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40,000 | 123 III 76 | 123 III 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- a) Par contrat du 6 juillet 1984, T. a remis à bail à W. un local commercial (cabinet médical) sis au premier étage d'un immeuble dont il est propriétaire. Le bail était conclu pour une durée de dix ans, soit du 1er juillet 1984 au 30 juin 1994, et sa durée était prolongée d'une année s'il n'était pas dénoncé par écrit douze mois avant son échéance. Le loyer initial se montait à 1'500 fr. par mois; le bailleur se réservait le droit de l'adapter en fonction de la variation de l'indice suisse des prix à la consommation, moyennant observation d'un délai d'avertissement de trois mois.
Durant la période initiale de dix ans, le bailleur a notifié à son locataire plusieurs majorations de loyer fondées sur la variation de l'indice suisse des prix à la consommation et, parfois, sur la hausse du taux hypothécaire. A quelques reprises, les parties se sont retrouvées devant l'autorité de conciliation en raison de litiges relatifs à ces augmentations de loyer.
b) Par avis de majoration du 3 juin 1994, T. a notifié à W. une hausse de loyer pour le 1er juillet 1995, qui faisait passer celui-ci de 2'030 fr. par mois à 3'065 fr., montant auquel venait s'ajouter la somme de 210 fr. à titre d'acompte pour charges. Ladite hausse était motivée en ces termes: "loyer permettant après paiement de tous les frais un rendement des fonds propres de 6%; voir ma lettre du 28 avril 1994 avec étude détaillée du HBV (Hausbesitzerverein) Bâle datée du 26.4.94". Le locataire a contesté cette majoration de loyer et la tentative de conciliation a échoué.
B.- Le 17 novembre 1994, T. a ouvert action contre W. en vue de faire constater le caractère non abusif du loyer mensuel de 3'275 fr., provision pour charges incluse. Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 mars 1996, le Tribunal des baux à loyer et à ferme du district de Porrentruy a débouté le demandeur de toutes ses conclusions. Statuant le 14 mai 1996, sur appel de l'intéressé, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé ce jugement. En bref, elle a dénié au bailleur le droit de réclamer l'application de la méthode absolue pour calculer le montant du loyer à payer par le locataire postérieurement à l'expiration de la durée de validité de la clause d'indexation; cela fait, elle a constaté que le demandeur ne contestait pas la compensation opérée par les premiers juges entre les facteurs de majoration (renchérissement) et de diminution (baisse du taux hypothécaire) du loyer, et elle en a déduit, comme eux, que la majoration en cause n'était pas justifiée.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, en substance, à l'annulation du jugement de la Cour civile et à la fixation du loyer litigieux à 3'275 fr., acompte pour charges compris, à partir du 1er juillet 1995. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle procède aux calculs nécessaires selon la méthode absolue.
Le défendeur propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Sous l'ancien (art. 9 AMSL), comme sous le nouveau droit (art. 269b CO), les clauses d'indexation n'étaient valables que si le bail était conclu - par le bailleur en tout cas (cf. l' ATF 112 II 69 consid. 3) - pour une durée minimale de cinq ans. En cas de reconduction tacite du bail d'année en année, le bailleur ne pouvait plus se prévaloir de la clause d'indexation (ATF 109 II 55 consid. 2b, a contrario, p. 58; arrêt genevois du 10 janvier 1977 cité in: SJ 1979 p. 592 no 177; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 91; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 106 ch. 4 et note de pied 348; LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS, La fixation du loyer, p. 65, ch. 1.2; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, p. 170, note de pied no 567; GMÜR/THANEÏ, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, p. 43; d'un autre avis: RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 94). De lege lata, il ne peut pas non plus le faire (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 251, ch. 2; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 257, ch. 2.2; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2e éd., p. 135 in fine; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, FJS no 362 p. 17; Commentaire de l'USPI, n. 5 ad art. 269b CO; GRATZ, Mietzinsgestaltung, p. 111; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 2 ad art. 269b CO). Aussi bien, le Conseil fédéral a renoncé à donner aux parties la faculté de stipuler l'applicabilité de la clause d'indexation pour la période de reconduction tacite du bail, fût-elle inférieure à cinq ans, après avoir envisagé dans un premier temps, dans le cadre de la révision partielle de l'OBLF entrée en vigueur le 1er août 1996 (RO 1996 p. 2120 ss), d'ajouter un troisième alinéa allant dans ce sens à l'art. 17 OBLF (ROHRER, in: MietRecht aktuell [MRA] 1996 p. 143 ss, 147 in fine/148). Se pose, dès lors, la question de savoir quelle est la méthode de calcul applicable pour juger de l'admissibilité d'une majoration de loyer notifiée pour la date d'échéance de la clause d'indexation ou, comme en l'espèce, pour une date postérieure, après reconduction tacite du bail.
b) Dans le domaine voisin du bail à loyers échelonnés, le Tribunal fédéral a rendu, le 15 novembre 1995, un arrêt sur le même sujet (ATF 121 III 397 consid. 2b/bb p. 403/404)...
Pour la cour cantonale, les arguments développés dans cet arrêt ne peuvent pas être transposés du bail à loyers échelonnés au bail à loyers indexés. En effet, si le premier comporte un élément aléatoire, dans la mesure où il anticipe la variation des facteurs de hausse et de baisse jusqu'à l'expiration du bail, il n'en va pas de même du second, étant donné que le loyer initial fixé dans le bail indexé est présumé apporter au bailleur un rendement suffisant de la chose louée et que l'indexation permet de maintenir un tel rendement tout au long de la durée fixe du contrat. A cet égard, les juges précédents soulignent que les clauses d'indexation sont plus favorables au bailleur qu'au locataire, notamment parce qu'elles l'autorisent à compenser périodiquement la totalité du renchérissement, alors que, selon les règles ordinaires, l'augmentation de loyer fondée sur ce motif ne peut dépasser le 40% de la hausse de l'indice (art. 269a let. e CO, art. 16 OBLF). A leur avis, il y a donc lieu de présumer que, à l'expiration de la période d'application de la clause d'indexation, le bailleur obtient un rendement suffisant de la chose louée, si bien qu'il ne peut réclamer l'application directe de la méthode absolue pour déterminer le montant du loyer à l'occasion de la reconduction du bail. Seul le locataire, s'il estime abusive la majoration de loyer qui lui est notifiée en vue du renouvellement du bail, peut se prévaloir de la méthode absolue, conformément à l'art. 270b CO. Quant au bailleur, il ne peut prétendre à l'application de cette méthode de calcul que dans l'hypothèse où le locataire demande la diminution du loyer (art. 270a CO) ou s'il a lui-même formulé antérieurement des réserves valables. Or, selon les juges cantonaux, le demandeur n'a émis aucune réserve, ni en ce qui concerne le montant prétendument insuffisant du loyer initial, ni lors des adaptations de celui-ci en cours de bail. Aussi convient-il d'appliquer en l'espèce la méthode relative pour décider si le loyer résultant de la majoration litigieuse est abusif. Tel est bien le cas, dès lors que le renchérissement enregistré depuis la dernière fixation du loyer, à fin 1992, a été largement compensé par la baisse du taux hypothécaire durant la même période.
Contrairement à l'opinion exprimée par les juges cantonaux, le demandeur est d'avis que les principes jurisprudentiels que le Tribunal fédéral a posés dans l'arrêt précité s'appliquent également aux baux à loyers indexés. Selon lui, le loyer indexé comporte, en effet, un élément aléatoire aussi marqué que le loyer échelonné, même s'il est quelque peu tempéré par la clause d'indexation, dans la mesure où l'indice du coût de la vie n'est pas l'élément principal qui influe sur le loyer, le taux hypothécaire constituant le facteur essentiel à cet égard. De ce fait, il n'est pas possible d'attribuer à l'entrée en vigueur du dernier loyer indexé une importance décisive pour l'application de la méthode relative. Au demeurant, le fondement même de cette méthode, à savoir la protection de la bonne foi du locataire, fait défaut en pareille hypothèse, car celui-ci sait dès le départ que, pendant la durée fixe du bail, le loyer n'évoluera qu'en fonction d'un seul facteur de hausse (le renchérissement), ce qui l'empêche d'admettre de bonne foi que son bailleur a épuisé tous les autres facteurs lors de la dernière majoration de loyer fondée sur la clause d'indexation. Dans ce contexte, le demandeur soutient qu'une réserve de hausse n'est pas admissible, et apparaît en tout cas superflue, en matière de bail à loyers indexés, du moment que le bailleur ne peut pas justifier une majoration de loyer par d'autres facteurs que celui qui est prévu par la clause d'indexation. D'où il suit, selon lui, que seule la méthode absolue entrait en ligne de compte pour l'examen de la majoration de loyer contestée.
Emboîtant le pas à la cour cantonale, le défendeur plaide, pour sa part, en faveur de l'application exclusive de la méthode relative. Il conteste, en outre, que l'avis de notification de la majoration de loyer litigieuse ait été suffisamment motivé.
c) La Cour civile dénie tout caractère aléatoire au bail à loyers indexés et considère que la présomption selon laquelle le précédent loyer est censé procurer un rendement suffisant de la chose louée reste valable dans ce type de bail. Semblable opinion ne saurait être suivie. Sans doute le caractère aléatoire du bail à loyers indexés ne réside-t-il pas, comme c'est le cas pour le bail à loyers échelonnés, dans les pronostics faits par le bailleur et le locataire à la conclusion du bail quant à l'évolution des facteurs de hausse et de baisse jusqu'à l'expiration de celui-ci; il n'en existe pas moins et trouve son origine dans l'interdiction qui est faite au bailleur, pour cinq ans au moins, de répercuter sur le loyer de son locataire d'autres facteurs de majoration que le renchérissement, en particulier la hausse du taux hypothécaire qui influe de manière prépondérante sur le niveau des loyers. A cet égard, les exemples chiffrés donnés par GRATZ (op.cit., p. 114 à 117) - il convient de les corriger légèrement pour tenir compte de ce qu'ils s'appliquent, non pas à des locaux commerciaux, mais à des locaux d'habitation pour lesquels la majoration de loyer ne pouvait pas dépasser 4/5 de la hausse de l'indice, ce qui n'est plus le cas depuis l'entrée en vigueur, le 1er août 1996, de l'art. 17 al. 1 OBLF révisé (RO 1996 p. 2120) - illustrent on ne peut mieux les aléas inhérents à l'évolution du loyer dictée par la seule variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Ainsi, au terme de la période comprise entre le 1er avril 1988 et le 31 mars 1993, un loyer initial de 1'000 fr. majoré en fonction dudit indice se serait monté à 1'188 fr.40 (+ 18,84%), tandis qu'il se serait élevé à 1'389 fr.55 (+ 38,96%) si la méthode relative lui avait été appliquée, soit une différence de 20,12% en faveur du locataire. Inversement, si le bail avait pris effet le 1er avril 1990 pour échoir le 31 mars 1995, le même loyer, calculé au moyen de la clause d'indexation, se serait établi à 1'199 fr.75 (+ 19,97%) au terme de cette période, alors qu'il n'aurait été que de 1'038 fr.10 (+ 3,81%) s'il avait été fixé selon les règles ordinaires, la différence de 16,16% étant à l'avantage du bailleur dans cette seconde hypothèse. C'est dire l'incidence essentielle que revêt l'évolution du taux hypothécaire sur le montant du loyer, ce qui exclut de poser une quelconque présomption - dans un sens ou dans l'autre - quant au rendement de la chose louée à l'expiration de la durée minimale du bail à loyers indexés puisque ce facteur n'est pas pris en considération pendant toute cette durée (dans le même sens, ROHRER, op.cit., p. 148).
La méthode relative sert à déterminer, en fonction du contrat et du principe de la confiance, si une adaptation du loyer intervenant en cours de bail est admissible ou non. En d'autres termes, son application suppose que l'on examine si une modification du loyer est compatible avec la volonté manifestée antérieurement par celui qui la réclame. Ladite méthode, qui a pour fondement la confiance éveillée chez le cocontractant, interdit, en définitive, au bailleur d'adopter une attitude contradictoire. Cette confiance repose elle-même sur les relations spéciales existant entre le bailleur et son locataire, c'est-à-dire sur la manière dont ceux-ci ont aménagé leurs rapports contractuels et les ont développés jusque-là. Seul peut dès lors se prévaloir de la protection basée sur la confiance le locataire en la personne duquel celle-ci a été éveillée (ATF 120 II 240 consid. 2). Rapportés au bail à loyers indexés, ces principes commandent le rejet de la méthode relative, en tout cas dans la mesure où elle se fonderait sur la présomption voulant que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée. En effet, comme le demandeur le souligne à juste titre, le locataire ne peut pas admettre de bonne foi, à l'occasion d'une majoration de son loyer fondée sur la clause d'indexation, que le bailleur a épuisé tous les facteurs de hausse, puisqu'aussi bien il savait, au moment où il avait conclu le bail à loyers indexés, que ce loyer ne pourrait varier qu'en fonction d'un seul facteur - le renchérissement - jusqu'à l'expiration de la durée minimale du bail. Telle est du reste la raison qui a amené la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève à poser, dans un arrêt du 28 mars 1994 (Cahiers du bail 1995 p. 113 ss), qu'à l'issue de la période pendant laquelle le loyer était indexé, c'est le taux hypothécaire appliqué lors de la conclusion du contrat qui est déterminant pour le calcul de la hausse de loyer. L'opinion contraire, professée par ROGER WEBER et PETER ZIHLMANN (op.cit., ibid.), qui invoquent à son appui l'effet obligatoire de la clause d'indexation, néglige la spécificité du bail à loyers indexés et repose sur la fiction selon laquelle les parties ont renoncé d'emblée à la possibilité de se prévaloir, postérieurement à l'échéance de la durée fixe d'un tel bail, des variations conjoncturelles et, partant, imprévisibles que pourraient enregistrer - à la hausse comme à la baisse - les autres facteurs pendant cette durée. Quant à l'argument de la cour cantonale, tiré du fait que le demandeur n'a pas formulé une quelconque réserve de hausse à l'occasion des majorations de loyer qu'il a notifiées successivement au défendeur, il tombe à faux. La réserve présuppose que le bailleur renonce provisoirement à utiliser, en tout ou en partie, un facteur de hausse qu'il serait en droit de répercuter sur le loyer de son locataire. Or, s'agissant d'un bail à loyers indexés, le seul facteur de hausse admissible pendant la durée minimale du bail - hormis l'hypothèse de prestations supplémentaires du bailleur (sur ce point, cf. LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 253, note de pied 12; GRATZ, op.cit., p. 112 en haut) - réside dans la variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Par conséquent, une réserve n'est concevable tout au plus qu'à l'égard de ce facteur-là (p. ex., si le bailleur n'entend pas répercuter immédiatement sur le loyer l'intégralité du renchérissement révélé par la hausse de l'indice), mais en aucun cas vis-à-vis des facteurs que le bailleur n'a pas la possibilité d'invoquer pour justifier une majoration du loyer indexé (cf. ROHRER, op.cit., p. 148 in fine/149).
En définitive, les arguments avancés par la cour cantonale pour exclure l'application analogique de la jurisprudence concernant le bail à loyers échelonnés au bail à loyers indexés n'apparaissent pas convaincants. Aussi convient-il de s'en tenir, mutatis mutandis, aux principes énoncés dans l'ATF 121 III 397 pour juger du caractère abusif ou non d'une majoration de loyer notifiée pour la date d'échéance de la clause d'indexation ou pour une date postérieure. Toutefois, les particularités inhérentes au bail à loyers indexés - facteur de hausse déterminé et exclusion des autres facteurs - et la nécessité de ne pas dicter leur comportement aux parties lorsque la situation ne l'impose pas justifient de laisser au bailleur le choix entre la méthode absolue et la méthode relative - la première date de référence étant alors celle de la conclusion du bail - pour fixer le loyer que devra payer le locataire durant la période de reconduction tacite du bail (dans ce sens, cf. ROHRER, op.cit., p. 148).
Les différents cas de figure envisageables peuvent, dès lors, être résumés comme il suit: le bailleur pourra solliciter une majoration du dernier loyer indexé pour le terme de résiliation, sur la base de l'art. 269d CO, et le locataire invoquer l'art. 270a CO à l'appui d'une demande de diminution de son loyer. Dans ce cadre-là, le nouveau loyer admissible devra être déterminé, en fonction des facteurs mentionnés dans l'avis de majoration, soit au moyen de la méthode absolue, soit à l'aide de la méthode relative, la première date de référence étant celle de la conclusion du bail dans cette dernière hypothèse. Il va de soi que le locataire pourra se prévaloir, de son côté, de la première méthode pour s'opposer à une majoration justifiée au regard de la seconde, mais qu'il estimerait abusive (ATF 121 III 163 consid. 2d/aa p. 165). Si, à l'expiration de la durée déterminée du bail "congéable", le bail est reconduit tacitement sans modification du loyer, de même que dans l'hypothèse d'une reconduction tacite d'un bail de durée déterminée proprement dit (art. 266 al. 2 CO), on pourra inférer de l'inaction du bailleur qu'il estimait suffisant le loyer en vigueur au moment où il aurait pu soit résilier le bail ou majorer le loyer (i.e. à l'échéance du bail "congéable"), soit, s'agissant d'un bail de durée déterminée stricto sensu, exiger le départ du locataire. Il en ira de même dans le cas d'une demande de baisse de loyer fondée sur la méthode relative, après reconduction tacite du bail à loyers indexés. Toutefois, si, dans ces deux variantes de reconduction tacite d'un tel bail, le bailleur ou le locataire réclamait l'application de la méthode absolue, il y aurait lieu de donner suite à sa demande (cette nuance semble avoir échappé à J. MÜLLER, qui critique à tort l' ATF 121 III 397 sur ce point [MRA 1996 p. 62], de même qu'à ROHRER [op.cit., p. 148]). En effet, le mode de fixation du loyer indexé, étant donné son caractère aléatoire, rend admissible le recours à la méthode absolue - par exception à la règle jurisprudentielle imposant de relativiser les motifs de hausse absolus (ATF 121 III 163 consid. 2c) - même si les circonstances ne se sont pas modifiées depuis la date d'expiration de la durée initiale pour laquelle le bail à loyers indexés a été conclu. En bref, quel que soit le cas de figure, chacune des parties pourra toujours exiger du juge qu'il vérifie au moyen de la méthode absolue si le nouveau loyer devant entrer en vigueur postérieurement à l'expiration de la durée minimale du bail à loyers indexés est abusif ou non. | fr | Majoration de loyer; loyers indexés (art. 269b CO). Les principes énoncés dans l'ATF 121 III 397 au sujet du bail à loyers échelonnés s'appliquent également, mutatis mutandis, pour juger du caractère abusif ou non d'une majoration de loyer notifiée pour la date d'échéance d'un bail à loyers indexés ou pour une date postérieure, après reconduction tacite du bail. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,001 | 123 III 76 | 123 III 76
Sachverhalt ab Seite 76
A.- a) Par contrat du 6 juillet 1984, T. a remis à bail à W. un local commercial (cabinet médical) sis au premier étage d'un immeuble dont il est propriétaire. Le bail était conclu pour une durée de dix ans, soit du 1er juillet 1984 au 30 juin 1994, et sa durée était prolongée d'une année s'il n'était pas dénoncé par écrit douze mois avant son échéance. Le loyer initial se montait à 1'500 fr. par mois; le bailleur se réservait le droit de l'adapter en fonction de la variation de l'indice suisse des prix à la consommation, moyennant observation d'un délai d'avertissement de trois mois.
Durant la période initiale de dix ans, le bailleur a notifié à son locataire plusieurs majorations de loyer fondées sur la variation de l'indice suisse des prix à la consommation et, parfois, sur la hausse du taux hypothécaire. A quelques reprises, les parties se sont retrouvées devant l'autorité de conciliation en raison de litiges relatifs à ces augmentations de loyer.
b) Par avis de majoration du 3 juin 1994, T. a notifié à W. une hausse de loyer pour le 1er juillet 1995, qui faisait passer celui-ci de 2'030 fr. par mois à 3'065 fr., montant auquel venait s'ajouter la somme de 210 fr. à titre d'acompte pour charges. Ladite hausse était motivée en ces termes: "loyer permettant après paiement de tous les frais un rendement des fonds propres de 6%; voir ma lettre du 28 avril 1994 avec étude détaillée du HBV (Hausbesitzerverein) Bâle datée du 26.4.94". Le locataire a contesté cette majoration de loyer et la tentative de conciliation a échoué.
B.- Le 17 novembre 1994, T. a ouvert action contre W. en vue de faire constater le caractère non abusif du loyer mensuel de 3'275 fr., provision pour charges incluse. Le défendeur a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 mars 1996, le Tribunal des baux à loyer et à ferme du district de Porrentruy a débouté le demandeur de toutes ses conclusions. Statuant le 14 mai 1996, sur appel de l'intéressé, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton du Jura a confirmé ce jugement. En bref, elle a dénié au bailleur le droit de réclamer l'application de la méthode absolue pour calculer le montant du loyer à payer par le locataire postérieurement à l'expiration de la durée de validité de la clause d'indexation; cela fait, elle a constaté que le demandeur ne contestait pas la compensation opérée par les premiers juges entre les facteurs de majoration (renchérissement) et de diminution (baisse du taux hypothécaire) du loyer, et elle en a déduit, comme eux, que la majoration en cause n'était pas justifiée.
C.- Le demandeur recourt en réforme au Tribunal fédéral. Il conclut, en substance, à l'annulation du jugement de la Cour civile et à la fixation du loyer litigieux à 3'275 fr., acompte pour charges compris, à partir du 1er juillet 1995. A titre subsidiaire, il sollicite le renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle procède aux calculs nécessaires selon la méthode absolue.
Le défendeur propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule le jugement attaqué et renvoie la cause à la cour cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. a) Sous l'ancien (art. 9 AMSL), comme sous le nouveau droit (art. 269b CO), les clauses d'indexation n'étaient valables que si le bail était conclu - par le bailleur en tout cas (cf. l' ATF 112 II 69 consid. 3) - pour une durée minimale de cinq ans. En cas de reconduction tacite du bail d'année en année, le bailleur ne pouvait plus se prévaloir de la clause d'indexation (ATF 109 II 55 consid. 2b, a contrario, p. 58; arrêt genevois du 10 janvier 1977 cité in: SJ 1979 p. 592 no 177; GMÜR/CAVIEZEL, Mietrecht-Mieterschutz, 2e éd., p. 91; BARBEY, L'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, p. 106 ch. 4 et note de pied 348; LACHAT/MICHELI/DUPERTUIS, La fixation du loyer, p. 65, ch. 1.2; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, p. 170, note de pied no 567; GMÜR/THANEÏ, Rechtsprechung des Bundesgerichtes zur Mietzinserhöhung, p. 43; d'un autre avis: RAISSIG/SCHWANDER, Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen, 4e éd., p. 94). De lege lata, il ne peut pas non plus le faire (LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, 2e éd., p. 251, ch. 2; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3e éd., p. 257, ch. 2.2; PORTNER, Wegleitung zum neuen Mietrecht, 2e éd., p. 135 in fine; JEANPRÊTRE PITTET/GUINAND/WESSNER, FJS no 362 p. 17; Commentaire de l'USPI, n. 5 ad art. 269b CO; GRATZ, Mietzinsgestaltung, p. 111; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bâle, Obligationenrecht I, 2e éd., n. 2 ad art. 269b CO). Aussi bien, le Conseil fédéral a renoncé à donner aux parties la faculté de stipuler l'applicabilité de la clause d'indexation pour la période de reconduction tacite du bail, fût-elle inférieure à cinq ans, après avoir envisagé dans un premier temps, dans le cadre de la révision partielle de l'OBLF entrée en vigueur le 1er août 1996 (RO 1996 p. 2120 ss), d'ajouter un troisième alinéa allant dans ce sens à l'art. 17 OBLF (ROHRER, in: MietRecht aktuell [MRA] 1996 p. 143 ss, 147 in fine/148). Se pose, dès lors, la question de savoir quelle est la méthode de calcul applicable pour juger de l'admissibilité d'une majoration de loyer notifiée pour la date d'échéance de la clause d'indexation ou, comme en l'espèce, pour une date postérieure, après reconduction tacite du bail.
b) Dans le domaine voisin du bail à loyers échelonnés, le Tribunal fédéral a rendu, le 15 novembre 1995, un arrêt sur le même sujet (ATF 121 III 397 consid. 2b/bb p. 403/404)...
Pour la cour cantonale, les arguments développés dans cet arrêt ne peuvent pas être transposés du bail à loyers échelonnés au bail à loyers indexés. En effet, si le premier comporte un élément aléatoire, dans la mesure où il anticipe la variation des facteurs de hausse et de baisse jusqu'à l'expiration du bail, il n'en va pas de même du second, étant donné que le loyer initial fixé dans le bail indexé est présumé apporter au bailleur un rendement suffisant de la chose louée et que l'indexation permet de maintenir un tel rendement tout au long de la durée fixe du contrat. A cet égard, les juges précédents soulignent que les clauses d'indexation sont plus favorables au bailleur qu'au locataire, notamment parce qu'elles l'autorisent à compenser périodiquement la totalité du renchérissement, alors que, selon les règles ordinaires, l'augmentation de loyer fondée sur ce motif ne peut dépasser le 40% de la hausse de l'indice (art. 269a let. e CO, art. 16 OBLF). A leur avis, il y a donc lieu de présumer que, à l'expiration de la période d'application de la clause d'indexation, le bailleur obtient un rendement suffisant de la chose louée, si bien qu'il ne peut réclamer l'application directe de la méthode absolue pour déterminer le montant du loyer à l'occasion de la reconduction du bail. Seul le locataire, s'il estime abusive la majoration de loyer qui lui est notifiée en vue du renouvellement du bail, peut se prévaloir de la méthode absolue, conformément à l'art. 270b CO. Quant au bailleur, il ne peut prétendre à l'application de cette méthode de calcul que dans l'hypothèse où le locataire demande la diminution du loyer (art. 270a CO) ou s'il a lui-même formulé antérieurement des réserves valables. Or, selon les juges cantonaux, le demandeur n'a émis aucune réserve, ni en ce qui concerne le montant prétendument insuffisant du loyer initial, ni lors des adaptations de celui-ci en cours de bail. Aussi convient-il d'appliquer en l'espèce la méthode relative pour décider si le loyer résultant de la majoration litigieuse est abusif. Tel est bien le cas, dès lors que le renchérissement enregistré depuis la dernière fixation du loyer, à fin 1992, a été largement compensé par la baisse du taux hypothécaire durant la même période.
Contrairement à l'opinion exprimée par les juges cantonaux, le demandeur est d'avis que les principes jurisprudentiels que le Tribunal fédéral a posés dans l'arrêt précité s'appliquent également aux baux à loyers indexés. Selon lui, le loyer indexé comporte, en effet, un élément aléatoire aussi marqué que le loyer échelonné, même s'il est quelque peu tempéré par la clause d'indexation, dans la mesure où l'indice du coût de la vie n'est pas l'élément principal qui influe sur le loyer, le taux hypothécaire constituant le facteur essentiel à cet égard. De ce fait, il n'est pas possible d'attribuer à l'entrée en vigueur du dernier loyer indexé une importance décisive pour l'application de la méthode relative. Au demeurant, le fondement même de cette méthode, à savoir la protection de la bonne foi du locataire, fait défaut en pareille hypothèse, car celui-ci sait dès le départ que, pendant la durée fixe du bail, le loyer n'évoluera qu'en fonction d'un seul facteur de hausse (le renchérissement), ce qui l'empêche d'admettre de bonne foi que son bailleur a épuisé tous les autres facteurs lors de la dernière majoration de loyer fondée sur la clause d'indexation. Dans ce contexte, le demandeur soutient qu'une réserve de hausse n'est pas admissible, et apparaît en tout cas superflue, en matière de bail à loyers indexés, du moment que le bailleur ne peut pas justifier une majoration de loyer par d'autres facteurs que celui qui est prévu par la clause d'indexation. D'où il suit, selon lui, que seule la méthode absolue entrait en ligne de compte pour l'examen de la majoration de loyer contestée.
Emboîtant le pas à la cour cantonale, le défendeur plaide, pour sa part, en faveur de l'application exclusive de la méthode relative. Il conteste, en outre, que l'avis de notification de la majoration de loyer litigieuse ait été suffisamment motivé.
c) La Cour civile dénie tout caractère aléatoire au bail à loyers indexés et considère que la présomption selon laquelle le précédent loyer est censé procurer un rendement suffisant de la chose louée reste valable dans ce type de bail. Semblable opinion ne saurait être suivie. Sans doute le caractère aléatoire du bail à loyers indexés ne réside-t-il pas, comme c'est le cas pour le bail à loyers échelonnés, dans les pronostics faits par le bailleur et le locataire à la conclusion du bail quant à l'évolution des facteurs de hausse et de baisse jusqu'à l'expiration de celui-ci; il n'en existe pas moins et trouve son origine dans l'interdiction qui est faite au bailleur, pour cinq ans au moins, de répercuter sur le loyer de son locataire d'autres facteurs de majoration que le renchérissement, en particulier la hausse du taux hypothécaire qui influe de manière prépondérante sur le niveau des loyers. A cet égard, les exemples chiffrés donnés par GRATZ (op.cit., p. 114 à 117) - il convient de les corriger légèrement pour tenir compte de ce qu'ils s'appliquent, non pas à des locaux commerciaux, mais à des locaux d'habitation pour lesquels la majoration de loyer ne pouvait pas dépasser 4/5 de la hausse de l'indice, ce qui n'est plus le cas depuis l'entrée en vigueur, le 1er août 1996, de l'art. 17 al. 1 OBLF révisé (RO 1996 p. 2120) - illustrent on ne peut mieux les aléas inhérents à l'évolution du loyer dictée par la seule variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Ainsi, au terme de la période comprise entre le 1er avril 1988 et le 31 mars 1993, un loyer initial de 1'000 fr. majoré en fonction dudit indice se serait monté à 1'188 fr.40 (+ 18,84%), tandis qu'il se serait élevé à 1'389 fr.55 (+ 38,96%) si la méthode relative lui avait été appliquée, soit une différence de 20,12% en faveur du locataire. Inversement, si le bail avait pris effet le 1er avril 1990 pour échoir le 31 mars 1995, le même loyer, calculé au moyen de la clause d'indexation, se serait établi à 1'199 fr.75 (+ 19,97%) au terme de cette période, alors qu'il n'aurait été que de 1'038 fr.10 (+ 3,81%) s'il avait été fixé selon les règles ordinaires, la différence de 16,16% étant à l'avantage du bailleur dans cette seconde hypothèse. C'est dire l'incidence essentielle que revêt l'évolution du taux hypothécaire sur le montant du loyer, ce qui exclut de poser une quelconque présomption - dans un sens ou dans l'autre - quant au rendement de la chose louée à l'expiration de la durée minimale du bail à loyers indexés puisque ce facteur n'est pas pris en considération pendant toute cette durée (dans le même sens, ROHRER, op.cit., p. 148).
La méthode relative sert à déterminer, en fonction du contrat et du principe de la confiance, si une adaptation du loyer intervenant en cours de bail est admissible ou non. En d'autres termes, son application suppose que l'on examine si une modification du loyer est compatible avec la volonté manifestée antérieurement par celui qui la réclame. Ladite méthode, qui a pour fondement la confiance éveillée chez le cocontractant, interdit, en définitive, au bailleur d'adopter une attitude contradictoire. Cette confiance repose elle-même sur les relations spéciales existant entre le bailleur et son locataire, c'est-à-dire sur la manière dont ceux-ci ont aménagé leurs rapports contractuels et les ont développés jusque-là. Seul peut dès lors se prévaloir de la protection basée sur la confiance le locataire en la personne duquel celle-ci a été éveillée (ATF 120 II 240 consid. 2). Rapportés au bail à loyers indexés, ces principes commandent le rejet de la méthode relative, en tout cas dans la mesure où elle se fonderait sur la présomption voulant que le loyer issu de la dernière indexation effectuée pendant la durée minimale du bail procure au bailleur un rendement suffisant de la chose louée. En effet, comme le demandeur le souligne à juste titre, le locataire ne peut pas admettre de bonne foi, à l'occasion d'une majoration de son loyer fondée sur la clause d'indexation, que le bailleur a épuisé tous les facteurs de hausse, puisqu'aussi bien il savait, au moment où il avait conclu le bail à loyers indexés, que ce loyer ne pourrait varier qu'en fonction d'un seul facteur - le renchérissement - jusqu'à l'expiration de la durée minimale du bail. Telle est du reste la raison qui a amené la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève à poser, dans un arrêt du 28 mars 1994 (Cahiers du bail 1995 p. 113 ss), qu'à l'issue de la période pendant laquelle le loyer était indexé, c'est le taux hypothécaire appliqué lors de la conclusion du contrat qui est déterminant pour le calcul de la hausse de loyer. L'opinion contraire, professée par ROGER WEBER et PETER ZIHLMANN (op.cit., ibid.), qui invoquent à son appui l'effet obligatoire de la clause d'indexation, néglige la spécificité du bail à loyers indexés et repose sur la fiction selon laquelle les parties ont renoncé d'emblée à la possibilité de se prévaloir, postérieurement à l'échéance de la durée fixe d'un tel bail, des variations conjoncturelles et, partant, imprévisibles que pourraient enregistrer - à la hausse comme à la baisse - les autres facteurs pendant cette durée. Quant à l'argument de la cour cantonale, tiré du fait que le demandeur n'a pas formulé une quelconque réserve de hausse à l'occasion des majorations de loyer qu'il a notifiées successivement au défendeur, il tombe à faux. La réserve présuppose que le bailleur renonce provisoirement à utiliser, en tout ou en partie, un facteur de hausse qu'il serait en droit de répercuter sur le loyer de son locataire. Or, s'agissant d'un bail à loyers indexés, le seul facteur de hausse admissible pendant la durée minimale du bail - hormis l'hypothèse de prestations supplémentaires du bailleur (sur ce point, cf. LACHAT/MICHELI, op.cit., p. 253, note de pied 12; GRATZ, op.cit., p. 112 en haut) - réside dans la variation de l'indice suisse des prix à la consommation. Par conséquent, une réserve n'est concevable tout au plus qu'à l'égard de ce facteur-là (p. ex., si le bailleur n'entend pas répercuter immédiatement sur le loyer l'intégralité du renchérissement révélé par la hausse de l'indice), mais en aucun cas vis-à-vis des facteurs que le bailleur n'a pas la possibilité d'invoquer pour justifier une majoration du loyer indexé (cf. ROHRER, op.cit., p. 148 in fine/149).
En définitive, les arguments avancés par la cour cantonale pour exclure l'application analogique de la jurisprudence concernant le bail à loyers échelonnés au bail à loyers indexés n'apparaissent pas convaincants. Aussi convient-il de s'en tenir, mutatis mutandis, aux principes énoncés dans l'ATF 121 III 397 pour juger du caractère abusif ou non d'une majoration de loyer notifiée pour la date d'échéance de la clause d'indexation ou pour une date postérieure. Toutefois, les particularités inhérentes au bail à loyers indexés - facteur de hausse déterminé et exclusion des autres facteurs - et la nécessité de ne pas dicter leur comportement aux parties lorsque la situation ne l'impose pas justifient de laisser au bailleur le choix entre la méthode absolue et la méthode relative - la première date de référence étant alors celle de la conclusion du bail - pour fixer le loyer que devra payer le locataire durant la période de reconduction tacite du bail (dans ce sens, cf. ROHRER, op.cit., p. 148).
Les différents cas de figure envisageables peuvent, dès lors, être résumés comme il suit: le bailleur pourra solliciter une majoration du dernier loyer indexé pour le terme de résiliation, sur la base de l'art. 269d CO, et le locataire invoquer l'art. 270a CO à l'appui d'une demande de diminution de son loyer. Dans ce cadre-là, le nouveau loyer admissible devra être déterminé, en fonction des facteurs mentionnés dans l'avis de majoration, soit au moyen de la méthode absolue, soit à l'aide de la méthode relative, la première date de référence étant celle de la conclusion du bail dans cette dernière hypothèse. Il va de soi que le locataire pourra se prévaloir, de son côté, de la première méthode pour s'opposer à une majoration justifiée au regard de la seconde, mais qu'il estimerait abusive (ATF 121 III 163 consid. 2d/aa p. 165). Si, à l'expiration de la durée déterminée du bail "congéable", le bail est reconduit tacitement sans modification du loyer, de même que dans l'hypothèse d'une reconduction tacite d'un bail de durée déterminée proprement dit (art. 266 al. 2 CO), on pourra inférer de l'inaction du bailleur qu'il estimait suffisant le loyer en vigueur au moment où il aurait pu soit résilier le bail ou majorer le loyer (i.e. à l'échéance du bail "congéable"), soit, s'agissant d'un bail de durée déterminée stricto sensu, exiger le départ du locataire. Il en ira de même dans le cas d'une demande de baisse de loyer fondée sur la méthode relative, après reconduction tacite du bail à loyers indexés. Toutefois, si, dans ces deux variantes de reconduction tacite d'un tel bail, le bailleur ou le locataire réclamait l'application de la méthode absolue, il y aurait lieu de donner suite à sa demande (cette nuance semble avoir échappé à J. MÜLLER, qui critique à tort l' ATF 121 III 397 sur ce point [MRA 1996 p. 62], de même qu'à ROHRER [op.cit., p. 148]). En effet, le mode de fixation du loyer indexé, étant donné son caractère aléatoire, rend admissible le recours à la méthode absolue - par exception à la règle jurisprudentielle imposant de relativiser les motifs de hausse absolus (ATF 121 III 163 consid. 2c) - même si les circonstances ne se sont pas modifiées depuis la date d'expiration de la durée initiale pour laquelle le bail à loyers indexés a été conclu. En bref, quel que soit le cas de figure, chacune des parties pourra toujours exiger du juge qu'il vérifie au moyen de la méthode absolue si le nouveau loyer devant entrer en vigueur postérieurement à l'expiration de la durée minimale du bail à loyers indexés est abusif ou non. | fr | Aumento di pigione; pigioni indicizzate (art. 269b CO). I principi enunciati in DTF 121 III 397 riguardo al contratto di locazione a pigione scalare si applicano anche, mutatis mutandis, per giudicare il carattere abusivo o no di un aumento della pigione che dovrebbe iniziare a esplicare effetti alla data di scadenza di un contratto di locazione a pigione indicizzata o a una data successiva, dopo il rinnovo tacito del contratto di locazione. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-76%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,002 | 123 III 84 | 123 III 84
Erwägungen ab Seite 84
Aus den Erwägungen:
5. Schliesslich macht die Beklagte geltend, der Kläger habe seine Überstunden während der Kündigungsfrist kompensieren können, weil er freigestellt worden sei und im fraglichen Zeitraum auch keinerlei Ferienguthaben mehr gehabt habe.
a) Gemäss Art. 321c Abs. 2 OR können die Überstunden innert einer angemessenen Zeitspanne durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich setzt allerdings das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus und kann - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben - nicht einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden. Die Parteien müssen sich vielmehr über den genauen Zeitpunkt der Kompensation geeinigt haben (BGE 112 V 242 E. 2b; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 321c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 321c OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., Lausanne 1996, N. 6 zu Art. 321c OR). Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber die Kompensation somit auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Freistellungszeit nicht eigenmächtig durchsetzen.
Einzelne kantonale Entscheide anerkennen bei längerdauernder Freistellung eines Arbeitnehmers ein Weisungsrecht des Arbeitgebers auf Kompensation von Überstunden während der Freistellungszeit (JAR 1996 S. 119 f. und 123 f.; 1992 S. 175 f.). Bei langandauernder Freistellung kann sodann die Weigerung des Arbeitnehmers zu Kompensation von Überstunden rechtsmissbräuchlich sein (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 11 zu Art. 321c OR; JAR 1995 S. 280 f.).
Bei der Annahme einer treuwidrigen Ablehnung eines Kompensationsangebotes ist Zurückhaltung zu üben. Wird das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt, muss sich der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit der Stellensuche widmen, so dass die Kompensation von Überstunden häufig als unzumutbar erscheint, zumal er während der Kündigungsfrist ohnehin Anspruch auf freie Zeit hat (Art. 329 Abs. 3 OR). Es kann von ihm nicht ohne weiteres verlangt werden, dass er dafür Überstunden einzieht. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR). Zudem ist zu beachten, dass der Arbeitgeber mit der Freistellung weitgehend auf sein Weisungsrecht verzichtet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 321c OR).
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich aus den Regeln über die Ferien nichts anderes ableiten. Es ist anerkannt, dass nicht in jedem Fall der Bezug eines noch bestehenden Ferienanspruchs während der Kündigungsfrist verlangt werden kann (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR; REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 329c OR). Zudem lässt sich der Ferienanspruch mit dem Anspruch auf Vergütung der Überstunden nicht ohne weiteres vergleichen. Die Ferien sind grundsätzlich in natura zu beziehen und dürfen nur ausnahmsweise in Geld abgegolten werden. Die Überstunden sind demgegenüber grundsätzlich auszubezahlen und dürfen nur mit Einverständnis des Arbeitnehmers kompensiert werden. Letzterer muss sodann mit der Wahl des Zeitpunkts der Kompensation einverstanden sein. Demgegenüber kann der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien bestimmen, wenn er auch dabei auf die Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen muss (Art. 329c Abs. 2 OR).
b) Das Einverständnis des Klägers, die Überstunden während der Kündigungsfrist zu kompensieren, wird vorliegend nicht einmal behauptet. Wohl hatte der Kläger bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte am 29. März 1994 seine Ansprüche auf Abgeltung von Überstunden noch nicht geltend gemacht, weshalb von Seiten der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch keine Aussage bezüglich der Abgeltung allfälliger Überstundenguthaben zu erwarten war. Gemäss der eigenen Sachverhaltsdarstellung der Beklagten in der Berufungsschrift forderte der Kläger ca. sieben Wochen nach erfolgter Kündigung eine Entschädigung für geleistete Überstunden. Trotz der nunmehr formulierten Ansprüche wurden bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keinerlei Forderungen an die Adresse des Klägers gestellt, allfällige Überstunden während der verfügten Freistellung zu kompensieren. Ein solches Angebot musste der Kläger auch nicht aufgrund der konkreten Umstände oder eines konkludent zum Ausdruck gebrachten Willens der Beklagten erkennen. Eine Verletzung von Treuepflichten oder gar Rechtsmissbrauch kann dem Kläger auch nicht schon deshalb vorgeworfen werden, weil er nicht von sich aus Überstunden kompensiert hat. Vielmehr durfte er die Freistellungszeit zur Stellensuche verwenden, weshalb auch der Einwand der Beklagten, Ziff. 7.3.1. der Anstellungsbedingungen verpflichte zur Kompensation von Überstunden, ohne dass hiefür das Einverständnis des Arbeitnehmers oder eine Weisung des Arbeitgebers notwendig sei, nicht durchschlägt.
Die Berufung wird somit abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 321c Abs. 2 OR; Arbeitsvertrag; Ausgleich von Überstunden durch Freizeit. Der Ausgleich von Überstundenarbeit durch Freizeit setzt auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber und gleichzeitiger Freistellung des Arbeitnehmers dessen Einverständnis voraus (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
5. Schliesslich macht die Beklagte geltend, der Kläger habe seine Überstunden während der Kündigungsfrist kompensieren können, weil er freigestellt worden sei und im fraglichen Zeitraum auch keinerlei Ferienguthaben mehr gehabt habe.
a) Gemäss Art. 321c Abs. 2 OR können die Überstunden innert einer angemessenen Zeitspanne durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich setzt allerdings das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus und kann - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben - nicht einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden. Die Parteien müssen sich vielmehr über den genauen Zeitpunkt der Kompensation geeinigt haben (BGE 112 V 242 E. 2b; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 321c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 321c OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., Lausanne 1996, N. 6 zu Art. 321c OR). Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber die Kompensation somit auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Freistellungszeit nicht eigenmächtig durchsetzen.
Einzelne kantonale Entscheide anerkennen bei längerdauernder Freistellung eines Arbeitnehmers ein Weisungsrecht des Arbeitgebers auf Kompensation von Überstunden während der Freistellungszeit (JAR 1996 S. 119 f. und 123 f.; 1992 S. 175 f.). Bei langandauernder Freistellung kann sodann die Weigerung des Arbeitnehmers zu Kompensation von Überstunden rechtsmissbräuchlich sein (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 11 zu Art. 321c OR; JAR 1995 S. 280 f.).
Bei der Annahme einer treuwidrigen Ablehnung eines Kompensationsangebotes ist Zurückhaltung zu üben. Wird das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt, muss sich der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit der Stellensuche widmen, so dass die Kompensation von Überstunden häufig als unzumutbar erscheint, zumal er während der Kündigungsfrist ohnehin Anspruch auf freie Zeit hat (Art. 329 Abs. 3 OR). Es kann von ihm nicht ohne weiteres verlangt werden, dass er dafür Überstunden einzieht. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR). Zudem ist zu beachten, dass der Arbeitgeber mit der Freistellung weitgehend auf sein Weisungsrecht verzichtet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 321c OR).
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich aus den Regeln über die Ferien nichts anderes ableiten. Es ist anerkannt, dass nicht in jedem Fall der Bezug eines noch bestehenden Ferienanspruchs während der Kündigungsfrist verlangt werden kann (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR; REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 329c OR). Zudem lässt sich der Ferienanspruch mit dem Anspruch auf Vergütung der Überstunden nicht ohne weiteres vergleichen. Die Ferien sind grundsätzlich in natura zu beziehen und dürfen nur ausnahmsweise in Geld abgegolten werden. Die Überstunden sind demgegenüber grundsätzlich auszubezahlen und dürfen nur mit Einverständnis des Arbeitnehmers kompensiert werden. Letzterer muss sodann mit der Wahl des Zeitpunkts der Kompensation einverstanden sein. Demgegenüber kann der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien bestimmen, wenn er auch dabei auf die Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen muss (Art. 329c Abs. 2 OR).
b) Das Einverständnis des Klägers, die Überstunden während der Kündigungsfrist zu kompensieren, wird vorliegend nicht einmal behauptet. Wohl hatte der Kläger bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte am 29. März 1994 seine Ansprüche auf Abgeltung von Überstunden noch nicht geltend gemacht, weshalb von Seiten der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch keine Aussage bezüglich der Abgeltung allfälliger Überstundenguthaben zu erwarten war. Gemäss der eigenen Sachverhaltsdarstellung der Beklagten in der Berufungsschrift forderte der Kläger ca. sieben Wochen nach erfolgter Kündigung eine Entschädigung für geleistete Überstunden. Trotz der nunmehr formulierten Ansprüche wurden bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keinerlei Forderungen an die Adresse des Klägers gestellt, allfällige Überstunden während der verfügten Freistellung zu kompensieren. Ein solches Angebot musste der Kläger auch nicht aufgrund der konkreten Umstände oder eines konkludent zum Ausdruck gebrachten Willens der Beklagten erkennen. Eine Verletzung von Treuepflichten oder gar Rechtsmissbrauch kann dem Kläger auch nicht schon deshalb vorgeworfen werden, weil er nicht von sich aus Überstunden kompensiert hat. Vielmehr durfte er die Freistellungszeit zur Stellensuche verwenden, weshalb auch der Einwand der Beklagten, Ziff. 7.3.1. der Anstellungsbedingungen verpflichte zur Kompensation von Überstunden, ohne dass hiefür das Einverständnis des Arbeitnehmers oder eine Weisung des Arbeitgebers notwendig sei, nicht durchschlägt.
Die Berufung wird somit abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 321c al. 2 CO; contrat de travail; compensation d'heures supplémentaires par un congé. La compensation d'heures de travail supplémentaires par un congé présuppose l'accord du travailleur également après la résiliation des rapports de travail par l'employeur et la libération simultanée du travailleur de l'obligation de travailler pendant le délai de congé (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Aus den Erwägungen:
5. Schliesslich macht die Beklagte geltend, der Kläger habe seine Überstunden während der Kündigungsfrist kompensieren können, weil er freigestellt worden sei und im fraglichen Zeitraum auch keinerlei Ferienguthaben mehr gehabt habe.
a) Gemäss Art. 321c Abs. 2 OR können die Überstunden innert einer angemessenen Zeitspanne durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgeglichen werden. Ein solcher Ausgleich setzt allerdings das Einverständnis des Arbeitnehmers voraus und kann - soweit die Parteien nichts anderes vereinbart haben - nicht einseitig vom Arbeitgeber angeordnet werden. Die Parteien müssen sich vielmehr über den genauen Zeitpunkt der Kompensation geeinigt haben (BGE 112 V 242 E. 2b; SCHÖNENBERGER/STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 321c OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 8 zu Art. 321c OR; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., Lausanne 1996, N. 6 zu Art. 321c OR). Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber die Kompensation somit auch nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Freistellungszeit nicht eigenmächtig durchsetzen.
Einzelne kantonale Entscheide anerkennen bei längerdauernder Freistellung eines Arbeitnehmers ein Weisungsrecht des Arbeitgebers auf Kompensation von Überstunden während der Freistellungszeit (JAR 1996 S. 119 f. und 123 f.; 1992 S. 175 f.). Bei langandauernder Freistellung kann sodann die Weigerung des Arbeitnehmers zu Kompensation von Überstunden rechtsmissbräuchlich sein (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., N. 11 zu Art. 321c OR; JAR 1995 S. 280 f.).
Bei der Annahme einer treuwidrigen Ablehnung eines Kompensationsangebotes ist Zurückhaltung zu üben. Wird das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt, muss sich der Arbeitnehmer während der Freistellungszeit der Stellensuche widmen, so dass die Kompensation von Überstunden häufig als unzumutbar erscheint, zumal er während der Kündigungsfrist ohnehin Anspruch auf freie Zeit hat (Art. 329 Abs. 3 OR). Es kann von ihm nicht ohne weiteres verlangt werden, dass er dafür Überstunden einzieht. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus der Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR). Zudem ist zu beachten, dass der Arbeitgeber mit der Freistellung weitgehend auf sein Weisungsrecht verzichtet (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 321c OR).
Entgegen der Auffassung der Beklagten lässt sich aus den Regeln über die Ferien nichts anderes ableiten. Es ist anerkannt, dass nicht in jedem Fall der Bezug eines noch bestehenden Ferienanspruchs während der Kündigungsfrist verlangt werden kann (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR; REHBINDER, a.a.O., N. 14 zu Art. 329c OR). Zudem lässt sich der Ferienanspruch mit dem Anspruch auf Vergütung der Überstunden nicht ohne weiteres vergleichen. Die Ferien sind grundsätzlich in natura zu beziehen und dürfen nur ausnahmsweise in Geld abgegolten werden. Die Überstunden sind demgegenüber grundsätzlich auszubezahlen und dürfen nur mit Einverständnis des Arbeitnehmers kompensiert werden. Letzterer muss sodann mit der Wahl des Zeitpunkts der Kompensation einverstanden sein. Demgegenüber kann der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien bestimmen, wenn er auch dabei auf die Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen muss (Art. 329c Abs. 2 OR).
b) Das Einverständnis des Klägers, die Überstunden während der Kündigungsfrist zu kompensieren, wird vorliegend nicht einmal behauptet. Wohl hatte der Kläger bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte am 29. März 1994 seine Ansprüche auf Abgeltung von Überstunden noch nicht geltend gemacht, weshalb von Seiten der Beklagten zu diesem Zeitpunkt noch keine Aussage bezüglich der Abgeltung allfälliger Überstundenguthaben zu erwarten war. Gemäss der eigenen Sachverhaltsdarstellung der Beklagten in der Berufungsschrift forderte der Kläger ca. sieben Wochen nach erfolgter Kündigung eine Entschädigung für geleistete Überstunden. Trotz der nunmehr formulierten Ansprüche wurden bis zum Ablauf der Kündigungsfrist keinerlei Forderungen an die Adresse des Klägers gestellt, allfällige Überstunden während der verfügten Freistellung zu kompensieren. Ein solches Angebot musste der Kläger auch nicht aufgrund der konkreten Umstände oder eines konkludent zum Ausdruck gebrachten Willens der Beklagten erkennen. Eine Verletzung von Treuepflichten oder gar Rechtsmissbrauch kann dem Kläger auch nicht schon deshalb vorgeworfen werden, weil er nicht von sich aus Überstunden kompensiert hat. Vielmehr durfte er die Freistellungszeit zur Stellensuche verwenden, weshalb auch der Einwand der Beklagten, Ziff. 7.3.1. der Anstellungsbedingungen verpflichte zur Kompensation von Überstunden, ohne dass hiefür das Einverständnis des Arbeitnehmers oder eine Weisung des Arbeitgebers notwendig sei, nicht durchschlägt.
Die Berufung wird somit abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. | de | Art. 321c cpv. 2 CO; contratto di lavoro; compensazione di ore supplementari mediante congedo. La compensazione del lavoro straordinario mediante un congedo presuppone il consenso del lavoratore anche dopo che il datore di lavoro ha disdetto il rapporto di lavoro esonerando nel contempo il lavoratore dall'obbligo di lavorare durante il termine di disdetta (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 86
A.- A. S.A. exerce ses activités dans le domaine de l'enregistrement et s'occupe notamment du doublage de films et de séries télévisées. M. était son directeur artistique et percevait un salaire mensuel brut de 6'000 fr.
Le 18 mars 1992, A. S.A. a été informée de la création, par M. et un tiers, d'une société concurrente. Par lettre du 23 avril 1992, elle a fait savoir à M. que les rapports de travail prendraient fin le 30 juin 1992. Le 23 avril 1992 également, A. S.A. a déposé une plainte pénale contre M. pour concurrence déloyale. Le lendemain, elle a formulé une requête de mesures provisionnelles à l'encontre de M.
Par lettre du 27 avril 1992, A. S.A. a signifié à M. son congé avec effet immédiat pour de justes motifs consistant dans le fait d'être administrateur d'une société concurrente et de s'être livré à des actes de concurrence déloyale.
B.- M. a assigné A. S.A. en paiement de 30'000 fr., représentant cinq mois de salaire, et de 36'000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié. La défenderesse s'est opposée à l'admission de l'action.
Le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions par jugement du 13 juin 1995.
Statuant par arrêt du 29 avril 1996, sur appel de M., la Chambre d'appel des prud'hommes, après avoir annulé ce jugement, a condamné la défenderesse à verser au demandeur la somme brute de 12'021 fr.40 et à la Caisse cantonale genevoise de chômage la somme nette de 11'183 fr.90, le tout avec intérêts.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Chambre d'appel et les parties ont restreint l'examen de la cause à la question de la tardiveté du congé litigieux. Sans doute cette question revêt-elle une importance capitale en matière de licenciement immédiat, du moment qu'une jurisprudence constante du Tribunal fédéral impose à la partie qui résilie un contrat de travail pour de justes motifs l'obligation de les invoquer sans tarder, sous peine de forclusion (ATF 112 II 41 consid. 3b p. 51, ATF 97 II 142 consid. 2a p. 146, ATF 93 II 18, chacun avec des références). Cependant, dans la présente espèce, la réponse qui pourrait lui être apportée ne changerait rien au sort du litige, dans la mesure où une autre raison, exposée ci-après, s'oppose de toute façon à l'admission des conclusions de la défenderesse.
b) Selon un principe général qui s'applique également à l'exercice de droits formateurs, tels que la résiliation d'un contrat, le créancier qui a le choix entre deux prétentions alternatives en perd le bénéfice, lorsque, faisant usage de cette faculté, il opte pour l'une d'entre elles; dès cet instant, la prétention écartée cesse d'exister (sur la question des obligations alternatives, cf. l'ATF 50 II 40 consid. 1 et VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 80). Il n'en va pas autrement en matière de contrat de travail: la partie qui apprend l'existence d'un comportement répréhensible de son partenaire contractuel, propre à justifier la cessation immédiate des rapports de travail, et qui entend se séparer de son cocontractant pour ce motif, a le choix entre la résiliation ordinaire et la résiliation extraordinaire du contrat; si elle opte pour le premier terme de l'alternative, elle renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 5e éd., n. 9 ad art. 337 CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 15 ad art. 337 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad art. 337 CO).
En l'espèce, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la défenderesse connaissait déjà, le 23 avril 1992 au plus tard, tous les éléments pouvant fonder un licenciement pour justes motifs. Or, ce jour-là, elle a notifié au demandeur un congé ordinaire pour le 30 juin 1992. En faisant ce choix, elle a donc renoncé définitivement à un licenciement avec effet immédiat à raison des mêmes éléments. Dans ces conditions, la résiliation extraordinaire du contrat qu'elle a signifiée au demandeur par lettre du 27 avril 1992, en y formulant les mêmes griefs que ceux qu'elle avait énoncés quatre jours plus tôt, n'était pas valable, même si elle était intervenue en temps utile par rapport aux circonstances invoquées à son appui, question qui peut rester indécise. Partant, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en taxant d'injustifiée la résiliation litigieuse et en en tirant les conséquences pécuniaires prévues par la loi. | fr | Arbeitsvertrag; fristlose Kündigung; Verwirkung. Eine fristlose Kündigung, die auf denselben Umständen gründet wie die einige Tage zuvor ausgesprochene ordentliche Kündigung, ist nicht gültig (E. 2b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,006 | 123 III 86 | 123 III 86
Sachverhalt ab Seite 86
A.- A. S.A. exerce ses activités dans le domaine de l'enregistrement et s'occupe notamment du doublage de films et de séries télévisées. M. était son directeur artistique et percevait un salaire mensuel brut de 6'000 fr.
Le 18 mars 1992, A. S.A. a été informée de la création, par M. et un tiers, d'une société concurrente. Par lettre du 23 avril 1992, elle a fait savoir à M. que les rapports de travail prendraient fin le 30 juin 1992. Le 23 avril 1992 également, A. S.A. a déposé une plainte pénale contre M. pour concurrence déloyale. Le lendemain, elle a formulé une requête de mesures provisionnelles à l'encontre de M.
Par lettre du 27 avril 1992, A. S.A. a signifié à M. son congé avec effet immédiat pour de justes motifs consistant dans le fait d'être administrateur d'une société concurrente et de s'être livré à des actes de concurrence déloyale.
B.- M. a assigné A. S.A. en paiement de 30'000 fr., représentant cinq mois de salaire, et de 36'000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié. La défenderesse s'est opposée à l'admission de l'action.
Le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions par jugement du 13 juin 1995.
Statuant par arrêt du 29 avril 1996, sur appel de M., la Chambre d'appel des prud'hommes, après avoir annulé ce jugement, a condamné la défenderesse à verser au demandeur la somme brute de 12'021 fr.40 et à la Caisse cantonale genevoise de chômage la somme nette de 11'183 fr.90, le tout avec intérêts.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Chambre d'appel et les parties ont restreint l'examen de la cause à la question de la tardiveté du congé litigieux. Sans doute cette question revêt-elle une importance capitale en matière de licenciement immédiat, du moment qu'une jurisprudence constante du Tribunal fédéral impose à la partie qui résilie un contrat de travail pour de justes motifs l'obligation de les invoquer sans tarder, sous peine de forclusion (ATF 112 II 41 consid. 3b p. 51, ATF 97 II 142 consid. 2a p. 146, ATF 93 II 18, chacun avec des références). Cependant, dans la présente espèce, la réponse qui pourrait lui être apportée ne changerait rien au sort du litige, dans la mesure où une autre raison, exposée ci-après, s'oppose de toute façon à l'admission des conclusions de la défenderesse.
b) Selon un principe général qui s'applique également à l'exercice de droits formateurs, tels que la résiliation d'un contrat, le créancier qui a le choix entre deux prétentions alternatives en perd le bénéfice, lorsque, faisant usage de cette faculté, il opte pour l'une d'entre elles; dès cet instant, la prétention écartée cesse d'exister (sur la question des obligations alternatives, cf. l'ATF 50 II 40 consid. 1 et VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 80). Il n'en va pas autrement en matière de contrat de travail: la partie qui apprend l'existence d'un comportement répréhensible de son partenaire contractuel, propre à justifier la cessation immédiate des rapports de travail, et qui entend se séparer de son cocontractant pour ce motif, a le choix entre la résiliation ordinaire et la résiliation extraordinaire du contrat; si elle opte pour le premier terme de l'alternative, elle renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 5e éd., n. 9 ad art. 337 CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 15 ad art. 337 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad art. 337 CO).
En l'espèce, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la défenderesse connaissait déjà, le 23 avril 1992 au plus tard, tous les éléments pouvant fonder un licenciement pour justes motifs. Or, ce jour-là, elle a notifié au demandeur un congé ordinaire pour le 30 juin 1992. En faisant ce choix, elle a donc renoncé définitivement à un licenciement avec effet immédiat à raison des mêmes éléments. Dans ces conditions, la résiliation extraordinaire du contrat qu'elle a signifiée au demandeur par lettre du 27 avril 1992, en y formulant les mêmes griefs que ceux qu'elle avait énoncés quatre jours plus tôt, n'était pas valable, même si elle était intervenue en temps utile par rapport aux circonstances invoquées à son appui, question qui peut rester indécise. Partant, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en taxant d'injustifiée la résiliation litigieuse et en en tirant les conséquences pécuniaires prévues par la loi. | fr | Contrat de travail. Résiliation immédiate; forclusion. Une résiliation immédiate, fondée sur les mêmes circonstances que celles ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat quelques jours plus tôt, n'est pas valable (consid. 2b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,007 | 123 III 86 | 123 III 86
Sachverhalt ab Seite 86
A.- A. S.A. exerce ses activités dans le domaine de l'enregistrement et s'occupe notamment du doublage de films et de séries télévisées. M. était son directeur artistique et percevait un salaire mensuel brut de 6'000 fr.
Le 18 mars 1992, A. S.A. a été informée de la création, par M. et un tiers, d'une société concurrente. Par lettre du 23 avril 1992, elle a fait savoir à M. que les rapports de travail prendraient fin le 30 juin 1992. Le 23 avril 1992 également, A. S.A. a déposé une plainte pénale contre M. pour concurrence déloyale. Le lendemain, elle a formulé une requête de mesures provisionnelles à l'encontre de M.
Par lettre du 27 avril 1992, A. S.A. a signifié à M. son congé avec effet immédiat pour de justes motifs consistant dans le fait d'être administrateur d'une société concurrente et de s'être livré à des actes de concurrence déloyale.
B.- M. a assigné A. S.A. en paiement de 30'000 fr., représentant cinq mois de salaire, et de 36'000 fr. à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié. La défenderesse s'est opposée à l'admission de l'action.
Le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions par jugement du 13 juin 1995.
Statuant par arrêt du 29 avril 1996, sur appel de M., la Chambre d'appel des prud'hommes, après avoir annulé ce jugement, a condamné la défenderesse à verser au demandeur la somme brute de 12'021 fr.40 et à la Caisse cantonale genevoise de chômage la somme nette de 11'183 fr.90, le tout avec intérêts.
C.- La défenderesse interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au rejet de la demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La Chambre d'appel et les parties ont restreint l'examen de la cause à la question de la tardiveté du congé litigieux. Sans doute cette question revêt-elle une importance capitale en matière de licenciement immédiat, du moment qu'une jurisprudence constante du Tribunal fédéral impose à la partie qui résilie un contrat de travail pour de justes motifs l'obligation de les invoquer sans tarder, sous peine de forclusion (ATF 112 II 41 consid. 3b p. 51, ATF 97 II 142 consid. 2a p. 146, ATF 93 II 18, chacun avec des références). Cependant, dans la présente espèce, la réponse qui pourrait lui être apportée ne changerait rien au sort du litige, dans la mesure où une autre raison, exposée ci-après, s'oppose de toute façon à l'admission des conclusions de la défenderesse.
b) Selon un principe général qui s'applique également à l'exercice de droits formateurs, tels que la résiliation d'un contrat, le créancier qui a le choix entre deux prétentions alternatives en perd le bénéfice, lorsque, faisant usage de cette faculté, il opte pour l'une d'entre elles; dès cet instant, la prétention écartée cesse d'exister (sur la question des obligations alternatives, cf. l'ATF 50 II 40 consid. 1 et VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, p. 80). Il n'en va pas autrement en matière de contrat de travail: la partie qui apprend l'existence d'un comportement répréhensible de son partenaire contractuel, propre à justifier la cessation immédiate des rapports de travail, et qui entend se séparer de son cocontractant pour ce motif, a le choix entre la résiliation ordinaire et la résiliation extraordinaire du contrat; si elle opte pour le premier terme de l'alternative, elle renonce définitivement au droit de résiliation immédiate, du moins en tant qu'il se fonde sur la même circonstance que celle ayant entraîné la résiliation ordinaire du contrat (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 5e éd., n. 9 ad art. 337 CO; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd., n. 15 ad art. 337 CO; BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 11 ad art. 337 CO).
En l'espèce, selon les constatations souveraines de la cour cantonale, la défenderesse connaissait déjà, le 23 avril 1992 au plus tard, tous les éléments pouvant fonder un licenciement pour justes motifs. Or, ce jour-là, elle a notifié au demandeur un congé ordinaire pour le 30 juin 1992. En faisant ce choix, elle a donc renoncé définitivement à un licenciement avec effet immédiat à raison des mêmes éléments. Dans ces conditions, la résiliation extraordinaire du contrat qu'elle a signifiée au demandeur par lettre du 27 avril 1992, en y formulant les mêmes griefs que ceux qu'elle avait énoncés quatre jours plus tôt, n'était pas valable, même si elle était intervenue en temps utile par rapport aux circonstances invoquées à son appui, question qui peut rester indécise. Partant, la Chambre d'appel n'a pas violé le droit fédéral en taxant d'injustifiée la résiliation litigieuse et en en tirant les conséquences pécuniaires prévues par la loi. | fr | Contratto di lavoro. Risoluzione immediata; preclusione. Una risoluzione immediata del contratto, fondata sulle medesime circostanze che hanno condotto alla disdetta ordinaria qualche giorno prima, non è valida (consid. 2b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-86%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,008 | 123 III 89 | 123 III 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- B. gehörte dem Verwaltungsrat der Y. AG in Zürich an. Diese Gesellschaft fiel am 17. April 1985 in Konkurs. Am 19. Dezember 1985 verstarb B. in Herrliberg/ZH; sein letzter Wohnsitz war Rio de Janeiro (Brasilien). Die Versicherung X. AG liess sich am 9. Juli 1992 von der Konkursmasse der Y. AG eine Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit in der Höhe von 3,13 Mio. Franken abtreten, die sie nunmehr gegenüber den Erben von B. geltend macht.
B.- Am 15. April 1994 reichte die Versicherung X. AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Erben von B. ein. Sie verlangte - unter Vorbehalt des Nachklagerechts - die Verpflichtung der Beklagten, ihr Fr. 1'500'000.-- zu bezahlen. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren mit Beschluss vom 5. Januar 1995 einstweilen auf die Fragen der örtlichen Zuständigkeit und der Passivlegitimation der einzelnen Erben. Mit Beschluss vom 30. August 1995 erklärte es sich für unzuständig, trat auf die Klage nicht ein und setzte der Klägerin Frist an, um das Gericht zu bezeichnen, an welches das Verfahren zu überweisen sei.
Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hob am 20. Dezember 1995 den Beschluss des Bezirksgerichts auf.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufungen der Beklagten ab und bestätigt den Entscheid des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Art. 761 OR lautet: "Die Klage kann gegen alle verantwortlichen Personen beim Richter am Sitz der Gesellschaft angebracht werden". Der Ausdruck "gegen alle verantwortlichen Personen" mag auf den ersten Blick zur Annahme verleiten, die Vorschrift knüpfe an die Person des Verantwortlichen und nicht rein sachlich an den Tatbestand einer Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit an. Das würde bedeuten, dass Art. 761 OR nicht allgemein für alle Verantwortlichkeitsklagen, sondern nur für Klagen gegen die Verantwortlichen selbst Anwendung fände, womit insbesondere Klagen gegen deren Rechtsnachfolger ausgenommen wären. Bei näherem Zusehen muss jedoch bereits die Stellung des Ausdrucks "gegen alle verantwortlichen Personen" im Satzganzen Zweifel daran wecken, dass eine derartige Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 761 OR der Absicht des Gesetzgebers entsprach. Das Gesetz spricht nicht von "Klagen gegen die verantwortlichen Personen", sondern es sagt zunächst nur, dass "die Klage" beim Gericht am Gesellschaftssitz erhoben werden kann. Wenn es zur Verdeutlichung beifügt, dass dies gegenüber "allen verantwortlichen Personen" gilt, so liegt die Betonung offensichtlich nicht auf "verantwortlichen", sondern auf "allen". Das deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber den einheitlichen Gerichtsstand am Gesellschaftssitz möglichst umfassend zur Verfügung stellen wollte. Betrachtet man die Vorschrift als Ganzes, so legt demnach bereits ihr Wortlaut nahe, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung "gegen alle verantwortlichen Personen" ihren Anwendungsbereich nicht einschränken wollte, sondern dass es ihm im Gegenteil darum ging klarzustellen, dass auch dann am Sitz der Gesellschaft geklagt werden kann, wenn Verantwortlichkeitsansprüche nicht nur gegen einen, sondern gegen mehrere Verantwortliche geltend gemacht werden. Anlass für diese Klarstellung mag für den Gesetzgeber der Umstand gewesen sein, dass in Verantwortlichkeitsfälle häufig mehrere Personen verwickelt sind.
Im Lichte dieser Erwägungen zeigt sich, dass eine wörtliche Auslegung entgegen der Meinung der Beklagten keineswegs zum eindeutigen Ergebnis zu führen vermag, die Gerichtsstandsvorschrift von Art. 761 OR gelte nur gegenüber den Verantwortlichen selbst und nicht auch gegenüber deren Erben. Vielmehr ist festzuhalten, dass der Gesetzeswortlaut sich nicht als zum vornherein klar bezeichnen lässt, bezieht er doch Klagen gegen die Erben der Verantwortlichen weder ausdrücklich ein, noch schliesst er sie ausdrücklich aus. Die Beklagten berufen sich vergeblich auf den Grundsatz, dass vom wörtlichen Sinn eines klaren Gesetzestextes nur abgewichen werden darf, wenn die Berücksichtigung der anderen Auslegungselemente zeigt, dass der Wortlaut den wahren Sinn der Vorschrift nicht richtig wiedergibt (BGE 121 V 58 E. 3b S. 60 f.; BGE 120 II 243 E. 3e S. 247; BGE 119 II 147 E. 3b S. 151, je mit Hinweisen).
b) Im schweizerischen Gerichtsstandsrecht gilt als allgemeiner Gerichtsstand jener am Wohnsitz des Beklagten (vgl. Art. 59 BV). Dieser mit der Person des Beklagten verknüpfte Gerichtsstand steht grundsätzlich nur zu dessen Lebzeiten zur Verfügung; die Erben sind an ihrem eigenen Wohnsitz zu belangen. Neben dem allgemeinen Gerichtsstand sieht das Gesetz jedoch zahlreiche besondere Gerichtsstände vor, die nicht von der Beziehung zu einer bestimmten Person abhängig sind. So sind beispielsweise für Streitigkeiten aus der Miete oder der Pacht von unbeweglichen Sachen die Gerichte am Ort der gelegenen Sache zuständig (Art. 274b Abs. 1 und Art. 300 OR). Die Klage aus Arbeitsvertrag kann wahlweise entweder am Wohnsitz des Beklagten oder aber am Ort des Betriebs oder des Haushalts angebracht werden, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet (Art. 343 Abs. 1 OR). Zivilklagen aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen sind beim Gericht des Unfallorts anzubringen (Art. 84 SVG; SR 741.01). Mit solchen Gerichtsstandsvorschriften verfolgt der Gesetzgeber regelmässig das Ziel, die gerichtliche Durchsetzung bestimmter Kategorien von Forderungen zu vereinfachen (vgl. BGE 114 II 353 E. 1a und b S. 354 f.). Dem entspricht die sach- und nicht personenbezogene Anknüpfung. Die genannten Gerichtsstandsvorschriften beruhen einerseits auf dem Gedanken, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen (vgl. BGE 120 II 112 E. 3b/bb S. 114 f.; BGE 94 II 134 S. 136; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 274b OR; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrecht, Bd. II, S. 248 Rz. 1530; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 119 f. Rz. 214). Anderseits wollen sie Rechtswegbarrieren abbauen, indem sie dem Kläger ersparen, den Beklagten an seinem Wohnsitz suchen und womöglich gegen mehrere Beklagte je an unterschiedlichen Gerichten klagen zu müssen (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, S. 95 f. Rz. 28). Schliesslich soll mit der Vermeidung von Mehrfachprozessen die Gefahr widersprechender Urteile gebannt werden (vgl. BGE 113 II 353 E. 2a S. 355 f.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O.).
In die Reihe der für bestimmte Kategorien von Forderungen vorgesehenen besonderen Gerichtsstände fügt sich auch der Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft gemäss Art. 761 OR ein. Es liegt deshalb nahe, diese Vorschrift ebenfalls dahin auszulegen, dass sie nicht an die Person des Beklagten, sondern sachlich an die Natur der Klageforderung als Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit anknüpft. In diesem Sinne fasste denn das Bundesgericht die Bestimmung offensichtlich auch in früheren Entscheiden unwillkürlich auf, indem es jeweils von einem "einheitlichen Gerichtsstand für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit" sprach (BGE 115 II 160 E. 3b S. 163 f.; BGE 97 II 403 E. 1b S. 408). Im übrigen lassen sich für eine rein sachliche Abgrenzung des Anwendungsbereichs ohne Einschränkungen hinsichtlich der Person des Beklagten bei Art. 761 OR dieselben Gründe anführen wie bei anderen Gerichtsstandsvorschriften: Die Gerichte am Sitz der Gesellschaft sind angesichts ihrer räumlichen Nähe am besten geeignet, den Verantwortlichkeitsfall zu beurteilen; für den Kläger ist es äusserst umständlich, gegen mehrere Beklagte vor verschiedenen Gerichten vorzugehen; Mehrfachprozesse sind zudem mit der Gefahr widersprechender Urteile verbunden (vgl. BGE 115 II 160 E. 3b S. 162).
c) In die gleiche Richtung weist der Zusammenhang von Art. 761 OR mit den unmittelbar vorangehenden Bestimmungen. Dort werden die Voraussetzungen und die Geltendmachung von Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geregelt (Art. 752 ff. OR). Art. 761 OR ergänzt diese Regelung dahin, dass die Klage beim Gericht am Sitz der Gesellschaft angebracht werden kann. Wenn das Gesetz darüber hinaus betont, dass dies für die Klage gegen alle verantwortlichen Personen gilt, so ist darin nach dem Gesamtzusammenhang keine Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 761 OR, sondern im Gegenteil ein zusätzlicher Hinweis auf dessen umfassende Geltung zu sehen. Der Zusatz "gegen alle verantwortlichen Personen" soll deutlich machen, dass der Einheitsgerichtsstand am Sitz der Gesellschaft auch dann zur Verfügung steht, wenn mehrere Personen zur Verantwortung gezogen werden. Dabei scheint dem Gesetzgeber entgangen zu sein, dass, was in dieser Hinsicht Klarheit schaffen sollte, in anderer Hinsicht Unklarheiten hervorrufen kann, weil die Formulierung "gegen alle verantwortlichen Personen" für sich allein betrachtet an eine personen- statt sachbezogene Anknüpfung denken lässt. Diese Unvollkommenheit der Gesetzesredaktion rechtfertigt es indessen nicht, den Anwendungsbereich der Vorschrift in sachwidriger Weise auf die Verantwortlichen selbst einzuschränken und deren Rechtsnachfolger davon auszunehmen, wie dies die Beklagten anstreben.
d) Die Entstehungsgeschichte von Art. 761 OR vermag den Standpunkt der Beklagten ebenfalls nicht zu stützen. Die Bestimmung wurde anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1936 in das Gesetz eingefügt; bei der Revision von 1991 blieb sie unverändert. Ihrer Annahme ging ein zähes Ringen in der Bundesversammlung voraus. Während der Nationalrat die Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands am Gesellschaftssitz befürwortete, wollte der Ständerat an der Garantie des Wohnsitzgerichtsstands gemäss Art. 59 BV festhalten. Im Differenzbereinigungsverfahren vermochte sich die Auffassung des Nationalrats, wenn auch erst im zweiten Anlauf, schliesslich durchzusetzen. Die Voten der nationalrätlichen Berichterstatter belegen, dass man mit der Gerichtsstandsvorschrift in erster Linie die Durchsetzung von Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit erleichtern wollte; man empfand es als unhaltbar, dass "gegen sieben Mitglieder einer Verwaltung unter Umständen an sieben verschiedenen Gerichten geklagt werden muss" (Sten.Bull. N 1936, S. 778, Votum Scherer; vgl. ferner a.a.O., Votum Aeby, sowie Sten.Bull. N 1935, S. 193 f., Voten Scherer und Aeby). Im weiteren wurde angeführt, die Schaffung eines gemeinsamen Gerichtsstands für die Verantwortlichkeitsklage sei wünschenswert, weil sonst dieselbe Verantwortlichkeitsfrage leicht zum Gegenstand mehrerer Prozesse vor verschiedenen Gerichten werden könne, die womöglich zu divergierenden Urteilen gelangen würden (Sten.Bull. N 1936, S. 346, Votum Scherer). Grundanliegen des Gesetzgebers war es demnach, dem Gläubiger eines Verantwortlichkeitsanspruchs eine sinnvolle Prozessführung zu ermöglichen. Diesem Ziel aber entspricht eine möglichst umfassende Anwendbarkeit des einheitlichen Gerichtsstands am Sitz der Gesellschaft.
Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass die Frage, ob die Gerichtsstandsvorschrift nur gegenüber den Verantwortlichen selbst oder auch gegenüber deren Erben gelten soll, anlässlich der Gesetzesberatung nicht aufgeworfen wurde. Ein ausdrücklicher gesetzgeberischer Wille, den Anwendungsbereich von Art. 761 OR auf die Verantwortlichen selbst zu beschränken, lässt sich daher den Materialien jedenfalls nicht entnehmen. Entgegen der Meinung des Bezirksgerichts und der Beklagten lässt sich ein solcher Wille auch nicht daraus ableiten, dass sich in den Ratsprotokollen unter anderem die folgende Äusserung findet: "Wer es sich gefallen lässt, in den Verwaltungsrat einer Gesellschaft gewählt zu werden, die ihren Sitz nicht an seinem Wohnort hat, der muss es sich auch gefallen lassen, dass er für seine Tätigkeit in diesem Verwaltungsrat ebenfalls am Sitz der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen wird" (Sten.Bull. N 1935, S. 193, Votum Scherer). Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass eine einzelne, im Rahmen der Gesetzesberatung gefallene Äusserung die Auslegung nicht entscheidend beeinflussen kann. Sodann kommt der zitierten Äusserung im vorliegenden Zusammenhang auch deshalb kein entscheidendes Gewicht zu, weil sie sich gar nicht direkt auf die Frage bezieht, ob gegen die Erben eines Verantwortlichen ebenfalls am Gesellschaftssitz geklagt werden kann. Schliesslich ist dem Bezirksgericht und den Beklagten zwar zuzugestehen, dass sich die Erben nicht in den Verwaltungsrat haben wählen lassen. Zufolge der im Erbrecht vorgesehenen Gesamtrechtsnachfolge treten die Erben jedoch immerhin umfassend in die Rechtsstellung des Erblassers ein (Art. 560 ZGB). Es ist deshalb nichts weiter als folgerichtig, wenn sie sich auch die Besonderheiten der gerichtlichen Geltendmachung entgegenhalten lassen müssen, die mit den auf sie übergegangenen Forderungen und Schulden verbunden sind.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass gestützt auf Art. 761 OR alle Forderungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit beim Gericht am Sitz der Gesellschaft geltend gemacht werden können. Da die Gerichtsstandsvorschrift sachlich an die Natur der Klageforderung anknüpft, ist sie unabhängig davon anwendbar, wer im Prozess als Kläger und als Beklagter auftritt. Es spielt daher keine Rolle, ob der ursprüngliche Gläubiger oder ein Abtretungsgläubiger klagt und ob sich die Klage gegen den Verantwortlichen selbst, gegen dessen Erben oder gegen den unverteilten Nachlass bzw. den Willensvollstrecker als dessen Vertreter richtet. Die Klage kann in jedem Fall beim Gericht am Sitz der Gesellschaft erhoben werden.
Was die Beklagten in ihren Berufungen zusätzlich einwenden, vermag daran nichts zu ändern. Das gilt insbesondere für den Hinweis darauf, dass der Gläubiger nach dem Tod des Verantwortlichen nicht mehr nur auf dessen Vermögen, sondern auch auf das persönliche Vermögen der Erben greifen kann und dass die einzelnen Erben ihm zudem je solidarisch für die ganze Forderung haften (Art. 560 Abs. 2, Art. 603 Abs. 1 und Art. 639 Abs. 1 ZGB). Den Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass sich dadurch das Haftungssubstrat vergrössern kann, sofern die Erben eigenes Vermögen haben. Das ist aber kein Grund, den einheitlichen Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft für Klagen gegen die Erben auszuschliessen. Art. 761 OR regelt einzig die Frage, welche Gerichte zur Beurteilung eines Verantwortlichkeitsanspruchs örtlich zuständig sind. Die Frage des Haftungssubstrats liegt dagegen auf einer ganz anderen Ebene; sie betrifft nicht die prozessuale Durchsetzung des Verantwortlichkeitsanspruchs, sondern einzig die Bonität der als Beklagte ins Recht gefassten Personen. Es geht nicht an, die beiden Fragen miteinander zu vermengen und dem Kläger gewissermassen als "Ausgleich" für den Vorteil des - unter Umständen - grösseren Haftungssubstrats prozessuale Erschwernisse in den Weg zu legen.
Nichts zu helfen vermag den Beklagten auch, dass Art. 761 OR von "verantwortlichen" und nicht von "haftbaren" Personen spricht. Zwar trifft es zu, dass die Erben eines Verwaltungsratsmitglieds (bzw. eines Revisors, eines Gründers oder eines Liquidators) für dessen Fehlverhalten nicht verantwortlich, sondern höchstens haftbar sind. Bei der Auslegung von Art. 761 OR darf aber nicht blindlings auf ein einzelnes Wort abgestellt werden. Der wahre Sinn der Vorschrift wird, wie gezeigt, vielmehr erst erkennbar, wenn ihr Wortlaut in seiner Gesamtheit in Betracht gezogen wird und auch die weiteren massgebenden Auslegungsgesichtspunkte im Auge behalten werden. Die Beklagten suchen ihr Heil vergeblich in subtilen Abgrenzungen zwischen dem Begriff der Verantwortlichkeit und jenem der Haftbarkeit. | de | Art. 761 OR. Gerichtsstand für Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit. Der Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft steht für alle Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zur Verfügung, insbesondere auch für Klagen gegen die Erben der Verantwortlichen. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,009 | 123 III 89 | 123 III 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- B. gehörte dem Verwaltungsrat der Y. AG in Zürich an. Diese Gesellschaft fiel am 17. April 1985 in Konkurs. Am 19. Dezember 1985 verstarb B. in Herrliberg/ZH; sein letzter Wohnsitz war Rio de Janeiro (Brasilien). Die Versicherung X. AG liess sich am 9. Juli 1992 von der Konkursmasse der Y. AG eine Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit in der Höhe von 3,13 Mio. Franken abtreten, die sie nunmehr gegenüber den Erben von B. geltend macht.
B.- Am 15. April 1994 reichte die Versicherung X. AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Erben von B. ein. Sie verlangte - unter Vorbehalt des Nachklagerechts - die Verpflichtung der Beklagten, ihr Fr. 1'500'000.-- zu bezahlen. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren mit Beschluss vom 5. Januar 1995 einstweilen auf die Fragen der örtlichen Zuständigkeit und der Passivlegitimation der einzelnen Erben. Mit Beschluss vom 30. August 1995 erklärte es sich für unzuständig, trat auf die Klage nicht ein und setzte der Klägerin Frist an, um das Gericht zu bezeichnen, an welches das Verfahren zu überweisen sei.
Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hob am 20. Dezember 1995 den Beschluss des Bezirksgerichts auf.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufungen der Beklagten ab und bestätigt den Entscheid des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Art. 761 OR lautet: "Die Klage kann gegen alle verantwortlichen Personen beim Richter am Sitz der Gesellschaft angebracht werden". Der Ausdruck "gegen alle verantwortlichen Personen" mag auf den ersten Blick zur Annahme verleiten, die Vorschrift knüpfe an die Person des Verantwortlichen und nicht rein sachlich an den Tatbestand einer Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit an. Das würde bedeuten, dass Art. 761 OR nicht allgemein für alle Verantwortlichkeitsklagen, sondern nur für Klagen gegen die Verantwortlichen selbst Anwendung fände, womit insbesondere Klagen gegen deren Rechtsnachfolger ausgenommen wären. Bei näherem Zusehen muss jedoch bereits die Stellung des Ausdrucks "gegen alle verantwortlichen Personen" im Satzganzen Zweifel daran wecken, dass eine derartige Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 761 OR der Absicht des Gesetzgebers entsprach. Das Gesetz spricht nicht von "Klagen gegen die verantwortlichen Personen", sondern es sagt zunächst nur, dass "die Klage" beim Gericht am Gesellschaftssitz erhoben werden kann. Wenn es zur Verdeutlichung beifügt, dass dies gegenüber "allen verantwortlichen Personen" gilt, so liegt die Betonung offensichtlich nicht auf "verantwortlichen", sondern auf "allen". Das deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber den einheitlichen Gerichtsstand am Gesellschaftssitz möglichst umfassend zur Verfügung stellen wollte. Betrachtet man die Vorschrift als Ganzes, so legt demnach bereits ihr Wortlaut nahe, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung "gegen alle verantwortlichen Personen" ihren Anwendungsbereich nicht einschränken wollte, sondern dass es ihm im Gegenteil darum ging klarzustellen, dass auch dann am Sitz der Gesellschaft geklagt werden kann, wenn Verantwortlichkeitsansprüche nicht nur gegen einen, sondern gegen mehrere Verantwortliche geltend gemacht werden. Anlass für diese Klarstellung mag für den Gesetzgeber der Umstand gewesen sein, dass in Verantwortlichkeitsfälle häufig mehrere Personen verwickelt sind.
Im Lichte dieser Erwägungen zeigt sich, dass eine wörtliche Auslegung entgegen der Meinung der Beklagten keineswegs zum eindeutigen Ergebnis zu führen vermag, die Gerichtsstandsvorschrift von Art. 761 OR gelte nur gegenüber den Verantwortlichen selbst und nicht auch gegenüber deren Erben. Vielmehr ist festzuhalten, dass der Gesetzeswortlaut sich nicht als zum vornherein klar bezeichnen lässt, bezieht er doch Klagen gegen die Erben der Verantwortlichen weder ausdrücklich ein, noch schliesst er sie ausdrücklich aus. Die Beklagten berufen sich vergeblich auf den Grundsatz, dass vom wörtlichen Sinn eines klaren Gesetzestextes nur abgewichen werden darf, wenn die Berücksichtigung der anderen Auslegungselemente zeigt, dass der Wortlaut den wahren Sinn der Vorschrift nicht richtig wiedergibt (BGE 121 V 58 E. 3b S. 60 f.; BGE 120 II 243 E. 3e S. 247; BGE 119 II 147 E. 3b S. 151, je mit Hinweisen).
b) Im schweizerischen Gerichtsstandsrecht gilt als allgemeiner Gerichtsstand jener am Wohnsitz des Beklagten (vgl. Art. 59 BV). Dieser mit der Person des Beklagten verknüpfte Gerichtsstand steht grundsätzlich nur zu dessen Lebzeiten zur Verfügung; die Erben sind an ihrem eigenen Wohnsitz zu belangen. Neben dem allgemeinen Gerichtsstand sieht das Gesetz jedoch zahlreiche besondere Gerichtsstände vor, die nicht von der Beziehung zu einer bestimmten Person abhängig sind. So sind beispielsweise für Streitigkeiten aus der Miete oder der Pacht von unbeweglichen Sachen die Gerichte am Ort der gelegenen Sache zuständig (Art. 274b Abs. 1 und Art. 300 OR). Die Klage aus Arbeitsvertrag kann wahlweise entweder am Wohnsitz des Beklagten oder aber am Ort des Betriebs oder des Haushalts angebracht werden, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet (Art. 343 Abs. 1 OR). Zivilklagen aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen sind beim Gericht des Unfallorts anzubringen (Art. 84 SVG; SR 741.01). Mit solchen Gerichtsstandsvorschriften verfolgt der Gesetzgeber regelmässig das Ziel, die gerichtliche Durchsetzung bestimmter Kategorien von Forderungen zu vereinfachen (vgl. BGE 114 II 353 E. 1a und b S. 354 f.). Dem entspricht die sach- und nicht personenbezogene Anknüpfung. Die genannten Gerichtsstandsvorschriften beruhen einerseits auf dem Gedanken, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen (vgl. BGE 120 II 112 E. 3b/bb S. 114 f.; BGE 94 II 134 S. 136; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 274b OR; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrecht, Bd. II, S. 248 Rz. 1530; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 119 f. Rz. 214). Anderseits wollen sie Rechtswegbarrieren abbauen, indem sie dem Kläger ersparen, den Beklagten an seinem Wohnsitz suchen und womöglich gegen mehrere Beklagte je an unterschiedlichen Gerichten klagen zu müssen (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, S. 95 f. Rz. 28). Schliesslich soll mit der Vermeidung von Mehrfachprozessen die Gefahr widersprechender Urteile gebannt werden (vgl. BGE 113 II 353 E. 2a S. 355 f.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O.).
In die Reihe der für bestimmte Kategorien von Forderungen vorgesehenen besonderen Gerichtsstände fügt sich auch der Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft gemäss Art. 761 OR ein. Es liegt deshalb nahe, diese Vorschrift ebenfalls dahin auszulegen, dass sie nicht an die Person des Beklagten, sondern sachlich an die Natur der Klageforderung als Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit anknüpft. In diesem Sinne fasste denn das Bundesgericht die Bestimmung offensichtlich auch in früheren Entscheiden unwillkürlich auf, indem es jeweils von einem "einheitlichen Gerichtsstand für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit" sprach (BGE 115 II 160 E. 3b S. 163 f.; BGE 97 II 403 E. 1b S. 408). Im übrigen lassen sich für eine rein sachliche Abgrenzung des Anwendungsbereichs ohne Einschränkungen hinsichtlich der Person des Beklagten bei Art. 761 OR dieselben Gründe anführen wie bei anderen Gerichtsstandsvorschriften: Die Gerichte am Sitz der Gesellschaft sind angesichts ihrer räumlichen Nähe am besten geeignet, den Verantwortlichkeitsfall zu beurteilen; für den Kläger ist es äusserst umständlich, gegen mehrere Beklagte vor verschiedenen Gerichten vorzugehen; Mehrfachprozesse sind zudem mit der Gefahr widersprechender Urteile verbunden (vgl. BGE 115 II 160 E. 3b S. 162).
c) In die gleiche Richtung weist der Zusammenhang von Art. 761 OR mit den unmittelbar vorangehenden Bestimmungen. Dort werden die Voraussetzungen und die Geltendmachung von Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geregelt (Art. 752 ff. OR). Art. 761 OR ergänzt diese Regelung dahin, dass die Klage beim Gericht am Sitz der Gesellschaft angebracht werden kann. Wenn das Gesetz darüber hinaus betont, dass dies für die Klage gegen alle verantwortlichen Personen gilt, so ist darin nach dem Gesamtzusammenhang keine Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 761 OR, sondern im Gegenteil ein zusätzlicher Hinweis auf dessen umfassende Geltung zu sehen. Der Zusatz "gegen alle verantwortlichen Personen" soll deutlich machen, dass der Einheitsgerichtsstand am Sitz der Gesellschaft auch dann zur Verfügung steht, wenn mehrere Personen zur Verantwortung gezogen werden. Dabei scheint dem Gesetzgeber entgangen zu sein, dass, was in dieser Hinsicht Klarheit schaffen sollte, in anderer Hinsicht Unklarheiten hervorrufen kann, weil die Formulierung "gegen alle verantwortlichen Personen" für sich allein betrachtet an eine personen- statt sachbezogene Anknüpfung denken lässt. Diese Unvollkommenheit der Gesetzesredaktion rechtfertigt es indessen nicht, den Anwendungsbereich der Vorschrift in sachwidriger Weise auf die Verantwortlichen selbst einzuschränken und deren Rechtsnachfolger davon auszunehmen, wie dies die Beklagten anstreben.
d) Die Entstehungsgeschichte von Art. 761 OR vermag den Standpunkt der Beklagten ebenfalls nicht zu stützen. Die Bestimmung wurde anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1936 in das Gesetz eingefügt; bei der Revision von 1991 blieb sie unverändert. Ihrer Annahme ging ein zähes Ringen in der Bundesversammlung voraus. Während der Nationalrat die Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands am Gesellschaftssitz befürwortete, wollte der Ständerat an der Garantie des Wohnsitzgerichtsstands gemäss Art. 59 BV festhalten. Im Differenzbereinigungsverfahren vermochte sich die Auffassung des Nationalrats, wenn auch erst im zweiten Anlauf, schliesslich durchzusetzen. Die Voten der nationalrätlichen Berichterstatter belegen, dass man mit der Gerichtsstandsvorschrift in erster Linie die Durchsetzung von Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit erleichtern wollte; man empfand es als unhaltbar, dass "gegen sieben Mitglieder einer Verwaltung unter Umständen an sieben verschiedenen Gerichten geklagt werden muss" (Sten.Bull. N 1936, S. 778, Votum Scherer; vgl. ferner a.a.O., Votum Aeby, sowie Sten.Bull. N 1935, S. 193 f., Voten Scherer und Aeby). Im weiteren wurde angeführt, die Schaffung eines gemeinsamen Gerichtsstands für die Verantwortlichkeitsklage sei wünschenswert, weil sonst dieselbe Verantwortlichkeitsfrage leicht zum Gegenstand mehrerer Prozesse vor verschiedenen Gerichten werden könne, die womöglich zu divergierenden Urteilen gelangen würden (Sten.Bull. N 1936, S. 346, Votum Scherer). Grundanliegen des Gesetzgebers war es demnach, dem Gläubiger eines Verantwortlichkeitsanspruchs eine sinnvolle Prozessführung zu ermöglichen. Diesem Ziel aber entspricht eine möglichst umfassende Anwendbarkeit des einheitlichen Gerichtsstands am Sitz der Gesellschaft.
Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass die Frage, ob die Gerichtsstandsvorschrift nur gegenüber den Verantwortlichen selbst oder auch gegenüber deren Erben gelten soll, anlässlich der Gesetzesberatung nicht aufgeworfen wurde. Ein ausdrücklicher gesetzgeberischer Wille, den Anwendungsbereich von Art. 761 OR auf die Verantwortlichen selbst zu beschränken, lässt sich daher den Materialien jedenfalls nicht entnehmen. Entgegen der Meinung des Bezirksgerichts und der Beklagten lässt sich ein solcher Wille auch nicht daraus ableiten, dass sich in den Ratsprotokollen unter anderem die folgende Äusserung findet: "Wer es sich gefallen lässt, in den Verwaltungsrat einer Gesellschaft gewählt zu werden, die ihren Sitz nicht an seinem Wohnort hat, der muss es sich auch gefallen lassen, dass er für seine Tätigkeit in diesem Verwaltungsrat ebenfalls am Sitz der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen wird" (Sten.Bull. N 1935, S. 193, Votum Scherer). Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass eine einzelne, im Rahmen der Gesetzesberatung gefallene Äusserung die Auslegung nicht entscheidend beeinflussen kann. Sodann kommt der zitierten Äusserung im vorliegenden Zusammenhang auch deshalb kein entscheidendes Gewicht zu, weil sie sich gar nicht direkt auf die Frage bezieht, ob gegen die Erben eines Verantwortlichen ebenfalls am Gesellschaftssitz geklagt werden kann. Schliesslich ist dem Bezirksgericht und den Beklagten zwar zuzugestehen, dass sich die Erben nicht in den Verwaltungsrat haben wählen lassen. Zufolge der im Erbrecht vorgesehenen Gesamtrechtsnachfolge treten die Erben jedoch immerhin umfassend in die Rechtsstellung des Erblassers ein (Art. 560 ZGB). Es ist deshalb nichts weiter als folgerichtig, wenn sie sich auch die Besonderheiten der gerichtlichen Geltendmachung entgegenhalten lassen müssen, die mit den auf sie übergegangenen Forderungen und Schulden verbunden sind.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass gestützt auf Art. 761 OR alle Forderungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit beim Gericht am Sitz der Gesellschaft geltend gemacht werden können. Da die Gerichtsstandsvorschrift sachlich an die Natur der Klageforderung anknüpft, ist sie unabhängig davon anwendbar, wer im Prozess als Kläger und als Beklagter auftritt. Es spielt daher keine Rolle, ob der ursprüngliche Gläubiger oder ein Abtretungsgläubiger klagt und ob sich die Klage gegen den Verantwortlichen selbst, gegen dessen Erben oder gegen den unverteilten Nachlass bzw. den Willensvollstrecker als dessen Vertreter richtet. Die Klage kann in jedem Fall beim Gericht am Sitz der Gesellschaft erhoben werden.
Was die Beklagten in ihren Berufungen zusätzlich einwenden, vermag daran nichts zu ändern. Das gilt insbesondere für den Hinweis darauf, dass der Gläubiger nach dem Tod des Verantwortlichen nicht mehr nur auf dessen Vermögen, sondern auch auf das persönliche Vermögen der Erben greifen kann und dass die einzelnen Erben ihm zudem je solidarisch für die ganze Forderung haften (Art. 560 Abs. 2, Art. 603 Abs. 1 und Art. 639 Abs. 1 ZGB). Den Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass sich dadurch das Haftungssubstrat vergrössern kann, sofern die Erben eigenes Vermögen haben. Das ist aber kein Grund, den einheitlichen Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft für Klagen gegen die Erben auszuschliessen. Art. 761 OR regelt einzig die Frage, welche Gerichte zur Beurteilung eines Verantwortlichkeitsanspruchs örtlich zuständig sind. Die Frage des Haftungssubstrats liegt dagegen auf einer ganz anderen Ebene; sie betrifft nicht die prozessuale Durchsetzung des Verantwortlichkeitsanspruchs, sondern einzig die Bonität der als Beklagte ins Recht gefassten Personen. Es geht nicht an, die beiden Fragen miteinander zu vermengen und dem Kläger gewissermassen als "Ausgleich" für den Vorteil des - unter Umständen - grösseren Haftungssubstrats prozessuale Erschwernisse in den Weg zu legen.
Nichts zu helfen vermag den Beklagten auch, dass Art. 761 OR von "verantwortlichen" und nicht von "haftbaren" Personen spricht. Zwar trifft es zu, dass die Erben eines Verwaltungsratsmitglieds (bzw. eines Revisors, eines Gründers oder eines Liquidators) für dessen Fehlverhalten nicht verantwortlich, sondern höchstens haftbar sind. Bei der Auslegung von Art. 761 OR darf aber nicht blindlings auf ein einzelnes Wort abgestellt werden. Der wahre Sinn der Vorschrift wird, wie gezeigt, vielmehr erst erkennbar, wenn ihr Wortlaut in seiner Gesamtheit in Betracht gezogen wird und auch die weiteren massgebenden Auslegungsgesichtspunkte im Auge behalten werden. Die Beklagten suchen ihr Heil vergeblich in subtilen Abgrenzungen zwischen dem Begriff der Verantwortlichkeit und jenem der Haftbarkeit. | de | Art. 761 CO. For pour les actions en responsabilité selon le droit de la société anonyme. Le for du siège de la société est ouvert pour toutes les actions en responsabilité selon le droit de la société anonyme, en particulier aussi pour les actions intentées aux héritiers des responsables. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,010 | 123 III 89 | 123 III 89
Sachverhalt ab Seite 89
A.- B. gehörte dem Verwaltungsrat der Y. AG in Zürich an. Diese Gesellschaft fiel am 17. April 1985 in Konkurs. Am 19. Dezember 1985 verstarb B. in Herrliberg/ZH; sein letzter Wohnsitz war Rio de Janeiro (Brasilien). Die Versicherung X. AG liess sich am 9. Juli 1992 von der Konkursmasse der Y. AG eine Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit in der Höhe von 3,13 Mio. Franken abtreten, die sie nunmehr gegenüber den Erben von B. geltend macht.
B.- Am 15. April 1994 reichte die Versicherung X. AG beim Bezirksgericht Zürich Klage gegen die Erben von B. ein. Sie verlangte - unter Vorbehalt des Nachklagerechts - die Verpflichtung der Beklagten, ihr Fr. 1'500'000.-- zu bezahlen. Das Bezirksgericht beschränkte das Verfahren mit Beschluss vom 5. Januar 1995 einstweilen auf die Fragen der örtlichen Zuständigkeit und der Passivlegitimation der einzelnen Erben. Mit Beschluss vom 30. August 1995 erklärte es sich für unzuständig, trat auf die Klage nicht ein und setzte der Klägerin Frist an, um das Gericht zu bezeichnen, an welches das Verfahren zu überweisen sei.
Die Klägerin rekurrierte an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hob am 20. Dezember 1995 den Beschluss des Bezirksgerichts auf.
C.- Das Bundesgericht weist die Berufungen der Beklagten ab und bestätigt den Entscheid des Obergerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Art. 761 OR lautet: "Die Klage kann gegen alle verantwortlichen Personen beim Richter am Sitz der Gesellschaft angebracht werden". Der Ausdruck "gegen alle verantwortlichen Personen" mag auf den ersten Blick zur Annahme verleiten, die Vorschrift knüpfe an die Person des Verantwortlichen und nicht rein sachlich an den Tatbestand einer Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit an. Das würde bedeuten, dass Art. 761 OR nicht allgemein für alle Verantwortlichkeitsklagen, sondern nur für Klagen gegen die Verantwortlichen selbst Anwendung fände, womit insbesondere Klagen gegen deren Rechtsnachfolger ausgenommen wären. Bei näherem Zusehen muss jedoch bereits die Stellung des Ausdrucks "gegen alle verantwortlichen Personen" im Satzganzen Zweifel daran wecken, dass eine derartige Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 761 OR der Absicht des Gesetzgebers entsprach. Das Gesetz spricht nicht von "Klagen gegen die verantwortlichen Personen", sondern es sagt zunächst nur, dass "die Klage" beim Gericht am Gesellschaftssitz erhoben werden kann. Wenn es zur Verdeutlichung beifügt, dass dies gegenüber "allen verantwortlichen Personen" gilt, so liegt die Betonung offensichtlich nicht auf "verantwortlichen", sondern auf "allen". Das deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber den einheitlichen Gerichtsstand am Gesellschaftssitz möglichst umfassend zur Verfügung stellen wollte. Betrachtet man die Vorschrift als Ganzes, so legt demnach bereits ihr Wortlaut nahe, dass der Gesetzgeber mit der Formulierung "gegen alle verantwortlichen Personen" ihren Anwendungsbereich nicht einschränken wollte, sondern dass es ihm im Gegenteil darum ging klarzustellen, dass auch dann am Sitz der Gesellschaft geklagt werden kann, wenn Verantwortlichkeitsansprüche nicht nur gegen einen, sondern gegen mehrere Verantwortliche geltend gemacht werden. Anlass für diese Klarstellung mag für den Gesetzgeber der Umstand gewesen sein, dass in Verantwortlichkeitsfälle häufig mehrere Personen verwickelt sind.
Im Lichte dieser Erwägungen zeigt sich, dass eine wörtliche Auslegung entgegen der Meinung der Beklagten keineswegs zum eindeutigen Ergebnis zu führen vermag, die Gerichtsstandsvorschrift von Art. 761 OR gelte nur gegenüber den Verantwortlichen selbst und nicht auch gegenüber deren Erben. Vielmehr ist festzuhalten, dass der Gesetzeswortlaut sich nicht als zum vornherein klar bezeichnen lässt, bezieht er doch Klagen gegen die Erben der Verantwortlichen weder ausdrücklich ein, noch schliesst er sie ausdrücklich aus. Die Beklagten berufen sich vergeblich auf den Grundsatz, dass vom wörtlichen Sinn eines klaren Gesetzestextes nur abgewichen werden darf, wenn die Berücksichtigung der anderen Auslegungselemente zeigt, dass der Wortlaut den wahren Sinn der Vorschrift nicht richtig wiedergibt (BGE 121 V 58 E. 3b S. 60 f.; BGE 120 II 243 E. 3e S. 247; BGE 119 II 147 E. 3b S. 151, je mit Hinweisen).
b) Im schweizerischen Gerichtsstandsrecht gilt als allgemeiner Gerichtsstand jener am Wohnsitz des Beklagten (vgl. Art. 59 BV). Dieser mit der Person des Beklagten verknüpfte Gerichtsstand steht grundsätzlich nur zu dessen Lebzeiten zur Verfügung; die Erben sind an ihrem eigenen Wohnsitz zu belangen. Neben dem allgemeinen Gerichtsstand sieht das Gesetz jedoch zahlreiche besondere Gerichtsstände vor, die nicht von der Beziehung zu einer bestimmten Person abhängig sind. So sind beispielsweise für Streitigkeiten aus der Miete oder der Pacht von unbeweglichen Sachen die Gerichte am Ort der gelegenen Sache zuständig (Art. 274b Abs. 1 und Art. 300 OR). Die Klage aus Arbeitsvertrag kann wahlweise entweder am Wohnsitz des Beklagten oder aber am Ort des Betriebs oder des Haushalts angebracht werden, für den der Arbeitnehmer Arbeit leistet (Art. 343 Abs. 1 OR). Zivilklagen aus Motorfahrzeug- und Fahrradunfällen sind beim Gericht des Unfallorts anzubringen (Art. 84 SVG; SR 741.01). Mit solchen Gerichtsstandsvorschriften verfolgt der Gesetzgeber regelmässig das Ziel, die gerichtliche Durchsetzung bestimmter Kategorien von Forderungen zu vereinfachen (vgl. BGE 114 II 353 E. 1a und b S. 354 f.). Dem entspricht die sach- und nicht personenbezogene Anknüpfung. Die genannten Gerichtsstandsvorschriften beruhen einerseits auf dem Gedanken, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollen, die dem zu beurteilenden Sachverhalt räumlich am nächsten stehen (vgl. BGE 120 II 112 E. 3b/bb S. 114 f.; BGE 94 II 134 S. 136; HIGI, Zürcher Kommentar, N. 25 zu Art. 274b OR; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrecht, Bd. II, S. 248 Rz. 1530; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 119 f. Rz. 214). Anderseits wollen sie Rechtswegbarrieren abbauen, indem sie dem Kläger ersparen, den Beklagten an seinem Wohnsitz suchen und womöglich gegen mehrere Beklagte je an unterschiedlichen Gerichten klagen zu müssen (vgl. VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl. 1995, S. 95 f. Rz. 28). Schliesslich soll mit der Vermeidung von Mehrfachprozessen die Gefahr widersprechender Urteile gebannt werden (vgl. BGE 113 II 353 E. 2a S. 355 f.; SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, a.a.O.).
In die Reihe der für bestimmte Kategorien von Forderungen vorgesehenen besonderen Gerichtsstände fügt sich auch der Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft gemäss Art. 761 OR ein. Es liegt deshalb nahe, diese Vorschrift ebenfalls dahin auszulegen, dass sie nicht an die Person des Beklagten, sondern sachlich an die Natur der Klageforderung als Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit anknüpft. In diesem Sinne fasste denn das Bundesgericht die Bestimmung offensichtlich auch in früheren Entscheiden unwillkürlich auf, indem es jeweils von einem "einheitlichen Gerichtsstand für die aktienrechtliche Verantwortlichkeit" sprach (BGE 115 II 160 E. 3b S. 163 f.; BGE 97 II 403 E. 1b S. 408). Im übrigen lassen sich für eine rein sachliche Abgrenzung des Anwendungsbereichs ohne Einschränkungen hinsichtlich der Person des Beklagten bei Art. 761 OR dieselben Gründe anführen wie bei anderen Gerichtsstandsvorschriften: Die Gerichte am Sitz der Gesellschaft sind angesichts ihrer räumlichen Nähe am besten geeignet, den Verantwortlichkeitsfall zu beurteilen; für den Kläger ist es äusserst umständlich, gegen mehrere Beklagte vor verschiedenen Gerichten vorzugehen; Mehrfachprozesse sind zudem mit der Gefahr widersprechender Urteile verbunden (vgl. BGE 115 II 160 E. 3b S. 162).
c) In die gleiche Richtung weist der Zusammenhang von Art. 761 OR mit den unmittelbar vorangehenden Bestimmungen. Dort werden die Voraussetzungen und die Geltendmachung von Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit geregelt (Art. 752 ff. OR). Art. 761 OR ergänzt diese Regelung dahin, dass die Klage beim Gericht am Sitz der Gesellschaft angebracht werden kann. Wenn das Gesetz darüber hinaus betont, dass dies für die Klage gegen alle verantwortlichen Personen gilt, so ist darin nach dem Gesamtzusammenhang keine Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 761 OR, sondern im Gegenteil ein zusätzlicher Hinweis auf dessen umfassende Geltung zu sehen. Der Zusatz "gegen alle verantwortlichen Personen" soll deutlich machen, dass der Einheitsgerichtsstand am Sitz der Gesellschaft auch dann zur Verfügung steht, wenn mehrere Personen zur Verantwortung gezogen werden. Dabei scheint dem Gesetzgeber entgangen zu sein, dass, was in dieser Hinsicht Klarheit schaffen sollte, in anderer Hinsicht Unklarheiten hervorrufen kann, weil die Formulierung "gegen alle verantwortlichen Personen" für sich allein betrachtet an eine personen- statt sachbezogene Anknüpfung denken lässt. Diese Unvollkommenheit der Gesetzesredaktion rechtfertigt es indessen nicht, den Anwendungsbereich der Vorschrift in sachwidriger Weise auf die Verantwortlichen selbst einzuschränken und deren Rechtsnachfolger davon auszunehmen, wie dies die Beklagten anstreben.
d) Die Entstehungsgeschichte von Art. 761 OR vermag den Standpunkt der Beklagten ebenfalls nicht zu stützen. Die Bestimmung wurde anlässlich der Aktienrechtsrevision von 1936 in das Gesetz eingefügt; bei der Revision von 1991 blieb sie unverändert. Ihrer Annahme ging ein zähes Ringen in der Bundesversammlung voraus. Während der Nationalrat die Schaffung eines einheitlichen Gerichtsstands am Gesellschaftssitz befürwortete, wollte der Ständerat an der Garantie des Wohnsitzgerichtsstands gemäss Art. 59 BV festhalten. Im Differenzbereinigungsverfahren vermochte sich die Auffassung des Nationalrats, wenn auch erst im zweiten Anlauf, schliesslich durchzusetzen. Die Voten der nationalrätlichen Berichterstatter belegen, dass man mit der Gerichtsstandsvorschrift in erster Linie die Durchsetzung von Ansprüchen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit erleichtern wollte; man empfand es als unhaltbar, dass "gegen sieben Mitglieder einer Verwaltung unter Umständen an sieben verschiedenen Gerichten geklagt werden muss" (Sten.Bull. N 1936, S. 778, Votum Scherer; vgl. ferner a.a.O., Votum Aeby, sowie Sten.Bull. N 1935, S. 193 f., Voten Scherer und Aeby). Im weiteren wurde angeführt, die Schaffung eines gemeinsamen Gerichtsstands für die Verantwortlichkeitsklage sei wünschenswert, weil sonst dieselbe Verantwortlichkeitsfrage leicht zum Gegenstand mehrerer Prozesse vor verschiedenen Gerichten werden könne, die womöglich zu divergierenden Urteilen gelangen würden (Sten.Bull. N 1936, S. 346, Votum Scherer). Grundanliegen des Gesetzgebers war es demnach, dem Gläubiger eines Verantwortlichkeitsanspruchs eine sinnvolle Prozessführung zu ermöglichen. Diesem Ziel aber entspricht eine möglichst umfassende Anwendbarkeit des einheitlichen Gerichtsstands am Sitz der Gesellschaft.
Im übrigen geht aus den Materialien hervor, dass die Frage, ob die Gerichtsstandsvorschrift nur gegenüber den Verantwortlichen selbst oder auch gegenüber deren Erben gelten soll, anlässlich der Gesetzesberatung nicht aufgeworfen wurde. Ein ausdrücklicher gesetzgeberischer Wille, den Anwendungsbereich von Art. 761 OR auf die Verantwortlichen selbst zu beschränken, lässt sich daher den Materialien jedenfalls nicht entnehmen. Entgegen der Meinung des Bezirksgerichts und der Beklagten lässt sich ein solcher Wille auch nicht daraus ableiten, dass sich in den Ratsprotokollen unter anderem die folgende Äusserung findet: "Wer es sich gefallen lässt, in den Verwaltungsrat einer Gesellschaft gewählt zu werden, die ihren Sitz nicht an seinem Wohnort hat, der muss es sich auch gefallen lassen, dass er für seine Tätigkeit in diesem Verwaltungsrat ebenfalls am Sitz der Gesellschaft zur Verantwortung gezogen wird" (Sten.Bull. N 1935, S. 193, Votum Scherer). Hiezu ist zunächst festzuhalten, dass eine einzelne, im Rahmen der Gesetzesberatung gefallene Äusserung die Auslegung nicht entscheidend beeinflussen kann. Sodann kommt der zitierten Äusserung im vorliegenden Zusammenhang auch deshalb kein entscheidendes Gewicht zu, weil sie sich gar nicht direkt auf die Frage bezieht, ob gegen die Erben eines Verantwortlichen ebenfalls am Gesellschaftssitz geklagt werden kann. Schliesslich ist dem Bezirksgericht und den Beklagten zwar zuzugestehen, dass sich die Erben nicht in den Verwaltungsrat haben wählen lassen. Zufolge der im Erbrecht vorgesehenen Gesamtrechtsnachfolge treten die Erben jedoch immerhin umfassend in die Rechtsstellung des Erblassers ein (Art. 560 ZGB). Es ist deshalb nichts weiter als folgerichtig, wenn sie sich auch die Besonderheiten der gerichtlichen Geltendmachung entgegenhalten lassen müssen, die mit den auf sie übergegangenen Forderungen und Schulden verbunden sind.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass gestützt auf Art. 761 OR alle Forderungen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit beim Gericht am Sitz der Gesellschaft geltend gemacht werden können. Da die Gerichtsstandsvorschrift sachlich an die Natur der Klageforderung anknüpft, ist sie unabhängig davon anwendbar, wer im Prozess als Kläger und als Beklagter auftritt. Es spielt daher keine Rolle, ob der ursprüngliche Gläubiger oder ein Abtretungsgläubiger klagt und ob sich die Klage gegen den Verantwortlichen selbst, gegen dessen Erben oder gegen den unverteilten Nachlass bzw. den Willensvollstrecker als dessen Vertreter richtet. Die Klage kann in jedem Fall beim Gericht am Sitz der Gesellschaft erhoben werden.
Was die Beklagten in ihren Berufungen zusätzlich einwenden, vermag daran nichts zu ändern. Das gilt insbesondere für den Hinweis darauf, dass der Gläubiger nach dem Tod des Verantwortlichen nicht mehr nur auf dessen Vermögen, sondern auch auf das persönliche Vermögen der Erben greifen kann und dass die einzelnen Erben ihm zudem je solidarisch für die ganze Forderung haften (Art. 560 Abs. 2, Art. 603 Abs. 1 und Art. 639 Abs. 1 ZGB). Den Beklagten ist zwar zuzugestehen, dass sich dadurch das Haftungssubstrat vergrössern kann, sofern die Erben eigenes Vermögen haben. Das ist aber kein Grund, den einheitlichen Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft für Klagen gegen die Erben auszuschliessen. Art. 761 OR regelt einzig die Frage, welche Gerichte zur Beurteilung eines Verantwortlichkeitsanspruchs örtlich zuständig sind. Die Frage des Haftungssubstrats liegt dagegen auf einer ganz anderen Ebene; sie betrifft nicht die prozessuale Durchsetzung des Verantwortlichkeitsanspruchs, sondern einzig die Bonität der als Beklagte ins Recht gefassten Personen. Es geht nicht an, die beiden Fragen miteinander zu vermengen und dem Kläger gewissermassen als "Ausgleich" für den Vorteil des - unter Umständen - grösseren Haftungssubstrats prozessuale Erschwernisse in den Weg zu legen.
Nichts zu helfen vermag den Beklagten auch, dass Art. 761 OR von "verantwortlichen" und nicht von "haftbaren" Personen spricht. Zwar trifft es zu, dass die Erben eines Verwaltungsratsmitglieds (bzw. eines Revisors, eines Gründers oder eines Liquidators) für dessen Fehlverhalten nicht verantwortlich, sondern höchstens haftbar sind. Bei der Auslegung von Art. 761 OR darf aber nicht blindlings auf ein einzelnes Wort abgestellt werden. Der wahre Sinn der Vorschrift wird, wie gezeigt, vielmehr erst erkennbar, wenn ihr Wortlaut in seiner Gesamtheit in Betracht gezogen wird und auch die weiteren massgebenden Auslegungsgesichtspunkte im Auge behalten werden. Die Beklagten suchen ihr Heil vergeblich in subtilen Abgrenzungen zwischen dem Begriff der Verantwortlichkeit und jenem der Haftbarkeit. | de | Art. 761 CO. Foro per azioni fondate sulla responsabilità secondo il diritto della società anonima. Tutte le azioni di responsabilità del diritto della società anonima possono essere proposte al foro della sede della società, in particolare anche le azioni contro gli eredi dei responsabili. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-89%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- Mit Vereinbarung vom 30. Mai 1988 erwarb die Bank X. zur Sicherung ihrer Forderungen gegenüber W. L. einen Namensschuldbrief vom 15. Juni 1977 über 1 Mio. Franken, lastend im 1. Rang auf einer Liegenschaft in R. Es wurde abgemacht, "dass die Bank die ... Schuldbriefforderung nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu 9% im Jahr ... anstelle von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Verträgen geltend machen kann". Am 24. April 1991 erwarb die Bank X. einen weiteren Namenschuldbrief vom 18. September 1980 über Fr. 750'000.--. Auch hier wurde mit dem Schuldner mit Bezug auf die sichergestellten Forderungen eine ähnliche Vereinbarung getroffen, und es wurde - wie schon im Vertrag vom 30. Mai 1988 - abgemacht, dass die Schuldbriefforderung keiner vorgängigen Kündigung bedürfe.
Mit Schreiben vom 10. September 1993 kündigte die Bank X. sämtliche Engagements unter Ansetzung einer Zahlungsfrist bis 15. Oktober 1993 für die zu diesem Zeitpunkt fälligen Forderungen von Fr. 4'893'831.20.
Am 15. März 1994 leitete die Bank X. gestützt auf die erwähnten Schuldbriefe Betreibungen auf Pfandverwertung ein. Auf den jeweiligen Rechtsvorschlag und die Bestreitung der Pfandrechte hin erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen am 3. Juni 1994 provisorische Rechtsöffnungen: für 1 Mio. Franken und Fr. 750'000.--, je nebst 9% Zins seit 31. Dezember 1993, sowie für drei verfallene Jahreszinsen von Fr. 270'000.-- und Fr. 202'500.--.
B.- Die von W. L. eingereichten Aberkennungsklagen wies das Bezirksgericht Horgen am 5. Juli 1995 ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteilen vom 16. April 1996. Die dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 14. und 23. September 1996 ab.
C.- Der Kläger hat am 24. Mai 1996 die Urteile des Obergerichts mit Berufung angefochten. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in Betreibung gesetzten Forderungen von 1 Mio. Franken und Fr. 750'000.-- nicht fällig seien und im weiteren Umfang von Fr. 270'000.-- bzw. Fr. 202'500.-- für drei verfallene Jahreszinsen zu 9% nicht bestünden. Sodann sei festzustellen, dass die mit Bezug auf die drei verfallenen Jahreszinsen geltend gemachten Pfandrechte nicht bestünden. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 799 Abs. 2 ZGB). Er muss den Verpfänder, den Berechtigten, die Pfandforderung und das Pfandobjekt bezeichnen (LEEMANN, Berner Kommentar, N. 32 ff. zu Art. 799 ZGB). Vereinbarungen über Rückzahlung, Kündigung und Amortisation bilden demgegenüber keinen notwendigen Bestandteil des Pfandvertrags (LEEMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 799 ZGB). Auch Art. 40 Abs. 2 der Grundbuchverordnung (SR 211.432.1) sieht lediglich vor, dass, sofern die Parteien besondere Vereinbarungen über Rückzahlungen und Kündigungen oder über Amortisationen getroffen haben, auf diese in der Kolumne "Bemerkungen" hingewiesen werden soll. Solche Punkte - folgt daraus - sind keine notwendigen Bestandteile des Grundbucheintrags und des Schuldbriefs (Art. 793 ff. ZGB). Schliesslich kann nach Art. 844 Abs. 1 ZGB der Schuldbrief auf sechs Monate und auf die üblichen Zinstage gekündigt werden. Nach dieser dispositiven Gesetzesnorm brauchen die Parteien bezüglich der Kündigungsbestimmungen keine Abmachungen zu treffen.
Der sicherungshalber übereignete Schuldbrief sieht eine halbjährliche Kündigungsmöglichkeit vor. In der Sicherungsabrede haben die Parteien demgegenüber auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen, welche der Beklagten das Recht einräumen, bestehende Geschäftsverbindungen mit sofortiger Wirkung aufzuheben und die dadurch zur Rückzahlung fällig gewordenen Guthaben ohne weitere Kündigung einzufordern. Derartige separate Vereinbarungen sind zulässig (LEEMANN, a.a.O., N. 12 und 13 zu Art. 844 ZGB; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 68/1987, S. 291; MARKUS VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg 1994, S. 101 f.). Durch gesonderte Abmachung können auch (unter Vorbehalt des Schutzes eines gutgläubigen Erwerbers) die auf dem Titel aufgeführten Kündigungsfristen und -termine geändert werden (DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994 S. 1265). Die Geltendmachung der Schuldbriefforderung richtet sich diesfalls nicht nach dem Schuldbrieftenor, sondern nach dem Innenverhältnis der Parteien (ZOBL, a.a.O.).
Der Kläger beruft sich demgegenüber auf Art. 12 OR und leitet daraus ab, dass vom Titel abweichende Abmachungen der öffentlichen Beurkundung bedürften. Gemäss dieser Bestimmung ist für die Abänderung eines Vertrags, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, ebenfalls Schriftlichkeit erforderlich, mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestimmungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Art. 12 OR ist nach Lehre und Rechtsprechung analog auch anzuwenden auf Rechtsgeschäfte, für die das Gesetz eine andere als die Schriftform, namentlich die öffentliche Beurkundung vorschreibt (BGE 95 II 419 E. 2b; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 12 OR). Ist für das Zustandekommen eines Vertrages die öffentliche Beurkundung erforderlich, unterliegen die objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte dem Formzwang (BGE 113 II 402 E. 2a mit Hinweisen). Die Kündigungsbestimmungen gehören, wie dargetan, nicht zu den objektiv wesentlichen Bestimmungen des Pfandvertrags und des Schuldbriefs. Es fragt sich aber, ob sie auch dann, wenn sie im Pfandtitel geregelt sind, formlos oder - wie hier - durch einfache Schriftlichkeit ausserhalb des Titels selber abgeändert werden dürfen. Während BECKER (Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 12 OR) dafür hält, in einem formbedürftigen Vertrag geregelte Nebenpunkte dürften nur in der gleichen Form abgeändert werden, da eine Änderung der Urkunde widerspreche, ist eine neuere Lehrmeinung der Ansicht, dass objektiv unwesentliche Punkte, auch wenn sie bereits geregelt wurden, formlos abgeändert werden können (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 17 zu Art. 12 OR; SCHWENZER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 5 zu Art. 12 OR). Nebenbestimmungen, welche nicht vom Formzwang erfasst sind, bleiben stets formfrei (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 12 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 11 und 17 zu Art. 12 OR) und können entsprechend modifiziert werden. Dieser neueren Lehrmeinung ist beizupflichten. Die Änderung der Modalitäten der Pfandforderung (so insbesondere die Kündigung) muss deshalb ebensowenig wie die Begründung öffentlich beurkundet werden (LEEMANN, a.a.O., N. 60 zu Art. 799 ZGB). Demnach durfte ohne öffentliche Beurkundung in der zwischen den Parteien abgeschlossenen Sicherungsvereinbarung vom 30. Mai 1988 unter Verweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen abgemacht werden, dass die Schuldbriefforderung jederzeit gekündigt werden darf; und das gleiche gilt auch hinsichtlich des Vertrags vom 24. April 1991. | de | Art. 799 Abs. 2 ZGB; Art. 12 OR. Änderung des Schuldbriefes. Die Kündigungsbestimmungen gehören nicht zu den objektiv wesentlichen Punkten des Pfandvertrages; ihre Begründung und Modifikation bedarf deshalb nicht der öffentlichen Beurkundung (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 97
A.- Mit Vereinbarung vom 30. Mai 1988 erwarb die Bank X. zur Sicherung ihrer Forderungen gegenüber W. L. einen Namensschuldbrief vom 15. Juni 1977 über 1 Mio. Franken, lastend im 1. Rang auf einer Liegenschaft in R. Es wurde abgemacht, "dass die Bank die ... Schuldbriefforderung nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu 9% im Jahr ... anstelle von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Verträgen geltend machen kann". Am 24. April 1991 erwarb die Bank X. einen weiteren Namenschuldbrief vom 18. September 1980 über Fr. 750'000.--. Auch hier wurde mit dem Schuldner mit Bezug auf die sichergestellten Forderungen eine ähnliche Vereinbarung getroffen, und es wurde - wie schon im Vertrag vom 30. Mai 1988 - abgemacht, dass die Schuldbriefforderung keiner vorgängigen Kündigung bedürfe.
Mit Schreiben vom 10. September 1993 kündigte die Bank X. sämtliche Engagements unter Ansetzung einer Zahlungsfrist bis 15. Oktober 1993 für die zu diesem Zeitpunkt fälligen Forderungen von Fr. 4'893'831.20.
Am 15. März 1994 leitete die Bank X. gestützt auf die erwähnten Schuldbriefe Betreibungen auf Pfandverwertung ein. Auf den jeweiligen Rechtsvorschlag und die Bestreitung der Pfandrechte hin erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen am 3. Juni 1994 provisorische Rechtsöffnungen: für 1 Mio. Franken und Fr. 750'000.--, je nebst 9% Zins seit 31. Dezember 1993, sowie für drei verfallene Jahreszinsen von Fr. 270'000.-- und Fr. 202'500.--.
B.- Die von W. L. eingereichten Aberkennungsklagen wies das Bezirksgericht Horgen am 5. Juli 1995 ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteilen vom 16. April 1996. Die dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 14. und 23. September 1996 ab.
C.- Der Kläger hat am 24. Mai 1996 die Urteile des Obergerichts mit Berufung angefochten. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in Betreibung gesetzten Forderungen von 1 Mio. Franken und Fr. 750'000.-- nicht fällig seien und im weiteren Umfang von Fr. 270'000.-- bzw. Fr. 202'500.-- für drei verfallene Jahreszinsen zu 9% nicht bestünden. Sodann sei festzustellen, dass die mit Bezug auf die drei verfallenen Jahreszinsen geltend gemachten Pfandrechte nicht bestünden. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 799 Abs. 2 ZGB). Er muss den Verpfänder, den Berechtigten, die Pfandforderung und das Pfandobjekt bezeichnen (LEEMANN, Berner Kommentar, N. 32 ff. zu Art. 799 ZGB). Vereinbarungen über Rückzahlung, Kündigung und Amortisation bilden demgegenüber keinen notwendigen Bestandteil des Pfandvertrags (LEEMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 799 ZGB). Auch Art. 40 Abs. 2 der Grundbuchverordnung (SR 211.432.1) sieht lediglich vor, dass, sofern die Parteien besondere Vereinbarungen über Rückzahlungen und Kündigungen oder über Amortisationen getroffen haben, auf diese in der Kolumne "Bemerkungen" hingewiesen werden soll. Solche Punkte - folgt daraus - sind keine notwendigen Bestandteile des Grundbucheintrags und des Schuldbriefs (Art. 793 ff. ZGB). Schliesslich kann nach Art. 844 Abs. 1 ZGB der Schuldbrief auf sechs Monate und auf die üblichen Zinstage gekündigt werden. Nach dieser dispositiven Gesetzesnorm brauchen die Parteien bezüglich der Kündigungsbestimmungen keine Abmachungen zu treffen.
Der sicherungshalber übereignete Schuldbrief sieht eine halbjährliche Kündigungsmöglichkeit vor. In der Sicherungsabrede haben die Parteien demgegenüber auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen, welche der Beklagten das Recht einräumen, bestehende Geschäftsverbindungen mit sofortiger Wirkung aufzuheben und die dadurch zur Rückzahlung fällig gewordenen Guthaben ohne weitere Kündigung einzufordern. Derartige separate Vereinbarungen sind zulässig (LEEMANN, a.a.O., N. 12 und 13 zu Art. 844 ZGB; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 68/1987, S. 291; MARKUS VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg 1994, S. 101 f.). Durch gesonderte Abmachung können auch (unter Vorbehalt des Schutzes eines gutgläubigen Erwerbers) die auf dem Titel aufgeführten Kündigungsfristen und -termine geändert werden (DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994 S. 1265). Die Geltendmachung der Schuldbriefforderung richtet sich diesfalls nicht nach dem Schuldbrieftenor, sondern nach dem Innenverhältnis der Parteien (ZOBL, a.a.O.).
Der Kläger beruft sich demgegenüber auf Art. 12 OR und leitet daraus ab, dass vom Titel abweichende Abmachungen der öffentlichen Beurkundung bedürften. Gemäss dieser Bestimmung ist für die Abänderung eines Vertrags, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, ebenfalls Schriftlichkeit erforderlich, mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestimmungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Art. 12 OR ist nach Lehre und Rechtsprechung analog auch anzuwenden auf Rechtsgeschäfte, für die das Gesetz eine andere als die Schriftform, namentlich die öffentliche Beurkundung vorschreibt (BGE 95 II 419 E. 2b; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 12 OR). Ist für das Zustandekommen eines Vertrages die öffentliche Beurkundung erforderlich, unterliegen die objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte dem Formzwang (BGE 113 II 402 E. 2a mit Hinweisen). Die Kündigungsbestimmungen gehören, wie dargetan, nicht zu den objektiv wesentlichen Bestimmungen des Pfandvertrags und des Schuldbriefs. Es fragt sich aber, ob sie auch dann, wenn sie im Pfandtitel geregelt sind, formlos oder - wie hier - durch einfache Schriftlichkeit ausserhalb des Titels selber abgeändert werden dürfen. Während BECKER (Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 12 OR) dafür hält, in einem formbedürftigen Vertrag geregelte Nebenpunkte dürften nur in der gleichen Form abgeändert werden, da eine Änderung der Urkunde widerspreche, ist eine neuere Lehrmeinung der Ansicht, dass objektiv unwesentliche Punkte, auch wenn sie bereits geregelt wurden, formlos abgeändert werden können (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 17 zu Art. 12 OR; SCHWENZER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 5 zu Art. 12 OR). Nebenbestimmungen, welche nicht vom Formzwang erfasst sind, bleiben stets formfrei (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 12 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 11 und 17 zu Art. 12 OR) und können entsprechend modifiziert werden. Dieser neueren Lehrmeinung ist beizupflichten. Die Änderung der Modalitäten der Pfandforderung (so insbesondere die Kündigung) muss deshalb ebensowenig wie die Begründung öffentlich beurkundet werden (LEEMANN, a.a.O., N. 60 zu Art. 799 ZGB). Demnach durfte ohne öffentliche Beurkundung in der zwischen den Parteien abgeschlossenen Sicherungsvereinbarung vom 30. Mai 1988 unter Verweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen abgemacht werden, dass die Schuldbriefforderung jederzeit gekündigt werden darf; und das gleiche gilt auch hinsichtlich des Vertrags vom 24. April 1991. | de | Art. 799 al. 2 CC; art. 12 CO. Modification de la cédule hypothécaire. Les clauses relatives à la dénonciation ne font pas partie des points objectivement essentiels du contrat de gage; leur stipulation et leur modification ne nécessitent dès lors pas la forme authentique (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,013 | 123 III 97 | 123 III 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- Mit Vereinbarung vom 30. Mai 1988 erwarb die Bank X. zur Sicherung ihrer Forderungen gegenüber W. L. einen Namensschuldbrief vom 15. Juni 1977 über 1 Mio. Franken, lastend im 1. Rang auf einer Liegenschaft in R. Es wurde abgemacht, "dass die Bank die ... Schuldbriefforderung nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu 9% im Jahr ... anstelle von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Verträgen geltend machen kann". Am 24. April 1991 erwarb die Bank X. einen weiteren Namenschuldbrief vom 18. September 1980 über Fr. 750'000.--. Auch hier wurde mit dem Schuldner mit Bezug auf die sichergestellten Forderungen eine ähnliche Vereinbarung getroffen, und es wurde - wie schon im Vertrag vom 30. Mai 1988 - abgemacht, dass die Schuldbriefforderung keiner vorgängigen Kündigung bedürfe.
Mit Schreiben vom 10. September 1993 kündigte die Bank X. sämtliche Engagements unter Ansetzung einer Zahlungsfrist bis 15. Oktober 1993 für die zu diesem Zeitpunkt fälligen Forderungen von Fr. 4'893'831.20.
Am 15. März 1994 leitete die Bank X. gestützt auf die erwähnten Schuldbriefe Betreibungen auf Pfandverwertung ein. Auf den jeweiligen Rechtsvorschlag und die Bestreitung der Pfandrechte hin erteilte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Horgen am 3. Juni 1994 provisorische Rechtsöffnungen: für 1 Mio. Franken und Fr. 750'000.--, je nebst 9% Zins seit 31. Dezember 1993, sowie für drei verfallene Jahreszinsen von Fr. 270'000.-- und Fr. 202'500.--.
B.- Die von W. L. eingereichten Aberkennungsklagen wies das Bezirksgericht Horgen am 5. Juli 1995 ab. Gleich entschied das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteilen vom 16. April 1996. Die dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 14. und 23. September 1996 ab.
C.- Der Kläger hat am 24. Mai 1996 die Urteile des Obergerichts mit Berufung angefochten. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in Betreibung gesetzten Forderungen von 1 Mio. Franken und Fr. 750'000.-- nicht fällig seien und im weiteren Umfang von Fr. 270'000.-- bzw. Fr. 202'500.-- für drei verfallene Jahreszinsen zu 9% nicht bestünden. Sodann sei festzustellen, dass die mit Bezug auf die drei verfallenen Jahreszinsen geltend gemachten Pfandrechte nicht bestünden. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Vertrag auf Errichtung eines Grundpfandes bedarf zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung (Art. 799 Abs. 2 ZGB). Er muss den Verpfänder, den Berechtigten, die Pfandforderung und das Pfandobjekt bezeichnen (LEEMANN, Berner Kommentar, N. 32 ff. zu Art. 799 ZGB). Vereinbarungen über Rückzahlung, Kündigung und Amortisation bilden demgegenüber keinen notwendigen Bestandteil des Pfandvertrags (LEEMANN, a.a.O., N. 47 zu Art. 799 ZGB). Auch Art. 40 Abs. 2 der Grundbuchverordnung (SR 211.432.1) sieht lediglich vor, dass, sofern die Parteien besondere Vereinbarungen über Rückzahlungen und Kündigungen oder über Amortisationen getroffen haben, auf diese in der Kolumne "Bemerkungen" hingewiesen werden soll. Solche Punkte - folgt daraus - sind keine notwendigen Bestandteile des Grundbucheintrags und des Schuldbriefs (Art. 793 ff. ZGB). Schliesslich kann nach Art. 844 Abs. 1 ZGB der Schuldbrief auf sechs Monate und auf die üblichen Zinstage gekündigt werden. Nach dieser dispositiven Gesetzesnorm brauchen die Parteien bezüglich der Kündigungsbestimmungen keine Abmachungen zu treffen.
