des contributions communes arriérées, l'appartement constituant le lot no 77 a été adjugé aux époux L.
C.- Par demande du 16 janvier 1995, la Communauté a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande en paiement de 41'500 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 21 juin 1994 dirigée contre les époux L. Ceux-ci ont conclu au rejet de l'action.
Le Tribunal a rejeté la demande par jugement du 30 novembre 1995, que la Cour de justice du canton de Genève a confirmé sur appel par arrêt du 13 septembre 1996.
D.- La Communauté a exercé un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt; elle a conclu avec dépens principalement à l'admission de l'action et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour administration des preuves utiles. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il convient d'abord d'examiner si l'art. 5 al. 3 du Règlement est opposable aux défendeurs en vertu de l'art. 649a CC.
a) Selon l'art. 649a CC, le règlement d'utilisation et d'administration convenu par les copropriétaires, les mesures administratives prises par eux, de même que les décisions et ordonnances judiciaires, sont aussi opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire et à l'acquéreur d'un droit réel sur une part de copropriété. Cette disposition vaut tant pour la copropriété ordinaire que pour la copropriété par étages (ATF 110 Ia 106 consid. 4b); elle est également applicable à celui qui a acquis une part de copropriété par étages dans une vente aux enchères forcée (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1981, n. 14 ad art. 649a CC). La règle posée par l'art. 649a CC ne vaut toutefois que pour le champ d'application propre du règlement d'administration et d'utilisation, et non pour l'ensemble des relations entre copropriétaires (ATF 110 Ia 106 consid. 4c; STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: RVJ 1991 p. 285 ss, spéc. p. 306; HUBER, in: RNRF 1966 p. 254). Autrement dit, les dispositions du règlement ne sont opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire que dans la mesure où elles ont un rapport direct avec l'administration et l'utilisation communes de la chose (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, Band IV/1/5, 1988, n. 84 ad art. 712g CC).
b) Une disposition réglementaire prévoyant, comme en l'espèce, que l'acquéreur d'une part de copropriété par étages est tenu solidairement avec l'aliénateur au paiement de contributions communes échues n'a manifestement aucun rapport direct avec l'administration et l'utilisation communes de la chose en copropriété. Elle ne vise en effet pas à déterminer les modalités d'administration ou d'utilisation de la chose entre les copropriétaires, mais uniquement à instituer en faveur de la communauté une garantie supplémentaire - par rapport aux sûretés prévues aux art. 712i et 712k CC - sous la forme d'une responsabilité solidaire du successeur d'un copropriétaire pour le paiement de contributions communes en rapport avec l'utilisation de la chose par l'aliénateur (cf. LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, 1977, p. 70, selon lequel les contributions échues sont exclues des obligations personnelles envers la communauté passant à l'acquéreur en vertu de l'art. 649a CC). Admettre l'opposabilité d'une telle disposition réglementaire à l'ayant cause d'un propriétaire d'étages apparaît d'autant moins envisageable que, comme le relèvent avec pertinence les défendeurs, cela reviendrait à accorder à la communauté, en cas de réalisation forcée, un privilège injustifiable par rapport aux créances garanties par gage inscrites à l'état des charges. En effet, les enchérisseurs devraient nécessairement tenir compte, en enchérissant, de la dette qu'ils auraient ainsi à payer en sus du prix de vente, de sorte que celui-ci serait réduit d'autant, au détriment des créanciers gagistes. Or le législateur a précisément renoncé de manière expresse à instituer en faveur de la communauté une hypothèque légale valable sans inscription au registre foncier et de rang préférable à tous les autres droits inscrits, considérant que rien ne permettrait de justifier un tel privilège pour les contributions aux frais et charges communs par rapport aux créances garanties par des gages constitués par contrat (FF 1962 II 1498; cf. ATF 106 II 183 consid. 1). C'est ainsi à bon droit que la cour cantonale a considéré que l'art. 5 al. 3 du Règlement n'est pas opposable aux défendeurs.
c) La demanderesse argue que cette solution aboutirait à créer deux types de propriétaires avec plus ou moins de droits en fonction de leur mode d'acquisition: les copropriétaires qui ont acquis leur part lors d'enchères forcées se verraient appliquer une partie seulement du Règlement, tandis que les autres copropriétaires s'en verraient opposer l'intégralité. Il n'en est rien. En effet, une disposition telle que l'art. 5 al. 3 du Règlement, par sa nature même, ne vise pas les copropriétaires originaires, mais uniquement leurs ayants cause; or elle est inopposable à ceux-ci, quel que soit le mode d'acquisition de leur part de copropriété. Il s'ensuit que le Règlement s'applique bien dans la même mesure à l'ensemble des copropriétaires.
d) La demanderesse allègue également que la solution retenue permet à l'acquéreur d'échapper au paiement des contributions communes échues tout en profitant du fonds de rénovation. Cette question ne se poserait toutefois que si la créance litigieuse portait sur des contributions au fonds de rénovation - facultatif - au sens de l'art. 712m al. 1 ch. 5 CC, pour lesquelles la communauté bénéficie au demeurant aussi d'un droit à l'inscription d'une hypothèque légale selon l'art. 712i CC (STEINAUER, Les droits réels, t. I, 2e éd., 1990, n. 1355; PATRICK BLOCH, le fonds de rénovation dans la propriété par étages, thèse de licence Lausanne 1988, p. 39; PIERRE GIOVANOLA, les obligations réciproques des propriétaires d'étages et leurs sanctions, thèse de licence Lausanne 1986, p. 30). Or tel n'est pas le cas selon les constatations de fait de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ).
e) C'est enfin en vain que la demanderesse avance que la possibilité d'inclure dans le règlement de copropriété une clause de solidarité pour les contributions communes n'est pas écartée par la doctrine. En effet, le seul auteur qu'elle cite se borne en réalité à relever qu'une telle clause serait avantageuse pour la communauté; il n'examine pas la question plus avant, pour le motif que la solidarité ne s'impose pas dès lors que la communauté dispose d'une hypothèque légale (FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2e éd., 1972, § 21 n. 8).
4. a) Il convient dès lors d'examiner si les défendeurs peuvent néanmoins être tenus de payer la créance litigieuse sur la base des conditions de la vente aux enchères forcée. En effet, les conditions de vente arrêtées par l'office (art. 134 al. 1 LP) sont comparables à une offre au sens des art. 3 ss CO - à laquelle elles ne sauraient toutefois être assimilées de manière générale (cf. art. 52 ORFI; RS 281.42) - dans la mesure où elles constituent pour l'adjudicataire la base de son engagement: s'il enchérit, c'est sur la base de ces conditions; il ne peut pas refuser tel ou tel paiement que les conditions de vente prévoiraient clairement en plus du prix d'adjudication, sans qu'il importe de savoir si cette condition était normale, si la créance était exigible, si elle était garantie par gage et si, comme telle, elle eût déjà été couverte par le prix d'adjudication (ATF 60 III 31 consid. 2). Inversement, l'adjudicataire ne peut pas être tenu d'effectuer en sus du prix de vente d'autres paiements que ceux qui sont clairement prévus par les conditions de vente (art. 49 al. 2 aORFI; cf. la nouvelle teneur, plus précise, de cette disposition).
b) En l'espèce, les conditions de vente ne mentionnaient pas la créance litigieuse, dont la Communauté a fait savoir aux défendeurs lors de la vente aux enchères - à travers la lettre lue par le préposé, lequel a expressément précisé que l'office ne se prononçait pas sur les chances d'une telle démarche contre l'acquéreur - qu'elle entendait leur en réclamer le paiement sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement. Cette créance ne figurait pas non plus dans l'état des charges - auquel les conditions de vente doivent nécessairement se référer (art. 135 al. 1 LP et art. 45 al. 1 let. a ORFI) - dès lors qu'elle n'était pas garantie par gage. L'hypothèque prévue par l'art. 712i CC n'a en effet pas le caractère d'un droit de gage légal direct qui déploie ses effets sans inscription au registre foncier; elle ne naît au contraire que par son inscription (ATF 106 II 183 consid. 1). Or, en l'occurrence, la Communauté n'a fait inscrire une hypothèque selon l'art. 712i CC que pour les charges impayées jusqu'au 18 septembre 1991 (dont la délégation aux défendeurs était au demeurant exclue en vertu de l'art. 135 al. 1 dernière phrase LP). Au vu de ce qui précède, la Communauté ne saurait se fonder sur les conditions de vente pour réclamer le paiement des contributions communes échues aux défendeurs; ceux-ci ont enchéri sur la base de conditions de vente qui ne prévoyaient nullement un tel paiement, et ne peuvent dès lors être tenus de l'effectuer (art. 49 al. 2 ORFI; ATF 60 III 31 consid. 2).
Au surplus, la demanderesse ne peut être suivie lorsqu'elle prétend que les contributions échues aux frais et charges communs doivent être mises à la charge de l'adjudicataire sans imputation sur le prix de vente, à l'instar des redevances courantes (pour le gaz, l'eau, l'électricité, etc.). L'art. 49 al. 1 let. b ORFI, invoqué par la demanderesse, ne vise en effet que les redevances courantes (en allemand "laufende Abgaben"); il ne saurait donc être appliqué à des contributions échues, indépendamment du point de savoir si on peut les assimiler aux redevances pour le gaz, l'eau ou l'électricité.
5. Il reste par conséquent à examiner si, ainsi que le prétend la demanderesse, les défendeurs se sont engagés envers elle, lors de la vente, à répondre solidairement avec l'ancien propriétaire des contributions communes arriérées. En effet, rien n'empêchait les défendeurs de s'engager directement envers la Communauté à reprendre cumulativement la dette de B. en paiement des contributions communes arriérées.
a) La demanderesse relève que le préposé aux enchères a lu aux futurs acquéreurs la lettre de la Communauté, d'où il résultait clairement que celle-ci entendait faire supporter les charges communes impayées au nouveau copropriétaire sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement; dès lors, en se portant sans discussion acquéreurs de la part de copropriété en cause, les défendeurs auraient manifesté tacitement leur volonté de s'engager solidairement au sens de l'art. 143 al. 1 CO, en acceptant tacitement l'offre de reprise cumulative de dette contenue dans la lettre de la Communauté.
Selon l'art. 1er al. 2 C0, la volonté de conclure un contrat peut être manifestée de manière expresse ou tacite. Une manifestation de volonté tacite ne peut cependant être retenue qu'en présence d'un comportement univoque, dont l'interprétation ne suscite raisonnablement aucun doute (ATF 113 II 522 consid. 5c). Cette restriction découle du principe de la confiance (KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1986, n. 11 ad art. 1er CO). De manière générale, un comportement purement passif ne saurait ainsi être tenu pour la manifestation d'une volonté de s'engager, en particulier pour l'acceptation d'une offre (KRAMER/SCHMIDLIN, op.cit., n. 12 ad art. 1er CO et les références; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Band V/1, n. 64 ad art. 1er CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., 1989, p. 164).
En l'espèce, l'absence de réaction des défendeurs après la lecture par le préposé de la lettre de la Communauté peut d'autant moins être tenue pour l'acceptation d'une offre de reprise cumulative de dette que les défendeurs ne pouvaient raisonnablement considérer ladite lettre comme telle. Selon les constatations de l'autorité cantonale, il ne s'agissait en effet clairement pas d'une offre, mais d'une mise en garde contre les charges non payées qui ne seraient pas couvertes par la vente et que la Communauté entendait faire supporter au nouveau copropriétaire selon son Règlement. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, l'art. 6 CO ne saurait ainsi trouver application. | fr | Art. 649a und 712h-k ZGB, Art. 49 Abs. 2 VZG und Art. 1 Abs. 2 OR; Nichthaften des Ersteigerers einer Stockwerkeinheit für fällige Beiträge an die gemeinschaftlichen Kosten und Lasten. Die Bestimmungen der von den Miteigentümern vereinbarten Nutzungs- und Verwaltungsordnung können dem Rechtsnachfolger eines Miteigentümers nur insoweit im Sinne von Art. 649a ZGB entgegengehalten werden, als sie einen unmittelbaren Bezug zur gemeinschaftlichen Verwaltung und Nutzung der Sache haben. Das trifft nicht zu auf eine Bestimmung, wonach der Erwerber einer Stockwerkeinheit solidarisch mit dem Veräusserer für die Bezahlung von fälligen gemeinschaftlichen Kosten und Lasten hafte (E. 3).
Voraussetzungen, unter denen bei der Zwangsverwertung eines Grundstücks der Ersteigerer verpflichtet sein kann, Zahlungen über den Zuschlagspreis hinaus zu leisten (E. 4).
Stillschweigende Äusserung eines Verpflichtungswillens (E. 5)? | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,988 | 123 III 53 | 123 III 53
Sachverhalt ab Seite 54
A.- B. était propriétaire par étages de deux appartements, constituant les lots nos 77 et 78, dans les immeubles de la communauté des copropriétaires de la PPE X. (ci-après: la Communauté), à Genève.
Le règlement d'administration et d'utilisation de la copropriété (ci-après: le Règlement), mentionné au Registre foncier, prévoit à son art. 5 al. 3 que "le cessionnaire [d'une part de copropriété] est tenu solidairement avec le cédant au paiement des contributions communes des trois dernières années et de l'année en cours".
Dès 1990, B. a cessé de s'acquitter de ses contributions aux charges communes. La Communauté a fait inscrire une hypothèque selon l'art. 712i CC pour les contributions impayées jusqu'au 18 septembre 1991 sur le lot no 77; celui-ci n'a été grevé d'aucune autre hypothèque depuis lors.
B.- A la suite d'une poursuite en réalisation de gage requise par une banque, l'appartement constituant le lot no 77 a été vendu aux enchères forcées le 21 juin 1994.
Le 30 mai 1994, la Communauté avait produit à l'état des charges sa créance garantie par hypothèque ainsi que son autre créance en paiement des contributions échues; seule la première a été inscrite à l'état des charges.
Lors de la vente aux enchères, le préposé, donnant suite à une requête de la Communauté, a lu aux futurs acquéreurs une lettre de celle-ci comportant une mise en garde contre les contributions communes impayées qu'elle entendait faire supporter au nouveau copropriétaire sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement; il a précisé que l'office ne se prononçait pas sur les chances d'une telle démarche contre l'acquéreur.
Sans aucune autre discussion au sujet des contributions communes arriérées, l'appartement constituant le lot no 77 a été adjugé aux époux L.
C.- Par demande du 16 janvier 1995, la Communauté a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande en paiement de 41'500 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 21 juin 1994 dirigée contre les époux L. Ceux-ci ont conclu au rejet de l'action.
Le Tribunal a rejeté la demande par jugement du 30 novembre 1995, que la Cour de justice du canton de Genève a confirmé sur appel par arrêt du 13 septembre 1996.
D.- La Communauté a exercé un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt; elle a conclu avec dépens principalement à l'admission de l'action et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour administration des preuves utiles. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il convient d'abord d'examiner si l'art. 5 al. 3 du Règlement est opposable aux défendeurs en vertu de l'art. 649a CC.
a) Selon l'art. 649a CC, le règlement d'utilisation et d'administration convenu par les copropriétaires, les mesures administratives prises par eux, de même que les décisions et ordonnances judiciaires, sont aussi opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire et à l'acquéreur d'un droit réel sur une part de copropriété. Cette disposition vaut tant pour la copropriété ordinaire que pour la copropriété par étages (ATF 110 Ia 106 consid. 4b); elle est également applicable à celui qui a acquis une part de copropriété par étages dans une vente aux enchères forcée (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1981, n. 14 ad art. 649a CC). La règle posée par l'art. 649a CC ne vaut toutefois que pour le champ d'application propre du règlement d'administration et d'utilisation, et non pour l'ensemble des relations entre copropriétaires (ATF 110 Ia 106 consid. 4c; STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: RVJ 1991 p. 285 ss, spéc. p. 306; HUBER, in: RNRF 1966 p. 254). Autrement dit, les dispositions du règlement ne sont opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire que dans la mesure où elles ont un rapport direct avec l'administration et l'utilisation communes de la chose (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, Band IV/1/5, 1988, n. 84 ad art. 712g CC).
b) Une disposition réglementaire prévoyant, comme en l'espèce, que l'acquéreur d'une part de copropriété par étages est tenu solidairement avec l'aliénateur au paiement de contributions communes échues n'a manifestement aucun rapport direct avec l'administration et l'utilisation communes de la chose en copropriété. Elle ne vise en effet pas à déterminer les modalités d'administration ou d'utilisation de la chose entre les copropriétaires, mais uniquement à instituer en faveur de la communauté une garantie supplémentaire - par rapport aux sûretés prévues aux art. 712i et 712k CC - sous la forme d'une responsabilité solidaire du successeur d'un copropriétaire pour le paiement de contributions communes en rapport avec l'utilisation de la chose par l'aliénateur (cf. LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, 1977, p. 70, selon lequel les contributions échues sont exclues des obligations personnelles envers la communauté passant à l'acquéreur en vertu de l'art. 649a CC). Admettre l'opposabilité d'une telle disposition réglementaire à l'ayant cause d'un propriétaire d'étages apparaît d'autant moins envisageable que, comme le relèvent avec pertinence les défendeurs, cela reviendrait à accorder à la communauté, en cas de réalisation forcée, un privilège injustifiable par rapport aux créances garanties par gage inscrites à l'état des charges. En effet, les enchérisseurs devraient nécessairement tenir compte, en enchérissant, de la dette qu'ils auraient ainsi à payer en sus du prix de vente, de sorte que celui-ci serait réduit d'autant, au détriment des créanciers gagistes. Or le législateur a précisément renoncé de manière expresse à instituer en faveur de la communauté une hypothèque légale valable sans inscription au registre foncier et de rang préférable à tous les autres droits inscrits, considérant que rien ne permettrait de justifier un tel privilège pour les contributions aux frais et charges communs par rapport aux créances garanties par des gages constitués par contrat (FF 1962 II 1498; cf. ATF 106 II 183 consid. 1). C'est ainsi à bon droit que la cour cantonale a considéré que l'art. 5 al. 3 du Règlement n'est pas opposable aux défendeurs.
c) La demanderesse argue que cette solution aboutirait à créer deux types de propriétaires avec plus ou moins de droits en fonction de leur mode d'acquisition: les copropriétaires qui ont acquis leur part lors d'enchères forcées se verraient appliquer une partie seulement du Règlement, tandis que les autres copropriétaires s'en verraient opposer l'intégralité. Il n'en est rien. En effet, une disposition telle que l'art. 5 al. 3 du Règlement, par sa nature même, ne vise pas les copropriétaires originaires, mais uniquement leurs ayants cause; or elle est inopposable à ceux-ci, quel que soit le mode d'acquisition de leur part de copropriété. Il s'ensuit que le Règlement s'applique bien dans la même mesure à l'ensemble des copropriétaires.
d) La demanderesse allègue également que la solution retenue permet à l'acquéreur d'échapper au paiement des contributions communes échues tout en profitant du fonds de rénovation. Cette question ne se poserait toutefois que si la créance litigieuse portait sur des contributions au fonds de rénovation - facultatif - au sens de l'art. 712m al. 1 ch. 5 CC, pour lesquelles la communauté bénéficie au demeurant aussi d'un droit à l'inscription d'une hypothèque légale selon l'art. 712i CC (STEINAUER, Les droits réels, t. I, 2e éd., 1990, n. 1355; PATRICK BLOCH, le fonds de rénovation dans la propriété par étages, thèse de licence Lausanne 1988, p. 39; PIERRE GIOVANOLA, les obligations réciproques des propriétaires d'étages et leurs sanctions, thèse de licence Lausanne 1986, p. 30). Or tel n'est pas le cas selon les constatations de fait de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ).
e) C'est enfin en vain que la demanderesse avance que la possibilité d'inclure dans le règlement de copropriété une clause de solidarité pour les contributions communes n'est pas écartée par la doctrine. En effet, le seul auteur qu'elle cite se borne en réalité à relever qu'une telle clause serait avantageuse pour la communauté; il n'examine pas la question plus avant, pour le motif que la solidarité ne s'impose pas dès lors que la communauté dispose d'une hypothèque légale (FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2e éd., 1972, § 21 n. 8).