Der sicherungshalber übereignete Schuldbrief sieht eine halbjährliche Kündigungsmöglichkeit vor. In der Sicherungsabrede haben die Parteien demgegenüber auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen verwiesen, welche der Beklagten das Recht einräumen, bestehende Geschäftsverbindungen mit sofortiger Wirkung aufzuheben und die dadurch zur Rückzahlung fällig gewordenen Guthaben ohne weitere Kündigung einzufordern. Derartige separate Vereinbarungen sind zulässig (LEEMANN, a.a.O., N. 12 und 13 zu Art. 844 ZGB; ZOBL, Zur Sicherungsübereignung von Schuldbriefen, ZBGR 68/1987, S. 291; MARKUS VOLLENWEIDER, Die Sicherungsübereignung von Schuldbriefen als Sicherungsmittel der Bank, Diss. Freiburg 1994, S. 101 f.). Durch gesonderte Abmachung können auch (unter Vorbehalt des Schutzes eines gutgläubigen Erwerbers) die auf dem Titel aufgeführten Kündigungsfristen und -termine geändert werden (DANIEL STAEHELIN, Betreibung und Rechtsöffnung beim Schuldbrief, AJP 1994 S. 1265). Die Geltendmachung der Schuldbriefforderung richtet sich diesfalls nicht nach dem Schuldbrieftenor, sondern nach dem Innenverhältnis der Parteien (ZOBL, a.a.O.).
Der Kläger beruft sich demgegenüber auf Art. 12 OR und leitet daraus ab, dass vom Titel abweichende Abmachungen der öffentlichen Beurkundung bedürften. Gemäss dieser Bestimmung ist für die Abänderung eines Vertrags, für den die schriftliche Form vorgeschrieben ist, ebenfalls Schriftlichkeit erforderlich, mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestimmungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruch stehen. Art. 12 OR ist nach Lehre und Rechtsprechung analog auch anzuwenden auf Rechtsgeschäfte, für die das Gesetz eine andere als die Schriftform, namentlich die öffentliche Beurkundung vorschreibt (BGE 95 II 419 E. 2b; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 12 OR). Ist für das Zustandekommen eines Vertrages die öffentliche Beurkundung erforderlich, unterliegen die objektiv und subjektiv wesentlichen Vertragspunkte dem Formzwang (BGE 113 II 402 E. 2a mit Hinweisen). Die Kündigungsbestimmungen gehören, wie dargetan, nicht zu den objektiv wesentlichen Bestimmungen des Pfandvertrags und des Schuldbriefs. Es fragt sich aber, ob sie auch dann, wenn sie im Pfandtitel geregelt sind, formlos oder - wie hier - durch einfache Schriftlichkeit ausserhalb des Titels selber abgeändert werden dürfen. Während BECKER (Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 12 OR) dafür hält, in einem formbedürftigen Vertrag geregelte Nebenpunkte dürften nur in der gleichen Form abgeändert werden, da eine Änderung der Urkunde widerspreche, ist eine neuere Lehrmeinung der Ansicht, dass objektiv unwesentliche Punkte, auch wenn sie bereits geregelt wurden, formlos abgeändert werden können (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 17 zu Art. 12 OR; SCHWENZER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 5 zu Art. 12 OR). Nebenbestimmungen, welche nicht vom Formzwang erfasst sind, bleiben stets formfrei (SCHMIDLIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 12 OR; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N. 11 und 17 zu Art. 12 OR) und können entsprechend modifiziert werden. Dieser neueren Lehrmeinung ist beizupflichten. Die Änderung der Modalitäten der Pfandforderung (so insbesondere die Kündigung) muss deshalb ebensowenig wie die Begründung öffentlich beurkundet werden (LEEMANN, a.a.O., N. 60 zu Art. 799 ZGB). Demnach durfte ohne öffentliche Beurkundung in der zwischen den Parteien abgeschlossenen Sicherungsvereinbarung vom 30. Mai 1988 unter Verweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen abgemacht werden, dass die Schuldbriefforderung jederzeit gekündigt werden darf; und das gleiche gilt auch hinsichtlich des Vertrags vom 24. April 1991. | de | Art. 799 cpv. 2 CC; art. 12 CO. Modifica di una cartella ipotecaria. Le disposizioni concernenti la disdetta non costituiscono punti oggettivamente essenziali del contratto di pegno; la loro stipulazione e modifica non necessitano pertanto di un atto pubblico (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,997 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,014 | 123 IV 1 | 123 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- L. verbüsste zwischen 1974 und April 1981 mehrere Strafen wegen Diebstahls. Am 14. Februar 1986 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Land wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung zu 12 Monaten Gefängnis, weil er im Jahre 1985 einer Dirne mit einem Messer in den Bauch gestochen hatte. Aus dem Vollzug dieser Strafe wurde er am 20. Dezember 1987 entlassen.
B.- L. fuhr am Abend des 4. Novembers 1989 durchs Seefeld in Zürich und führte ein Heftpflaster und ein Messer von circa 13 cm Klingenlänge mit sich. Er suchte eine hübsche, schlanke Dirne mit einem "feinen, weichen Bauch", um ihr das Messer in den Bauch zu stossen. Das Heftpflaster wollte er dem Opfer auf den Mund kleben. In der Folge sprach er die neunzehnjährige E. an und fuhr sie an einen günstigen Ort, wo sie sich im Fahrzeug auszogen. Er prüfte ihren Bauch und griff zum Messer. Wie sie die Hände schützend vor sich hielt, versicherte er, ihr nichts anzutun, und veranlasste sie so, die Hände wegzunehmen. Sogleich stiess er zu. L. fügte der Frau 37 Stich- und Schnittverletzungen zu. Unmittelbare Todesursache war Verbluten, hervorgerufen durch mehrere Herzdurchstiche.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 5. März 1992 wegen Mordes zu 17 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
Das Bundesgericht hiess am 22. September 1993 eine Nichtigkeitsbeschwerde des L. teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück.
C.- Zur Neubeurteilung holte das Obergericht des Kantons Zürich bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel ein Gutachten und auf Antrag der Verteidigung eine Ergänzung durch den Gutachter ein. Am 13. Dezember 1995 erkannte das Obergericht L. des Mordes schuldig und bestrafte ihn mit 16 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
D.- L. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erheben Nichtigkeitsbeschwerden.
- L. beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen. Er ficht das Urteil im Strafpunkt und eventualiter im Massnahmenpunkt an wegen Verletzung von Art. 63 i.V.m. Art. 11 StGB sowie eventualiter von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (ohne letzten Satz).
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Es verletze Bundesrecht, bei Vorliegen der Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bloss eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs anzuordnen.
E.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. L. beantragt, die Beschwerde der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die kantonale Behörde muss bei einer Rückweisung ihrer neuen Entscheidung die Begründung der Kassation zugrundelegen (Art. 277ter BStP). Das gilt im Entscheidpunkt und für weitere Fragen insoweit, als sich die bundesgerichtliche Kassation auf andere Punkte auswirkt und es der Sachzusammenhang erfordert. In diesem Umfang ist die neue Entscheidung vor Bundesgericht anfechtbar (BGE 121 IV 109 E. 7; BGE 117 IV 97 E. 4).
Gemäss dem Rückweisungsentscheid lag die verminderte Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit eher an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit (Art. 10 StGB). Die Vorinstanz verletzte Art. 11 StGB, weil sie der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Vorfeld der Tat zu wenig Gewicht beimass und anschliessend dem Strafmilderungsgrund kaum Rechnung trug. Sie wurde angewiesen, die Strafzumessung unter bundesrechtskonformer Berücksichtigung der schweren Verminderung der Zurechnungsfähigkeit neu vorzunehmen. In diesem Zusammenhang - und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet - werde sich unter neuen Voraussetzungen die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei; die Vorinstanz werde die Möglichkeit einer Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (vgl. BGE 118 IV 108) ebenfalls prüfen müssen.
2. Im Strafrecht gilt das Schuldprinzip. Bei Schuldunfähigkeit (Zurechnungsunfähigkeit, Art. 10 StGB) und verminderter Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 StGB) verweist das Gesetz auf das Massnahmenrecht (Art. 43 und 44 bzw. Art. 42-44 und 100bis StGB). Der Rückweisungsentscheid geht vom Sinn und Zweck und dem systematischen Zusammenhang der Art. 10 und 11 StGB mit dem Massnahmenrecht aus.
In der Sache geht es um das Verhältnis von Freiheitsstrafe und Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, und zwar besonders hinsichtlich deren Sicherungsfunktion. Bei Zurechnungsunfähigkeit kommt beim gefährlichen Täter nur diese Massnahmeform in Betracht (vgl. BGE 118 IV 108). Im Verhältnis der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 StGB) wird die schuldangemessene Strafe kleiner, und kann umgekehrt beim gefährlichen Täter die Sicherungsfunktion der Massnahme und deren Dauer entsprechend zunehmen. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, muss der Richter nach dieser gesetzlichen Konzeption die Verwahrung anordnen, wenn sie notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Während die Freiheitsstrafe spätestens mit Ablauf der gesamten Strafdauer endet und der Betroffene entlassen werden muss, ist die Massnahme erst aufzuheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 43 Ziff. 4 StGB). Die Freiheitsstrafe kann unter dem Sicherungsaspekt keinen genügenden Schutz bieten, weil sie bei erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit schuldadäquat nur verhältnismässig kurz dauern kann. Dagegen erlaubt eine Massnahme der Gefährlichkeit Rechnung zu tragen, so dass der Betroffene erst zu entlassen ist, wenn die Gefahr weggefallen ist. Indem die Vorinstanz offensichtlich der kurz- oder mittelfristigen Sicherungsfunktion der Freiheitsstrafe den Vorrang einräumt, verkennt sie neben den Schwierigkeiten, die endgültige Entlassung stufenweise vorzubereiten (dazu BGE 119 IV 5 E. 2), einerseits die Problematik im Entlassungszeitpunkt (Entlassung eines nicht geheilten und entsprechend weiterhin gefährlichen Täters) und verletzt sie anderseits die Kriterien der Strafzumessung, weil sie sich gezwungen sieht, unter Sicherungsgesichtspunkten eine bundesrechtlich nicht zulässige längere Freiheitsstrafe auszufällen. Die Sicherung und Betreuung des im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gefährlichen Täters lässt sich nicht nach den im ordentlichen Schuldstrafrecht geltenden Kriterien bewältigen. Dies zeigt sich darin, dass gerade der zurechnungsunfähige Täter mangels Schuldfähigkeit nicht strafbar ist (Art. 10 StGB; BGE 118 IV 1 E. 2). Bei einem infolge seines Geisteszustands gefährlichen Täter kann es dabei aber nicht sein Bewenden haben, weshalb Art. 10 StGB Massnahmen nach Art. 43 StGB vorbehält.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei der Strafzumessung zu wenig berücksichtigt und zu Unrecht die beantragte stationäre Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verweigert. Das erste Vorbringen ist begründet, das zweite geht fehl.
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner früheren Tat vom Jahre 1985 um die Gefahr wissen müssen, dass sein Zwang zuzustechen durchbrechen könnte; wer derart überlegt handle, lege einen erheblichen deliktischen Willen an den Tag.
Diese Argumentation geht fehl. Zwang liegt vor, wenn sich Denkinhalte oder Handlungsimpulse immer wieder aufdrängen und nicht unterdrückt oder verdrängt werden können, obwohl erkannt wird, dass sie unsinnig sind oder zumindest ohne Grund Denken und Handeln beherrschen. Nicht die Inhalte des Zwangs sind das Pathologische, sondern ihr dominierender Charakter und die Unfähigkeit, sie zu verdrängen (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, Stuttgart 1996, S. 66; RAINER TÖLLE, Psychiatrie, 8. Auflage, Berlin 1988, S. 84). Es kann demnach durchaus zutreffen, dass der Beschwerdeführer um die Gefahr wusste und insoweit überlegt handelte. Dass er seinen deliktischen Willen nicht oder nur beschränkt steuern konnte, ist ihm aber nicht oder nur teilweise vorwerfbar.
Weiter schärft die Vorinstanz die Strafe wegen Rückfalls (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), obwohl der Beschwerdeführer an einer progredient verlaufenden sadomasochistischen Perversion leidet, einer sehr schweren Erkrankung aus dem Formenkreis der Neurosen. Diese Krankheit entwickelte sich während vieler Jahre und lässt sich bis in die Kindheit zurückverfolgen. Wegen dieses langjährigen Krankheitsbildes und der einhergehenden Einschränkung der Willensfähigkeit kann der Rückfall nur beschränkt strafschärfend wirken.
Somit ist von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit auszugehen. Der Rückfall ist von beschränktem Gewicht. Die neu festgesetzte Freiheitsstrafe verletzt Bundesrecht erneut in klarer Weise, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist.
b) Für die Vorinstanz kommt eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht in Betracht, weil die Gefahr eines Rückfalls in perverse Phantasien und damit verbundene gefährliche Rituale trotz deutlicher Behandlungsfortschritte keineswegs beseitigt sei. Angesichts des jahrelangen Verlaufs und des Ausprägungsgrads der psychischen Störung lasse sich nicht annehmen, er sei für Dritte nicht mehr gefährlich. Eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt mit ihrer begrenzten Sicherungsmöglichkeit sei nicht verantwortbar.
Nach dieser zutreffenden Ansicht können gefährliche Täter nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingewiesen werden, wenn bei ihnen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, innerhalb oder ausserhalb der Anstalt bestehen bleibt (BGE 118 IV 108 E. 2a). Die Bestimmung ist nicht anwendbar bei behandlungsfähigen gefährlichen Tätern, deren Heilungschancen kurz- oder mittelfristig derart ungewiss sind, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären (BGE 121 IV 297 E. 2b). Folglich kommt - wie e contrario aus Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu schliessen ist - eine Einweisung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nur in Betracht, wenn der Täter bei ärztlicher Behandlung oder besonderer Pflege nicht gefährlich erscheint und sich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt verantworten lässt. Die Vorinstanz verneint diese Voraussetzungen gestützt auf das Gutachten zu Recht, weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen ist.
c) Zusammenfassend ist die Beschwerde des Verurteilten im Massnahmenpunkt abzuweisen und im Strafpunkt gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur Festsetzung einer bundesrechtskonformen Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird von einer an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit liegenden schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen haben, eingedenk dessen, dass der Beschwerdeführer, wäre er zurechnungsunfähig gewesen (wie von den Gutachtern der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau 1990 und 1991 angenommen worden war), überhaupt nicht strafbar gewesen wäre, und zwar auch nicht im Rückfall (vgl. BGE 118 IV 1 E. 2).
4. Die Staatsanwaltschaft macht eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB geltend, weil vorliegend von einer Verletzung des Verschlechterungsverbots durch die Anordnung einer Verwahrung nicht die Rede sein könne.
a) Für die Vorinstanz steht die Gefährlichkeit des Beschwerdegegners ausser Zweifel und bleibt die Prognose derart unsicher, dass auch eine langjährige Freiheitsstrafe die Öffentlichkeit nicht hinreichend schützt. Sie führt weiter aus, nach dem Gutachten könne der Gefahr mit einer Intensivierung und Ergänzung der laufenden Psychotherapie während des Strafvollzugs begegnet werden, während eine Verwahrung einen Rückfall am sichersten vermeiden würde. Der Gefahr könne mittels einer allerdings noch mehrere Jahre dauernden intensivierten Therapie mit hoher Wahrscheinlichkeit begegnet werden, so dass aus forensisch-psychiatrischer Sicht auf eine zeitlich unbegrenzte Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verzichtet werden könne. Nach dem Gutachten handle es sich dabei um eine Risikoeinschätzung aus forensisch-psychiatrischer Sicht, die der definitiven juristischen Entscheidung nicht vorgreifen wolle; welches Ausmass an Risiko der Bevölkerung und welche Freiheitsbeschränkung dem Täter zuzumuten seien, hätten die dazu legitimierten juristischen Instanzen zu entscheiden. Die Vorinstanz bejaht zwar die Voraussetzungen einer Verwahrung, ordnet sie aber nicht an, weil sie wegen des Verschlechterungsverbots nicht eine schärfere Strafe als im Erstentscheid ausfällen dürfe. Schliesslich äussere sich der Rückweisungsentscheid zur Vereinbarkeit einer Verwahrung mit dem Verbot der reformatio in peius nicht.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne ihre und des Bundesgerichts Bindung an die Rechtsauffassung im Rückweisungsentscheid. Das Bundesgericht hätte darauf hinweisen müssen, wenn es in der Verwahrung eine Verschlechterung erblickt hätte. Die Vorinstanz überschätze die Tragweite des Verschlechterungsverbots. Das Verfahren sei durch die bundesgerichtliche Kassation in den Stand vor der Ausfällung des aufgehobenen Urteils zurückversetzt worden. Eine Schlechterstellung unter diesen Umständen wäre nur diskutierbar, wenn die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in ihrer Eingriffsintensität über jene der stationären Massnahme gemäss Abs. 1 hinausgehen würde. Das sei nicht der Fall, weil sich die Vollzugsmodalitäten der beiden Sanktionen im wesentlichen nach den gleichen gesetzlichen Kriterien richteten, ausser dass bei der Verwahrung in einer geeigneten Vollzugsanstalt dem erhöhten Sicherheitsbedürfnis Rechnung getragen werden müsse. Zudem lasse Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB selbst nach rechtskräftiger Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB deren spätere Umwandlung in eine Verwahrung zu; das müsse umso mehr zulässig sein, wenn noch kein rechtskräftiges Urteil vorliege.
c) Die Vorinstanz verkennt die Tragweite der Rückweisung, wenn sie annimmt, das Bundesgericht habe sich zur Frage der reformatio in peius nicht geäussert, wobei einzuräumen ist, dass der Rückweisungsentscheid die Frage nicht ausdrücklich behandelt (anders als etwa BGE 117 IV 97 E. 4c oder BGE 111 IV 51 E. 2; zu dieser Praxis Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 631). Das Bundesgericht hat jedoch festgehalten, mit der neuen Strafzumessung und der schwerwiegenden Gefährdung werde sich unter neuen Voraussetzungen die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei; dabei werde die Vorinstanz eine Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB prüfen müssen. Es hat damit unausgesprochen die Vereinbarkeit mit dem Verschlechterungsverbot bejaht. Dem Beschwerdegegner seinerseits musste bereits im ersten Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren der Zusammenhang zwischen Strafzumessung und Verwahrung klar sein. Er hatte denn auch geltend gemacht, er habe mit dem Freispruch keineswegs die Freilassung angestrebt, sondern die Einweisung in eine geschlossene Anstalt oder Klinik. Damit ging auch er davon aus, es sei die Öffentlichkeit vor einem gefährlichen, kranken Straftäter zu schützen. Nun schloss aber seine Gefährlichkeit nur eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aus. Demgegenüber sind gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht nur die weder heilbaren noch pflegebedürftigen hochgefährlichen Täter zu verwahren, sondern auch die behandlungsfähigen gefährlichen Täter und damit der Beschwerdegegner: In der Verwahrung ist beiden Täterkategorien eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten, so dass neben dem Sicherungsaspekt dem Heilungsaspekt und damit der Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung Rechnung zu tragen ist (BGE 121 IV 297 E. 2b; BGE 120 IV 1 E. 2b; BGE 118 IV 108 E. 2c).
Entscheidend jedoch ist, dass eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB angeordnet werden muss, wenn diese Massnahme notwendig ist. Gesichtspunkte des Grundsatzes des Verbots der reformatio in peius sind nicht massgeblich (vgl. BGE 117 IV 40 E. 2b; ferner Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1973, ZR 73/1974 Nr. 54).
d) Zusammenfassend hat die Vorinstanz durch die Nichtanwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
5. Im neuen Entscheid hat die Vorinstanz die Strafe bundesrechtskonform zuzumessen. Weiter wird sie die Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu prüfen haben. Sollte sich die Entscheidgrundlage seit dem Urteilszeitpunkt der angefochtenen Entscheidung wesentlich verändert haben, müsste die Vorinstanz gegebenenfalls eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB prüfen.
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 10 StGB und Art. 11 StGB; Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; Art. 63 StGB; Strafzumessung und Verwahrung bei einem schwer vermindert zurechnungsfähigen gefährlichen Sexualmörder. Die schuldadäquate Strafe kann bei einer an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit liegenden schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit nur relativ gering sein (E. 2 und 3).
Dem Gesichtspunkt der Gefährlichkeit des Täters darf nicht durch eine schuldunangemessene lange Freiheitsstrafe Rechnung getragen werden; er ist gegebenenfalls durch die Verhängung einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu berücksichtigen (E. 4).
In der Verwahrung ist eine ärztliche und therapeutische Hilfe nach Möglichkeit zu leisten (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,015 | 123 IV 1 | 123 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- L. verbüsste zwischen 1974 und April 1981 mehrere Strafen wegen Diebstahls. Am 14. Februar 1986 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Land wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung zu 12 Monaten Gefängnis, weil er im Jahre 1985 einer Dirne mit einem Messer in den Bauch gestochen hatte. Aus dem Vollzug dieser Strafe wurde er am 20. Dezember 1987 entlassen.
B.- L. fuhr am Abend des 4. Novembers 1989 durchs Seefeld in Zürich und führte ein Heftpflaster und ein Messer von circa 13 cm Klingenlänge mit sich. Er suchte eine hübsche, schlanke Dirne mit einem "feinen, weichen Bauch", um ihr das Messer in den Bauch zu stossen. Das Heftpflaster wollte er dem Opfer auf den Mund kleben. In der Folge sprach er die neunzehnjährige E. an und fuhr sie an einen günstigen Ort, wo sie sich im Fahrzeug auszogen. Er prüfte ihren Bauch und griff zum Messer. Wie sie die Hände schützend vor sich hielt, versicherte er, ihr nichts anzutun, und veranlasste sie so, die Hände wegzunehmen. Sogleich stiess er zu. L. fügte der Frau 37 Stich- und Schnittverletzungen zu. Unmittelbare Todesursache war Verbluten, hervorgerufen durch mehrere Herzdurchstiche.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 5. März 1992 wegen Mordes zu 17 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
Das Bundesgericht hiess am 22. September 1993 eine Nichtigkeitsbeschwerde des L. teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück.
C.- Zur Neubeurteilung holte das Obergericht des Kantons Zürich bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel ein Gutachten und auf Antrag der Verteidigung eine Ergänzung durch den Gutachter ein. Am 13. Dezember 1995 erkannte das Obergericht L. des Mordes schuldig und bestrafte ihn mit 16 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
D.- L. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erheben Nichtigkeitsbeschwerden.
- L. beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen. Er ficht das Urteil im Strafpunkt und eventualiter im Massnahmenpunkt an wegen Verletzung von Art. 63 i.V.m. Art. 11 StGB sowie eventualiter von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (ohne letzten Satz).
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Es verletze Bundesrecht, bei Vorliegen der Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bloss eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs anzuordnen.
E.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. L. beantragt, die Beschwerde der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die kantonale Behörde muss bei einer Rückweisung ihrer neuen Entscheidung die Begründung der Kassation zugrundelegen (Art. 277ter BStP). Das gilt im Entscheidpunkt und für weitere Fragen insoweit, als sich die bundesgerichtliche Kassation auf andere Punkte auswirkt und es der Sachzusammenhang erfordert. In diesem Umfang ist die neue Entscheidung vor Bundesgericht anfechtbar (BGE 121 IV 109 E. 7; BGE 117 IV 97 E. 4).
Gemäss dem Rückweisungsentscheid lag die verminderte Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit eher an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit (Art. 10 StGB). Die Vorinstanz verletzte Art. 11 StGB, weil sie der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Vorfeld der Tat zu wenig Gewicht beimass und anschliessend dem Strafmilderungsgrund kaum Rechnung trug. Sie wurde angewiesen, die Strafzumessung unter bundesrechtskonformer Berücksichtigung der schweren Verminderung der Zurechnungsfähigkeit neu vorzunehmen. In diesem Zusammenhang - und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet - werde sich unter neuen Voraussetzungen die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei; die Vorinstanz werde die Möglichkeit einer Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (vgl. BGE 118 IV 108) ebenfalls prüfen müssen.
2. Im Strafrecht gilt das Schuldprinzip. Bei Schuldunfähigkeit (Zurechnungsunfähigkeit, Art. 10 StGB) und verminderter Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 StGB) verweist das Gesetz auf das Massnahmenrecht (Art. 43 und 44 bzw. Art. 42-44 und 100bis StGB). Der Rückweisungsentscheid geht vom Sinn und Zweck und dem systematischen Zusammenhang der Art. 10 und 11 StGB mit dem Massnahmenrecht aus.
In der Sache geht es um das Verhältnis von Freiheitsstrafe und Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, und zwar besonders hinsichtlich deren Sicherungsfunktion. Bei Zurechnungsunfähigkeit kommt beim gefährlichen Täter nur diese Massnahmeform in Betracht (vgl. BGE 118 IV 108). Im Verhältnis der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 StGB) wird die schuldangemessene Strafe kleiner, und kann umgekehrt beim gefährlichen Täter die Sicherungsfunktion der Massnahme und deren Dauer entsprechend zunehmen. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, muss der Richter nach dieser gesetzlichen Konzeption die Verwahrung anordnen, wenn sie notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Während die Freiheitsstrafe spätestens mit Ablauf der gesamten Strafdauer endet und der Betroffene entlassen werden muss, ist die Massnahme erst aufzuheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 43 Ziff. 4 StGB). Die Freiheitsstrafe kann unter dem Sicherungsaspekt keinen genügenden Schutz bieten, weil sie bei erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit schuldadäquat nur verhältnismässig kurz dauern kann. Dagegen erlaubt eine Massnahme der Gefährlichkeit Rechnung zu tragen, so dass der Betroffene erst zu entlassen ist, wenn die Gefahr weggefallen ist. Indem die Vorinstanz offensichtlich der kurz- oder mittelfristigen Sicherungsfunktion der Freiheitsstrafe den Vorrang einräumt, verkennt sie neben den Schwierigkeiten, die endgültige Entlassung stufenweise vorzubereiten (dazu BGE 119 IV 5 E. 2), einerseits die Problematik im Entlassungszeitpunkt (Entlassung eines nicht geheilten und entsprechend weiterhin gefährlichen Täters) und verletzt sie anderseits die Kriterien der Strafzumessung, weil sie sich gezwungen sieht, unter Sicherungsgesichtspunkten eine bundesrechtlich nicht zulässige längere Freiheitsstrafe auszufällen. Die Sicherung und Betreuung des im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gefährlichen Täters lässt sich nicht nach den im ordentlichen Schuldstrafrecht geltenden Kriterien bewältigen. Dies zeigt sich darin, dass gerade der zurechnungsunfähige Täter mangels Schuldfähigkeit nicht strafbar ist (Art. 10 StGB; BGE 118 IV 1 E. 2). Bei einem infolge seines Geisteszustands gefährlichen Täter kann es dabei aber nicht sein Bewenden haben, weshalb Art. 10 StGB Massnahmen nach Art. 43 StGB vorbehält.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei der Strafzumessung zu wenig berücksichtigt und zu Unrecht die beantragte stationäre Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verweigert. Das erste Vorbringen ist begründet, das zweite geht fehl.
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner früheren Tat vom Jahre 1985 um die Gefahr wissen müssen, dass sein Zwang zuzustechen durchbrechen könnte; wer derart überlegt handle, lege einen erheblichen deliktischen Willen an den Tag.
Diese Argumentation geht fehl. Zwang liegt vor, wenn sich Denkinhalte oder Handlungsimpulse immer wieder aufdrängen und nicht unterdrückt oder verdrängt werden können, obwohl erkannt wird, dass sie unsinnig sind oder zumindest ohne Grund Denken und Handeln beherrschen. Nicht die Inhalte des Zwangs sind das Pathologische, sondern ihr dominierender Charakter und die Unfähigkeit, sie zu verdrängen (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, Stuttgart 1996, S. 66; RAINER TÖLLE, Psychiatrie, 8. Auflage, Berlin 1988, S. 84). Es kann demnach durchaus zutreffen, dass der Beschwerdeführer um die Gefahr wusste und insoweit überlegt handelte. Dass er seinen deliktischen Willen nicht oder nur beschränkt steuern konnte, ist ihm aber nicht oder nur teilweise vorwerfbar.
Weiter schärft die Vorinstanz die Strafe wegen Rückfalls (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), obwohl der Beschwerdeführer an einer progredient verlaufenden sadomasochistischen Perversion leidet, einer sehr schweren Erkrankung aus dem Formenkreis der Neurosen. Diese Krankheit entwickelte sich während vieler Jahre und lässt sich bis in die Kindheit zurückverfolgen. Wegen dieses langjährigen Krankheitsbildes und der einhergehenden Einschränkung der Willensfähigkeit kann der Rückfall nur beschränkt strafschärfend wirken.
Somit ist von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit auszugehen. Der Rückfall ist von beschränktem Gewicht. Die neu festgesetzte Freiheitsstrafe verletzt Bundesrecht erneut in klarer Weise, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist.
b) Für die Vorinstanz kommt eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht in Betracht, weil die Gefahr eines Rückfalls in perverse Phantasien und damit verbundene gefährliche Rituale trotz deutlicher Behandlungsfortschritte keineswegs beseitigt sei. Angesichts des jahrelangen Verlaufs und des Ausprägungsgrads der psychischen Störung lasse sich nicht annehmen, er sei für Dritte nicht mehr gefährlich. Eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt mit ihrer begrenzten Sicherungsmöglichkeit sei nicht verantwortbar.
Nach dieser zutreffenden Ansicht können gefährliche Täter nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingewiesen werden, wenn bei ihnen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, innerhalb oder ausserhalb der Anstalt bestehen bleibt (BGE 118 IV 108 E. 2a). Die Bestimmung ist nicht anwendbar bei behandlungsfähigen gefährlichen Tätern, deren Heilungschancen kurz- oder mittelfristig derart ungewiss sind, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären (BGE 121 IV 297 E. 2b). Folglich kommt - wie e contrario aus Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu schliessen ist - eine Einweisung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nur in Betracht, wenn der Täter bei ärztlicher Behandlung oder besonderer Pflege nicht gefährlich erscheint und sich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt verantworten lässt. Die Vorinstanz verneint diese Voraussetzungen gestützt auf das Gutachten zu Recht, weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen ist.
c) Zusammenfassend ist die Beschwerde des Verurteilten im Massnahmenpunkt abzuweisen und im Strafpunkt gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur Festsetzung einer bundesrechtskonformen Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird von einer an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit liegenden schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen haben, eingedenk dessen, dass der Beschwerdeführer, wäre er zurechnungsunfähig gewesen (wie von den Gutachtern der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau 1990 und 1991 angenommen worden war), überhaupt nicht strafbar gewesen wäre, und zwar auch nicht im Rückfall (vgl. BGE 118 IV 1 E. 2).
4. Die Staatsanwaltschaft macht eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB geltend, weil vorliegend von einer Verletzung des Verschlechterungsverbots durch die Anordnung einer Verwahrung nicht die Rede sein könne.
a) Für die Vorinstanz steht die Gefährlichkeit des Beschwerdegegners ausser Zweifel und bleibt die Prognose derart unsicher, dass auch eine langjährige Freiheitsstrafe die Öffentlichkeit nicht hinreichend schützt. Sie führt weiter aus, nach dem Gutachten könne der Gefahr mit einer Intensivierung und Ergänzung der laufenden Psychotherapie während des Strafvollzugs begegnet werden, während eine Verwahrung einen Rückfall am sichersten vermeiden würde. Der Gefahr könne mittels einer allerdings noch mehrere Jahre dauernden intensivierten Therapie mit hoher Wahrscheinlichkeit begegnet werden, so dass aus forensisch-psychiatrischer Sicht auf eine zeitlich unbegrenzte Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verzichtet werden könne. Nach dem Gutachten handle es sich dabei um eine Risikoeinschätzung aus forensisch-psychiatrischer Sicht, die der definitiven juristischen Entscheidung nicht vorgreifen wolle; welches Ausmass an Risiko der Bevölkerung und welche Freiheitsbeschränkung dem Täter zuzumuten seien, hätten die dazu legitimierten juristischen Instanzen zu entscheiden. Die Vorinstanz bejaht zwar die Voraussetzungen einer Verwahrung, ordnet sie aber nicht an, weil sie wegen des Verschlechterungsverbots nicht eine schärfere Strafe als im Erstentscheid ausfällen dürfe. Schliesslich äussere sich der Rückweisungsentscheid zur Vereinbarkeit einer Verwahrung mit dem Verbot der reformatio in peius nicht.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne ihre und des Bundesgerichts Bindung an die Rechtsauffassung im Rückweisungsentscheid. Das Bundesgericht hätte darauf hinweisen müssen, wenn es in der Verwahrung eine Verschlechterung erblickt hätte. Die Vorinstanz überschätze die Tragweite des Verschlechterungsverbots. Das Verfahren sei durch die bundesgerichtliche Kassation in den Stand vor der Ausfällung des aufgehobenen Urteils zurückversetzt worden. Eine Schlechterstellung unter diesen Umständen wäre nur diskutierbar, wenn die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in ihrer Eingriffsintensität über jene der stationären Massnahme gemäss Abs. 1 hinausgehen würde. Das sei nicht der Fall, weil sich die Vollzugsmodalitäten der beiden Sanktionen im wesentlichen nach den gleichen gesetzlichen Kriterien richteten, ausser dass bei der Verwahrung in einer geeigneten Vollzugsanstalt dem erhöhten Sicherheitsbedürfnis Rechnung getragen werden müsse. Zudem lasse Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB selbst nach rechtskräftiger Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB deren spätere Umwandlung in eine Verwahrung zu; das müsse umso mehr zulässig sein, wenn noch kein rechtskräftiges Urteil vorliege.
c) Die Vorinstanz verkennt die Tragweite der Rückweisung, wenn sie annimmt, das Bundesgericht habe sich zur Frage der reformatio in peius nicht geäussert, wobei einzuräumen ist, dass der Rückweisungsentscheid die Frage nicht ausdrücklich behandelt (anders als etwa BGE 117 IV 97 E. 4c oder BGE 111 IV 51 E. 2; zu dieser Praxis Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 631). Das Bundesgericht hat jedoch festgehalten, mit der neuen Strafzumessung und der schwerwiegenden Gefährdung werde sich unter neuen Voraussetzungen die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei; dabei werde die Vorinstanz eine Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB prüfen müssen. Es hat damit unausgesprochen die Vereinbarkeit mit dem Verschlechterungsverbot bejaht. Dem Beschwerdegegner seinerseits musste bereits im ersten Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren der Zusammenhang zwischen Strafzumessung und Verwahrung klar sein. Er hatte denn auch geltend gemacht, er habe mit dem Freispruch keineswegs die Freilassung angestrebt, sondern die Einweisung in eine geschlossene Anstalt oder Klinik. Damit ging auch er davon aus, es sei die Öffentlichkeit vor einem gefährlichen, kranken Straftäter zu schützen. Nun schloss aber seine Gefährlichkeit nur eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aus. Demgegenüber sind gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht nur die weder heilbaren noch pflegebedürftigen hochgefährlichen Täter zu verwahren, sondern auch die behandlungsfähigen gefährlichen Täter und damit der Beschwerdegegner: In der Verwahrung ist beiden Täterkategorien eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten, so dass neben dem Sicherungsaspekt dem Heilungsaspekt und damit der Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung Rechnung zu tragen ist (BGE 121 IV 297 E. 2b; BGE 120 IV 1 E. 2b; BGE 118 IV 108 E. 2c).
Entscheidend jedoch ist, dass eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB angeordnet werden muss, wenn diese Massnahme notwendig ist. Gesichtspunkte des Grundsatzes des Verbots der reformatio in peius sind nicht massgeblich (vgl. BGE 117 IV 40 E. 2b; ferner Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1973, ZR 73/1974 Nr. 54).
d) Zusammenfassend hat die Vorinstanz durch die Nichtanwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
5. Im neuen Entscheid hat die Vorinstanz die Strafe bundesrechtskonform zuzumessen. Weiter wird sie die Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu prüfen haben. Sollte sich die Entscheidgrundlage seit dem Urteilszeitpunkt der angefochtenen Entscheidung wesentlich verändert haben, müsste die Vorinstanz gegebenenfalls eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB prüfen.
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 10 CP et art. 11 CP; art. 43 ch. 1 al. 2 CP; art. 63 CP; mesure de la peine et internement, dans le cas d'un meurtrier sexuel dangereux, dont la responsabilité est fortement restreinte. Dans le cas d'un délinquant à responsabilité fortement restreinte, à la limite de l'irresponsabilité, la peine adéquate ne peut être que relativement légère (consid. 2 et 3).
Pour tenir compte du danger présenté par l'auteur, il ne faut pas prononcer une peine privative de liberté d'une durée inadaptée à la faute, le cas échéant, il faut envisager un internement au sens de l'art. 43 ch. 1 al. 2 CP (consid. 4).
Dans le cadre de l'internement, des soins médicaux et thérapeutiques doivent être dispensés selon les possibilités (consid. 4c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,016 | 123 IV 1 | 123 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- L. verbüsste zwischen 1974 und April 1981 mehrere Strafen wegen Diebstahls. Am 14. Februar 1986 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Land wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung zu 12 Monaten Gefängnis, weil er im Jahre 1985 einer Dirne mit einem Messer in den Bauch gestochen hatte. Aus dem Vollzug dieser Strafe wurde er am 20. Dezember 1987 entlassen.
B.- L. fuhr am Abend des 4. Novembers 1989 durchs Seefeld in Zürich und führte ein Heftpflaster und ein Messer von circa 13 cm Klingenlänge mit sich. Er suchte eine hübsche, schlanke Dirne mit einem "feinen, weichen Bauch", um ihr das Messer in den Bauch zu stossen. Das Heftpflaster wollte er dem Opfer auf den Mund kleben. In der Folge sprach er die neunzehnjährige E. an und fuhr sie an einen günstigen Ort, wo sie sich im Fahrzeug auszogen. Er prüfte ihren Bauch und griff zum Messer. Wie sie die Hände schützend vor sich hielt, versicherte er, ihr nichts anzutun, und veranlasste sie so, die Hände wegzunehmen. Sogleich stiess er zu. L. fügte der Frau 37 Stich- und Schnittverletzungen zu. Unmittelbare Todesursache war Verbluten, hervorgerufen durch mehrere Herzdurchstiche.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 5. März 1992 wegen Mordes zu 17 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
Das Bundesgericht hiess am 22. September 1993 eine Nichtigkeitsbeschwerde des L. teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück.
C.- Zur Neubeurteilung holte das Obergericht des Kantons Zürich bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel ein Gutachten und auf Antrag der Verteidigung eine Ergänzung durch den Gutachter ein. Am 13. Dezember 1995 erkannte das Obergericht L. des Mordes schuldig und bestrafte ihn mit 16 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs an.
D.- L. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erheben Nichtigkeitsbeschwerden.
- L. beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen. Er ficht das Urteil im Strafpunkt und eventualiter im Massnahmenpunkt an wegen Verletzung von Art. 63 i.V.m. Art. 11 StGB sowie eventualiter von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (ohne letzten Satz).
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Es verletze Bundesrecht, bei Vorliegen der Voraussetzungen der Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bloss eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB während des Strafvollzugs anzuordnen.
E.- Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. L. beantragt, die Beschwerde der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die kantonale Behörde muss bei einer Rückweisung ihrer neuen Entscheidung die Begründung der Kassation zugrundelegen (Art. 277ter BStP). Das gilt im Entscheidpunkt und für weitere Fragen insoweit, als sich die bundesgerichtliche Kassation auf andere Punkte auswirkt und es der Sachzusammenhang erfordert. In diesem Umfang ist die neue Entscheidung vor Bundesgericht anfechtbar (BGE 121 IV 109 E. 7; BGE 117 IV 97 E. 4).
Gemäss dem Rückweisungsentscheid lag die verminderte Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit eher an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit (Art. 10 StGB). Die Vorinstanz verletzte Art. 11 StGB, weil sie der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Vorfeld der Tat zu wenig Gewicht beimass und anschliessend dem Strafmilderungsgrund kaum Rechnung trug. Sie wurde angewiesen, die Strafzumessung unter bundesrechtskonformer Berücksichtigung der schweren Verminderung der Zurechnungsfähigkeit neu vorzunehmen. In diesem Zusammenhang - und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet - werde sich unter neuen Voraussetzungen die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei; die Vorinstanz werde die Möglichkeit einer Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (vgl. BGE 118 IV 108) ebenfalls prüfen müssen.
2. Im Strafrecht gilt das Schuldprinzip. Bei Schuldunfähigkeit (Zurechnungsunfähigkeit, Art. 10 StGB) und verminderter Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 StGB) verweist das Gesetz auf das Massnahmenrecht (Art. 43 und 44 bzw. Art. 42-44 und 100bis StGB). Der Rückweisungsentscheid geht vom Sinn und Zweck und dem systematischen Zusammenhang der Art. 10 und 11 StGB mit dem Massnahmenrecht aus.
In der Sache geht es um das Verhältnis von Freiheitsstrafe und Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, und zwar besonders hinsichtlich deren Sicherungsfunktion. Bei Zurechnungsunfähigkeit kommt beim gefährlichen Täter nur diese Massnahmeform in Betracht (vgl. BGE 118 IV 108). Im Verhältnis der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (Art. 11 StGB) wird die schuldangemessene Strafe kleiner, und kann umgekehrt beim gefährlichen Täter die Sicherungsfunktion der Massnahme und deren Dauer entsprechend zunehmen. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, muss der Richter nach dieser gesetzlichen Konzeption die Verwahrung anordnen, wenn sie notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Während die Freiheitsstrafe spätestens mit Ablauf der gesamten Strafdauer endet und der Betroffene entlassen werden muss, ist die Massnahme erst aufzuheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 43 Ziff. 4 StGB). Die Freiheitsstrafe kann unter dem Sicherungsaspekt keinen genügenden Schutz bieten, weil sie bei erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit schuldadäquat nur verhältnismässig kurz dauern kann. Dagegen erlaubt eine Massnahme der Gefährlichkeit Rechnung zu tragen, so dass der Betroffene erst zu entlassen ist, wenn die Gefahr weggefallen ist. Indem die Vorinstanz offensichtlich der kurz- oder mittelfristigen Sicherungsfunktion der Freiheitsstrafe den Vorrang einräumt, verkennt sie neben den Schwierigkeiten, die endgültige Entlassung stufenweise vorzubereiten (dazu BGE 119 IV 5 E. 2), einerseits die Problematik im Entlassungszeitpunkt (Entlassung eines nicht geheilten und entsprechend weiterhin gefährlichen Täters) und verletzt sie anderseits die Kriterien der Strafzumessung, weil sie sich gezwungen sieht, unter Sicherungsgesichtspunkten eine bundesrechtlich nicht zulässige längere Freiheitsstrafe auszufällen. Die Sicherung und Betreuung des im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gefährlichen Täters lässt sich nicht nach den im ordentlichen Schuldstrafrecht geltenden Kriterien bewältigen. Dies zeigt sich darin, dass gerade der zurechnungsunfähige Täter mangels Schuldfähigkeit nicht strafbar ist (Art. 10 StGB; BGE 118 IV 1 E. 2). Bei einem infolge seines Geisteszustands gefährlichen Täter kann es dabei aber nicht sein Bewenden haben, weshalb Art. 10 StGB Massnahmen nach Art. 43 StGB vorbehält.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei der Strafzumessung zu wenig berücksichtigt und zu Unrecht die beantragte stationäre Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verweigert. Das erste Vorbringen ist begründet, das zweite geht fehl.
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner früheren Tat vom Jahre 1985 um die Gefahr wissen müssen, dass sein Zwang zuzustechen durchbrechen könnte; wer derart überlegt handle, lege einen erheblichen deliktischen Willen an den Tag.
Diese Argumentation geht fehl. Zwang liegt vor, wenn sich Denkinhalte oder Handlungsimpulse immer wieder aufdrängen und nicht unterdrückt oder verdrängt werden können, obwohl erkannt wird, dass sie unsinnig sind oder zumindest ohne Grund Denken und Handeln beherrschen. Nicht die Inhalte des Zwangs sind das Pathologische, sondern ihr dominierender Charakter und die Unfähigkeit, sie zu verdrängen (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, Stuttgart 1996, S. 66; RAINER TÖLLE, Psychiatrie, 8. Auflage, Berlin 1988, S. 84). Es kann demnach durchaus zutreffen, dass der Beschwerdeführer um die Gefahr wusste und insoweit überlegt handelte. Dass er seinen deliktischen Willen nicht oder nur beschränkt steuern konnte, ist ihm aber nicht oder nur teilweise vorwerfbar.
Weiter schärft die Vorinstanz die Strafe wegen Rückfalls (Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), obwohl der Beschwerdeführer an einer progredient verlaufenden sadomasochistischen Perversion leidet, einer sehr schweren Erkrankung aus dem Formenkreis der Neurosen. Diese Krankheit entwickelte sich während vieler Jahre und lässt sich bis in die Kindheit zurückverfolgen. Wegen dieses langjährigen Krankheitsbildes und der einhergehenden Einschränkung der Willensfähigkeit kann der Rückfall nur beschränkt strafschärfend wirken.
Somit ist von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit auszugehen. Der Rückfall ist von beschränktem Gewicht. Die neu festgesetzte Freiheitsstrafe verletzt Bundesrecht erneut in klarer Weise, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist.
b) Für die Vorinstanz kommt eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht in Betracht, weil die Gefahr eines Rückfalls in perverse Phantasien und damit verbundene gefährliche Rituale trotz deutlicher Behandlungsfortschritte keineswegs beseitigt sei. Angesichts des jahrelangen Verlaufs und des Ausprägungsgrads der psychischen Störung lasse sich nicht annehmen, er sei für Dritte nicht mehr gefährlich. Eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt mit ihrer begrenzten Sicherungsmöglichkeit sei nicht verantwortbar.
Nach dieser zutreffenden Ansicht können gefährliche Täter nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingewiesen werden, wenn bei ihnen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, innerhalb oder ausserhalb der Anstalt bestehen bleibt (BGE 118 IV 108 E. 2a). Die Bestimmung ist nicht anwendbar bei behandlungsfähigen gefährlichen Tätern, deren Heilungschancen kurz- oder mittelfristig derart ungewiss sind, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären (BGE 121 IV 297 E. 2b). Folglich kommt - wie e contrario aus Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu schliessen ist - eine Einweisung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nur in Betracht, wenn der Täter bei ärztlicher Behandlung oder besonderer Pflege nicht gefährlich erscheint und sich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt verantworten lässt. Die Vorinstanz verneint diese Voraussetzungen gestützt auf das Gutachten zu Recht, weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen ist.
c) Zusammenfassend ist die Beschwerde des Verurteilten im Massnahmenpunkt abzuweisen und im Strafpunkt gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur Festsetzung einer bundesrechtskonformen Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird von einer an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit liegenden schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen haben, eingedenk dessen, dass der Beschwerdeführer, wäre er zurechnungsunfähig gewesen (wie von den Gutachtern der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau 1990 und 1991 angenommen worden war), überhaupt nicht strafbar gewesen wäre, und zwar auch nicht im Rückfall (vgl. BGE 118 IV 1 E. 2).
4. Die Staatsanwaltschaft macht eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB geltend, weil vorliegend von einer Verletzung des Verschlechterungsverbots durch die Anordnung einer Verwahrung nicht die Rede sein könne.
a) Für die Vorinstanz steht die Gefährlichkeit des Beschwerdegegners ausser Zweifel und bleibt die Prognose derart unsicher, dass auch eine langjährige Freiheitsstrafe die Öffentlichkeit nicht hinreichend schützt. Sie führt weiter aus, nach dem Gutachten könne der Gefahr mit einer Intensivierung und Ergänzung der laufenden Psychotherapie während des Strafvollzugs begegnet werden, während eine Verwahrung einen Rückfall am sichersten vermeiden würde. Der Gefahr könne mittels einer allerdings noch mehrere Jahre dauernden intensivierten Therapie mit hoher Wahrscheinlichkeit begegnet werden, so dass aus forensisch-psychiatrischer Sicht auf eine zeitlich unbegrenzte Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verzichtet werden könne. Nach dem Gutachten handle es sich dabei um eine Risikoeinschätzung aus forensisch-psychiatrischer Sicht, die der definitiven juristischen Entscheidung nicht vorgreifen wolle; welches Ausmass an Risiko der Bevölkerung und welche Freiheitsbeschränkung dem Täter zuzumuten seien, hätten die dazu legitimierten juristischen Instanzen zu entscheiden. Die Vorinstanz bejaht zwar die Voraussetzungen einer Verwahrung, ordnet sie aber nicht an, weil sie wegen des Verschlechterungsverbots nicht eine schärfere Strafe als im Erstentscheid ausfällen dürfe. Schliesslich äussere sich der Rückweisungsentscheid zur Vereinbarkeit einer Verwahrung mit dem Verbot der reformatio in peius nicht.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne ihre und des Bundesgerichts Bindung an die Rechtsauffassung im Rückweisungsentscheid. Das Bundesgericht hätte darauf hinweisen müssen, wenn es in der Verwahrung eine Verschlechterung erblickt hätte. Die Vorinstanz überschätze die Tragweite des Verschlechterungsverbots. Das Verfahren sei durch die bundesgerichtliche Kassation in den Stand vor der Ausfällung des aufgehobenen Urteils zurückversetzt worden. Eine Schlechterstellung unter diesen Umständen wäre nur diskutierbar, wenn die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in ihrer Eingriffsintensität über jene der stationären Massnahme gemäss Abs. 1 hinausgehen würde. Das sei nicht der Fall, weil sich die Vollzugsmodalitäten der beiden Sanktionen im wesentlichen nach den gleichen gesetzlichen Kriterien richteten, ausser dass bei der Verwahrung in einer geeigneten Vollzugsanstalt dem erhöhten Sicherheitsbedürfnis Rechnung getragen werden müsse. Zudem lasse Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB selbst nach rechtskräftiger Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB deren spätere Umwandlung in eine Verwahrung zu; das müsse umso mehr zulässig sein, wenn noch kein rechtskräftiges Urteil vorliege.
c) Die Vorinstanz verkennt die Tragweite der Rückweisung, wenn sie annimmt, das Bundesgericht habe sich zur Frage der reformatio in peius nicht geäussert, wobei einzuräumen ist, dass der Rückweisungsentscheid die Frage nicht ausdrücklich behandelt (anders als etwa BGE 117 IV 97 E. 4c oder BGE 111 IV 51 E. 2; zu dieser Praxis Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 631). Das Bundesgericht hat jedoch festgehalten, mit der neuen Strafzumessung und der schwerwiegenden Gefährdung werde sich unter neuen Voraussetzungen die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei; dabei werde die Vorinstanz eine Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB prüfen müssen. Es hat damit unausgesprochen die Vereinbarkeit mit dem Verschlechterungsverbot bejaht. Dem Beschwerdegegner seinerseits musste bereits im ersten Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren der Zusammenhang zwischen Strafzumessung und Verwahrung klar sein. Er hatte denn auch geltend gemacht, er habe mit dem Freispruch keineswegs die Freilassung angestrebt, sondern die Einweisung in eine geschlossene Anstalt oder Klinik. Damit ging auch er davon aus, es sei die Öffentlichkeit vor einem gefährlichen, kranken Straftäter zu schützen. Nun schloss aber seine Gefährlichkeit nur eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aus. Demgegenüber sind gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht nur die weder heilbaren noch pflegebedürftigen hochgefährlichen Täter zu verwahren, sondern auch die behandlungsfähigen gefährlichen Täter und damit der Beschwerdegegner: In der Verwahrung ist beiden Täterkategorien eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten, so dass neben dem Sicherungsaspekt dem Heilungsaspekt und damit der Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung Rechnung zu tragen ist (BGE 121 IV 297 E. 2b; BGE 120 IV 1 E. 2b; BGE 118 IV 108 E. 2c).
Entscheidend jedoch ist, dass eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB angeordnet werden muss, wenn diese Massnahme notwendig ist. Gesichtspunkte des Grundsatzes des Verbots der reformatio in peius sind nicht massgeblich (vgl. BGE 117 IV 40 E. 2b; ferner Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1973, ZR 73/1974 Nr. 54).
d) Zusammenfassend hat die Vorinstanz durch die Nichtanwendung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
5. Im neuen Entscheid hat die Vorinstanz die Strafe bundesrechtskonform zuzumessen. Weiter wird sie die Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu prüfen haben. Sollte sich die Entscheidgrundlage seit dem Urteilszeitpunkt der angefochtenen Entscheidung wesentlich verändert haben, müsste die Vorinstanz gegebenenfalls eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB prüfen.
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 10 CP e art. 11 CP; art. 43 n. 1 cpv. 2 CP; art. 63 CP; commisurazione della pena e internamento, nel caso di un assassino sessuale pericoloso, la cui responsabilità è fortemente scemata. Nel caso di un delinquente con responsabilità fortemente scemata, al limite dell'irresponsabilità, la pena adeguata non può che essere relativamente lieve (consid. 2 e 3).
Per tener conto del pericolo rappresentato dall'agente, non va pronunciata una pena privativa della libertà personale di durata inadeguata alla colpa, bensì va preso in considerazione, se del caso, un internamento ai sensi dell'art. 43 n. 1 cpv. 2 CP (consid. 4).
Nell'ambito dell'internamento devono essere prestate, secondo le possibilità esistenti, cure mediche e terapeutiche (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,017 | 123 IV 100 | 123 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
Nach dem Scheitern ihrer Beziehung tötete B. am 16. Oktober 1995 seine im Bett liegende Freundin, indem er ihr mit seinem Sturmgewehr aus 50 cm Entfernung von hinten in den Kopf schoss. Anschliessend stiess er ihr ein Rüstmesser zweimal in den Bauch, um die vermeintlich noch Lebende von ihren Leiden zu erlösen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 7. März 1997 wegen vorsätzlicher Tötung (sowie Missbrauchs und Verschleuderung von Material; Art. 73 MStG) zu 8 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 StGB und den Vollzug der Freiheitsstrafe an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 43 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz stützt sich im Massnahmenpunkt auf das psychiatrische Gutachten: Der Gutachter hält eine Verwahrung derzeit nicht für notwendig, aber eine ambulante Behandlung für dringend; weitere Taten seien zu erwarten, wenn es nicht gelinge, im Rahmen einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung das Risiko einer durchaus unberechenbaren persönlichkeitsbedingten Fremd- und auch Selbstgefährdung zu vermindern. Die empfohlene psychotherapeutisch-psychoanalytische Massnahme lasse hoffen, das Risiko zu reduzieren. Erneute erhebliche psychische Konflikte könnten sich auch im Rahmen einer ambulanten Massnahme einstellen, die, sollte sich der Beschwerdegegner nicht mehr im sicheren Rahmen einer Strafanstalt befinden, gerade im Zusammenhang einer Beziehung zu einer Frau zu einer akuten Fremd- und Selbstgefährdung führen könnten, so dass unter solchen Umständen auch kurzfristig eine Einweisung in eine psychiatrische Klinik notwendig werden könnte.
Die Vorinstanz führt zusammenfassend aus, nach dem überzeugenden Gutachten sei eine Verwahrung derzeit nicht notwendig; vielmehr stehe eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 StGB im Vordergrund, während ein Aufschub der Freiheitsstrafe wegen der bestehenden latenten Selbst- und Drittgefährdung und aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht in Frage komme.
Der Beschwerdegegner müsse eine achtjährige Zuchthausstrafe mindestens zu zwei Dritteln verbüssen. In dieser Zeit sei die öffentliche Sicherheit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Verwahrung. Könne er nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe nicht bedingt entlassen werden, müsse er die gesamte Strafe verbüssen. Zudem könne die unbefristete ambulante Massnahme über die Entlassung hinaus fortgesetzt werden. Weiter bleibe möglich, ihn noch nach Verbüssung der Strafe in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen oder eine andere sichernde Massnahme und letztlich eine Verwahrung anzuordnen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz gehe grundsätzlich von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Urteilszeitpunkt, während des Strafvollzugs und für die Zeit danach aus. Es verletze daher Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, den Beschwerdegegner nicht bereits jetzt zu verwahren.
Weiter beziehe sich Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB seinem Wortlaut nach nur auf den Fall, dass der Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden sei, während er eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung nicht erfasse. Die Strafvollzugspraxis im Kanton Zürich nehme denn auch an, dass in einem solchen Fall die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht möglich sei, auch nicht gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB. Die Vorinstanz führe für ihre Auffassung keinerlei Präjudizien an. Dagegen halte Stratenwerth für den Fall des Scheiterns der ambulanten Massnahme hinsichtlich einer nachträglichen Anordnung der Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fest, ein Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, später aber die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde, dürfte eher unwahrscheinlich sein. Auch er halte offensichtlich ein Absehen von einer Verwahrung im Urteil nur für statthaft, wenn der Täter im Urteilszeitpunkt als ungefährlich eingeschätzt werde.
2. Die Vorinstanz schliesst sich somit dem Gutachten an, wonach eine Verwahrung gemäss Art. 43 StGB nicht notwendig erscheint und davon abgesehen werden kann, jedoch einer trotz der Behandlung möglichen Gefährdung mit sichernden Mitteln muss begegnet werden können. Die Beschwerdeführerin nimmt dagegen an, der Beschwerdegegner müsste verwahrt werden.
Es hängt vom Geisteszustand und der Gefährlichkeit des Täters ab, ob auf Strafvollzug mit ambulanter Behandlung oder auf Anstaltseinweisung zu erkennen ist. Der Täter ist von Anfang an zu verwahren, wenn das notwendig ist (BGE 123 IV 1; BGE 118 IV 108). Die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind. Die andere Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der Notwendigkeit im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB muss daher sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen (BGE 121 IV 297 E. 2b; 123 IV 1 E. 3b).
Der Beschwerdegegner ist behandlungsbedürftig und behandlungsfähig, und die Heilchancen erscheinen kurz- oder mittelfristig als gut, doch besteht in bestimmten Situationen ein Risiko, so dass einer trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Der Beschwerdegegner lässt sich daher nicht unter die beiden genannten Tätertypen einordnen. Er gehört vielmehr einem dritten Tätertypus an, der noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB herausfällt und der deshalb auch noch nicht klar jenem von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zugerechnet werden kann. Denn unter Abs. 1 fallen solche Täter, bei denen eine psychiatrische Behandlung notwendig ist, jedoch der Sicherungsaspekt derart zurücktritt, dass die Strafe aus spezialpräventiven Gründen aufgeschoben werden kann (vgl. BGE BGE 120 IV 1), sowie nicht gefährliche Täter, die gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Heil- und Pflegeanstalt eingewiesen werden können (vgl. BGE 123 IV 1 E. 3b), und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit. Eine solche Typisierung hat Orientierungsfunktion und darf weder den Sinn und Zweck der ganzen Regelung von Art. 43 StGB noch das sachrichterliche Ermessen (BGE 120 IV 1 E. 2c; BGE 100 IV 12 E. 3b) einschränken. In jedem Anwendungsfall sind die weitern massgeblichen Gesichtspunkte des Sanktionen- und Massnahmenrechts zu beachten.
Nach diesen Kriterien verletzt der Verzicht auf eine Verwahrung Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht. Die Vorinstanz folgt der Empfehlung des Gutachters und trägt der vom Gutachter festgestellten Gefahr und damit dem Schutz der Allgemeinheit Rechnung, indem sie mit der ambulanten Massnahme gleichzeitig den Vollzug der Freiheitsstrafe anordnet. Sie beurteilt die Sache zu Gunsten des Beschwerdegegners im Rahmen ihres Ermessens. Die Rüge ist abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die weiteren Ausführungen der Vorinstanz, weil deren Auffassung, wie einer künftigen Gefahr begegnet werden könnte, mit Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB nicht vereinbar sei.
a) Die Bestimmungen von Art. 43 Ziff. 2 und 3 StGB hängen systematisch zusammen.
aa) Ziff. 2 regelt den Aufschub der Strafe, die der Richter bei Anstaltseinweisung aufschiebt (Abs. 1) und bei ambulanter Massnahme aufschieben kann (Abs. 2).
bb) Ziff. 3 regelt das Vorgehen, wenn sich die Entscheidung gemäss Ziff. 1 und 2 nachträglich als ungeeignet erweist:
- Ziff. 3 Abs. 1 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 1: Bei Erfolglosigkeit entscheidet der Richter, ob und inwieweit die infolge Anstaltseinweisung aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollstrecken ist.
- Ziff. 3 Abs. 2 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 2: Bei Unzweckmässigkeit oder Gefährlichkeit der ambulanten Massnahme ist der Täter nötigenfalls in eine Anstalt einzuweisen, andernfalls ist zu entscheiden, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch zu vollstrecken sind.
- Ziff. 3 Abs. 3 bezieht sich auf Ziff. 3 Abs. 1 und 2: Kommt weder Anstaltseinweisung noch ambulante Massnahme in Frage, kann eine andere sichernde Massnahme angeordnet werden, deren Voraussetzungen erfüllt sind.
cc) Aus dem systematischen Zusammenhang der Kann-Vorschrift in Ziff. 2 Abs. 2 mit der entsprechenden Ziff. 3 Abs. 2 lässt sich schliessen, dass Ziff. 2 Abs. 2 für alle ambulanten Massnahmen gilt.
b) Das Bundesgericht hat in diesem Sinne bereits in BGE 100 IV 12 Stellung genommen: Danach ist zunächst klar, dass die ambulante Massnahme mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe verbunden oder diese zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben werden kann (a.a.O., E. 1), sofern der Täter nicht gefährlich ist (E. 2a). Erweist sich die ambulante Massnahme aber zum vornherein als ungenügend, ist der Täter bereits durch Haupturteil in eine Anstalt einzuweisen. Erweist sich die ambulante Massnahme erst nachträglich als unzweckmässig oder gefährlich, bleibt die Behandlung aber erforderlich, kann der Täter in eine Anstalt eingewiesen werden (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Befindet sich der Täter im Strafvollzug und muss die ambulante Massnahme in die Anstaltsbehandlung umgewandelt werden, so kann das ebenfalls gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB geschehen (E. 2b). Erweist sich die ambulante Massnahme in der Strafanstalt als undurchführbar, kann die Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB geändert werden (E. 3b). Gefährdet der Täter, in Freiheit gesetzt, Dritte, ist er zu verwahren (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB; E. 2c). Und schliesslich ermöglicht Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB selbst bei erfolglos stationär oder ambulant durchgeführten Massnahmen, eine andere oder erneut auch eine gleichartige Massnahme anzuordnen (BGE 106 IV 101 E. 2d und e; vgl. BGE 100 IV 142 E. 2). Diese Rechtsprechung sorgt somit für eine einzelfall- und situationsgerechte Anwendung des komplexen Massnahmenrechts; sie folgt dem Sinn und Zweck der ganzen Regelung, die flexibel sein soll (BGE 106 IV 101 E. 2d). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
c) Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesem Entscheid nicht auseinander. Doch ist nicht einzusehen, weshalb sich Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB nur auf den Fall beziehen soll, in dem der Vollzug der Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden war (zu diesem Fall BGE 106 IV 101), nicht aber auf Massnahmen im Vollzug, deren Änderung notwendig wird.
Wenn sodann in der Regel die Freiheitsstrafe sofort und eine ambulante Massnahme gleichzeitig vollzogen werden (BGE 116 IV 101 E. 1a; BGE 100 IV 12 E. 1), so heisst das doch auch, dass Art. 43 Ziff. 3 StGB nicht bloss auf den Fall der ambulanten Behandlung unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe beschränkt sein kann. Zudem werden Massnahmen im Sinne von Art. 43 StGB wie andere Massnahmen auf unbestimmte Zeit angeordnet, ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe; massgebend sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten (BGE 100 IV 12 E. 2c; REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977 S. 186; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Auflage, S. 162; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 103). Es bestehen deshalb verschiedene Handlungsmöglichkeiten, wenn das ambulante Massnahmenziel im Vollzug oder in der Freiheit nicht erreicht wird (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Zürcher Diss. 1978, S. 179 und 180). Stratenwerth bezeichnet es zwar als eher unwahrscheinlich, dass ein Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, nunmehr "die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise" gefährde (a.a.O., § 11 N. 119). Mit dieser Formulierung stellt er aber die Möglichkeit oder die Anwendbarkeit von Art. 43 StGB auf solche Fallkonstellationen nicht in Abrede.
Das Bundesrecht ermöglicht somit auf der einen Seite, zunächst die ambulante Massnahme anzuordnen und die Strafe aufzuschieben, wenn der Täter für Dritte nicht gefährlich erscheint (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und ihn nachträglich im Falle der Verschlechterung seines Zustands gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB zu verwahren. Auf der andern Seite hindert die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug den Richter nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (BGE 100 IV 12 E. 2b) bzw. ihn nötigenfalls zu verwahren (Art. 43 Ziff. 3 StGB).
4. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Sache im Umfang ihrer Anwendung von Art. 43 StGB in der Linie der Rechtsprechung (BGE 100 IV 12; BGE 120 IV 1; BGE 121 IV 297; BGE 123 IV 1) beurteilt. Die angefochtene Entscheidung verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 278 BStP). | de | Art. 43 Ziff. 1, 2 und 3 StGB; Voraussetzungen der Verwahrung und ihr Verhältnis zu ambulanten Massnahmen. Unheilbare, hochgefährliche sowie behandlungsfähige, kurz- oder mittelfristig gefährliche Täter sind von Anfang an zu verwahren. Bestehen dagegen kurz- oder mittelfristig gute Heilchancen und erscheint eine Verwahrung derzeit nicht notwendig, muss aber einer in bestimmten Situationen trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können, kann ein Strafvollzug mit ambulanter Massnahme angezeigt sein (E. 2).
Verschlechtert sich der Zustand des Täters, kann nachträglich die Verwahrung angeordnet werden (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,018 | 123 IV 100 | 123 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
Nach dem Scheitern ihrer Beziehung tötete B. am 16. Oktober 1995 seine im Bett liegende Freundin, indem er ihr mit seinem Sturmgewehr aus 50 cm Entfernung von hinten in den Kopf schoss. Anschliessend stiess er ihr ein Rüstmesser zweimal in den Bauch, um die vermeintlich noch Lebende von ihren Leiden zu erlösen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 7. März 1997 wegen vorsätzlicher Tötung (sowie Missbrauchs und Verschleuderung von Material; Art. 73 MStG) zu 8 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 StGB und den Vollzug der Freiheitsstrafe an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 43 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz stützt sich im Massnahmenpunkt auf das psychiatrische Gutachten: Der Gutachter hält eine Verwahrung derzeit nicht für notwendig, aber eine ambulante Behandlung für dringend; weitere Taten seien zu erwarten, wenn es nicht gelinge, im Rahmen einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung das Risiko einer durchaus unberechenbaren persönlichkeitsbedingten Fremd- und auch Selbstgefährdung zu vermindern. Die empfohlene psychotherapeutisch-psychoanalytische Massnahme lasse hoffen, das Risiko zu reduzieren. Erneute erhebliche psychische Konflikte könnten sich auch im Rahmen einer ambulanten Massnahme einstellen, die, sollte sich der Beschwerdegegner nicht mehr im sicheren Rahmen einer Strafanstalt befinden, gerade im Zusammenhang einer Beziehung zu einer Frau zu einer akuten Fremd- und Selbstgefährdung führen könnten, so dass unter solchen Umständen auch kurzfristig eine Einweisung in eine psychiatrische Klinik notwendig werden könnte.
Die Vorinstanz führt zusammenfassend aus, nach dem überzeugenden Gutachten sei eine Verwahrung derzeit nicht notwendig; vielmehr stehe eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 StGB im Vordergrund, während ein Aufschub der Freiheitsstrafe wegen der bestehenden latenten Selbst- und Drittgefährdung und aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht in Frage komme.
Der Beschwerdegegner müsse eine achtjährige Zuchthausstrafe mindestens zu zwei Dritteln verbüssen. In dieser Zeit sei die öffentliche Sicherheit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Verwahrung. Könne er nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe nicht bedingt entlassen werden, müsse er die gesamte Strafe verbüssen. Zudem könne die unbefristete ambulante Massnahme über die Entlassung hinaus fortgesetzt werden. Weiter bleibe möglich, ihn noch nach Verbüssung der Strafe in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen oder eine andere sichernde Massnahme und letztlich eine Verwahrung anzuordnen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz gehe grundsätzlich von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Urteilszeitpunkt, während des Strafvollzugs und für die Zeit danach aus. Es verletze daher Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, den Beschwerdegegner nicht bereits jetzt zu verwahren.
Weiter beziehe sich Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB seinem Wortlaut nach nur auf den Fall, dass der Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden sei, während er eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung nicht erfasse. Die Strafvollzugspraxis im Kanton Zürich nehme denn auch an, dass in einem solchen Fall die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht möglich sei, auch nicht gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB. Die Vorinstanz führe für ihre Auffassung keinerlei Präjudizien an. Dagegen halte Stratenwerth für den Fall des Scheiterns der ambulanten Massnahme hinsichtlich einer nachträglichen Anordnung der Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fest, ein Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, später aber die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde, dürfte eher unwahrscheinlich sein. Auch er halte offensichtlich ein Absehen von einer Verwahrung im Urteil nur für statthaft, wenn der Täter im Urteilszeitpunkt als ungefährlich eingeschätzt werde.
2. Die Vorinstanz schliesst sich somit dem Gutachten an, wonach eine Verwahrung gemäss Art. 43 StGB nicht notwendig erscheint und davon abgesehen werden kann, jedoch einer trotz der Behandlung möglichen Gefährdung mit sichernden Mitteln muss begegnet werden können. Die Beschwerdeführerin nimmt dagegen an, der Beschwerdegegner müsste verwahrt werden.
Es hängt vom Geisteszustand und der Gefährlichkeit des Täters ab, ob auf Strafvollzug mit ambulanter Behandlung oder auf Anstaltseinweisung zu erkennen ist. Der Täter ist von Anfang an zu verwahren, wenn das notwendig ist (BGE 123 IV 1; BGE 118 IV 108). Die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind. Die andere Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der Notwendigkeit im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB muss daher sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen (BGE 121 IV 297 E. 2b; 123 IV 1 E. 3b).
Der Beschwerdegegner ist behandlungsbedürftig und behandlungsfähig, und die Heilchancen erscheinen kurz- oder mittelfristig als gut, doch besteht in bestimmten Situationen ein Risiko, so dass einer trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Der Beschwerdegegner lässt sich daher nicht unter die beiden genannten Tätertypen einordnen. Er gehört vielmehr einem dritten Tätertypus an, der noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB herausfällt und der deshalb auch noch nicht klar jenem von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zugerechnet werden kann. Denn unter Abs. 1 fallen solche Täter, bei denen eine psychiatrische Behandlung notwendig ist, jedoch der Sicherungsaspekt derart zurücktritt, dass die Strafe aus spezialpräventiven Gründen aufgeschoben werden kann (vgl. BGE BGE 120 IV 1), sowie nicht gefährliche Täter, die gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Heil- und Pflegeanstalt eingewiesen werden können (vgl. BGE 123 IV 1 E. 3b), und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit. Eine solche Typisierung hat Orientierungsfunktion und darf weder den Sinn und Zweck der ganzen Regelung von Art. 43 StGB noch das sachrichterliche Ermessen (BGE 120 IV 1 E. 2c; BGE 100 IV 12 E. 3b) einschränken. In jedem Anwendungsfall sind die weitern massgeblichen Gesichtspunkte des Sanktionen- und Massnahmenrechts zu beachten.
Nach diesen Kriterien verletzt der Verzicht auf eine Verwahrung Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht. Die Vorinstanz folgt der Empfehlung des Gutachters und trägt der vom Gutachter festgestellten Gefahr und damit dem Schutz der Allgemeinheit Rechnung, indem sie mit der ambulanten Massnahme gleichzeitig den Vollzug der Freiheitsstrafe anordnet. Sie beurteilt die Sache zu Gunsten des Beschwerdegegners im Rahmen ihres Ermessens. Die Rüge ist abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die weiteren Ausführungen der Vorinstanz, weil deren Auffassung, wie einer künftigen Gefahr begegnet werden könnte, mit Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB nicht vereinbar sei.
a) Die Bestimmungen von Art. 43 Ziff. 2 und 3 StGB hängen systematisch zusammen.
aa) Ziff. 2 regelt den Aufschub der Strafe, die der Richter bei Anstaltseinweisung aufschiebt (Abs. 1) und bei ambulanter Massnahme aufschieben kann (Abs. 2).
bb) Ziff. 3 regelt das Vorgehen, wenn sich die Entscheidung gemäss Ziff. 1 und 2 nachträglich als ungeeignet erweist:
- Ziff. 3 Abs. 1 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 1: Bei Erfolglosigkeit entscheidet der Richter, ob und inwieweit die infolge Anstaltseinweisung aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollstrecken ist.
- Ziff. 3 Abs. 2 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 2: Bei Unzweckmässigkeit oder Gefährlichkeit der ambulanten Massnahme ist der Täter nötigenfalls in eine Anstalt einzuweisen, andernfalls ist zu entscheiden, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch zu vollstrecken sind.
- Ziff. 3 Abs. 3 bezieht sich auf Ziff. 3 Abs. 1 und 2: Kommt weder Anstaltseinweisung noch ambulante Massnahme in Frage, kann eine andere sichernde Massnahme angeordnet werden, deren Voraussetzungen erfüllt sind.
cc) Aus dem systematischen Zusammenhang der Kann-Vorschrift in Ziff. 2 Abs. 2 mit der entsprechenden Ziff. 3 Abs. 2 lässt sich schliessen, dass Ziff. 2 Abs. 2 für alle ambulanten Massnahmen gilt.
b) Das Bundesgericht hat in diesem Sinne bereits in BGE 100 IV 12 Stellung genommen: Danach ist zunächst klar, dass die ambulante Massnahme mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe verbunden oder diese zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben werden kann (a.a.O., E. 1), sofern der Täter nicht gefährlich ist (E. 2a). Erweist sich die ambulante Massnahme aber zum vornherein als ungenügend, ist der Täter bereits durch Haupturteil in eine Anstalt einzuweisen. Erweist sich die ambulante Massnahme erst nachträglich als unzweckmässig oder gefährlich, bleibt die Behandlung aber erforderlich, kann der Täter in eine Anstalt eingewiesen werden (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Befindet sich der Täter im Strafvollzug und muss die ambulante Massnahme in die Anstaltsbehandlung umgewandelt werden, so kann das ebenfalls gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB geschehen (E. 2b). Erweist sich die ambulante Massnahme in der Strafanstalt als undurchführbar, kann die Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB geändert werden (E. 3b). Gefährdet der Täter, in Freiheit gesetzt, Dritte, ist er zu verwahren (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB; E. 2c). Und schliesslich ermöglicht Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB selbst bei erfolglos stationär oder ambulant durchgeführten Massnahmen, eine andere oder erneut auch eine gleichartige Massnahme anzuordnen (BGE 106 IV 101 E. 2d und e; vgl. BGE 100 IV 142 E. 2). Diese Rechtsprechung sorgt somit für eine einzelfall- und situationsgerechte Anwendung des komplexen Massnahmenrechts; sie folgt dem Sinn und Zweck der ganzen Regelung, die flexibel sein soll (BGE 106 IV 101 E. 2d). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
c) Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesem Entscheid nicht auseinander. Doch ist nicht einzusehen, weshalb sich Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB nur auf den Fall beziehen soll, in dem der Vollzug der Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden war (zu diesem Fall BGE 106 IV 101), nicht aber auf Massnahmen im Vollzug, deren Änderung notwendig wird.
Wenn sodann in der Regel die Freiheitsstrafe sofort und eine ambulante Massnahme gleichzeitig vollzogen werden (BGE 116 IV 101 E. 1a; BGE 100 IV 12 E. 1), so heisst das doch auch, dass Art. 43 Ziff. 3 StGB nicht bloss auf den Fall der ambulanten Behandlung unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe beschränkt sein kann. Zudem werden Massnahmen im Sinne von Art. 43 StGB wie andere Massnahmen auf unbestimmte Zeit angeordnet, ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe; massgebend sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten (BGE 100 IV 12 E. 2c; REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977 S. 186; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Auflage, S. 162; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 103). Es bestehen deshalb verschiedene Handlungsmöglichkeiten, wenn das ambulante Massnahmenziel im Vollzug oder in der Freiheit nicht erreicht wird (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Zürcher Diss. 1978, S. 179 und 180). Stratenwerth bezeichnet es zwar als eher unwahrscheinlich, dass ein Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, nunmehr "die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise" gefährde (a.a.O., § 11 N. 119). Mit dieser Formulierung stellt er aber die Möglichkeit oder die Anwendbarkeit von Art. 43 StGB auf solche Fallkonstellationen nicht in Abrede.
Das Bundesrecht ermöglicht somit auf der einen Seite, zunächst die ambulante Massnahme anzuordnen und die Strafe aufzuschieben, wenn der Täter für Dritte nicht gefährlich erscheint (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und ihn nachträglich im Falle der Verschlechterung seines Zustands gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB zu verwahren. Auf der andern Seite hindert die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug den Richter nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (BGE 100 IV 12 E. 2b) bzw. ihn nötigenfalls zu verwahren (Art. 43 Ziff. 3 StGB).
4. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Sache im Umfang ihrer Anwendung von Art. 43 StGB in der Linie der Rechtsprechung (BGE 100 IV 12; BGE 120 IV 1; BGE 121 IV 297; BGE 123 IV 1) beurteilt. Die angefochtene Entscheidung verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 278 BStP). | de | Art. 43 ch. 1, 2 et 3 CP; conditions de l'internement et relation de celui-ci avec le traitement ambulatoire. Les auteurs incurables très dangereux, de même que ceux qui sont accessibles aux soins mais dangereux à court ou moyen terme, doivent être internés dès le début. Si en revanche il existe à court ou moyen terme de bonnes chances de guérison et si un internement n'est alors pas nécessaire, l'exécution de la peine assortie d'un traitement ambulatoire peut être ordonnée, lorsque dans une situation donnée, il faut prévenir, par des mesures de sécurité, un danger possible malgré le traitement (consid. 2).
Si l'état de l'auteur s'aggrave, l'internement peut être ordonné après coup (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,019 | 123 IV 100 | 123 IV 100
Sachverhalt ab Seite 100
Nach dem Scheitern ihrer Beziehung tötete B. am 16. Oktober 1995 seine im Bett liegende Freundin, indem er ihr mit seinem Sturmgewehr aus 50 cm Entfernung von hinten in den Kopf schoss. Anschliessend stiess er ihr ein Rüstmesser zweimal in den Bauch, um die vermeintlich noch Lebende von ihren Leiden zu erlösen.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 7. März 1997 wegen vorsätzlicher Tötung (sowie Missbrauchs und Verschleuderung von Material; Art. 73 MStG) zu 8 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 StGB und den Vollzug der Freiheitsstrafe an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts (wegen Verletzung von Art. 43 StGB) aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz stützt sich im Massnahmenpunkt auf das psychiatrische Gutachten: Der Gutachter hält eine Verwahrung derzeit nicht für notwendig, aber eine ambulante Behandlung für dringend; weitere Taten seien zu erwarten, wenn es nicht gelinge, im Rahmen einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung das Risiko einer durchaus unberechenbaren persönlichkeitsbedingten Fremd- und auch Selbstgefährdung zu vermindern. Die empfohlene psychotherapeutisch-psychoanalytische Massnahme lasse hoffen, das Risiko zu reduzieren. Erneute erhebliche psychische Konflikte könnten sich auch im Rahmen einer ambulanten Massnahme einstellen, die, sollte sich der Beschwerdegegner nicht mehr im sicheren Rahmen einer Strafanstalt befinden, gerade im Zusammenhang einer Beziehung zu einer Frau zu einer akuten Fremd- und Selbstgefährdung führen könnten, so dass unter solchen Umständen auch kurzfristig eine Einweisung in eine psychiatrische Klinik notwendig werden könnte.
Die Vorinstanz führt zusammenfassend aus, nach dem überzeugenden Gutachten sei eine Verwahrung derzeit nicht notwendig; vielmehr stehe eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 43 StGB im Vordergrund, während ein Aufschub der Freiheitsstrafe wegen der bestehenden latenten Selbst- und Drittgefährdung und aus Gründen der Rechtsgleichheit nicht in Frage komme.
Der Beschwerdegegner müsse eine achtjährige Zuchthausstrafe mindestens zu zwei Dritteln verbüssen. In dieser Zeit sei die öffentliche Sicherheit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Verwahrung. Könne er nach Verbüssung von zwei Dritteln der Strafe nicht bedingt entlassen werden, müsse er die gesamte Strafe verbüssen. Zudem könne die unbefristete ambulante Massnahme über die Entlassung hinaus fortgesetzt werden. Weiter bleibe möglich, ihn noch nach Verbüssung der Strafe in eine Heil- oder Pflegeanstalt einzuweisen oder eine andere sichernde Massnahme und letztlich eine Verwahrung anzuordnen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz gehe grundsätzlich von einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Urteilszeitpunkt, während des Strafvollzugs und für die Zeit danach aus. Es verletze daher Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, den Beschwerdegegner nicht bereits jetzt zu verwahren.
Weiter beziehe sich Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB seinem Wortlaut nach nur auf den Fall, dass der Vollzug der Strafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden sei, während er eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung nicht erfasse. Die Strafvollzugspraxis im Kanton Zürich nehme denn auch an, dass in einem solchen Fall die nachträgliche Anordnung einer Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht möglich sei, auch nicht gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB. Die Vorinstanz führe für ihre Auffassung keinerlei Präjudizien an. Dagegen halte Stratenwerth für den Fall des Scheiterns der ambulanten Massnahme hinsichtlich einer nachträglichen Anordnung der Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB fest, ein Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, später aber die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde, dürfte eher unwahrscheinlich sein. Auch er halte offensichtlich ein Absehen von einer Verwahrung im Urteil nur für statthaft, wenn der Täter im Urteilszeitpunkt als ungefährlich eingeschätzt werde.
2. Die Vorinstanz schliesst sich somit dem Gutachten an, wonach eine Verwahrung gemäss Art. 43 StGB nicht notwendig erscheint und davon abgesehen werden kann, jedoch einer trotz der Behandlung möglichen Gefährdung mit sichernden Mitteln muss begegnet werden können. Die Beschwerdeführerin nimmt dagegen an, der Beschwerdegegner müsste verwahrt werden.
Es hängt vom Geisteszustand und der Gefährlichkeit des Täters ab, ob auf Strafvollzug mit ambulanter Behandlung oder auf Anstaltseinweisung zu erkennen ist. Der Täter ist von Anfang an zu verwahren, wenn das notwendig ist (BGE 123 IV 1; BGE 118 IV 108). Die Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB hat zwei Typen von Tätern im Auge. Es sind dies einmal diejenigen Täter, die weder heilbar noch pflegebedürftig sind, also die hochgefährlichen Täter, die keiner Behandlung zugänglich sind. Die andere Kategorie bilden Täter, die zwar behandlungsbedürftig und behandlungsfähig sind, von denen aber auch während einer Behandlung schwere Delikte zu befürchten wären, wenn sie im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ambulant oder in einer Heil- und Pflegeanstalt behandelt würden. Es sind dies Täter, bei denen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten und vor allem von Gewaltdelikten bleibt, sei es innerhalb oder ausserhalb der Anstalt. Die Heilchancen sind bei dieser Täterkategorie kurz- oder mittelfristig derart ungewiss, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären. Die Beurteilung der Notwendigkeit im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB muss daher sowohl dem Sicherungsaspekt (Schutz der Allgemeinheit vor gefährlichen Tätern) wie dem Heilungsaspekt (Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung) Rechnung tragen (BGE 121 IV 297 E. 2b; 123 IV 1 E. 3b).
Der Beschwerdegegner ist behandlungsbedürftig und behandlungsfähig, und die Heilchancen erscheinen kurz- oder mittelfristig als gut, doch besteht in bestimmten Situationen ein Risiko, so dass einer trotz Behandlung möglichen Gefahr mit sichernden Mitteln begegnet werden können muss. Der Beschwerdegegner lässt sich daher nicht unter die beiden genannten Tätertypen einordnen. Er gehört vielmehr einem dritten Tätertypus an, der noch nicht eindeutig aus dem Anwendungsbereich von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB herausfällt und der deshalb auch noch nicht klar jenem von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zugerechnet werden kann. Denn unter Abs. 1 fallen solche Täter, bei denen eine psychiatrische Behandlung notwendig ist, jedoch der Sicherungsaspekt derart zurücktritt, dass die Strafe aus spezialpräventiven Gründen aufgeschoben werden kann (vgl. BGE BGE 120 IV 1), sowie nicht gefährliche Täter, die gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Heil- und Pflegeanstalt eingewiesen werden können (vgl. BGE 123 IV 1 E. 3b), und schliesslich die in diesem Zusammenhang wenig problematischen Täter, die lediglich einer ambulanten Massnahme bedürfen, sei es im Vollzug oder in der Freiheit. Eine solche Typisierung hat Orientierungsfunktion und darf weder den Sinn und Zweck der ganzen Regelung von Art. 43 StGB noch das sachrichterliche Ermessen (BGE 120 IV 1 E. 2c; BGE 100 IV 12 E. 3b) einschränken. In jedem Anwendungsfall sind die weitern massgeblichen Gesichtspunkte des Sanktionen- und Massnahmenrechts zu beachten.
Nach diesen Kriterien verletzt der Verzicht auf eine Verwahrung Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB nicht. Die Vorinstanz folgt der Empfehlung des Gutachters und trägt der vom Gutachter festgestellten Gefahr und damit dem Schutz der Allgemeinheit Rechnung, indem sie mit der ambulanten Massnahme gleichzeitig den Vollzug der Freiheitsstrafe anordnet. Sie beurteilt die Sache zu Gunsten des Beschwerdegegners im Rahmen ihres Ermessens. Die Rüge ist abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin wendet sich auch gegen die weiteren Ausführungen der Vorinstanz, weil deren Auffassung, wie einer künftigen Gefahr begegnet werden könnte, mit Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB nicht vereinbar sei.
a) Die Bestimmungen von Art. 43 Ziff. 2 und 3 StGB hängen systematisch zusammen.
aa) Ziff. 2 regelt den Aufschub der Strafe, die der Richter bei Anstaltseinweisung aufschiebt (Abs. 1) und bei ambulanter Massnahme aufschieben kann (Abs. 2).
bb) Ziff. 3 regelt das Vorgehen, wenn sich die Entscheidung gemäss Ziff. 1 und 2 nachträglich als ungeeignet erweist:
- Ziff. 3 Abs. 1 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 1: Bei Erfolglosigkeit entscheidet der Richter, ob und inwieweit die infolge Anstaltseinweisung aufgeschobene Freiheitsstrafe noch zu vollstrecken ist.
- Ziff. 3 Abs. 2 bezieht sich auf Ziff. 2 Abs. 2: Bei Unzweckmässigkeit oder Gefährlichkeit der ambulanten Massnahme ist der Täter nötigenfalls in eine Anstalt einzuweisen, andernfalls ist zu entscheiden, ob und inwieweit aufgeschobene Strafen noch zu vollstrecken sind.
- Ziff. 3 Abs. 3 bezieht sich auf Ziff. 3 Abs. 1 und 2: Kommt weder Anstaltseinweisung noch ambulante Massnahme in Frage, kann eine andere sichernde Massnahme angeordnet werden, deren Voraussetzungen erfüllt sind.
cc) Aus dem systematischen Zusammenhang der Kann-Vorschrift in Ziff. 2 Abs. 2 mit der entsprechenden Ziff. 3 Abs. 2 lässt sich schliessen, dass Ziff. 2 Abs. 2 für alle ambulanten Massnahmen gilt.
b) Das Bundesgericht hat in diesem Sinne bereits in BGE 100 IV 12 Stellung genommen: Danach ist zunächst klar, dass die ambulante Massnahme mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe verbunden oder diese zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufgeschoben werden kann (a.a.O., E. 1), sofern der Täter nicht gefährlich ist (E. 2a). Erweist sich die ambulante Massnahme aber zum vornherein als ungenügend, ist der Täter bereits durch Haupturteil in eine Anstalt einzuweisen. Erweist sich die ambulante Massnahme erst nachträglich als unzweckmässig oder gefährlich, bleibt die Behandlung aber erforderlich, kann der Täter in eine Anstalt eingewiesen werden (Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB). Befindet sich der Täter im Strafvollzug und muss die ambulante Massnahme in die Anstaltsbehandlung umgewandelt werden, so kann das ebenfalls gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 StGB geschehen (E. 2b). Erweist sich die ambulante Massnahme in der Strafanstalt als undurchführbar, kann die Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB geändert werden (E. 3b). Gefährdet der Täter, in Freiheit gesetzt, Dritte, ist er zu verwahren (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB; E. 2c). Und schliesslich ermöglicht Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB selbst bei erfolglos stationär oder ambulant durchgeführten Massnahmen, eine andere oder erneut auch eine gleichartige Massnahme anzuordnen (BGE 106 IV 101 E. 2d und e; vgl. BGE 100 IV 142 E. 2). Diese Rechtsprechung sorgt somit für eine einzelfall- und situationsgerechte Anwendung des komplexen Massnahmenrechts; sie folgt dem Sinn und Zweck der ganzen Regelung, die flexibel sein soll (BGE 106 IV 101 E. 2d). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
c) Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesem Entscheid nicht auseinander. Doch ist nicht einzusehen, weshalb sich Art. 43 Ziff. 3 Abs. 2 und 3 StGB nur auf den Fall beziehen soll, in dem der Vollzug der Freiheitsstrafe zwecks ambulanter Behandlung aufgeschoben worden war (zu diesem Fall BGE 106 IV 101), nicht aber auf Massnahmen im Vollzug, deren Änderung notwendig wird.
Wenn sodann in der Regel die Freiheitsstrafe sofort und eine ambulante Massnahme gleichzeitig vollzogen werden (BGE 116 IV 101 E. 1a; BGE 100 IV 12 E. 1), so heisst das doch auch, dass Art. 43 Ziff. 3 StGB nicht bloss auf den Fall der ambulanten Behandlung unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe beschränkt sein kann. Zudem werden Massnahmen im Sinne von Art. 43 StGB wie andere Massnahmen auf unbestimmte Zeit angeordnet, ohne Rücksicht auf Art und Dauer der ausgesprochenen Strafe; massgebend sind der Geisteszustand des Täters und die Auswirkungen der Massnahme auf die Gefahr weiterer Straftaten (BGE 100 IV 12 E. 2c; REHBERG, Fragen bei der Anordnung und Aufhebung sichernder Massnahmen, ZStrR 93/1977 S. 186; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Auflage, S. 162; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 103). Es bestehen deshalb verschiedene Handlungsmöglichkeiten, wenn das ambulante Massnahmenziel im Vollzug oder in der Freiheit nicht erreicht wird (vgl. URSULA FRAUENFELDER, Die ambulante Behandlung geistig Abnormer und Süchtiger als strafrechtliche Massnahme nach Art. 43 und 44 StGB, Zürcher Diss. 1978, S. 179 und 180). Stratenwerth bezeichnet es zwar als eher unwahrscheinlich, dass ein Täter, der zunächst als ungefährlich eingeschätzt worden sei, nunmehr "die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise" gefährde (a.a.O., § 11 N. 119). Mit dieser Formulierung stellt er aber die Möglichkeit oder die Anwendbarkeit von Art. 43 StGB auf solche Fallkonstellationen nicht in Abrede.
Das Bundesrecht ermöglicht somit auf der einen Seite, zunächst die ambulante Massnahme anzuordnen und die Strafe aufzuschieben, wenn der Täter für Dritte nicht gefährlich erscheint (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB), und ihn nachträglich im Falle der Verschlechterung seines Zustands gestützt auf Art. 43 Ziff. 3 StGB zu verwahren. Auf der andern Seite hindert die Verbindung der ambulanten Massnahme mit dem Strafvollzug den Richter nicht, die Massnahme nachträglich zu ändern und dem Verurteilten die nötige Psychotherapie zu verschaffen (BGE 100 IV 12 E. 2b) bzw. ihn nötigenfalls zu verwahren (Art. 43 Ziff. 3 StGB).
4. Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Sache im Umfang ihrer Anwendung von Art. 43 StGB in der Linie der Rechtsprechung (BGE 100 IV 12; BGE 120 IV 1; BGE 121 IV 297; BGE 123 IV 1) beurteilt. Die angefochtene Entscheidung verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde ist abzuweisen. Es sind keine Kosten zu erheben (Art. 278 BStP). | de | Art. 43 n. 1, 2 e 3 CP; condizioni dell'internamento e rapporto intercorrente tra quest'ultimo e il trattamento ambulatorio. Gli agenti incurabili molto pericolosi così come quelli suscettibili di cure ma pericolosi a corto o medio termine, devono essere internati fin dall'inizio. Per converso, qualora sussistano a corto o medio termine buone possibilità di guarigione e un internamento non sia quindi necessario, può essere ordinata l'esecuzione della pena assortita d'un trattamento ambulatorio, quando, in una determinata situazione, si deve prevenire mediante misure di sicurezza un pericolo possibile malgrado il trattamento (consid. 2).
Se le condizioni dell'agente si aggravano, l'internamento può essere ordinato successivamente (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-100%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,020 | 123 IV 107 | 123 IV 107
Sachverhalt ab Seite 108
Am 7. Januar 1996, um ca. 00.10 Uhr, begaben sich I., welcher sich mit einem Helmunterzieher vermummt hatte, und ein Unbekannter zu den Geschäftsräumen der X.-Airlines in Zürich. Dort zertrümmerten sie das Glas der Eingangstüre und warfen einen "Molotowcocktail" ins Innere, worauf der Spannteppich in Brand geriet. Wegen des schnellen Eingreifens der Berufsfeuerwehr konnte der Brand nach kurzer Zeit gelöscht werden. Der X.-Airlines entstand ein Sachschaden von insgesamt rund Fr. 23'000.--.
Am 7. August 1996 verurteilte das Bezirksgericht Zürich I. wegen Brandstiftung und Sachbeschädigung zu 18 Monaten Gefängnis (unbedingt). Ausserdem verwies es ihn für 10 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von I. hin gewährte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. November 1996 für die Gefängnisstrafe den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Bezirksgerichtes.
I. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Er macht geltend, die Aussprechung der Landesverweisung verletze Bundesrecht. Für den Fall, dass das Bundesgericht die Verhängung der Landesverweisung als bundesrechtmässig erachten sollte, wendet er sich gegen ihre Bemessung sowie die Verweigerung des bedingten Vollzugs dafür.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen.
Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 1 E. 3a mit Hinweis). Obwohl dieser zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht (BGE 117 IV 229), verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, die ihr das Gesetz verleiht, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, d.h. nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Damit ist der Sicherungszweck nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 104 IV 222 E. 1b; BGE 94 IV 102 E. 2).
Art. 55 StGB spricht schlechthin vom Ausländer. Das ist jeder, der nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Die Landesverweisung eines niedergelassenen Ausländers ist möglich (BGE 112 IV 70). Gegenüber einem Ausländer, der seit langem in der Schweiz lebt, hier verwurzelt ist, kaum mehr Beziehungen zum Ausland hat und durch eine Landesverweisung deshalb hart getroffen würde, darf diese jedoch nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden (BGE 104 IV 222 E. 1b).
Auch ein Flüchtling kann des Landes verwiesen werden. Die Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 und das Asylgesetz sehen jedoch eine Einschränkung vor. Gemäss Art. 32 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) weisen die vertragschliessenden Staaten einen Flüchtling, der sich rechtmässig auf ihrem Gebiet aufhält, nur aus Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Ordnung aus. Art. 44 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) trägt dieser Bestimmung Rechnung und konkretisiert sie wie folgt: "Ein Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, darf nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat". Soweit es um die strafrechtliche Landesverweisung eines Flüchtlings geht, ist Art. 55 StGB somit im Lichte von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und Art. 44 Abs. 1 AsylG, d.h. gegebenenfalls restriktiver als gegenüber anderen Ausländern, auszulegen und anzuwenden. Über die Flüchtlingseigenschaft entscheidet der Strafrichter nötigenfalls entsprechend den allgemeinen Voraussetzungen für die Prüfung von Vorfragen (BGE 116 IV 105 E. 3; bestätigt in BGE 118 IV 221 E. 2, BGE 119 IV 195 E. 2 und BGE 121 IV 345 E. 1c).
Bei der Verhängung der Landesverweisung verfügt der Sachrichter über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn er sein Ermessen überschritten und einen unhaltbar harten oder milden Entscheid gefällt hat (BGE 104 IV 222 E. 1b mit Hinweis).
Entsprechend den Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung müssen auch bei der Landesverweisung die Gründe für deren Anordnung im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts nachgeprüft werden kann (BGE 117 IV 112 E. 3a).
2. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft erfüllt. Sie erachtet die Landesverweisung auch mit Blick auf die asylrechtliche Einschränkung als zulässig.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hatten der Beschwerdeführer und der unbekannt gebliebene Mittäter den Brandanschlag detailliert geplant und zielstrebig in die Tat umgesetzt. Sie hatten, nachdem sie sich entfernt hatten, keinen Einfluss mehr auf die Entwicklung des Brandes. Mit der Verwendung eines Molotowcocktails brachten sie zum Ausdruck, dass sie einen möglichst grossen Brand legen wollten. Das Charakteristische des Molotowcocktails besteht darin, dass das Flüssigkeitsgemisch beim Aufprall und Zerschlagen der Flasche sofort Feuer fängt und sich rasch ausbreitet. Der Brandanschlag war somit geeignet, einen ausserordentlich grossen Schaden zu verursachen und Leib und Leben von Menschen, insbesondere der betroffenen Feuerwehrleute, in Gefahr zu bringen. Dass der Brandanschlag nicht schwerere Folgen hatte, ist nur der frühen Alarmierung und dem schnellen Eingreifen der Berufsfeuerwehr zu verdanken. In Anbetracht dieser Umstände ist eine schwerwiegende Verletzung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG zu bejahen. Die Aussprechung der Landesverweisung verletzt deshalb Bundesrecht nicht.
3. Die Vorinstanz führt aus, eine Landesverweisung von 10 Jahren entspreche sowohl dem schweren Tatverschulden wie dem Sicherungsbedürfnis der Schweiz.
Damit stützt sich die Vorinstanz zwar auf die für die Bemessung der Landesverweisung wesentlichen Gesichtspunkte. Auffallend ist jedoch die Diskrepanz zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung. Die Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten (bedingt). Sie ging dabei unter Hinweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes aus von einem Strafrahmen von 6 Monaten Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus. Sie hat die Hauptstrafe also vergleichsweise tief angesetzt. Im Verhältnis dazu ist die Dauer der Landesverweisung lang. Worauf diese Diskrepanz zurückzuführen ist, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Zwar braucht bei einer tiefen Hauptstrafe nicht notwendigerweise eine kurze Landesverweisung ausgesprochen zu werden und bei einer hohen Hauptstrafe nicht zwingend eine lange. So kann etwa bei einem vermindert Schuldfähigen (Art. 11 StGB) ein grosses Sicherungsbedürfnis bestehen, und wenn der Verurteilte überdies in der Schweiz nicht verwurzelt ist, kann sich trotz einer tiefen Hauptstrafe eine längere Landesverweisung rechtfertigen. Ebenso kann bei einem mehrfach Straffälligen wegen der Häufung der Taten und des sich daraus ergebenden Sicherungsbedürfnisses eine längere Landesverweisung angemessen sein, auch wenn die letzte Tat, wegen der es zur Verurteilung kommt, verschuldensmässig nicht besonders schwer wiegt. Auf der andern Seite kann gegebenenfalls trotz schweren Verschuldens eine kurze Landesverweisung oder ein Verzicht auf die Nebenstrafe gerechtfertigt sein, wenn etwa der Täter in einer Ausnahmesituation gehandelt hat und eine Tatwiederholung deshalb unwahrscheinlich ist. In der Regel ist aber bei einem schweren Verschulden ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben und bei einem leichten Verschulden ein geringes. Zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung wird deshalb in der Regel eine gewisse Übereinstimmung bestehen (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 1. Band, Art. 55 N. 6; PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 38). Ist das nicht der Fall, verhängt die kantonale Behörde also neben einer hohen Hauptstrafe eine kurze Landesverweisung oder - wie hier - neben einer vergleichsweise tiefen Hauptstrafe eine im Verhältnis dazu lange Landesverweisung, so muss sie das hinreichend begründen.
Diesen erhöhten Begründungsanforderungen genügen die dargelegten knappen Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht. Die Beschwerde wird in diesem Punkt deshalb gutgeheissen. Die Vorinstanz wird entweder darzulegen haben, weshalb trotz der für eine vorsätzliche Brandstiftung vergleichsweise milden Hauptstrafe eine Landesverweisung von 10 Jahren angemessen ist, oder eine kürzere Landesverweisung auszusprechen haben.
4. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten.
Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab; nicht von Bedeutung ist dabei die Frage, ob die Aussichten der Wiedereingliederung in der Schweiz oder im Heimatland besser sind. Ob der bedingte Vollzug geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden werden (BGE 119 IV 195 E. 3b mit Hinweisen). In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser acht zu lassen (BGE 118 IV 97 E. 2b; BGE 98 IV 159 E. 1).
b) Die Vorinstanz begründet die Verweigerung des bedingten Vollzugs für die Landesverweisung damit, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz nicht eingegliedert. Er verstehe weder die hiesige Sprache, noch sei er mit den Gepflogenheiten unseres Landes vertraut. Er habe in der Türkei keine Berufsausbildung abgeschlossen, weshalb seine Chancen auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt gering seien. Die Vorinstanz lässt damit wesentliche Umstände ausser acht. Sie berücksichtigt nicht, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Ersttäter handelt und er zur Zeit der Brandstiftung erst 19 Jahre alt war und noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass. Bei der Prüfung des bedingten Vollzugs für die Hauptstrafe legt die Vorinstanz dar, die Frage, ob der Beschwerdeführer bereit sei, sich an die schweizerischen Gesetze und Vorschriften zu halten, habe er an der Berufungsverhandlung mit einem spontanen "selbstverständlich" beantwortet. Es könne deshalb entgegen dem Bezirksgericht nicht gesagt werden, dass beim Beschwerdeführer eine "offensichtliche Einsichtslosigkeit" gegeben sei. Auf diesen Gesichtspunkt kommt die Vorinstanz bei der Prüfung des bedingten Vollzugs für die Landesverweisung, wo er ebenfalls eine Rolle gespielt hätte, nicht mehr zurück. Sie trägt sodann der Warnwirkung der langen Untersuchungshaft von 319 Tagen nicht Rechnung. Ferner würdigt sie nicht die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 18. Oktober 1996. Danach erfüllt der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft. Das Bundesamt befand ihn jedoch wegen des Brandanschlages für asylunwürdig und lehnte das Asylgesuch deshalb ab. Infolge Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung verfügte es die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz. Die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen, dass die Ablehnung des Asylgesuchs wegen des strafbaren Verhaltens eine warnende Wirkung auf den Beschwerdeführer haben konnte.
c) Die Beschwerde wird deshalb auch in diesem Punkt gutgeheissen. Die Vorinstanz wird eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen und gestützt darauf neu darüber zu befinden haben, ob für die Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden kann oder nicht.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 55 Abs. 1 StGB und 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB; Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention; Art. 44 Abs. 1 AsylG; Landesverweisung; Aussprechung gegenüber einem Flüchtling; Anforderungen an die Begründung der Dauer; bedingter Vollzug. Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Landesverweisung (E. 1).
Zulässigkeit der Landesverweisung eines Flüchtlings im zu beurteilenden Fall bejaht unter Berücksichtigung der asylrechtlichen Ausweisungsbeschränkung (E. 2).
Zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung besteht in der Regel eine gewisse Übereinstimmung. Verhängt die kantonale Behörde neben einer tiefen Hauptstrafe eine lange Landesverweisung oder neben einer hohen Hauptstrafe eine kurze Landesverweisung, so muss sie das hinreichend begründen (E. 3).
Bedingter Vollzug der Landesverweisung. Pflicht zur Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,021 | 123 IV 107 | 123 IV 107
Sachverhalt ab Seite 108
Am 7. Januar 1996, um ca. 00.10 Uhr, begaben sich I., welcher sich mit einem Helmunterzieher vermummt hatte, und ein Unbekannter zu den Geschäftsräumen der X.-Airlines in Zürich. Dort zertrümmerten sie das Glas der Eingangstüre und warfen einen "Molotowcocktail" ins Innere, worauf der Spannteppich in Brand geriet. Wegen des schnellen Eingreifens der Berufsfeuerwehr konnte der Brand nach kurzer Zeit gelöscht werden. Der X.-Airlines entstand ein Sachschaden von insgesamt rund Fr. 23'000.--.
Am 7. August 1996 verurteilte das Bezirksgericht Zürich I. wegen Brandstiftung und Sachbeschädigung zu 18 Monaten Gefängnis (unbedingt). Ausserdem verwies es ihn für 10 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von I. hin gewährte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. November 1996 für die Gefängnisstrafe den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Bezirksgerichtes.
I. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Er macht geltend, die Aussprechung der Landesverweisung verletze Bundesrecht. Für den Fall, dass das Bundesgericht die Verhängung der Landesverweisung als bundesrechtmässig erachten sollte, wendet er sich gegen ihre Bemessung sowie die Verweigerung des bedingten Vollzugs dafür.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen.
Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 1 E. 3a mit Hinweis). Obwohl dieser zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht (BGE 117 IV 229), verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, die ihr das Gesetz verleiht, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, d.h. nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Damit ist der Sicherungszweck nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 104 IV 222 E. 1b; BGE 94 IV 102 E. 2).
Art. 55 StGB spricht schlechthin vom Ausländer. Das ist jeder, der nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Die Landesverweisung eines niedergelassenen Ausländers ist möglich (BGE 112 IV 70). Gegenüber einem Ausländer, der seit langem in der Schweiz lebt, hier verwurzelt ist, kaum mehr Beziehungen zum Ausland hat und durch eine Landesverweisung deshalb hart getroffen würde, darf diese jedoch nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden (BGE 104 IV 222 E. 1b).
Auch ein Flüchtling kann des Landes verwiesen werden. Die Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 und das Asylgesetz sehen jedoch eine Einschränkung vor. Gemäss Art. 32 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) weisen die vertragschliessenden Staaten einen Flüchtling, der sich rechtmässig auf ihrem Gebiet aufhält, nur aus Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Ordnung aus. Art. 44 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) trägt dieser Bestimmung Rechnung und konkretisiert sie wie folgt: "Ein Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, darf nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat". Soweit es um die strafrechtliche Landesverweisung eines Flüchtlings geht, ist Art. 55 StGB somit im Lichte von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und Art. 44 Abs. 1 AsylG, d.h. gegebenenfalls restriktiver als gegenüber anderen Ausländern, auszulegen und anzuwenden. Über die Flüchtlingseigenschaft entscheidet der Strafrichter nötigenfalls entsprechend den allgemeinen Voraussetzungen für die Prüfung von Vorfragen (BGE 116 IV 105 E. 3; bestätigt in BGE 118 IV 221 E. 2, BGE 119 IV 195 E. 2 und BGE 121 IV 345 E. 1c).
Bei der Verhängung der Landesverweisung verfügt der Sachrichter über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn er sein Ermessen überschritten und einen unhaltbar harten oder milden Entscheid gefällt hat (BGE 104 IV 222 E. 1b mit Hinweis).
Entsprechend den Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung müssen auch bei der Landesverweisung die Gründe für deren Anordnung im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts nachgeprüft werden kann (BGE 117 IV 112 E. 3a).
2. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft erfüllt. Sie erachtet die Landesverweisung auch mit Blick auf die asylrechtliche Einschränkung als zulässig.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hatten der Beschwerdeführer und der unbekannt gebliebene Mittäter den Brandanschlag detailliert geplant und zielstrebig in die Tat umgesetzt. Sie hatten, nachdem sie sich entfernt hatten, keinen Einfluss mehr auf die Entwicklung des Brandes. Mit der Verwendung eines Molotowcocktails brachten sie zum Ausdruck, dass sie einen möglichst grossen Brand legen wollten. Das Charakteristische des Molotowcocktails besteht darin, dass das Flüssigkeitsgemisch beim Aufprall und Zerschlagen der Flasche sofort Feuer fängt und sich rasch ausbreitet. Der Brandanschlag war somit geeignet, einen ausserordentlich grossen Schaden zu verursachen und Leib und Leben von Menschen, insbesondere der betroffenen Feuerwehrleute, in Gefahr zu bringen. Dass der Brandanschlag nicht schwerere Folgen hatte, ist nur der frühen Alarmierung und dem schnellen Eingreifen der Berufsfeuerwehr zu verdanken. In Anbetracht dieser Umstände ist eine schwerwiegende Verletzung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG zu bejahen. Die Aussprechung der Landesverweisung verletzt deshalb Bundesrecht nicht.
3. Die Vorinstanz führt aus, eine Landesverweisung von 10 Jahren entspreche sowohl dem schweren Tatverschulden wie dem Sicherungsbedürfnis der Schweiz.
Damit stützt sich die Vorinstanz zwar auf die für die Bemessung der Landesverweisung wesentlichen Gesichtspunkte. Auffallend ist jedoch die Diskrepanz zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung. Die Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten (bedingt). Sie ging dabei unter Hinweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes aus von einem Strafrahmen von 6 Monaten Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus. Sie hat die Hauptstrafe also vergleichsweise tief angesetzt. Im Verhältnis dazu ist die Dauer der Landesverweisung lang. Worauf diese Diskrepanz zurückzuführen ist, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Zwar braucht bei einer tiefen Hauptstrafe nicht notwendigerweise eine kurze Landesverweisung ausgesprochen zu werden und bei einer hohen Hauptstrafe nicht zwingend eine lange. So kann etwa bei einem vermindert Schuldfähigen (Art. 11 StGB) ein grosses Sicherungsbedürfnis bestehen, und wenn der Verurteilte überdies in der Schweiz nicht verwurzelt ist, kann sich trotz einer tiefen Hauptstrafe eine längere Landesverweisung rechtfertigen. Ebenso kann bei einem mehrfach Straffälligen wegen der Häufung der Taten und des sich daraus ergebenden Sicherungsbedürfnisses eine längere Landesverweisung angemessen sein, auch wenn die letzte Tat, wegen der es zur Verurteilung kommt, verschuldensmässig nicht besonders schwer wiegt. Auf der andern Seite kann gegebenenfalls trotz schweren Verschuldens eine kurze Landesverweisung oder ein Verzicht auf die Nebenstrafe gerechtfertigt sein, wenn etwa der Täter in einer Ausnahmesituation gehandelt hat und eine Tatwiederholung deshalb unwahrscheinlich ist. In der Regel ist aber bei einem schweren Verschulden ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben und bei einem leichten Verschulden ein geringes. Zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung wird deshalb in der Regel eine gewisse Übereinstimmung bestehen (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 1. Band, Art. 55 N. 6; PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 38). Ist das nicht der Fall, verhängt die kantonale Behörde also neben einer hohen Hauptstrafe eine kurze Landesverweisung oder - wie hier - neben einer vergleichsweise tiefen Hauptstrafe eine im Verhältnis dazu lange Landesverweisung, so muss sie das hinreichend begründen.
Diesen erhöhten Begründungsanforderungen genügen die dargelegten knappen Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht. Die Beschwerde wird in diesem Punkt deshalb gutgeheissen. Die Vorinstanz wird entweder darzulegen haben, weshalb trotz der für eine vorsätzliche Brandstiftung vergleichsweise milden Hauptstrafe eine Landesverweisung von 10 Jahren angemessen ist, oder eine kürzere Landesverweisung auszusprechen haben.
4. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten.
Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab; nicht von Bedeutung ist dabei die Frage, ob die Aussichten der Wiedereingliederung in der Schweiz oder im Heimatland besser sind. Ob der bedingte Vollzug geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden werden (BGE 119 IV 195 E. 3b mit Hinweisen). In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser acht zu lassen (BGE 118 IV 97 E. 2b; BGE 98 IV 159 E. 1).
b) Die Vorinstanz begründet die Verweigerung des bedingten Vollzugs für die Landesverweisung damit, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz nicht eingegliedert. Er verstehe weder die hiesige Sprache, noch sei er mit den Gepflogenheiten unseres Landes vertraut. Er habe in der Türkei keine Berufsausbildung abgeschlossen, weshalb seine Chancen auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt gering seien. Die Vorinstanz lässt damit wesentliche Umstände ausser acht. Sie berücksichtigt nicht, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Ersttäter handelt und er zur Zeit der Brandstiftung erst 19 Jahre alt war und noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass. Bei der Prüfung des bedingten Vollzugs für die Hauptstrafe legt die Vorinstanz dar, die Frage, ob der Beschwerdeführer bereit sei, sich an die schweizerischen Gesetze und Vorschriften zu halten, habe er an der Berufungsverhandlung mit einem spontanen "selbstverständlich" beantwortet. Es könne deshalb entgegen dem Bezirksgericht nicht gesagt werden, dass beim Beschwerdeführer eine "offensichtliche Einsichtslosigkeit" gegeben sei. Auf diesen Gesichtspunkt kommt die Vorinstanz bei der Prüfung des bedingten Vollzugs für die Landesverweisung, wo er ebenfalls eine Rolle gespielt hätte, nicht mehr zurück. Sie trägt sodann der Warnwirkung der langen Untersuchungshaft von 319 Tagen nicht Rechnung. Ferner würdigt sie nicht die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 18. Oktober 1996. Danach erfüllt der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft. Das Bundesamt befand ihn jedoch wegen des Brandanschlages für asylunwürdig und lehnte das Asylgesuch deshalb ab. Infolge Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung verfügte es die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz. Die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen, dass die Ablehnung des Asylgesuchs wegen des strafbaren Verhaltens eine warnende Wirkung auf den Beschwerdeführer haben konnte.
c) Die Beschwerde wird deshalb auch in diesem Punkt gutgeheissen. Die Vorinstanz wird eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen und gestützt darauf neu darüber zu befinden haben, ob für die Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden kann oder nicht.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 55 al. 1 CP et 41 ch. 1 al. 1 CP; art. 32 ch. 1 de la Convention relative au statut des réfugiés; art. 44 al. 1 LAsi; expulsion judiciaire; prononcé à l'encontre d'un réfugié; exigences quant à la motivation de la durée de l'expulsion; sursis. Résumé de la jurisprudence en matière d'expulsion judiciaire (consid. 1).
Admissibilité de l'expulsion judiciaire d'un réfugié en tenant compte des restrictions apportées à l'expulsion par le droit d'asile (consid. 2).
En règle générale il existe une certaine cohérence entre la durée de la peine principale et celle de l'expulsion judiciaire. L'autorité cantonale doit donner une motivation suffisante, si elle entend prononcer une peine principale légère assortie d'une expulsion de longue durée ou une peine principale lourde accompagnée d'une courte expulsion (consid. 3).
Sursis à l'expulsion judiciaire. Devoir de procéder à une appréciation globale de toutes les circonstances importantes (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,022 | 123 IV 107 | 123 IV 107
Sachverhalt ab Seite 108
Am 7. Januar 1996, um ca. 00.10 Uhr, begaben sich I., welcher sich mit einem Helmunterzieher vermummt hatte, und ein Unbekannter zu den Geschäftsräumen der X.-Airlines in Zürich. Dort zertrümmerten sie das Glas der Eingangstüre und warfen einen "Molotowcocktail" ins Innere, worauf der Spannteppich in Brand geriet. Wegen des schnellen Eingreifens der Berufsfeuerwehr konnte der Brand nach kurzer Zeit gelöscht werden. Der X.-Airlines entstand ein Sachschaden von insgesamt rund Fr. 23'000.--.
Am 7. August 1996 verurteilte das Bezirksgericht Zürich I. wegen Brandstiftung und Sachbeschädigung zu 18 Monaten Gefängnis (unbedingt). Ausserdem verwies es ihn für 10 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von I. hin gewährte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. November 1996 für die Gefängnisstrafe den bedingten Strafvollzug bei einer Probezeit von 3 Jahren. Im übrigen bestätigte es das Urteil des Bezirksgerichtes.
I. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen. Er macht geltend, die Aussprechung der Landesverweisung verletze Bundesrecht. Für den Fall, dass das Bundesgericht die Verhängung der Landesverweisung als bundesrechtmässig erachten sollte, wendet er sich gegen ihre Bemessung sowie die Verweigerung des bedingten Vollzugs dafür.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB kann der Richter den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen.
Die Landesverweisung ist Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme zugleich (BGE 114 Ib 1 E. 3a mit Hinweis). Obwohl dieser zweite Gesichtspunkt im Vordergrund steht (BGE 117 IV 229), verlangt ihre Eigenschaft als Nebenstrafe, die ihr das Gesetz verleiht, dass sie in Anwendung von Art. 63 StGB festgesetzt wird, d.h. nach dem Verschulden des Täters unter Berücksichtigung der Beweggründe, des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Damit ist der Sicherungszweck nicht ausgeschaltet. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 104 IV 222 E. 1b; BGE 94 IV 102 E. 2).
Art. 55 StGB spricht schlechthin vom Ausländer. Das ist jeder, der nicht das Schweizer Bürgerrecht besitzt. Die Landesverweisung eines niedergelassenen Ausländers ist möglich (BGE 112 IV 70). Gegenüber einem Ausländer, der seit langem in der Schweiz lebt, hier verwurzelt ist, kaum mehr Beziehungen zum Ausland hat und durch eine Landesverweisung deshalb hart getroffen würde, darf diese jedoch nur mit Zurückhaltung ausgesprochen werden (BGE 104 IV 222 E. 1b).
Auch ein Flüchtling kann des Landes verwiesen werden. Die Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 und das Asylgesetz sehen jedoch eine Einschränkung vor. Gemäss Art. 32 Ziff. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (SR 0.142.30) weisen die vertragschliessenden Staaten einen Flüchtling, der sich rechtmässig auf ihrem Gebiet aufhält, nur aus Gründen der Staatssicherheit oder der öffentlichen Ordnung aus. Art. 44 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) trägt dieser Bestimmung Rechnung und konkretisiert sie wie folgt: "Ein Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat, darf nur ausgewiesen werden, wenn er die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährdet oder die öffentliche Ordnung in schwerwiegender Weise verletzt hat". Soweit es um die strafrechtliche Landesverweisung eines Flüchtlings geht, ist Art. 55 StGB somit im Lichte von Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention und Art. 44 Abs. 1 AsylG, d.h. gegebenenfalls restriktiver als gegenüber anderen Ausländern, auszulegen und anzuwenden. Über die Flüchtlingseigenschaft entscheidet der Strafrichter nötigenfalls entsprechend den allgemeinen Voraussetzungen für die Prüfung von Vorfragen (BGE 116 IV 105 E. 3; bestätigt in BGE 118 IV 221 E. 2, BGE 119 IV 195 E. 2 und BGE 121 IV 345 E. 1c).
Bei der Verhängung der Landesverweisung verfügt der Sachrichter über einen Ermessensspielraum. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn er sein Ermessen überschritten und einen unhaltbar harten oder milden Entscheid gefällt hat (BGE 104 IV 222 E. 1b mit Hinweis).
Entsprechend den Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung müssen auch bei der Landesverweisung die Gründe für deren Anordnung im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts nachgeprüft werden kann (BGE 117 IV 112 E. 3a).
2. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft erfüllt. Sie erachtet die Landesverweisung auch mit Blick auf die asylrechtliche Einschränkung als zulässig.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid (Art. 277bis Abs. 1 BStP) hatten der Beschwerdeführer und der unbekannt gebliebene Mittäter den Brandanschlag detailliert geplant und zielstrebig in die Tat umgesetzt. Sie hatten, nachdem sie sich entfernt hatten, keinen Einfluss mehr auf die Entwicklung des Brandes. Mit der Verwendung eines Molotowcocktails brachten sie zum Ausdruck, dass sie einen möglichst grossen Brand legen wollten. Das Charakteristische des Molotowcocktails besteht darin, dass das Flüssigkeitsgemisch beim Aufprall und Zerschlagen der Flasche sofort Feuer fängt und sich rasch ausbreitet. Der Brandanschlag war somit geeignet, einen ausserordentlich grossen Schaden zu verursachen und Leib und Leben von Menschen, insbesondere der betroffenen Feuerwehrleute, in Gefahr zu bringen. Dass der Brandanschlag nicht schwerere Folgen hatte, ist nur der frühen Alarmierung und dem schnellen Eingreifen der Berufsfeuerwehr zu verdanken. In Anbetracht dieser Umstände ist eine schwerwiegende Verletzung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG zu bejahen. Die Aussprechung der Landesverweisung verletzt deshalb Bundesrecht nicht.
3. Die Vorinstanz führt aus, eine Landesverweisung von 10 Jahren entspreche sowohl dem schweren Tatverschulden wie dem Sicherungsbedürfnis der Schweiz.
Damit stützt sich die Vorinstanz zwar auf die für die Bemessung der Landesverweisung wesentlichen Gesichtspunkte. Auffallend ist jedoch die Diskrepanz zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung. Die Vorinstanz auferlegte dem Beschwerdeführer eine Gefängnisstrafe von 18 Monaten (bedingt). Sie ging dabei unter Hinweis auf die Erwägungen des Bezirksgerichtes aus von einem Strafrahmen von 6 Monaten Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus. Sie hat die Hauptstrafe also vergleichsweise tief angesetzt. Im Verhältnis dazu ist die Dauer der Landesverweisung lang. Worauf diese Diskrepanz zurückzuführen ist, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Zwar braucht bei einer tiefen Hauptstrafe nicht notwendigerweise eine kurze Landesverweisung ausgesprochen zu werden und bei einer hohen Hauptstrafe nicht zwingend eine lange. So kann etwa bei einem vermindert Schuldfähigen (Art. 11 StGB) ein grosses Sicherungsbedürfnis bestehen, und wenn der Verurteilte überdies in der Schweiz nicht verwurzelt ist, kann sich trotz einer tiefen Hauptstrafe eine längere Landesverweisung rechtfertigen. Ebenso kann bei einem mehrfach Straffälligen wegen der Häufung der Taten und des sich daraus ergebenden Sicherungsbedürfnisses eine längere Landesverweisung angemessen sein, auch wenn die letzte Tat, wegen der es zur Verurteilung kommt, verschuldensmässig nicht besonders schwer wiegt. Auf der andern Seite kann gegebenenfalls trotz schweren Verschuldens eine kurze Landesverweisung oder ein Verzicht auf die Nebenstrafe gerechtfertigt sein, wenn etwa der Täter in einer Ausnahmesituation gehandelt hat und eine Tatwiederholung deshalb unwahrscheinlich ist. In der Regel ist aber bei einem schweren Verschulden ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis gegeben und bei einem leichten Verschulden ein geringes. Zwischen der Dauer der Hauptstrafe und jener der Landesverweisung wird deshalb in der Regel eine gewisse Übereinstimmung bestehen (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 1. Band, Art. 55 N. 6; PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 38). Ist das nicht der Fall, verhängt die kantonale Behörde also neben einer hohen Hauptstrafe eine kurze Landesverweisung oder - wie hier - neben einer vergleichsweise tiefen Hauptstrafe eine im Verhältnis dazu lange Landesverweisung, so muss sie das hinreichend begründen.
Diesen erhöhten Begründungsanforderungen genügen die dargelegten knappen Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht. Die Beschwerde wird in diesem Punkt deshalb gutgeheissen. Die Vorinstanz wird entweder darzulegen haben, weshalb trotz der für eine vorsätzliche Brandstiftung vergleichsweise milden Hauptstrafe eine Landesverweisung von 10 Jahren angemessen ist, oder eine kürzere Landesverweisung auszusprechen haben.
4. a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug der Landesverweisung aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde dadurch von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten.
Ob die Landesverweisung bedingt aufgeschoben oder vollzogen werden soll, hängt einzig von der Prognose über das zukünftige Verhalten des Verurteilten in der Schweiz ab; nicht von Bedeutung ist dabei die Frage, ob die Aussichten der Wiedereingliederung in der Schweiz oder im Heimatland besser sind. Ob der bedingte Vollzug geeignet sei, den Angeklagten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, muss aufgrund einer Gesamtwürdigung entschieden werden (BGE 119 IV 195 E. 3b mit Hinweisen). In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Es ist unzulässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder überhaupt ausser acht zu lassen (BGE 118 IV 97 E. 2b; BGE 98 IV 159 E. 1).
b) Die Vorinstanz begründet die Verweigerung des bedingten Vollzugs für die Landesverweisung damit, der Beschwerdeführer sei in der Schweiz nicht eingegliedert. Er verstehe weder die hiesige Sprache, noch sei er mit den Gepflogenheiten unseres Landes vertraut. Er habe in der Türkei keine Berufsausbildung abgeschlossen, weshalb seine Chancen auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt gering seien. Die Vorinstanz lässt damit wesentliche Umstände ausser acht. Sie berücksichtigt nicht, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen Ersttäter handelt und er zur Zeit der Brandstiftung erst 19 Jahre alt war und noch nicht die volle Einsicht in das Unrecht der Tat besass. Bei der Prüfung des bedingten Vollzugs für die Hauptstrafe legt die Vorinstanz dar, die Frage, ob der Beschwerdeführer bereit sei, sich an die schweizerischen Gesetze und Vorschriften zu halten, habe er an der Berufungsverhandlung mit einem spontanen "selbstverständlich" beantwortet. Es könne deshalb entgegen dem Bezirksgericht nicht gesagt werden, dass beim Beschwerdeführer eine "offensichtliche Einsichtslosigkeit" gegeben sei. Auf diesen Gesichtspunkt kommt die Vorinstanz bei der Prüfung des bedingten Vollzugs für die Landesverweisung, wo er ebenfalls eine Rolle gespielt hätte, nicht mehr zurück. Sie trägt sodann der Warnwirkung der langen Untersuchungshaft von 319 Tagen nicht Rechnung. Ferner würdigt sie nicht die Verfügung des Bundesamtes für Flüchtlinge vom 18. Oktober 1996. Danach erfüllt der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft. Das Bundesamt befand ihn jedoch wegen des Brandanschlages für asylunwürdig und lehnte das Asylgesuch deshalb ab. Infolge Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung verfügte es die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz. Die Vorinstanz hätte berücksichtigen müssen, dass die Ablehnung des Asylgesuchs wegen des strafbaren Verhaltens eine warnende Wirkung auf den Beschwerdeführer haben konnte.
c) Die Beschwerde wird deshalb auch in diesem Punkt gutgeheissen. Die Vorinstanz wird eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen und gestützt darauf neu darüber zu befinden haben, ob für die Landesverweisung der bedingte Vollzug gewährt werden kann oder nicht.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 55 cpv. 1 CP e 41 n. 1 cpv. 1 CP; art. 32 n. 1 della Convenzione sullo statuto dei rifugiati; art. 44 cpv. 1 LAsi; espulsione giudiziaria; pronuncia nei confronti di un rifugiato; esigenze poste alla motivazione della durata dell'espulsione; sospensione condizionale. Riassunto della giurisprudenza in materia di espulsione giudiziaria (consid. 1).
Ammissibilità nel caso concreto dell'espulsione giudiziaria di un rifugiato, tenuto conto delle restrizioni previste dalla legge sull'asilo (consid. 2).
Di regola, tra la durata della pena principale e quella dell'espulsione sussiste una certa corrispondenza. Qualora l'autorità cantonale pronunci un'espulsione di lunga durata accanto a una pena principale lieve o un'espulsione di corta durata a fianco di una grave pena principale, essa deve motivare sufficientemente la propria decisione (consid. 3).
Sospensione condizionale dell'espulsione giudiziaria. Obbligo di procedere ad una valutazione globale di tutte le circostanze importanti (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-107%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 114
A.- C. wurde vorgeworfen, von Dezember 1994 bis Mai 1995 mit Unterbrüchen bis zu 0,1 g Heroin pro Tag und bis 31. Juli 1995 bis zu 10 g Haschisch pro Woche geraucht zu haben. Weiter habe er vom Januar bis zum 31. Juli 1995 sechsundzwanzig versuchte bzw. vollendete Diebstähle begangen.
B.- Das Kantonsgericht Schaffhausen sprach ihn deshalb am 8. Mai 1996 schuldig des mehrfachen Diebstahls, des mehrfachen Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Es widerrief eine bedingte dreizehnmonatige Gefängnisstrafe aus dem Jahre 1994 und schob deren Vollzug zugunsten der Massnahme auf.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen fand am 10. September 1996 die Berufung des Verurteilten unbegründet und jene der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen teilweise begründet. Es sprach ihn schuldig des gewerbsmässigen Diebstahls, des mehrfachen Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte im übrigen das Urteil des Kantonsgerichts.
C.- C. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen erheben Nichtigkeitsbeschwerden:
- C. beantragt, er sei in allen Punkten freizusprechen; im Falle der Verurteilung wegen gewerbsmässigen Diebstahls sei er des Diebstahlversuchs freizusprechen; anstelle der Arbeitserziehungsmassnahme sei er mit Gefängnis zu bestrafen; es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zuzuerkennen.
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts insoweit aufzuheben, als es C. u.a. neben gewerbsmässigen Diebstahls auch noch des mehrfachen Diebstahlversuchs und ferner in Anwendung von Art. 144 Abs. 1 teils i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig erklärt habe; und es sei die Sache zur Verurteilung u.a. wegen gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 teils i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB und mehrfacher Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB an das Obergericht zurückzuweisen.
D.- In seiner Vernehmlassung nimmt C. (mit der Staatsanwaltschaft) an, dass gewerbsmässiger Diebstahl auch den Diebstahlversuch einschliesst; beim Sachschaden sei von mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfacher geringer Sachbeschädigung auszugehen. Die Staatsanwaltschaft reicht keine Vernehmlassung ein. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintretensfrage)
2. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe in siebeneinhalb Monaten 23 Diebstähle und 6 Versuche dazu begangen und dabei etwa Fr. 3'400.-- erbeutet. In der ersten Phase habe er zumeist Waschkücheneinbrüche begangen und etwa Fr. 820.-- erbeutet. In der zweiten, vom Mai bis zu seiner Verhaftung Ende Juli dauernden Phase, habe er sich auf lukrativere Einbrüche in Restaurants und Geschäften konzentriert. Die Erzielung eines Einkommens sei mitbestimmendes Motiv gewesen, wenngleich auch ein Nervenkitzel mitgespielt habe; seine legalen Einkünfte hätten ihm für seinen Lebenswandel nicht gereicht. Er sei deshalb des gewerbsmässigen Diebstahls und zusätzlich des mehrfachen Diebstahlversuchs schuldig; eine andere Betrachtungsweise würde die Anwendbarkeit von Art. 21 Abs. 1 StGB beim gewerbsmässigen Betrug ausschliessen. Schliesslich wäre der privilegierte Tatbestand von Art. 172ter StGB auch bei Verneinung einer Gewerbsmässigkeit auszuschliessen, da die Taten nicht auf einen geringen Vermögenswert gerichtet gewesen seien.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB handle nur noch gewerbsmässig, wer es auf relativ regelmässige deliktische Einnahmen abgesehen habe, die einen wesentlichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten liefern sollten. Bei ihm sei das nie der Fall gewesen. Er habe durchgehend seinen Arbeitsplatz versehen und dort ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'500.-- erzielt. Bei Fr. 3'400.-- Beute in einer über sechsmonatigen Deliktsserie könne nicht von einem erheblichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten gesprochen werden, denn diese "Nebeneinnahmen" hätten nur etwa Fr. 500.-- monatlich betragen. Dieser Beitrag sei auch nicht in seinen allgemeinen Lebensunterhalt geflossen, sondern habe in erster Linie der Finanzierung des Betäubungsmittelkonsums gedient, was die Vorinstanz nicht gewürdigt habe. Subjektiv sei es ihm um Nervenkitzel gegangen. Wer Waschmaschinen und Getränkeautomaten aufbreche, könne es unmöglich auf grosse Beute abgesehen haben.
c) Nach der Rechtsprechung (BGE 116 IV 319) liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung kann nur Richtlinienfunktion haben. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter die fraglichen Tatbestände fallenden Taten bereit gewesen (BGE 119 IV 129 E. 3a).
Die zu beurteilende Diebstahlserie ist nach dieser Umschreibung als gewerbsmässig zu qualifizieren. Daran kann die ordentliche Erwerbstätigkeit nichts ändern. Wesentlich ist, dass sich der Beschwerdeführer darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen (die einen namhaften Beitrag an seine Lebenshaltungskosten darstellten). Dagegen sind für die Qualifikation weder die durchschnittliche Erfolgsquote noch deren Relation zum ordentlichen Erwerbseinkommen massgebend noch auch ein Nervenkitzel oder entwicklungsdefizitäre Persönlichkeitsstörungsanteile. Nicht von Belang ist daher auch, dass die deliktischen Einnahmen der Finanzierung des Drogenkonsums gedient haben sollen (vgl. BGE 116 IV 319 E. 4d). Schliesslich kommt, anders als noch beim altrechtlichen Betrugstatbestand (Art. 148 Abs. 2 aStGB; BGE 116 IV 319 E. 3b), der Auslegung der Straftatbestände nach der angedrohten Mindeststrafe beim gewerbsmässigen Diebstahl angesichts der Mindeststrafdrohung von 3 Monaten Gefängnis (Art. 139 Ziff. 2 StGB) nur noch untergeordnete Bedeutung zu.
d) Der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft rügen zu Recht den zusätzlichen Schuldspruch des mehrfachen Diebstahlversuchs als bundesrechtswidrig. Begeht der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte und handelt er dabei gewerbsmässig, geht der Versuch im vollendeten gewerbsmässigen (Kollektiv-) Delikt auf (BGE 105 IV 157 E. 2; BGE 107 IV 172 E. 4). Das ist vorliegend der Fall.
e) Art. 172ter Abs. 1 StGB gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB (Art. 172ter Abs. 2 StGB). Die Vorinstanz wendet diese Bestimmung hier im Ergebnis zu Recht nicht an.
f) Zusammenfassend spricht die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig. Dagegen ist ihr Entscheid insoweit aufzuheben, als sie ihn zusätzlich des mehrfachen Diebstahlversuchs schuldig spricht.