4. a) Il convient dès lors d'examiner si les défendeurs peuvent néanmoins être tenus de payer la créance litigieuse sur la base des conditions de la vente aux enchères forcée. En effet, les conditions de vente arrêtées par l'office (art. 134 al. 1 LP) sont comparables à une offre au sens des art. 3 ss CO - à laquelle elles ne sauraient toutefois être assimilées de manière générale (cf. art. 52 ORFI; RS 281.42) - dans la mesure où elles constituent pour l'adjudicataire la base de son engagement: s'il enchérit, c'est sur la base de ces conditions; il ne peut pas refuser tel ou tel paiement que les conditions de vente prévoiraient clairement en plus du prix d'adjudication, sans qu'il importe de savoir si cette condition était normale, si la créance était exigible, si elle était garantie par gage et si, comme telle, elle eût déjà été couverte par le prix d'adjudication (ATF 60 III 31 consid. 2). Inversement, l'adjudicataire ne peut pas être tenu d'effectuer en sus du prix de vente d'autres paiements que ceux qui sont clairement prévus par les conditions de vente (art. 49 al. 2 aORFI; cf. la nouvelle teneur, plus précise, de cette disposition).
b) En l'espèce, les conditions de vente ne mentionnaient pas la créance litigieuse, dont la Communauté a fait savoir aux défendeurs lors de la vente aux enchères - à travers la lettre lue par le préposé, lequel a expressément précisé que l'office ne se prononçait pas sur les chances d'une telle démarche contre l'acquéreur - qu'elle entendait leur en réclamer le paiement sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement. Cette créance ne figurait pas non plus dans l'état des charges - auquel les conditions de vente doivent nécessairement se référer (art. 135 al. 1 LP et art. 45 al. 1 let. a ORFI) - dès lors qu'elle n'était pas garantie par gage. L'hypothèque prévue par l'art. 712i CC n'a en effet pas le caractère d'un droit de gage légal direct qui déploie ses effets sans inscription au registre foncier; elle ne naît au contraire que par son inscription (ATF 106 II 183 consid. 1). Or, en l'occurrence, la Communauté n'a fait inscrire une hypothèque selon l'art. 712i CC que pour les charges impayées jusqu'au 18 septembre 1991 (dont la délégation aux défendeurs était au demeurant exclue en vertu de l'art. 135 al. 1 dernière phrase LP). Au vu de ce qui précède, la Communauté ne saurait se fonder sur les conditions de vente pour réclamer le paiement des contributions communes échues aux défendeurs; ceux-ci ont enchéri sur la base de conditions de vente qui ne prévoyaient nullement un tel paiement, et ne peuvent dès lors être tenus de l'effectuer (art. 49 al. 2 ORFI; ATF 60 III 31 consid. 2).
Au surplus, la demanderesse ne peut être suivie lorsqu'elle prétend que les contributions échues aux frais et charges communs doivent être mises à la charge de l'adjudicataire sans imputation sur le prix de vente, à l'instar des redevances courantes (pour le gaz, l'eau, l'électricité, etc.). L'art. 49 al. 1 let. b ORFI, invoqué par la demanderesse, ne vise en effet que les redevances courantes (en allemand "laufende Abgaben"); il ne saurait donc être appliqué à des contributions échues, indépendamment du point de savoir si on peut les assimiler aux redevances pour le gaz, l'eau ou l'électricité.
5. Il reste par conséquent à examiner si, ainsi que le prétend la demanderesse, les défendeurs se sont engagés envers elle, lors de la vente, à répondre solidairement avec l'ancien propriétaire des contributions communes arriérées. En effet, rien n'empêchait les défendeurs de s'engager directement envers la Communauté à reprendre cumulativement la dette de B. en paiement des contributions communes arriérées.
a) La demanderesse relève que le préposé aux enchères a lu aux futurs acquéreurs la lettre de la Communauté, d'où il résultait clairement que celle-ci entendait faire supporter les charges communes impayées au nouveau copropriétaire sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement; dès lors, en se portant sans discussion acquéreurs de la part de copropriété en cause, les défendeurs auraient manifesté tacitement leur volonté de s'engager solidairement au sens de l'art. 143 al. 1 CO, en acceptant tacitement l'offre de reprise cumulative de dette contenue dans la lettre de la Communauté.
Selon l'art. 1er al. 2 C0, la volonté de conclure un contrat peut être manifestée de manière expresse ou tacite. Une manifestation de volonté tacite ne peut cependant être retenue qu'en présence d'un comportement univoque, dont l'interprétation ne suscite raisonnablement aucun doute (ATF 113 II 522 consid. 5c). Cette restriction découle du principe de la confiance (KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1986, n. 11 ad art. 1er CO). De manière générale, un comportement purement passif ne saurait ainsi être tenu pour la manifestation d'une volonté de s'engager, en particulier pour l'acceptation d'une offre (KRAMER/SCHMIDLIN, op.cit., n. 12 ad art. 1er CO et les références; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Band V/1, n. 64 ad art. 1er CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., 1989, p. 164).
En l'espèce, l'absence de réaction des défendeurs après la lecture par le préposé de la lettre de la Communauté peut d'autant moins être tenue pour l'acceptation d'une offre de reprise cumulative de dette que les défendeurs ne pouvaient raisonnablement considérer ladite lettre comme telle. Selon les constatations de l'autorité cantonale, il ne s'agissait en effet clairement pas d'une offre, mais d'une mise en garde contre les charges non payées qui ne seraient pas couvertes par la vente et que la Communauté entendait faire supporter au nouveau copropriétaire selon son Règlement. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, l'art. 6 CO ne saurait ainsi trouver application. | fr | Art. 649a et 712h-k CC, art. 49 al. 2 ORFI et art. 1er al. 2 CO; absence de responsabilité de l'adjudicataire d'une part de copropriété par étages pour le paiement de contributions échues aux frais et charges communs. Les dispositions du règlement d'utilisation et d'administration convenu par les copropriétaires ne sont opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire, en vertu de l'art. 649a CC, que dans la mesure où elles ont un rapport direct avec l'administration et l'utilisation communes de la chose. Tel n'est pas le cas d'une disposition prévoyant que l'acquéreur d'une part de copropriété par étages est tenu solidairement avec l'aliénateur au paiement de contributions échues aux frais et charges communs (consid. 3).
Conditions auxquelles, dans la réalisation forcée d'un immeuble, l'adjudicataire peut être tenu d'effectuer des paiements en sus du prix de vente (consid. 4).
Manifestation tacite de la volonté de s'engager (consid. 5)? | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,989 | 123 III 53 | 123 III 53
Sachverhalt ab Seite 54
A.- B. était propriétaire par étages de deux appartements, constituant les lots nos 77 et 78, dans les immeubles de la communauté des copropriétaires de la PPE X. (ci-après: la Communauté), à Genève.
Le règlement d'administration et d'utilisation de la copropriété (ci-après: le Règlement), mentionné au Registre foncier, prévoit à son art. 5 al. 3 que "le cessionnaire [d'une part de copropriété] est tenu solidairement avec le cédant au paiement des contributions communes des trois dernières années et de l'année en cours".
Dès 1990, B. a cessé de s'acquitter de ses contributions aux charges communes. La Communauté a fait inscrire une hypothèque selon l'art. 712i CC pour les contributions impayées jusqu'au 18 septembre 1991 sur le lot no 77; celui-ci n'a été grevé d'aucune autre hypothèque depuis lors.
B.- A la suite d'une poursuite en réalisation de gage requise par une banque, l'appartement constituant le lot no 77 a été vendu aux enchères forcées le 21 juin 1994.
Le 30 mai 1994, la Communauté avait produit à l'état des charges sa créance garantie par hypothèque ainsi que son autre créance en paiement des contributions échues; seule la première a été inscrite à l'état des charges.
Lors de la vente aux enchères, le préposé, donnant suite à une requête de la Communauté, a lu aux futurs acquéreurs une lettre de celle-ci comportant une mise en garde contre les contributions communes impayées qu'elle entendait faire supporter au nouveau copropriétaire sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement; il a précisé que l'office ne se prononçait pas sur les chances d'une telle démarche contre l'acquéreur.
Sans aucune autre discussion au sujet des contributions communes arriérées, l'appartement constituant le lot no 77 a été adjugé aux époux L.
C.- Par demande du 16 janvier 1995, la Communauté a saisi le Tribunal de première instance de Genève d'une demande en paiement de 41'500 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 21 juin 1994 dirigée contre les époux L. Ceux-ci ont conclu au rejet de l'action.
Le Tribunal a rejeté la demande par jugement du 30 novembre 1995, que la Cour de justice du canton de Genève a confirmé sur appel par arrêt du 13 septembre 1996.
D.- La Communauté a exercé un recours en réforme au Tribunal fédéral contre cet arrêt; elle a conclu avec dépens principalement à l'admission de l'action et subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour administration des preuves utiles. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Il convient d'abord d'examiner si l'art. 5 al. 3 du Règlement est opposable aux défendeurs en vertu de l'art. 649a CC.
a) Selon l'art. 649a CC, le règlement d'utilisation et d'administration convenu par les copropriétaires, les mesures administratives prises par eux, de même que les décisions et ordonnances judiciaires, sont aussi opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire et à l'acquéreur d'un droit réel sur une part de copropriété. Cette disposition vaut tant pour la copropriété ordinaire que pour la copropriété par étages (ATF 110 Ia 106 consid. 4b); elle est également applicable à celui qui a acquis une part de copropriété par étages dans une vente aux enchères forcée (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1981, n. 14 ad art. 649a CC). La règle posée par l'art. 649a CC ne vaut toutefois que pour le champ d'application propre du règlement d'administration et d'utilisation, et non pour l'ensemble des relations entre copropriétaires (ATF 110 Ia 106 consid. 4c; STEINAUER, Questions choisies en rapport avec la propriété par étages, in: RVJ 1991 p. 285 ss, spéc. p. 306; HUBER, in: RNRF 1966 p. 254). Autrement dit, les dispositions du règlement ne sont opposables à l'ayant cause d'un copropriétaire que dans la mesure où elles ont un rapport direct avec l'administration et l'utilisation communes de la chose (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, Band IV/1/5, 1988, n. 84 ad art. 712g CC).
b) Une disposition réglementaire prévoyant, comme en l'espèce, que l'acquéreur d'une part de copropriété par étages est tenu solidairement avec l'aliénateur au paiement de contributions communes échues n'a manifestement aucun rapport direct avec l'administration et l'utilisation communes de la chose en copropriété. Elle ne vise en effet pas à déterminer les modalités d'administration ou d'utilisation de la chose entre les copropriétaires, mais uniquement à instituer en faveur de la communauté une garantie supplémentaire - par rapport aux sûretés prévues aux art. 712i et 712k CC - sous la forme d'une responsabilité solidaire du successeur d'un copropriétaire pour le paiement de contributions communes en rapport avec l'utilisation de la chose par l'aliénateur (cf. LIVER, Schweizerisches Privatrecht, Band V/1, 1977, p. 70, selon lequel les contributions échues sont exclues des obligations personnelles envers la communauté passant à l'acquéreur en vertu de l'art. 649a CC). Admettre l'opposabilité d'une telle disposition réglementaire à l'ayant cause d'un propriétaire d'étages apparaît d'autant moins envisageable que, comme le relèvent avec pertinence les défendeurs, cela reviendrait à accorder à la communauté, en cas de réalisation forcée, un privilège injustifiable par rapport aux créances garanties par gage inscrites à l'état des charges. En effet, les enchérisseurs devraient nécessairement tenir compte, en enchérissant, de la dette qu'ils auraient ainsi à payer en sus du prix de vente, de sorte que celui-ci serait réduit d'autant, au détriment des créanciers gagistes. Or le législateur a précisément renoncé de manière expresse à instituer en faveur de la communauté une hypothèque légale valable sans inscription au registre foncier et de rang préférable à tous les autres droits inscrits, considérant que rien ne permettrait de justifier un tel privilège pour les contributions aux frais et charges communs par rapport aux créances garanties par des gages constitués par contrat (FF 1962 II 1498; cf. ATF 106 II 183 consid. 1). C'est ainsi à bon droit que la cour cantonale a considéré que l'art. 5 al. 3 du Règlement n'est pas opposable aux défendeurs.
c) La demanderesse argue que cette solution aboutirait à créer deux types de propriétaires avec plus ou moins de droits en fonction de leur mode d'acquisition: les copropriétaires qui ont acquis leur part lors d'enchères forcées se verraient appliquer une partie seulement du Règlement, tandis que les autres copropriétaires s'en verraient opposer l'intégralité. Il n'en est rien. En effet, une disposition telle que l'art. 5 al. 3 du Règlement, par sa nature même, ne vise pas les copropriétaires originaires, mais uniquement leurs ayants cause; or elle est inopposable à ceux-ci, quel que soit le mode d'acquisition de leur part de copropriété. Il s'ensuit que le Règlement s'applique bien dans la même mesure à l'ensemble des copropriétaires.
d) La demanderesse allègue également que la solution retenue permet à l'acquéreur d'échapper au paiement des contributions communes échues tout en profitant du fonds de rénovation. Cette question ne se poserait toutefois que si la créance litigieuse portait sur des contributions au fonds de rénovation - facultatif - au sens de l'art. 712m al. 1 ch. 5 CC, pour lesquelles la communauté bénéficie au demeurant aussi d'un droit à l'inscription d'une hypothèque légale selon l'art. 712i CC (STEINAUER, Les droits réels, t. I, 2e éd., 1990, n. 1355; PATRICK BLOCH, le fonds de rénovation dans la propriété par étages, thèse de licence Lausanne 1988, p. 39; PIERRE GIOVANOLA, les obligations réciproques des propriétaires d'étages et leurs sanctions, thèse de licence Lausanne 1986, p. 30). Or tel n'est pas le cas selon les constatations de fait de l'autorité cantonale, qui lient le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ).
e) C'est enfin en vain que la demanderesse avance que la possibilité d'inclure dans le règlement de copropriété une clause de solidarité pour les contributions communes n'est pas écartée par la doctrine. En effet, le seul auteur qu'elle cite se borne en réalité à relever qu'une telle clause serait avantageuse pour la communauté; il n'examine pas la question plus avant, pour le motif que la solidarité ne s'impose pas dès lors que la communauté dispose d'une hypothèque légale (FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, 2e éd., 1972, § 21 n. 8).
4. a) Il convient dès lors d'examiner si les défendeurs peuvent néanmoins être tenus de payer la créance litigieuse sur la base des conditions de la vente aux enchères forcée. En effet, les conditions de vente arrêtées par l'office (art. 134 al. 1 LP) sont comparables à une offre au sens des art. 3 ss CO - à laquelle elles ne sauraient toutefois être assimilées de manière générale (cf. art. 52 ORFI; RS 281.42) - dans la mesure où elles constituent pour l'adjudicataire la base de son engagement: s'il enchérit, c'est sur la base de ces conditions; il ne peut pas refuser tel ou tel paiement que les conditions de vente prévoiraient clairement en plus du prix d'adjudication, sans qu'il importe de savoir si cette condition était normale, si la créance était exigible, si elle était garantie par gage et si, comme telle, elle eût déjà été couverte par le prix d'adjudication (ATF 60 III 31 consid. 2). Inversement, l'adjudicataire ne peut pas être tenu d'effectuer en sus du prix de vente d'autres paiements que ceux qui sont clairement prévus par les conditions de vente (art. 49 al. 2 aORFI; cf. la nouvelle teneur, plus précise, de cette disposition).
b) En l'espèce, les conditions de vente ne mentionnaient pas la créance litigieuse, dont la Communauté a fait savoir aux défendeurs lors de la vente aux enchères - à travers la lettre lue par le préposé, lequel a expressément précisé que l'office ne se prononçait pas sur les chances d'une telle démarche contre l'acquéreur - qu'elle entendait leur en réclamer le paiement sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement. Cette créance ne figurait pas non plus dans l'état des charges - auquel les conditions de vente doivent nécessairement se référer (art. 135 al. 1 LP et art. 45 al. 1 let. a ORFI) - dès lors qu'elle n'était pas garantie par gage. L'hypothèque prévue par l'art. 712i CC n'a en effet pas le caractère d'un droit de gage légal direct qui déploie ses effets sans inscription au registre foncier; elle ne naît au contraire que par son inscription (ATF 106 II 183 consid. 1). Or, en l'occurrence, la Communauté n'a fait inscrire une hypothèque selon l'art. 712i CC que pour les charges impayées jusqu'au 18 septembre 1991 (dont la délégation aux défendeurs était au demeurant exclue en vertu de l'art. 135 al. 1 dernière phrase LP). Au vu de ce qui précède, la Communauté ne saurait se fonder sur les conditions de vente pour réclamer le paiement des contributions communes échues aux défendeurs; ceux-ci ont enchéri sur la base de conditions de vente qui ne prévoyaient nullement un tel paiement, et ne peuvent dès lors être tenus de l'effectuer (art. 49 al. 2 ORFI; ATF 60 III 31 consid. 2).
Au surplus, la demanderesse ne peut être suivie lorsqu'elle prétend que les contributions échues aux frais et charges communs doivent être mises à la charge de l'adjudicataire sans imputation sur le prix de vente, à l'instar des redevances courantes (pour le gaz, l'eau, l'électricité, etc.). L'art. 49 al. 1 let. b ORFI, invoqué par la demanderesse, ne vise en effet que les redevances courantes (en allemand "laufende Abgaben"); il ne saurait donc être appliqué à des contributions échues, indépendamment du point de savoir si on peut les assimiler aux redevances pour le gaz, l'eau ou l'électricité.
5. Il reste par conséquent à examiner si, ainsi que le prétend la demanderesse, les défendeurs se sont engagés envers elle, lors de la vente, à répondre solidairement avec l'ancien propriétaire des contributions communes arriérées. En effet, rien n'empêchait les défendeurs de s'engager directement envers la Communauté à reprendre cumulativement la dette de B. en paiement des contributions communes arriérées.
a) La demanderesse relève que le préposé aux enchères a lu aux futurs acquéreurs la lettre de la Communauté, d'où il résultait clairement que celle-ci entendait faire supporter les charges communes impayées au nouveau copropriétaire sur la base de l'art. 5 al. 3 du Règlement; dès lors, en se portant sans discussion acquéreurs de la part de copropriété en cause, les défendeurs auraient manifesté tacitement leur volonté de s'engager solidairement au sens de l'art. 143 al. 1 CO, en acceptant tacitement l'offre de reprise cumulative de dette contenue dans la lettre de la Communauté.
Selon l'art. 1er al. 2 C0, la volonté de conclure un contrat peut être manifestée de manière expresse ou tacite. Une manifestation de volonté tacite ne peut cependant être retenue qu'en présence d'un comportement univoque, dont l'interprétation ne suscite raisonnablement aucun doute (ATF 113 II 522 consid. 5c). Cette restriction découle du principe de la confiance (KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Band VI/1/1, 1986, n. 11 ad art. 1er CO). De manière générale, un comportement purement passif ne saurait ainsi être tenu pour la manifestation d'une volonté de s'engager, en particulier pour l'acceptation d'une offre (KRAMER/SCHMIDLIN, op.cit., n. 12 ad art. 1er CO et les références; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, Band V/1, n. 64 ad art. 1er CO; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd., 1989, p. 164).
En l'espèce, l'absence de réaction des défendeurs après la lecture par le préposé de la lettre de la Communauté peut d'autant moins être tenue pour l'acceptation d'une offre de reprise cumulative de dette que les défendeurs ne pouvaient raisonnablement considérer ladite lettre comme telle. Selon les constatations de l'autorité cantonale, il ne s'agissait en effet clairement pas d'une offre, mais d'une mise en garde contre les charges non payées qui ne seraient pas couvertes par la vente et que la Communauté entendait faire supporter au nouveau copropriétaire selon son Règlement. Contrairement à ce que soutient la demanderesse, l'art. 6 CO ne saurait ainsi trouver application. | fr | Art. 649a e 712h-k CC, art. 49 cpv. 2 RFF e art. 1 cpv. 2 CO; assenza di una responsabilità dell'aggiudicatario di una quota di proprietà per piani per il pagamento di contributi scaduti alle spese e agli oneri comuni. Le disposizioni del regolamento per l'amministrazione e l'uso convenuto tra i comproprietari possono essere opposte al successore di un comproprietario in virtù dell'art. 649a CC unicamente nella misura in cui esse hanno un rapporto diretto con l'amministrazione e l'uso comune della cosa. Ciò non è il caso di una disposizione che prevede per l'acquirente di un'unità di PPP la responsabilità solidale con l'alienante per il pagamento dei contributi scaduti alle spese e agli oneri comuni (consid. 3).
Presupposti per obbligare, nell'ambito di una realizzazione forzata di un fondo, l'aggiudicatario ad effettuare dei pagamenti all'infuori del prezzo di aggiudicazione (consid. 4).
Manifestazione tacita della volontà di obbligarsi (consid. 5)? | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,990 | 123 III 60 | 123 III 60
Sachverhalt ab Seite 60
A.- Par jugement du 23 novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actif de la banque Y., société en commandite. L'état de collocation a été déposé le 1er mars 1982.
Le 27 avril 1982, les liquidateurs de la banque ont fait paraître, dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, un avis qui comportait le passage suivant:
"D'autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment ATF 106 Ib 357 ss), certaines actions contre des tiers éventuellement responsables du dommage subi par les créanciers (...) ne peuvent être intentées par les liquidateurs agissant ès qualités, mais par les créanciers eux-mêmes.
Afin d'éviter une dispersion stérile des forces et une impossibilité pratique de mener des pourparlers constructifs, les créanciers sont invités à céder formellement leurs droits éventuels aux liquidateurs d'ici le 7 mai 1982 pour que ceux-ci les fassent valoir au nom de la masse et à ses frais.
A défaut de cession, il appartiendra aux créanciers de prendre toutes mesures qu'ils jugeraient opportunes pour interrompre une éventuelle prescription."
Vingt-cinq créanciers ont cédé à la société en liquidation concordataire leurs prétentions en dommages-intérêts à l'encontre, notamment, de la fiduciaire X. S.A., institution chargée de la revision au sens des art. 18 ss de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). Chaque créance cédée correspondait au montant de la production effectuée par son titulaire dans la liquidation concordataire, sous déduction du dividende à verser.
B.- Le 15 juin 1987, Y. en liquidation concordataire, agissant en qualité de cessionnaire, a assigné X. S.A. en paiement de 17'128'646 fr.85 plus intérêts, représentant le dommage subi par les vingt-cinq créanciers cédants si le dividende concordataire était de 50%. Par la suite, la demanderesse a réduit ses conclusions à 5'840'810 fr.65, les créanciers cédants n'étant plus que onze et le dividende ayant été porté à 58%.