3. a) Die Vorinstanz führt mit Verweisung auf die Erstinstanz aus, der Beschwerdeführer habe stehlen wollen, die Sachbeschädigungen seien nicht das eigentliche Handlungsziel gewesen; er habe sie aber vorausgesehen und in Kauf genommen, denn um zu stehlen, habe er beschädigen müssen. Damit habe er vorsätzlich gehandelt. Sein Vorsatz sei aber nicht auf grössere als die angerichteten Schäden gerichtet gewesen. Auf die geringen Schäden sei Art. 172ter StGB anzuwenden. Nach der Rechtsprechung (BGE 121 IV 261) betrage der Grenzwert Fr. 300.--, so dass die entsprechenden Delikte gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB und die restlichen beiden gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB zu beurteilen seien. Der Beschwerdeführer anerkannte Zivilforderungen im Umfang von Fr. 9'090,80 (Mehrbeträge und nicht anerkannte Forderungen wurden auf den Zivilweg verwiesen).
b) Die Staatsanwaltschaft führt zunächst aus, der Klarheit halber hätte der Schuldspruch wegen mehrfacher Sachbeschädigung auf mehrfache Sachbeschädigung und mehrfache geringfügige Sachbeschädigung lauten müssen, sonst müssten diese Übertretungen erst in einer Urteilsanalyse herausgeschält werden. Dieser Ansicht ist grundsätzlich zuzustimmen. Art. 172ter StGB enthält im Schuld- und Strafpunkt privilegierende Merkmale und bildet insoweit einen selbständigen Tatbestand. Weil der angefochtene Entscheid ohnehin aufgehoben wird, kann im übrigen zur Abfassung des Urteilsdispositivs auf BGE 107 IV 172 E. 4 verwiesen werden.
c) Die Staatsanwaltschaft wendet sich sodann gegen die Privilegierung der Sachbeschädigungen mit Deliktsbeträgen unter Fr. 300.--. Der Beschwerdeführer habe etwa in der Nacht vom 7. auf den 8. März 1995 mit sechs Einbrüchen einen Sachschaden von Fr. 1'200.-- verursacht. Die im einzelnen als geringfügig einzustufenden Schäden der im Laufe eines Tages begangenen Taten müssten zusammengezählt werden. Die Einzeltaten seien nicht zu privilegieren, weil sie in ihrer Häufung eine eminente kriminelle Energie belegten. Wer einbreche oder sich auch nur einschleiche, um zu stehlen, was er erlangen könne, handle mit einem derart erheblichen Verschulden, dass für alle in Frage kommenden konkurrierenden Tatbestände eine Privilegierung nach Art. 172ter Abs. 1 StGB abzulehnen sei, weil ihnen, im Gesamtzusammenhang betrachtet, wiederum der Bagatellcharakter abgehe.
d) Art. 172ter Abs. 1 StGB gilt für Taten, die sich nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richten. Die Bestimmung führt unter Vorbehalt von Abs. 2 zu einer Privilegierung der geringfügigen Vermögensdelikte des Zweitens Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen). Damit werden Bagatellverstösse im gesamten Vermögensstrafrecht zu Übertretungen und nur noch auf Antrag verfolgt. Der Gesetzgeber wollte die Strafverfolgungsbehörden von der Bagatellkriminalität entlasten und damit Kräfte für die eigentliche Aufgabe der Bekämpfung der Schwerkriminalität freimachen. Die Bestimmung soll einerseits den privaten Ausgleich zwischen Täter und Opfer fördern und es anderseits den Gerichten ermöglichen, den unterschiedlichsten Sachverhalten gerecht zu werden und die Bagatellkriminalität einzelfallgerecht zu beurteilen (ausführlich BGE 121 IV 261). In diesem Entscheid setzte das Bundesgericht die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB bei Fr. 300.-- fest; wie es sich mit dem "geringen Schaden" verhält, liess es dagegen offen (BGE 121 IV 261 E. 2).
Der Gesetzgeber konkretisierte auch den Begriff des geringen Schadens im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB nicht. Ausgangspunkt für diesen Grenzwert bilden ebenfalls die Erwägungen des genannten Entscheids, auf die im übrigen zu verweisen ist. Danach ist bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert allein dieser entscheidend (BGE 116 IV 190 E. 2b/aa) und der Grenzwert objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen, und zwar - wie bereits im Grundsatzentscheid ausgeführt - letztlich nach Recht und Billigkeit (BGE 121 IV 261 E. 2c und d). Es fehlt an entscheidenden Gesichtspunkten für einen abweichenden Grenzwert beim geringen Schaden, so dass dieser ebenfalls bei Fr. 300.-- festzusetzen ist.
e) Sind mehrere gleichartige oder verschiedene Vermögensdelikte unter den Gesichtspunkten von Art. 172ter StGB gleichzeitig zu beurteilen, fragt sich für die Anwendbarkeit der Bestimmung, welche Delikte örtlich, zeitlich oder betragsmässig zusammenzufassen oder zu trennen sind und wie es sich verhält, wenn einzelne Deliktsbeträge über und andere unter dem Grenzwert stehen (vgl. PETER ALBRECHT, Bemerkungen zum Tatbestand der geringfügigen Vermögensdelikte gemäss Art. 172ter StGB, Festschrift Gauthier, Bern 1996, S. 152 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 25 N. 16). Auf solche Fragen ist hier nicht weiter einzugehen. Zu beurteilen sind mit gewerbsmässigem Einbruchdiebstahl verbundene Sachbeschädigungen.
f) Entscheidend für die Privilegierung ist zunächst, dass sich die Tat auf ein geringfügiges Vermögensdelikt gerichtet hat (Art. 172ter Abs. 1 StGB), somit ein subjektives Kriterium, nämlich die Absicht des Täters und nicht der eingetretene Erfolg (BGE 122 IV 156 E. 2a). Aus dieser subjektiven Konzeption von Art. 172ter StGB und seinem Sinn und Zweck ergibt sich gleichzeitig, dass seine Anwendung auf Bagatelldelinquenz gerichtete Taten einzugrenzen ist. So ist die Bestimmung etwa auch dann nicht anwendbar, wenn zwar der erlangte Vermögenswert den objektiven Grenzwert nicht erreicht, aber der Täter eine grössere Beute wollte (BGE 122 IV 156 E. 2b).
Die Vorinstanz nimmt mit der Erstinstanz für den subjektiven Tatbestand der Sachbeschädigung Vorsatz an und führt dabei sowohl aus, der Beschwerdeführer habe die Sachbeschädigungen in Kauf genommen wie auch, er habe sie begehen müssen, um zu seinem Hauptziel zu gelangen. Weiter nimmt die Vorinstanz im Gegensatz zur Beurteilung der Diebstähle an, der Vorsatz habe sich nicht auf grössere als die angerichteten Sachbeschädigungen gerichtet. An die dieser Annahme zugrundeliegende tatsächliche Willensfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, weshalb der Einwand der Staatsanwaltschaft, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz davon ausgehe, nicht zu hören ist.
Somit kam es dem Beschwerdeführer nicht in erster Linie auf die Sachbeschädigungen an. Er wollte stehlen und musste dabei Beschädigungen in Kauf nehmen (Türen, Fenster, Behältnisse aufbrechen usw.), um an das Geld zu kommen. Die Beschädigungen waren das Zwischenziel auf dem Weg zum angestrebten Erfolg und damit das sicher vorausgesehene, direkt gewollte, vorbereitende Mittel des gewerbsmässigen Diebstahls. Es stellt sich damit die Frage, ob in Fällen, in denen die Tat auf den Erwerb eines Vermögenswerts unter Beschädigung von Sachen gerichtet ist bzw. die Beschädigung in Kauf nimmt, nicht ohnehin Vermögenswert und Schaden mit Folgeschäden zusammenzuzählen sind. Auch diese Frage braucht hier nicht weiter beurteilt zu werden.
g) Serieller Einbruchdiebstahl offenbart erhebliche kriminelle Energie. Es lässt sich mit Sinn und Zweck von Art. 172ter Abs. 1 StGB nicht vereinbaren, Sachbeschädigungen zu privilegieren, die solchen Einbruchserien dienen. Das Verbot in Art. 172ter Abs. 2 StGB, gewerbsmässigen Diebstahl unter diesen Tatbestand zu subsumieren, wirkt sich seinem Normgehalt nach auf die notwendigen Sachbeschädigungen als Begleitdelikte des gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls aus. Dieser Handlungsunwert lässt sich nicht mehr unter den Begriff der Geringfügigkeit einordnen, auch wenn einzelne Taten als geringfügige Vermögensdelikte zu werten wären; solchem Verhalten fehlt der Bagatellcharakter. Es verhält sich hier wie mit der Qualifikation wegen Gewerbsmässigkeit, die erfolgt, ungeachtet der Tatsache, dass einzelne Taten für sich genommen als geringfügig einzustufen wären. Eine solche, durch künstliche Trennung des tatsächlichen Sachverhalts geschaffene Bagatellisierung der einen Seite des Handlungszusammenhangs, nämlich der Privilegierung des Einbruchs als Übertretungstatbestand, würde in einen Wertungswiderspruch führen. Der auf gewerbsmässigen Einbruchdiebstahl gerichtete kriminelle Wille und die Tragweite derartiger Delinquenz schliessen demnach die Geringfügigkeit des notwendigen Begleitdelikts aus. Nach dieser gesamthaften Betrachtungsweise sind die in Begehung gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls verursachten Sachbeschädigungen gemäss dem einschlägigen Art. 144 StGB abzuurteilen.
h) Die Vorinstanz setzt sich mit der Konkurrenz von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht ausdrücklich auseinander. Nach BGE 72 IV 115 ist beim Einbruchdiebstahl echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB anzunehmen. An dieser Rechtsprechung ist jedenfalls in den Fällen von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB festzuhalten; wie bei den qualifizierten Tatbeständen von Art. 139 Ziff. 3 StGB zu entscheiden ist, kann hier offenbleiben (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Bern 1990, Art. 137 N. 120, Art. 145 N. 45; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 108; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 137 N. 28, Art. 145 N. 12).
i) Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid daher aufzuheben, soweit Art. 172ter Abs. 1 StGB auf die mit dem gewerbsmässigen Diebstahl verbundenen Sachbeschädigungen angewendet wurde. Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer gemäss Art. 144 StGB wegen Sachbeschädigung in echter Konkurrenz zu gewerbsmässigem Diebstahl schuldig zu sprechen haben.
4. a) Die Vorinstanz ordnet eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt an und stützt sich dafür auf ein Gutachten des Psychiatrie-Zentrums Schaffhausen vom 23. Februar 1996. Sie führt aus, das Gutachten charakterisiere den Beschwerdeführer als neurotische Persönlichkeit von unreifer Struktur und mangelhafter Eigenidentität und attestiere ihm ein ausgesprochen dissozial-delinquentes Verhalten. Es schreibe dies einer entwicklungsphasenbedingten Ich-Schwäche zu und komme - trotz gewisser Bedenken - zum Schluss, die Mängel seien grundsätzlich therapierbar. Das werde für die Anordnung jeglicher Massnahme vorausgesetzt und sei hinsichtlich einer Arbeitserziehungsmassnahme von besonderer Bedeutung für die erforderliche günstige Prognose.
Entgegen dem Beschwerdeführer lasse sich die Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme nach Art. 43 Ziff. 2 Abs. 3 StGB nur aufschieben, wenn eine wirklich vorhandene Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug wesentlich beeinträchtigt würde. Das habe der Gutachter aber verneint. Somit stünden nur noch unbedingte Freiheitsstrafe und Arbeitserziehungsmassnahme zur Verfügung. In dieser Situation sei der Massnahme mit ihrer primär spezialpräventiven Zielrichtung der Vorzug zu geben; die Arbeitserziehung müsse angeordnet werden, sobald deren Voraussetzungen gegeben seien. Auch das Gutachten betrachte die Arbeitserziehungsmassnahme als eine adäquate Sanktion, da aufgrund des psychologischen Befunds der Versuch einer therapeutischen Intervention in einem sicheren, psychoedukativen und pädagogischen Rahmen angezeigt sei. Auch das Alter des dreiundzwanzigjährigen Beschwerdeführers stehe einer Einweisung nicht entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 100bis StGB verletzt. Sie gehe durch nichts gestützt davon aus, seine charakterliche Fehlentwicklung lasse sich durch diese Massnahme angehen. Zentral in der Arbeitserziehung stehe die Anleitung zur Arbeit. Das aber habe er gerade nicht nötig. Er habe nie Müssiggang getrieben, sondern immer gearbeitet. Es könnten ihm viele Fehler nachgesagt werden, nur nicht eine fehlende Arbeitshaltung. Deshalb sei diese Massnahme unmöglich der richtige Schritt. Eingewiesen würden hauptsächlich Männer im Eintrittsalter zwischen 18 und 20 Jahren. Er passe daher auch nicht in diese auf eine jüngere Klientel ausgerichtete Einrichtung. Die Vorinstanz habe ausserdem Art. 100 Abs. 2 StGB missachtet: Im Gutachten fehle jeglicher Hinweis auf seine Erziehbarkeit zur Arbeit, obwohl es sich dabei um den Kerngedanken der Massnahme handle; die Vorinstanz habe dazu keine Fachmeinung eingeholt und sie durch das eigene richterliche Gefühl ersetzt. Nach dem Gutachten lägen seine Probleme anderswo. Eine Einweisung ohne Eigenmotivation würde schliesslich eine krasse Ungleichbehandlung gegenüber betäubungsmittelabhängigen Tätern bedeuten, wo dieser Grundsatz gültig sei.
c) Die Arbeitserziehung (Art. 100bis StGB) ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (BGE 100 IV 205 E. 4). Der Gesetzgeber liess sich vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann. Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss (ausführlich BGE 118 IV 351 E. 2b).
aa) Der Einwand des Beschwerdeführers, weil er immer gearbeitet habe, könne die Massnahme unmöglich der richtige Schritt sein, ist nicht stichhaltig. Bei der Arbeitserziehung geniesst die berufliche Ausbildung einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung, und Lehrziel bildet der Berufsschulabschluss (BGE 118 IV 351 E. 2b). Der Beschwerdeführer besitzt keine solche Berufsausbildung, womit indessen seine Arbeitshaltung nicht in Frage gestellt werden soll. Eine erste handwerkliche Ausbildung und eine zweite als Kellner scheiterten. Seither arbeitet er als Hilfsarbeiter oder übt angelernte Tätigkeiten aus, vorwiegend im Betrieb seines Stiefvaters. Dieser hatte ihn auch bei einem eigenen kleinen Unternehmen finanziell unterstützt, doch scheiterte das Unternehmen. Demnach ist für den Beschwerdeführer eine Erziehung zur Arbeit (vgl. Art. 100bis Ziff. 3 StGB) - und das bedeutet im vorliegenden Zusammenhang eine Berufsausbildung - von vorrangiger Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer bezeichnet sich mit seinen 23 Jahren sinngemäss als zu alt für die Massnahme, bestreitet aber die Möglichkeit der Einweisung zu Recht nicht (vgl. Art. 100 Abs. 1 StGB). Hinzukommt, dass er sich nach dem Gutachten infolge seiner "recht protrahierten 'Entwicklungskrise' [...] auch entwicklungsmässig nach wie vor in einem 'Übergangsalter'" befindet.
cc) Auch Art. 100 Abs. 2 StGB ist nicht verletzt. Die Vorinstanz kann sich bezüglich der "Erziehbarkeit zur Arbeit" auf das Gutachten stützen. Der Gutachter führte aus, angesichts der Entwicklungssituation des Beschwerdeführers sei der Versuch einer therapeutischen Intervention angezeigt, dies allerdings in einem 'sicheren', durchaus auch psychoedukativen, pädagogischen Rahmen, und er wies ausdrücklich auf die Möglichkeit der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt hin: Über die etwas anachronistische Bezeichnung hinaus böten diese Institutionen in der Regel neben einem pädagogischen Rahmen auch eine therapeutische Betreuung, gerade innerhalb der Gleichaltrigengruppe. Diese Massnahme könnte und müsste als Alternative zu einem Strafvollzug ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Den Bezug zur Arbeit, d.h. zur fehlenden Ausbildung des Beschwerdeführers, stellt das Gutachten mit der erwähnten mangelhaften Berufsausbildung her.
dd) Der Beschwerdeführer macht schliesslich fehlende Eigenmotivation geltend, ohne das näher zu begründen. Die Vorinstanz setzt sich mit diesem Einwand nicht ausdrücklich auseinander. Es ist richtig, dass der Aspekt der Zweckmässigkeit einer Massnahme vom Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft erfordert. Die Arbeitserziehungsmassnahme ist jedoch mit den vom Beschwerdeführer herangezogenen Massnahmen im Sinne von Art. 44 StGB bei Betäubungsmittelabhängigen nur schwer zu vergleichen, weil es in diesen Fällen um eine Suchttherapie geht. Allerdings ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass eine Lehre auch in der Arbeitserziehungsanstalt scheitern wird, sollte er nicht ein Mindestmass an Motivation aufzubringen vermögen. Die Massnahme ist denn auch abzubrechen, wenn sich herausstellt, dass sie ihren spezialpräventiven Zweck nicht erreichen wird und somit zwecklos geworden ist; doch kann ein vorzeitiger Abbruch nur ausnahmsweise erfolgen (BGE 100 IV 205 E. 4). Was der Beschwerdeführer damit aber zu gewinnen hätte, ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist aufgrund des Gutachtens und unter den Gesichtspunkten von Art. 100bis StGB zuzustimmen, dass sich die Arbeitserziehungsmassnahme als die angemessene Sanktion erweist. Die Entscheidung mag in der Begründung nicht ganz überzeugen; sie überzeugt aber im Bestreben, dem Beschwerdeführer im Rahmen des Sanktionenrechts an Stelle der eingeschlagenen Laufbahn doch noch eine andere Entwicklungsperspektive aufzuzeigen, indem sie ihm, statt ihn für längere Zeit in ein Gefängnis einzuweisen, eine Berufsbildungsmöglichkeit eröffnet.
d) Die Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt verletzt daher kein Bundesrecht. Seine Beschwerde wird in diesem Umfang ebenfalls abgewiesen.
5. Zusammenfassend ist die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen. Diejenige des Beschwerdeführers ist in einem Punkt (oben E. 2d) gutzuheissen und im übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 21 Abs. 1 StGB, 139 Ziff. 2 StGB, 144 Abs. 1 und 172ter StGB sowie 68 Ziff. 1 StGB; versuchter und vollendeter gewerbsmässiger Diebstahl und mehrfache Sachbeschädigung (Einbruchdiebstahl), geringfügige Vermögensdelikte, geringer Schaden, Konkurrenz. Der Versuch geht im vollendeten gewerbsmässigen Delikt auf (E. 2c und d; Bestätigung der Rechtsprechung).
Die Grenze des geringen Schadens im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB beträgt Fr. 300.-- (E. 3d).
Art. 172ter Abs. 1 StGB gilt für Bagatelldelinquenz (E. 3d und f), nicht bei Sachbeschädigungen des gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls (E. 3g).
Bei Einbruchdiebstahl stehen Sachbeschädigung und Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB in echter Konkurrenz (E. 3h; Bestätigung der Rechtsprechung).
Art. 100 StGB und 100bis StGB; Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt, Erziehbarkeit zur Arbeit.
Die Arbeitserziehung soll eine Fehlentwicklung junger Erwachsener berichtigen und künftigen Straftaten vorbeugen. Im Vordergrund steht die berufliche Ausbildung. Die Massnahme erfordert ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 114
A.- C. wurde vorgeworfen, von Dezember 1994 bis Mai 1995 mit Unterbrüchen bis zu 0,1 g Heroin pro Tag und bis 31. Juli 1995 bis zu 10 g Haschisch pro Woche geraucht zu haben. Weiter habe er vom Januar bis zum 31. Juli 1995 sechsundzwanzig versuchte bzw. vollendete Diebstähle begangen.
B.- Das Kantonsgericht Schaffhausen sprach ihn deshalb am 8. Mai 1996 schuldig des mehrfachen Diebstahls, des mehrfachen Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Es widerrief eine bedingte dreizehnmonatige Gefängnisstrafe aus dem Jahre 1994 und schob deren Vollzug zugunsten der Massnahme auf.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen fand am 10. September 1996 die Berufung des Verurteilten unbegründet und jene der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen teilweise begründet. Es sprach ihn schuldig des gewerbsmässigen Diebstahls, des mehrfachen Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte im übrigen das Urteil des Kantonsgerichts.
C.- C. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen erheben Nichtigkeitsbeschwerden:
- C. beantragt, er sei in allen Punkten freizusprechen; im Falle der Verurteilung wegen gewerbsmässigen Diebstahls sei er des Diebstahlversuchs freizusprechen; anstelle der Arbeitserziehungsmassnahme sei er mit Gefängnis zu bestrafen; es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zuzuerkennen.
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts insoweit aufzuheben, als es C. u.a. neben gewerbsmässigen Diebstahls auch noch des mehrfachen Diebstahlversuchs und ferner in Anwendung von Art. 144 Abs. 1 teils i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig erklärt habe; und es sei die Sache zur Verurteilung u.a. wegen gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 teils i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB und mehrfacher Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB an das Obergericht zurückzuweisen.
D.- In seiner Vernehmlassung nimmt C. (mit der Staatsanwaltschaft) an, dass gewerbsmässiger Diebstahl auch den Diebstahlversuch einschliesst; beim Sachschaden sei von mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfacher geringer Sachbeschädigung auszugehen. Die Staatsanwaltschaft reicht keine Vernehmlassung ein. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintretensfrage)
2. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe in siebeneinhalb Monaten 23 Diebstähle und 6 Versuche dazu begangen und dabei etwa Fr. 3'400.-- erbeutet. In der ersten Phase habe er zumeist Waschkücheneinbrüche begangen und etwa Fr. 820.-- erbeutet. In der zweiten, vom Mai bis zu seiner Verhaftung Ende Juli dauernden Phase, habe er sich auf lukrativere Einbrüche in Restaurants und Geschäften konzentriert. Die Erzielung eines Einkommens sei mitbestimmendes Motiv gewesen, wenngleich auch ein Nervenkitzel mitgespielt habe; seine legalen Einkünfte hätten ihm für seinen Lebenswandel nicht gereicht. Er sei deshalb des gewerbsmässigen Diebstahls und zusätzlich des mehrfachen Diebstahlversuchs schuldig; eine andere Betrachtungsweise würde die Anwendbarkeit von Art. 21 Abs. 1 StGB beim gewerbsmässigen Betrug ausschliessen. Schliesslich wäre der privilegierte Tatbestand von Art. 172ter StGB auch bei Verneinung einer Gewerbsmässigkeit auszuschliessen, da die Taten nicht auf einen geringen Vermögenswert gerichtet gewesen seien.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB handle nur noch gewerbsmässig, wer es auf relativ regelmässige deliktische Einnahmen abgesehen habe, die einen wesentlichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten liefern sollten. Bei ihm sei das nie der Fall gewesen. Er habe durchgehend seinen Arbeitsplatz versehen und dort ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'500.-- erzielt. Bei Fr. 3'400.-- Beute in einer über sechsmonatigen Deliktsserie könne nicht von einem erheblichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten gesprochen werden, denn diese "Nebeneinnahmen" hätten nur etwa Fr. 500.-- monatlich betragen. Dieser Beitrag sei auch nicht in seinen allgemeinen Lebensunterhalt geflossen, sondern habe in erster Linie der Finanzierung des Betäubungsmittelkonsums gedient, was die Vorinstanz nicht gewürdigt habe. Subjektiv sei es ihm um Nervenkitzel gegangen. Wer Waschmaschinen und Getränkeautomaten aufbreche, könne es unmöglich auf grosse Beute abgesehen haben.
c) Nach der Rechtsprechung (BGE 116 IV 319) liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung kann nur Richtlinienfunktion haben. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter die fraglichen Tatbestände fallenden Taten bereit gewesen (BGE 119 IV 129 E. 3a).
Die zu beurteilende Diebstahlserie ist nach dieser Umschreibung als gewerbsmässig zu qualifizieren. Daran kann die ordentliche Erwerbstätigkeit nichts ändern. Wesentlich ist, dass sich der Beschwerdeführer darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen (die einen namhaften Beitrag an seine Lebenshaltungskosten darstellten). Dagegen sind für die Qualifikation weder die durchschnittliche Erfolgsquote noch deren Relation zum ordentlichen Erwerbseinkommen massgebend noch auch ein Nervenkitzel oder entwicklungsdefizitäre Persönlichkeitsstörungsanteile. Nicht von Belang ist daher auch, dass die deliktischen Einnahmen der Finanzierung des Drogenkonsums gedient haben sollen (vgl. BGE 116 IV 319 E. 4d). Schliesslich kommt, anders als noch beim altrechtlichen Betrugstatbestand (Art. 148 Abs. 2 aStGB; BGE 116 IV 319 E. 3b), der Auslegung der Straftatbestände nach der angedrohten Mindeststrafe beim gewerbsmässigen Diebstahl angesichts der Mindeststrafdrohung von 3 Monaten Gefängnis (Art. 139 Ziff. 2 StGB) nur noch untergeordnete Bedeutung zu.
d) Der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft rügen zu Recht den zusätzlichen Schuldspruch des mehrfachen Diebstahlversuchs als bundesrechtswidrig. Begeht der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte und handelt er dabei gewerbsmässig, geht der Versuch im vollendeten gewerbsmässigen (Kollektiv-) Delikt auf (BGE 105 IV 157 E. 2; BGE 107 IV 172 E. 4). Das ist vorliegend der Fall.
e) Art. 172ter Abs. 1 StGB gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB (Art. 172ter Abs. 2 StGB). Die Vorinstanz wendet diese Bestimmung hier im Ergebnis zu Recht nicht an.
f) Zusammenfassend spricht die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig. Dagegen ist ihr Entscheid insoweit aufzuheben, als sie ihn zusätzlich des mehrfachen Diebstahlversuchs schuldig spricht.
3. a) Die Vorinstanz führt mit Verweisung auf die Erstinstanz aus, der Beschwerdeführer habe stehlen wollen, die Sachbeschädigungen seien nicht das eigentliche Handlungsziel gewesen; er habe sie aber vorausgesehen und in Kauf genommen, denn um zu stehlen, habe er beschädigen müssen. Damit habe er vorsätzlich gehandelt. Sein Vorsatz sei aber nicht auf grössere als die angerichteten Schäden gerichtet gewesen. Auf die geringen Schäden sei Art. 172ter StGB anzuwenden. Nach der Rechtsprechung (BGE 121 IV 261) betrage der Grenzwert Fr. 300.--, so dass die entsprechenden Delikte gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB und die restlichen beiden gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB zu beurteilen seien. Der Beschwerdeführer anerkannte Zivilforderungen im Umfang von Fr. 9'090,80 (Mehrbeträge und nicht anerkannte Forderungen wurden auf den Zivilweg verwiesen).
b) Die Staatsanwaltschaft führt zunächst aus, der Klarheit halber hätte der Schuldspruch wegen mehrfacher Sachbeschädigung auf mehrfache Sachbeschädigung und mehrfache geringfügige Sachbeschädigung lauten müssen, sonst müssten diese Übertretungen erst in einer Urteilsanalyse herausgeschält werden. Dieser Ansicht ist grundsätzlich zuzustimmen. Art. 172ter StGB enthält im Schuld- und Strafpunkt privilegierende Merkmale und bildet insoweit einen selbständigen Tatbestand. Weil der angefochtene Entscheid ohnehin aufgehoben wird, kann im übrigen zur Abfassung des Urteilsdispositivs auf BGE 107 IV 172 E. 4 verwiesen werden.
c) Die Staatsanwaltschaft wendet sich sodann gegen die Privilegierung der Sachbeschädigungen mit Deliktsbeträgen unter Fr. 300.--. Der Beschwerdeführer habe etwa in der Nacht vom 7. auf den 8. März 1995 mit sechs Einbrüchen einen Sachschaden von Fr. 1'200.-- verursacht. Die im einzelnen als geringfügig einzustufenden Schäden der im Laufe eines Tages begangenen Taten müssten zusammengezählt werden. Die Einzeltaten seien nicht zu privilegieren, weil sie in ihrer Häufung eine eminente kriminelle Energie belegten. Wer einbreche oder sich auch nur einschleiche, um zu stehlen, was er erlangen könne, handle mit einem derart erheblichen Verschulden, dass für alle in Frage kommenden konkurrierenden Tatbestände eine Privilegierung nach Art. 172ter Abs. 1 StGB abzulehnen sei, weil ihnen, im Gesamtzusammenhang betrachtet, wiederum der Bagatellcharakter abgehe.
d) Art. 172ter Abs. 1 StGB gilt für Taten, die sich nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richten. Die Bestimmung führt unter Vorbehalt von Abs. 2 zu einer Privilegierung der geringfügigen Vermögensdelikte des Zweitens Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen). Damit werden Bagatellverstösse im gesamten Vermögensstrafrecht zu Übertretungen und nur noch auf Antrag verfolgt. Der Gesetzgeber wollte die Strafverfolgungsbehörden von der Bagatellkriminalität entlasten und damit Kräfte für die eigentliche Aufgabe der Bekämpfung der Schwerkriminalität freimachen. Die Bestimmung soll einerseits den privaten Ausgleich zwischen Täter und Opfer fördern und es anderseits den Gerichten ermöglichen, den unterschiedlichsten Sachverhalten gerecht zu werden und die Bagatellkriminalität einzelfallgerecht zu beurteilen (ausführlich BGE 121 IV 261). In diesem Entscheid setzte das Bundesgericht die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB bei Fr. 300.-- fest; wie es sich mit dem "geringen Schaden" verhält, liess es dagegen offen (BGE 121 IV 261 E. 2).
Der Gesetzgeber konkretisierte auch den Begriff des geringen Schadens im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB nicht. Ausgangspunkt für diesen Grenzwert bilden ebenfalls die Erwägungen des genannten Entscheids, auf die im übrigen zu verweisen ist. Danach ist bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert allein dieser entscheidend (BGE 116 IV 190 E. 2b/aa) und der Grenzwert objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen, und zwar - wie bereits im Grundsatzentscheid ausgeführt - letztlich nach Recht und Billigkeit (BGE 121 IV 261 E. 2c und d). Es fehlt an entscheidenden Gesichtspunkten für einen abweichenden Grenzwert beim geringen Schaden, so dass dieser ebenfalls bei Fr. 300.-- festzusetzen ist.
e) Sind mehrere gleichartige oder verschiedene Vermögensdelikte unter den Gesichtspunkten von Art. 172ter StGB gleichzeitig zu beurteilen, fragt sich für die Anwendbarkeit der Bestimmung, welche Delikte örtlich, zeitlich oder betragsmässig zusammenzufassen oder zu trennen sind und wie es sich verhält, wenn einzelne Deliktsbeträge über und andere unter dem Grenzwert stehen (vgl. PETER ALBRECHT, Bemerkungen zum Tatbestand der geringfügigen Vermögensdelikte gemäss Art. 172ter StGB, Festschrift Gauthier, Bern 1996, S. 152 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 25 N. 16). Auf solche Fragen ist hier nicht weiter einzugehen. Zu beurteilen sind mit gewerbsmässigem Einbruchdiebstahl verbundene Sachbeschädigungen.
f) Entscheidend für die Privilegierung ist zunächst, dass sich die Tat auf ein geringfügiges Vermögensdelikt gerichtet hat (Art. 172ter Abs. 1 StGB), somit ein subjektives Kriterium, nämlich die Absicht des Täters und nicht der eingetretene Erfolg (BGE 122 IV 156 E. 2a). Aus dieser subjektiven Konzeption von Art. 172ter StGB und seinem Sinn und Zweck ergibt sich gleichzeitig, dass seine Anwendung auf Bagatelldelinquenz gerichtete Taten einzugrenzen ist. So ist die Bestimmung etwa auch dann nicht anwendbar, wenn zwar der erlangte Vermögenswert den objektiven Grenzwert nicht erreicht, aber der Täter eine grössere Beute wollte (BGE 122 IV 156 E. 2b).
Die Vorinstanz nimmt mit der Erstinstanz für den subjektiven Tatbestand der Sachbeschädigung Vorsatz an und führt dabei sowohl aus, der Beschwerdeführer habe die Sachbeschädigungen in Kauf genommen wie auch, er habe sie begehen müssen, um zu seinem Hauptziel zu gelangen. Weiter nimmt die Vorinstanz im Gegensatz zur Beurteilung der Diebstähle an, der Vorsatz habe sich nicht auf grössere als die angerichteten Sachbeschädigungen gerichtet. An die dieser Annahme zugrundeliegende tatsächliche Willensfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, weshalb der Einwand der Staatsanwaltschaft, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz davon ausgehe, nicht zu hören ist.
Somit kam es dem Beschwerdeführer nicht in erster Linie auf die Sachbeschädigungen an. Er wollte stehlen und musste dabei Beschädigungen in Kauf nehmen (Türen, Fenster, Behältnisse aufbrechen usw.), um an das Geld zu kommen. Die Beschädigungen waren das Zwischenziel auf dem Weg zum angestrebten Erfolg und damit das sicher vorausgesehene, direkt gewollte, vorbereitende Mittel des gewerbsmässigen Diebstahls. Es stellt sich damit die Frage, ob in Fällen, in denen die Tat auf den Erwerb eines Vermögenswerts unter Beschädigung von Sachen gerichtet ist bzw. die Beschädigung in Kauf nimmt, nicht ohnehin Vermögenswert und Schaden mit Folgeschäden zusammenzuzählen sind. Auch diese Frage braucht hier nicht weiter beurteilt zu werden.
g) Serieller Einbruchdiebstahl offenbart erhebliche kriminelle Energie. Es lässt sich mit Sinn und Zweck von Art. 172ter Abs. 1 StGB nicht vereinbaren, Sachbeschädigungen zu privilegieren, die solchen Einbruchserien dienen. Das Verbot in Art. 172ter Abs. 2 StGB, gewerbsmässigen Diebstahl unter diesen Tatbestand zu subsumieren, wirkt sich seinem Normgehalt nach auf die notwendigen Sachbeschädigungen als Begleitdelikte des gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls aus. Dieser Handlungsunwert lässt sich nicht mehr unter den Begriff der Geringfügigkeit einordnen, auch wenn einzelne Taten als geringfügige Vermögensdelikte zu werten wären; solchem Verhalten fehlt der Bagatellcharakter. Es verhält sich hier wie mit der Qualifikation wegen Gewerbsmässigkeit, die erfolgt, ungeachtet der Tatsache, dass einzelne Taten für sich genommen als geringfügig einzustufen wären. Eine solche, durch künstliche Trennung des tatsächlichen Sachverhalts geschaffene Bagatellisierung der einen Seite des Handlungszusammenhangs, nämlich der Privilegierung des Einbruchs als Übertretungstatbestand, würde in einen Wertungswiderspruch führen. Der auf gewerbsmässigen Einbruchdiebstahl gerichtete kriminelle Wille und die Tragweite derartiger Delinquenz schliessen demnach die Geringfügigkeit des notwendigen Begleitdelikts aus. Nach dieser gesamthaften Betrachtungsweise sind die in Begehung gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls verursachten Sachbeschädigungen gemäss dem einschlägigen Art. 144 StGB abzuurteilen.
h) Die Vorinstanz setzt sich mit der Konkurrenz von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht ausdrücklich auseinander. Nach BGE 72 IV 115 ist beim Einbruchdiebstahl echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB anzunehmen. An dieser Rechtsprechung ist jedenfalls in den Fällen von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB festzuhalten; wie bei den qualifizierten Tatbeständen von Art. 139 Ziff. 3 StGB zu entscheiden ist, kann hier offenbleiben (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Bern 1990, Art. 137 N. 120, Art. 145 N. 45; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 108; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 137 N. 28, Art. 145 N. 12).
i) Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid daher aufzuheben, soweit Art. 172ter Abs. 1 StGB auf die mit dem gewerbsmässigen Diebstahl verbundenen Sachbeschädigungen angewendet wurde. Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer gemäss Art. 144 StGB wegen Sachbeschädigung in echter Konkurrenz zu gewerbsmässigem Diebstahl schuldig zu sprechen haben.
4. a) Die Vorinstanz ordnet eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt an und stützt sich dafür auf ein Gutachten des Psychiatrie-Zentrums Schaffhausen vom 23. Februar 1996. Sie führt aus, das Gutachten charakterisiere den Beschwerdeführer als neurotische Persönlichkeit von unreifer Struktur und mangelhafter Eigenidentität und attestiere ihm ein ausgesprochen dissozial-delinquentes Verhalten. Es schreibe dies einer entwicklungsphasenbedingten Ich-Schwäche zu und komme - trotz gewisser Bedenken - zum Schluss, die Mängel seien grundsätzlich therapierbar. Das werde für die Anordnung jeglicher Massnahme vorausgesetzt und sei hinsichtlich einer Arbeitserziehungsmassnahme von besonderer Bedeutung für die erforderliche günstige Prognose.
Entgegen dem Beschwerdeführer lasse sich die Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme nach Art. 43 Ziff. 2 Abs. 3 StGB nur aufschieben, wenn eine wirklich vorhandene Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug wesentlich beeinträchtigt würde. Das habe der Gutachter aber verneint. Somit stünden nur noch unbedingte Freiheitsstrafe und Arbeitserziehungsmassnahme zur Verfügung. In dieser Situation sei der Massnahme mit ihrer primär spezialpräventiven Zielrichtung der Vorzug zu geben; die Arbeitserziehung müsse angeordnet werden, sobald deren Voraussetzungen gegeben seien. Auch das Gutachten betrachte die Arbeitserziehungsmassnahme als eine adäquate Sanktion, da aufgrund des psychologischen Befunds der Versuch einer therapeutischen Intervention in einem sicheren, psychoedukativen und pädagogischen Rahmen angezeigt sei. Auch das Alter des dreiundzwanzigjährigen Beschwerdeführers stehe einer Einweisung nicht entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 100bis StGB verletzt. Sie gehe durch nichts gestützt davon aus, seine charakterliche Fehlentwicklung lasse sich durch diese Massnahme angehen. Zentral in der Arbeitserziehung stehe die Anleitung zur Arbeit. Das aber habe er gerade nicht nötig. Er habe nie Müssiggang getrieben, sondern immer gearbeitet. Es könnten ihm viele Fehler nachgesagt werden, nur nicht eine fehlende Arbeitshaltung. Deshalb sei diese Massnahme unmöglich der richtige Schritt. Eingewiesen würden hauptsächlich Männer im Eintrittsalter zwischen 18 und 20 Jahren. Er passe daher auch nicht in diese auf eine jüngere Klientel ausgerichtete Einrichtung. Die Vorinstanz habe ausserdem Art. 100 Abs. 2 StGB missachtet: Im Gutachten fehle jeglicher Hinweis auf seine Erziehbarkeit zur Arbeit, obwohl es sich dabei um den Kerngedanken der Massnahme handle; die Vorinstanz habe dazu keine Fachmeinung eingeholt und sie durch das eigene richterliche Gefühl ersetzt. Nach dem Gutachten lägen seine Probleme anderswo. Eine Einweisung ohne Eigenmotivation würde schliesslich eine krasse Ungleichbehandlung gegenüber betäubungsmittelabhängigen Tätern bedeuten, wo dieser Grundsatz gültig sei.
c) Die Arbeitserziehung (Art. 100bis StGB) ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (BGE 100 IV 205 E. 4). Der Gesetzgeber liess sich vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann. Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss (ausführlich BGE 118 IV 351 E. 2b).
aa) Der Einwand des Beschwerdeführers, weil er immer gearbeitet habe, könne die Massnahme unmöglich der richtige Schritt sein, ist nicht stichhaltig. Bei der Arbeitserziehung geniesst die berufliche Ausbildung einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung, und Lehrziel bildet der Berufsschulabschluss (BGE 118 IV 351 E. 2b). Der Beschwerdeführer besitzt keine solche Berufsausbildung, womit indessen seine Arbeitshaltung nicht in Frage gestellt werden soll. Eine erste handwerkliche Ausbildung und eine zweite als Kellner scheiterten. Seither arbeitet er als Hilfsarbeiter oder übt angelernte Tätigkeiten aus, vorwiegend im Betrieb seines Stiefvaters. Dieser hatte ihn auch bei einem eigenen kleinen Unternehmen finanziell unterstützt, doch scheiterte das Unternehmen. Demnach ist für den Beschwerdeführer eine Erziehung zur Arbeit (vgl. Art. 100bis Ziff. 3 StGB) - und das bedeutet im vorliegenden Zusammenhang eine Berufsausbildung - von vorrangiger Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer bezeichnet sich mit seinen 23 Jahren sinngemäss als zu alt für die Massnahme, bestreitet aber die Möglichkeit der Einweisung zu Recht nicht (vgl. Art. 100 Abs. 1 StGB). Hinzukommt, dass er sich nach dem Gutachten infolge seiner "recht protrahierten 'Entwicklungskrise' [...] auch entwicklungsmässig nach wie vor in einem 'Übergangsalter'" befindet.
cc) Auch Art. 100 Abs. 2 StGB ist nicht verletzt. Die Vorinstanz kann sich bezüglich der "Erziehbarkeit zur Arbeit" auf das Gutachten stützen. Der Gutachter führte aus, angesichts der Entwicklungssituation des Beschwerdeführers sei der Versuch einer therapeutischen Intervention angezeigt, dies allerdings in einem 'sicheren', durchaus auch psychoedukativen, pädagogischen Rahmen, und er wies ausdrücklich auf die Möglichkeit der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt hin: Über die etwas anachronistische Bezeichnung hinaus böten diese Institutionen in der Regel neben einem pädagogischen Rahmen auch eine therapeutische Betreuung, gerade innerhalb der Gleichaltrigengruppe. Diese Massnahme könnte und müsste als Alternative zu einem Strafvollzug ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Den Bezug zur Arbeit, d.h. zur fehlenden Ausbildung des Beschwerdeführers, stellt das Gutachten mit der erwähnten mangelhaften Berufsausbildung her.
dd) Der Beschwerdeführer macht schliesslich fehlende Eigenmotivation geltend, ohne das näher zu begründen. Die Vorinstanz setzt sich mit diesem Einwand nicht ausdrücklich auseinander. Es ist richtig, dass der Aspekt der Zweckmässigkeit einer Massnahme vom Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft erfordert. Die Arbeitserziehungsmassnahme ist jedoch mit den vom Beschwerdeführer herangezogenen Massnahmen im Sinne von Art. 44 StGB bei Betäubungsmittelabhängigen nur schwer zu vergleichen, weil es in diesen Fällen um eine Suchttherapie geht. Allerdings ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass eine Lehre auch in der Arbeitserziehungsanstalt scheitern wird, sollte er nicht ein Mindestmass an Motivation aufzubringen vermögen. Die Massnahme ist denn auch abzubrechen, wenn sich herausstellt, dass sie ihren spezialpräventiven Zweck nicht erreichen wird und somit zwecklos geworden ist; doch kann ein vorzeitiger Abbruch nur ausnahmsweise erfolgen (BGE 100 IV 205 E. 4). Was der Beschwerdeführer damit aber zu gewinnen hätte, ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist aufgrund des Gutachtens und unter den Gesichtspunkten von Art. 100bis StGB zuzustimmen, dass sich die Arbeitserziehungsmassnahme als die angemessene Sanktion erweist. Die Entscheidung mag in der Begründung nicht ganz überzeugen; sie überzeugt aber im Bestreben, dem Beschwerdeführer im Rahmen des Sanktionenrechts an Stelle der eingeschlagenen Laufbahn doch noch eine andere Entwicklungsperspektive aufzuzeigen, indem sie ihm, statt ihn für längere Zeit in ein Gefängnis einzuweisen, eine Berufsbildungsmöglichkeit eröffnet.
d) Die Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt verletzt daher kein Bundesrecht. Seine Beschwerde wird in diesem Umfang ebenfalls abgewiesen.
5. Zusammenfassend ist die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen. Diejenige des Beschwerdeführers ist in einem Punkt (oben E. 2d) gutzuheissen und im übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 21 al. 1 CP, 139 ch. 2 CP, 144 al. 1 CP et 172ter CP, ainsi que l'art. 68 ch. 1 CP; tentative et délit consommé de vol par métier et nombreux dommages à la propriété (vols par effraction), délits d'importance mineure contre le patrimoine, dommages de moindre importance, concours. La tentative est absorbée par le délit consommé par métier (consid. 2c et d; confirmation de la jurisprudence).
La limite du dommage de moindre importance au sens de l'art. 172ter al. 1 CP se situe à 300 fr. (consid. 3d).
L'art. 172ter al. 1 CP vise la petite délinquance (consid. 3d et f), non les dommages matériels causés lors d'un vol par effraction commis par métier (consid. 3g).
En cas de vol par effraction (selon l'art. 139 ch. 1 et 2 CP), le dommage à la propriété et le vol sont en relation de concours parfait (consid. 3h; confirmation de la jurisprudence).
Art. 100 CP et 100bis CP; renvoi dans une maison d'éducation au travail, capacité d'être éduqué au travail.
L'éducation au travail doit tendre à corriger un développement défectueux du jeune adulte et à prévenir de nouvelles infractions. Au premier rang figure la formation professionnelle. La mesure implique une disposition minimale à coopérer (consid. 4c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,025 | 123 IV 113 | 123 IV 113
Sachverhalt ab Seite 114
A.- C. wurde vorgeworfen, von Dezember 1994 bis Mai 1995 mit Unterbrüchen bis zu 0,1 g Heroin pro Tag und bis 31. Juli 1995 bis zu 10 g Haschisch pro Woche geraucht zu haben. Weiter habe er vom Januar bis zum 31. Juli 1995 sechsundzwanzig versuchte bzw. vollendete Diebstähle begangen.
B.- Das Kantonsgericht Schaffhausen sprach ihn deshalb am 8. Mai 1996 schuldig des mehrfachen Diebstahls, des mehrfachen Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und wies ihn in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Es widerrief eine bedingte dreizehnmonatige Gefängnisstrafe aus dem Jahre 1994 und schob deren Vollzug zugunsten der Massnahme auf.
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen fand am 10. September 1996 die Berufung des Verurteilten unbegründet und jene der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen teilweise begründet. Es sprach ihn schuldig des gewerbsmässigen Diebstahls, des mehrfachen Diebstahlversuchs, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und bestätigte im übrigen das Urteil des Kantonsgerichts.
C.- C. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen erheben Nichtigkeitsbeschwerden:
- C. beantragt, er sei in allen Punkten freizusprechen; im Falle der Verurteilung wegen gewerbsmässigen Diebstahls sei er des Diebstahlversuchs freizusprechen; anstelle der Arbeitserziehungsmassnahme sei er mit Gefängnis zu bestrafen; es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zuzuerkennen.
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts insoweit aufzuheben, als es C. u.a. neben gewerbsmässigen Diebstahls auch noch des mehrfachen Diebstahlversuchs und ferner in Anwendung von Art. 144 Abs. 1 teils i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB der mehrfachen Sachbeschädigung schuldig erklärt habe; und es sei die Sache zur Verurteilung u.a. wegen gewerbsmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 teils i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB und mehrfacher Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB an das Obergericht zurückzuweisen.
D.- In seiner Vernehmlassung nimmt C. (mit der Staatsanwaltschaft) an, dass gewerbsmässiger Diebstahl auch den Diebstahlversuch einschliesst; beim Sachschaden sei von mehrfacher Sachbeschädigung und mehrfacher geringer Sachbeschädigung auszugehen. Die Staatsanwaltschaft reicht keine Vernehmlassung ein. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintretensfrage)
2. a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer habe in siebeneinhalb Monaten 23 Diebstähle und 6 Versuche dazu begangen und dabei etwa Fr. 3'400.-- erbeutet. In der ersten Phase habe er zumeist Waschkücheneinbrüche begangen und etwa Fr. 820.-- erbeutet. In der zweiten, vom Mai bis zu seiner Verhaftung Ende Juli dauernden Phase, habe er sich auf lukrativere Einbrüche in Restaurants und Geschäften konzentriert. Die Erzielung eines Einkommens sei mitbestimmendes Motiv gewesen, wenngleich auch ein Nervenkitzel mitgespielt habe; seine legalen Einkünfte hätten ihm für seinen Lebenswandel nicht gereicht. Er sei deshalb des gewerbsmässigen Diebstahls und zusätzlich des mehrfachen Diebstahlversuchs schuldig; eine andere Betrachtungsweise würde die Anwendbarkeit von Art. 21 Abs. 1 StGB beim gewerbsmässigen Betrug ausschliessen. Schliesslich wäre der privilegierte Tatbestand von Art. 172ter StGB auch bei Verneinung einer Gewerbsmässigkeit auszuschliessen, da die Taten nicht auf einen geringen Vermögenswert gerichtet gewesen seien.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, gemäss Art. 139 Ziff. 2 StGB handle nur noch gewerbsmässig, wer es auf relativ regelmässige deliktische Einnahmen abgesehen habe, die einen wesentlichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten liefern sollten. Bei ihm sei das nie der Fall gewesen. Er habe durchgehend seinen Arbeitsplatz versehen und dort ein monatliches Einkommen von rund Fr. 3'500.-- erzielt. Bei Fr. 3'400.-- Beute in einer über sechsmonatigen Deliktsserie könne nicht von einem erheblichen Beitrag an die Lebenshaltungskosten gesprochen werden, denn diese "Nebeneinnahmen" hätten nur etwa Fr. 500.-- monatlich betragen. Dieser Beitrag sei auch nicht in seinen allgemeinen Lebensunterhalt geflossen, sondern habe in erster Linie der Finanzierung des Betäubungsmittelkonsums gedient, was die Vorinstanz nicht gewürdigt habe. Subjektiv sei es ihm um Nervenkitzel gegangen. Wer Waschmaschinen und Getränkeautomaten aufbreche, könne es unmöglich auf grosse Beute abgesehen haben.
c) Nach der Rechtsprechung (BGE 116 IV 319) liegt im Begriff des berufsmässigen Handelns der Ansatzpunkt für die Umschreibung der Gewerbsmässigkeit. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufs ausübt. Diese abstrakte Umschreibung kann nur Richtlinienfunktion haben. Eine quasi "nebenberufliche" deliktische Tätigkeit kann genügen. Wesentlich ist, dass sich der Täter, wie aus den gesamten Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen; dann ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben. Es ist nach wie vor notwendig, dass der Täter die Tat bereits mehrfach begangen hat, dass er in der Absicht handelte, ein Erwerbseinkommen zu erlangen, und dass aufgrund seiner Taten geschlossen werden muss, er sei zu einer Vielzahl von unter die fraglichen Tatbestände fallenden Taten bereit gewesen (BGE 119 IV 129 E. 3a).
Die zu beurteilende Diebstahlserie ist nach dieser Umschreibung als gewerbsmässig zu qualifizieren. Daran kann die ordentliche Erwerbstätigkeit nichts ändern. Wesentlich ist, dass sich der Beschwerdeführer darauf eingerichtet hat, durch deliktische Handlungen relativ regelmässige Einnahmen zu erzielen (die einen namhaften Beitrag an seine Lebenshaltungskosten darstellten). Dagegen sind für die Qualifikation weder die durchschnittliche Erfolgsquote noch deren Relation zum ordentlichen Erwerbseinkommen massgebend noch auch ein Nervenkitzel oder entwicklungsdefizitäre Persönlichkeitsstörungsanteile. Nicht von Belang ist daher auch, dass die deliktischen Einnahmen der Finanzierung des Drogenkonsums gedient haben sollen (vgl. BGE 116 IV 319 E. 4d). Schliesslich kommt, anders als noch beim altrechtlichen Betrugstatbestand (Art. 148 Abs. 2 aStGB; BGE 116 IV 319 E. 3b), der Auslegung der Straftatbestände nach der angedrohten Mindeststrafe beim gewerbsmässigen Diebstahl angesichts der Mindeststrafdrohung von 3 Monaten Gefängnis (Art. 139 Ziff. 2 StGB) nur noch untergeordnete Bedeutung zu.
d) Der Beschwerdeführer und die Staatsanwaltschaft rügen zu Recht den zusätzlichen Schuldspruch des mehrfachen Diebstahlversuchs als bundesrechtswidrig. Begeht der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte und handelt er dabei gewerbsmässig, geht der Versuch im vollendeten gewerbsmässigen (Kollektiv-) Delikt auf (BGE 105 IV 157 E. 2; BGE 107 IV 172 E. 4). Das ist vorliegend der Fall.
e) Art. 172ter Abs. 1 StGB gilt nicht bei qualifiziertem Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 2 StGB (Art. 172ter Abs. 2 StGB). Die Vorinstanz wendet diese Bestimmung hier im Ergebnis zu Recht nicht an.
f) Zusammenfassend spricht die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu Recht des gewerbsmässigen Diebstahls schuldig. Dagegen ist ihr Entscheid insoweit aufzuheben, als sie ihn zusätzlich des mehrfachen Diebstahlversuchs schuldig spricht.
3. a) Die Vorinstanz führt mit Verweisung auf die Erstinstanz aus, der Beschwerdeführer habe stehlen wollen, die Sachbeschädigungen seien nicht das eigentliche Handlungsziel gewesen; er habe sie aber vorausgesehen und in Kauf genommen, denn um zu stehlen, habe er beschädigen müssen. Damit habe er vorsätzlich gehandelt. Sein Vorsatz sei aber nicht auf grössere als die angerichteten Schäden gerichtet gewesen. Auf die geringen Schäden sei Art. 172ter StGB anzuwenden. Nach der Rechtsprechung (BGE 121 IV 261) betrage der Grenzwert Fr. 300.--, so dass die entsprechenden Delikte gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB und die restlichen beiden gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB zu beurteilen seien. Der Beschwerdeführer anerkannte Zivilforderungen im Umfang von Fr. 9'090,80 (Mehrbeträge und nicht anerkannte Forderungen wurden auf den Zivilweg verwiesen).
b) Die Staatsanwaltschaft führt zunächst aus, der Klarheit halber hätte der Schuldspruch wegen mehrfacher Sachbeschädigung auf mehrfache Sachbeschädigung und mehrfache geringfügige Sachbeschädigung lauten müssen, sonst müssten diese Übertretungen erst in einer Urteilsanalyse herausgeschält werden. Dieser Ansicht ist grundsätzlich zuzustimmen. Art. 172ter StGB enthält im Schuld- und Strafpunkt privilegierende Merkmale und bildet insoweit einen selbständigen Tatbestand. Weil der angefochtene Entscheid ohnehin aufgehoben wird, kann im übrigen zur Abfassung des Urteilsdispositivs auf BGE 107 IV 172 E. 4 verwiesen werden.
c) Die Staatsanwaltschaft wendet sich sodann gegen die Privilegierung der Sachbeschädigungen mit Deliktsbeträgen unter Fr. 300.--. Der Beschwerdeführer habe etwa in der Nacht vom 7. auf den 8. März 1995 mit sechs Einbrüchen einen Sachschaden von Fr. 1'200.-- verursacht. Die im einzelnen als geringfügig einzustufenden Schäden der im Laufe eines Tages begangenen Taten müssten zusammengezählt werden. Die Einzeltaten seien nicht zu privilegieren, weil sie in ihrer Häufung eine eminente kriminelle Energie belegten. Wer einbreche oder sich auch nur einschleiche, um zu stehlen, was er erlangen könne, handle mit einem derart erheblichen Verschulden, dass für alle in Frage kommenden konkurrierenden Tatbestände eine Privilegierung nach Art. 172ter Abs. 1 StGB abzulehnen sei, weil ihnen, im Gesamtzusammenhang betrachtet, wiederum der Bagatellcharakter abgehe.
d) Art. 172ter Abs. 1 StGB gilt für Taten, die sich nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richten. Die Bestimmung führt unter Vorbehalt von Abs. 2 zu einer Privilegierung der geringfügigen Vermögensdelikte des Zweitens Titels des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen). Damit werden Bagatellverstösse im gesamten Vermögensstrafrecht zu Übertretungen und nur noch auf Antrag verfolgt. Der Gesetzgeber wollte die Strafverfolgungsbehörden von der Bagatellkriminalität entlasten und damit Kräfte für die eigentliche Aufgabe der Bekämpfung der Schwerkriminalität freimachen. Die Bestimmung soll einerseits den privaten Ausgleich zwischen Täter und Opfer fördern und es anderseits den Gerichten ermöglichen, den unterschiedlichsten Sachverhalten gerecht zu werden und die Bagatellkriminalität einzelfallgerecht zu beurteilen (ausführlich BGE 121 IV 261). In diesem Entscheid setzte das Bundesgericht die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB bei Fr. 300.-- fest; wie es sich mit dem "geringen Schaden" verhält, liess es dagegen offen (BGE 121 IV 261 E. 2).
Der Gesetzgeber konkretisierte auch den Begriff des geringen Schadens im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB nicht. Ausgangspunkt für diesen Grenzwert bilden ebenfalls die Erwägungen des genannten Entscheids, auf die im übrigen zu verweisen ist. Danach ist bei Sachen mit einem Marktwert beziehungsweise einem objektiv bestimmbaren Wert allein dieser entscheidend (BGE 116 IV 190 E. 2b/aa) und der Grenzwert objektiv, einheitlich und ziffernmässig festzulegen, und zwar - wie bereits im Grundsatzentscheid ausgeführt - letztlich nach Recht und Billigkeit (BGE 121 IV 261 E. 2c und d). Es fehlt an entscheidenden Gesichtspunkten für einen abweichenden Grenzwert beim geringen Schaden, so dass dieser ebenfalls bei Fr. 300.-- festzusetzen ist.
e) Sind mehrere gleichartige oder verschiedene Vermögensdelikte unter den Gesichtspunkten von Art. 172ter StGB gleichzeitig zu beurteilen, fragt sich für die Anwendbarkeit der Bestimmung, welche Delikte örtlich, zeitlich oder betragsmässig zusammenzufassen oder zu trennen sind und wie es sich verhält, wenn einzelne Deliktsbeträge über und andere unter dem Grenzwert stehen (vgl. PETER ALBRECHT, Bemerkungen zum Tatbestand der geringfügigen Vermögensdelikte gemäss Art. 172ter StGB, Festschrift Gauthier, Bern 1996, S. 152 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 25 N. 16). Auf solche Fragen ist hier nicht weiter einzugehen. Zu beurteilen sind mit gewerbsmässigem Einbruchdiebstahl verbundene Sachbeschädigungen.
f) Entscheidend für die Privilegierung ist zunächst, dass sich die Tat auf ein geringfügiges Vermögensdelikt gerichtet hat (Art. 172ter Abs. 1 StGB), somit ein subjektives Kriterium, nämlich die Absicht des Täters und nicht der eingetretene Erfolg (BGE 122 IV 156 E. 2a). Aus dieser subjektiven Konzeption von Art. 172ter StGB und seinem Sinn und Zweck ergibt sich gleichzeitig, dass seine Anwendung auf Bagatelldelinquenz gerichtete Taten einzugrenzen ist. So ist die Bestimmung etwa auch dann nicht anwendbar, wenn zwar der erlangte Vermögenswert den objektiven Grenzwert nicht erreicht, aber der Täter eine grössere Beute wollte (BGE 122 IV 156 E. 2b).
Die Vorinstanz nimmt mit der Erstinstanz für den subjektiven Tatbestand der Sachbeschädigung Vorsatz an und führt dabei sowohl aus, der Beschwerdeführer habe die Sachbeschädigungen in Kauf genommen wie auch, er habe sie begehen müssen, um zu seinem Hauptziel zu gelangen. Weiter nimmt die Vorinstanz im Gegensatz zur Beurteilung der Diebstähle an, der Vorsatz habe sich nicht auf grössere als die angerichteten Sachbeschädigungen gerichtet. An die dieser Annahme zugrundeliegende tatsächliche Willensfeststellung ist das Bundesgericht gebunden, weshalb der Einwand der Staatsanwaltschaft, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Vorinstanz davon ausgehe, nicht zu hören ist.
Somit kam es dem Beschwerdeführer nicht in erster Linie auf die Sachbeschädigungen an. Er wollte stehlen und musste dabei Beschädigungen in Kauf nehmen (Türen, Fenster, Behältnisse aufbrechen usw.), um an das Geld zu kommen. Die Beschädigungen waren das Zwischenziel auf dem Weg zum angestrebten Erfolg und damit das sicher vorausgesehene, direkt gewollte, vorbereitende Mittel des gewerbsmässigen Diebstahls. Es stellt sich damit die Frage, ob in Fällen, in denen die Tat auf den Erwerb eines Vermögenswerts unter Beschädigung von Sachen gerichtet ist bzw. die Beschädigung in Kauf nimmt, nicht ohnehin Vermögenswert und Schaden mit Folgeschäden zusammenzuzählen sind. Auch diese Frage braucht hier nicht weiter beurteilt zu werden.
g) Serieller Einbruchdiebstahl offenbart erhebliche kriminelle Energie. Es lässt sich mit Sinn und Zweck von Art. 172ter Abs. 1 StGB nicht vereinbaren, Sachbeschädigungen zu privilegieren, die solchen Einbruchserien dienen. Das Verbot in Art. 172ter Abs. 2 StGB, gewerbsmässigen Diebstahl unter diesen Tatbestand zu subsumieren, wirkt sich seinem Normgehalt nach auf die notwendigen Sachbeschädigungen als Begleitdelikte des gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls aus. Dieser Handlungsunwert lässt sich nicht mehr unter den Begriff der Geringfügigkeit einordnen, auch wenn einzelne Taten als geringfügige Vermögensdelikte zu werten wären; solchem Verhalten fehlt der Bagatellcharakter. Es verhält sich hier wie mit der Qualifikation wegen Gewerbsmässigkeit, die erfolgt, ungeachtet der Tatsache, dass einzelne Taten für sich genommen als geringfügig einzustufen wären. Eine solche, durch künstliche Trennung des tatsächlichen Sachverhalts geschaffene Bagatellisierung der einen Seite des Handlungszusammenhangs, nämlich der Privilegierung des Einbruchs als Übertretungstatbestand, würde in einen Wertungswiderspruch führen. Der auf gewerbsmässigen Einbruchdiebstahl gerichtete kriminelle Wille und die Tragweite derartiger Delinquenz schliessen demnach die Geringfügigkeit des notwendigen Begleitdelikts aus. Nach dieser gesamthaften Betrachtungsweise sind die in Begehung gewerbsmässigen Einbruchdiebstahls verursachten Sachbeschädigungen gemäss dem einschlägigen Art. 144 StGB abzuurteilen.
h) Die Vorinstanz setzt sich mit der Konkurrenz von Diebstahl und Sachbeschädigung nicht ausdrücklich auseinander. Nach BGE 72 IV 115 ist beim Einbruchdiebstahl echte Konkurrenz (Realkonkurrenz) im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB anzunehmen. An dieser Rechtsprechung ist jedenfalls in den Fällen von Art. 139 Ziff. 1 und 2 StGB festzuhalten; wie bei den qualifizierten Tatbeständen von Art. 139 Ziff. 3 StGB zu entscheiden ist, kann hier offenbleiben (vgl. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Bern 1990, Art. 137 N. 120, Art. 145 N. 45; STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N. 108; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 137 N. 28, Art. 145 N. 12).
i) Zusammenfassend ist der angefochtene Entscheid daher aufzuheben, soweit Art. 172ter Abs. 1 StGB auf die mit dem gewerbsmässigen Diebstahl verbundenen Sachbeschädigungen angewendet wurde. Die Vorinstanz wird den Beschwerdeführer gemäss Art. 144 StGB wegen Sachbeschädigung in echter Konkurrenz zu gewerbsmässigem Diebstahl schuldig zu sprechen haben.
4. a) Die Vorinstanz ordnet eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt an und stützt sich dafür auf ein Gutachten des Psychiatrie-Zentrums Schaffhausen vom 23. Februar 1996. Sie führt aus, das Gutachten charakterisiere den Beschwerdeführer als neurotische Persönlichkeit von unreifer Struktur und mangelhafter Eigenidentität und attestiere ihm ein ausgesprochen dissozial-delinquentes Verhalten. Es schreibe dies einer entwicklungsphasenbedingten Ich-Schwäche zu und komme - trotz gewisser Bedenken - zum Schluss, die Mängel seien grundsätzlich therapierbar. Das werde für die Anordnung jeglicher Massnahme vorausgesetzt und sei hinsichtlich einer Arbeitserziehungsmassnahme von besonderer Bedeutung für die erforderliche günstige Prognose.
Entgegen dem Beschwerdeführer lasse sich die Strafe zugunsten einer ambulanten Massnahme nach Art. 43 Ziff. 2 Abs. 3 StGB nur aufschieben, wenn eine wirklich vorhandene Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug wesentlich beeinträchtigt würde. Das habe der Gutachter aber verneint. Somit stünden nur noch unbedingte Freiheitsstrafe und Arbeitserziehungsmassnahme zur Verfügung. In dieser Situation sei der Massnahme mit ihrer primär spezialpräventiven Zielrichtung der Vorzug zu geben; die Arbeitserziehung müsse angeordnet werden, sobald deren Voraussetzungen gegeben seien. Auch das Gutachten betrachte die Arbeitserziehungsmassnahme als eine adäquate Sanktion, da aufgrund des psychologischen Befunds der Versuch einer therapeutischen Intervention in einem sicheren, psychoedukativen und pädagogischen Rahmen angezeigt sei. Auch das Alter des dreiundzwanzigjährigen Beschwerdeführers stehe einer Einweisung nicht entgegen.
b) Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe Art. 100bis StGB verletzt. Sie gehe durch nichts gestützt davon aus, seine charakterliche Fehlentwicklung lasse sich durch diese Massnahme angehen. Zentral in der Arbeitserziehung stehe die Anleitung zur Arbeit. Das aber habe er gerade nicht nötig. Er habe nie Müssiggang getrieben, sondern immer gearbeitet. Es könnten ihm viele Fehler nachgesagt werden, nur nicht eine fehlende Arbeitshaltung. Deshalb sei diese Massnahme unmöglich der richtige Schritt. Eingewiesen würden hauptsächlich Männer im Eintrittsalter zwischen 18 und 20 Jahren. Er passe daher auch nicht in diese auf eine jüngere Klientel ausgerichtete Einrichtung. Die Vorinstanz habe ausserdem Art. 100 Abs. 2 StGB missachtet: Im Gutachten fehle jeglicher Hinweis auf seine Erziehbarkeit zur Arbeit, obwohl es sich dabei um den Kerngedanken der Massnahme handle; die Vorinstanz habe dazu keine Fachmeinung eingeholt und sie durch das eigene richterliche Gefühl ersetzt. Nach dem Gutachten lägen seine Probleme anderswo. Eine Einweisung ohne Eigenmotivation würde schliesslich eine krasse Ungleichbehandlung gegenüber betäubungsmittelabhängigen Tätern bedeuten, wo dieser Grundsatz gültig sei.
c) Die Arbeitserziehung (Art. 100bis StGB) ist eine Massnahme, die eine Fehlentwicklung von jungen Erwachsenen durch Erziehung zur Arbeit und charakterliche Festigung berichtigen und damit künftigen Straftaten vorbeugen will (BGE 100 IV 205 E. 4). Der Gesetzgeber liess sich vom Gedanken leiten, dass sich der junge Erwachsene in seiner Entwicklung zumeist noch wesentlich beeinflussen lässt, dass er also noch gebessert und seine gesamte Persönlichkeit entwickelt werden kann. Lehrziel ist ein vom BIGA anerkannter Berufsschulabschluss (ausführlich BGE 118 IV 351 E. 2b).
aa) Der Einwand des Beschwerdeführers, weil er immer gearbeitet habe, könne die Massnahme unmöglich der richtige Schritt sein, ist nicht stichhaltig. Bei der Arbeitserziehung geniesst die berufliche Ausbildung einen hohen Stellenwert. Der Lehrmeister vermittelt sowohl die theoretische als auch die praktische Ausbildung, und Lehrziel bildet der Berufsschulabschluss (BGE 118 IV 351 E. 2b). Der Beschwerdeführer besitzt keine solche Berufsausbildung, womit indessen seine Arbeitshaltung nicht in Frage gestellt werden soll. Eine erste handwerkliche Ausbildung und eine zweite als Kellner scheiterten. Seither arbeitet er als Hilfsarbeiter oder übt angelernte Tätigkeiten aus, vorwiegend im Betrieb seines Stiefvaters. Dieser hatte ihn auch bei einem eigenen kleinen Unternehmen finanziell unterstützt, doch scheiterte das Unternehmen. Demnach ist für den Beschwerdeführer eine Erziehung zur Arbeit (vgl. Art. 100bis Ziff. 3 StGB) - und das bedeutet im vorliegenden Zusammenhang eine Berufsausbildung - von vorrangiger Bedeutung.
bb) Der Beschwerdeführer bezeichnet sich mit seinen 23 Jahren sinngemäss als zu alt für die Massnahme, bestreitet aber die Möglichkeit der Einweisung zu Recht nicht (vgl. Art. 100 Abs. 1 StGB). Hinzukommt, dass er sich nach dem Gutachten infolge seiner "recht protrahierten 'Entwicklungskrise' [...] auch entwicklungsmässig nach wie vor in einem 'Übergangsalter'" befindet.
cc) Auch Art. 100 Abs. 2 StGB ist nicht verletzt. Die Vorinstanz kann sich bezüglich der "Erziehbarkeit zur Arbeit" auf das Gutachten stützen. Der Gutachter führte aus, angesichts der Entwicklungssituation des Beschwerdeführers sei der Versuch einer therapeutischen Intervention angezeigt, dies allerdings in einem 'sicheren', durchaus auch psychoedukativen, pädagogischen Rahmen, und er wies ausdrücklich auf die Möglichkeit der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt hin: Über die etwas anachronistische Bezeichnung hinaus böten diese Institutionen in der Regel neben einem pädagogischen Rahmen auch eine therapeutische Betreuung, gerade innerhalb der Gleichaltrigengruppe. Diese Massnahme könnte und müsste als Alternative zu einem Strafvollzug ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Den Bezug zur Arbeit, d.h. zur fehlenden Ausbildung des Beschwerdeführers, stellt das Gutachten mit der erwähnten mangelhaften Berufsausbildung her.
dd) Der Beschwerdeführer macht schliesslich fehlende Eigenmotivation geltend, ohne das näher zu begründen. Die Vorinstanz setzt sich mit diesem Einwand nicht ausdrücklich auseinander. Es ist richtig, dass der Aspekt der Zweckmässigkeit einer Massnahme vom Betroffenen ein Mindestmass an Kooperationsbereitschaft erfordert. Die Arbeitserziehungsmassnahme ist jedoch mit den vom Beschwerdeführer herangezogenen Massnahmen im Sinne von Art. 44 StGB bei Betäubungsmittelabhängigen nur schwer zu vergleichen, weil es in diesen Fällen um eine Suchttherapie geht. Allerdings ist dem Beschwerdeführer zuzustimmen, dass eine Lehre auch in der Arbeitserziehungsanstalt scheitern wird, sollte er nicht ein Mindestmass an Motivation aufzubringen vermögen. Die Massnahme ist denn auch abzubrechen, wenn sich herausstellt, dass sie ihren spezialpräventiven Zweck nicht erreichen wird und somit zwecklos geworden ist; doch kann ein vorzeitiger Abbruch nur ausnahmsweise erfolgen (BGE 100 IV 205 E. 4). Was der Beschwerdeführer damit aber zu gewinnen hätte, ist nicht ersichtlich. Der Vorinstanz ist aufgrund des Gutachtens und unter den Gesichtspunkten von Art. 100bis StGB zuzustimmen, dass sich die Arbeitserziehungsmassnahme als die angemessene Sanktion erweist. Die Entscheidung mag in der Begründung nicht ganz überzeugen; sie überzeugt aber im Bestreben, dem Beschwerdeführer im Rahmen des Sanktionenrechts an Stelle der eingeschlagenen Laufbahn doch noch eine andere Entwicklungsperspektive aufzuzeigen, indem sie ihm, statt ihn für längere Zeit in ein Gefängnis einzuweisen, eine Berufsbildungsmöglichkeit eröffnet.
d) Die Einweisung des Beschwerdeführers in eine Arbeitserziehungsanstalt verletzt daher kein Bundesrecht. Seine Beschwerde wird in diesem Umfang ebenfalls abgewiesen.
5. Zusammenfassend ist die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gutzuheissen. Diejenige des Beschwerdeführers ist in einem Punkt (oben E. 2d) gutzuheissen und im übrigen abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 21 cpv. 1 CP, 139 n. 2 CP, 144 cpv. 1 CP, 172ter CP e 68 n. 1 CP; furto per mestiere tentato e consumato nonché ripetuto danneggiamento (furto con scasso), reati di poca entità, danno di lieve entità, concorso. Il tentativo è assorbito dal reato consumato commesso per mestiere (consid. 2c e 2d; conferma della giurisprudenza).
Si situa a fr. 300.-- il limite per dire che un danno è di lieve entità ai sensi dell'art. 172ter cpv. 1 CP (consid. 3d).
L'art. 172ter cpv. 1 CP concerne la piccola delinquenza (consid. 3d e 3f), non i danni materiali causati in occasione di un furto con scasso commesso per mestiere (consid. 3g).
In caso di furto con scasso, sussiste concorso perfetto tra i reati di danneggiamento e di furto ai sensi dell'art. 139 n. 1 e 2 CP (consid. 3h; conferma della giurisprudenza).
Art. 100 CP e 100bis CP; collocamento in una casa d'educazione al lavoro, capacità di essere educato al lavoro.
L'educazione al lavoro deve cercare di correggere uno sviluppo difettoso del giovane adulto e prevenire nuove infrazioni. In primo piano figura la formazione professionale. La misura presuppone la sussistenza di una disponibilità minima a cooperare (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,026 | 123 IV 125 | 123 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
A.- L. war von September 1994 bis Frühjahr 1995 bei der K. AG als Buchhalter angestellt. Anfangs 1995 fragte er seinen Kollegen H., ob er ihm ein Konto zur Verfügung stellen könne; denn er wolle unrechtmässig Geld seiner Arbeitgeberfirma abzweigen. H. stellte dem L. darauf sein Konto bei der Bank X. zur Verfügung, auf welches L. vom Konto der K. AG folgende Zahlungen überweisen liess:
am 11. Januar 1995 Fr. 7'767.--
am 25. Januar 1995 Fr. 5'614.--
am 28. Februar 1995 Fr. 206'200.--.
Dabei ging L. wie folgt vor: Er buchte fiktive Lieferantenrechnungen in die Buchhaltung ein und erstellte dann den sog. DTA-Zahlungsauftrag (DTA: Datenträgeraustausch). Darin waren als Begünstigte unter anderem die fiktiven Lieferanten aufgeführt. Als Zahlstelle der fiktiven Lieferanten setzte L. den Namen und die Kontonummer von H. ein, damit die entsprechenden Zahlungen auf dessen Konto überwiesen wurden. Diesen so erstellten Zahlungsauftrag kopierte L. in der Folge auf eine DTA-Diskette, worauf automatisch das Gesamtzahlungsvolumen (ohne Aufführung der einzelnen Begünstigten) in Form eines Zahlungsauftrages ausgedruckt wurde. Diesen Zahlungsauftrag liess er in der Folge vorschriftsgemäss von zwei unterschriftsberechtigten Vorgesetzten seiner Arbeitgeberfirma unterschreiben. Aufgrund der bisherigen Erfahrung - durchschnittlich wurden pro Woche etwa ein bis zwei solche Zahlungsaufträge ausgeführt - ging er davon aus, die unterschriftsberechtigten Personen würden die detaillierten Vergütungen an die einzelnen Begünstigten, welche nur im Computersystem und auf der DTA-Diskette ersichtlich waren, aus arbeitsökonomischen Gründen nicht nachkontrollieren, sofern nicht ein aussergewöhnlich hoher Gesamtbetrag zu unterschreiben war; denn bisher hatten sie eine solche Kontrolle nicht vorgenommen. Nach der Unterzeichnung durch die beiden Vorgesetzten wurde der Zahlungsauftrag mit dem Gesamtbetrag an die Bank und die DTA-Diskette, auf der die einzelnen Vergütungen gespeichert waren, an die Y. AG gesandt, welche die Diskette für die Bank einlas. In der Folge wurden die oben erwähnten Beträge zum Nachteil der K. AG auf das Konto von H. überwiesen.
Einen Teil des so erlangten Geldes überliess L. dem H. Den Rest, der ihm von H. überwiesen wurde, verwendete L. für eigene Bedürfnisse, insbesondere für Ferien in Thailand.
B.- Am 13. Februar 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich L. in zweiter Instanz vollumfänglich frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage des Betruges freigesprochen, da das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht gegeben sei. Ebenso verneinte die Vorinstanz die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten nach Art. 141bis StGB.
Die Beschwerdeführerin ficht den Freispruch vom Vorwurf des Betruges und der Veruntreuung ausdrücklich nicht an. Sie macht einzig geltend, der Freispruch vom Vorwurf der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten nach Art. 141bis StGB verletze Bundesrecht. Sie beschränkt damit der Sache nach ihren Antrag darauf, die Angelegenheit sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung nach Art. 141bis StGB. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP). Der Antrag ist im Lichte der Beschwerdebegründung auszulegen. Das Bundesgericht hat sich deshalb nicht dazu zu äussern, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner zu Recht von der Anklage des Betruges freigesprochen hat.
2. a) Gemäss Art. 141bis StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet.
Art. 141bis StGB ist durch die Revision des Vermögensstrafrechtes von 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1995, in das Gesetz aufgenommen worden. Das frühere Recht kannte den Tatbestand nicht, und auch im Vorentwurf war keine entsprechende Bestimmung vorgesehen. Der Tatbestand wurde vielmehr ohne Vorarbeiten der Expertenkommission in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen aufgrund einer Anregung in BGE 116 IV 134 E. 2c. Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid aus, wenn der Gesetzgeber der Auffassung sei, dass die Unterschlagung von Forderungen, etwa begangen durch die unrechtmässige Verwendung eines Bankguthabens, welches dem Täter irrtümlich gutgeschrieben wurde, strafbar sei, dann sollte er im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts einen diesbezüglichen klaren und eindeutigen Tatbestand schaffen. In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991 (BBl 1991 II, S. 1007) wird darauf Bezug genommen. Art. 141bis StGB geht zurück auf die im Fall Nehmad (BGE 87 IV 115) aufgetretene Problematik - die sich dann in BGE 116 IV 134 erneut ergab -, dass nach Wortlaut und Systematik der frühere Unterschlagungstatbestand (Art. 141 aStGB) nur die Unterschlagung von Sachen, nicht aber die Unterschlagung von Forderungen erfasste. In der Praxis ergaben sich daraus Probleme bei der irrtümlichen Überweisung von Geldbeträgen auf ein falsches Konto, wenn der Empfänger über den irrtümlich überwiesenen Betrag verfügte. Auf diese Konstellation ist Art. 141bis StGB zugeschnitten.
b) Die hier in Frage stehenden 3 Beträge sind dem Beschwerdegegner nicht ohne seinen Willen, sondern mit seinem Willen zugekommen. Er hat die Überweisung der Beträge durch die Täuschung der beiden Vorgesetzten selber veranlasst. Der Wortlaut von Art. 141bis StGB steht somit einer Bestrafung des Beschwerdegegners nach dieser Bestimmung entgegen. Ausserdem ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass Art. 141bis StGB nicht für die strafrechtliche Erfassung eines Falles wie hier geschaffen worden ist. Im Auge hatte man vielmehr den Fall, wo der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde und mit der Fehlleitung der Vermögenswerte nichts zu tun gehabt hat.
Die Bestrafung des Beschwerdegegners nach Art. 141bis StGB scheidet deshalb aus.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP; Bindung des Kassationshofes an den Antrag. Der Antrag ist im Lichte der Beschwerdebegründung auszulegen. Wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen einen Freispruch und beschränkt sie in der Beschwerdebegründung ihren Antrag der Sache nach dahin, die Angelegenheit sei zurückzuweisen zur Verurteilung wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten, so hat sich das Bundesgericht nicht dazu zu äussern, ob sich der Angeklagte wegen Betruges strafbar gemacht habe (E. 1).
Art. 141bis StGB; unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten; "ohne seinen Willen zugekommen".
Wer über Beträge verfügt, deren Überweisung er selber veranlasst hat, ist nicht wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten strafbar (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,027 | 123 IV 125 | 123 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
A.- L. war von September 1994 bis Frühjahr 1995 bei der K. AG als Buchhalter angestellt. Anfangs 1995 fragte er seinen Kollegen H., ob er ihm ein Konto zur Verfügung stellen könne; denn er wolle unrechtmässig Geld seiner Arbeitgeberfirma abzweigen. H. stellte dem L. darauf sein Konto bei der Bank X. zur Verfügung, auf welches L. vom Konto der K. AG folgende Zahlungen überweisen liess:
am 11. Januar 1995 Fr. 7'767.--
am 25. Januar 1995 Fr. 5'614.--
am 28. Februar 1995 Fr. 206'200.--.
Dabei ging L. wie folgt vor: Er buchte fiktive Lieferantenrechnungen in die Buchhaltung ein und erstellte dann den sog. DTA-Zahlungsauftrag (DTA: Datenträgeraustausch). Darin waren als Begünstigte unter anderem die fiktiven Lieferanten aufgeführt. Als Zahlstelle der fiktiven Lieferanten setzte L. den Namen und die Kontonummer von H. ein, damit die entsprechenden Zahlungen auf dessen Konto überwiesen wurden. Diesen so erstellten Zahlungsauftrag kopierte L. in der Folge auf eine DTA-Diskette, worauf automatisch das Gesamtzahlungsvolumen (ohne Aufführung der einzelnen Begünstigten) in Form eines Zahlungsauftrages ausgedruckt wurde. Diesen Zahlungsauftrag liess er in der Folge vorschriftsgemäss von zwei unterschriftsberechtigten Vorgesetzten seiner Arbeitgeberfirma unterschreiben. Aufgrund der bisherigen Erfahrung - durchschnittlich wurden pro Woche etwa ein bis zwei solche Zahlungsaufträge ausgeführt - ging er davon aus, die unterschriftsberechtigten Personen würden die detaillierten Vergütungen an die einzelnen Begünstigten, welche nur im Computersystem und auf der DTA-Diskette ersichtlich waren, aus arbeitsökonomischen Gründen nicht nachkontrollieren, sofern nicht ein aussergewöhnlich hoher Gesamtbetrag zu unterschreiben war; denn bisher hatten sie eine solche Kontrolle nicht vorgenommen. Nach der Unterzeichnung durch die beiden Vorgesetzten wurde der Zahlungsauftrag mit dem Gesamtbetrag an die Bank und die DTA-Diskette, auf der die einzelnen Vergütungen gespeichert waren, an die Y. AG gesandt, welche die Diskette für die Bank einlas. In der Folge wurden die oben erwähnten Beträge zum Nachteil der K. AG auf das Konto von H. überwiesen.
Einen Teil des so erlangten Geldes überliess L. dem H. Den Rest, der ihm von H. überwiesen wurde, verwendete L. für eigene Bedürfnisse, insbesondere für Ferien in Thailand.
B.- Am 13. Februar 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich L. in zweiter Instanz vollumfänglich frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage des Betruges freigesprochen, da das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht gegeben sei. Ebenso verneinte die Vorinstanz die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten nach Art. 141bis StGB.
Die Beschwerdeführerin ficht den Freispruch vom Vorwurf des Betruges und der Veruntreuung ausdrücklich nicht an. Sie macht einzig geltend, der Freispruch vom Vorwurf der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten nach Art. 141bis StGB verletze Bundesrecht. Sie beschränkt damit der Sache nach ihren Antrag darauf, die Angelegenheit sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung nach Art. 141bis StGB. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP). Der Antrag ist im Lichte der Beschwerdebegründung auszulegen. Das Bundesgericht hat sich deshalb nicht dazu zu äussern, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner zu Recht von der Anklage des Betruges freigesprochen hat.
2. a) Gemäss Art. 141bis StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet.
Art. 141bis StGB ist durch die Revision des Vermögensstrafrechtes von 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1995, in das Gesetz aufgenommen worden. Das frühere Recht kannte den Tatbestand nicht, und auch im Vorentwurf war keine entsprechende Bestimmung vorgesehen. Der Tatbestand wurde vielmehr ohne Vorarbeiten der Expertenkommission in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen aufgrund einer Anregung in BGE 116 IV 134 E. 2c. Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid aus, wenn der Gesetzgeber der Auffassung sei, dass die Unterschlagung von Forderungen, etwa begangen durch die unrechtmässige Verwendung eines Bankguthabens, welches dem Täter irrtümlich gutgeschrieben wurde, strafbar sei, dann sollte er im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts einen diesbezüglichen klaren und eindeutigen Tatbestand schaffen. In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991 (BBl 1991 II, S. 1007) wird darauf Bezug genommen. Art. 141bis StGB geht zurück auf die im Fall Nehmad (BGE 87 IV 115) aufgetretene Problematik - die sich dann in BGE 116 IV 134 erneut ergab -, dass nach Wortlaut und Systematik der frühere Unterschlagungstatbestand (Art. 141 aStGB) nur die Unterschlagung von Sachen, nicht aber die Unterschlagung von Forderungen erfasste. In der Praxis ergaben sich daraus Probleme bei der irrtümlichen Überweisung von Geldbeträgen auf ein falsches Konto, wenn der Empfänger über den irrtümlich überwiesenen Betrag verfügte. Auf diese Konstellation ist Art. 141bis StGB zugeschnitten.
b) Die hier in Frage stehenden 3 Beträge sind dem Beschwerdegegner nicht ohne seinen Willen, sondern mit seinem Willen zugekommen. Er hat die Überweisung der Beträge durch die Täuschung der beiden Vorgesetzten selber veranlasst. Der Wortlaut von Art. 141bis StGB steht somit einer Bestrafung des Beschwerdegegners nach dieser Bestimmung entgegen. Ausserdem ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass Art. 141bis StGB nicht für die strafrechtliche Erfassung eines Falles wie hier geschaffen worden ist. Im Auge hatte man vielmehr den Fall, wo der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde und mit der Fehlleitung der Vermögenswerte nichts zu tun gehabt hat.
Die Bestrafung des Beschwerdegegners nach Art. 141bis StGB scheidet deshalb aus.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 277bis al. 1 1ère phrase PPF; impossibilité pour la Cour de cassation d'aller au-delà des conclusions du recourant. Les conclusions doivent être interprétées à la lumière de la motivation du recourant. Si le Ministère public critique la libération de l'accusé et limite implicitement ses conclusions au renvoi de la cause pour nouvelle décision en vue d'une condamnation pour utilisation sans droit de valeurs patrimoniales, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si l'accusé s'est rendu coupable d'escroquerie (consid. 1).
Art. 141bis CP; utilisation sans droit de valeurs patrimoniales tombées en son pouvoir "indépendamment de sa volonté".
Celui qui dispose de montants qui lui ont été remis sur sa propre initiative n'est pas condamnable pour utilisation sans droit de valeurs patrimoniales (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,028 | 123 IV 125 | 123 IV 125
Sachverhalt ab Seite 125
A.- L. war von September 1994 bis Frühjahr 1995 bei der K. AG als Buchhalter angestellt. Anfangs 1995 fragte er seinen Kollegen H., ob er ihm ein Konto zur Verfügung stellen könne; denn er wolle unrechtmässig Geld seiner Arbeitgeberfirma abzweigen. H. stellte dem L. darauf sein Konto bei der Bank X. zur Verfügung, auf welches L. vom Konto der K. AG folgende Zahlungen überweisen liess:
am 11. Januar 1995 Fr. 7'767.--
am 25. Januar 1995 Fr. 5'614.--
am 28. Februar 1995 Fr. 206'200.--.
Dabei ging L. wie folgt vor: Er buchte fiktive Lieferantenrechnungen in die Buchhaltung ein und erstellte dann den sog. DTA-Zahlungsauftrag (DTA: Datenträgeraustausch). Darin waren als Begünstigte unter anderem die fiktiven Lieferanten aufgeführt. Als Zahlstelle der fiktiven Lieferanten setzte L. den Namen und die Kontonummer von H. ein, damit die entsprechenden Zahlungen auf dessen Konto überwiesen wurden. Diesen so erstellten Zahlungsauftrag kopierte L. in der Folge auf eine DTA-Diskette, worauf automatisch das Gesamtzahlungsvolumen (ohne Aufführung der einzelnen Begünstigten) in Form eines Zahlungsauftrages ausgedruckt wurde. Diesen Zahlungsauftrag liess er in der Folge vorschriftsgemäss von zwei unterschriftsberechtigten Vorgesetzten seiner Arbeitgeberfirma unterschreiben. Aufgrund der bisherigen Erfahrung - durchschnittlich wurden pro Woche etwa ein bis zwei solche Zahlungsaufträge ausgeführt - ging er davon aus, die unterschriftsberechtigten Personen würden die detaillierten Vergütungen an die einzelnen Begünstigten, welche nur im Computersystem und auf der DTA-Diskette ersichtlich waren, aus arbeitsökonomischen Gründen nicht nachkontrollieren, sofern nicht ein aussergewöhnlich hoher Gesamtbetrag zu unterschreiben war; denn bisher hatten sie eine solche Kontrolle nicht vorgenommen. Nach der Unterzeichnung durch die beiden Vorgesetzten wurde der Zahlungsauftrag mit dem Gesamtbetrag an die Bank und die DTA-Diskette, auf der die einzelnen Vergütungen gespeichert waren, an die Y. AG gesandt, welche die Diskette für die Bank einlas. In der Folge wurden die oben erwähnten Beträge zum Nachteil der K. AG auf das Konto von H. überwiesen.
Einen Teil des so erlangten Geldes überliess L. dem H. Den Rest, der ihm von H. überwiesen wurde, verwendete L. für eigene Bedürfnisse, insbesondere für Ferien in Thailand.
B.- Am 13. Februar 1997 sprach das Obergericht des Kantons Zürich L. in zweiter Instanz vollumfänglich frei.
C.- Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdegegner von der Anklage des Betruges freigesprochen, da das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht gegeben sei. Ebenso verneinte die Vorinstanz die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Veruntreuung nach Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB und wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten nach Art. 141bis StGB.
Die Beschwerdeführerin ficht den Freispruch vom Vorwurf des Betruges und der Veruntreuung ausdrücklich nicht an. Sie macht einzig geltend, der Freispruch vom Vorwurf der unrechtmässigen Verwendung von Vermögenswerten nach Art. 141bis StGB verletze Bundesrecht. Sie beschränkt damit der Sache nach ihren Antrag darauf, die Angelegenheit sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung nach Art. 141bis StGB. Über diesen Antrag darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (Art. 277bis Abs. 1 Satz 1 BStP). Der Antrag ist im Lichte der Beschwerdebegründung auszulegen. Das Bundesgericht hat sich deshalb nicht dazu zu äussern, ob die Vorinstanz den Beschwerdegegner zu Recht von der Anklage des Betruges freigesprochen hat.
2. a) Gemäss Art. 141bis StGB wird, auf Antrag, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet.
Art. 141bis StGB ist durch die Revision des Vermögensstrafrechtes von 1994, in Kraft seit dem 1. Januar 1995, in das Gesetz aufgenommen worden. Das frühere Recht kannte den Tatbestand nicht, und auch im Vorentwurf war keine entsprechende Bestimmung vorgesehen. Der Tatbestand wurde vielmehr ohne Vorarbeiten der Expertenkommission in den Entwurf des Bundesrates aufgenommen aufgrund einer Anregung in BGE 116 IV 134 E. 2c. Das Bundesgericht führte in diesem Entscheid aus, wenn der Gesetzgeber der Auffassung sei, dass die Unterschlagung von Forderungen, etwa begangen durch die unrechtmässige Verwendung eines Bankguthabens, welches dem Täter irrtümlich gutgeschrieben wurde, strafbar sei, dann sollte er im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts einen diesbezüglichen klaren und eindeutigen Tatbestand schaffen. In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 24. April 1991 (BBl 1991 II, S. 1007) wird darauf Bezug genommen. Art. 141bis StGB geht zurück auf die im Fall Nehmad (BGE 87 IV 115) aufgetretene Problematik - die sich dann in BGE 116 IV 134 erneut ergab -, dass nach Wortlaut und Systematik der frühere Unterschlagungstatbestand (Art. 141 aStGB) nur die Unterschlagung von Sachen, nicht aber die Unterschlagung von Forderungen erfasste. In der Praxis ergaben sich daraus Probleme bei der irrtümlichen Überweisung von Geldbeträgen auf ein falsches Konto, wenn der Empfänger über den irrtümlich überwiesenen Betrag verfügte. Auf diese Konstellation ist Art. 141bis StGB zugeschnitten.
b) Die hier in Frage stehenden 3 Beträge sind dem Beschwerdegegner nicht ohne seinen Willen, sondern mit seinem Willen zugekommen. Er hat die Überweisung der Beträge durch die Täuschung der beiden Vorgesetzten selber veranlasst. Der Wortlaut von Art. 141bis StGB steht somit einer Bestrafung des Beschwerdegegners nach dieser Bestimmung entgegen. Ausserdem ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte, dass Art. 141bis StGB nicht für die strafrechtliche Erfassung eines Falles wie hier geschaffen worden ist. Im Auge hatte man vielmehr den Fall, wo der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde und mit der Fehlleitung der Vermögenswerte nichts zu tun gehabt hat.
Die Bestrafung des Beschwerdegegners nach Art. 141bis StGB scheidet deshalb aus.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 277bis cpv. 1 prima proposizione PP; la Corte di cassazione penale è vincolata dalle conclusioni del ricorrente. Le conclusioni devono essere interpretate alla luce della motivazione del ricorrente. Se il Ministero pubblico, ricorrendo contro l'assoluzione dell'imputato, limita implicitamente le sue conclusioni al rinvio della causa per un nuovo giudizio in vista di una condanna per impiego illecito di valori patrimoniali, il Tribunale federale non è tenuto ad esaminare se l'imputato si sia reso colpevole di truffa (consid. 1).
Art. 141bis CP; impiego illecito di valori patrimoniali "venuti in suo possesso in modo indipendente dalla sua volontà".
Chi dispone di importi che gli sono stati versati per sua iniziativa, non è punibile per impiego illecito di valori patrimoniali (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-125%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,029 | 123 IV 128 | 123 IV 128
Sachverhalt ab Seite 129
Am Abend des 13. Dezember 1994 setzte D. den seit mehreren Monaten wegen familiärer Schwierigkeiten gehegten Plan, in der ehelichen Wohnung im Erdgeschoss eines Zweifamilienhauses in N. einen Brand zu legen, in die Tat um. Die sich im Zeitpunkt des Brandausbruchs in ihrer Wohnung im ersten Obergeschoss aufhaltende X. konnte das Haus verlassen. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach D. am 22. März 1996 der (qualifizierten) Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 und 2 StGB schuldig.
D. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zur Ausfällung eines neuen Urteils wegen einfacher Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP gut
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2. a) Wer vorsätzlich zum Schaden eines anderen oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht, wird mit Zuchthaus bestraft (Art. 221 Abs. 1 StGB). Bringt der Täter wissentlich Leib und Leben von Menschen in Gefahr, so ist die Strafe Zuchthaus nicht unter drei Jahren (Art. 221 Abs. 2 StGB). Der qualifizierte Tatbestand von Abs. 2 setzt voraus, dass Leib und Leben von Menschen tatsächlich konkret gefährdet wurden; eine bloss abstrakte Gefahr reicht nicht aus. Erforderlich ist zudem, dass der Täter im Sinne des direkten Vorsatzes um diese konkrete Gefährdung weiss und sie auch will; es genügt mithin nicht, dass er im Sinn des Eventualvorsatzes eine konkrete Gefährdung von Leib und Leben für möglich hält und sie in Kauf nimmt. Wer aber mit Wissen und Willen einen Zustand schafft, aus dem sich eine Gefahr ergibt, die er kennt, der will notwendig auch diese Gefahr (zum Ganzen BGE 117 IV 285; BGE 106 IV 127 E. 4 S. 131 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. Aufl. 1995, § 28 N. 20; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 33 f.).
Die bei den konkreten Gefährdungsdelikten vorausgesetzte Gefahr ist gegeben, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsguts besteht (BGE 94 IV 60 E. 2 S. 62; BGE 106 IV 12 E. 2a S. 14; BGE 111 IV 51 E. 2 S. 55; BGE 121 IV 67 E. 2b/aa S. 70; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. 1995, § 4 N. 8, zu Art. 129 StGB). Die Wahrscheinlichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes und damit die konkrete Gefahr können indessen mehr oder weniger gross bzw. nahe sein. Welche Anforderungen an die Nähe der bei einem konkreten Gefährdungsdelikt erforderlichen Gefahr zu stellen sind, hängt auch von der Strafdrohung ab (s. dazu BGE 121 IV 67 E. 2d S. 74). Angesichts der vergleichsweise hohen Strafandrohung von drei bis zwanzig Jahren Zuchthaus in Art. 221 Abs. 2 StGB ist für diesen Tatbestand eine grosse Wahrscheinlichkeit der Verletzung von Leib und Leben und damit eine nahe Gefahr erforderlich. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, weil Art. 221 Abs. 2 StGB nach der Rechtsprechung (BGE 85 IV 130 E. 1; BGE 117 IV 285) keine Gemeingefahr voraussetzt und schon im Falle der Gefährdung einer einzigen, individuell bestimmten Person erfüllt sein kann.
Die Verurteilung wegen qualifizierter Brandstiftung gemäss Art. 221 Abs. 2 StGB als vollendete Tat setzt voraus, dass durch die vom Täter mit Wissen und Willen verursachte Feuersbrunst, so wie sie sich ereignet hat, tatsächlich Leib und Leben von Menschen im genannten Sinn konkret gefährdet worden sind und dass der Täter diese Gefährdung gekannt und gewollt hat. Es genügt nicht, dass Menschen gefährdet worden wären, wenn das Feuer später, als es tatsächlich geschah, entdeckt bzw. gelöscht worden wäre. Massgebend ist insoweit nicht, was alles hätte geschehen können, sondern einzig, was sich tatsächlich ereignet hat. Wurde etwa dank rascher Hilfeleistung niemand konkret gefährdet, so kommt, sofern die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, allenfalls eine Verurteilung wegen versuchter qualifizierter Brandstiftung (s. nachstehend lit. b) in Betracht.
b) Es stellt sich in diesem Zusammenhang allerdings die Frage, ob der Täter, wenn niemand konkret gefährdet wurde und bloss die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, nicht wegen Versuchs der qualifizierten Brandstiftung, sondern nur wegen vollendeter einfacher Brandstiftung schuldig zu sprechen ist.
Das Bundesgericht hat festgehalten, der Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (SR 812.121) sei eine Strafzumessungsregel, während die allgemeinen Regeln über den Versuch (Art. 21 ff. StGB) die Frage der Strafbarkeit beträfen (BGE 122 IV 360 E. 2b). Daraus darf nicht hergeleitet werden, dass bei qualifizierten Tatbeständen ein strafbarer Versuch grundsätzlich ausgeschlossen ist. Vielmehr ist diese Frage von Fall zu Fall besonders zu prüfen. Für die hier zu beurteilende Brandstiftung ergibt sich dabei folgendes: Nach dem Grundtatbestand macht sich strafbar, wer zum Schaden eines anderen oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr handelt. Der qualifizierte Tatbestand von Art. 221 Abs. 2 StGB dagegen schützt darüber hinaus ein weiteres Rechtsgut, nämlich Leib und Leben von Menschen. Im Unterschied zur Strafzumessungsregel des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG kann Art. 221 Abs. 2 StGB demnach als dritte Variante der strafbaren vorsätzlichen Brandstiftung aufgefasst werden, womit dieser Bestimmung selbständige Bedeutung zukommt (JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 33). Ebenso wie beim Raub die Möglichkeit des Versuchs des qualifizierten Tatbestandes bejaht wurde (BGE 120 IV 113), ist deshalb bei der qualifizierten Brandstiftung eine versuchte Tatbegehung möglich. | de | Art. 221 Abs. 2 StGB, 21 ff. StGB; qualifizierte Brandstiftung, Versuch. Der qualifizierte Tatbestand setzt voraus, dass durch die Feuersbrunst, so wie sie sich ereignet hat, Leib und Leben von Menschen tatsächlich konkret gefährdet worden sind und dass der Täter im Sinne des direkten Vorsatzes um diese konkrete Gefährdung gewusst und sie gewollt hat. Angesichts der hohen Strafandrohung ist eine grosse Wahrscheinlichkeit der Verletzung von Leib und Leben und damit eine nahe Gefahr erforderlich (E. 2a).
Der Täter ist wegen versuchter qualifizierter Brandstiftung schuldig zu sprechen, wenn z.B. dank rascher Hilfeleistung niemand konkret gefährdet wurde und bloss die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,030 | 123 IV 128 | 123 IV 128
Sachverhalt ab Seite 129
Am Abend des 13. Dezember 1994 setzte D. den seit mehreren Monaten wegen familiärer Schwierigkeiten gehegten Plan, in der ehelichen Wohnung im Erdgeschoss eines Zweifamilienhauses in N. einen Brand zu legen, in die Tat um. Die sich im Zeitpunkt des Brandausbruchs in ihrer Wohnung im ersten Obergeschoss aufhaltende X. konnte das Haus verlassen. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach D. am 22. März 1996 der (qualifizierten) Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 und 2 StGB schuldig.
D. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zur Ausfällung eines neuen Urteils wegen einfacher Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP gut
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2. a) Wer vorsätzlich zum Schaden eines anderen oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht, wird mit Zuchthaus bestraft (Art. 221 Abs. 1 StGB). Bringt der Täter wissentlich Leib und Leben von Menschen in Gefahr, so ist die Strafe Zuchthaus nicht unter drei Jahren (Art. 221 Abs. 2 StGB). Der qualifizierte Tatbestand von Abs. 2 setzt voraus, dass Leib und Leben von Menschen tatsächlich konkret gefährdet wurden; eine bloss abstrakte Gefahr reicht nicht aus. Erforderlich ist zudem, dass der Täter im Sinne des direkten Vorsatzes um diese konkrete Gefährdung weiss und sie auch will; es genügt mithin nicht, dass er im Sinn des Eventualvorsatzes eine konkrete Gefährdung von Leib und Leben für möglich hält und sie in Kauf nimmt. Wer aber mit Wissen und Willen einen Zustand schafft, aus dem sich eine Gefahr ergibt, die er kennt, der will notwendig auch diese Gefahr (zum Ganzen BGE 117 IV 285; BGE 106 IV 127 E. 4 S. 131 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. Aufl. 1995, § 28 N. 20; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 33 f.).
Die bei den konkreten Gefährdungsdelikten vorausgesetzte Gefahr ist gegeben, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsguts besteht (BGE 94 IV 60 E. 2 S. 62; BGE 106 IV 12 E. 2a S. 14; BGE 111 IV 51 E. 2 S. 55; BGE 121 IV 67 E. 2b/aa S. 70; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. 1995, § 4 N. 8, zu Art. 129 StGB). Die Wahrscheinlichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes und damit die konkrete Gefahr können indessen mehr oder weniger gross bzw. nahe sein. Welche Anforderungen an die Nähe der bei einem konkreten Gefährdungsdelikt erforderlichen Gefahr zu stellen sind, hängt auch von der Strafdrohung ab (s. dazu BGE 121 IV 67 E. 2d S. 74). Angesichts der vergleichsweise hohen Strafandrohung von drei bis zwanzig Jahren Zuchthaus in Art. 221 Abs. 2 StGB ist für diesen Tatbestand eine grosse Wahrscheinlichkeit der Verletzung von Leib und Leben und damit eine nahe Gefahr erforderlich. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, weil Art. 221 Abs. 2 StGB nach der Rechtsprechung (BGE 85 IV 130 E. 1; BGE 117 IV 285) keine Gemeingefahr voraussetzt und schon im Falle der Gefährdung einer einzigen, individuell bestimmten Person erfüllt sein kann.
Die Verurteilung wegen qualifizierter Brandstiftung gemäss Art. 221 Abs. 2 StGB als vollendete Tat setzt voraus, dass durch die vom Täter mit Wissen und Willen verursachte Feuersbrunst, so wie sie sich ereignet hat, tatsächlich Leib und Leben von Menschen im genannten Sinn konkret gefährdet worden sind und dass der Täter diese Gefährdung gekannt und gewollt hat. Es genügt nicht, dass Menschen gefährdet worden wären, wenn das Feuer später, als es tatsächlich geschah, entdeckt bzw. gelöscht worden wäre. Massgebend ist insoweit nicht, was alles hätte geschehen können, sondern einzig, was sich tatsächlich ereignet hat. Wurde etwa dank rascher Hilfeleistung niemand konkret gefährdet, so kommt, sofern die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, allenfalls eine Verurteilung wegen versuchter qualifizierter Brandstiftung (s. nachstehend lit. b) in Betracht.
b) Es stellt sich in diesem Zusammenhang allerdings die Frage, ob der Täter, wenn niemand konkret gefährdet wurde und bloss die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, nicht wegen Versuchs der qualifizierten Brandstiftung, sondern nur wegen vollendeter einfacher Brandstiftung schuldig zu sprechen ist.
Das Bundesgericht hat festgehalten, der Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (SR 812.121) sei eine Strafzumessungsregel, während die allgemeinen Regeln über den Versuch (Art. 21 ff. StGB) die Frage der Strafbarkeit beträfen (BGE 122 IV 360 E. 2b). Daraus darf nicht hergeleitet werden, dass bei qualifizierten Tatbeständen ein strafbarer Versuch grundsätzlich ausgeschlossen ist. Vielmehr ist diese Frage von Fall zu Fall besonders zu prüfen. Für die hier zu beurteilende Brandstiftung ergibt sich dabei folgendes: Nach dem Grundtatbestand macht sich strafbar, wer zum Schaden eines anderen oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr handelt. Der qualifizierte Tatbestand von Art. 221 Abs. 2 StGB dagegen schützt darüber hinaus ein weiteres Rechtsgut, nämlich Leib und Leben von Menschen. Im Unterschied zur Strafzumessungsregel des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG kann Art. 221 Abs. 2 StGB demnach als dritte Variante der strafbaren vorsätzlichen Brandstiftung aufgefasst werden, womit dieser Bestimmung selbständige Bedeutung zukommt (JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 33). Ebenso wie beim Raub die Möglichkeit des Versuchs des qualifizierten Tatbestandes bejaht wurde (BGE 120 IV 113), ist deshalb bei der qualifizierten Brandstiftung eine versuchte Tatbegehung möglich. | de | Art. 221 al. 2 CP, 21 ss CP; incendie intentionnel qualifié, tentative. L'infraction qualifiée implique que la vie et l'intégrité corporelle de personnes aient été mises en danger concrètement et réellement en raison de la manière dont le feu s'est développé et que l'auteur, au sens du dol direct, ait eu conscience de cette mise en danger concrète et l'ait voulue. Compte tenu de la gravité de la sanction pénale, la probabilité de l'atteinte à la vie ou à l'intégrité corporelle et partant l'importance du danger doit être élevée (consid. 2a).
L'auteur doit être déclaré coupable de tentative d'incendie intentionnel qualifié, lorsque, par exemple, personne n'a été mis en danger concrètement, grâce à la promptitude des secours et que seul l'élément subjectif de l'infraction a été réalisé (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,031 | 123 IV 128 | 123 IV 128
Sachverhalt ab Seite 129
Am Abend des 13. Dezember 1994 setzte D. den seit mehreren Monaten wegen familiärer Schwierigkeiten gehegten Plan, in der ehelichen Wohnung im Erdgeschoss eines Zweifamilienhauses in N. einen Brand zu legen, in die Tat um. Die sich im Zeitpunkt des Brandausbruchs in ihrer Wohnung im ersten Obergeschoss aufhaltende X. konnte das Haus verlassen. Das Geschworenengericht des Kantons Zürich sprach D. am 22. März 1996 der (qualifizierten) Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 und 2 StGB schuldig.
D. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das Urteil des Geschworenengerichts sei aufzuheben und die Sache zur Ausfällung eines neuen Urteils wegen einfacher Brandstiftung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 StGB an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in Anwendung von Art. 277 BStP gut
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2. a) Wer vorsätzlich zum Schaden eines anderen oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr eine Feuersbrunst verursacht, wird mit Zuchthaus bestraft (Art. 221 Abs. 1 StGB). Bringt der Täter wissentlich Leib und Leben von Menschen in Gefahr, so ist die Strafe Zuchthaus nicht unter drei Jahren (Art. 221 Abs. 2 StGB). Der qualifizierte Tatbestand von Abs. 2 setzt voraus, dass Leib und Leben von Menschen tatsächlich konkret gefährdet wurden; eine bloss abstrakte Gefahr reicht nicht aus. Erforderlich ist zudem, dass der Täter im Sinne des direkten Vorsatzes um diese konkrete Gefährdung weiss und sie auch will; es genügt mithin nicht, dass er im Sinn des Eventualvorsatzes eine konkrete Gefährdung von Leib und Leben für möglich hält und sie in Kauf nimmt. Wer aber mit Wissen und Willen einen Zustand schafft, aus dem sich eine Gefahr ergibt, die er kennt, der will notwendig auch diese Gefahr (zum Ganzen BGE 117 IV 285; BGE 106 IV 127 E. 4 S. 131 f.; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 4. Aufl. 1995, § 28 N. 20; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. 1996, S. 33 f.).
Die bei den konkreten Gefährdungsdelikten vorausgesetzte Gefahr ist gegeben, wenn nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsguts besteht (BGE 94 IV 60 E. 2 S. 62; BGE 106 IV 12 E. 2a S. 14; BGE 111 IV 51 E. 2 S. 55; BGE 121 IV 67 E. 2b/aa S. 70; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl. 1995, § 4 N. 8, zu Art. 129 StGB). Die Wahrscheinlichkeit der Verletzung des geschützten Rechtsgutes und damit die konkrete Gefahr können indessen mehr oder weniger gross bzw. nahe sein. Welche Anforderungen an die Nähe der bei einem konkreten Gefährdungsdelikt erforderlichen Gefahr zu stellen sind, hängt auch von der Strafdrohung ab (s. dazu BGE 121 IV 67 E. 2d S. 74). Angesichts der vergleichsweise hohen Strafandrohung von drei bis zwanzig Jahren Zuchthaus in Art. 221 Abs. 2 StGB ist für diesen Tatbestand eine grosse Wahrscheinlichkeit der Verletzung von Leib und Leben und damit eine nahe Gefahr erforderlich. Dies rechtfertigt sich auch deshalb, weil Art. 221 Abs. 2 StGB nach der Rechtsprechung (BGE 85 IV 130 E. 1; BGE 117 IV 285) keine Gemeingefahr voraussetzt und schon im Falle der Gefährdung einer einzigen, individuell bestimmten Person erfüllt sein kann.
Die Verurteilung wegen qualifizierter Brandstiftung gemäss Art. 221 Abs. 2 StGB als vollendete Tat setzt voraus, dass durch die vom Täter mit Wissen und Willen verursachte Feuersbrunst, so wie sie sich ereignet hat, tatsächlich Leib und Leben von Menschen im genannten Sinn konkret gefährdet worden sind und dass der Täter diese Gefährdung gekannt und gewollt hat. Es genügt nicht, dass Menschen gefährdet worden wären, wenn das Feuer später, als es tatsächlich geschah, entdeckt bzw. gelöscht worden wäre. Massgebend ist insoweit nicht, was alles hätte geschehen können, sondern einzig, was sich tatsächlich ereignet hat. Wurde etwa dank rascher Hilfeleistung niemand konkret gefährdet, so kommt, sofern die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, allenfalls eine Verurteilung wegen versuchter qualifizierter Brandstiftung (s. nachstehend lit. b) in Betracht.
b) Es stellt sich in diesem Zusammenhang allerdings die Frage, ob der Täter, wenn niemand konkret gefährdet wurde und bloss die subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, nicht wegen Versuchs der qualifizierten Brandstiftung, sondern nur wegen vollendeter einfacher Brandstiftung schuldig zu sprechen ist.
Das Bundesgericht hat festgehalten, der Qualifikationsgrund von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG (SR 812.121) sei eine Strafzumessungsregel, während die allgemeinen Regeln über den Versuch (Art. 21 ff. StGB) die Frage der Strafbarkeit beträfen (BGE 122 IV 360 E. 2b). Daraus darf nicht hergeleitet werden, dass bei qualifizierten Tatbeständen ein strafbarer Versuch grundsätzlich ausgeschlossen ist. Vielmehr ist diese Frage von Fall zu Fall besonders zu prüfen. Für die hier zu beurteilende Brandstiftung ergibt sich dabei folgendes: Nach dem Grundtatbestand macht sich strafbar, wer zum Schaden eines anderen oder unter Herbeiführung einer Gemeingefahr handelt. Der qualifizierte Tatbestand von Art. 221 Abs. 2 StGB dagegen schützt darüber hinaus ein weiteres Rechtsgut, nämlich Leib und Leben von Menschen. Im Unterschied zur Strafzumessungsregel des Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG kann Art. 221 Abs. 2 StGB demnach als dritte Variante der strafbaren vorsätzlichen Brandstiftung aufgefasst werden, womit dieser Bestimmung selbständige Bedeutung zukommt (JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, Delikte gegen die Allgemeinheit, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 33). Ebenso wie beim Raub die Möglichkeit des Versuchs des qualifizierten Tatbestandes bejaht wurde (BGE 120 IV 113), ist deshalb bei der qualifizierten Brandstiftung eine versuchte Tatbegehung möglich. | de | Art. 221 cpv. 2 CP, 21 segg. CP; incendio intenzionale qualificato, tentativo. L'infrazione qualificata presuppone che la vita e l'integrità delle persone siano state effettivamente messe in pericolo in modo concreto in virtù della maniera in cui l'incendio si è sviluppato e che l'agente, nel senso di un dolo diretto, abbia avuto coscienza di tale messa in pericolo concreta e l'abbia voluta. Tenuto conto della grave pena comminata, è necessario che il pregiudizio alla vita o all'integrità delle persone sia molto probabile e che, quindi, il pericolo sia imminente (consid. 2a).
L'agente deve essere riconosciuto colpevole di tentativo d'incendio intenzionale qualificato qualora, ad esempio, grazie alla prontezza dei soccorsi, nessuno sia stato messo in pericolo concretamente e solo l'elemento soggettivo dell'infrazione sia così stato realizzato (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,032 | 123 IV 132 | 123 IV 132
Sachverhalt ab Seite 132
A.- M. erteilte seinem Rechtsanwalt S. eine vom 15. April und 13. Juni 1991 datierte Blanko-Anwaltsvollmacht. Am 13. März 1992 gründeten M., S. und C. die A. Holding AG mit Sitz in Grenchen. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratssekretär und M. zum Verwaltungsrat der neu gegründeten Gesellschaft gewählt. Ihr Aktienkapital von 7 Millionen Franken, eingeteilt in 70 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken, liberierte M. voll. M. übernahm 68, die kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigten S. und C. je eine Inhaberaktie. Es wurden 14 Aktienzertifikate über je fünf Inhaberaktien ausgestellt und darin festgehalten, der Inhaber der Zertifikate sei mit den darin bezeichneten Aktien an der A. Holding AG mit allen gesetzlichen und statutarischen Rechten und Pflichten beteiligt. Die Aktienzertifikate verblieben zunächst beim verurkundenden Notar Y.
Am 16. April 1992 gründeten S., C. und X. die A. AG mit Sitz in Zürich. Das Aktienkapital von 1 Million Franken, eingeteilt in 10 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken, wurde von der A. Holding AG voll liberiert. S. übernahm acht, C. und X. je eine Aktie. Alle Inhaberaktien verblieben zunächst im Besitz von S.. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratsdelegierten und -sekretär sowie X. zum Verwaltungsrat der A. AG gewählt.
Kurz nach der Gründung der beiden Aktiengesellschaften kam es zwischen M. und S. zu Differenzen. In der Folge liess sich S. anfangs August 1992 die beim Notar Y. deponierten Aktienzertifikate der A. Holding AG aushändigen und teilte dies C. auf dessen Anfrage hin am 12. August schriftlich mit. Am 21. August 1992 forderte M. S. ergebnislos dazu auf, ihm die in seinem Eigentum stehenden Inhaberaktien der A. AG und die Aktienzertifikate der A. Holding AG herauszugeben. Mit Schreiben vom 9. September 1992 entzog M. S. die erteilte Vollmacht und verlangte erneut die Herausgabe der Inhaberpapiere. Trotz des erhaltenen Vollmachtswiderrufs und der Herausgabeforderung hielt S. am 11. und 16. September 1992 vor dem Notar Zürich Riesbach je zwei ausserordentliche Generalversammlungen ab, jeweils eine für die A. Holding AG und eine für die A. AG. Er übernahm bei allen Versammlungen den Vorsitz und amtete zugleich als Protokollführer und Stimmenzähler. Anlässlich der Generalversammlungen wies S. dem Notar alle Inhaberpapiere der A. Holding AG und der A. AG vor und veranlasste diesen dadurch zu verurkunden, dass das gesamte Aktienkapital der Gesellschaften von einmal 1 Million (A. AG) und einmal 7 Millionen Franken (A. Holding AG) vertreten sei sowie die Generalversammlungen als Universalversammlungen konstituiert und beschlussfähig seien. Bei den ersten beiden Generalversammlungen wurde C. aus den Verwaltungsräten beider Gesellschaften abgewählt und durch Z. ersetzt. An den Generalversammlungen vom 16. September 1992 wurde W. in den Verwaltungsrat beider Gesellschaften gewählt. Darauf leitete S. die öffentlich beurkundeten Protokolle der Generalversammlungsbeschlüsse der A. Holding AG an das Handelsregisteramt Grenchen und diejenigen der A. AG an das Handelsregisteramt Zürich zur Eintragung der Mutationen weiter.
B.- Das Bezirksgericht Zürich sprach S. am 9. Mai 1995 von der Anklage der mehrfachen Erschleichung einer Falschbeurkundung und der mehrfachen Urkundenfälschung frei.
C.- Eine kantonale Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Mai 1996 ab.
Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben, und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der hier zu beurteilende Sachverhalt spielte sich nach dem Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts am 1. Juli 1992 ab, weshalb vorliegend die neuen Bestimmungen zur Anwendung gelangen (Art. 1 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über die Revision des Aktienrechts [AS 1992 S. 733] i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Schlusstitel ZGB).
b) Gemäss Art. 701 OR kann die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.
c) Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der Aktionäre (Art. 698 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 689 Abs. 1 OR übt der Aktionär seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie die Bestellung der Organe, die Abnahme des Geschäftsberichtes und die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der Generalversammlung aus. Er kann seine Aktien in der Generalversammlung selbst vertreten oder durch einen Dritten vertreten lassen (Abs. 2). Die Mitgliedschaftsrechte aus Inhaberaktien kann ausüben, wer sich - vorbehältlich der Anordnung einer anderen Art des Besitzesausweises durch den Verwaltungsrat - als Besitzer ausweist, indem er die Aktien vorlegt (Art. 689a Abs. 2 OR). Demgegenüber ist bei Namenaktien die Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte entweder durch den Eintrag im Aktienbuch oder durch eine schriftliche Ermächtigung des Aktionärs auszuweisen (Abs. 1).
d) In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben (Art. 702 Abs. 2 OR n.F., ebenso Art. 702 Abs. 2 OR a.F.). Hier wurden die Protokolle über die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkundet.
e) Veränderungen in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates sind in das Handelsregister einzutragen (Art. 641 Ziff. 9, 711 Abs. 1 OR). Ein von einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (Art. 28 Abs. 2 HRegV; SR 221.411). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (Art. 930 OR).
2. a) Die Vorinstanz legt dar, selbst wenn der Beschwerdegegner nicht alle Aktien hätte vertreten dürfen, habe er sich der Gesellschaft gegenüber durch den Besitz an den Inhaberpapieren ausreichend legitimiert. Während bei Namenaktien die Versammlungsleitung die Stimmrechte aufgrund des Eintrags im Aktienbuch oder einer schriftlichen Vollmacht zu überprüfen habe, genüge bei den Inhaberpapieren der blosse Besitz, um die aus ihnen fliessenden Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Eine Verletzung der Stimmrechtsbeschränkungen im Sinne von Art. 689b Abs. 2 OR stelle wohl eine interne Treuepflichtverletzung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer bzw. Berechtigten dar und könne zur Anfechtungsklage berechtigen, doch sei dies von der Gesellschaft nicht zu überprüfen. Da S. die in seinem Besitz sich befindenden Aktien der A. AG und der A. Holding AG diesen Gesellschaften gegenüber gültig habe vertreten können, sei die entsprechende Protokollierung über die Vertretung sämtlicher Aktien richtig gewesen; die Tatbestände der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer Falschbeurkundung seien damit nicht erfüllt.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bestimmung von Art. 689a Abs. 2 OR begründe eine gesetzliche Vermutung der Berechtigung des Besitzers von Inhaberaktien dergestalt, dass sich die Gesellschaft gutgläubig darauf verlassen dürfe. Wisse die Gesellschaft aber, dass sich der aus dem Besitz ergebende Rechtsschein nicht mit der Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte decke, dürfe sie nicht auf den sich durch den Besitz der Aktien geschaffenen Rechtsschein abstellen. Sonst könnte etwa bei gestohlenen Inhabertiteln der Täter zur Ausübung des Stimmrechts zugelassen werden, selbst wenn die Gesellschaft von den Erwerbsumständen Kenntnis habe.
3. a) aa) Eine Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB n.F. begeht unter anderem, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3).
Der zu beurteilende Sachverhalt spielte sich vor dem Inkrafttreten der revidierten Fassung von Art. 251 StGB am 1. Januar 1995 ab. Nach Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt das zur Zeit der Tat geltende Recht zur Anwendung, es sei denn, das neue Recht sei für den Täter das mildere. Die Revision von Art. 251 StGB brachte für den Sachverhalt der Falschbeurkundung gemäss Absatz 2 von Ziffer 1 keine Änderung. Doch wurde mit der Revision die qualifizierte Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 aStGB, wonach die Falschbeurkundung oder der Missbrauch, die insbesondere eine öffentliche Urkunde oder ein öffentliches Register betreffen, eine Strafe von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten nach sich zieht, ersatzlos gestrichen. Da der Beschwerdegegner die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkunden liess, findet die seit dem 1. Januar 1995 geltende Fassung von Art. 251 StGB als das hier mildere Recht Anwendung.
bb) Art. 253 StGB wurde im Rahmen der Revision von 1994 (AS 1994 2290 2307; BBl 1991 II 969) nicht geändert, weshalb sich hier anders als bei Art. 251 StGB die Frage nach der zeitlichen Geltung des Gesetzes im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB nicht stellt.
Gemäss Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Nach Abs. 2 macht sich der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig, wer eine gemäss Abs. 1 erschlichene Urkunde gebraucht, um einen andern über die darin beurkundete Tatsache zu täuschen. Art. 253 StGB enthält somit zwei Tatbestände: einerseits einen Spezialfall der Falschbeurkundung und andererseits den zugehörigen Fall des Gebrauchmachens (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 37 N. 13 ff.).
b) aa) Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 120 IV 199 E. 3b mit Hinweisen).
Deshalb begeht nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Falschbeurkundung, wer an einer Universalversammlung die Erklärung des Vorsitzenden, es seien sämtliche Aktien vertreten, im Wissen um deren Unwahrheit protokolliert, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist. Das Protokoll über eine den Verwaltungsrat neu bestellende Universalversammlung ist in erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Der Protokollführer befindet sich damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung (BGE 120 IV 199 E. 3d mit Hinweisen).
bb) Gestützt auf die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und vom 16. September 1992 sollte das Ausscheiden des bisherigen Mitgliedes C. aus den jeweiligen Verwaltungsräten und die Wahl von Z. und W. in beide Verwaltungsräte im Handelsregister eingetragen werden. Der Zweck der Protokolle lag somit nicht nur darin zu beweisen, was an den Versammlungen gesagt wurde. Vielmehr wurden die Protokolle auch und in erster Linie im Hinblick auf den Handelsregistereintrag als Beweis dafür erstellt, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden sei. Bei den in die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb in entscheidendem Mass um solche zu Urkunde, bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen sollte. Die Urkundeneigenschaft der Universalversammlungsprotokolle ist vorliegend somit jedenfalls insoweit zu bejahen, als sie Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildeten.
4. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil begründet der Besitz von Inhaberaktien nach Art. 689a Abs. 2 OR die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts sei. S. habe dem beurkundenden Notar alle Inhaberaktien der A. Holding AG und der A. AG vorgewiesen. Aus dem Rechtsschein der blossen Vorweisung von Inhaberaktien folge die Wahrheit der notariellen Beurkundung, wonach das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften vertreten war, die Generalversammlungen konstituiert und beschlussfähig waren sowie die gefällten Versammlungsbeschlüsse gültig erfolgten.
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Wahrheit der öffentlichen Beurkundungen bejaht, da hier der Rechtsschein nach Art. 689a Abs. 2 OR mangels Gutgläubigkeit von S. nicht zum Tragen komme. Mit der Täuschung des beurkundenden Notars und dem Eintrag der Versammlungsbeschlüsse im Handelsregister habe S. die Tatbestände der Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB erfüllt.
b) aa) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP), blieben die von M. bei der Gründung der A. Holding AG gehaltenen 68 Inhaberaktien sowie die von C. und von S. übernommenen Einzelaktien bis anfangs September 1992 beim Notar Y. hinterlegt. Anfang September 1992 verschaffte sich S. einseitig den Besitz an den im Eigentum von M. stehenden sowie an den vom Beschwerdegegner und von C. übernommenen Aktien. M. und C. erklärten sich nach der Mitteilung über den neuen Aufenthaltsort der Aktien durch S. stillschweigend mit ihrer Hinterlegung bei diesem einverstanden. Darin hat die Vorinstanz zu Recht die Vereinbarung eines Hinterlegungsvertrags erblickt.
Gemäss Art. 474 Abs. 1 OR darf der Aufbewahrer die hinterlegte Sache ohne Einwilligung des Hinterlegers nicht gebrauchen. Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache jederzeit zurückfordern (Art. 475 Abs. 1 OR). Dies hat M. mit seinen Schreiben vom 21. August und vom 9. September 1992 getan, in denen er von S. die Herausgabe aller Aktien forderte. S. war somit anlässlich der Generalversammlungen der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 im Verhältnis zu M. nicht befugt, dessen 68 Inhaberaktien zu vertreten. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, wie es sich mit den zwei anderen Inhaberaktien verhält.
bb) Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), wurde die A. AG von S., X. und C. im Auftrag des für die A. Holding AG handelnden M. gegründet. Das Aktienkapital betrug 1 Million Franken und war in zehn Inhaberaktien mit einem Nennwert von je 100'000.- Franken eingeteilt. Der Beschwerdegegner verpflichtete sich, acht Aktien zu übernehmen. X. und C. sollten je eine zeichnen. Tatsächlich liberierten nicht die Gründer das Aktienkapital, sondern die A. Holding AG. Der Beschwerdegegner zeichnete acht Inhaberaktien fiduziarisch für die A. Holding AG und zog die zwei anderen Verwaltungsräte zur Zeichnung der beiden restlichen Aktien bei. Er bewahrte alle zehn Aktien bei sich auf.
Indem S. die A. AG in eigenem Namen aber für die Rechnung der A. Holding AG gründete und acht Inhaberaktien fiduziarisch für diese Gesellschaft zeichnete, trat er als Strohmann der A. Holding AG auf (BGE 115 II 468 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 102a; CARL BAUDENBACHER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 6 zu Art. 625 mit weiteren Hinweisen). Die Strohperson ist ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Besteht zwischen der Strohperson und der Hinterperson wie hier ein Auftragsverhältnis, so gehen die Mitgliedschaftsrechte gemäss Art. 401 OR auf die Hinterperson über, wenn das Auftragsverhältnis endet (BGE 115 II 468 E. 2c). Sowohl die Aktiengesellschaft als auch Drittgläubiger dürfen trotz erfolgter Legalzession der Mitgliedschaftsstellung auf die Hinterperson den Fiduziar solange für berechtigt halten, bis ihnen der Forderungsübergang angezeigt wird (BGE 115 II 468 E. 2c, S. 472). Als Strohmann, der die Aktien der zu gründenden Gesellschaft fiduziarisch zeichnete, war S. nach ständiger Rechtsprechung wahres Gründungsmitglied und wurde deshalb Aktionär (BGE 115 II 468 E. 2a mit Hinweisen). Er blieb somit bis zur einseitigen Auflösung des Treuhandverhältnisses durch M. am 9. September 1992 ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Von dem Zeitpunkt an, an dem die A. AG von der Auflösung des Treuhandverhältnisses und damit vom Übergang der Aktionärsrechte auf die A. Holding AG Kenntnis erhielt, war der Beschwerdegegner im Verhältnis zu M. nicht mehr berechtigt, die aus den von ihm gezeichneten acht Inhaberaktien fliessenden Aktionärsrechte auszuüben. Bei diesem Ergebnis braucht nicht näher geprüft zu werden, wie es sich mit den Aktien von C. und X. verhält.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, die Vorinstanz habe den Wahrheitsgehalt der Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 bejaht; eine solche Tatsachenfeststellung könne aber im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden. Dieser Einwand geht fehl. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nur fest, die genannten Versammlungsprotokolle würden wahrheitsgemäss festhalten, dass alle Inhaberaktien der jeweiligen Gesellschaft formell vertreten waren und die Versammlungen deshalb als Universalversammlungen konstituiert wurden. Eine Rechtsfrage und somit im vorliegenden Verfahren überprüfbar ist demgegenüber, ob die Inhaberaktien an den Versammlungen gültig vertreten waren und ob die Protokolle insofern inhaltlich unwahr im Sinne von Art. 251 Abs. 1 StGB sind.
d) Nach Art. 689a Abs. 2 OR dient die Vorlage der Aktienurkunde (oder eines entsprechenden Ausweises) bei Inhaberaktien der Legitimation des Aktionärs. Entsprechend den sachenrechtlichen Regeln (Art. 930 ZGB) begründet der Besitz einer Inhaberaktie die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts ist (BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 75 ff., 78; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 39 ff. zu Art. 689 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, S. 114 N. 204; SCHAAD, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 10 zu Art. 689a). Bei Inhaberpapieren ist somit nicht zwischen dem Nachweis der Gläubigereigenschaft und demjenigen der Vertretungsbefugnis und der Identität des Berechtigten mit dem Inhaber zu unterscheiden (BGE 84 II 281 E. 2a und b). Die Legitimationsvermutung aus dem Besitz der Inhaberaktie auf das Mitgliedschaftsrecht ist Ausfluss des Gutglaubensschutzes. Daraus leitet sich insbesondere ab, dass bei anvertrauten Inhaberaktien die Vertretungsermächtigung des Aktionärs (Art. 689b Abs. 2 OR) keine körperschaftsrechtliche Legitimationsermächtigung des Aktionärs entfaltet und eine statutarische Erschwerung der Legitimation durch den Besitz am Inhaberpapier unzulässig ist; denn andernfalls würde das aktienrechtliche Legitimationssystem für Inhaberaktien seinem Wesen beraubt (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., S. 623 N. 1264). Weil der Besitz am Papier eine Vermutung für die materielle Legitimation des Präsentanten schafft, darf die Verwaltung mithin grundsätzlich keinen weiteren Nachweis für dessen Rechtszuständigkeit verlangen (BGE 109 II 239 E. 2).
Der Rechtsschein der blossen Vorweisung hat den einzigen Zweck, dem wirklich Berechtigten zu dienen; daher schliesst er den Gegenbeweis dafür, dass der Inhaber formell und materiell nicht berechtigt ist, nicht von vornherein aus (BGE 23 I 913 E. 6; BGE 53 II 42 E. 3; BGE 112 II 356 E. 7 mit Hinweisen; BÜRGI, a.a.O., N. 41 zu Art. 689 OR; JÄGGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 51 zu Art. 978 OR; NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, Praxis zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 1991, 120 ff.; SCHAAD, a.a.O., ebd.; allgemein KUMMER, Berner Kommentar, N. 338 zu Art. 8 ZGB). Die Prüfung der materiellen Legitimation des Präsentanten stellt in der Regel nur ein Recht der Gesellschaftsorgane dar, nicht aber eine Verpflichtung oder auch nur eine Obliegenheit; deshalb trägt die Gesellschaft die Gefahr eines ungünstigen Ausganges eines Rechtsstreites mit dem Vorweiser, dem sie die Ausübung der aus den Inhaberaktien fliessenden Mitgliedschaftsrechte verweigert (vgl. BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f.; BÜRGI, a.a.O., ebd.; JÄGGI, a.a.O., ebd.; SCHAAD, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; ungenau MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 114 N. 204).
Fraglich ist, ob die massgebenden Gesellschaftsorgane nicht unter Umständen die Pflicht trifft, dem Präsentanten von Inhaberpapieren die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Dafür ist zunächst nach der Rechtsnatur der Zulassung zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu fragen. Nach Art. 966 Abs. 1 OR ist der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet. Der Schuldner wird durch eine bei Verfall erfolgte Leistung an den durch die Urkunde ausgewiesenen Gläubiger befreit, sofern ihm nicht Arglist oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (Abs. 2). Diese Bestimmung erfasst auch das Recht der Inhaberpapiere, welche eine urkundliche Schuldanerkennung darstellen, und findet in Art. 978 Abs. 2 OR einen Anwendungsfall (JÄGGI, a.a.O., N. 59 zu Art. 978 OR). Der Begriff der anerkannten Schuld nach Art. 966 OR ist nicht in einem engen obligatorischen Sinn, sondern allgemein als Verpflichtung auf ein Recht zu verstehen, wobei im Aktienrecht darunter namentlich der Anspruch auf die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte fällt (JÄGGI, a.a.O., N. 52 und 279 zu Art. 965 OR sowie N. 148 zu Art. 966 OR). Entsprechend erscheint etwa die Zulassung zu einer Generalversammlung als Leistung im Sinne von Art. 966 OR (JÄGGI, a.a.O., N. 148 zu Art. 966 OR) oder als Erfüllung (Bezahlung) im Sinne von Art. 978 OR (JÄGGI, a.a.O., N. 40 zu Art. 978 OR). Insofern hat Art. 966 OR sinngemäss auch die Zuerkennung von Mitgliedschaftsrechten aus einer Inhaberaktie zum Gegenstand. Dessen Abs. 2 ist nach seinem Inhalt eine legitimationsrechtliche Vorschrift. Denn er regelt für einen bestimmten Tatbestand die Frage, in welchem Umfang der Schuldner die Berechtigung des Ansprechers zu prüfen hat (JÄGGI, a.a.O., N. 27 und 167 zu Art. 966 OR). Bei den Inhaberpapieren insbesondere ist die legitimationsrechtliche Lage dadurch gekennzeichnet, dass diese Papiere eine Legitimationsklausel aufweisen. Ohne die Bestimmung von Art. 966 Abs. 2 OR würde der Schuldner somit auch bei Leistung an einen zu Unrecht durch die Urkunde Ausgewiesenen in jedem Fall befreit (JÄGGI, a.a.O., N. 174 zu Art. 966 OR). Die Rechtslage nach Abs. 2 von Art. 966 OR weicht davon insofern ab, als die Befreiung des Schuldners nicht schlechthin, sondern nur dann eintritt, wenn dieser nicht vorzeitig und ohne Arglist oder grobe Fahrlässigkeit leistet. Diese Bestimmung sieht somit bei fehlender Gutgläubigkeit die Nichtbefreiung des Schuldners vor; aus ihr ergibt sich zugleich die Beschränkung des Rechts, dem Vorweiser zu leisten (JÄGGI, a.a.O., N. 175 zu Art. 966 OR und N. 58 zu Art. 978 OR). Vertraut die Gesellschaft durch ihre Organe arglistig oder grob fahrlässig auf den falschen Rechtsschein, nimmt sie also die formelle Legitimation qualifiziert schuldhaft in Verkennung der materiellen Rechtslage als richtig hin, handelt sie zivilrechtlich rechtswidrig. In solchen Konstellationen trifft sie die Rechtspflicht, dem materiell nicht berechtigten Präsentanten die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern (in diesem Sinne BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f. mit Hinweisen; JÄGGI, a.a.O., N. 71 zu Art. 978 OR).