Par jugement du 10 mai 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré l'action irrecevable pour cause de prescription. Le 15 août 1991, le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la Cour de justice qui annulait le jugement de première instance, déboutait la défenderesse des fins de son exception de prescription et renvoyait la cause au juge précédent pour instruction et jugement sur le fond.
Statuant à nouveau le 15 décembre 1994, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 13'906'962 fr. plus intérêts, sous imputation de plusieurs montants totalisant 9'456'550 fr.55.
Saisie d'un appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le jugement entrepris dans un arrêt du 1er mars 1996.
C.- X. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande, principalement, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants; subsidiairement, elle conclut à l'irrecevabilité de la demande et, encore plus subsidiairement, à son rejet.
Y. en liquidation concordataire propose le rejet du recours.
X. S.A. a également déposé un recours de droit public contre la même décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La qualité pour agir (ou légitimation active) est une question de droit matériel; elle relève par conséquent du droit privé fédéral dans les actions soumises à ce droit (ATF 121 III 118 consid. 3 p. 121; ATF 116 II 253 consid. 3). Il appartient au demandeur de prouver les faits desquels il tire sa qualité pour agir (KUMMER, Berner Kommentar, n. 146 ad art. 8 CC). En l'espèce, la demanderesse a établi être au bénéfice de cessions de créances.
b) Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession ne soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. En principe, la cession d'une prétention incessible n'est pas valable et demeure sans effet. En particulier, si l'incessibilité résulte d'une interdiction légale, la cession est illicite et, conformément à l'art. 20 CO, nulle; en pareil cas, le juge doit prendre d'office en considération l'invalidité de la cession (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, tome II, 6e éd., n. 3565, p. 294; SPIRIG, Zürcher Kommentar, n. 183 et 184 ad art. 164 CO).
Il y a dès lors lieu d'examiner si la demanderesse peut se prévaloir de cessions valables et, partant, si elle a qualité pour agir dans la présente affaire.
4. a) Selon l'arrêt publié aux ATF 106 Ib 357, la banque en liquidation concordataire n'a pas la qualité pour agir en réparation du dommage subi par les créanciers à la suite d'une surveillance déficiente de la Commission fédérale des banques. En d'autres termes, de telles prétentions en dommages-intérêts envers un tiers ne font pas partie de la masse à liquider; ce sont les créanciers, à qui elles appartiennent en propre, qui doivent les exercer, par l'intermédiaire ou non d'un mandataire commun (consid. 3 p. 364 ss).
Invoquant cette jurisprudence, les liquidateurs de la demanderesse ont proposé aux créanciers de la banque de céder à la société en liquidation concordataire leurs droits envers les reviseurs bancaires, de faire le procès aux frais de la masse et d'incorporer à celle-ci, au bénéfice de tous les créanciers, les dommages-intérêts éventuels auxquels les reviseurs seraient condamnés. Seule une partie des créanciers a cédé ses prétentions à la demanderesse.
b) Dans un précédent arrêt rendu dans le procès opposant les parties, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que les reviseurs bancaires, qui ne sont pas un organe de la banque, n'encourent pas, envers les créanciers sociaux, une responsabilité fondée sur les art. 41 ss LB, mais sur l'art. 41 CO (ATF 117 II 315 consid. 4b p. 317 et consid. 4d p. 318). Dès lors que les prétentions en dommages-intérêts des créanciers sociaux envers les reviseurs bancaires sont des créances contre un tiers, la référence à l' ATF 106 Ib 357 est pertinente.
c) Les créanciers ont transféré à la demanderesse, sans réserve et en plein, leurs droits envers la défenderesse; les parties à la cession ont toutefois convenu parallèlement que les éventuels montants retirés de l'action en dommages-intérêts seraient affectés à la masse et profiteraient à l'ensemble des créanciers.
Ces cessions n'ont pas été effectuées à fin d'encaissement. En effet, les créanciers cédants ne sont pas censés recouvrer entièrement le montant de la prétention cédée; le cas échéant, ils n'en récupéreront indirectement qu'une partie, à travers la répartition des biens de la masse. Il s'agit néanmoins bel et bien de cessions fiduciaires, puisque les parties ont prévu que les prétentions seraient exercées d'une manière déterminée; en effet, la demanderesse ne pourrait, par exemple, céder à son tour les créances à des tiers (cf. ATF 71 II 99 consid. 2 p. 100 pour un transfert de propriété à titre fiduciaire; GIRSBERGER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, 2e éd., n. 44 ad art. 164 CO; SPIRIG, op.cit., n. 118 et 119 ad Vorbemerkungen zu Art. 164-174 OR; ALAÏ, La cession des créances en droit suisse, thèse Genève 1966, p. 63-64).
Au contraire de la cession simulée, la cession fiduciaire est en principe valable (ATF 87 II 203 consid. 2b p. 206; ATF 58 II 162 consid. 2 p. 165). Elle est nulle si elle tombe sous le coup d'une interdiction légale; tel est le cas lorsqu'elle constitue une fraude à la loi, c'est-à-dire que le but poursuivi par la cession est contraire au droit (ATF 50 II 150 consid. 5). Ainsi, le Tribunal fédéral a constaté la nullité d'une cession d'une créance litigieuse à une personne dépourvue de l'autorisation cantonale d'exercer la profession d'avocat, ce détour devant lui permettre de représenter professionnellement le cédant devant la justice, en violation du monopole des avocats (ATF 87 II 203 consid. 2b). De même, est nulle la cession de prétentions salariales à un syndicat, lorsqu'elle tend à éluder une règle de procédure cantonale relative à la représentation devant la juridiction des prud'hommes (arrêt non publié du 29 avril 1991 dans la cause 4C.39/1989, consid. 4, reproduit in SJ 1993, p. 373; autres exemples in SPIRIG, op.cit., n. 127 ad art. 164 CO).
En l'espèce, par l'avis aux créanciers du 27 avril 1982, la demanderesse cherchait à contourner la jurisprudence publiée aux ATF 106 Ib 357, en exerçant malgré tout elle-même, grâce aux cessions, les droits des créanciers envers un tiers considéré comme l'un des responsables de la déconfiture de la banque. Cet objectif n'a toutefois été que partiellement atteint puisque seule une partie des créanciers a cédé ses prétentions à la banque en liquidation concordataire, afin que celle-ci les fasse valoir lors de pourparlers transactionnels, puis en justice. Il convient dès lors d'examiner si le résultat obtenu par le biais de la cession - une action contre les reviseurs bancaires introduite au nom et aux frais de la masse, cessionnaire des prétentions de certains créanciers - est prohibé ou non par la loi.
5. a) Au préalable, il faut observer que l'hypothèse de la cession n'est pas envisagée dans l'arrêt précité. A cette occasion, le Tribunal fédéral a simplement fait remarquer que les liquidateurs ne pouvaient se prévaloir d'aucune procuration qui leur aurait été conférée par les créanciers pour agir contre la Confédération suisse en réparation du dommage éventuel causé par la Commission fédérale des banques (ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 368). Plus loin, il a précisé que l'action aurait dû être intentée par un mandataire commun, au nom et pour le compte des créanciers décidés à agir, après avoir reçu les informations nécessaires de la part des liquidateurs (même arrêt consid. 3d p. 369). Contrairement à ce que la cour cantonale affirme dans l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne s'est donc pas prononcé expressément en faveur de l'admissibilité de la cession dans un cas de ce genre.
b) Dans un concordat par abandon d'actif, la tâche des liquidateurs est d'accomplir tous les actes nécessaires à la conservation et à la réalisation de la masse ainsi que de représenter celle-ci en justice (art. 316d al. 3 LP). Selon l'art. 27 de l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne (OCBC; RS 952.831), les liquidateurs - agissant sous la raison de la banque débitrice, avec l'adjonction "en liquidation concordataire" - ont notamment les attributions conférées par l'art. 585 al. 1 et 2 CO aux liquidateurs d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite (cf. art. 619 al. 1 CO) et par l'art. 240 LP à l'administration de la faillite. Ces compétences consistent à gérer la masse en liquidation, en terminant les affaires courantes, en exécutant les engagements, en faisant rentrer les créances de la société, en représentant la société pour les actes juridiques impliqués par la liquidation; les liquidateurs doivent également déterminer la masse en liquidation et les créanciers participants, puis réaliser et répartir l'actif abandonné aux créanciers (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, n. 92 ad art. 36-37 LB).
La masse active à liquider est composée tout d'abord de tous les biens appartenant à la banque et concernés par le concordat, tels qu'ils existent au moment de l'homologation (BODMER/KLEINERT/LUTZ, op.cit., n. 102 ad art. 36-37 LB; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 447-448). Il s'ensuit que la société en liquidation ne saurait, en principe, faire valoir en justice plus de droits que la banque n'en avait elle-même (ATF ATF 106 Ib 357 consid. 3c p. 368). La loi a toutefois institué des exceptions, autorisant les liquidateurs à faire valoir des prétentions qui n'appartiennent pas à la société en liquidation, mais aux créanciers. Il en va ainsi de l'action en réparation du dommage indirect causé aux créanciers sociaux par les organes de la banque (art. 43 al. 3 LB; ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 368; GILLIÉRON, op.cit., p. 448).
En l'espèce, la question est de savoir si une cession fiduciaire peut suppléer l'absence d'une disposition légale expresse, en englobant dans la masse à liquider des prétentions de créanciers contre un tiers, fût-il l'institution de revision bancaire. A ce propos, on peut se demander, de manière générale, s'il se justifie, eu égard au but de la liquidation concordataire, de permettre que la masse active soit ainsi gonflée de créances qui n'appartiennent pas à l'origine à la banque débitrice. Selon un "obiter dictum" de l' ATF 106 Ib 357, le concordat ne peut faire tomber dans la masse les droits des créanciers contre des tiers, sauf accord de tous les créanciers (consid. 3c p. 368). A première vue, une cession serait ainsi admissible pour autant que l'ensemble des créanciers sociaux y consente. Tel n'est toutefois pas le cas en l'occurrence puisque le procès conduit au nom et aux frais de la masse porte sur les prétentions cédées par onze créanciers seulement.
c) Une telle situation n'est-elle pas propre à heurter le principe fondamental de l'égalité des créanciers qui s'applique également en matière de concordat bancaire (ATF 111 III 86 consid. 2b p. 88; ATF 105 III 92 consid. 2b p. 95)? Selon ce principe, les créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence (ATF 105 III 92 consid. 2a p. 94) ou qu'une exception se justifie au regard du principe de l'économie des frais et de l'allégement de la procédure (ATF 111 III 86 consid. 2b p. 88); de manière plus large, les liquidateurs ne sauraient, sans motifs légitimes, favoriser certains créanciers au détriment des autres.
A cet égard, il est indéniable que la cession de prétentions litigieuses à la masse par une partie des créanciers crée une inégalité entre ceux-ci quelle que soit l'issue du procès. D'une part, si l'action en dommages-intérêts est rejetée, les frais de la procédure sont assumés par la masse et, par conséquent, répartis indirectement sur l'ensemble des créanciers; la situation des créanciers qui n'ont pas voulu céder leur créance est ainsi moins favorable que si aucune cession n'avait eu lieu. D'autre part, si l'action est admise, le gain du procès entre dans la masse et profite à tous les créanciers. Or, on ne voit pas pourquoi les créanciers non cédants devraient bénéficier en partie de créances appartenant à l'origine à d'autres créanciers, et non à la banque débitrice; par ailleurs, rien n'empêcherait un créancier non cédant d'interrompre régulièrement la prescription à l'égard du tiers tenu pour responsable en attendant l'issue du procès conduit par la masse et, en cas de succès, d'exercer à son tour ses prétentions, ce qui lui permettrait de recouvrer sa créance en sus du montant supplémentaire déjà récupéré dans le concordat grâce aux cessions d'autres créanciers.
Le procédé choisi en l'occurrence par les liquidateurs est d'autant moins admissible que les avantages présentés dans l'avis du 27 avril 1982 - "éviter une dispersion stérile des forces et une impossibilité pratique de mener des pourparlers constructifs" - pouvaient tout aussi bien être réalisés sans cessions, par l'intermédiaire d'un mandataire commun disposant des informations idoines de la part des liquidateurs (cf. ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 369). La création artificielle de la qualité pour agir de la société en liquidation, niée par l' ATF 106 Ib 357, ne répond à aucun motif légitime.
De surcroît, le principe de l'allégement de la procédure et de l'économie des frais, applicable à la procédure concordataire (ATF 111 III 86 consid. 2f p. 90), s'oppose à ce que la société en liquidation concordataire engage des frais pour une procédure qui est de nature à durer plusieurs années, retardant ainsi la liquidation effective de la société au détriment de l'ensemble des créanciers, alors que les créances litigieuses ne font pas partie de la masse de par la loi, mais y sont incorporées par des cessions fiduciaires.
d) Sur le vu de ce qui précède, les cessions opérées dans les circonstances décrites ci-dessus apparaissent contraires au droit; il convient dès lors de constater leur nullité, conformément aux art. 20 et 164 al. 1 CO.
Fondée sur des cessions nulles, la qualité pour agir de la demanderesse doit être niée, ce qui entraîne l'admission du recours et le rejet de l'action en dommages-intérêts introduite contre la défenderesse. | fr | Bank in Nachlassliquidation - Prüfung der Aktivlegitimation bei fiduziarischen Abtretungen (Art. 164 Abs. 1 OR, Art. 20 Abs. 1 OR). Nichtigkeit von Abtretungen, mit denen einzelne Gesellschaftsgläubiger der Bank in Nachlassliquidation ihre Schadenersatzforderungen gegen die Bankenrevisionsstelle im Sinne von Art. 18 ff. BankG zum Zweck abtreten, diese auf Kosten der Masse und zugunsten der Gläubigergesamtheit gerichtlich geltend zu machen (E. 3-5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- Par jugement du 23 novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actif de la banque Y., société en commandite. L'état de collocation a été déposé le 1er mars 1982.
Le 27 avril 1982, les liquidateurs de la banque ont fait paraître, dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, un avis qui comportait le passage suivant:
"D'autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment ATF 106 Ib 357 ss), certaines actions contre des tiers éventuellement responsables du dommage subi par les créanciers (...) ne peuvent être intentées par les liquidateurs agissant ès qualités, mais par les créanciers eux-mêmes.
Afin d'éviter une dispersion stérile des forces et une impossibilité pratique de mener des pourparlers constructifs, les créanciers sont invités à céder formellement leurs droits éventuels aux liquidateurs d'ici le 7 mai 1982 pour que ceux-ci les fassent valoir au nom de la masse et à ses frais.
A défaut de cession, il appartiendra aux créanciers de prendre toutes mesures qu'ils jugeraient opportunes pour interrompre une éventuelle prescription."
Vingt-cinq créanciers ont cédé à la société en liquidation concordataire leurs prétentions en dommages-intérêts à l'encontre, notamment, de la fiduciaire X. S.A., institution chargée de la revision au sens des art. 18 ss de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). Chaque créance cédée correspondait au montant de la production effectuée par son titulaire dans la liquidation concordataire, sous déduction du dividende à verser.
B.- Le 15 juin 1987, Y. en liquidation concordataire, agissant en qualité de cessionnaire, a assigné X. S.A. en paiement de 17'128'646 fr.85 plus intérêts, représentant le dommage subi par les vingt-cinq créanciers cédants si le dividende concordataire était de 50%. Par la suite, la demanderesse a réduit ses conclusions à 5'840'810 fr.65, les créanciers cédants n'étant plus que onze et le dividende ayant été porté à 58%.
Par jugement du 10 mai 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré l'action irrecevable pour cause de prescription. Le 15 août 1991, le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la Cour de justice qui annulait le jugement de première instance, déboutait la défenderesse des fins de son exception de prescription et renvoyait la cause au juge précédent pour instruction et jugement sur le fond.
Statuant à nouveau le 15 décembre 1994, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 13'906'962 fr. plus intérêts, sous imputation de plusieurs montants totalisant 9'456'550 fr.55.
Saisie d'un appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le jugement entrepris dans un arrêt du 1er mars 1996.
C.- X. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande, principalement, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants; subsidiairement, elle conclut à l'irrecevabilité de la demande et, encore plus subsidiairement, à son rejet.
Y. en liquidation concordataire propose le rejet du recours.
X. S.A. a également déposé un recours de droit public contre la même décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La qualité pour agir (ou légitimation active) est une question de droit matériel; elle relève par conséquent du droit privé fédéral dans les actions soumises à ce droit (ATF 121 III 118 consid. 3 p. 121; ATF 116 II 253 consid. 3). Il appartient au demandeur de prouver les faits desquels il tire sa qualité pour agir (KUMMER, Berner Kommentar, n. 146 ad art. 8 CC). En l'espèce, la demanderesse a établi être au bénéfice de cessions de créances.
b) Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession ne soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. En principe, la cession d'une prétention incessible n'est pas valable et demeure sans effet. En particulier, si l'incessibilité résulte d'une interdiction légale, la cession est illicite et, conformément à l'art. 20 CO, nulle; en pareil cas, le juge doit prendre d'office en considération l'invalidité de la cession (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, tome II, 6e éd., n. 3565, p. 294; SPIRIG, Zürcher Kommentar, n. 183 et 184 ad art. 164 CO).
Il y a dès lors lieu d'examiner si la demanderesse peut se prévaloir de cessions valables et, partant, si elle a qualité pour agir dans la présente affaire.
4. a) Selon l'arrêt publié aux ATF 106 Ib 357, la banque en liquidation concordataire n'a pas la qualité pour agir en réparation du dommage subi par les créanciers à la suite d'une surveillance déficiente de la Commission fédérale des banques. En d'autres termes, de telles prétentions en dommages-intérêts envers un tiers ne font pas partie de la masse à liquider; ce sont les créanciers, à qui elles appartiennent en propre, qui doivent les exercer, par l'intermédiaire ou non d'un mandataire commun (consid. 3 p. 364 ss).
Invoquant cette jurisprudence, les liquidateurs de la demanderesse ont proposé aux créanciers de la banque de céder à la société en liquidation concordataire leurs droits envers les reviseurs bancaires, de faire le procès aux frais de la masse et d'incorporer à celle-ci, au bénéfice de tous les créanciers, les dommages-intérêts éventuels auxquels les reviseurs seraient condamnés. Seule une partie des créanciers a cédé ses prétentions à la demanderesse.
b) Dans un précédent arrêt rendu dans le procès opposant les parties, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que les reviseurs bancaires, qui ne sont pas un organe de la banque, n'encourent pas, envers les créanciers sociaux, une responsabilité fondée sur les art. 41 ss LB, mais sur l'art. 41 CO (ATF 117 II 315 consid. 4b p. 317 et consid. 4d p. 318). Dès lors que les prétentions en dommages-intérêts des créanciers sociaux envers les reviseurs bancaires sont des créances contre un tiers, la référence à l' ATF 106 Ib 357 est pertinente.
c) Les créanciers ont transféré à la demanderesse, sans réserve et en plein, leurs droits envers la défenderesse; les parties à la cession ont toutefois convenu parallèlement que les éventuels montants retirés de l'action en dommages-intérêts seraient affectés à la masse et profiteraient à l'ensemble des créanciers.
Ces cessions n'ont pas été effectuées à fin d'encaissement. En effet, les créanciers cédants ne sont pas censés recouvrer entièrement le montant de la prétention cédée; le cas échéant, ils n'en récupéreront indirectement qu'une partie, à travers la répartition des biens de la masse. Il s'agit néanmoins bel et bien de cessions fiduciaires, puisque les parties ont prévu que les prétentions seraient exercées d'une manière déterminée; en effet, la demanderesse ne pourrait, par exemple, céder à son tour les créances à des tiers (cf. ATF 71 II 99 consid. 2 p. 100 pour un transfert de propriété à titre fiduciaire; GIRSBERGER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, 2e éd., n. 44 ad art. 164 CO; SPIRIG, op.cit., n. 118 et 119 ad Vorbemerkungen zu Art. 164-174 OR; ALAÏ, La cession des créances en droit suisse, thèse Genève 1966, p. 63-64).
Au contraire de la cession simulée, la cession fiduciaire est en principe valable (ATF 87 II 203 consid. 2b p. 206; ATF 58 II 162 consid. 2 p. 165). Elle est nulle si elle tombe sous le coup d'une interdiction légale; tel est le cas lorsqu'elle constitue une fraude à la loi, c'est-à-dire que le but poursuivi par la cession est contraire au droit (ATF 50 II 150 consid. 5). Ainsi, le Tribunal fédéral a constaté la nullité d'une cession d'une créance litigieuse à une personne dépourvue de l'autorisation cantonale d'exercer la profession d'avocat, ce détour devant lui permettre de représenter professionnellement le cédant devant la justice, en violation du monopole des avocats (ATF 87 II 203 consid. 2b). De même, est nulle la cession de prétentions salariales à un syndicat, lorsqu'elle tend à éluder une règle de procédure cantonale relative à la représentation devant la juridiction des prud'hommes (arrêt non publié du 29 avril 1991 dans la cause 4C.39/1989, consid. 4, reproduit in SJ 1993, p. 373; autres exemples in SPIRIG, op.cit., n. 127 ad art. 164 CO).