Der Schuldner leistet dann ohne grobe Fahrlässigkeit nach Art. 966 Abs. 2 OR, wenn er die Unrichtigkeit des Gläubigerausweises nicht kennt und diese Unkenntnis nicht darauf beruht, dass er elementarste Sorgfaltsregeln ausser Acht gelassen hat (ausführlich dazu und zum Mass der aufzuwendenden Sorgfalt FURTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (1994), N. 11 zu Art. 966; JÄGGI, a.a.O., N. 153 ff. zu Art. 966 OR). Wann die Gesellschaft arglistig leistet, ist in der Literatur umstritten (vgl. JÄGGI, a.a.O., N. 150 ff. zu Art. 966 OR; FURTER, a.a.O., ebd. mit Hinweisen). Einigkeit besteht aber jedenfalls insoweit, als für die Arglist die Kenntnis des Schuldners von der Nichtberechtigung des Gläubigers erforderlich ist; dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner weiss, dass die Urkunde vom Berechtigten gestohlen wurde. Umstritten ist dagegen, ob der Schuldner zusätzlich die Nichtberechtigung des Präsentanten liquide nachweisen muss (so JÄGGI, a.a.O., ebd.; dagegen FURTER, a.a.O., ebd.; unklar MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., ebd.). Diese Frage braucht hier indessen nicht näher verfolgt zu werden, da feststeht, dass der Beschwerdegegner in der Funktion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und der A. AG seine eigene fehlende Berechtigung zur Vertretung aller Inhaberaktien beider Gesellschaften kannte und M. ihm überdies schriftlich den Widerruf der erteilten Vollmacht mitgeteilt sowie ihn zur Herausgabe der Inhaberaktien aufgefordert hatte. Insofern verfügte er über ein liquid nachweisbares privates Wissen in bezug auf seine fehlende materielle Legitimation zur Vertretung aller Inhaberaktien. Indem er als massgebendes Organ der beiden Gesellschaften für diese pflichtwidrig dennoch Universalversammlungen abhielt, handelte er zivilrechtlich rechtswidrig.
e) Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 4b), war der in Personalunion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und A. AG, Vorsitzender der Generalversammlungen, Stimmenzähler und Protokollführer handelnde Beschwerdegegner weder zur Vertretung von 68 Inhaberaktien der A. Holding AG noch zur Vertretung von 8 Inhaberaktien der A. AG materiell befugt und mithin insoweit bei Versammlungen dieser Gesellschaften auch nicht stimmberechtigt. Er wäre deshalb rechtlich verpflichtet gewesen, sich selbst im genannten Umfang die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Der Verstoss gegen diese Pflicht bewirkte die Rechtswidrigkeit der Universalversammlungen und der an ihnen gefällten Beschlüsse.
Darüber hinaus täuschte der Beschwerdegegner den Notar darüber, dass das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften an den jeweiligen Versammlungen gültig vertreten war und folglich auch über die Gültigkeit der von diesem beurkundeten Versammlungen und Versammlungsbeschlüsse. Ferner meldete der Beschwerdegegner das Ausscheiden von C. aus dem und die Wahl des Z. und des W. in den Verwaltungsrat der beiden Gesellschaften beim Handelsregister an. Damit täuschte er die jeweiligen Handelsregisterführer über rechtlich erhebliche Tatsachen - die Gültigkeit der Universalversammlungen und der dort vorgenommenen Wahlen und Beschlüsse - und veranlasste deren Eintrag in das Handelsregister. Diese Handlungen erfüllten mehrfach die objektiven Tatbestände der mittelbaren Falschbeurkundungen im Sinne von Art. 253 Ziff. 1 StGB und der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB.
5. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend zur subjektiven Tatbestandseite von Art. 251 und 253 StGB geäussert. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben und sich gegebenenfalls auch zum Verhältnis zwischen Art. 251 und 253 StGB näher äussern müssen (Art. 277ter Abs. 2 BStP). | de | Art. 251 Ziff. 1 StGB und 253 StGB; unwahre Universalversammlungsprotokolle. Universalversammlungsprotokollen einer Aktiengesellschaft kommt Urkundenqualität zu, soweit sie Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bilden (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).
Strafbarkeit des Organs von zwei Aktiengesellschaften, das trotz fehlender materieller Berechtigung einem Notar alle Inhaberaktien dieser Gesellschaften vorweist, vom Notar die Abhaltung gültiger Universalversammlungen beurkunden lässt, und den Eintrag der gefällten Beschlüsse in das Handelsregister veranlasst (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,033 | 123 IV 132 | 123 IV 132
Sachverhalt ab Seite 132
A.- M. erteilte seinem Rechtsanwalt S. eine vom 15. April und 13. Juni 1991 datierte Blanko-Anwaltsvollmacht. Am 13. März 1992 gründeten M., S. und C. die A. Holding AG mit Sitz in Grenchen. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratssekretär und M. zum Verwaltungsrat der neu gegründeten Gesellschaft gewählt. Ihr Aktienkapital von 7 Millionen Franken, eingeteilt in 70 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken, liberierte M. voll. M. übernahm 68, die kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigten S. und C. je eine Inhaberaktie. Es wurden 14 Aktienzertifikate über je fünf Inhaberaktien ausgestellt und darin festgehalten, der Inhaber der Zertifikate sei mit den darin bezeichneten Aktien an der A. Holding AG mit allen gesetzlichen und statutarischen Rechten und Pflichten beteiligt. Die Aktienzertifikate verblieben zunächst beim verurkundenden Notar Y.
Am 16. April 1992 gründeten S., C. und X. die A. AG mit Sitz in Zürich. Das Aktienkapital von 1 Million Franken, eingeteilt in 10 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken, wurde von der A. Holding AG voll liberiert. S. übernahm acht, C. und X. je eine Aktie. Alle Inhaberaktien verblieben zunächst im Besitz von S.. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratsdelegierten und -sekretär sowie X. zum Verwaltungsrat der A. AG gewählt.
Kurz nach der Gründung der beiden Aktiengesellschaften kam es zwischen M. und S. zu Differenzen. In der Folge liess sich S. anfangs August 1992 die beim Notar Y. deponierten Aktienzertifikate der A. Holding AG aushändigen und teilte dies C. auf dessen Anfrage hin am 12. August schriftlich mit. Am 21. August 1992 forderte M. S. ergebnislos dazu auf, ihm die in seinem Eigentum stehenden Inhaberaktien der A. AG und die Aktienzertifikate der A. Holding AG herauszugeben. Mit Schreiben vom 9. September 1992 entzog M. S. die erteilte Vollmacht und verlangte erneut die Herausgabe der Inhaberpapiere. Trotz des erhaltenen Vollmachtswiderrufs und der Herausgabeforderung hielt S. am 11. und 16. September 1992 vor dem Notar Zürich Riesbach je zwei ausserordentliche Generalversammlungen ab, jeweils eine für die A. Holding AG und eine für die A. AG. Er übernahm bei allen Versammlungen den Vorsitz und amtete zugleich als Protokollführer und Stimmenzähler. Anlässlich der Generalversammlungen wies S. dem Notar alle Inhaberpapiere der A. Holding AG und der A. AG vor und veranlasste diesen dadurch zu verurkunden, dass das gesamte Aktienkapital der Gesellschaften von einmal 1 Million (A. AG) und einmal 7 Millionen Franken (A. Holding AG) vertreten sei sowie die Generalversammlungen als Universalversammlungen konstituiert und beschlussfähig seien. Bei den ersten beiden Generalversammlungen wurde C. aus den Verwaltungsräten beider Gesellschaften abgewählt und durch Z. ersetzt. An den Generalversammlungen vom 16. September 1992 wurde W. in den Verwaltungsrat beider Gesellschaften gewählt. Darauf leitete S. die öffentlich beurkundeten Protokolle der Generalversammlungsbeschlüsse der A. Holding AG an das Handelsregisteramt Grenchen und diejenigen der A. AG an das Handelsregisteramt Zürich zur Eintragung der Mutationen weiter.
B.- Das Bezirksgericht Zürich sprach S. am 9. Mai 1995 von der Anklage der mehrfachen Erschleichung einer Falschbeurkundung und der mehrfachen Urkundenfälschung frei.
C.- Eine kantonale Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Mai 1996 ab.
Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben, und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der hier zu beurteilende Sachverhalt spielte sich nach dem Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts am 1. Juli 1992 ab, weshalb vorliegend die neuen Bestimmungen zur Anwendung gelangen (Art. 1 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über die Revision des Aktienrechts [AS 1992 S. 733] i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Schlusstitel ZGB).
b) Gemäss Art. 701 OR kann die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.
c) Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der Aktionäre (Art. 698 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 689 Abs. 1 OR übt der Aktionär seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie die Bestellung der Organe, die Abnahme des Geschäftsberichtes und die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der Generalversammlung aus. Er kann seine Aktien in der Generalversammlung selbst vertreten oder durch einen Dritten vertreten lassen (Abs. 2). Die Mitgliedschaftsrechte aus Inhaberaktien kann ausüben, wer sich - vorbehältlich der Anordnung einer anderen Art des Besitzesausweises durch den Verwaltungsrat - als Besitzer ausweist, indem er die Aktien vorlegt (Art. 689a Abs. 2 OR). Demgegenüber ist bei Namenaktien die Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte entweder durch den Eintrag im Aktienbuch oder durch eine schriftliche Ermächtigung des Aktionärs auszuweisen (Abs. 1).
d) In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben (Art. 702 Abs. 2 OR n.F., ebenso Art. 702 Abs. 2 OR a.F.). Hier wurden die Protokolle über die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkundet.
e) Veränderungen in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates sind in das Handelsregister einzutragen (Art. 641 Ziff. 9, 711 Abs. 1 OR). Ein von einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (Art. 28 Abs. 2 HRegV; SR 221.411). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (Art. 930 OR).
2. a) Die Vorinstanz legt dar, selbst wenn der Beschwerdegegner nicht alle Aktien hätte vertreten dürfen, habe er sich der Gesellschaft gegenüber durch den Besitz an den Inhaberpapieren ausreichend legitimiert. Während bei Namenaktien die Versammlungsleitung die Stimmrechte aufgrund des Eintrags im Aktienbuch oder einer schriftlichen Vollmacht zu überprüfen habe, genüge bei den Inhaberpapieren der blosse Besitz, um die aus ihnen fliessenden Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Eine Verletzung der Stimmrechtsbeschränkungen im Sinne von Art. 689b Abs. 2 OR stelle wohl eine interne Treuepflichtverletzung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer bzw. Berechtigten dar und könne zur Anfechtungsklage berechtigen, doch sei dies von der Gesellschaft nicht zu überprüfen. Da S. die in seinem Besitz sich befindenden Aktien der A. AG und der A. Holding AG diesen Gesellschaften gegenüber gültig habe vertreten können, sei die entsprechende Protokollierung über die Vertretung sämtlicher Aktien richtig gewesen; die Tatbestände der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer Falschbeurkundung seien damit nicht erfüllt.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bestimmung von Art. 689a Abs. 2 OR begründe eine gesetzliche Vermutung der Berechtigung des Besitzers von Inhaberaktien dergestalt, dass sich die Gesellschaft gutgläubig darauf verlassen dürfe. Wisse die Gesellschaft aber, dass sich der aus dem Besitz ergebende Rechtsschein nicht mit der Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte decke, dürfe sie nicht auf den sich durch den Besitz der Aktien geschaffenen Rechtsschein abstellen. Sonst könnte etwa bei gestohlenen Inhabertiteln der Täter zur Ausübung des Stimmrechts zugelassen werden, selbst wenn die Gesellschaft von den Erwerbsumständen Kenntnis habe.
3. a) aa) Eine Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB n.F. begeht unter anderem, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3).
Der zu beurteilende Sachverhalt spielte sich vor dem Inkrafttreten der revidierten Fassung von Art. 251 StGB am 1. Januar 1995 ab. Nach Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt das zur Zeit der Tat geltende Recht zur Anwendung, es sei denn, das neue Recht sei für den Täter das mildere. Die Revision von Art. 251 StGB brachte für den Sachverhalt der Falschbeurkundung gemäss Absatz 2 von Ziffer 1 keine Änderung. Doch wurde mit der Revision die qualifizierte Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 aStGB, wonach die Falschbeurkundung oder der Missbrauch, die insbesondere eine öffentliche Urkunde oder ein öffentliches Register betreffen, eine Strafe von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten nach sich zieht, ersatzlos gestrichen. Da der Beschwerdegegner die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkunden liess, findet die seit dem 1. Januar 1995 geltende Fassung von Art. 251 StGB als das hier mildere Recht Anwendung.
bb) Art. 253 StGB wurde im Rahmen der Revision von 1994 (AS 1994 2290 2307; BBl 1991 II 969) nicht geändert, weshalb sich hier anders als bei Art. 251 StGB die Frage nach der zeitlichen Geltung des Gesetzes im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB nicht stellt.
Gemäss Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Nach Abs. 2 macht sich der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig, wer eine gemäss Abs. 1 erschlichene Urkunde gebraucht, um einen andern über die darin beurkundete Tatsache zu täuschen. Art. 253 StGB enthält somit zwei Tatbestände: einerseits einen Spezialfall der Falschbeurkundung und andererseits den zugehörigen Fall des Gebrauchmachens (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 37 N. 13 ff.).
b) aa) Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 120 IV 199 E. 3b mit Hinweisen).
Deshalb begeht nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Falschbeurkundung, wer an einer Universalversammlung die Erklärung des Vorsitzenden, es seien sämtliche Aktien vertreten, im Wissen um deren Unwahrheit protokolliert, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist. Das Protokoll über eine den Verwaltungsrat neu bestellende Universalversammlung ist in erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Der Protokollführer befindet sich damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung (BGE 120 IV 199 E. 3d mit Hinweisen).
bb) Gestützt auf die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und vom 16. September 1992 sollte das Ausscheiden des bisherigen Mitgliedes C. aus den jeweiligen Verwaltungsräten und die Wahl von Z. und W. in beide Verwaltungsräte im Handelsregister eingetragen werden. Der Zweck der Protokolle lag somit nicht nur darin zu beweisen, was an den Versammlungen gesagt wurde. Vielmehr wurden die Protokolle auch und in erster Linie im Hinblick auf den Handelsregistereintrag als Beweis dafür erstellt, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden sei. Bei den in die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb in entscheidendem Mass um solche zu Urkunde, bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen sollte. Die Urkundeneigenschaft der Universalversammlungsprotokolle ist vorliegend somit jedenfalls insoweit zu bejahen, als sie Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildeten.
4. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil begründet der Besitz von Inhaberaktien nach Art. 689a Abs. 2 OR die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts sei. S. habe dem beurkundenden Notar alle Inhaberaktien der A. Holding AG und der A. AG vorgewiesen. Aus dem Rechtsschein der blossen Vorweisung von Inhaberaktien folge die Wahrheit der notariellen Beurkundung, wonach das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften vertreten war, die Generalversammlungen konstituiert und beschlussfähig waren sowie die gefällten Versammlungsbeschlüsse gültig erfolgten.
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Wahrheit der öffentlichen Beurkundungen bejaht, da hier der Rechtsschein nach Art. 689a Abs. 2 OR mangels Gutgläubigkeit von S. nicht zum Tragen komme. Mit der Täuschung des beurkundenden Notars und dem Eintrag der Versammlungsbeschlüsse im Handelsregister habe S. die Tatbestände der Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB erfüllt.
b) aa) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP), blieben die von M. bei der Gründung der A. Holding AG gehaltenen 68 Inhaberaktien sowie die von C. und von S. übernommenen Einzelaktien bis anfangs September 1992 beim Notar Y. hinterlegt. Anfang September 1992 verschaffte sich S. einseitig den Besitz an den im Eigentum von M. stehenden sowie an den vom Beschwerdegegner und von C. übernommenen Aktien. M. und C. erklärten sich nach der Mitteilung über den neuen Aufenthaltsort der Aktien durch S. stillschweigend mit ihrer Hinterlegung bei diesem einverstanden. Darin hat die Vorinstanz zu Recht die Vereinbarung eines Hinterlegungsvertrags erblickt.
Gemäss Art. 474 Abs. 1 OR darf der Aufbewahrer die hinterlegte Sache ohne Einwilligung des Hinterlegers nicht gebrauchen. Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache jederzeit zurückfordern (Art. 475 Abs. 1 OR). Dies hat M. mit seinen Schreiben vom 21. August und vom 9. September 1992 getan, in denen er von S. die Herausgabe aller Aktien forderte. S. war somit anlässlich der Generalversammlungen der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 im Verhältnis zu M. nicht befugt, dessen 68 Inhaberaktien zu vertreten. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, wie es sich mit den zwei anderen Inhaberaktien verhält.
bb) Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), wurde die A. AG von S., X. und C. im Auftrag des für die A. Holding AG handelnden M. gegründet. Das Aktienkapital betrug 1 Million Franken und war in zehn Inhaberaktien mit einem Nennwert von je 100'000.- Franken eingeteilt. Der Beschwerdegegner verpflichtete sich, acht Aktien zu übernehmen. X. und C. sollten je eine zeichnen. Tatsächlich liberierten nicht die Gründer das Aktienkapital, sondern die A. Holding AG. Der Beschwerdegegner zeichnete acht Inhaberaktien fiduziarisch für die A. Holding AG und zog die zwei anderen Verwaltungsräte zur Zeichnung der beiden restlichen Aktien bei. Er bewahrte alle zehn Aktien bei sich auf.
Indem S. die A. AG in eigenem Namen aber für die Rechnung der A. Holding AG gründete und acht Inhaberaktien fiduziarisch für diese Gesellschaft zeichnete, trat er als Strohmann der A. Holding AG auf (BGE 115 II 468 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 102a; CARL BAUDENBACHER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 6 zu Art. 625 mit weiteren Hinweisen). Die Strohperson ist ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Besteht zwischen der Strohperson und der Hinterperson wie hier ein Auftragsverhältnis, so gehen die Mitgliedschaftsrechte gemäss Art. 401 OR auf die Hinterperson über, wenn das Auftragsverhältnis endet (BGE 115 II 468 E. 2c). Sowohl die Aktiengesellschaft als auch Drittgläubiger dürfen trotz erfolgter Legalzession der Mitgliedschaftsstellung auf die Hinterperson den Fiduziar solange für berechtigt halten, bis ihnen der Forderungsübergang angezeigt wird (BGE 115 II 468 E. 2c, S. 472). Als Strohmann, der die Aktien der zu gründenden Gesellschaft fiduziarisch zeichnete, war S. nach ständiger Rechtsprechung wahres Gründungsmitglied und wurde deshalb Aktionär (BGE 115 II 468 E. 2a mit Hinweisen). Er blieb somit bis zur einseitigen Auflösung des Treuhandverhältnisses durch M. am 9. September 1992 ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Von dem Zeitpunkt an, an dem die A. AG von der Auflösung des Treuhandverhältnisses und damit vom Übergang der Aktionärsrechte auf die A. Holding AG Kenntnis erhielt, war der Beschwerdegegner im Verhältnis zu M. nicht mehr berechtigt, die aus den von ihm gezeichneten acht Inhaberaktien fliessenden Aktionärsrechte auszuüben. Bei diesem Ergebnis braucht nicht näher geprüft zu werden, wie es sich mit den Aktien von C. und X. verhält.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, die Vorinstanz habe den Wahrheitsgehalt der Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 bejaht; eine solche Tatsachenfeststellung könne aber im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden. Dieser Einwand geht fehl. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nur fest, die genannten Versammlungsprotokolle würden wahrheitsgemäss festhalten, dass alle Inhaberaktien der jeweiligen Gesellschaft formell vertreten waren und die Versammlungen deshalb als Universalversammlungen konstituiert wurden. Eine Rechtsfrage und somit im vorliegenden Verfahren überprüfbar ist demgegenüber, ob die Inhaberaktien an den Versammlungen gültig vertreten waren und ob die Protokolle insofern inhaltlich unwahr im Sinne von Art. 251 Abs. 1 StGB sind.
d) Nach Art. 689a Abs. 2 OR dient die Vorlage der Aktienurkunde (oder eines entsprechenden Ausweises) bei Inhaberaktien der Legitimation des Aktionärs. Entsprechend den sachenrechtlichen Regeln (Art. 930 ZGB) begründet der Besitz einer Inhaberaktie die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts ist (BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 75 ff., 78; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 39 ff. zu Art. 689 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, S. 114 N. 204; SCHAAD, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 10 zu Art. 689a). Bei Inhaberpapieren ist somit nicht zwischen dem Nachweis der Gläubigereigenschaft und demjenigen der Vertretungsbefugnis und der Identität des Berechtigten mit dem Inhaber zu unterscheiden (BGE 84 II 281 E. 2a und b). Die Legitimationsvermutung aus dem Besitz der Inhaberaktie auf das Mitgliedschaftsrecht ist Ausfluss des Gutglaubensschutzes. Daraus leitet sich insbesondere ab, dass bei anvertrauten Inhaberaktien die Vertretungsermächtigung des Aktionärs (Art. 689b Abs. 2 OR) keine körperschaftsrechtliche Legitimationsermächtigung des Aktionärs entfaltet und eine statutarische Erschwerung der Legitimation durch den Besitz am Inhaberpapier unzulässig ist; denn andernfalls würde das aktienrechtliche Legitimationssystem für Inhaberaktien seinem Wesen beraubt (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., S. 623 N. 1264). Weil der Besitz am Papier eine Vermutung für die materielle Legitimation des Präsentanten schafft, darf die Verwaltung mithin grundsätzlich keinen weiteren Nachweis für dessen Rechtszuständigkeit verlangen (BGE 109 II 239 E. 2).
Der Rechtsschein der blossen Vorweisung hat den einzigen Zweck, dem wirklich Berechtigten zu dienen; daher schliesst er den Gegenbeweis dafür, dass der Inhaber formell und materiell nicht berechtigt ist, nicht von vornherein aus (BGE 23 I 913 E. 6; BGE 53 II 42 E. 3; BGE 112 II 356 E. 7 mit Hinweisen; BÜRGI, a.a.O., N. 41 zu Art. 689 OR; JÄGGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 51 zu Art. 978 OR; NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, Praxis zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 1991, 120 ff.; SCHAAD, a.a.O., ebd.; allgemein KUMMER, Berner Kommentar, N. 338 zu Art. 8 ZGB). Die Prüfung der materiellen Legitimation des Präsentanten stellt in der Regel nur ein Recht der Gesellschaftsorgane dar, nicht aber eine Verpflichtung oder auch nur eine Obliegenheit; deshalb trägt die Gesellschaft die Gefahr eines ungünstigen Ausganges eines Rechtsstreites mit dem Vorweiser, dem sie die Ausübung der aus den Inhaberaktien fliessenden Mitgliedschaftsrechte verweigert (vgl. BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f.; BÜRGI, a.a.O., ebd.; JÄGGI, a.a.O., ebd.; SCHAAD, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; ungenau MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 114 N. 204).
Fraglich ist, ob die massgebenden Gesellschaftsorgane nicht unter Umständen die Pflicht trifft, dem Präsentanten von Inhaberpapieren die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Dafür ist zunächst nach der Rechtsnatur der Zulassung zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu fragen. Nach Art. 966 Abs. 1 OR ist der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet. Der Schuldner wird durch eine bei Verfall erfolgte Leistung an den durch die Urkunde ausgewiesenen Gläubiger befreit, sofern ihm nicht Arglist oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (Abs. 2). Diese Bestimmung erfasst auch das Recht der Inhaberpapiere, welche eine urkundliche Schuldanerkennung darstellen, und findet in Art. 978 Abs. 2 OR einen Anwendungsfall (JÄGGI, a.a.O., N. 59 zu Art. 978 OR). Der Begriff der anerkannten Schuld nach Art. 966 OR ist nicht in einem engen obligatorischen Sinn, sondern allgemein als Verpflichtung auf ein Recht zu verstehen, wobei im Aktienrecht darunter namentlich der Anspruch auf die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte fällt (JÄGGI, a.a.O., N. 52 und 279 zu Art. 965 OR sowie N. 148 zu Art. 966 OR). Entsprechend erscheint etwa die Zulassung zu einer Generalversammlung als Leistung im Sinne von Art. 966 OR (JÄGGI, a.a.O., N. 148 zu Art. 966 OR) oder als Erfüllung (Bezahlung) im Sinne von Art. 978 OR (JÄGGI, a.a.O., N. 40 zu Art. 978 OR). Insofern hat Art. 966 OR sinngemäss auch die Zuerkennung von Mitgliedschaftsrechten aus einer Inhaberaktie zum Gegenstand. Dessen Abs. 2 ist nach seinem Inhalt eine legitimationsrechtliche Vorschrift. Denn er regelt für einen bestimmten Tatbestand die Frage, in welchem Umfang der Schuldner die Berechtigung des Ansprechers zu prüfen hat (JÄGGI, a.a.O., N. 27 und 167 zu Art. 966 OR). Bei den Inhaberpapieren insbesondere ist die legitimationsrechtliche Lage dadurch gekennzeichnet, dass diese Papiere eine Legitimationsklausel aufweisen. Ohne die Bestimmung von Art. 966 Abs. 2 OR würde der Schuldner somit auch bei Leistung an einen zu Unrecht durch die Urkunde Ausgewiesenen in jedem Fall befreit (JÄGGI, a.a.O., N. 174 zu Art. 966 OR). Die Rechtslage nach Abs. 2 von Art. 966 OR weicht davon insofern ab, als die Befreiung des Schuldners nicht schlechthin, sondern nur dann eintritt, wenn dieser nicht vorzeitig und ohne Arglist oder grobe Fahrlässigkeit leistet. Diese Bestimmung sieht somit bei fehlender Gutgläubigkeit die Nichtbefreiung des Schuldners vor; aus ihr ergibt sich zugleich die Beschränkung des Rechts, dem Vorweiser zu leisten (JÄGGI, a.a.O., N. 175 zu Art. 966 OR und N. 58 zu Art. 978 OR). Vertraut die Gesellschaft durch ihre Organe arglistig oder grob fahrlässig auf den falschen Rechtsschein, nimmt sie also die formelle Legitimation qualifiziert schuldhaft in Verkennung der materiellen Rechtslage als richtig hin, handelt sie zivilrechtlich rechtswidrig. In solchen Konstellationen trifft sie die Rechtspflicht, dem materiell nicht berechtigten Präsentanten die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern (in diesem Sinne BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f. mit Hinweisen; JÄGGI, a.a.O., N. 71 zu Art. 978 OR).
Der Schuldner leistet dann ohne grobe Fahrlässigkeit nach Art. 966 Abs. 2 OR, wenn er die Unrichtigkeit des Gläubigerausweises nicht kennt und diese Unkenntnis nicht darauf beruht, dass er elementarste Sorgfaltsregeln ausser Acht gelassen hat (ausführlich dazu und zum Mass der aufzuwendenden Sorgfalt FURTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (1994), N. 11 zu Art. 966; JÄGGI, a.a.O., N. 153 ff. zu Art. 966 OR). Wann die Gesellschaft arglistig leistet, ist in der Literatur umstritten (vgl. JÄGGI, a.a.O., N. 150 ff. zu Art. 966 OR; FURTER, a.a.O., ebd. mit Hinweisen). Einigkeit besteht aber jedenfalls insoweit, als für die Arglist die Kenntnis des Schuldners von der Nichtberechtigung des Gläubigers erforderlich ist; dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner weiss, dass die Urkunde vom Berechtigten gestohlen wurde. Umstritten ist dagegen, ob der Schuldner zusätzlich die Nichtberechtigung des Präsentanten liquide nachweisen muss (so JÄGGI, a.a.O., ebd.; dagegen FURTER, a.a.O., ebd.; unklar MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., ebd.). Diese Frage braucht hier indessen nicht näher verfolgt zu werden, da feststeht, dass der Beschwerdegegner in der Funktion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und der A. AG seine eigene fehlende Berechtigung zur Vertretung aller Inhaberaktien beider Gesellschaften kannte und M. ihm überdies schriftlich den Widerruf der erteilten Vollmacht mitgeteilt sowie ihn zur Herausgabe der Inhaberaktien aufgefordert hatte. Insofern verfügte er über ein liquid nachweisbares privates Wissen in bezug auf seine fehlende materielle Legitimation zur Vertretung aller Inhaberaktien. Indem er als massgebendes Organ der beiden Gesellschaften für diese pflichtwidrig dennoch Universalversammlungen abhielt, handelte er zivilrechtlich rechtswidrig.
e) Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 4b), war der in Personalunion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und A. AG, Vorsitzender der Generalversammlungen, Stimmenzähler und Protokollführer handelnde Beschwerdegegner weder zur Vertretung von 68 Inhaberaktien der A. Holding AG noch zur Vertretung von 8 Inhaberaktien der A. AG materiell befugt und mithin insoweit bei Versammlungen dieser Gesellschaften auch nicht stimmberechtigt. Er wäre deshalb rechtlich verpflichtet gewesen, sich selbst im genannten Umfang die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Der Verstoss gegen diese Pflicht bewirkte die Rechtswidrigkeit der Universalversammlungen und der an ihnen gefällten Beschlüsse.
Darüber hinaus täuschte der Beschwerdegegner den Notar darüber, dass das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften an den jeweiligen Versammlungen gültig vertreten war und folglich auch über die Gültigkeit der von diesem beurkundeten Versammlungen und Versammlungsbeschlüsse. Ferner meldete der Beschwerdegegner das Ausscheiden von C. aus dem und die Wahl des Z. und des W. in den Verwaltungsrat der beiden Gesellschaften beim Handelsregister an. Damit täuschte er die jeweiligen Handelsregisterführer über rechtlich erhebliche Tatsachen - die Gültigkeit der Universalversammlungen und der dort vorgenommenen Wahlen und Beschlüsse - und veranlasste deren Eintrag in das Handelsregister. Diese Handlungen erfüllten mehrfach die objektiven Tatbestände der mittelbaren Falschbeurkundungen im Sinne von Art. 253 Ziff. 1 StGB und der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB.
5. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend zur subjektiven Tatbestandseite von Art. 251 und 253 StGB geäussert. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben und sich gegebenenfalls auch zum Verhältnis zwischen Art. 251 und 253 StGB näher äussern müssen (Art. 277ter Abs. 2 BStP). | de | Art. 251 ch. 1 CP et 253 CP; procès-verbal inexact d'une assemblée générale "universelle". Le procès-verbal de l'assemblée réunissant tous les actionnaires d'une société anonyme a la qualité d'un titre dans la mesure où il constitue le document nécessaire pour une inscription au registre du commerce (consid. 3; confirmation de la jurisprudence).
Punissabilité de l'organe de deux sociétés anonymes qui, bien que ne disposant pas de l'autorisation matérielle correspondante, présente à un notaire la totalité des actions au porteur de ces sociétés et obtient la constatation que les assemblées générales sont valablement tenues, ce qui lui permet de requérir l'inscription au registre du commerce des décisions prises (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,034 | 123 IV 132 | 123 IV 132
Sachverhalt ab Seite 132
A.- M. erteilte seinem Rechtsanwalt S. eine vom 15. April und 13. Juni 1991 datierte Blanko-Anwaltsvollmacht. Am 13. März 1992 gründeten M., S. und C. die A. Holding AG mit Sitz in Grenchen. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratssekretär und M. zum Verwaltungsrat der neu gegründeten Gesellschaft gewählt. Ihr Aktienkapital von 7 Millionen Franken, eingeteilt in 70 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken, liberierte M. voll. M. übernahm 68, die kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigten S. und C. je eine Inhaberaktie. Es wurden 14 Aktienzertifikate über je fünf Inhaberaktien ausgestellt und darin festgehalten, der Inhaber der Zertifikate sei mit den darin bezeichneten Aktien an der A. Holding AG mit allen gesetzlichen und statutarischen Rechten und Pflichten beteiligt. Die Aktienzertifikate verblieben zunächst beim verurkundenden Notar Y.
Am 16. April 1992 gründeten S., C. und X. die A. AG mit Sitz in Zürich. Das Aktienkapital von 1 Million Franken, eingeteilt in 10 Inhaberaktien im Nennwert von je 100'000.- Franken, wurde von der A. Holding AG voll liberiert. S. übernahm acht, C. und X. je eine Aktie. Alle Inhaberaktien verblieben zunächst im Besitz von S.. S. wurde zum Verwaltungsratspräsidenten, C. zum Verwaltungsratsdelegierten und -sekretär sowie X. zum Verwaltungsrat der A. AG gewählt.
Kurz nach der Gründung der beiden Aktiengesellschaften kam es zwischen M. und S. zu Differenzen. In der Folge liess sich S. anfangs August 1992 die beim Notar Y. deponierten Aktienzertifikate der A. Holding AG aushändigen und teilte dies C. auf dessen Anfrage hin am 12. August schriftlich mit. Am 21. August 1992 forderte M. S. ergebnislos dazu auf, ihm die in seinem Eigentum stehenden Inhaberaktien der A. AG und die Aktienzertifikate der A. Holding AG herauszugeben. Mit Schreiben vom 9. September 1992 entzog M. S. die erteilte Vollmacht und verlangte erneut die Herausgabe der Inhaberpapiere. Trotz des erhaltenen Vollmachtswiderrufs und der Herausgabeforderung hielt S. am 11. und 16. September 1992 vor dem Notar Zürich Riesbach je zwei ausserordentliche Generalversammlungen ab, jeweils eine für die A. Holding AG und eine für die A. AG. Er übernahm bei allen Versammlungen den Vorsitz und amtete zugleich als Protokollführer und Stimmenzähler. Anlässlich der Generalversammlungen wies S. dem Notar alle Inhaberpapiere der A. Holding AG und der A. AG vor und veranlasste diesen dadurch zu verurkunden, dass das gesamte Aktienkapital der Gesellschaften von einmal 1 Million (A. AG) und einmal 7 Millionen Franken (A. Holding AG) vertreten sei sowie die Generalversammlungen als Universalversammlungen konstituiert und beschlussfähig seien. Bei den ersten beiden Generalversammlungen wurde C. aus den Verwaltungsräten beider Gesellschaften abgewählt und durch Z. ersetzt. An den Generalversammlungen vom 16. September 1992 wurde W. in den Verwaltungsrat beider Gesellschaften gewählt. Darauf leitete S. die öffentlich beurkundeten Protokolle der Generalversammlungsbeschlüsse der A. Holding AG an das Handelsregisteramt Grenchen und diejenigen der A. AG an das Handelsregisteramt Zürich zur Eintragung der Mutationen weiter.
B.- Das Bezirksgericht Zürich sprach S. am 9. Mai 1995 von der Anklage der mehrfachen Erschleichung einer Falschbeurkundung und der mehrfachen Urkundenfälschung frei.
C.- Eine kantonale Berufung der Staatsanwaltschaft wies das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. Mai 1996 ab.
Dagegen führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben, und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der hier zu beurteilende Sachverhalt spielte sich nach dem Inkrafttreten des revidierten Aktienrechts am 1. Juli 1992 ab, weshalb vorliegend die neuen Bestimmungen zur Anwendung gelangen (Art. 1 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über die Revision des Aktienrechts [AS 1992 S. 733] i.V.m. Art. 1 Abs. 3 Schlusstitel ZGB).
b) Gemäss Art. 701 OR kann die Generalversammlung einer Aktiengesellschaft in der Form einer Universalversammlung durchgeführt werden. Danach können die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien, falls kein Widerspruch erhoben wird, eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften abhalten (Abs. 1). An einer Universalversammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind (Abs. 2). Eine Universalversammlung ist somit nur gültig, wenn sämtliche Aktien vertreten sind.
c) Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist die Generalversammlung der Aktionäre (Art. 698 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 689 Abs. 1 OR übt der Aktionär seine Rechte in den Angelegenheiten der Gesellschaft, wie die Bestellung der Organe, die Abnahme des Geschäftsberichtes und die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung, in der Generalversammlung aus. Er kann seine Aktien in der Generalversammlung selbst vertreten oder durch einen Dritten vertreten lassen (Abs. 2). Die Mitgliedschaftsrechte aus Inhaberaktien kann ausüben, wer sich - vorbehältlich der Anordnung einer anderen Art des Besitzesausweises durch den Verwaltungsrat - als Besitzer ausweist, indem er die Aktien vorlegt (Art. 689a Abs. 2 OR). Demgegenüber ist bei Namenaktien die Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte entweder durch den Eintrag im Aktienbuch oder durch eine schriftliche Ermächtigung des Aktionärs auszuweisen (Abs. 1).
d) In der Universalversammlung ist, wie in jeder Art von Generalversammlung, ein Protokoll zu führen. Das Protokoll hat unter anderem über die Beschlüsse und Wahlergebnisse Aufschluss zu geben (Art. 702 Abs. 2 OR n.F., ebenso Art. 702 Abs. 2 OR a.F.). Hier wurden die Protokolle über die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkundet.
e) Veränderungen in der Zusammensetzung des Verwaltungsrates sind in das Handelsregister einzutragen (Art. 641 Ziff. 9, 711 Abs. 1 OR). Ein von einer Urkundsperson zu beglaubigender Auszug aus dem Protokoll ist als Beleg zur Handelsregisteranmeldung einzureichen (Art. 28 Abs. 2 HRegV; SR 221.411). Der Beleg nimmt an der Öffentlichkeit des Handelsregisters teil (Art. 930 OR).
2. a) Die Vorinstanz legt dar, selbst wenn der Beschwerdegegner nicht alle Aktien hätte vertreten dürfen, habe er sich der Gesellschaft gegenüber durch den Besitz an den Inhaberpapieren ausreichend legitimiert. Während bei Namenaktien die Versammlungsleitung die Stimmrechte aufgrund des Eintrags im Aktienbuch oder einer schriftlichen Vollmacht zu überprüfen habe, genüge bei den Inhaberpapieren der blosse Besitz, um die aus ihnen fliessenden Mitgliedschaftsrechte auszuüben. Eine Verletzung der Stimmrechtsbeschränkungen im Sinne von Art. 689b Abs. 2 OR stelle wohl eine interne Treuepflichtverletzung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer bzw. Berechtigten dar und könne zur Anfechtungsklage berechtigen, doch sei dies von der Gesellschaft nicht zu überprüfen. Da S. die in seinem Besitz sich befindenden Aktien der A. AG und der A. Holding AG diesen Gesellschaften gegenüber gültig habe vertreten können, sei die entsprechende Protokollierung über die Vertretung sämtlicher Aktien richtig gewesen; die Tatbestände der Urkundenfälschung und der Erschleichung einer Falschbeurkundung seien damit nicht erfüllt.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bestimmung von Art. 689a Abs. 2 OR begründe eine gesetzliche Vermutung der Berechtigung des Besitzers von Inhaberaktien dergestalt, dass sich die Gesellschaft gutgläubig darauf verlassen dürfe. Wisse die Gesellschaft aber, dass sich der aus dem Besitz ergebende Rechtsschein nicht mit der Berechtigung zur Ausübung der Mitgliedschaftsrechte decke, dürfe sie nicht auf den sich durch den Besitz der Aktien geschaffenen Rechtsschein abstellen. Sonst könnte etwa bei gestohlenen Inhabertiteln der Täter zur Ausübung des Stimmrechts zugelassen werden, selbst wenn die Gesellschaft von den Erwerbsumständen Kenntnis habe.
3. a) aa) Eine Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB n.F. begeht unter anderem, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3).
Der zu beurteilende Sachverhalt spielte sich vor dem Inkrafttreten der revidierten Fassung von Art. 251 StGB am 1. Januar 1995 ab. Nach Art. 2 Abs. 2 StGB gelangt das zur Zeit der Tat geltende Recht zur Anwendung, es sei denn, das neue Recht sei für den Täter das mildere. Die Revision von Art. 251 StGB brachte für den Sachverhalt der Falschbeurkundung gemäss Absatz 2 von Ziffer 1 keine Änderung. Doch wurde mit der Revision die qualifizierte Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 2 aStGB, wonach die Falschbeurkundung oder der Missbrauch, die insbesondere eine öffentliche Urkunde oder ein öffentliches Register betreffen, eine Strafe von Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis nicht unter sechs Monaten nach sich zieht, ersatzlos gestrichen. Da der Beschwerdegegner die Generalversammlungsbeschlüsse vom 11. und 16. September 1992 öffentlich beurkunden liess, findet die seit dem 1. Januar 1995 geltende Fassung von Art. 251 StGB als das hier mildere Recht Anwendung.
bb) Art. 253 StGB wurde im Rahmen der Revision von 1994 (AS 1994 2290 2307; BBl 1991 II 969) nicht geändert, weshalb sich hier anders als bei Art. 251 StGB die Frage nach der zeitlichen Geltung des Gesetzes im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB nicht stellt.
Gemäss Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt. Nach Abs. 2 macht sich der Erschleichung einer falschen Beurkundung schuldig, wer eine gemäss Abs. 1 erschlichene Urkunde gebraucht, um einen andern über die darin beurkundete Tatsache zu täuschen. Art. 253 StGB enthält somit zwei Tatbestände: einerseits einen Spezialfall der Falschbeurkundung und andererseits den zugehörigen Fall des Gebrauchmachens (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 37 N. 13 ff.).
b) aa) Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 101 IV 278).
Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 120 IV 199 E. 3b mit Hinweisen).
Deshalb begeht nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Falschbeurkundung, wer an einer Universalversammlung die Erklärung des Vorsitzenden, es seien sämtliche Aktien vertreten, im Wissen um deren Unwahrheit protokolliert, sofern nebst dem Vorsatz auch die Schädigungs- oder Vorteilsabsicht gegeben ist. Das Protokoll über eine den Verwaltungsrat neu bestellende Universalversammlung ist in erster Linie bestimmt als Grundlage für den Handelsregistereintrag. Der Handelsregisterführer darf von der inhaltlichen Richtigkeit der ihm eingereichten Erklärungen und Belege ausgehen und hat nur im Zweifelsfall eine beschränkte Nachprüfungspflicht. Der Protokollführer befindet sich damit gegenüber dem Handelsregisterführer in einer Vertrauensstellung (BGE 120 IV 199 E. 3d mit Hinweisen).
bb) Gestützt auf die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und vom 16. September 1992 sollte das Ausscheiden des bisherigen Mitgliedes C. aus den jeweiligen Verwaltungsräten und die Wahl von Z. und W. in beide Verwaltungsräte im Handelsregister eingetragen werden. Der Zweck der Protokolle lag somit nicht nur darin zu beweisen, was an den Versammlungen gesagt wurde. Vielmehr wurden die Protokolle auch und in erster Linie im Hinblick auf den Handelsregistereintrag als Beweis dafür erstellt, dass eine gültige Universalversammlung stattgefunden habe und dabei eine gültige Wahl vorgenommen worden sei. Bei den in die Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG aufgenommenen Erklärungen handelte es sich deshalb in entscheidendem Mass um solche zu Urkunde, bei denen der wirkliche innere Wille des Erklärenden zum Ausdruck kommt oder zumindest kommen sollte. Die Urkundeneigenschaft der Universalversammlungsprotokolle ist vorliegend somit jedenfalls insoweit zu bejahen, als sie Grundlage für einen Eintrag im Handelsregister bildeten.
4. a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil begründet der Besitz von Inhaberaktien nach Art. 689a Abs. 2 OR die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts sei. S. habe dem beurkundenden Notar alle Inhaberaktien der A. Holding AG und der A. AG vorgewiesen. Aus dem Rechtsschein der blossen Vorweisung von Inhaberaktien folge die Wahrheit der notariellen Beurkundung, wonach das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften vertreten war, die Generalversammlungen konstituiert und beschlussfähig waren sowie die gefällten Versammlungsbeschlüsse gültig erfolgten.
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen im wesentlichen vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht die Wahrheit der öffentlichen Beurkundungen bejaht, da hier der Rechtsschein nach Art. 689a Abs. 2 OR mangels Gutgläubigkeit von S. nicht zum Tragen komme. Mit der Täuschung des beurkundenden Notars und dem Eintrag der Versammlungsbeschlüsse im Handelsregister habe S. die Tatbestände der Falschbeurkundung nach Art. 251 Ziff. 1 StGB sowie der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB erfüllt.
b) aa) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP), blieben die von M. bei der Gründung der A. Holding AG gehaltenen 68 Inhaberaktien sowie die von C. und von S. übernommenen Einzelaktien bis anfangs September 1992 beim Notar Y. hinterlegt. Anfang September 1992 verschaffte sich S. einseitig den Besitz an den im Eigentum von M. stehenden sowie an den vom Beschwerdegegner und von C. übernommenen Aktien. M. und C. erklärten sich nach der Mitteilung über den neuen Aufenthaltsort der Aktien durch S. stillschweigend mit ihrer Hinterlegung bei diesem einverstanden. Darin hat die Vorinstanz zu Recht die Vereinbarung eines Hinterlegungsvertrags erblickt.
Gemäss Art. 474 Abs. 1 OR darf der Aufbewahrer die hinterlegte Sache ohne Einwilligung des Hinterlegers nicht gebrauchen. Der Hinterleger kann die hinterlegte Sache jederzeit zurückfordern (Art. 475 Abs. 1 OR). Dies hat M. mit seinen Schreiben vom 21. August und vom 9. September 1992 getan, in denen er von S. die Herausgabe aller Aktien forderte. S. war somit anlässlich der Generalversammlungen der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 im Verhältnis zu M. nicht befugt, dessen 68 Inhaberaktien zu vertreten. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, wie es sich mit den zwei anderen Inhaberaktien verhält.
bb) Wie die Vorinstanz verbindlich feststellt (Art. 277bis Abs. 1 BStP), wurde die A. AG von S., X. und C. im Auftrag des für die A. Holding AG handelnden M. gegründet. Das Aktienkapital betrug 1 Million Franken und war in zehn Inhaberaktien mit einem Nennwert von je 100'000.- Franken eingeteilt. Der Beschwerdegegner verpflichtete sich, acht Aktien zu übernehmen. X. und C. sollten je eine zeichnen. Tatsächlich liberierten nicht die Gründer das Aktienkapital, sondern die A. Holding AG. Der Beschwerdegegner zeichnete acht Inhaberaktien fiduziarisch für die A. Holding AG und zog die zwei anderen Verwaltungsräte zur Zeichnung der beiden restlichen Aktien bei. Er bewahrte alle zehn Aktien bei sich auf.
Indem S. die A. AG in eigenem Namen aber für die Rechnung der A. Holding AG gründete und acht Inhaberaktien fiduziarisch für diese Gesellschaft zeichnete, trat er als Strohmann der A. Holding AG auf (BGE 115 II 468 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 102a; CARL BAUDENBACHER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 6 zu Art. 625 mit weiteren Hinweisen). Die Strohperson ist ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Besteht zwischen der Strohperson und der Hinterperson wie hier ein Auftragsverhältnis, so gehen die Mitgliedschaftsrechte gemäss Art. 401 OR auf die Hinterperson über, wenn das Auftragsverhältnis endet (BGE 115 II 468 E. 2c). Sowohl die Aktiengesellschaft als auch Drittgläubiger dürfen trotz erfolgter Legalzession der Mitgliedschaftsstellung auf die Hinterperson den Fiduziar solange für berechtigt halten, bis ihnen der Forderungsübergang angezeigt wird (BGE 115 II 468 E. 2c, S. 472). Als Strohmann, der die Aktien der zu gründenden Gesellschaft fiduziarisch zeichnete, war S. nach ständiger Rechtsprechung wahres Gründungsmitglied und wurde deshalb Aktionär (BGE 115 II 468 E. 2a mit Hinweisen). Er blieb somit bis zur einseitigen Auflösung des Treuhandverhältnisses durch M. am 9. September 1992 ausschliesslicher Träger der Aktionärsrechte. Von dem Zeitpunkt an, an dem die A. AG von der Auflösung des Treuhandverhältnisses und damit vom Übergang der Aktionärsrechte auf die A. Holding AG Kenntnis erhielt, war der Beschwerdegegner im Verhältnis zu M. nicht mehr berechtigt, die aus den von ihm gezeichneten acht Inhaberaktien fliessenden Aktionärsrechte auszuüben. Bei diesem Ergebnis braucht nicht näher geprüft zu werden, wie es sich mit den Aktien von C. und X. verhält.
c) Der Beschwerdegegner bringt vor, die Vorinstanz habe den Wahrheitsgehalt der Universalversammlungsprotokolle der A. AG und der A. Holding AG vom 11. und 16. September 1992 bejaht; eine solche Tatsachenfeststellung könne aber im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden. Dieser Einwand geht fehl. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nur fest, die genannten Versammlungsprotokolle würden wahrheitsgemäss festhalten, dass alle Inhaberaktien der jeweiligen Gesellschaft formell vertreten waren und die Versammlungen deshalb als Universalversammlungen konstituiert wurden. Eine Rechtsfrage und somit im vorliegenden Verfahren überprüfbar ist demgegenüber, ob die Inhaberaktien an den Versammlungen gültig vertreten waren und ob die Protokolle insofern inhaltlich unwahr im Sinne von Art. 251 Abs. 1 StGB sind.
d) Nach Art. 689a Abs. 2 OR dient die Vorlage der Aktienurkunde (oder eines entsprechenden Ausweises) bei Inhaberaktien der Legitimation des Aktionärs. Entsprechend den sachenrechtlichen Regeln (Art. 930 ZGB) begründet der Besitz einer Inhaberaktie die Vermutung, dass der Besitzer auch Inhaber des materiellen Mitgliedschaftsrechts ist (BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 75 ff., 78; BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 39 ff. zu Art. 689 OR; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, Bern 1985, S. 114 N. 204; SCHAAD, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, N. 10 zu Art. 689a). Bei Inhaberpapieren ist somit nicht zwischen dem Nachweis der Gläubigereigenschaft und demjenigen der Vertretungsbefugnis und der Identität des Berechtigten mit dem Inhaber zu unterscheiden (BGE 84 II 281 E. 2a und b). Die Legitimationsvermutung aus dem Besitz der Inhaberaktie auf das Mitgliedschaftsrecht ist Ausfluss des Gutglaubensschutzes. Daraus leitet sich insbesondere ab, dass bei anvertrauten Inhaberaktien die Vertretungsermächtigung des Aktionärs (Art. 689b Abs. 2 OR) keine körperschaftsrechtliche Legitimationsermächtigung des Aktionärs entfaltet und eine statutarische Erschwerung der Legitimation durch den Besitz am Inhaberpapier unzulässig ist; denn andernfalls würde das aktienrechtliche Legitimationssystem für Inhaberaktien seinem Wesen beraubt (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., S. 623 N. 1264). Weil der Besitz am Papier eine Vermutung für die materielle Legitimation des Präsentanten schafft, darf die Verwaltung mithin grundsätzlich keinen weiteren Nachweis für dessen Rechtszuständigkeit verlangen (BGE 109 II 239 E. 2).
Der Rechtsschein der blossen Vorweisung hat den einzigen Zweck, dem wirklich Berechtigten zu dienen; daher schliesst er den Gegenbeweis dafür, dass der Inhaber formell und materiell nicht berechtigt ist, nicht von vornherein aus (BGE 23 I 913 E. 6; BGE 53 II 42 E. 3; BGE 112 II 356 E. 7 mit Hinweisen; BÜRGI, a.a.O., N. 41 zu Art. 689 OR; JÄGGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1957, N. 51 zu Art. 978 OR; NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, Praxis zum Schweizerischen Aktienrecht, 2. Aufl., Bern 1991, 120 ff.; SCHAAD, a.a.O., ebd.; allgemein KUMMER, Berner Kommentar, N. 338 zu Art. 8 ZGB). Die Prüfung der materiellen Legitimation des Präsentanten stellt in der Regel nur ein Recht der Gesellschaftsorgane dar, nicht aber eine Verpflichtung oder auch nur eine Obliegenheit; deshalb trägt die Gesellschaft die Gefahr eines ungünstigen Ausganges eines Rechtsstreites mit dem Vorweiser, dem sie die Ausübung der aus den Inhaberaktien fliessenden Mitgliedschaftsrechte verweigert (vgl. BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f.; BÜRGI, a.a.O., ebd.; JÄGGI, a.a.O., ebd.; SCHAAD, a.a.O., ebd. mit Hinweisen; ungenau MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., S. 114 N. 204).
Fraglich ist, ob die massgebenden Gesellschaftsorgane nicht unter Umständen die Pflicht trifft, dem Präsentanten von Inhaberpapieren die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Dafür ist zunächst nach der Rechtsnatur der Zulassung zur Ausübung von Mitgliedschaftsrechten zu fragen. Nach Art. 966 Abs. 1 OR ist der Schuldner aus einem Wertpapier nur gegen Aushändigung der Urkunde zu leisten verpflichtet. Der Schuldner wird durch eine bei Verfall erfolgte Leistung an den durch die Urkunde ausgewiesenen Gläubiger befreit, sofern ihm nicht Arglist oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt (Abs. 2). Diese Bestimmung erfasst auch das Recht der Inhaberpapiere, welche eine urkundliche Schuldanerkennung darstellen, und findet in Art. 978 Abs. 2 OR einen Anwendungsfall (JÄGGI, a.a.O., N. 59 zu Art. 978 OR). Der Begriff der anerkannten Schuld nach Art. 966 OR ist nicht in einem engen obligatorischen Sinn, sondern allgemein als Verpflichtung auf ein Recht zu verstehen, wobei im Aktienrecht darunter namentlich der Anspruch auf die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte fällt (JÄGGI, a.a.O., N. 52 und 279 zu Art. 965 OR sowie N. 148 zu Art. 966 OR). Entsprechend erscheint etwa die Zulassung zu einer Generalversammlung als Leistung im Sinne von Art. 966 OR (JÄGGI, a.a.O., N. 148 zu Art. 966 OR) oder als Erfüllung (Bezahlung) im Sinne von Art. 978 OR (JÄGGI, a.a.O., N. 40 zu Art. 978 OR). Insofern hat Art. 966 OR sinngemäss auch die Zuerkennung von Mitgliedschaftsrechten aus einer Inhaberaktie zum Gegenstand. Dessen Abs. 2 ist nach seinem Inhalt eine legitimationsrechtliche Vorschrift. Denn er regelt für einen bestimmten Tatbestand die Frage, in welchem Umfang der Schuldner die Berechtigung des Ansprechers zu prüfen hat (JÄGGI, a.a.O., N. 27 und 167 zu Art. 966 OR). Bei den Inhaberpapieren insbesondere ist die legitimationsrechtliche Lage dadurch gekennzeichnet, dass diese Papiere eine Legitimationsklausel aufweisen. Ohne die Bestimmung von Art. 966 Abs. 2 OR würde der Schuldner somit auch bei Leistung an einen zu Unrecht durch die Urkunde Ausgewiesenen in jedem Fall befreit (JÄGGI, a.a.O., N. 174 zu Art. 966 OR). Die Rechtslage nach Abs. 2 von Art. 966 OR weicht davon insofern ab, als die Befreiung des Schuldners nicht schlechthin, sondern nur dann eintritt, wenn dieser nicht vorzeitig und ohne Arglist oder grobe Fahrlässigkeit leistet. Diese Bestimmung sieht somit bei fehlender Gutgläubigkeit die Nichtbefreiung des Schuldners vor; aus ihr ergibt sich zugleich die Beschränkung des Rechts, dem Vorweiser zu leisten (JÄGGI, a.a.O., N. 175 zu Art. 966 OR und N. 58 zu Art. 978 OR). Vertraut die Gesellschaft durch ihre Organe arglistig oder grob fahrlässig auf den falschen Rechtsschein, nimmt sie also die formelle Legitimation qualifiziert schuldhaft in Verkennung der materiellen Rechtslage als richtig hin, handelt sie zivilrechtlich rechtswidrig. In solchen Konstellationen trifft sie die Rechtspflicht, dem materiell nicht berechtigten Präsentanten die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern (in diesem Sinne BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, Diss. Basel 1961, S. 84 f. mit Hinweisen; JÄGGI, a.a.O., N. 71 zu Art. 978 OR).
Der Schuldner leistet dann ohne grobe Fahrlässigkeit nach Art. 966 Abs. 2 OR, wenn er die Unrichtigkeit des Gläubigerausweises nicht kennt und diese Unkenntnis nicht darauf beruht, dass er elementarste Sorgfaltsregeln ausser Acht gelassen hat (ausführlich dazu und zum Mass der aufzuwendenden Sorgfalt FURTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht (1994), N. 11 zu Art. 966; JÄGGI, a.a.O., N. 153 ff. zu Art. 966 OR). Wann die Gesellschaft arglistig leistet, ist in der Literatur umstritten (vgl. JÄGGI, a.a.O., N. 150 ff. zu Art. 966 OR; FURTER, a.a.O., ebd. mit Hinweisen). Einigkeit besteht aber jedenfalls insoweit, als für die Arglist die Kenntnis des Schuldners von der Nichtberechtigung des Gläubigers erforderlich ist; dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner weiss, dass die Urkunde vom Berechtigten gestohlen wurde. Umstritten ist dagegen, ob der Schuldner zusätzlich die Nichtberechtigung des Präsentanten liquide nachweisen muss (so JÄGGI, a.a.O., ebd.; dagegen FURTER, a.a.O., ebd.; unklar MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, a.a.O., ebd.). Diese Frage braucht hier indessen nicht näher verfolgt zu werden, da feststeht, dass der Beschwerdegegner in der Funktion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und der A. AG seine eigene fehlende Berechtigung zur Vertretung aller Inhaberaktien beider Gesellschaften kannte und M. ihm überdies schriftlich den Widerruf der erteilten Vollmacht mitgeteilt sowie ihn zur Herausgabe der Inhaberaktien aufgefordert hatte. Insofern verfügte er über ein liquid nachweisbares privates Wissen in bezug auf seine fehlende materielle Legitimation zur Vertretung aller Inhaberaktien. Indem er als massgebendes Organ der beiden Gesellschaften für diese pflichtwidrig dennoch Universalversammlungen abhielt, handelte er zivilrechtlich rechtswidrig.
e) Wie bereits dargelegt (vgl. oben E. 4b), war der in Personalunion als Verwaltungsratspräsident der A. Holding AG und A. AG, Vorsitzender der Generalversammlungen, Stimmenzähler und Protokollführer handelnde Beschwerdegegner weder zur Vertretung von 68 Inhaberaktien der A. Holding AG noch zur Vertretung von 8 Inhaberaktien der A. AG materiell befugt und mithin insoweit bei Versammlungen dieser Gesellschaften auch nicht stimmberechtigt. Er wäre deshalb rechtlich verpflichtet gewesen, sich selbst im genannten Umfang die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu verweigern. Der Verstoss gegen diese Pflicht bewirkte die Rechtswidrigkeit der Universalversammlungen und der an ihnen gefällten Beschlüsse.
Darüber hinaus täuschte der Beschwerdegegner den Notar darüber, dass das gesamte Aktienkapital beider Gesellschaften an den jeweiligen Versammlungen gültig vertreten war und folglich auch über die Gültigkeit der von diesem beurkundeten Versammlungen und Versammlungsbeschlüsse. Ferner meldete der Beschwerdegegner das Ausscheiden von C. aus dem und die Wahl des Z. und des W. in den Verwaltungsrat der beiden Gesellschaften beim Handelsregister an. Damit täuschte er die jeweiligen Handelsregisterführer über rechtlich erhebliche Tatsachen - die Gültigkeit der Universalversammlungen und der dort vorgenommenen Wahlen und Beschlüsse - und veranlasste deren Eintrag in das Handelsregister. Diese Handlungen erfüllten mehrfach die objektiven Tatbestände der mittelbaren Falschbeurkundungen im Sinne von Art. 253 Ziff. 1 StGB und der Erschleichung einer falschen Beurkundung nach Art. 253 StGB.
5. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich gutzuheissen. Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Entscheid nicht abschliessend zur subjektiven Tatbestandseite von Art. 251 und 253 StGB geäussert. Sie wird dazu bei der Neubeurteilung die notwendigen Feststellungen zu treffen und ausgehend von der hier gegebenen Rechtsauffassung neu über die Sache zu befinden haben und sich gegebenenfalls auch zum Verhältnis zwischen Art. 251 und 253 StGB näher äussern müssen (Art. 277ter Abs. 2 BStP). | de | Art. 251 n. 1 CP e 253 CP; processo verbale inveritiero di un'assemblea generale universale. Il processo verbale di un'assemblea che riunisce tutti gli azionisti di una società anonima possiede qualità di documento se serve da giustificativo per un'iscrizione nel registro di commercio (consid. 3; conferma della giurisprudenza).
Punibilità dell'organo di due società anonime che, senza disporre dell'autorizzazione materiale corrispondente, presenta al notaio la totalità delle azioni al portatore di queste società, ottenendo la constatazione che le assemblee generali si sono svolte correttamente, ciò che gli permette di chiedere l'iscrizione nel registro di commercio delle decisioni prese (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-132%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,035 | 123 IV 145 | 123 IV 145
Sachverhalt ab Seite 145
A. erdrosselte seine Freundin M. am 16. Juli 1995 bei einem Streit.
Deswegen sprach das Geschworenengericht des Kantons Zürich A. mit Urteil vom 11. September 1996 der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu neun Jahren Zuchthaus. Sodann sprach es der Mutter des Opfers, F., Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 14'830.-- zuzüglich Zins zu. überdies beschloss es, das beschlagnahmte Bargeld des A. im Betrag von Fr. 15'000.-- zur Deckung der Schadenersatzforderung von F. zu verwenden, mit dem Restbetrag die Verfahrenskosten zu begleichen, sowie einen allfällig verbleibenden Überschuss A. zurückzuerstatten.
Eine von F. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. März 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt u.a., es sei der Beschluss des Geschworenengerichts insoweit aufzuheben, als er die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft nach Abzug des ihr zugesprochenen Schadenersatzes einschliesslich Zins betreffe, und es sei ihr der verbleibende Betrag in Anrechnung an ihre Genugtuungsforderung zuzusprechen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in diesem Punkte gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das beschlagnahmte Bargeld von A. nach Abzug ihrer Schadenersatzerforderung zur Deckung der Verfahrenskosten statt in Anrechnung auf ihre Genugtuungsforderung verwendet habe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfasse Art. 60 StGB auch Genugtuungsforderungen.
a) Gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB in seiner bis zum 1. Januar 1993 geltenden Fassung, kann der Richter demjenigen, der durch ein Verbrechen oder Vergehen geschädigt worden ist und sofern ihm der Schädiger den Schaden voraussichtlich nicht ersetzen wird, "bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte sowie Geschenke und andere Zuwendungen, die dem Staat verfallen sind, oder deren Verwertungserlös unter Abzug der Verwertungskosten, und den Betrag der Friedensbürgschaft zuerkennen."
Art. 60 StGB wurde im Anhang Ziffer 1 des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit dem 1. Januar 1993 (OHG, SR 312.5), revidiert; dessen Absatz 1 lautet nunmehr wie folgt:
"Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden,
der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der
Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird, so spricht der Richter dem
Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch
Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zu:
a. die vom Verurteilten bezahlte Busse;
b. eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte oder deren Verwertungserlös
unter Abzug der Verwertungskosten;
c. Ersatzforderungen;
d. den Betrag der Friedensbürgschaft."
b) Fraglich ist, wie die Begriffe des "Schadens" bzw. des "Schadenersatzes" gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB alte und neue Fassung zu verstehen sind.
aa) Die strafrechtliche Doktrin war sich unter der Herrschaft des alten Rechts uneins, wie der Begriff des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" nach Art. 60 StGB a.F. auszulegen sei. Einzelne Autoren wollten gestützt auf den Gesetzeswortlaut ausschliesslich Schadenersatz gemäss den Art. 41 ff. OR von Art. 60 StGB a.F. erfasst wissen (CLERC, ZStrR 56 (1942), 16; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. II, 4. Aufl. Bern 1982, 216; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 14 N. 42). Andere Autoren argumentierten demgegenüber mit dem Sinn und Zweck von Art. 60 StGB a.F., den Geschädigten die Verfolgung ihrer Rechte zu erleichtern, und standen dafür ein, den Begriff des "Schadenersatzes" weit auszulegen und darunter auch den sogenannten "tort moral" nach den Art. 47 und 49 OR zu subsumieren (FALB, ZStrR 94 (1977), 333; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage Bern 1946, § 78 Ziff. I Abs. 1 S. 421; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, 2. Auflage Neuchâtel/Paris 1976, N. 4 zu Art. 60; THORMANN/V. OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Bd. I, Allgemeine Bestimmungen, Zürich 1940, N. 5 Ziff. 2 zu Art. 60; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 4 zu Art. 60).
bb) Schaden im zivilrechtlichen Sinne ist nach allgemeiner Auffassung Verminderung des Vermögens. Die Beeinträchtigung von persönlich-ideellen Rechtsgütern wie Ehre und Integrität zieht nur dann einen Schaden im Sinne des Obligationenrechts nach sich, wenn auch das Vermögen mitbetroffen ist. Deshalb stellt eine immaterielle Unbill keinen Schaden, sondern Genugtuung dar (BREHM, Zürcher Kommentar (1990), N. 69 ff. zu Art. 41; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. Zürich 1991, 59 ff.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1975, 53 ff., 286 ff.; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar (1929), Erster Halbband: Art. 1-183, 2. Aufl., N. 74 ff. zu Art. 41, N. 2 ff. zu Art. 47; SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl. Basel 1996, N. 3 zu Art. 41; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. Zürich 1979, 83 f.). Zum Teil wird in der Doktrin bei Verletzungen von persönlichen Rechtsgütern missverständlich von "seelischem", "immateriellem" bzw. "idealem" Schaden gesprochen (vgl. BREHM, a.a.O., N. 74 zu Art. 41; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 2633, S. 104; OFTINGER, a.a.O., 61 Fn. 38; OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 74 zu Art. 41 und N. 4 zu Art. 47). Auch im Gesetz ist der Sprachgebrauch nicht konsequent durchgeführt, differenziert doch etwa die Bestimmung des Art. 60 Abs. 1 OR, welche die Verjährung von Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung regelt, lediglich im einleitenden Teilsatz zwischen Schadenersatz und Genugtuung; im weiteren spricht der Gesetzestext aber nur noch von "Schaden", "schädigender Handlung" und "Geschädigtem".
c) In der Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG [SR 312.5]) und zu einem Bundesbeschluss über das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (BBl 1990 II 961 ff.) sah der Bundesrat die Revision des Art. 60 StGB als "eng mit den Anliegen der Opferhilfe verbunden" an (Botschaft a.a.O., 975). Art. 60 StGB wurde dementsprechend im Anhang zum OHG neu geregelt (BBl 1990 II 1014). Daraus ergibt sich, dass die Auslegung des Begriffs des Schadens bzw. des Schadenersatzes nach Art. 60 sich an Sinn und Zweck des OHG auszurichten hat.
d) aa) Opfer im Sinne des OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er schuldhaft gehandelt hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahestehen, werden dem Opfer u.a. bei der Geltendmachung von Zivilansprüchen gegenüber dem Täter gleichgestellt (Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG).
Das OHG will nach seiner Zweckbestimmung "den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe leisten und ihre Rechtsstellung verbessern" (Art. 1 Abs. 1 OHG); die Hilfe umfasst Beratung, Schutz des Opfers und Wahrung seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung (Abs. 2). Unter anderem soll dem Opfer die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren erleichtert und eine Verweisung dieser Ansprüche durch den Strafrichter auf den Zivilweg wesentlich erschwert werden (Art. 2 Abs. 2 lit. b und c, Art. 8 und 9 OHG). Das Opfer soll seine Zivilansprüche nicht mehr in einem oft aufwendigen und mit erheblichem Kostenrisiko verbundenen Zivilprozess einklagen müssen, sondern es soll sie auf dem vergleichsweise einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können (BGE 120 IV 44 E. I 4; BGE 120 Ia 101 E. 2b).
bb) Die Bestimmungen des OHG zur Rechtsstellung des Opfers im Strafverfahren (Art. 5-10) treffen keine Unterscheidung zwischen Vermögensschaden und immaterieller Unbill, sondern sprechen einheitlich von "Zivilansprüchen" des Opfers gegenüber dem Täter. Damit hat das Opfer bei der Geltendmachung von Genugtuung im Strafverfahren grundsätzlich die gleichen Rechte wie bei Schadenersatzforderungen. Nur soweit das OHG dem Opfer einen Anspruch auf staatliche Leistungen einräumt, unterscheidet das Gesetz zwischen "Entschädigung" und "Genugtuung" (Art. 1, 2, 11-14 sowie 16 OHG).