En l'espèce, par l'avis aux créanciers du 27 avril 1982, la demanderesse cherchait à contourner la jurisprudence publiée aux ATF 106 Ib 357, en exerçant malgré tout elle-même, grâce aux cessions, les droits des créanciers envers un tiers considéré comme l'un des responsables de la déconfiture de la banque. Cet objectif n'a toutefois été que partiellement atteint puisque seule une partie des créanciers a cédé ses prétentions à la banque en liquidation concordataire, afin que celle-ci les fasse valoir lors de pourparlers transactionnels, puis en justice. Il convient dès lors d'examiner si le résultat obtenu par le biais de la cession - une action contre les reviseurs bancaires introduite au nom et aux frais de la masse, cessionnaire des prétentions de certains créanciers - est prohibé ou non par la loi.
5. a) Au préalable, il faut observer que l'hypothèse de la cession n'est pas envisagée dans l'arrêt précité. A cette occasion, le Tribunal fédéral a simplement fait remarquer que les liquidateurs ne pouvaient se prévaloir d'aucune procuration qui leur aurait été conférée par les créanciers pour agir contre la Confédération suisse en réparation du dommage éventuel causé par la Commission fédérale des banques (ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 368). Plus loin, il a précisé que l'action aurait dû être intentée par un mandataire commun, au nom et pour le compte des créanciers décidés à agir, après avoir reçu les informations nécessaires de la part des liquidateurs (même arrêt consid. 3d p. 369). Contrairement à ce que la cour cantonale affirme dans l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne s'est donc pas prononcé expressément en faveur de l'admissibilité de la cession dans un cas de ce genre.
b) Dans un concordat par abandon d'actif, la tâche des liquidateurs est d'accomplir tous les actes nécessaires à la conservation et à la réalisation de la masse ainsi que de représenter celle-ci en justice (art. 316d al. 3 LP). Selon l'art. 27 de l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne (OCBC; RS 952.831), les liquidateurs - agissant sous la raison de la banque débitrice, avec l'adjonction "en liquidation concordataire" - ont notamment les attributions conférées par l'art. 585 al. 1 et 2 CO aux liquidateurs d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite (cf. art. 619 al. 1 CO) et par l'art. 240 LP à l'administration de la faillite. Ces compétences consistent à gérer la masse en liquidation, en terminant les affaires courantes, en exécutant les engagements, en faisant rentrer les créances de la société, en représentant la société pour les actes juridiques impliqués par la liquidation; les liquidateurs doivent également déterminer la masse en liquidation et les créanciers participants, puis réaliser et répartir l'actif abandonné aux créanciers (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, n. 92 ad art. 36-37 LB).
La masse active à liquider est composée tout d'abord de tous les biens appartenant à la banque et concernés par le concordat, tels qu'ils existent au moment de l'homologation (BODMER/KLEINERT/LUTZ, op.cit., n. 102 ad art. 36-37 LB; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 447-448). Il s'ensuit que la société en liquidation ne saurait, en principe, faire valoir en justice plus de droits que la banque n'en avait elle-même (ATF ATF 106 Ib 357 consid. 3c p. 368). La loi a toutefois institué des exceptions, autorisant les liquidateurs à faire valoir des prétentions qui n'appartiennent pas à la société en liquidation, mais aux créanciers. Il en va ainsi de l'action en réparation du dommage indirect causé aux créanciers sociaux par les organes de la banque (art. 43 al. 3 LB; ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 368; GILLIÉRON, op.cit., p. 448).
En l'espèce, la question est de savoir si une cession fiduciaire peut suppléer l'absence d'une disposition légale expresse, en englobant dans la masse à liquider des prétentions de créanciers contre un tiers, fût-il l'institution de revision bancaire. A ce propos, on peut se demander, de manière générale, s'il se justifie, eu égard au but de la liquidation concordataire, de permettre que la masse active soit ainsi gonflée de créances qui n'appartiennent pas à l'origine à la banque débitrice. Selon un "obiter dictum" de l' ATF 106 Ib 357, le concordat ne peut faire tomber dans la masse les droits des créanciers contre des tiers, sauf accord de tous les créanciers (consid. 3c p. 368). A première vue, une cession serait ainsi admissible pour autant que l'ensemble des créanciers sociaux y consente. Tel n'est toutefois pas le cas en l'occurrence puisque le procès conduit au nom et aux frais de la masse porte sur les prétentions cédées par onze créanciers seulement.
c) Une telle situation n'est-elle pas propre à heurter le principe fondamental de l'égalité des créanciers qui s'applique également en matière de concordat bancaire (ATF 111 III 86 consid. 2b p. 88; ATF 105 III 92 consid. 2b p. 95)? Selon ce principe, les créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence (ATF 105 III 92 consid. 2a p. 94) ou qu'une exception se justifie au regard du principe de l'économie des frais et de l'allégement de la procédure (ATF 111 III 86 consid. 2b p. 88); de manière plus large, les liquidateurs ne sauraient, sans motifs légitimes, favoriser certains créanciers au détriment des autres.
A cet égard, il est indéniable que la cession de prétentions litigieuses à la masse par une partie des créanciers crée une inégalité entre ceux-ci quelle que soit l'issue du procès. D'une part, si l'action en dommages-intérêts est rejetée, les frais de la procédure sont assumés par la masse et, par conséquent, répartis indirectement sur l'ensemble des créanciers; la situation des créanciers qui n'ont pas voulu céder leur créance est ainsi moins favorable que si aucune cession n'avait eu lieu. D'autre part, si l'action est admise, le gain du procès entre dans la masse et profite à tous les créanciers. Or, on ne voit pas pourquoi les créanciers non cédants devraient bénéficier en partie de créances appartenant à l'origine à d'autres créanciers, et non à la banque débitrice; par ailleurs, rien n'empêcherait un créancier non cédant d'interrompre régulièrement la prescription à l'égard du tiers tenu pour responsable en attendant l'issue du procès conduit par la masse et, en cas de succès, d'exercer à son tour ses prétentions, ce qui lui permettrait de recouvrer sa créance en sus du montant supplémentaire déjà récupéré dans le concordat grâce aux cessions d'autres créanciers.
Le procédé choisi en l'occurrence par les liquidateurs est d'autant moins admissible que les avantages présentés dans l'avis du 27 avril 1982 - "éviter une dispersion stérile des forces et une impossibilité pratique de mener des pourparlers constructifs" - pouvaient tout aussi bien être réalisés sans cessions, par l'intermédiaire d'un mandataire commun disposant des informations idoines de la part des liquidateurs (cf. ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 369). La création artificielle de la qualité pour agir de la société en liquidation, niée par l' ATF 106 Ib 357, ne répond à aucun motif légitime.
De surcroît, le principe de l'allégement de la procédure et de l'économie des frais, applicable à la procédure concordataire (ATF 111 III 86 consid. 2f p. 90), s'oppose à ce que la société en liquidation concordataire engage des frais pour une procédure qui est de nature à durer plusieurs années, retardant ainsi la liquidation effective de la société au détriment de l'ensemble des créanciers, alors que les créances litigieuses ne font pas partie de la masse de par la loi, mais y sont incorporées par des cessions fiduciaires.
d) Sur le vu de ce qui précède, les cessions opérées dans les circonstances décrites ci-dessus apparaissent contraires au droit; il convient dès lors de constater leur nullité, conformément aux art. 20 et 164 al. 1 CO.
Fondée sur des cessions nulles, la qualité pour agir de la demanderesse doit être niée, ce qui entraîne l'admission du recours et le rejet de l'action en dommages-intérêts introduite contre la défenderesse. | fr | Banque en liquidation concordataire - examen de la qualité pour agir sur la base de cessions fiduciaires (art. 164 al. 1 CO, art. 20 al. 1 CO). Sont nulles les cessions par lesquelles quelques créanciers sociaux transfèrent à la banque en liquidation concordataire leurs prétentions en dommages-intérêts contre les reviseurs bancaires au sens des art. 18 ss LB, afin qu'elle les fasse valoir en justice aux frais de la masse et au bénéfice de l'ensemble des créanciers (consid. 3-5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 60
A.- Par jugement du 23 novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actif de la banque Y., société en commandite. L'état de collocation a été déposé le 1er mars 1982.
Le 27 avril 1982, les liquidateurs de la banque ont fait paraître, dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève, un avis qui comportait le passage suivant:
"D'autre part, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment ATF 106 Ib 357 ss), certaines actions contre des tiers éventuellement responsables du dommage subi par les créanciers (...) ne peuvent être intentées par les liquidateurs agissant ès qualités, mais par les créanciers eux-mêmes.
Afin d'éviter une dispersion stérile des forces et une impossibilité pratique de mener des pourparlers constructifs, les créanciers sont invités à céder formellement leurs droits éventuels aux liquidateurs d'ici le 7 mai 1982 pour que ceux-ci les fassent valoir au nom de la masse et à ses frais.
A défaut de cession, il appartiendra aux créanciers de prendre toutes mesures qu'ils jugeraient opportunes pour interrompre une éventuelle prescription."
Vingt-cinq créanciers ont cédé à la société en liquidation concordataire leurs prétentions en dommages-intérêts à l'encontre, notamment, de la fiduciaire X. S.A., institution chargée de la revision au sens des art. 18 ss de la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). Chaque créance cédée correspondait au montant de la production effectuée par son titulaire dans la liquidation concordataire, sous déduction du dividende à verser.
B.- Le 15 juin 1987, Y. en liquidation concordataire, agissant en qualité de cessionnaire, a assigné X. S.A. en paiement de 17'128'646 fr.85 plus intérêts, représentant le dommage subi par les vingt-cinq créanciers cédants si le dividende concordataire était de 50%. Par la suite, la demanderesse a réduit ses conclusions à 5'840'810 fr.65, les créanciers cédants n'étant plus que onze et le dividende ayant été porté à 58%.
Par jugement du 10 mai 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a déclaré l'action irrecevable pour cause de prescription. Le 15 août 1991, le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la Cour de justice qui annulait le jugement de première instance, déboutait la défenderesse des fins de son exception de prescription et renvoyait la cause au juge précédent pour instruction et jugement sur le fond.
Statuant à nouveau le 15 décembre 1994, le Tribunal de première instance a condamné la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 13'906'962 fr. plus intérêts, sous imputation de plusieurs montants totalisant 9'456'550 fr.55.
Saisie d'un appel de la défenderesse, la Chambre civile de la Cour de justice a confirmé le jugement entrepris dans un arrêt du 1er mars 1996.
C.- X. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle demande, principalement, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants; subsidiairement, elle conclut à l'irrecevabilité de la demande et, encore plus subsidiairement, à son rejet.
Y. en liquidation concordataire propose le rejet du recours.
X. S.A. a également déposé un recours de droit public contre la même décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La qualité pour agir (ou légitimation active) est une question de droit matériel; elle relève par conséquent du droit privé fédéral dans les actions soumises à ce droit (ATF 121 III 118 consid. 3 p. 121; ATF 116 II 253 consid. 3). Il appartient au demandeur de prouver les faits desquels il tire sa qualité pour agir (KUMMER, Berner Kommentar, n. 146 ad art. 8 CC). En l'espèce, la demanderesse a établi être au bénéfice de cessions de créances.
b) Aux termes de l'art. 164 al. 1 CO, le créancier peut céder son droit à un tiers sans le consentement du débiteur, à moins que la cession ne soit interdite par la loi, la convention ou la nature de l'affaire. En principe, la cession d'une prétention incessible n'est pas valable et demeure sans effet. En particulier, si l'incessibilité résulte d'une interdiction légale, la cession est illicite et, conformément à l'art. 20 CO, nulle; en pareil cas, le juge doit prendre d'office en considération l'invalidité de la cession (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, tome II, 6e éd., n. 3565, p. 294; SPIRIG, Zürcher Kommentar, n. 183 et 184 ad art. 164 CO).
Il y a dès lors lieu d'examiner si la demanderesse peut se prévaloir de cessions valables et, partant, si elle a qualité pour agir dans la présente affaire.
4. a) Selon l'arrêt publié aux ATF 106 Ib 357, la banque en liquidation concordataire n'a pas la qualité pour agir en réparation du dommage subi par les créanciers à la suite d'une surveillance déficiente de la Commission fédérale des banques. En d'autres termes, de telles prétentions en dommages-intérêts envers un tiers ne font pas partie de la masse à liquider; ce sont les créanciers, à qui elles appartiennent en propre, qui doivent les exercer, par l'intermédiaire ou non d'un mandataire commun (consid. 3 p. 364 ss).
Invoquant cette jurisprudence, les liquidateurs de la demanderesse ont proposé aux créanciers de la banque de céder à la société en liquidation concordataire leurs droits envers les reviseurs bancaires, de faire le procès aux frais de la masse et d'incorporer à celle-ci, au bénéfice de tous les créanciers, les dommages-intérêts éventuels auxquels les reviseurs seraient condamnés. Seule une partie des créanciers a cédé ses prétentions à la demanderesse.
b) Dans un précédent arrêt rendu dans le procès opposant les parties, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de préciser que les reviseurs bancaires, qui ne sont pas un organe de la banque, n'encourent pas, envers les créanciers sociaux, une responsabilité fondée sur les art. 41 ss LB, mais sur l'art. 41 CO (ATF 117 II 315 consid. 4b p. 317 et consid. 4d p. 318). Dès lors que les prétentions en dommages-intérêts des créanciers sociaux envers les reviseurs bancaires sont des créances contre un tiers, la référence à l' ATF 106 Ib 357 est pertinente.
c) Les créanciers ont transféré à la demanderesse, sans réserve et en plein, leurs droits envers la défenderesse; les parties à la cession ont toutefois convenu parallèlement que les éventuels montants retirés de l'action en dommages-intérêts seraient affectés à la masse et profiteraient à l'ensemble des créanciers.
Ces cessions n'ont pas été effectuées à fin d'encaissement. En effet, les créanciers cédants ne sont pas censés recouvrer entièrement le montant de la prétention cédée; le cas échéant, ils n'en récupéreront indirectement qu'une partie, à travers la répartition des biens de la masse. Il s'agit néanmoins bel et bien de cessions fiduciaires, puisque les parties ont prévu que les prétentions seraient exercées d'une manière déterminée; en effet, la demanderesse ne pourrait, par exemple, céder à son tour les créances à des tiers (cf. ATF 71 II 99 consid. 2 p. 100 pour un transfert de propriété à titre fiduciaire; GIRSBERGER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, 2e éd., n. 44 ad art. 164 CO; SPIRIG, op.cit., n. 118 et 119 ad Vorbemerkungen zu Art. 164-174 OR; ALAÏ, La cession des créances en droit suisse, thèse Genève 1966, p. 63-64).
Au contraire de la cession simulée, la cession fiduciaire est en principe valable (ATF 87 II 203 consid. 2b p. 206; ATF 58 II 162 consid. 2 p. 165). Elle est nulle si elle tombe sous le coup d'une interdiction légale; tel est le cas lorsqu'elle constitue une fraude à la loi, c'est-à-dire que le but poursuivi par la cession est contraire au droit (ATF 50 II 150 consid. 5). Ainsi, le Tribunal fédéral a constaté la nullité d'une cession d'une créance litigieuse à une personne dépourvue de l'autorisation cantonale d'exercer la profession d'avocat, ce détour devant lui permettre de représenter professionnellement le cédant devant la justice, en violation du monopole des avocats (ATF 87 II 203 consid. 2b). De même, est nulle la cession de prétentions salariales à un syndicat, lorsqu'elle tend à éluder une règle de procédure cantonale relative à la représentation devant la juridiction des prud'hommes (arrêt non publié du 29 avril 1991 dans la cause 4C.39/1989, consid. 4, reproduit in SJ 1993, p. 373; autres exemples in SPIRIG, op.cit., n. 127 ad art. 164 CO).
En l'espèce, par l'avis aux créanciers du 27 avril 1982, la demanderesse cherchait à contourner la jurisprudence publiée aux ATF 106 Ib 357, en exerçant malgré tout elle-même, grâce aux cessions, les droits des créanciers envers un tiers considéré comme l'un des responsables de la déconfiture de la banque. Cet objectif n'a toutefois été que partiellement atteint puisque seule une partie des créanciers a cédé ses prétentions à la banque en liquidation concordataire, afin que celle-ci les fasse valoir lors de pourparlers transactionnels, puis en justice. Il convient dès lors d'examiner si le résultat obtenu par le biais de la cession - une action contre les reviseurs bancaires introduite au nom et aux frais de la masse, cessionnaire des prétentions de certains créanciers - est prohibé ou non par la loi.
5. a) Au préalable, il faut observer que l'hypothèse de la cession n'est pas envisagée dans l'arrêt précité. A cette occasion, le Tribunal fédéral a simplement fait remarquer que les liquidateurs ne pouvaient se prévaloir d'aucune procuration qui leur aurait été conférée par les créanciers pour agir contre la Confédération suisse en réparation du dommage éventuel causé par la Commission fédérale des banques (ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 368). Plus loin, il a précisé que l'action aurait dû être intentée par un mandataire commun, au nom et pour le compte des créanciers décidés à agir, après avoir reçu les informations nécessaires de la part des liquidateurs (même arrêt consid. 3d p. 369). Contrairement à ce que la cour cantonale affirme dans l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne s'est donc pas prononcé expressément en faveur de l'admissibilité de la cession dans un cas de ce genre.
b) Dans un concordat par abandon d'actif, la tâche des liquidateurs est d'accomplir tous les actes nécessaires à la conservation et à la réalisation de la masse ainsi que de représenter celle-ci en justice (art. 316d al. 3 LP). Selon l'art. 27 de l'ordonnance du Tribunal fédéral concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne (OCBC; RS 952.831), les liquidateurs - agissant sous la raison de la banque débitrice, avec l'adjonction "en liquidation concordataire" - ont notamment les attributions conférées par l'art. 585 al. 1 et 2 CO aux liquidateurs d'une société en nom collectif ou d'une société en commandite (cf. art. 619 al. 1 CO) et par l'art. 240 LP à l'administration de la faillite. Ces compétences consistent à gérer la masse en liquidation, en terminant les affaires courantes, en exécutant les engagements, en faisant rentrer les créances de la société, en représentant la société pour les actes juridiques impliqués par la liquidation; les liquidateurs doivent également déterminer la masse en liquidation et les créanciers participants, puis réaliser et répartir l'actif abandonné aux créanciers (BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, n. 92 ad art. 36-37 LB).
La masse active à liquider est composée tout d'abord de tous les biens appartenant à la banque et concernés par le concordat, tels qu'ils existent au moment de l'homologation (BODMER/KLEINERT/LUTZ, op.cit., n. 102 ad art. 36-37 LB; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., p. 447-448). Il s'ensuit que la société en liquidation ne saurait, en principe, faire valoir en justice plus de droits que la banque n'en avait elle-même (ATF ATF 106 Ib 357 consid. 3c p. 368). La loi a toutefois institué des exceptions, autorisant les liquidateurs à faire valoir des prétentions qui n'appartiennent pas à la société en liquidation, mais aux créanciers. Il en va ainsi de l'action en réparation du dommage indirect causé aux créanciers sociaux par les organes de la banque (art. 43 al. 3 LB; ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 368; GILLIÉRON, op.cit., p. 448).
En l'espèce, la question est de savoir si une cession fiduciaire peut suppléer l'absence d'une disposition légale expresse, en englobant dans la masse à liquider des prétentions de créanciers contre un tiers, fût-il l'institution de revision bancaire. A ce propos, on peut se demander, de manière générale, s'il se justifie, eu égard au but de la liquidation concordataire, de permettre que la masse active soit ainsi gonflée de créances qui n'appartiennent pas à l'origine à la banque débitrice. Selon un "obiter dictum" de l' ATF 106 Ib 357, le concordat ne peut faire tomber dans la masse les droits des créanciers contre des tiers, sauf accord de tous les créanciers (consid. 3c p. 368). A première vue, une cession serait ainsi admissible pour autant que l'ensemble des créanciers sociaux y consente. Tel n'est toutefois pas le cas en l'occurrence puisque le procès conduit au nom et aux frais de la masse porte sur les prétentions cédées par onze créanciers seulement.
c) Une telle situation n'est-elle pas propre à heurter le principe fondamental de l'égalité des créanciers qui s'applique également en matière de concordat bancaire (ATF 111 III 86 consid. 2b p. 88; ATF 105 III 92 consid. 2b p. 95)? Selon ce principe, les créanciers ont un droit égal à être désintéressés sur le produit de la réalisation, à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence (ATF 105 III 92 consid. 2a p. 94) ou qu'une exception se justifie au regard du principe de l'économie des frais et de l'allégement de la procédure (ATF 111 III 86 consid. 2b p. 88); de manière plus large, les liquidateurs ne sauraient, sans motifs légitimes, favoriser certains créanciers au détriment des autres.
A cet égard, il est indéniable que la cession de prétentions litigieuses à la masse par une partie des créanciers crée une inégalité entre ceux-ci quelle que soit l'issue du procès. D'une part, si l'action en dommages-intérêts est rejetée, les frais de la procédure sont assumés par la masse et, par conséquent, répartis indirectement sur l'ensemble des créanciers; la situation des créanciers qui n'ont pas voulu céder leur créance est ainsi moins favorable que si aucune cession n'avait eu lieu. D'autre part, si l'action est admise, le gain du procès entre dans la masse et profite à tous les créanciers. Or, on ne voit pas pourquoi les créanciers non cédants devraient bénéficier en partie de créances appartenant à l'origine à d'autres créanciers, et non à la banque débitrice; par ailleurs, rien n'empêcherait un créancier non cédant d'interrompre régulièrement la prescription à l'égard du tiers tenu pour responsable en attendant l'issue du procès conduit par la masse et, en cas de succès, d'exercer à son tour ses prétentions, ce qui lui permettrait de recouvrer sa créance en sus du montant supplémentaire déjà récupéré dans le concordat grâce aux cessions d'autres créanciers.
Le procédé choisi en l'occurrence par les liquidateurs est d'autant moins admissible que les avantages présentés dans l'avis du 27 avril 1982 - "éviter une dispersion stérile des forces et une impossibilité pratique de mener des pourparlers constructifs" - pouvaient tout aussi bien être réalisés sans cessions, par l'intermédiaire d'un mandataire commun disposant des informations idoines de la part des liquidateurs (cf. ATF 106 Ib 357 consid. 3d p. 369). La création artificielle de la qualité pour agir de la société en liquidation, niée par l' ATF 106 Ib 357, ne répond à aucun motif légitime.
De surcroît, le principe de l'allégement de la procédure et de l'économie des frais, applicable à la procédure concordataire (ATF 111 III 86 consid. 2f p. 90), s'oppose à ce que la société en liquidation concordataire engage des frais pour une procédure qui est de nature à durer plusieurs années, retardant ainsi la liquidation effective de la société au détriment de l'ensemble des créanciers, alors que les créances litigieuses ne font pas partie de la masse de par la loi, mais y sont incorporées par des cessions fiduciaires.
d) Sur le vu de ce qui précède, les cessions opérées dans les circonstances décrites ci-dessus apparaissent contraires au droit; il convient dès lors de constater leur nullité, conformément aux art. 20 et 164 al. 1 CO.
Fondée sur des cessions nulles, la qualité pour agir de la demanderesse doit être niée, ce qui entraîne l'admission du recours et le rejet de l'action en dommages-intérêts introduite contre la défenderesse. | fr | Banca in liquidazione concordataria - esame della legittimazione attiva sulla base di cessioni fiduciarie (art. 164 cpv. 1 CO, art. 20 cpv. 1 CO). Sono nulle le cessioni mediante le quali alcuni creditori della società trasferiscono alla banca in liquidazione concordataria le loro pretese di risarcimento danni contro i revisori bancari ai sensi degli art. 18 segg. LBCR, affinché essa le faccia valere giudizialmente a spese della massa e a favore dell'insieme dei creditori (consid. 3-5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-60%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 68
Frau M. mietete von Frau G. mit Vertrag vom 1. Dezember 1992 das Restaurant S. in D.. Differenzen unter den Parteien mündeten im Jahre 1995 in insgesamt fünf Verfahren vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Oberlandquart. Diese stellte am 29. November/13. Dezember 1995 fest, über die nicht in ihre Entscheidungskompetenz fallenden Begehren der Parteien sei keine Einigung erzielt worden, entschied daneben, dass zwei angefochtene Kündigungen der Vermieterin nichtig, eine dritte dagegen gültig sei, und erstreckte das Mietverhältnis erstmalig bis zum 30. April 1996. Alle diese Erkenntnisse wurden den Parteien am 14. Dezember 1995 eröffnet und von der Mieterin nach ihren eigenen Angaben am 18. Dezember 1995 in Empfang genommen.
M. gelangte mit Eingabe vom 1. Februar 1996 an das Bezirksgericht Oberlandquart mit den Anträgen, die Entscheide der Schlichtungsbehörde aufzuheben und ihre Begehren gutzuheissen.
Das Bezirksgericht trat am 22. Februar 1996 mit der Begründung auf die Klage nicht ein, die bundesrechtliche Klagefrist nach Art. 274f Abs. 1 OR sei verwirkt, da die kantonalen Bestimmungen über die Gerichtsferien darauf keine Anwendung fänden.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 23. April 1996 ab. Die Klägerin hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid ist von einem oberen kantonalen Gericht gefällt worden und mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar. Soweit er die Rechtskraft von Entscheiden der Schlichtungsbehörde zur Folge hat (Art. 274f Abs. 1 Satz 1 OR), stellt er einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG dar. Soweit er der Klägerin bloss die Prosequierung der von der Schlichtungsbehörde nicht beurteilten Ansprüche mit der angehobenen Klage verwehrt, deren Geltendmachung aber in einem weiteren, bei der Schlichtungsbehörde erneut anhängig zu machenden Verfahren nicht ausschliesst, ist er als Zwischenentscheid nach Massgabe von Art. 49 OG selbständig anfechtbar, da die sachliche Zuständigkeit im Sinne dieser Bestimmung ebenfalls eine funktionelle ist, das heisst die Aufteilung der Rechtspflegeinstanzen in ein und demselben Rechtsstreit auf verschiedene Organe erfasst (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.6.2 zu Art. 49 OG; zur funktionellen Zuständigkeit KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 49). Auch in dieser Richtung deckt der Zuständigkeitsbegriff aber alle bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen, welche die Zulässigkeit eines Rechtswegs oder die Zuständigkeit eines Rechtspflegeorgans zum Gegenstand haben (POUDRET, a.a.O., N. 1.6.1 zu Art. 49 OG).
b) Obgleich das Kantonsgericht sich entgegen Art. 51 Abs. 1 lit. a OG zum Streitwert nicht äussert, ist die Berufungssumme (Art. 46 OG) offensichtlich erreicht, standen im kantonalen Verfahren doch unter anderem Rückforderungsansprüche der Klägerin von über Fr. 200'000.-- und die Fortsetzung eines jährlich mit Fr. 180'000.-- zu entschädigenden Mietverhältnisses im Streit.
2. Zu entscheiden ist im vorliegenden Verfahren allein die Frage, ob das Kantonsgericht zu Unrecht erkannt hat, die Anwendung kantonalen Prozessrechts sei für die Bemessung der Klagefrist von Art. 274f Abs. 1 OR bundesrechtlich ausgeschlossen.
a) Aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung folgt, dass die Berechnung einer Frist sich nach dem Recht richtet, welches die Frist setzt (JdT 1988 III 43 Ziff. 12; POUDRET, JdT 1990 III 114). Dies gilt auch für den Bereich des Bundesrechts, das gesamtschweizerisch einheitlich anzuwenden ist. Damit kann nicht den Kantonen überlassen werden, den Lauf einer bundesrechtlichen Frist eigenständig zu bestimmen, ergäben sich daraus doch Rechtsungleichheiten nach Massgabe des jeweils anwendbaren kantonalen Prozessrechts. Bundesrechtliche Klagefristen werden daher durch kantonale Regelungen über laufhemmende Gerichtsferien nicht erstreckt (BGE 119 II 434 E. 2a; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 234 Rz. 110a). Für die Klagefrist nach Art. 274f Abs. 1 OR gilt nichts anderes.
b) Zwar hat das Bundesgericht in BGE 114 Ia 296 für die Rechtsmittelfrist nach Schiedsgerichtskonkordat abweichend von diesem Grundsatz entschieden, doch ist die dort beurteilte Konstellation der vorliegenden von vornherein nicht vergleichbar, weil Konkordatsfristen kantonale Fristen sind und daher mit guten Gründen auch einer jeweils zusätzlich anwendbaren kantonalen Regelung unterstellt werden können. Hinzu kommt, dass der Entscheid auf Kritik gestossen ist (POUDRET, JdT 1990 III 114), mit der sich im vorliegenden Verfahren indessen bereits wegen der unterschiedlichen Regelungszuständigkeit über die in Frage stehenden Fristen eine Auseinandersetzung erübrigt. Für bundesrechtliche Fristen bleibt es dabei, dass sie durch kantonale Stillstandsvorschriften nicht gehemmt werden.
c) Die Fristbestimmungen in Art. 34 OG sodann finden bloss auf Verfahren nach Massgabe dieses Gesetzes vor Bundesgericht, nicht auch auf Verfahren vor kantonalen Instanzen Anwendung (POUDRET, a.a.O., N. 2.1 zu Art. 34 OG).
d) Begann die bundesrechtliche Klagefrist aber am 19. Dezember 1995, das heisst am Tag nach Empfangnahme der Erkenntnisse der Schlichtungsbehörde durch die Klägerin zu laufen, und wurde sie durch das kantonale Fristenrecht nicht gehemmt, endete sie am 17. Januar 1996. Die Klage wurde demzufolge am 1. Februar 1996 verspätet eingereicht, so dass das Kantonsgericht zutreffend entschieden hat, das Bezirksgericht Oberlandquart sei bundesrechtskonform auf die Klage nicht eingetreten. | de | Mietstreitigkeit; Verhältnis von Bundesrecht und kantonalem Recht bei der Bemessung der Klage- oder Anfechtungsfrist im Anschluss an Entscheide der Schlichtungsbehörde (Art. 274f Abs. 1 OR). Berufungsfähigkeit eines Urteils, das die Frage der Klageverwirkung wegen Fristversäumnis im Anschluss an Entscheide der Schlichtungsbehörde betrifft (E. 1).
Die Bemessung der Anfechtungsfrist von Art. 274f Abs. 1 OR richtet sich ausschliesslich nach Bundesrecht. Kantonale Vorschriften über den Friststillstand während der Gerichtsferien kommen nicht zur Anwendung (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,994 | 123 III 67 | 123 III 67
Sachverhalt ab Seite 68
Frau M. mietete von Frau G. mit Vertrag vom 1. Dezember 1992 das Restaurant S. in D.. Differenzen unter den Parteien mündeten im Jahre 1995 in insgesamt fünf Verfahren vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Oberlandquart. Diese stellte am 29. November/13. Dezember 1995 fest, über die nicht in ihre Entscheidungskompetenz fallenden Begehren der Parteien sei keine Einigung erzielt worden, entschied daneben, dass zwei angefochtene Kündigungen der Vermieterin nichtig, eine dritte dagegen gültig sei, und erstreckte das Mietverhältnis erstmalig bis zum 30. April 1996. Alle diese Erkenntnisse wurden den Parteien am 14. Dezember 1995 eröffnet und von der Mieterin nach ihren eigenen Angaben am 18. Dezember 1995 in Empfang genommen.
M. gelangte mit Eingabe vom 1. Februar 1996 an das Bezirksgericht Oberlandquart mit den Anträgen, die Entscheide der Schlichtungsbehörde aufzuheben und ihre Begehren gutzuheissen.
Das Bezirksgericht trat am 22. Februar 1996 mit der Begründung auf die Klage nicht ein, die bundesrechtliche Klagefrist nach Art. 274f Abs. 1 OR sei verwirkt, da die kantonalen Bestimmungen über die Gerichtsferien darauf keine Anwendung fänden.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 23. April 1996 ab. Die Klägerin hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid ist von einem oberen kantonalen Gericht gefällt worden und mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar. Soweit er die Rechtskraft von Entscheiden der Schlichtungsbehörde zur Folge hat (Art. 274f Abs. 1 Satz 1 OR), stellt er einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG dar. Soweit er der Klägerin bloss die Prosequierung der von der Schlichtungsbehörde nicht beurteilten Ansprüche mit der angehobenen Klage verwehrt, deren Geltendmachung aber in einem weiteren, bei der Schlichtungsbehörde erneut anhängig zu machenden Verfahren nicht ausschliesst, ist er als Zwischenentscheid nach Massgabe von Art. 49 OG selbständig anfechtbar, da die sachliche Zuständigkeit im Sinne dieser Bestimmung ebenfalls eine funktionelle ist, das heisst die Aufteilung der Rechtspflegeinstanzen in ein und demselben Rechtsstreit auf verschiedene Organe erfasst (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.6.2 zu Art. 49 OG; zur funktionellen Zuständigkeit KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 49). Auch in dieser Richtung deckt der Zuständigkeitsbegriff aber alle bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen, welche die Zulässigkeit eines Rechtswegs oder die Zuständigkeit eines Rechtspflegeorgans zum Gegenstand haben (POUDRET, a.a.O., N. 1.6.1 zu Art. 49 OG).
b) Obgleich das Kantonsgericht sich entgegen Art. 51 Abs. 1 lit. a OG zum Streitwert nicht äussert, ist die Berufungssumme (Art. 46 OG) offensichtlich erreicht, standen im kantonalen Verfahren doch unter anderem Rückforderungsansprüche der Klägerin von über Fr. 200'000.-- und die Fortsetzung eines jährlich mit Fr. 180'000.-- zu entschädigenden Mietverhältnisses im Streit.
2. Zu entscheiden ist im vorliegenden Verfahren allein die Frage, ob das Kantonsgericht zu Unrecht erkannt hat, die Anwendung kantonalen Prozessrechts sei für die Bemessung der Klagefrist von Art. 274f Abs. 1 OR bundesrechtlich ausgeschlossen.
a) Aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung folgt, dass die Berechnung einer Frist sich nach dem Recht richtet, welches die Frist setzt (JdT 1988 III 43 Ziff. 12; POUDRET, JdT 1990 III 114). Dies gilt auch für den Bereich des Bundesrechts, das gesamtschweizerisch einheitlich anzuwenden ist. Damit kann nicht den Kantonen überlassen werden, den Lauf einer bundesrechtlichen Frist eigenständig zu bestimmen, ergäben sich daraus doch Rechtsungleichheiten nach Massgabe des jeweils anwendbaren kantonalen Prozessrechts. Bundesrechtliche Klagefristen werden daher durch kantonale Regelungen über laufhemmende Gerichtsferien nicht erstreckt (BGE 119 II 434 E. 2a; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 234 Rz. 110a). Für die Klagefrist nach Art. 274f Abs. 1 OR gilt nichts anderes.
b) Zwar hat das Bundesgericht in BGE 114 Ia 296 für die Rechtsmittelfrist nach Schiedsgerichtskonkordat abweichend von diesem Grundsatz entschieden, doch ist die dort beurteilte Konstellation der vorliegenden von vornherein nicht vergleichbar, weil Konkordatsfristen kantonale Fristen sind und daher mit guten Gründen auch einer jeweils zusätzlich anwendbaren kantonalen Regelung unterstellt werden können. Hinzu kommt, dass der Entscheid auf Kritik gestossen ist (POUDRET, JdT 1990 III 114), mit der sich im vorliegenden Verfahren indessen bereits wegen der unterschiedlichen Regelungszuständigkeit über die in Frage stehenden Fristen eine Auseinandersetzung erübrigt. Für bundesrechtliche Fristen bleibt es dabei, dass sie durch kantonale Stillstandsvorschriften nicht gehemmt werden.
c) Die Fristbestimmungen in Art. 34 OG sodann finden bloss auf Verfahren nach Massgabe dieses Gesetzes vor Bundesgericht, nicht auch auf Verfahren vor kantonalen Instanzen Anwendung (POUDRET, a.a.O., N. 2.1 zu Art. 34 OG).
d) Begann die bundesrechtliche Klagefrist aber am 19. Dezember 1995, das heisst am Tag nach Empfangnahme der Erkenntnisse der Schlichtungsbehörde durch die Klägerin zu laufen, und wurde sie durch das kantonale Fristenrecht nicht gehemmt, endete sie am 17. Januar 1996. Die Klage wurde demzufolge am 1. Februar 1996 verspätet eingereicht, so dass das Kantonsgericht zutreffend entschieden hat, das Bezirksgericht Oberlandquart sei bundesrechtskonform auf die Klage nicht eingetreten. | de | Contestation en matière de bail; rapports entre droit fédéral et droit cantonal, s'agissant de calculer le délai dans lequel la partie qui a succombé devant l'autorité de conciliation doit saisir le juge (art. 274f al. 1 CO). Le recours en réforme est recevable contre un jugement ayant trait à la question de la péremption du droit d'agir pour cause de non-respect du délai dans lequel le juge doit être saisi à la suite de décisions de l'autorité de conciliation (consid. 1).
Le droit fédéral est seul déterminant pour le calcul du délai d'action, au sens de l'art. 274f al. 1 CO. Les prescriptions cantonales relatives à la suspension des délais durant les féries judiciaires n'entrent pas en ligne de compte (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,995 | 123 III 67 | 123 III 67
Sachverhalt ab Seite 68
Frau M. mietete von Frau G. mit Vertrag vom 1. Dezember 1992 das Restaurant S. in D.. Differenzen unter den Parteien mündeten im Jahre 1995 in insgesamt fünf Verfahren vor der Schlichtungsbehörde des Bezirks Oberlandquart. Diese stellte am 29. November/13. Dezember 1995 fest, über die nicht in ihre Entscheidungskompetenz fallenden Begehren der Parteien sei keine Einigung erzielt worden, entschied daneben, dass zwei angefochtene Kündigungen der Vermieterin nichtig, eine dritte dagegen gültig sei, und erstreckte das Mietverhältnis erstmalig bis zum 30. April 1996. Alle diese Erkenntnisse wurden den Parteien am 14. Dezember 1995 eröffnet und von der Mieterin nach ihren eigenen Angaben am 18. Dezember 1995 in Empfang genommen.
M. gelangte mit Eingabe vom 1. Februar 1996 an das Bezirksgericht Oberlandquart mit den Anträgen, die Entscheide der Schlichtungsbehörde aufzuheben und ihre Begehren gutzuheissen.
Das Bezirksgericht trat am 22. Februar 1996 mit der Begründung auf die Klage nicht ein, die bundesrechtliche Klagefrist nach Art. 274f Abs. 1 OR sei verwirkt, da die kantonalen Bestimmungen über die Gerichtsferien darauf keine Anwendung fänden.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden mit Urteil vom 23. April 1996 ab. Die Klägerin hat dieses Urteil mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der angefochtene Entscheid ist von einem oberen kantonalen Gericht gefällt worden und mit keinem ordentlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar. Soweit er die Rechtskraft von Entscheiden der Schlichtungsbehörde zur Folge hat (Art. 274f Abs. 1 Satz 1 OR), stellt er einen Endentscheid im Sinne von Art. 48 OG dar. Soweit er der Klägerin bloss die Prosequierung der von der Schlichtungsbehörde nicht beurteilten Ansprüche mit der angehobenen Klage verwehrt, deren Geltendmachung aber in einem weiteren, bei der Schlichtungsbehörde erneut anhängig zu machenden Verfahren nicht ausschliesst, ist er als Zwischenentscheid nach Massgabe von Art. 49 OG selbständig anfechtbar, da die sachliche Zuständigkeit im Sinne dieser Bestimmung ebenfalls eine funktionelle ist, das heisst die Aufteilung der Rechtspflegeinstanzen in ein und demselben Rechtsstreit auf verschiedene Organe erfasst (POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, N. 1.6.2 zu Art. 49 OG; zur funktionellen Zuständigkeit KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 49). Auch in dieser Richtung deckt der Zuständigkeitsbegriff aber alle bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen, welche die Zulässigkeit eines Rechtswegs oder die Zuständigkeit eines Rechtspflegeorgans zum Gegenstand haben (POUDRET, a.a.O., N. 1.6.1 zu Art. 49 OG).
b) Obgleich das Kantonsgericht sich entgegen Art. 51 Abs. 1 lit. a OG zum Streitwert nicht äussert, ist die Berufungssumme (Art. 46 OG) offensichtlich erreicht, standen im kantonalen Verfahren doch unter anderem Rückforderungsansprüche der Klägerin von über Fr. 200'000.-- und die Fortsetzung eines jährlich mit Fr. 180'000.-- zu entschädigenden Mietverhältnisses im Streit.
2. Zu entscheiden ist im vorliegenden Verfahren allein die Frage, ob das Kantonsgericht zu Unrecht erkannt hat, die Anwendung kantonalen Prozessrechts sei für die Bemessung der Klagefrist von Art. 274f Abs. 1 OR bundesrechtlich ausgeschlossen.
a) Aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung folgt, dass die Berechnung einer Frist sich nach dem Recht richtet, welches die Frist setzt (JdT 1988 III 43 Ziff. 12; POUDRET, JdT 1990 III 114). Dies gilt auch für den Bereich des Bundesrechts, das gesamtschweizerisch einheitlich anzuwenden ist. Damit kann nicht den Kantonen überlassen werden, den Lauf einer bundesrechtlichen Frist eigenständig zu bestimmen, ergäben sich daraus doch Rechtsungleichheiten nach Massgabe des jeweils anwendbaren kantonalen Prozessrechts. Bundesrechtliche Klagefristen werden daher durch kantonale Regelungen über laufhemmende Gerichtsferien nicht erstreckt (BGE 119 II 434 E. 2a; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 234 Rz. 110a). Für die Klagefrist nach Art. 274f Abs. 1 OR gilt nichts anderes.
b) Zwar hat das Bundesgericht in BGE 114 Ia 296 für die Rechtsmittelfrist nach Schiedsgerichtskonkordat abweichend von diesem Grundsatz entschieden, doch ist die dort beurteilte Konstellation der vorliegenden von vornherein nicht vergleichbar, weil Konkordatsfristen kantonale Fristen sind und daher mit guten Gründen auch einer jeweils zusätzlich anwendbaren kantonalen Regelung unterstellt werden können. Hinzu kommt, dass der Entscheid auf Kritik gestossen ist (POUDRET, JdT 1990 III 114), mit der sich im vorliegenden Verfahren indessen bereits wegen der unterschiedlichen Regelungszuständigkeit über die in Frage stehenden Fristen eine Auseinandersetzung erübrigt. Für bundesrechtliche Fristen bleibt es dabei, dass sie durch kantonale Stillstandsvorschriften nicht gehemmt werden.
c) Die Fristbestimmungen in Art. 34 OG sodann finden bloss auf Verfahren nach Massgabe dieses Gesetzes vor Bundesgericht, nicht auch auf Verfahren vor kantonalen Instanzen Anwendung (POUDRET, a.a.O., N. 2.1 zu Art. 34 OG).
d) Begann die bundesrechtliche Klagefrist aber am 19. Dezember 1995, das heisst am Tag nach Empfangnahme der Erkenntnisse der Schlichtungsbehörde durch die Klägerin zu laufen, und wurde sie durch das kantonale Fristenrecht nicht gehemmt, endete sie am 17. Januar 1996. Die Klage wurde demzufolge am 1. Februar 1996 verspätet eingereicht, so dass das Kantonsgericht zutreffend entschieden hat, das Bezirksgericht Oberlandquart sei bundesrechtskonform auf die Klage nicht eingetreten. | de | Controversia in materia di locazione; relazione fra diritto federale e diritto cantonale nell'ambito del calcolo del termine per promuovere azione o contestare la decisione dell'autorità di conciliazione (art. 274f cpv. 1 CO). Ammissibilità del ricorso per riforma contro una sentenza concernente la questione della perenzione dell'azione per inosservanza del termine dopo la decisione dell'autorità di conciliazione (consid. 1).
Il computo del termine per promuovere l'azione giusta l'art. 274f cpv. 1 CO è retto esclusivamente dal diritto federale. Non tornano applicabili le norme cantonali sulla sospensione dei termini durante le ferie giudiziarie (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-67%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,996 | 123 III 70 | 123 III 70
Sachverhalt ab Seite 70
Die Kläger, ein Wirteehepaar, mieteten vom Rechtsvorgänger der Beklagten ab dem 1. April 1980 ein Restaurant in X. Der Mietvertrag war für eine feste Dauer von sieben Jahren abgeschlossen und verlängerte sich danach jeweils um fünf Jahre, sofern er von keiner Partei unter Beobachtung einer halbjährigen Frist gekündigt würde. Die Anfangsmiete wurde auf jährlich Fr. 36'000.-- festgelegt. In einer Staffelungsklausel wurde ab dem 1. April 1982 ein jährlicher Mietzins von Fr. 45'000.-- zuzüglich 3% des Fr. 600'000.-- übersteigenden Jahresumsatzes vereinbart. Eine Mietzinsanpassung gemäss dieser Klausel erfolgte aber nicht. In einem Nachtrag kamen die ursprünglichen Vertragsparteien am 2. Juni 1982 überein, dass sich die Vertragsdauer bis zum 31. März 1992 verlängere und der Jahresmietzins bis zum 31. März 1987 Fr. 54'000.--, danach Fr. 65'000.-- betrage, unabhängig vom Umsatz des Restaurationsbetriebs.
Die Beklagte erwarb das Mietobjekt am 27. Februar 1987. Im März 1991 nahmen die Parteien Gespräche über die künftige Gestaltung des Mietverhältnisses auf. Am 7. Oktober 1991 teilten die Kläger der Beklagten mit, sie erachteten alle über den ursprünglich vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 36'000.-- hinausgehenden Erhöhungen als ungültig und würden die Mehrzahlungen zurückfordern. In der Folge bezahlten sie die bisherigen Mietzinse unter Vorbehalt weiter, um eine Kündigung zu vermeiden.
Am 17. März 1993 beantragten die Kläger beim Mietgericht Zürich, die Beklagte sei zu verpflichten, die zuviel bezahlten Mietzinse von insgesamt Fr. 174'002.40 für die Zeit vom 1. April 1987 bis zum 31. März 1993 zurückzuzahlen. Sie verlangten überdies die Feststellung, dass der Nettomietzins Fr. 36'000.-- jährlich betrage. Im wesentlichen machten sie geltend, der Vertragsnachtrag vom 2. Juni 1982 sei nichtig, weil die Änderung ohne Formular erfolgt sei. Das Mietgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 8. September 1994 gut. Auf Berufung der Beklagten hin wies das Obergericht des Kantons Zürich schliesslich mit Urteil vom 15. Dezember 1995 die Klage vollumfänglich ab. Es erachtete die Vertragsänderung gemäss Nachtrag zum Mietvertrag vom 2. Juni 1982 als gültig und verneinte namentlich, dass es für die damals vereinbarte Neugestaltung des Mietzinses eines Formulars bedurft hätte.
Die Kläger haben eidgenössische Berufung erhoben, mit dem Antrag, ihr Feststellungsbegehren zu schützen und ihre Leistungsklage gutzuheissen, eventuell im Teilbetrag von Fr. 65'952.--. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die streitige Vertragsänderung vom 2. Juni 1982 entfaltete ihre Wirkung vor dem 1. Juli 1990, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Mietrechts. Anwendbar bleibt daher das frühere Recht, das heisst die Bestimmungen des Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972 (BMM) und die dazugehörigen Ausführungsvorschriften (VMM; vgl. Art. 26 Abs. 3 Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen [VMWG; SR 221.213.11]). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
a) Die Formularpflicht war altrechtlich, soweit hier von Interesse, gleich geregelt wie nach geltendem Recht. Nach Art. 18 BMM hatte der Vermieter für die Mitteilung von Mietzinserhöhungen ein vom Kanton genehmigtes Formular zu verwenden. Die Mietzinserhöhung durfte nicht mit der Androhung der Kündigung verbunden werden und aus dem Formular musste ersichtlich sein, dass der Mieter den Mietzins gemäss Art. 19 BMM anfechten konnte (vgl. nunmehr Art. 269d OR). Die Formvorschrift war gemäss Art. 13 Abs. 2 VMM auch zu beachten, wenn mit der Erhöhung eine im Mietvertrag vereinbarte Staffelung des Mietzinses beansprucht wurde (Art. 19 Abs. 2 VMWG). Formungültig angezeigte Erhöhungen waren nach Art. 18 Abs. 2 BMM nichtig (ebenso Art. 269d Abs. 2 lit. a OR).
b) Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil die Auffassung, in einem befristeten Mietverhältnis wie dem vorliegenden unterständen Vertragsänderungen der Formularpflicht auch dann nicht, wenn sie eine Erhöhung des Mietzinses zum Gegenstand hätten, da die Formularpflicht nur für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter gelte und derartige einseitige Änderungen im befristeten Verhältnis begrifflich ausgeschlossen seien. Die Kläger halten demgegenüber dafür, dass alle Mietzinserhöhungen in bestehenden Verträgen der Formularform zu genügen hätten, unbesehen darum, ob sie auf einseitiger Mitteilung des Vermieters oder auf Vereinbarung der Parteien beruhten.
3. Das Bundesgericht hat in einem in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Urteil vom 28. März 1995 (veröffentlicht in mp 1995 S. 145 ff. und in MRA 1995 S. 256 ff.) entschieden, die Parteien hätten die Möglichkeit, anstelle der gesetzlich ausdrücklich geregelten einseitigen Anpassung durch den Vermieter eine zweiseitige, einvernehmliche Änderung ihrer Rechtsbeziehungen herbeizuführen; dabei müssten die für die einseitige Anpassung normierten Formerfordernisse jedenfalls dann nicht eingehalten werden, wenn der gesetzliche Schutzzweck nicht beeinträchtigt werde. Dieses Urteil ist in der Literatur teils zustimmend (ROHRER, Keine Formularpflicht bei einvernehmlich vereinbarter Mietzinsanpassung, in MRA 1995 S. 259 f.), teils kritisch (BRUNNER/STOLL, Mietzinserhöhung ohne Formular? Bemerkungen zur konsensualen Mietzinserhöhung, in mp 1996 S. 1 ff.; LACHAT, La pratique récente en matière de loyers, in 9e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, S. 2 ff., 4) gewürdigt worden.
a) Die Formularpflicht für Mietzinserhöhungen wurde aus der Ordnung der Mietzinsüberwachung übernommen. Unter diesem System hatte der Vermieter Mietzinserhöhungen dem Mieter mittels eines amtlichen Formulars zu eröffnen und der zuständigen Amtsstelle mittels eines Doppels zu melden; Erhöhungen in Verletzung der Formular- und Meldepflicht waren nichtig. Gegen Mietzinserhöhungen von mehr als 5% innerhalb eines Jahres konnte der Mieter Einsprache bei einer Verwaltungsinstanz erheben, welche zudem offensichtlich übersetzte Mietzinse von Amtes wegen senken konnte (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über dringliche Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 24. April 1972, in BBl 1972 I S. 1225 ff., 1235). Dem Einspracherecht der Mietzinsüberwachung sollte im Rahmen des Bundesbeschlusses über Missbräuche im Mietwesen das Recht entsprechen, Mietzinserhöhungen oder sonstige Forderungen des Vermieters anzufechten, während die Möglichkeit der Behörden, von Amtes wegen einzuschreiten, entfiel. Die Meldepflicht an die Behörde erübrigte sich dementsprechend; hingegen waren die Mietzinserhöhungen dem Mieter unter Nichtigkeitsfolge weiterhin auf einem amtlichen Formular mitzuteilen, aus welchem die Möglichkeit der Anfechtung ersichtlich war (BBl 1972 I S. 1236). Die Formularpflicht für Mietzinserhöhungen und andere Forderungen des Vermieters steht auch im System des Bundesbeschlusses über Missbräuche im Mietwesen mit der Preiskontrolle in Zusammenhang. Allerdings hat die Kontrolle insofern eine andere Bedeutung, als eine Preisüberwachung von Amtes wegen nicht mehr vorgesehen ist. Ein öffentliches Interesse an einem allgemeinen Verbot missbräuchlicher Mietzinse ist daher - soweit missbräuchliche Mietzinse nicht preisbestimmend wirken, namentlich nicht im Rahmen der Marktmiete vergleichsweise herangezogen werden können - zu verneinen. Mit dem Verzicht auf die amtliche Preiskontrolle wird vielmehr dem Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen überlassen, ein möglicherweise missbräuchliches Entgelt für den Gebrauch der Mietsache anzufechten oder nicht. Die Unterlassung der Anfechtung des Mietzinses kann dazu führen, dass der Mieter ein objektiv übersetztes Entgelt für die Mietsache freiwillig und bewusst bezahlt. Insofern wird die Vertragsfreiheit durch die Bestimmungen über missbräuchliche Mietzinse nicht beschränkt.
Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Mieter informiert ist und nicht unter Druck steht.
b) Mit der Verwendung des Formulars wird der Mieter auf die Anfechtungsmöglichkeit hingewiesen und dessen Zustellung eröffnet die dreissigtägige Frist für die Einleitung des Verfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit des Entgelts für die Mietsache. Mit der Formularpflicht soll sichergestellt werden, dass die Zustimmung zu einem möglicherweise übersetzten Entgelt nicht unter der Androhung der Kündigung erfolgt (vgl. Art. 18 BMM). Eine konsensuale Mietvertragsänderung, die im Sinn des erwähnten bundesgerichtlichen Urteils vom 28. März 1995 den Schutzzweck des Formulars nicht vereitelt, setzt daher voraus, dass die Information des Mieters über die Möglichkeit der Anfechtung anderweitig gewährleistet ist und jeglicher Druck, namentlich durch Kündigungsandrohung, ausgeschlossen werden kann. Der Konsens der Vertragsparteien, der einen Verzicht auf die Einhaltung der Formularpflicht rechtfertigt, ergibt sich jedenfalls nicht allein aus der formellen Unterschrift des Mieters unter eine allenfalls vom Vermieter vorbereitete Vertragsänderung (so aber ROHRER, a.a.O.). Nur wenn feststeht, dass der Mieter über die Anfechtungsmöglichkeit informiert war, dass er mit dem Verzicht auf das Formular bewusst zum voraus auf die Anfechtung verzichtet hat, und überdies ausgeschlossen werden kann, dass er unter Druck stand, ist die Vertragsänderung von einem Konsens, insbesondere auch des Mieters getragen, die den Verzicht auf den formellen Schutz rechtfertigt. Soweit aus dem erwähnten Präjudiz weitergehende Folgerungen abgeleitet wurden, kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie es sich im übrigen neurechtlich in Kantonen verhält, welche die Formularpflicht im Sinn von Art. 270 Abs. 2 OR für Anfangsmieten eingeführt haben, ist hier nicht zu beurteilen.
c) Im vorliegenden Fall hätte die Vertragsänderung vom 2. Juni 1982 grundsätzlich mit amtlichem Formular mitgeteilt werden müssen, da der bisherige Jahresmietzins von Fr. 36'000.-- auf Fr. 54'000.-- bis zum 31. März 1987 erhöht wurde. Feststellungen zur tatsächlichen Kenntnis der Parteien über die Anfechtungsmöglichkeiten und die näheren Umstände des Vertragsschlusses sind dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Ob und unter welchen Umständen auf die Einhaltung der Form ausnahmsweise hätte verzichtet werden können, kann indes offenbleiben. Das Bundesgericht hat die Berufung auf Formmängel, insbesondere nach Erfüllung formungültiger Verpflichtungen, stets auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs geprüft (BGE 113 II 187 E. 1b, BGE 110 II 494 E. 4 S. 498). Dabei hat es ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor allem darin gesehen, dass das frühere Verhalten der Mietpartei bei der Vermieterin schutzwürdiges Vertrauen begründet und diese zu Handlungen veranlasst hat, die ihr angesichts der neuen Situation zu Schaden gereichen könnten; erwähnt wurde der Fall, dass der Mieter in Kenntnis der Formvorschrift von Art. 18 BMM ausdrücklich auf deren Innehaltung verzichtet und die getroffene Vereinbarung freiwillig erfüllt hat (vgl. BGE 110 II 494 E. 4 am Ende).
d) Bei der Beurteilung, ob die Berufung auf die Formnichtigkeit rechtsmissbräuchlich erfolgt, ist die Art und Weise der formungültigen Vertragsänderung nicht unbeachtlich. Vorliegend war das Mietverhältnis der Parteien - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht befristet, da es sich mangels Kündigung verlängert (Art. 255 OR). Der Umstand, dass die Abänderung im Lauf einer mehrjährigen Kündigungsfrist erfolgt ist, lässt ohne besondere Umstände den Schluss zu, dass sie ohne Kündigungsdruck zustande kam. Eine Abänderung in der Art des vertraglichen Nachtrags vom 2. Juni 1982 ist überdies kaum vorstellbar, ohne dass die Parteien darüber tatsächlich verhandeln. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat darin nicht nur auf die mögliche Kündigung im Jahr 1987, sondern auch auf die ursprünglich vereinbarte Umsatzbeteiligung verzichtet. Für die rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Formungültigkeit spricht aber vor allem, dass die geschäftserfahrenen Kläger den im Juni 1982 vereinbarten Mietzins während Jahren vorbehaltlos bezahlt haben und daher die Beklagte bzw. ihr Rechtsvorgänger keinerlei Anlass hatte, an der Gültigkeit der Vereinbarung über die Geschäftsmiete zu zweifeln. Anhaltspunkte dafür, dass der von den Klägern tatsächlich über Jahre vorbehaltlos bezahlte Mietzins objektiv missbräuchlich sein könnte, sind weder festgestellt noch behauptet. Die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung haben die Kläger vielmehr erst geltend gemacht, nachdem sie im März 1991 mit der Beklagten als neuer Eigentümerin des Mietobjekts über die Bedingungen einer Weiterführung des Mietverhältnisses nach dem 31. März 1992 Verhandlungen aufgenommen hatten, die offenbar für die Mieter nicht befriedigend verliefen. Die Berufung der Kläger auf die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung vom 2. Juni 1982 ist unter diesen Umständen rechtsmissbräuchlich. | de | Mietzinserhöhung; Formularpflicht (Art. 18 BMM); Rechtsmissbrauch (Art. 2 ZGB). Sinn und Zweck der Verwendung des Formulars bei einer Änderung des Mietvertrags, insbesondere bei Mietzinserhöhung (E. 2, 3a-b). Berufung auf Formmangel und Rechtsmissbrauch (E. 3c-d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,997 | 123 III 70 | 123 III 70
Sachverhalt ab Seite 70
Die Kläger, ein Wirteehepaar, mieteten vom Rechtsvorgänger der Beklagten ab dem 1. April 1980 ein Restaurant in X. Der Mietvertrag war für eine feste Dauer von sieben Jahren abgeschlossen und verlängerte sich danach jeweils um fünf Jahre, sofern er von keiner Partei unter Beobachtung einer halbjährigen Frist gekündigt würde. Die Anfangsmiete wurde auf jährlich Fr. 36'000.-- festgelegt. In einer Staffelungsklausel wurde ab dem 1. April 1982 ein jährlicher Mietzins von Fr. 45'000.-- zuzüglich 3% des Fr. 600'000.-- übersteigenden Jahresumsatzes vereinbart. Eine Mietzinsanpassung gemäss dieser Klausel erfolgte aber nicht. In einem Nachtrag kamen die ursprünglichen Vertragsparteien am 2. Juni 1982 überein, dass sich die Vertragsdauer bis zum 31. März 1992 verlängere und der Jahresmietzins bis zum 31. März 1987 Fr. 54'000.--, danach Fr. 65'000.-- betrage, unabhängig vom Umsatz des Restaurationsbetriebs.
Die Beklagte erwarb das Mietobjekt am 27. Februar 1987. Im März 1991 nahmen die Parteien Gespräche über die künftige Gestaltung des Mietverhältnisses auf. Am 7. Oktober 1991 teilten die Kläger der Beklagten mit, sie erachteten alle über den ursprünglich vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 36'000.-- hinausgehenden Erhöhungen als ungültig und würden die Mehrzahlungen zurückfordern. In der Folge bezahlten sie die bisherigen Mietzinse unter Vorbehalt weiter, um eine Kündigung zu vermeiden.
Am 17. März 1993 beantragten die Kläger beim Mietgericht Zürich, die Beklagte sei zu verpflichten, die zuviel bezahlten Mietzinse von insgesamt Fr. 174'002.40 für die Zeit vom 1. April 1987 bis zum 31. März 1993 zurückzuzahlen. Sie verlangten überdies die Feststellung, dass der Nettomietzins Fr. 36'000.-- jährlich betrage. Im wesentlichen machten sie geltend, der Vertragsnachtrag vom 2. Juni 1982 sei nichtig, weil die Änderung ohne Formular erfolgt sei. Das Mietgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 8. September 1994 gut. Auf Berufung der Beklagten hin wies das Obergericht des Kantons Zürich schliesslich mit Urteil vom 15. Dezember 1995 die Klage vollumfänglich ab. Es erachtete die Vertragsänderung gemäss Nachtrag zum Mietvertrag vom 2. Juni 1982 als gültig und verneinte namentlich, dass es für die damals vereinbarte Neugestaltung des Mietzinses eines Formulars bedurft hätte.
Die Kläger haben eidgenössische Berufung erhoben, mit dem Antrag, ihr Feststellungsbegehren zu schützen und ihre Leistungsklage gutzuheissen, eventuell im Teilbetrag von Fr. 65'952.--. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die streitige Vertragsänderung vom 2. Juni 1982 entfaltete ihre Wirkung vor dem 1. Juli 1990, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Mietrechts. Anwendbar bleibt daher das frühere Recht, das heisst die Bestimmungen des Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972 (BMM) und die dazugehörigen Ausführungsvorschriften (VMM; vgl. Art. 26 Abs. 3 Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen [VMWG; SR 221.213.11]). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
a) Die Formularpflicht war altrechtlich, soweit hier von Interesse, gleich geregelt wie nach geltendem Recht. Nach Art. 18 BMM hatte der Vermieter für die Mitteilung von Mietzinserhöhungen ein vom Kanton genehmigtes Formular zu verwenden. Die Mietzinserhöhung durfte nicht mit der Androhung der Kündigung verbunden werden und aus dem Formular musste ersichtlich sein, dass der Mieter den Mietzins gemäss Art. 19 BMM anfechten konnte (vgl. nunmehr Art. 269d OR). Die Formvorschrift war gemäss Art. 13 Abs. 2 VMM auch zu beachten, wenn mit der Erhöhung eine im Mietvertrag vereinbarte Staffelung des Mietzinses beansprucht wurde (Art. 19 Abs. 2 VMWG). Formungültig angezeigte Erhöhungen waren nach Art. 18 Abs. 2 BMM nichtig (ebenso Art. 269d Abs. 2 lit. a OR).
b) Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil die Auffassung, in einem befristeten Mietverhältnis wie dem vorliegenden unterständen Vertragsänderungen der Formularpflicht auch dann nicht, wenn sie eine Erhöhung des Mietzinses zum Gegenstand hätten, da die Formularpflicht nur für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter gelte und derartige einseitige Änderungen im befristeten Verhältnis begrifflich ausgeschlossen seien. Die Kläger halten demgegenüber dafür, dass alle Mietzinserhöhungen in bestehenden Verträgen der Formularform zu genügen hätten, unbesehen darum, ob sie auf einseitiger Mitteilung des Vermieters oder auf Vereinbarung der Parteien beruhten.
3. Das Bundesgericht hat in einem in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Urteil vom 28. März 1995 (veröffentlicht in mp 1995 S. 145 ff. und in MRA 1995 S. 256 ff.) entschieden, die Parteien hätten die Möglichkeit, anstelle der gesetzlich ausdrücklich geregelten einseitigen Anpassung durch den Vermieter eine zweiseitige, einvernehmliche Änderung ihrer Rechtsbeziehungen herbeizuführen; dabei müssten die für die einseitige Anpassung normierten Formerfordernisse jedenfalls dann nicht eingehalten werden, wenn der gesetzliche Schutzzweck nicht beeinträchtigt werde. Dieses Urteil ist in der Literatur teils zustimmend (ROHRER, Keine Formularpflicht bei einvernehmlich vereinbarter Mietzinsanpassung, in MRA 1995 S. 259 f.), teils kritisch (BRUNNER/STOLL, Mietzinserhöhung ohne Formular? Bemerkungen zur konsensualen Mietzinserhöhung, in mp 1996 S. 1 ff.; LACHAT, La pratique récente en matière de loyers, in 9e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, S. 2 ff., 4) gewürdigt worden.
a) Die Formularpflicht für Mietzinserhöhungen wurde aus der Ordnung der Mietzinsüberwachung übernommen. Unter diesem System hatte der Vermieter Mietzinserhöhungen dem Mieter mittels eines amtlichen Formulars zu eröffnen und der zuständigen Amtsstelle mittels eines Doppels zu melden; Erhöhungen in Verletzung der Formular- und Meldepflicht waren nichtig. Gegen Mietzinserhöhungen von mehr als 5% innerhalb eines Jahres konnte der Mieter Einsprache bei einer Verwaltungsinstanz erheben, welche zudem offensichtlich übersetzte Mietzinse von Amtes wegen senken konnte (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über dringliche Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 24. April 1972, in BBl 1972 I S. 1225 ff., 1235). Dem Einspracherecht der Mietzinsüberwachung sollte im Rahmen des Bundesbeschlusses über Missbräuche im Mietwesen das Recht entsprechen, Mietzinserhöhungen oder sonstige Forderungen des Vermieters anzufechten, während die Möglichkeit der Behörden, von Amtes wegen einzuschreiten, entfiel. Die Meldepflicht an die Behörde erübrigte sich dementsprechend; hingegen waren die Mietzinserhöhungen dem Mieter unter Nichtigkeitsfolge weiterhin auf einem amtlichen Formular mitzuteilen, aus welchem die Möglichkeit der Anfechtung ersichtlich war (BBl 1972 I S. 1236). Die Formularpflicht für Mietzinserhöhungen und andere Forderungen des Vermieters steht auch im System des Bundesbeschlusses über Missbräuche im Mietwesen mit der Preiskontrolle in Zusammenhang. Allerdings hat die Kontrolle insofern eine andere Bedeutung, als eine Preisüberwachung von Amtes wegen nicht mehr vorgesehen ist. Ein öffentliches Interesse an einem allgemeinen Verbot missbräuchlicher Mietzinse ist daher - soweit missbräuchliche Mietzinse nicht preisbestimmend wirken, namentlich nicht im Rahmen der Marktmiete vergleichsweise herangezogen werden können - zu verneinen. Mit dem Verzicht auf die amtliche Preiskontrolle wird vielmehr dem Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen überlassen, ein möglicherweise missbräuchliches Entgelt für den Gebrauch der Mietsache anzufechten oder nicht. Die Unterlassung der Anfechtung des Mietzinses kann dazu führen, dass der Mieter ein objektiv übersetztes Entgelt für die Mietsache freiwillig und bewusst bezahlt. Insofern wird die Vertragsfreiheit durch die Bestimmungen über missbräuchliche Mietzinse nicht beschränkt.
Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Mieter informiert ist und nicht unter Druck steht.
b) Mit der Verwendung des Formulars wird der Mieter auf die Anfechtungsmöglichkeit hingewiesen und dessen Zustellung eröffnet die dreissigtägige Frist für die Einleitung des Verfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit des Entgelts für die Mietsache. Mit der Formularpflicht soll sichergestellt werden, dass die Zustimmung zu einem möglicherweise übersetzten Entgelt nicht unter der Androhung der Kündigung erfolgt (vgl. Art. 18 BMM). Eine konsensuale Mietvertragsänderung, die im Sinn des erwähnten bundesgerichtlichen Urteils vom 28. März 1995 den Schutzzweck des Formulars nicht vereitelt, setzt daher voraus, dass die Information des Mieters über die Möglichkeit der Anfechtung anderweitig gewährleistet ist und jeglicher Druck, namentlich durch Kündigungsandrohung, ausgeschlossen werden kann. Der Konsens der Vertragsparteien, der einen Verzicht auf die Einhaltung der Formularpflicht rechtfertigt, ergibt sich jedenfalls nicht allein aus der formellen Unterschrift des Mieters unter eine allenfalls vom Vermieter vorbereitete Vertragsänderung (so aber ROHRER, a.a.O.). Nur wenn feststeht, dass der Mieter über die Anfechtungsmöglichkeit informiert war, dass er mit dem Verzicht auf das Formular bewusst zum voraus auf die Anfechtung verzichtet hat, und überdies ausgeschlossen werden kann, dass er unter Druck stand, ist die Vertragsänderung von einem Konsens, insbesondere auch des Mieters getragen, die den Verzicht auf den formellen Schutz rechtfertigt. Soweit aus dem erwähnten Präjudiz weitergehende Folgerungen abgeleitet wurden, kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie es sich im übrigen neurechtlich in Kantonen verhält, welche die Formularpflicht im Sinn von Art. 270 Abs. 2 OR für Anfangsmieten eingeführt haben, ist hier nicht zu beurteilen.
c) Im vorliegenden Fall hätte die Vertragsänderung vom 2. Juni 1982 grundsätzlich mit amtlichem Formular mitgeteilt werden müssen, da der bisherige Jahresmietzins von Fr. 36'000.-- auf Fr. 54'000.-- bis zum 31. März 1987 erhöht wurde. Feststellungen zur tatsächlichen Kenntnis der Parteien über die Anfechtungsmöglichkeiten und die näheren Umstände des Vertragsschlusses sind dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Ob und unter welchen Umständen auf die Einhaltung der Form ausnahmsweise hätte verzichtet werden können, kann indes offenbleiben. Das Bundesgericht hat die Berufung auf Formmängel, insbesondere nach Erfüllung formungültiger Verpflichtungen, stets auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs geprüft (BGE 113 II 187 E. 1b, BGE 110 II 494 E. 4 S. 498). Dabei hat es ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor allem darin gesehen, dass das frühere Verhalten der Mietpartei bei der Vermieterin schutzwürdiges Vertrauen begründet und diese zu Handlungen veranlasst hat, die ihr angesichts der neuen Situation zu Schaden gereichen könnten; erwähnt wurde der Fall, dass der Mieter in Kenntnis der Formvorschrift von Art. 18 BMM ausdrücklich auf deren Innehaltung verzichtet und die getroffene Vereinbarung freiwillig erfüllt hat (vgl. BGE 110 II 494 E. 4 am Ende).
d) Bei der Beurteilung, ob die Berufung auf die Formnichtigkeit rechtsmissbräuchlich erfolgt, ist die Art und Weise der formungültigen Vertragsänderung nicht unbeachtlich. Vorliegend war das Mietverhältnis der Parteien - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht befristet, da es sich mangels Kündigung verlängert (Art. 255 OR). Der Umstand, dass die Abänderung im Lauf einer mehrjährigen Kündigungsfrist erfolgt ist, lässt ohne besondere Umstände den Schluss zu, dass sie ohne Kündigungsdruck zustande kam. Eine Abänderung in der Art des vertraglichen Nachtrags vom 2. Juni 1982 ist überdies kaum vorstellbar, ohne dass die Parteien darüber tatsächlich verhandeln. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat darin nicht nur auf die mögliche Kündigung im Jahr 1987, sondern auch auf die ursprünglich vereinbarte Umsatzbeteiligung verzichtet. Für die rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Formungültigkeit spricht aber vor allem, dass die geschäftserfahrenen Kläger den im Juni 1982 vereinbarten Mietzins während Jahren vorbehaltlos bezahlt haben und daher die Beklagte bzw. ihr Rechtsvorgänger keinerlei Anlass hatte, an der Gültigkeit der Vereinbarung über die Geschäftsmiete zu zweifeln. Anhaltspunkte dafür, dass der von den Klägern tatsächlich über Jahre vorbehaltlos bezahlte Mietzins objektiv missbräuchlich sein könnte, sind weder festgestellt noch behauptet. Die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung haben die Kläger vielmehr erst geltend gemacht, nachdem sie im März 1991 mit der Beklagten als neuer Eigentümerin des Mietobjekts über die Bedingungen einer Weiterführung des Mietverhältnisses nach dem 31. März 1992 Verhandlungen aufgenommen hatten, die offenbar für die Mieter nicht befriedigend verliefen. Die Berufung der Kläger auf die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung vom 2. Juni 1982 ist unter diesen Umständen rechtsmissbräuchlich. | de | Hausse de loyer; obligation de faire usage d'une formule (art. 18 AMSL); abus de droit (art. 2 CC). Sens et but de l'utilisation de la formule lors d'une modification du contrat de bail, en particulier lors d'une augmentation de loyer (consid. 2, 3a-b). Moyen tiré d'un vice de forme et abus de droit (consid. 3c-d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,998 | 123 III 70 | 123 III 70
Sachverhalt ab Seite 70
Die Kläger, ein Wirteehepaar, mieteten vom Rechtsvorgänger der Beklagten ab dem 1. April 1980 ein Restaurant in X. Der Mietvertrag war für eine feste Dauer von sieben Jahren abgeschlossen und verlängerte sich danach jeweils um fünf Jahre, sofern er von keiner Partei unter Beobachtung einer halbjährigen Frist gekündigt würde. Die Anfangsmiete wurde auf jährlich Fr. 36'000.-- festgelegt. In einer Staffelungsklausel wurde ab dem 1. April 1982 ein jährlicher Mietzins von Fr. 45'000.-- zuzüglich 3% des Fr. 600'000.-- übersteigenden Jahresumsatzes vereinbart. Eine Mietzinsanpassung gemäss dieser Klausel erfolgte aber nicht. In einem Nachtrag kamen die ursprünglichen Vertragsparteien am 2. Juni 1982 überein, dass sich die Vertragsdauer bis zum 31. März 1992 verlängere und der Jahresmietzins bis zum 31. März 1987 Fr. 54'000.--, danach Fr. 65'000.-- betrage, unabhängig vom Umsatz des Restaurationsbetriebs.
Die Beklagte erwarb das Mietobjekt am 27. Februar 1987. Im März 1991 nahmen die Parteien Gespräche über die künftige Gestaltung des Mietverhältnisses auf. Am 7. Oktober 1991 teilten die Kläger der Beklagten mit, sie erachteten alle über den ursprünglich vereinbarten Jahresmietzins von Fr. 36'000.-- hinausgehenden Erhöhungen als ungültig und würden die Mehrzahlungen zurückfordern. In der Folge bezahlten sie die bisherigen Mietzinse unter Vorbehalt weiter, um eine Kündigung zu vermeiden.
Am 17. März 1993 beantragten die Kläger beim Mietgericht Zürich, die Beklagte sei zu verpflichten, die zuviel bezahlten Mietzinse von insgesamt Fr. 174'002.40 für die Zeit vom 1. April 1987 bis zum 31. März 1993 zurückzuzahlen. Sie verlangten überdies die Feststellung, dass der Nettomietzins Fr. 36'000.-- jährlich betrage. Im wesentlichen machten sie geltend, der Vertragsnachtrag vom 2. Juni 1982 sei nichtig, weil die Änderung ohne Formular erfolgt sei. Das Mietgericht Zürich hiess die Klage mit Urteil vom 8. September 1994 gut. Auf Berufung der Beklagten hin wies das Obergericht des Kantons Zürich schliesslich mit Urteil vom 15. Dezember 1995 die Klage vollumfänglich ab. Es erachtete die Vertragsänderung gemäss Nachtrag zum Mietvertrag vom 2. Juni 1982 als gültig und verneinte namentlich, dass es für die damals vereinbarte Neugestaltung des Mietzinses eines Formulars bedurft hätte.
Die Kläger haben eidgenössische Berufung erhoben, mit dem Antrag, ihr Feststellungsbegehren zu schützen und ihre Leistungsklage gutzuheissen, eventuell im Teilbetrag von Fr. 65'952.--. Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die streitige Vertragsänderung vom 2. Juni 1982 entfaltete ihre Wirkung vor dem 1. Juli 1990, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Mietrechts. Anwendbar bleibt daher das frühere Recht, das heisst die Bestimmungen des Bundesbeschlusses über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972 (BMM) und die dazugehörigen Ausführungsvorschriften (VMM; vgl. Art. 26 Abs. 3 Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen [VMWG; SR 221.213.11]). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
a) Die Formularpflicht war altrechtlich, soweit hier von Interesse, gleich geregelt wie nach geltendem Recht. Nach Art. 18 BMM hatte der Vermieter für die Mitteilung von Mietzinserhöhungen ein vom Kanton genehmigtes Formular zu verwenden. Die Mietzinserhöhung durfte nicht mit der Androhung der Kündigung verbunden werden und aus dem Formular musste ersichtlich sein, dass der Mieter den Mietzins gemäss Art. 19 BMM anfechten konnte (vgl. nunmehr Art. 269d OR). Die Formvorschrift war gemäss Art. 13 Abs. 2 VMM auch zu beachten, wenn mit der Erhöhung eine im Mietvertrag vereinbarte Staffelung des Mietzinses beansprucht wurde (Art. 19 Abs. 2 VMWG). Formungültig angezeigte Erhöhungen waren nach Art. 18 Abs. 2 BMM nichtig (ebenso Art. 269d Abs. 2 lit. a OR).
b) Die Vorinstanz vertritt im angefochtenen Urteil die Auffassung, in einem befristeten Mietverhältnis wie dem vorliegenden unterständen Vertragsänderungen der Formularpflicht auch dann nicht, wenn sie eine Erhöhung des Mietzinses zum Gegenstand hätten, da die Formularpflicht nur für einseitige Vertragsänderungen durch den Vermieter gelte und derartige einseitige Änderungen im befristeten Verhältnis begrifflich ausgeschlossen seien. Die Kläger halten demgegenüber dafür, dass alle Mietzinserhöhungen in bestehenden Verträgen der Formularform zu genügen hätten, unbesehen darum, ob sie auf einseitiger Mitteilung des Vermieters oder auf Vereinbarung der Parteien beruhten.
3. Das Bundesgericht hat in einem in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten Urteil vom 28. März 1995 (veröffentlicht in mp 1995 S. 145 ff. und in MRA 1995 S. 256 ff.) entschieden, die Parteien hätten die Möglichkeit, anstelle der gesetzlich ausdrücklich geregelten einseitigen Anpassung durch den Vermieter eine zweiseitige, einvernehmliche Änderung ihrer Rechtsbeziehungen herbeizuführen; dabei müssten die für die einseitige Anpassung normierten Formerfordernisse jedenfalls dann nicht eingehalten werden, wenn der gesetzliche Schutzzweck nicht beeinträchtigt werde. Dieses Urteil ist in der Literatur teils zustimmend (ROHRER, Keine Formularpflicht bei einvernehmlich vereinbarter Mietzinsanpassung, in MRA 1995 S. 259 f.), teils kritisch (BRUNNER/STOLL, Mietzinserhöhung ohne Formular? Bemerkungen zur konsensualen Mietzinserhöhung, in mp 1996 S. 1 ff.; LACHAT, La pratique récente en matière de loyers, in 9e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, S. 2 ff., 4) gewürdigt worden.
a) Die Formularpflicht für Mietzinserhöhungen wurde aus der Ordnung der Mietzinsüberwachung übernommen. Unter diesem System hatte der Vermieter Mietzinserhöhungen dem Mieter mittels eines amtlichen Formulars zu eröffnen und der zuständigen Amtsstelle mittels eines Doppels zu melden; Erhöhungen in Verletzung der Formular- und Meldepflicht waren nichtig. Gegen Mietzinserhöhungen von mehr als 5% innerhalb eines Jahres konnte der Mieter Einsprache bei einer Verwaltungsinstanz erheben, welche zudem offensichtlich übersetzte Mietzinse von Amtes wegen senken konnte (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über dringliche Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 24. April 1972, in BBl 1972 I S. 1225 ff., 1235). Dem Einspracherecht der Mietzinsüberwachung sollte im Rahmen des Bundesbeschlusses über Missbräuche im Mietwesen das Recht entsprechen, Mietzinserhöhungen oder sonstige Forderungen des Vermieters anzufechten, während die Möglichkeit der Behörden, von Amtes wegen einzuschreiten, entfiel. Die Meldepflicht an die Behörde erübrigte sich dementsprechend; hingegen waren die Mietzinserhöhungen dem Mieter unter Nichtigkeitsfolge weiterhin auf einem amtlichen Formular mitzuteilen, aus welchem die Möglichkeit der Anfechtung ersichtlich war (BBl 1972 I S. 1236). Die Formularpflicht für Mietzinserhöhungen und andere Forderungen des Vermieters steht auch im System des Bundesbeschlusses über Missbräuche im Mietwesen mit der Preiskontrolle in Zusammenhang. Allerdings hat die Kontrolle insofern eine andere Bedeutung, als eine Preisüberwachung von Amtes wegen nicht mehr vorgesehen ist. Ein öffentliches Interesse an einem allgemeinen Verbot missbräuchlicher Mietzinse ist daher - soweit missbräuchliche Mietzinse nicht preisbestimmend wirken, namentlich nicht im Rahmen der Marktmiete vergleichsweise herangezogen werden können - zu verneinen. Mit dem Verzicht auf die amtliche Preiskontrolle wird vielmehr dem Mieter von Wohn- oder Geschäftsräumen überlassen, ein möglicherweise missbräuchliches Entgelt für den Gebrauch der Mietsache anzufechten oder nicht. Die Unterlassung der Anfechtung des Mietzinses kann dazu führen, dass der Mieter ein objektiv übersetztes Entgelt für die Mietsache freiwillig und bewusst bezahlt. Insofern wird die Vertragsfreiheit durch die Bestimmungen über missbräuchliche Mietzinse nicht beschränkt.
Voraussetzung dafür ist jedoch, dass der Mieter informiert ist und nicht unter Druck steht.
b) Mit der Verwendung des Formulars wird der Mieter auf die Anfechtungsmöglichkeit hingewiesen und dessen Zustellung eröffnet die dreissigtägige Frist für die Einleitung des Verfahrens zur Überprüfung der Angemessenheit des Entgelts für die Mietsache. Mit der Formularpflicht soll sichergestellt werden, dass die Zustimmung zu einem möglicherweise übersetzten Entgelt nicht unter der Androhung der Kündigung erfolgt (vgl. Art. 18 BMM). Eine konsensuale Mietvertragsänderung, die im Sinn des erwähnten bundesgerichtlichen Urteils vom 28. März 1995 den Schutzzweck des Formulars nicht vereitelt, setzt daher voraus, dass die Information des Mieters über die Möglichkeit der Anfechtung anderweitig gewährleistet ist und jeglicher Druck, namentlich durch Kündigungsandrohung, ausgeschlossen werden kann. Der Konsens der Vertragsparteien, der einen Verzicht auf die Einhaltung der Formularpflicht rechtfertigt, ergibt sich jedenfalls nicht allein aus der formellen Unterschrift des Mieters unter eine allenfalls vom Vermieter vorbereitete Vertragsänderung (so aber ROHRER, a.a.O.). Nur wenn feststeht, dass der Mieter über die Anfechtungsmöglichkeit informiert war, dass er mit dem Verzicht auf das Formular bewusst zum voraus auf die Anfechtung verzichtet hat, und überdies ausgeschlossen werden kann, dass er unter Druck stand, ist die Vertragsänderung von einem Konsens, insbesondere auch des Mieters getragen, die den Verzicht auf den formellen Schutz rechtfertigt. Soweit aus dem erwähnten Präjudiz weitergehende Folgerungen abgeleitet wurden, kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie es sich im übrigen neurechtlich in Kantonen verhält, welche die Formularpflicht im Sinn von Art. 270 Abs. 2 OR für Anfangsmieten eingeführt haben, ist hier nicht zu beurteilen.
c) Im vorliegenden Fall hätte die Vertragsänderung vom 2. Juni 1982 grundsätzlich mit amtlichem Formular mitgeteilt werden müssen, da der bisherige Jahresmietzins von Fr. 36'000.-- auf Fr. 54'000.-- bis zum 31. März 1987 erhöht wurde. Feststellungen zur tatsächlichen Kenntnis der Parteien über die Anfechtungsmöglichkeiten und die näheren Umstände des Vertragsschlusses sind dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Ob und unter welchen Umständen auf die Einhaltung der Form ausnahmsweise hätte verzichtet werden können, kann indes offenbleiben. Das Bundesgericht hat die Berufung auf Formmängel, insbesondere nach Erfüllung formungültiger Verpflichtungen, stets auch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs geprüft (BGE 113 II 187 E. 1b, BGE 110 II 494 E. 4 S. 498). Dabei hat es ein rechtsmissbräuchliches Verhalten vor allem darin gesehen, dass das frühere Verhalten der Mietpartei bei der Vermieterin schutzwürdiges Vertrauen begründet und diese zu Handlungen veranlasst hat, die ihr angesichts der neuen Situation zu Schaden gereichen könnten; erwähnt wurde der Fall, dass der Mieter in Kenntnis der Formvorschrift von Art. 18 BMM ausdrücklich auf deren Innehaltung verzichtet und die getroffene Vereinbarung freiwillig erfüllt hat (vgl. BGE 110 II 494 E. 4 am Ende).
d) Bei der Beurteilung, ob die Berufung auf die Formnichtigkeit rechtsmissbräuchlich erfolgt, ist die Art und Weise der formungültigen Vertragsänderung nicht unbeachtlich. Vorliegend war das Mietverhältnis der Parteien - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht befristet, da es sich mangels Kündigung verlängert (Art. 255 OR). Der Umstand, dass die Abänderung im Lauf einer mehrjährigen Kündigungsfrist erfolgt ist, lässt ohne besondere Umstände den Schluss zu, dass sie ohne Kündigungsdruck zustande kam. Eine Abänderung in der Art des vertraglichen Nachtrags vom 2. Juni 1982 ist überdies kaum vorstellbar, ohne dass die Parteien darüber tatsächlich verhandeln. Der Rechtsvorgänger der Beklagten hat darin nicht nur auf die mögliche Kündigung im Jahr 1987, sondern auch auf die ursprünglich vereinbarte Umsatzbeteiligung verzichtet. Für die rechtsmissbräuchliche Berufung auf die Formungültigkeit spricht aber vor allem, dass die geschäftserfahrenen Kläger den im Juni 1982 vereinbarten Mietzins während Jahren vorbehaltlos bezahlt haben und daher die Beklagte bzw. ihr Rechtsvorgänger keinerlei Anlass hatte, an der Gültigkeit der Vereinbarung über die Geschäftsmiete zu zweifeln. Anhaltspunkte dafür, dass der von den Klägern tatsächlich über Jahre vorbehaltlos bezahlte Mietzins objektiv missbräuchlich sein könnte, sind weder festgestellt noch behauptet. Die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung haben die Kläger vielmehr erst geltend gemacht, nachdem sie im März 1991 mit der Beklagten als neuer Eigentümerin des Mietobjekts über die Bedingungen einer Weiterführung des Mietverhältnisses nach dem 31. März 1992 Verhandlungen aufgenommen hatten, die offenbar für die Mieter nicht befriedigend verliefen. Die Berufung der Kläger auf die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung vom 2. Juni 1982 ist unter diesen Umständen rechtsmissbräuchlich. | de | Aumento della pigione; obbligo di utilizzare il modulo ufficiale (art. 18 DAL); abuso di diritto (art. 2 CC). Senso e scopo dell'utilizzo del modulo ufficiale in caso di modifica del contratto di locazione, in particolare in occasione di un aumento della pigione (consid. 2, 3a-b). Censura concernente un vizio di forma e l'abuso di diritto (consid. 3c-d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,999 | 123 III 76 | 123 III 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- a) Par contrat du 6 juillet 1984, T. a remis à bail à W. un local commercial (cabinet médical) sis au premier étage d'un immeuble dont il est propriétaire. Le bail était conclu pour une durée de dix ans, soit du 1er juillet 1984 au 30 juin 1994, et sa durée était prolongée d'une année s'il n'était pas dénoncé par écrit douze mois avant son échéance. Le loyer initial se montait à 1'500 fr. par mois; le bailleur se réservait le droit de l'adapter en fonction de la variation de l'indice suisse des prix à la consommation, moyennant observation d'un délai d'avertissement de trois mois.
Durant la période initiale de dix ans, le bailleur a notifié à son locataire plusieurs majorations de loyer fondées sur la variation de l'indice suisse des prix à la consommation et, parfois, sur la hausse du taux hypothécaire. A quelques reprises, les parties se sont retrouvées devant l'autorité de conciliation en raison de litiges relatifs à ces augmentations de loyer.
b) Par avis de majoration du 3 juin 1994, T. a notifié à W. une hausse de loyer pour le 1er juillet 1995, qui faisait passer celui-ci de 2'030 fr. par mois à 3'065 fr., montant auquel venait s'ajouter la somme de 210 fr. à titre d'acompte pour charges. Ladite hausse était motivée en ces termes: "loyer permettant après paiement de tous les frais un rendement des fonds propres de 6%; voir ma lettre du 28 avril 1994 avec étude détaillée du HBV (Hausbesitzerverein) Bâle datée du 26.4.94". Le locataire a contesté cette majoration de loyer et la tentative de conciliation a échoué.
B.- Le 17 novembre 1994, T. a ouvert action contre W. en vue de faire constater le caractère non abusif du loyer mensuel de 3'275 fr., provision pour charges incluse. Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 mars 1996, le Tribunal des baux à loyer et à ferme du district de Porrentruy a débouté le demandeur de toutes ses conclusions. Statuant le 14 mai 1996, sur appel de l'intéressé, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé ce jugement. En bref, elle a dénié au bailleur le droit de réclamer l'application de la méthode absolue pour calculer le montant du loyer à payer par le locataire postérieurement à l'expiration de la durée de validité de la clause d'indexation; cela fait, elle a constaté que le demandeur ne contestait pas la compensation opérée par les premiers juges entre les facteurs de majoration (renchérissement) et de diminution (baisse du taux hypothécaire) du loyer, et elle en a déduit, comme eux, que la majoration en cause n'était pas justifiée.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, en substance, à l'annulation du jugement de la Cour civile et à la fixation du loyer litigieux à 3'275 fr., acompte pour charges compris, à partir du 1er juillet 1995. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle procède aux calculs nécessaires selon la méthode absolue.
Le défendeur propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Sous l'ancien (art. 9 AMSL), comme sous le nouveau droit (art. 269b CO), les clauses d'indexation n'étaient valables que si le bail était conclu - par le bailleur en tout cas (cf. l' ATF 112 II 69 consid. 3) - pour une durée minimale de cinq ans. En cas de reconduction tacite du bail d'année en année, le bailleur ne pouvait plus se prévaloir de la clause d'indexation (ATF 109 II 55 consid. 2b, a contrario, p. 58; arrêt genevois du 10 janvier 1977 cité in: SJ 1979 p. 592 no 177; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 91; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 106 ch. 4 et note de pied 348; LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS, La fixation du loyer, p. 65, ch. 1.2; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, p. 170, note de pied no 567; GMÜR/THANEÏ, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, p. 43; d'un autre avis: RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 94). De lege lata, il ne peut pas non plus le faire (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 251, ch. 2; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 257, ch. 2.2; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2e éd., p. 135 in fine; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, FJS no 362 p. 17; Commentaire de l'USPI, n. 5 ad art. 269b CO; GRATZ, Mietzinsgestaltung, p. 111; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 2 ad art. 269b CO). Aussi bien, le Conseil fédéral a renoncé à donner aux parties la faculté de stipuler l'applicabilité de la clause d'indexation pour la période de reconduction tacite du bail, fût-elle inférieure à cinq ans, après avoir envisagé dans un premier temps, dans le cadre de la révision partielle de l'OBLF entrée en vigueur le 1er août 1996 (RO 1996 p. 2120 ss), d'ajouter un troisième alinéa allant dans ce sens à l'art. 17 OBLF (ROHRER, in: MietRecht aktuell [MRA] 1996 p. 143 ss, 147 in fine/148). Se pose, dès lors, la question de savoir quelle est la méthode de calcul applicable pour juger de l'admissibilité d'une majoration de loyer notifiée pour la date d'échéance de la clause d'indexation ou, comme en l'espèce, pour une date postérieure, après reconduction tacite du bail.
b) Dans le domaine voisin du bail à loyers échelonnés, le Tribunal fédéral a rendu, le 15 novembre 1995, un arrêt sur le même sujet (ATF 121 III 397 consid. 2b/bb p. 403/404)...
Pour la cour cantonale, les arguments développés dans cet arrêt ne peuvent pas être transposés du bail à loyers échelonnés au bail à loyers indexés. En effet, si le premier comporte un élément aléatoire, dans la mesure où il anticipe la variation des facteurs de hausse et de baisse jusqu'à l'expiration du bail, il n'en va pas de même du second, étant donné que le loyer initial fixé dans le bail indexé est présumé apporter au bailleur un rendement suffisant de la chose louée et que l'indexation permet de maintenir un tel rendement tout au long de la durée fixe du contrat. A cet égard, les juges précédents soulignent que les clauses d'indexation sont plus favorables au bailleur qu'au locataire, notamment parce qu'elles l'autorisent à compenser périodiquement la totalité du renchérissement, alors que, selon les règles ordinaires, l'augmentation de loyer fondée sur ce motif ne peut dépasser le 40% de la hausse de l'indice (art. 269a let. e CO, art. 16 OBLF). A leur avis, il y a donc lieu de présumer que, à l'expiration de la période d'application de la clause d'indexation, le bailleur obtient un rendement suffisant de la chose louée, si bien qu'il ne peut réclamer l'application directe de la méthode absolue pour déterminer le montant du loyer à l'occasion de la reconduction du bail. Seul le locataire, s'il estime abusive la majoration de loyer qui lui est notifiée en vue du renouvellement du bail, peut se prévaloir de la méthode absolue, conformément à l'art. 270b CO. Quant au bailleur, il ne peut prétendre à l'application de cette méthode de calcul que dans l'hypothèse où le locataire demande la diminution du loyer (art. 270a CO) ou s'il a lui-même formulé antérieurement des réserves valables. Or, selon les juges cantonaux, le demandeur n'a émis aucune réserve, ni en ce qui concerne le montant prétendument insuffisant du loyer initial, ni lors des adaptations de celui-ci en cours de bail. Aussi convient-il d'appliquer en l'espèce la méthode relative pour décider si le loyer résultant de la majoration litigieuse est abusif. Tel est bien le cas, dès lors que le renchérissement enregistré depuis la dernière fixation du loyer, à fin 1992, a été largement compensé par la baisse du taux hypothécaire durant la même période.
Contrairement à l'opinion exprimée par les juges cantonaux, le demandeur est d'avis que les principes jurisprudentiels que le Tribunal fédéral a posés dans l'arrêt précité s'appliquent également aux baux à loyers indexés. Selon lui, le loyer indexé comporte, en effet, un élément aléatoire aussi marqué que le loyer échelonné, même s'il est quelque peu tempéré par la clause d'indexation, dans la mesure où l'indice du coût de la vie n'est pas l'élément principal qui influe sur le loyer, le taux hypothécaire constituant le facteur essentiel à cet égard. De ce fait, il n'est pas possible d'attribuer à l'entrée en vigueur du dernier loyer indexé une importance décisive pour l'application de la méthode relative. Au demeurant, le fondement même de cette méthode, à savoir la protection de la bonne foi du locataire, fait défaut en pareille hypothèse, car celui-ci sait dès le départ que, pendant la durée fixe du bail, le loyer n'évoluera qu'en fonction d'un seul facteur de hausse (le renchérissement), ce qui l'empêche d'admettre de bonne foi que son bailleur a épuisé tous les autres facteurs lors de la dernière majoration de loyer fondée sur la clause d'indexation. Dans ce contexte, le demandeur soutient qu'une réserve de hausse n'est pas admissible, et apparaît en tout cas superflue, en matière de bail à loyers indexés, du moment que le bailleur ne peut pas justifier une majoration de loyer par d'autres facteurs que celui qui est prévu par la clause d'indexation. D'où il suit, selon lui, que seule la méthode absolue entrait en ligne de compte pour l'examen de la majoration de loyer contestée.
Emboîtant le pas à la cour cantonale, le défendeur plaide, pour sa part, en faveur de l'application exclusive de la méthode relative. Il conteste, en outre, que l'avis de notification de la majoration de loyer litigieuse ait été suffisamment motivé.
c) La Cour civile dénie tout caractère aléatoire au bail à loyers indexés et considère que la présomption selon laquelle le précédent loyer est censé procurer un rendement suffisant de la chose louée reste valable dans ce type de bail. Semblable opinion ne saurait être suivie. Sans doute le caractère aléatoire du bail à loyers indexés ne réside-t-il pas, comme c'est le cas pour le bail à loyers échelonnés, dans les pronostics faits par le bailleur et le locataire à la conclusion du bail quant à l'évolution des facteurs de hausse et de baisse jusqu'à l'expiration de celui-ci; il n'en existe pas moins et trouve son origine dans l'interdiction qui est faite au bailleur, pour cinq ans au moins, de répercuter sur le loyer de son locataire d'autres facteurs de majoration que le renchérissement, en particulier la hausse du taux hypothécaire qui influe de manière prépondérante sur le niveau des loyers. A cet égard, les exemples chiffrés donnés par GRATZ (op.cit., p. 114 à 117) - il convient de les corriger légèrement pour tenir compte de ce qu'ils s'appliquent, non pas à des locaux commerciaux, mais à des locaux d'habitation pour lesquels la majoration de loyer ne pouvait pas dépasser 4/5 de la hausse de l'indice, ce qui n'est plus le cas depuis l'entrée en vigueur, le 1er août 1996, de l'art. 17 al. 1 OBLF révisé (RO 1996 p. 2120) - illustrent on ne peut mieux les aléas inhérents à l'évolution du loyer dictée par la seule variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Ainsi, au terme de la période comprise entre le 1er avril 1988 et le 31 mars 1993, un loyer initial de 1'000 fr. majoré en fonction dudit indice se serait monté à 1'188 fr.40 (+ 18,84%), tandis qu'il se serait élevé à 1'389 fr.55 (+ 38,96%) si la méthode relative lui avait été appliquée, soit une différence de 20,12% en faveur du locataire. Inversement, si le bail avait pris effet le 1er avril 1990 pour échoir le 31 mars 1995, le même loyer, calculé au moyen de la clause d'indexation, se serait établi à 1'199 fr.75 (+ 19,97%) au terme de cette période, alors qu'il n'aurait été que de 1'038 fr.10 (+ 3,81%) s'il avait été fixé selon les règles ordinaires, la différence de 16,16% étant à l'avantage du bailleur dans cette seconde hypothèse. C'est dire l'incidence essentielle que revêt l'évolution du taux hypothécaire sur le montant du loyer, ce qui exclut de poser une quelconque présomption - dans un sens ou dans l'autre - quant au rendement de la chose louée à l'expiration de la durée minimale du bail à loyers indexés puisque ce facteur n'est pas pris en considération pendant toute cette durée (dans le même sens, ROHRER, op.cit., p. 148).
La méthode relative sert à déterminer, en fonction du contrat et du principe de la confiance, si une adaptation du loyer intervenant en cours de bail est admissible ou non. En d'autres termes, son application suppose que l'on examine si une modification du loyer est compatible avec la volonté manifestée antérieurement par celui qui la réclame. Ladite méthode, qui a pour fondement la confiance éveillée chez le cocontractant, interdit, en définitive, au bailleur d'adopter une attitude contradictoire. Cette confiance repose elle-même sur les relations spéciales existant entre le bailleur et son locataire, c'est-à-dire sur la manière dont ceux-ci ont aménagé leurs rapports contractuels et les ont développés jusque-là. Seul peut dès lors se prévaloir de la protection basée sur la confiance le locataire en la personne duquel celle-ci a été éveillée (ATF 120 II 240 consid. 2). Rapportés au bail à loyers indexés, ces principes commandent le rejet de la méthode relative, en tout cas dans la mesure où elle se fonderait sur la présomption voulant que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée. En effet, comme le demandeur le souligne à juste titre, le locataire ne peut pas admettre de bonne foi, à l'occasion d'une majoration de son loyer fondée sur la clause d'indexation, que le bailleur a épuisé tous les facteurs de hausse, puisqu'aussi bien il savait, au moment où il avait conclu le bail à loyers indexés, que ce loyer ne pourrait varier qu'en fonction d'un seul facteur - le renchérissement - jusqu'à l'expiration de la durée minimale du bail. Telle est du reste la raison qui a amené la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève à poser, dans un arrêt du 28 mars 1994 (Cahiers du bail 1995 p. 113 ss), qu'à l'issue de la période pendant laquelle le loyer était indexé, c'est le taux hypothécaire appliqué lors de la conclusion du contrat qui est déterminant pour le calcul de la hausse de loyer. L'opinion contraire, professée par ROGER WEBER et PETER ZIHLMANN (op.cit., ibid.), qui invoquent à son appui l'effet obligatoire de la clause d'indexation, néglige la spécificité du bail à loyers indexés et repose sur la fiction selon laquelle les parties ont renoncé d'emblée à la possibilité de se prévaloir, postérieurement à l'échéance de la durée fixe d'un tel bail, des variations conjoncturelles et, partant, imprévisibles que pourraient enregistrer - à la hausse comme à la baisse - les autres facteurs pendant cette durée. Quant à l'argument de la cour cantonale, tiré du fait que le demandeur n'a pas formulé une quelconque réserve de hausse à l'occasion des majorations de loyer qu'il a notifiées successivement au défendeur, il tombe à faux. La réserve présuppose que le bailleur renonce provisoirement à utiliser, en tout ou en partie, un facteur de hausse qu'il serait en droit de répercuter sur le loyer de son locataire. Or, s'agissant d'un bail à loyers indexés, le seul facteur de hausse admissible pendant la durée minimale du bail - hormis l'hypothèse de prestations supplémentaires du bailleur (sur ce point, cf. LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 253, note de pied 12; GRATZ, op.cit., p. 112 en haut) - réside dans la variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Par conséquent, une réserve n'est concevable tout au plus qu'à l'égard de ce facteur-là (p. ex., si le bailleur n'entend pas répercuter immédiatement sur le loyer l'intégralité du renchérissement révélé par la hausse de l'indice), mais en aucun cas vis-à-vis des facteurs que le bailleur n'a pas la possibilité d'invoquer pour justifier une majoration du loyer indexé (cf. ROHRER, op.cit., p. 148 in fine/149).
En définitive, les arguments avancés par la cour cantonale pour exclure l'application analogique de la jurisprudence concernant le bail à loyers échelonnés au bail à loyers indexés n'apparaissent pas convaincants. Aussi convient-il de s'en tenir, mutatis mutandis, aux principes énoncés dans l'ATF 121 III 397 pour juger du caractère abusif ou non d'une majoration de loyer notifiée pour la date d'échéance de la clause d'indexation ou pour une date postérieure. Toutefois, les particularités inhérentes au bail à loyers indexés - facteur de hausse déterminé et exclusion des autres facteurs - et la nécessité de ne pas dicter leur comportement aux parties lorsque la situation ne l'impose pas justifient de laisser au bailleur le choix entre la méthode absolue et la méthode relative - la première date de référence étant alors celle de la conclusion du bail - pour fixer le loyer que devra payer le locataire durant la période de reconduction tacite du bail (dans ce sens, cf. ROHRER, op.cit., p. 148).
Les différents cas de figure envisageables peuvent, dès lors, être résumés comme il suit: le bailleur pourra solliciter une majoration du dernier loyer indexé pour le terme de résiliation, sur la base de l'art. 269d CO, et le locataire invoquer l'art. 270a CO à l'appui d'une demande de diminution de son loyer. Dans ce cadre-là, le nouveau loyer admissible devra être déterminé, en fonction des facteurs mentionnés dans l'avis de majoration, soit au moyen de la méthode absolue, soit à l'aide de la méthode relative, la première date de référence étant celle de la conclusion du bail dans cette dernière hypothèse. Il va de soi que le locataire pourra se prévaloir, de son côté, de la première méthode pour s'opposer à une majoration justifiée au regard de la seconde, mais qu'il estimerait abusive (ATF 121 III 163 consid. 2d/aa p. 165). Si, à l'expiration de la durée déterminée du bail "congéable", le bail est reconduit tacitement sans modification du loyer, de même que dans l'hypothèse d'une reconduction tacite d'un bail de durée déterminée proprement dit (art. 266 al. 2 CO), on pourra inférer de l'inaction du bailleur qu'il estimait suffisant le loyer en vigueur au moment où il aurait pu soit résilier le bail ou majorer le loyer (i.e. à l'échéance du bail "congéable"), soit, s'agissant d'un bail de durée déterminée stricto sensu, exiger le départ du locataire. Il en ira de même dans le cas d'une demande de baisse de loyer fondée sur la méthode relative, après reconduction tacite du bail à loyers indexés. Toutefois, si, dans ces deux variantes de reconduction tacite d'un tel bail, le bailleur ou le locataire réclamait l'application de la méthode absolue, il y aurait lieu de donner suite à sa demande (cette nuance semble avoir échappé à J. MÜLLER, qui critique à tort l' ATF 121 III 397 sur ce point [MRA 1996 p. 62], de même qu'à ROHRER [op.cit., p. 148]). En effet, le mode de fixation du loyer indexé, étant donné son caractère aléatoire, rend admissible le recours à la méthode absolue - par exception à la règle jurisprudentielle imposant de relativiser les motifs de hausse absolus (ATF 121 III 163 consid. 2c) - même si les circonstances ne se sont pas modifiées depuis la date d'expiration de la durée initiale pour laquelle le bail à loyers indexés a été conclu. En bref, quel que soit le cas de figure, chacune des parties pourra toujours exiger du juge qu'il vérifie au moyen de la méthode absolue si le nouveau loyer devant entrer en vigueur postérieurement à l'expiration de la durée minimale du bail à loyers indexés est abusif ou non. | fr | Mietzinserhöhung; indexierte Mietzinse (Art. 269b OR). Die in BGE 121 III 397 für Mietverträge mit gestaffeltem Mietzins aufgeführten Prinzipien sind entsprechend anwendbar, wenn die Missbräuchlichkeit einer Mietzinserhöhung zu beurteilen ist, die auf den Zeitpunkt des Ablaufs eines Vertrages mit indexiertem Mietzins oder für ein späteres Datum nach stillschweigender Vertragserneuerung wirksam werden soll. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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