Aus dieser Konzeption des OHG einer in bezug auf die Rechtsstellung des Opfers im Strafverfahren gegen den Täter unterschiedslosen Behandlung von Schadenersatz und Genugtuung bestimmt sich der Begriff des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" nach Art. 60 StGB. Art. 60 StGB wurde, wie bereits dargelegt (E. 4c), mit Blick auf die Anliegen der Opferhilfe revidiert, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe - Beratung, Schutz und Wahrung ihrer Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung - zu leisten und ihre Rechtsstellung zu verbessern (Art. 1 OHG). Eine dieser Zielsetzungen, den Opfern von Straftaten die Geltendmachung von Zivilansprüchen gegen den Täter im Strafverfahren zu erleichtern und damit letztlich deren Durchsetzung ohne grossen Aufwand zu ermöglichen, würde unterlaufen, wollte man die Begriffe des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" im Sinne von Art. 60 StGB eng auslegen und darunter nur Vermögensschäden und nicht auch immaterielle Unbill subsumieren. Eine solche einschränkende Auslegung wäre mit dem gesetzgeberischen Willen nicht in Einklang zu bringen. Schliesslich würde eine unterschiedliche Behandlung von Genugtuung und Schadenersatz bei Art. 60 StGB, nicht aber im Rahmen des OHG (Art. 5-10), zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen führen.
cc) Nach dem Gesagten kann die mit Sinn und Zweck der Opferhilfe vereinbare Auslegung von Art. 60 Abs. 1 StGB nur darin gesehen werden, dass der Strafrichter nach Abs. 1 lit. b dieser Bestimmung eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte des Täters dem Opfer sowohl bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes als auch der Genugtuung zwingend (vgl. dazu Botschaft, a.a.O., 996) zusprechen muss, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind.
e) A. bringt in seiner Vernehmlassung vor, das beschlagnahmte Bargeld sei nicht nach Art. 59 StGB eingezogen worden, weshalb es an einer der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zusprechung des beschlagnahmten Geldes an die Beschwerdeführerin zur Dekkung ihrer Genugtuungsforderung fehle. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht näher geprüft zu werden. Denn A. hat im Verfahren vor der Vorinstanz dem Antrag der Beschwerdeführerin, das beschlagnahmte Geld zur Deckung ihrer Schadenersatz- und Genugtuungsforderung zu verwenden, nicht opponiert und die Forderungen jedenfalls im Grundsatz anerkannt. An seine konkludente Zustimmung zur Verwendung des beschlagnahmten Geldes im Sinne des Antrages der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz gebunden. Indem sie der Beschwerdeführerin das beschlagnahmte Bargeld von A. im Betrag von Fr. 15'000.-- nur bis zur Höhe des gerichtlich festgesetzten Schadenersatzes und nicht auch bis zu derjenigen der Genugtuung zusprach, hat die Vorinstanz somit Bundesrecht verletzt. | de | Art. 47 OR und Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB; Zusprechung eingezogener Gegenstände und Vermögenswerte an den Geschädigten bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes. Auch Genugtuung stellt einen Schaden im Sinne von Art. 60 Abs. 1 StGB dar (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 145
A. erdrosselte seine Freundin M. am 16. Juli 1995 bei einem Streit.
Deswegen sprach das Geschworenengericht des Kantons Zürich A. mit Urteil vom 11. September 1996 der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu neun Jahren Zuchthaus. Sodann sprach es der Mutter des Opfers, F., Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 14'830.-- zuzüglich Zins zu. überdies beschloss es, das beschlagnahmte Bargeld des A. im Betrag von Fr. 15'000.-- zur Deckung der Schadenersatzforderung von F. zu verwenden, mit dem Restbetrag die Verfahrenskosten zu begleichen, sowie einen allfällig verbleibenden Überschuss A. zurückzuerstatten.
Eine von F. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. März 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt u.a., es sei der Beschluss des Geschworenengerichts insoweit aufzuheben, als er die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft nach Abzug des ihr zugesprochenen Schadenersatzes einschliesslich Zins betreffe, und es sei ihr der verbleibende Betrag in Anrechnung an ihre Genugtuungsforderung zuzusprechen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in diesem Punkte gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das beschlagnahmte Bargeld von A. nach Abzug ihrer Schadenersatzerforderung zur Deckung der Verfahrenskosten statt in Anrechnung auf ihre Genugtuungsforderung verwendet habe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfasse Art. 60 StGB auch Genugtuungsforderungen.
a) Gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB in seiner bis zum 1. Januar 1993 geltenden Fassung, kann der Richter demjenigen, der durch ein Verbrechen oder Vergehen geschädigt worden ist und sofern ihm der Schädiger den Schaden voraussichtlich nicht ersetzen wird, "bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte sowie Geschenke und andere Zuwendungen, die dem Staat verfallen sind, oder deren Verwertungserlös unter Abzug der Verwertungskosten, und den Betrag der Friedensbürgschaft zuerkennen."
Art. 60 StGB wurde im Anhang Ziffer 1 des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit dem 1. Januar 1993 (OHG, SR 312.5), revidiert; dessen Absatz 1 lautet nunmehr wie folgt:
"Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden,
der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der
Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird, so spricht der Richter dem
Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch
Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zu:
a. die vom Verurteilten bezahlte Busse;
b. eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte oder deren Verwertungserlös
unter Abzug der Verwertungskosten;
c. Ersatzforderungen;
d. den Betrag der Friedensbürgschaft."
b) Fraglich ist, wie die Begriffe des "Schadens" bzw. des "Schadenersatzes" gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB alte und neue Fassung zu verstehen sind.
aa) Die strafrechtliche Doktrin war sich unter der Herrschaft des alten Rechts uneins, wie der Begriff des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" nach Art. 60 StGB a.F. auszulegen sei. Einzelne Autoren wollten gestützt auf den Gesetzeswortlaut ausschliesslich Schadenersatz gemäss den Art. 41 ff. OR von Art. 60 StGB a.F. erfasst wissen (CLERC, ZStrR 56 (1942), 16; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. II, 4. Aufl. Bern 1982, 216; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 14 N. 42). Andere Autoren argumentierten demgegenüber mit dem Sinn und Zweck von Art. 60 StGB a.F., den Geschädigten die Verfolgung ihrer Rechte zu erleichtern, und standen dafür ein, den Begriff des "Schadenersatzes" weit auszulegen und darunter auch den sogenannten "tort moral" nach den Art. 47 und 49 OR zu subsumieren (FALB, ZStrR 94 (1977), 333; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage Bern 1946, § 78 Ziff. I Abs. 1 S. 421; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, 2. Auflage Neuchâtel/Paris 1976, N. 4 zu Art. 60; THORMANN/V. OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Bd. I, Allgemeine Bestimmungen, Zürich 1940, N. 5 Ziff. 2 zu Art. 60; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 4 zu Art. 60).
bb) Schaden im zivilrechtlichen Sinne ist nach allgemeiner Auffassung Verminderung des Vermögens. Die Beeinträchtigung von persönlich-ideellen Rechtsgütern wie Ehre und Integrität zieht nur dann einen Schaden im Sinne des Obligationenrechts nach sich, wenn auch das Vermögen mitbetroffen ist. Deshalb stellt eine immaterielle Unbill keinen Schaden, sondern Genugtuung dar (BREHM, Zürcher Kommentar (1990), N. 69 ff. zu Art. 41; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. Zürich 1991, 59 ff.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1975, 53 ff., 286 ff.; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar (1929), Erster Halbband: Art. 1-183, 2. Aufl., N. 74 ff. zu Art. 41, N. 2 ff. zu Art. 47; SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl. Basel 1996, N. 3 zu Art. 41; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. Zürich 1979, 83 f.). Zum Teil wird in der Doktrin bei Verletzungen von persönlichen Rechtsgütern missverständlich von "seelischem", "immateriellem" bzw. "idealem" Schaden gesprochen (vgl. BREHM, a.a.O., N. 74 zu Art. 41; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 2633, S. 104; OFTINGER, a.a.O., 61 Fn. 38; OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 74 zu Art. 41 und N. 4 zu Art. 47). Auch im Gesetz ist der Sprachgebrauch nicht konsequent durchgeführt, differenziert doch etwa die Bestimmung des Art. 60 Abs. 1 OR, welche die Verjährung von Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung regelt, lediglich im einleitenden Teilsatz zwischen Schadenersatz und Genugtuung; im weiteren spricht der Gesetzestext aber nur noch von "Schaden", "schädigender Handlung" und "Geschädigtem".
c) In der Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG [SR 312.5]) und zu einem Bundesbeschluss über das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (BBl 1990 II 961 ff.) sah der Bundesrat die Revision des Art. 60 StGB als "eng mit den Anliegen der Opferhilfe verbunden" an (Botschaft a.a.O., 975). Art. 60 StGB wurde dementsprechend im Anhang zum OHG neu geregelt (BBl 1990 II 1014). Daraus ergibt sich, dass die Auslegung des Begriffs des Schadens bzw. des Schadenersatzes nach Art. 60 sich an Sinn und Zweck des OHG auszurichten hat.
d) aa) Opfer im Sinne des OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er schuldhaft gehandelt hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahestehen, werden dem Opfer u.a. bei der Geltendmachung von Zivilansprüchen gegenüber dem Täter gleichgestellt (Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG).
Das OHG will nach seiner Zweckbestimmung "den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe leisten und ihre Rechtsstellung verbessern" (Art. 1 Abs. 1 OHG); die Hilfe umfasst Beratung, Schutz des Opfers und Wahrung seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung (Abs. 2). Unter anderem soll dem Opfer die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren erleichtert und eine Verweisung dieser Ansprüche durch den Strafrichter auf den Zivilweg wesentlich erschwert werden (Art. 2 Abs. 2 lit. b und c, Art. 8 und 9 OHG). Das Opfer soll seine Zivilansprüche nicht mehr in einem oft aufwendigen und mit erheblichem Kostenrisiko verbundenen Zivilprozess einklagen müssen, sondern es soll sie auf dem vergleichsweise einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können (BGE 120 IV 44 E. I 4; BGE 120 Ia 101 E. 2b).
bb) Die Bestimmungen des OHG zur Rechtsstellung des Opfers im Strafverfahren (Art. 5-10) treffen keine Unterscheidung zwischen Vermögensschaden und immaterieller Unbill, sondern sprechen einheitlich von "Zivilansprüchen" des Opfers gegenüber dem Täter. Damit hat das Opfer bei der Geltendmachung von Genugtuung im Strafverfahren grundsätzlich die gleichen Rechte wie bei Schadenersatzforderungen. Nur soweit das OHG dem Opfer einen Anspruch auf staatliche Leistungen einräumt, unterscheidet das Gesetz zwischen "Entschädigung" und "Genugtuung" (Art. 1, 2, 11-14 sowie 16 OHG).
Aus dieser Konzeption des OHG einer in bezug auf die Rechtsstellung des Opfers im Strafverfahren gegen den Täter unterschiedslosen Behandlung von Schadenersatz und Genugtuung bestimmt sich der Begriff des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" nach Art. 60 StGB. Art. 60 StGB wurde, wie bereits dargelegt (E. 4c), mit Blick auf die Anliegen der Opferhilfe revidiert, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe - Beratung, Schutz und Wahrung ihrer Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung - zu leisten und ihre Rechtsstellung zu verbessern (Art. 1 OHG). Eine dieser Zielsetzungen, den Opfern von Straftaten die Geltendmachung von Zivilansprüchen gegen den Täter im Strafverfahren zu erleichtern und damit letztlich deren Durchsetzung ohne grossen Aufwand zu ermöglichen, würde unterlaufen, wollte man die Begriffe des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" im Sinne von Art. 60 StGB eng auslegen und darunter nur Vermögensschäden und nicht auch immaterielle Unbill subsumieren. Eine solche einschränkende Auslegung wäre mit dem gesetzgeberischen Willen nicht in Einklang zu bringen. Schliesslich würde eine unterschiedliche Behandlung von Genugtuung und Schadenersatz bei Art. 60 StGB, nicht aber im Rahmen des OHG (Art. 5-10), zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen führen.
cc) Nach dem Gesagten kann die mit Sinn und Zweck der Opferhilfe vereinbare Auslegung von Art. 60 Abs. 1 StGB nur darin gesehen werden, dass der Strafrichter nach Abs. 1 lit. b dieser Bestimmung eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte des Täters dem Opfer sowohl bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes als auch der Genugtuung zwingend (vgl. dazu Botschaft, a.a.O., 996) zusprechen muss, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind.
e) A. bringt in seiner Vernehmlassung vor, das beschlagnahmte Bargeld sei nicht nach Art. 59 StGB eingezogen worden, weshalb es an einer der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zusprechung des beschlagnahmten Geldes an die Beschwerdeführerin zur Dekkung ihrer Genugtuungsforderung fehle. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht näher geprüft zu werden. Denn A. hat im Verfahren vor der Vorinstanz dem Antrag der Beschwerdeführerin, das beschlagnahmte Geld zur Deckung ihrer Schadenersatz- und Genugtuungsforderung zu verwenden, nicht opponiert und die Forderungen jedenfalls im Grundsatz anerkannt. An seine konkludente Zustimmung zur Verwendung des beschlagnahmten Geldes im Sinne des Antrages der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz gebunden. Indem sie der Beschwerdeführerin das beschlagnahmte Bargeld von A. im Betrag von Fr. 15'000.-- nur bis zur Höhe des gerichtlich festgesetzten Schadenersatzes und nicht auch bis zu derjenigen der Genugtuung zusprach, hat die Vorinstanz somit Bundesrecht verletzt. | de | Art. 47 CO et art. 60 al. 1 let. b CP; allocation des objets et valeurs confisqués au lésé à concurrence des dommages-intérêts fixés judiciairement ou transactionnellement. Le tort moral représente également un dommage au sens de l'art. 60 al. 1 CP (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,037 | 123 IV 145 | 123 IV 145
Sachverhalt ab Seite 145
A. erdrosselte seine Freundin M. am 16. Juli 1995 bei einem Streit.
Deswegen sprach das Geschworenengericht des Kantons Zürich A. mit Urteil vom 11. September 1996 der vorsätzlichen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu neun Jahren Zuchthaus. Sodann sprach es der Mutter des Opfers, F., Schadenersatz und Genugtuung in der Höhe von insgesamt Fr. 14'830.-- zuzüglich Zins zu. überdies beschloss es, das beschlagnahmte Bargeld des A. im Betrag von Fr. 15'000.-- zur Deckung der Schadenersatzforderung von F. zu verwenden, mit dem Restbetrag die Verfahrenskosten zu begleichen, sowie einen allfällig verbleibenden Überschuss A. zurückzuerstatten.
Eine von F. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. März 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
F. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt u.a., es sei der Beschluss des Geschworenengerichts insoweit aufzuheben, als er die Verwendung der beschlagnahmten Barschaft nach Abzug des ihr zugesprochenen Schadenersatzes einschliesslich Zins betreffe, und es sei ihr der verbleibende Betrag in Anrechnung an ihre Genugtuungsforderung zuzusprechen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in diesem Punkte gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie das beschlagnahmte Bargeld von A. nach Abzug ihrer Schadenersatzerforderung zur Deckung der Verfahrenskosten statt in Anrechnung auf ihre Genugtuungsforderung verwendet habe. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erfasse Art. 60 StGB auch Genugtuungsforderungen.
a) Gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB in seiner bis zum 1. Januar 1993 geltenden Fassung, kann der Richter demjenigen, der durch ein Verbrechen oder Vergehen geschädigt worden ist und sofern ihm der Schädiger den Schaden voraussichtlich nicht ersetzen wird, "bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte sowie Geschenke und andere Zuwendungen, die dem Staat verfallen sind, oder deren Verwertungserlös unter Abzug der Verwertungskosten, und den Betrag der Friedensbürgschaft zuerkennen."
Art. 60 StGB wurde im Anhang Ziffer 1 des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit dem 1. Januar 1993 (OHG, SR 312.5), revidiert; dessen Absatz 1 lautet nunmehr wie folgt:
"Erleidet jemand durch ein Verbrechen oder ein Vergehen einen Schaden,
der nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, und ist anzunehmen, dass der
Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird, so spricht der Richter dem
Geschädigten auf dessen Verlangen bis zur Höhe des gerichtlich oder durch
Vergleich festgesetzten Schadenersatzes zu:
a. die vom Verurteilten bezahlte Busse;
b. eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte oder deren Verwertungserlös
unter Abzug der Verwertungskosten;
c. Ersatzforderungen;
d. den Betrag der Friedensbürgschaft."
b) Fraglich ist, wie die Begriffe des "Schadens" bzw. des "Schadenersatzes" gemäss Art. 60 Abs. 1 StGB alte und neue Fassung zu verstehen sind.
aa) Die strafrechtliche Doktrin war sich unter der Herrschaft des alten Rechts uneins, wie der Begriff des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" nach Art. 60 StGB a.F. auszulegen sei. Einzelne Autoren wollten gestützt auf den Gesetzeswortlaut ausschliesslich Schadenersatz gemäss den Art. 41 ff. OR von Art. 60 StGB a.F. erfasst wissen (CLERC, ZStrR 56 (1942), 16; SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. II, 4. Aufl. Bern 1982, 216; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht Allgemeiner Teil II: Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 14 N. 42). Andere Autoren argumentierten demgegenüber mit dem Sinn und Zweck von Art. 60 StGB a.F., den Geschädigten die Verfolgung ihrer Rechte zu erleichtern, und standen dafür ein, den Begriff des "Schadenersatzes" weit auszulegen und darunter auch den sogenannten "tort moral" nach den Art. 47 und 49 OR zu subsumieren (FALB, ZStrR 94 (1977), 333; HAFTER, Lehrbuch des Schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Auflage Bern 1946, § 78 Ziff. I Abs. 1 S. 421; LOGOZ/SANDOZ, Commentaire du Code Pénal Suisse, Partie générale, 2. Auflage Neuchâtel/Paris 1976, N. 4 zu Art. 60; THORMANN/V. OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Bd. I, Allgemeine Bestimmungen, Zürich 1940, N. 5 Ziff. 2 zu Art. 60; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 4 zu Art. 60).
bb) Schaden im zivilrechtlichen Sinne ist nach allgemeiner Auffassung Verminderung des Vermögens. Die Beeinträchtigung von persönlich-ideellen Rechtsgütern wie Ehre und Integrität zieht nur dann einen Schaden im Sinne des Obligationenrechts nach sich, wenn auch das Vermögen mitbetroffen ist. Deshalb stellt eine immaterielle Unbill keinen Schaden, sondern Genugtuung dar (BREHM, Zürcher Kommentar (1990), N. 69 ff. zu Art. 41; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl. Zürich 1991, 59 ff.; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 1975, 53 ff., 286 ff.; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar (1929), Erster Halbband: Art. 1-183, 2. Aufl., N. 74 ff. zu Art. 41, N. 2 ff. zu Art. 47; SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, 2. Aufl. Basel 1996, N. 3 zu Art. 41; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. Zürich 1979, 83 f.). Zum Teil wird in der Doktrin bei Verletzungen von persönlichen Rechtsgütern missverständlich von "seelischem", "immateriellem" bzw. "idealem" Schaden gesprochen (vgl. BREHM, a.a.O., N. 74 zu Art. 41; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 6. Aufl. Zürich 1995, N. 2633, S. 104; OFTINGER, a.a.O., 61 Fn. 38; OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 74 zu Art. 41 und N. 4 zu Art. 47). Auch im Gesetz ist der Sprachgebrauch nicht konsequent durchgeführt, differenziert doch etwa die Bestimmung des Art. 60 Abs. 1 OR, welche die Verjährung von Ansprüchen auf Schadenersatz und Genugtuung regelt, lediglich im einleitenden Teilsatz zwischen Schadenersatz und Genugtuung; im weiteren spricht der Gesetzestext aber nur noch von "Schaden", "schädigender Handlung" und "Geschädigtem".
c) In der Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG [SR 312.5]) und zu einem Bundesbeschluss über das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (BBl 1990 II 961 ff.) sah der Bundesrat die Revision des Art. 60 StGB als "eng mit den Anliegen der Opferhilfe verbunden" an (Botschaft a.a.O., 975). Art. 60 StGB wurde dementsprechend im Anhang zum OHG neu geregelt (BBl 1990 II 1014). Daraus ergibt sich, dass die Auslegung des Begriffs des Schadens bzw. des Schadenersatzes nach Art. 60 sich an Sinn und Zweck des OHG auszurichten hat.
d) aa) Opfer im Sinne des OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er schuldhaft gehandelt hat (Art. 2 Abs. 1 OHG). Der Ehegatte des Opfers, dessen Kinder und Eltern sowie andere Personen, die ihm in ähnlicher Weise nahestehen, werden dem Opfer u.a. bei der Geltendmachung von Zivilansprüchen gegenüber dem Täter gleichgestellt (Art. 2 Abs. 2 lit. b OHG).
Das OHG will nach seiner Zweckbestimmung "den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe leisten und ihre Rechtsstellung verbessern" (Art. 1 Abs. 1 OHG); die Hilfe umfasst Beratung, Schutz des Opfers und Wahrung seiner Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung (Abs. 2). Unter anderem soll dem Opfer die Geltendmachung von Zivilansprüchen im Strafverfahren erleichtert und eine Verweisung dieser Ansprüche durch den Strafrichter auf den Zivilweg wesentlich erschwert werden (Art. 2 Abs. 2 lit. b und c, Art. 8 und 9 OHG). Das Opfer soll seine Zivilansprüche nicht mehr in einem oft aufwendigen und mit erheblichem Kostenrisiko verbundenen Zivilprozess einklagen müssen, sondern es soll sie auf dem vergleichsweise einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können (BGE 120 IV 44 E. I 4; BGE 120 Ia 101 E. 2b).
bb) Die Bestimmungen des OHG zur Rechtsstellung des Opfers im Strafverfahren (Art. 5-10) treffen keine Unterscheidung zwischen Vermögensschaden und immaterieller Unbill, sondern sprechen einheitlich von "Zivilansprüchen" des Opfers gegenüber dem Täter. Damit hat das Opfer bei der Geltendmachung von Genugtuung im Strafverfahren grundsätzlich die gleichen Rechte wie bei Schadenersatzforderungen. Nur soweit das OHG dem Opfer einen Anspruch auf staatliche Leistungen einräumt, unterscheidet das Gesetz zwischen "Entschädigung" und "Genugtuung" (Art. 1, 2, 11-14 sowie 16 OHG).
Aus dieser Konzeption des OHG einer in bezug auf die Rechtsstellung des Opfers im Strafverfahren gegen den Täter unterschiedslosen Behandlung von Schadenersatz und Genugtuung bestimmt sich der Begriff des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" nach Art. 60 StGB. Art. 60 StGB wurde, wie bereits dargelegt (E. 4c), mit Blick auf die Anliegen der Opferhilfe revidiert, den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe - Beratung, Schutz und Wahrung ihrer Rechte im Strafverfahren sowie Entschädigung und Genugtuung - zu leisten und ihre Rechtsstellung zu verbessern (Art. 1 OHG). Eine dieser Zielsetzungen, den Opfern von Straftaten die Geltendmachung von Zivilansprüchen gegen den Täter im Strafverfahren zu erleichtern und damit letztlich deren Durchsetzung ohne grossen Aufwand zu ermöglichen, würde unterlaufen, wollte man die Begriffe des "Schadens" bzw. "Schadenersatzes" im Sinne von Art. 60 StGB eng auslegen und darunter nur Vermögensschäden und nicht auch immaterielle Unbill subsumieren. Eine solche einschränkende Auslegung wäre mit dem gesetzgeberischen Willen nicht in Einklang zu bringen. Schliesslich würde eine unterschiedliche Behandlung von Genugtuung und Schadenersatz bei Art. 60 StGB, nicht aber im Rahmen des OHG (Art. 5-10), zu unauflösbaren Wertungswidersprüchen führen.
cc) Nach dem Gesagten kann die mit Sinn und Zweck der Opferhilfe vereinbare Auslegung von Art. 60 Abs. 1 StGB nur darin gesehen werden, dass der Strafrichter nach Abs. 1 lit. b dieser Bestimmung eingezogene Gegenstände und Vermögenswerte des Täters dem Opfer sowohl bis zur Höhe des gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzten Schadenersatzes als auch der Genugtuung zwingend (vgl. dazu Botschaft, a.a.O., 996) zusprechen muss, soweit die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind.
e) A. bringt in seiner Vernehmlassung vor, das beschlagnahmte Bargeld sei nicht nach Art. 59 StGB eingezogen worden, weshalb es an einer der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zusprechung des beschlagnahmten Geldes an die Beschwerdeführerin zur Dekkung ihrer Genugtuungsforderung fehle. Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht näher geprüft zu werden. Denn A. hat im Verfahren vor der Vorinstanz dem Antrag der Beschwerdeführerin, das beschlagnahmte Geld zur Deckung ihrer Schadenersatz- und Genugtuungsforderung zu verwenden, nicht opponiert und die Forderungen jedenfalls im Grundsatz anerkannt. An seine konkludente Zustimmung zur Verwendung des beschlagnahmten Geldes im Sinne des Antrages der Beschwerdeführerin war die Vorinstanz gebunden. Indem sie der Beschwerdeführerin das beschlagnahmte Bargeld von A. im Betrag von Fr. 15'000.-- nur bis zur Höhe des gerichtlich festgesetzten Schadenersatzes und nicht auch bis zu derjenigen der Genugtuung zusprach, hat die Vorinstanz somit Bundesrecht verletzt. | de | Art. 47 CO e art. 60 cpv. 1 lett. b CP; assegnamento alla parte lesa di oggetti e valori confiscati fino all'importo del risarcimento accertato giudizialmente o mediante transazione. Anche il torto morale costituisce un danno ai sensi dell'art. 60 cpv. 1 CP (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,038 | 123 IV 150 | 123 IV 150
Sachverhalt ab Seite 151
Dès la fin de l'année 1993, G. et H. se sont associés pour se livrer à un trafic de haschisch. En plusieurs voyages, ils ont importé des Pays-Bas au total 146 kg de cette drogue, dont 145 kg ont été revendus et 1 kg consommé; le trafic a rapporté un bénéfice net de 51'000 fr. pour G. et de 90'000 fr. pour H.
Pour ces faits, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon, par jugement du 8 novembre 1996, a reconnu G. et H. coupables d'infraction grave (en raison de la bande et du métier) et de contravention à la LStup.
S'agissant de fixer la peine à infliger à G., le tribunal a tenu compte à sa décharge de l'absence complète d'antécédents, des bons renseignements obtenus sur son compte, ainsi que de son redressement spectaculaire après sa libération provisoire. Afin de ne pas compromettre ses efforts sérieux et tangibles et ne pas ruiner, en provoquant une réincarcération, le redressement manifeste du délinquant, le tribunal a fixé la peine à 18 mois d'emprisonnement, assortie d'un sursis avec délai d'épreuve de 4 ans. Pour qu'il y ait une sanction immédiate, il a infligé également à l'accusé une amende de 20'000 fr. Il a par ailleurs ordonné une confiscation et mis à la charge de l'accusé une créance compensatrice de 30'000 fr. et une partie des frais de la procédure.
Pour ce qui concerne H., le tribunal a constaté, en sa faveur, qu'il avait eu une existence difficile en raison d'un handicap physique qu'il a en général cherché à surmonter avec un courage indéniable; il a cependant déjà été condamné en 1988 pour trafic de stupéfiants à 16 mois d'emprisonnement avec sursis, ce qui justifie une peine plus sévère que dans le cas de G. Pour ne pas s'éloigner trop de celle infligée à G., la peine a été fixée à deux ans d'emprisonnement. Le tribunal a par ailleurs ordonné une confiscation et mis à la charge de l'accusé une créance compensatrice de 14'000 fr. et une partie des frais de la procédure.
Par arrêt du 20 décembre 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé contre ce jugement par le Ministère public du canton de Vaud, qui estime que les peines prononcées sont exagérément clémentes.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 63 CP et soutenant que les peines infligées sont exagérément clémentes, le Ministère public a conclu à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Invoquant une violation de l'art. 63 CP, le recourant soutient que les peines infligées sont exagérément clémentes.
Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation (ATF 121 IV 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, auxquels on peut se référer.
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a été conçu en vue d'assurer une application uniforme du droit fédéral par les autorités cantonales de répression (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 61). Cette voie de recours a pour fonction de donner une interprétation uniforme aux notions contenues dans le droit fédéral et de veiller à ce qu'elles soient correctement comprises et appliquées. En revanche, lorsque le droit fédéral lui-même - comme c'est le cas pour la fixation de la peine - accorde un large pouvoir d'appréciation au juge, en vue d'individualiser la décision en fonction des circonstances concrètes du cas d'espèce, il ne s'agit précisément pas d'uniformiser et le juge ne viole pas le droit fédéral en faisant usage de la marge de manoeuvre que celui-ci lui accorde. Il n'appartient pas à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, saisie systématiquement par un Ministère public vigilant, d'assurer une cohérence scrupuleuse des peines entre elles, afin de ramener à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. Un tel système serait contraire au principe de l'individualisation de la peine et supposerait des règles de calcul relativement rigides qui heurteraient la souplesse voulue par le législateur à l'art. 63 CP. Même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut donc admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 122 IV 299 consid. 2a, 241 consid. 1a; ATF 121 IV 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a et les arrêts cités).
S'agissant plus précisément de l'abus du pouvoir d'appréciation, il faut relever que la Cour de cassation, qui n'interroge pas elle-même les accusés ou les témoins et n'établit pas les faits, est mal placée pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine; son rôle est au contraire, comme on l'a vu, d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Elle n'a donc en aucune façon à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression. Elle ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce dernier a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral. Les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation, voulu par le législateur; elles ne suffisent pas en elles-mêmes pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Ce n'est que si le résultat auquel le juge de répression est parvenu apparaît vraiment choquant, compte tenu notamment des arguments invoqués et des cas déjà examinés par la jurisprudence, que l'on peut parler d'un abus du pouvoir d'appréciation.
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que les peines ont été fixées dans le cadre légal, en suivant les critères fixés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. La seule question litigieuse est de savoir s'il y a eu abus du pouvoir d'appréciation.
L'accusé G., par appât du gain, s'est livré à un intense trafic de stupéfiants, portant sur une quantité de drogue et des sommes considérables. La gravité de sa faute est tempérée par le fait qu'il s'agit d'une drogue dite douce, qu'il n'a pas d'antécédents et que les renseignements recueillis sur son compte sont favorables. Surtout, il a été retenu qu'il avait effectué un redressement remarquable après sa mise en liberté provisoire, de sorte que sa réincarcération pour une longue période pourrait compromettre les efforts méritoires qui ont été constatés. Tenant compte de l'ensemble de ces circonstances, l'autorité cantonale a estimé que la peine adaptée à la faute - en tenant compte de son évolution favorable (ATF 118 IV 342 consid. 2d) - se situait aux alentours de 18 mois de privation de liberté et qu'il fallait tenir compte des effets de cette limite en fixant la peine; elle est parvenue à la conclusion qu'une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 4 ans, cumulée avec une amende de 20'000 fr., constituait une sanction adéquate, pour ne pas ruiner les efforts méritoires de l'intimé. Une telle analyse est conforme à la jurisprudence et ne viole pas le droit fédéral (ATF 121 IV 97 consid. 2c; ATF 118 IV 337 consid. 2c, 342 consid. 2f). Dans le cas cité par le recourant (ATF 118 IV 337), le comportement n'était certes pas identique, mais la quantité de haschisch était encore plus importante (300 kg) et une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis n'a pas été jugée inadaptée, compte tenu notamment des antécédents favorables et du repentir manifesté. On ne peut donc pas dire que la peine fixée soit choquante.
En ce qui concerne H., il n'a pas été constaté un redressement comparable et il faut tenir compte de la condamnation antérieure. L'autorité cantonale a estimé qu'une peine de 2 ans d'emprisonnement était adéquate et la cour a ajouté que la peine ne devait pas trop s'éloigner de celle sanctionnant G., puisqu'ils se sont associés au même trafic. Il faut dire que la différence entre les deux est encore accentuée, en pratique, par le fait que la peine prononcée à l'égard de H. est une peine ferme qu'il doit purger. L'idée de ne pas créer un écart trop important entre deux coaccusés qui ont participé ensemble au même complexe de faits délictueux est assurément soutenable. On ne peut pas dire que la peine fixée soit choquante. L'autorité cantonale n'a donc pas abusé de son large pouvoir d'appréciation.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 63 StGB, Strafzumessung. Der Grundsatz der Individualisierung führt im Bereich der Strafzumessung zu einer gewissen, vom Gesetzgeber beabsichtigten Ungleichheit. Sie reicht für sich allein nicht aus, um einen Ermessensmissbrauch anzunehmen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, für eine peinlich genaue übereinstimmung einzelner Strafmasse zu sorgen; es hat nur darüber zu wachen, dass das Bundesrecht korrekt angewandt wird, d.h. dass die Strafe festgesetzt wird innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, einzig gestützt auf die in Art. 63 StGB vorgesehenen Beurteilungsmerkmale und ohne dass der Richter das ihm zustehende Ermessen missbraucht (E. 2a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,039 | 123 IV 150 | 123 IV 150
Sachverhalt ab Seite 151
Dès la fin de l'année 1993, G. et H. se sont associés pour se livrer à un trafic de haschisch. En plusieurs voyages, ils ont importé des Pays-Bas au total 146 kg de cette drogue, dont 145 kg ont été revendus et 1 kg consommé; le trafic a rapporté un bénéfice net de 51'000 fr. pour G. et de 90'000 fr. pour H.
Pour ces faits, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon, par jugement du 8 novembre 1996, a reconnu G. et H. coupables d'infraction grave (en raison de la bande et du métier) et de contravention à la LStup.
S'agissant de fixer la peine à infliger à G., le tribunal a tenu compte à sa décharge de l'absence complète d'antécédents, des bons renseignements obtenus sur son compte, ainsi que de son redressement spectaculaire après sa libération provisoire. Afin de ne pas compromettre ses efforts sérieux et tangibles et ne pas ruiner, en provoquant une réincarcération, le redressement manifeste du délinquant, le tribunal a fixé la peine à 18 mois d'emprisonnement, assortie d'un sursis avec délai d'épreuve de 4 ans. Pour qu'il y ait une sanction immédiate, il a infligé également à l'accusé une amende de 20'000 fr. Il a par ailleurs ordonné une confiscation et mis à la charge de l'accusé une créance compensatrice de 30'000 fr. et une partie des frais de la procédure.
Pour ce qui concerne H., le tribunal a constaté, en sa faveur, qu'il avait eu une existence difficile en raison d'un handicap physique qu'il a en général cherché à surmonter avec un courage indéniable; il a cependant déjà été condamné en 1988 pour trafic de stupéfiants à 16 mois d'emprisonnement avec sursis, ce qui justifie une peine plus sévère que dans le cas de G. Pour ne pas s'éloigner trop de celle infligée à G., la peine a été fixée à deux ans d'emprisonnement. Le tribunal a par ailleurs ordonné une confiscation et mis à la charge de l'accusé une créance compensatrice de 14'000 fr. et une partie des frais de la procédure.
Par arrêt du 20 décembre 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé contre ce jugement par le Ministère public du canton de Vaud, qui estime que les peines prononcées sont exagérément clémentes.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 63 CP et soutenant que les peines infligées sont exagérément clémentes, le Ministère public a conclu à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Invoquant une violation de l'art. 63 CP, le recourant soutient que les peines infligées sont exagérément clémentes.
Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation (ATF 121 IV 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, auxquels on peut se référer.
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a été conçu en vue d'assurer une application uniforme du droit fédéral par les autorités cantonales de répression (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 61). Cette voie de recours a pour fonction de donner une interprétation uniforme aux notions contenues dans le droit fédéral et de veiller à ce qu'elles soient correctement comprises et appliquées. En revanche, lorsque le droit fédéral lui-même - comme c'est le cas pour la fixation de la peine - accorde un large pouvoir d'appréciation au juge, en vue d'individualiser la décision en fonction des circonstances concrètes du cas d'espèce, il ne s'agit précisément pas d'uniformiser et le juge ne viole pas le droit fédéral en faisant usage de la marge de manoeuvre que celui-ci lui accorde. Il n'appartient pas à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, saisie systématiquement par un Ministère public vigilant, d'assurer une cohérence scrupuleuse des peines entre elles, afin de ramener à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. Un tel système serait contraire au principe de l'individualisation de la peine et supposerait des règles de calcul relativement rigides qui heurteraient la souplesse voulue par le législateur à l'art. 63 CP. Même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut donc admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 122 IV 299 consid. 2a, 241 consid. 1a; ATF 121 IV 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a et les arrêts cités).
S'agissant plus précisément de l'abus du pouvoir d'appréciation, il faut relever que la Cour de cassation, qui n'interroge pas elle-même les accusés ou les témoins et n'établit pas les faits, est mal placée pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine; son rôle est au contraire, comme on l'a vu, d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Elle n'a donc en aucune façon à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression. Elle ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce dernier a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral. Les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation, voulu par le législateur; elles ne suffisent pas en elles-mêmes pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Ce n'est que si le résultat auquel le juge de répression est parvenu apparaît vraiment choquant, compte tenu notamment des arguments invoqués et des cas déjà examinés par la jurisprudence, que l'on peut parler d'un abus du pouvoir d'appréciation.
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que les peines ont été fixées dans le cadre légal, en suivant les critères fixés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. La seule question litigieuse est de savoir s'il y a eu abus du pouvoir d'appréciation.
L'accusé G., par appât du gain, s'est livré à un intense trafic de stupéfiants, portant sur une quantité de drogue et des sommes considérables. La gravité de sa faute est tempérée par le fait qu'il s'agit d'une drogue dite douce, qu'il n'a pas d'antécédents et que les renseignements recueillis sur son compte sont favorables. Surtout, il a été retenu qu'il avait effectué un redressement remarquable après sa mise en liberté provisoire, de sorte que sa réincarcération pour une longue période pourrait compromettre les efforts méritoires qui ont été constatés. Tenant compte de l'ensemble de ces circonstances, l'autorité cantonale a estimé que la peine adaptée à la faute - en tenant compte de son évolution favorable (ATF 118 IV 342 consid. 2d) - se situait aux alentours de 18 mois de privation de liberté et qu'il fallait tenir compte des effets de cette limite en fixant la peine; elle est parvenue à la conclusion qu'une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 4 ans, cumulée avec une amende de 20'000 fr., constituait une sanction adéquate, pour ne pas ruiner les efforts méritoires de l'intimé. Une telle analyse est conforme à la jurisprudence et ne viole pas le droit fédéral (ATF 121 IV 97 consid. 2c; ATF 118 IV 337 consid. 2c, 342 consid. 2f). Dans le cas cité par le recourant (ATF 118 IV 337), le comportement n'était certes pas identique, mais la quantité de haschisch était encore plus importante (300 kg) et une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis n'a pas été jugée inadaptée, compte tenu notamment des antécédents favorables et du repentir manifesté. On ne peut donc pas dire que la peine fixée soit choquante.
En ce qui concerne H., il n'a pas été constaté un redressement comparable et il faut tenir compte de la condamnation antérieure. L'autorité cantonale a estimé qu'une peine de 2 ans d'emprisonnement était adéquate et la cour a ajouté que la peine ne devait pas trop s'éloigner de celle sanctionnant G., puisqu'ils se sont associés au même trafic. Il faut dire que la différence entre les deux est encore accentuée, en pratique, par le fait que la peine prononcée à l'égard de H. est une peine ferme qu'il doit purger. L'idée de ne pas créer un écart trop important entre deux coaccusés qui ont participé ensemble au même complexe de faits délictueux est assurément soutenable. On ne peut pas dire que la peine fixée soit choquante. L'autorité cantonale n'a donc pas abusé de son large pouvoir d'appréciation.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 63 CP, quotité de la peine. Une certaine disparité dans le domaine de la fixation de la peine s'explique normalement par le principe de l'individualisation voulu par le législateur. Elle ne suffit pas en elle-même pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Il n'appartient pas à la Cour de cassation du Tribunal fédéral d'assurer une cohérence scrupuleuse des peines entre elles mais uniquement de veiller à une application correcte du droit fédéral, ce qui suppose que la sanction ait été fixée dans le cadre légal, en se fondant sur les critères prévus par l'art. 63 CP, et uniquement sur ceux-là, sans que le juge abuse de son pouvoir d'appréciation (consid. 2a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,040 | 123 IV 150 | 123 IV 150
Sachverhalt ab Seite 151
Dès la fin de l'année 1993, G. et H. se sont associés pour se livrer à un trafic de haschisch. En plusieurs voyages, ils ont importé des Pays-Bas au total 146 kg de cette drogue, dont 145 kg ont été revendus et 1 kg consommé; le trafic a rapporté un bénéfice net de 51'000 fr. pour G. et de 90'000 fr. pour H.
Pour ces faits, le Tribunal correctionnel du district d'Yverdon, par jugement du 8 novembre 1996, a reconnu G. et H. coupables d'infraction grave (en raison de la bande et du métier) et de contravention à la LStup.
S'agissant de fixer la peine à infliger à G., le tribunal a tenu compte à sa décharge de l'absence complète d'antécédents, des bons renseignements obtenus sur son compte, ainsi que de son redressement spectaculaire après sa libération provisoire. Afin de ne pas compromettre ses efforts sérieux et tangibles et ne pas ruiner, en provoquant une réincarcération, le redressement manifeste du délinquant, le tribunal a fixé la peine à 18 mois d'emprisonnement, assortie d'un sursis avec délai d'épreuve de 4 ans. Pour qu'il y ait une sanction immédiate, il a infligé également à l'accusé une amende de 20'000 fr. Il a par ailleurs ordonné une confiscation et mis à la charge de l'accusé une créance compensatrice de 30'000 fr. et une partie des frais de la procédure.
Pour ce qui concerne H., le tribunal a constaté, en sa faveur, qu'il avait eu une existence difficile en raison d'un handicap physique qu'il a en général cherché à surmonter avec un courage indéniable; il a cependant déjà été condamné en 1988 pour trafic de stupéfiants à 16 mois d'emprisonnement avec sursis, ce qui justifie une peine plus sévère que dans le cas de G. Pour ne pas s'éloigner trop de celle infligée à G., la peine a été fixée à deux ans d'emprisonnement. Le tribunal a par ailleurs ordonné une confiscation et mis à la charge de l'accusé une créance compensatrice de 14'000 fr. et une partie des frais de la procédure.
Par arrêt du 20 décembre 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé contre ce jugement par le Ministère public du canton de Vaud, qui estime que les peines prononcées sont exagérément clémentes.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 63 CP et soutenant que les peines infligées sont exagérément clémentes, le Ministère public a conclu à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Invoquant une violation de l'art. 63 CP, le recourant soutient que les peines infligées sont exagérément clémentes.
Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation (ATF 121 IV 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, auxquels on peut se référer.
Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a été conçu en vue d'assurer une application uniforme du droit fédéral par les autorités cantonales de répression (CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 61). Cette voie de recours a pour fonction de donner une interprétation uniforme aux notions contenues dans le droit fédéral et de veiller à ce qu'elles soient correctement comprises et appliquées. En revanche, lorsque le droit fédéral lui-même - comme c'est le cas pour la fixation de la peine - accorde un large pouvoir d'appréciation au juge, en vue d'individualiser la décision en fonction des circonstances concrètes du cas d'espèce, il ne s'agit précisément pas d'uniformiser et le juge ne viole pas le droit fédéral en faisant usage de la marge de manoeuvre que celui-ci lui accorde. Il n'appartient pas à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, saisie systématiquement par un Ministère public vigilant, d'assurer une cohérence scrupuleuse des peines entre elles, afin de ramener à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. Un tel système serait contraire au principe de l'individualisation de la peine et supposerait des règles de calcul relativement rigides qui heurteraient la souplesse voulue par le législateur à l'art. 63 CP. Même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut donc admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 122 IV 299 consid. 2a, 241 consid. 1a; ATF 121 IV 193 consid. 2a; ATF 120 IV 136 consid. 3a et les arrêts cités).
S'agissant plus précisément de l'abus du pouvoir d'appréciation, il faut relever que la Cour de cassation, qui n'interroge pas elle-même les accusés ou les témoins et n'établit pas les faits, est mal placée pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine; son rôle est au contraire, comme on l'a vu, d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Elle n'a donc en aucune façon à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression. Elle ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce dernier a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral. Les disparités en cette matière s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation, voulu par le législateur; elles ne suffisent pas en elles-mêmes pour conclure à un abus du pouvoir d'appréciation. Ce n'est que si le résultat auquel le juge de répression est parvenu apparaît vraiment choquant, compte tenu notamment des arguments invoqués et des cas déjà examinés par la jurisprudence, que l'on peut parler d'un abus du pouvoir d'appréciation.
b) En l'espèce, il n'est pas contesté que les peines ont été fixées dans le cadre légal, en suivant les critères fixés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. La seule question litigieuse est de savoir s'il y a eu abus du pouvoir d'appréciation.
L'accusé G., par appât du gain, s'est livré à un intense trafic de stupéfiants, portant sur une quantité de drogue et des sommes considérables. La gravité de sa faute est tempérée par le fait qu'il s'agit d'une drogue dite douce, qu'il n'a pas d'antécédents et que les renseignements recueillis sur son compte sont favorables. Surtout, il a été retenu qu'il avait effectué un redressement remarquable après sa mise en liberté provisoire, de sorte que sa réincarcération pour une longue période pourrait compromettre les efforts méritoires qui ont été constatés. Tenant compte de l'ensemble de ces circonstances, l'autorité cantonale a estimé que la peine adaptée à la faute - en tenant compte de son évolution favorable (ATF 118 IV 342 consid. 2d) - se situait aux alentours de 18 mois de privation de liberté et qu'il fallait tenir compte des effets de cette limite en fixant la peine; elle est parvenue à la conclusion qu'une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 4 ans, cumulée avec une amende de 20'000 fr., constituait une sanction adéquate, pour ne pas ruiner les efforts méritoires de l'intimé. Une telle analyse est conforme à la jurisprudence et ne viole pas le droit fédéral (ATF 121 IV 97 consid. 2c; ATF 118 IV 337 consid. 2c, 342 consid. 2f). Dans le cas cité par le recourant (ATF 118 IV 337), le comportement n'était certes pas identique, mais la quantité de haschisch était encore plus importante (300 kg) et une peine de 18 mois d'emprisonnement avec sursis n'a pas été jugée inadaptée, compte tenu notamment des antécédents favorables et du repentir manifesté. On ne peut donc pas dire que la peine fixée soit choquante.
En ce qui concerne H., il n'a pas été constaté un redressement comparable et il faut tenir compte de la condamnation antérieure. L'autorité cantonale a estimé qu'une peine de 2 ans d'emprisonnement était adéquate et la cour a ajouté que la peine ne devait pas trop s'éloigner de celle sanctionnant G., puisqu'ils se sont associés au même trafic. Il faut dire que la différence entre les deux est encore accentuée, en pratique, par le fait que la peine prononcée à l'égard de H. est une peine ferme qu'il doit purger. L'idée de ne pas créer un écart trop important entre deux coaccusés qui ont participé ensemble au même complexe de faits délictueux est assurément soutenable. On ne peut pas dire que la peine fixée soit choquante. L'autorité cantonale n'a donc pas abusé de son large pouvoir d'appréciation.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 63 CP, commisurazione della pena. Una certa disuguaglianza nell'ambito della commisurazione della pena si spiega normalmente con il principio dell'individualizzazione, voluto dal legislatore. Tale disuguaglianza non è di per sé sufficiente per far ammettere la sussistenza di un abuso del potere d'apprezzamento. Non spetta alla Corte di cassazione penale del Tribunale federale di vegliare a che le singole pene corrispondano tra loro scrupolosamente; essa deve bensì unicamente badare a che il diritto federale sia applicato in modo corretto, ciò che presuppone che la pena sia stata fissata conformemente al quadro legale, fondandosi solo sui criteri previsti dall'art. 63 CP, senza che il giudice abbia abusato del suo potere d'apprezzamento (consid. 2a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,041 | 123 IV 155 | 123 IV 155
Sachverhalt ab Seite 155
Im Mai 1991 entwendete B. während einer Tramfahrt in Zürich einem Fahrgast aus der Gesässtasche das Portemonnaie. Dieses enthielt Notengeld im Gesamtbetrag von Fr. 170.-, eine EC-Karte, eine Eurocard, einen Führerausweis und eine Identitätskarte.
Am 1. November 1995 griff B. im Stadion Hardturm in Zürich während der Pause des Fussballspiels Grasshoppers gegen Ajax Amsterdam einem unbekannten Jugendlichen mit Diebstahlsabsicht in die Gesässtasche. Es blieb beim Versuch, da der Jugendliche in der Gesässtasche weder Portemonnaie noch Bargeld mit sich trug und B. durch einen Sicherheitsbeamten, der den Vorfall beobachtet hatte, unverzüglich festgenommen werden konnte.
Am 18. November 1996 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. zweitinstanzlich wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls zu 30 Tagen Gefängnis, abzüglich einen Tag Polizeiverhaft, als Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichtes Basel-Stadt vom 19. April 1996. Das Obergericht schob den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht auf. Überdies ordnete es den Vollzug der am 25. Mai 1993 vom Bezirksgericht Zürich ausgesprochenen bedingten Vorstrafe von 4 Wochen Gefängnis, abzüglich 22 Tage Untersuchungshaft, an.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Anwendung von Art. 172ter StGB zu Unrecht abgelehnt. Die ihm angelasteten Taten stellten geringfügige Vermögensdelikte im Sinne dieser Bestimmung dar.
a) Der Beschwerdeführer hat sich wegen Diebstahls bzw. Diebstahlversuchs strafbar gemacht. Für den Grundtatbestand des Diebstahls droht das Gesetz Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis an (Art. 139 Ziff. 1 StGB; ebenso Art. 137 Ziff. 1 aStGB). Bei Versuch kann der Täter milder bestraft werden (Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 StGB).
Gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB wird der Täter, auf Antrag, lediglich mit Haft oder mit Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richtet. Der Versuch ist nicht strafbar (Art. 104 Abs. 1 StGB).
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB beträgt nach der Rechtsprechung Fr. 300.- (BGE 121 IV 261 E. 2d). Entscheidend ist der Vorsatz des Täters, nicht der eingetretene Erfolg. Art. 172ter StGB ist nur anwendbar, wenn der Täter von vornherein bloss einen geringen Vermögenswert oder einen geringen Schaden im Auge hatte. Liegt die Deliktssumme unter dem Grenzwert von Fr. 300.-, scheidet Art. 172ter StGB deshalb aus, wenn der Vorsatz des Täters auf eine den Grenzwert übersteigende Summe gerichtet war (BGE 122 IV 156 E. 2a).
Der Eventualvorsatz ist eine Form des Vorsatzes. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte (BGE 119 IV 1 E. 5a mit Hinweisen).
Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage. Die entsprechenden Feststellungen der kantonalen Behörde sind für das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde deshalb verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 122 IV 156 E. 2b mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz legt dar, wer wie der Beschwerdeführer Taschendiebstähle begehe, habe die Bereitschaft, das zu nehmen, was ihm in die Hände falle, und wohl die Hoffnung auf möglichst grosse Beute; dies unabhängig davon, ob es sich beim Bestohlenen um einen Erwachsenen oder einen Jugendlichen handle. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.- übersteigenden Geldbetrags gegeben war.
Dieser Schluss beruht auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Ist aber beweismässig davon auszugehen, dass sich der Eventualvorsatz des Beschwerdeführers auf einen Geldbetrag von mehr als Fr. 300.- richtete, so hat die Vorinstanz die Anwendung von Art. 172ter StGB zu Recht abgelehnt. Die Vorinstanz hat weder die rechtlichen Voraussetzungen der Privilegierung nach Art. 172ter StGB noch den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt.
Einzuräumen ist dem Beschwerdeführer, dass Art. 172ter StGB auch bei einem Taschendiebstahl anwendbar sein kann. Der Vorsatz kann auch hier auf einen geringen Vermögenswert im Sinne dieser Bestimmung gerichtet sein. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter beobachtet, wie ein Dritter dem Opfer eine Hundertfrankennote übergibt, und der Täter dem Opfer anschliessend die Note aus der Tasche zieht. Die konkreten Umstände müssen daher auch bei einem Taschendiebstahl geprüft werden. Ob sich der Vorsatz auf einen geringen Vermögenswert richtete, bleibt aber eine Beweisfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden kann.
Die Beschwerde wird in diesem Punkt deshalb abgewiesen. | de | Art. 139 Ziff. 1 ZGB i.V.m. Art. 172ter Abs. 1 StGB; Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP und Art. 277bis Abs. 1 Satz 2 BStP; Taschendiebstahl, geringfügiges Vermögensdelikt, Vorsatz des Täters. Ob der Vorsatz auf einen geringen Vermögenswert gerichtet war, ist eine Beweisfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden kann. Möglichkeit der Annahme eines geringfügigen Vermögensdelikts auch bei einem Taschendiebstahl (E. 1b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,042 | 123 IV 155 | 123 IV 155
Sachverhalt ab Seite 155
Im Mai 1991 entwendete B. während einer Tramfahrt in Zürich einem Fahrgast aus der Gesässtasche das Portemonnaie. Dieses enthielt Notengeld im Gesamtbetrag von Fr. 170.-, eine EC-Karte, eine Eurocard, einen Führerausweis und eine Identitätskarte.
Am 1. November 1995 griff B. im Stadion Hardturm in Zürich während der Pause des Fussballspiels Grasshoppers gegen Ajax Amsterdam einem unbekannten Jugendlichen mit Diebstahlsabsicht in die Gesässtasche. Es blieb beim Versuch, da der Jugendliche in der Gesässtasche weder Portemonnaie noch Bargeld mit sich trug und B. durch einen Sicherheitsbeamten, der den Vorfall beobachtet hatte, unverzüglich festgenommen werden konnte.
Am 18. November 1996 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. zweitinstanzlich wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls zu 30 Tagen Gefängnis, abzüglich einen Tag Polizeiverhaft, als Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichtes Basel-Stadt vom 19. April 1996. Das Obergericht schob den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht auf. Überdies ordnete es den Vollzug der am 25. Mai 1993 vom Bezirksgericht Zürich ausgesprochenen bedingten Vorstrafe von 4 Wochen Gefängnis, abzüglich 22 Tage Untersuchungshaft, an.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Anwendung von Art. 172ter StGB zu Unrecht abgelehnt. Die ihm angelasteten Taten stellten geringfügige Vermögensdelikte im Sinne dieser Bestimmung dar.
a) Der Beschwerdeführer hat sich wegen Diebstahls bzw. Diebstahlversuchs strafbar gemacht. Für den Grundtatbestand des Diebstahls droht das Gesetz Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis an (Art. 139 Ziff. 1 StGB; ebenso Art. 137 Ziff. 1 aStGB). Bei Versuch kann der Täter milder bestraft werden (Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 StGB).
Gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB wird der Täter, auf Antrag, lediglich mit Haft oder mit Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richtet. Der Versuch ist nicht strafbar (Art. 104 Abs. 1 StGB).
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB beträgt nach der Rechtsprechung Fr. 300.- (BGE 121 IV 261 E. 2d). Entscheidend ist der Vorsatz des Täters, nicht der eingetretene Erfolg. Art. 172ter StGB ist nur anwendbar, wenn der Täter von vornherein bloss einen geringen Vermögenswert oder einen geringen Schaden im Auge hatte. Liegt die Deliktssumme unter dem Grenzwert von Fr. 300.-, scheidet Art. 172ter StGB deshalb aus, wenn der Vorsatz des Täters auf eine den Grenzwert übersteigende Summe gerichtet war (BGE 122 IV 156 E. 2a).
Der Eventualvorsatz ist eine Form des Vorsatzes. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte (BGE 119 IV 1 E. 5a mit Hinweisen).
Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage. Die entsprechenden Feststellungen der kantonalen Behörde sind für das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde deshalb verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 122 IV 156 E. 2b mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz legt dar, wer wie der Beschwerdeführer Taschendiebstähle begehe, habe die Bereitschaft, das zu nehmen, was ihm in die Hände falle, und wohl die Hoffnung auf möglichst grosse Beute; dies unabhängig davon, ob es sich beim Bestohlenen um einen Erwachsenen oder einen Jugendlichen handle. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.- übersteigenden Geldbetrags gegeben war.
Dieser Schluss beruht auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Ist aber beweismässig davon auszugehen, dass sich der Eventualvorsatz des Beschwerdeführers auf einen Geldbetrag von mehr als Fr. 300.- richtete, so hat die Vorinstanz die Anwendung von Art. 172ter StGB zu Recht abgelehnt. Die Vorinstanz hat weder die rechtlichen Voraussetzungen der Privilegierung nach Art. 172ter StGB noch den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt.
Einzuräumen ist dem Beschwerdeführer, dass Art. 172ter StGB auch bei einem Taschendiebstahl anwendbar sein kann. Der Vorsatz kann auch hier auf einen geringen Vermögenswert im Sinne dieser Bestimmung gerichtet sein. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter beobachtet, wie ein Dritter dem Opfer eine Hundertfrankennote übergibt, und der Täter dem Opfer anschliessend die Note aus der Tasche zieht. Die konkreten Umstände müssen daher auch bei einem Taschendiebstahl geprüft werden. Ob sich der Vorsatz auf einen geringen Vermögenswert richtete, bleibt aber eine Beweisfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden kann.
Die Beschwerde wird in diesem Punkt deshalb abgewiesen. | de | Art. 139 ch. 1 CP en relation avec l'art. 172ter al. 1 CP; art. 273 al. 1 let. b PPF et art. 277bis al. 1 2ème phrase PPF; vol à la tire, infraction d'importance mineure (vol d'un élément patrimonial de faible valeur), intention de l'auteur. Le point de savoir si l'intention ne portait que sur un bien de peu de valeur est une question de preuve qui ne peut être remise en discussion dans le cadre d'un pourvoi en nullité. Possibilité d'admettre une infraction d'importance mineure même en cas de vol à la tire (consid. 1b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,043 | 123 IV 155 | 123 IV 155
Sachverhalt ab Seite 155
Im Mai 1991 entwendete B. während einer Tramfahrt in Zürich einem Fahrgast aus der Gesässtasche das Portemonnaie. Dieses enthielt Notengeld im Gesamtbetrag von Fr. 170.-, eine EC-Karte, eine Eurocard, einen Führerausweis und eine Identitätskarte.
Am 1. November 1995 griff B. im Stadion Hardturm in Zürich während der Pause des Fussballspiels Grasshoppers gegen Ajax Amsterdam einem unbekannten Jugendlichen mit Diebstahlsabsicht in die Gesässtasche. Es blieb beim Versuch, da der Jugendliche in der Gesässtasche weder Portemonnaie noch Bargeld mit sich trug und B. durch einen Sicherheitsbeamten, der den Vorfall beobachtet hatte, unverzüglich festgenommen werden konnte.
Am 18. November 1996 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich B. zweitinstanzlich wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls zu 30 Tagen Gefängnis, abzüglich einen Tag Polizeiverhaft, als Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichtes Basel-Stadt vom 19. April 1996. Das Obergericht schob den Vollzug der Freiheitsstrafe nicht auf. Überdies ordnete es den Vollzug der am 25. Mai 1993 vom Bezirksgericht Zürich ausgesprochenen bedingten Vorstrafe von 4 Wochen Gefängnis, abzüglich 22 Tage Untersuchungshaft, an.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Anwendung von Art. 172ter StGB zu Unrecht abgelehnt. Die ihm angelasteten Taten stellten geringfügige Vermögensdelikte im Sinne dieser Bestimmung dar.
a) Der Beschwerdeführer hat sich wegen Diebstahls bzw. Diebstahlversuchs strafbar gemacht. Für den Grundtatbestand des Diebstahls droht das Gesetz Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis an (Art. 139 Ziff. 1 StGB; ebenso Art. 137 Ziff. 1 aStGB). Bei Versuch kann der Täter milder bestraft werden (Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 65 StGB).
Gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB wird der Täter, auf Antrag, lediglich mit Haft oder mit Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richtet. Der Versuch ist nicht strafbar (Art. 104 Abs. 1 StGB).
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB beträgt nach der Rechtsprechung Fr. 300.- (BGE 121 IV 261 E. 2d). Entscheidend ist der Vorsatz des Täters, nicht der eingetretene Erfolg. Art. 172ter StGB ist nur anwendbar, wenn der Täter von vornherein bloss einen geringen Vermögenswert oder einen geringen Schaden im Auge hatte. Liegt die Deliktssumme unter dem Grenzwert von Fr. 300.-, scheidet Art. 172ter StGB deshalb aus, wenn der Vorsatz des Täters auf eine den Grenzwert übersteigende Summe gerichtet war (BGE 122 IV 156 E. 2a).
Der Eventualvorsatz ist eine Form des Vorsatzes. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte (BGE 119 IV 1 E. 5a mit Hinweisen).
Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage. Die entsprechenden Feststellungen der kantonalen Behörde sind für das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde deshalb verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP; BGE 122 IV 156 E. 2b mit Hinweisen).
b) Die Vorinstanz legt dar, wer wie der Beschwerdeführer Taschendiebstähle begehe, habe die Bereitschaft, das zu nehmen, was ihm in die Hände falle, und wohl die Hoffnung auf möglichst grosse Beute; dies unabhängig davon, ob es sich beim Bestohlenen um einen Erwachsenen oder einen Jugendlichen handle. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.- übersteigenden Geldbetrags gegeben war.
Dieser Schluss beruht auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Ist aber beweismässig davon auszugehen, dass sich der Eventualvorsatz des Beschwerdeführers auf einen Geldbetrag von mehr als Fr. 300.- richtete, so hat die Vorinstanz die Anwendung von Art. 172ter StGB zu Recht abgelehnt. Die Vorinstanz hat weder die rechtlichen Voraussetzungen der Privilegierung nach Art. 172ter StGB noch den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt.
Einzuräumen ist dem Beschwerdeführer, dass Art. 172ter StGB auch bei einem Taschendiebstahl anwendbar sein kann. Der Vorsatz kann auch hier auf einen geringen Vermögenswert im Sinne dieser Bestimmung gerichtet sein. Das ist beispielsweise der Fall, wenn der Täter beobachtet, wie ein Dritter dem Opfer eine Hundertfrankennote übergibt, und der Täter dem Opfer anschliessend die Note aus der Tasche zieht. Die konkreten Umstände müssen daher auch bei einem Taschendiebstahl geprüft werden. Ob sich der Vorsatz auf einen geringen Vermögenswert richtete, bleibt aber eine Beweisfrage, die im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Diskussion gestellt werden kann.
Die Beschwerde wird in diesem Punkt deshalb abgewiesen. | de | Art. 139 n. 1 CP in collegamento con l'art. 172ter cpv. 1 CP; art. 273 cpv. 1 lett. b PP e art. 277bis cpv. 1 seconda proposizione PP; borseggio, reato di poca entità, dolo dell'agente. Sapere se l'intenzione si riferiva solo ad un bene di scarso valore è una questione che concerne le prove, che non può essere rimessa in discussione nell'ambito di un ricorso per cassazione. Possibilità di ammettere un reato di poca entità anche nel caso di un borseggio (consid. 1b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-155%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,044 | 123 IV 157 | 123 IV 157
Sachverhalt ab Seite 159
A.- Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn führt ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank (SKB) und der (ehemaligen) Bank in Kriegstetten wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsführung eventuell ungetreuen Amtsführung im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die SKB. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchte das Untersuchungsrichteramt mit Schreiben vom 16. Juli 1996 die Eidgenössische Bankenkommission, diejenigen ihrer Mitarbeiter vom Amtsgeheimnis zu entbinden, die für diesen Fall Erkenntnisse und Hinweise für die laufende Strafuntersuchung liefern können. Auf Ersuchen der Eidgenössischen Bankenkommission präzisierte das Untersuchungsrichteramt sein Begehren mit Schreiben vom 28. August 1996.
Die Eidg. Bankenkommission teilte mit Schreiben vom 23. September 1996 dem Untersuchungsrichteramt Solothurn mit, das Gesuch werde abgelehnt, bot aber an, schriftliche Fragen in einem Amtsbericht zu beantworten.
B.- Das Untersuchungsrichteramt Solothurn erhob am 23. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 23. September 1996 aufzuheben und die Bankenkommission aufzufordern, die Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen zu verfügen; eventualiter sei die Bankenkommission anzuhalten, in Sachen Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu erlassen.
C.- Die Eidgenössische Bankenkommission beantragte, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten und die Beschwerde sei der Anklagekammer des Bundesgerichts weiterzuleiten und von dieser abzuweisen; eventualiter sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
D.- Mit Urteil vom 19. Juni 1997 trat die II. öffentlichrechtliche Abteilung - nach einem Meinungsaustausch mit der Anklagekammer des Bundesgerichts über die Zuständigkeit (in analoger Anwendung von Art. 96 Abs. 2 OG) - auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und überwies die Beschwerde der Anklagekammer. Die Überweisung erfolgte am 11. August 1997.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Untersuchungsrichteramt Solothurn verlangt in einem Strafverfahren von der Eidg. Bankenkommission Auskünfte in bezug auf Erkenntnisse, die ihre Mitglieder und Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die Solothurner Kantonalbank gewonnen haben. Für die Mitarbeiter des Sekretariats der Bankenkommission sind die Bestimmungen der Personalgesetzgebung des Bundes massgebend (Art. 51 V über die Banken und Sparkassen, BankV; SR 952.02). Die Mitglieder der für eine Amtsdauer von vier Jahren durch den Bundesrat gewählten Eidg. Bankenkommission versehen eine öffentliche Aufgabe, weshalb sie dabei ebenfalls denselben Bestimmungen unterworfen sind wie deren Mitarbeiter (BGE 93 I 83 E. 1; vgl. auch VPB 46 Nr. 2 betreffend Nationalfonds und Art. 1 Abs. 1 lit. f und Art. 2 Abs. 1 BGüber die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten, VG [SR 170.32]). Die Mitglieder der Eidg. Bankenkommission und deren Sekretariatsmitarbeiter sind deshalb in bezug auf Feststellungen im Rahmen ihrer amtlichen Tätigkeit an das Amtsgeheimnis (Art. 27 Beamtengesetz, BtG [SR 172.221.10] und Art. 320 StGB) gebunden.
b) Die Mitglieder und Mitarbeiter der Bankenkommission dürfen sich mithin u.a. als Zeuge über Geheimnisse und amtliche Wahrnehmungen nur äussern, wenn sie durch die zuständige Amtsstelle bzw. die vorgesetzte Behörde dazu ermächtigt worden sind (Art. 28 BtG bzw. Art. 320 Ziff. 2 StGB).
Der durch den Bundesrat gewählten Eidg. Bankenkommission ist die selbständige Aufsicht über das Bankwesen übertragen (Art. 23 Abs. 1 BG über die Banken und Sparkassen, BankG; SR 952.0); sie ist dem Eidg. Finanzdepartement nicht untergeordnet, sondern lediglich administrativ zugeordnet (Art. 58 Abs. 1 lit. D BG über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung, VwOG; SR 172.010), weshalb sie selber zuständig ist, über die Entbindung ihrer Mitglieder und Mitarbeiter vom Amtsgeheimnis zu entscheiden.
2. Die Eidg. Bankenkommission lehnte die Ermächtigung ihrer Mitglieder und Mitarbeiter zur Zeugenaussage in der durch das Untersuchungsrichteramt Solothurn geführten Strafuntersuchung ab. Die II. Öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts trat auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Untersuchungsrichteramtes Solothurn dagegen mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht ein. Sie liess offen, ob der Entscheid der Bankenkommission eine Verfügung darstelle und ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 102 lit. a OG zum Verfahren bei Anständen betreffend die Rechtshilfe gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 BStP subsidiär sei (BGE 123 II 371, E. 2 a.A.).
Diese Fragen können auch hier offenbleiben. Die Anrufung der Anklagekammer bei Anständen betreffend die Rechtshilfe ist an keine Frist gebunden. Sie kann jederzeit, auch bereits unmittelbar im Anschluss an die Weigerung der ersuchten Behörde erfolgen; allfällige kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel müssen somit nicht vorgängig ausgeschöpft werden (BGE 121 IV 311 E. 1c mit Hinweisen). Entscheidend für die Zuständigkeit der Anklagekammer ist daher nur, ob es sich um einen Anstand in der Rechtshilfe handelt, nicht dagegen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist oder nicht. Streng genommen liegt denn auch in der Überweisung der Beschwerde durch die II. Öffentlichrechtliche Abteilung an die Anklagekammer keine solche nach Massgabe von Art. 96 Abs. 1 OG. Weil das Untersuchungsrichteramt Solothurn jedoch nach Kenntnisnahme des Urteils der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung keine Einwände gegen eine Überweisung vorbrachte, kann von seinem Einverständnis und damit davon ausgegangen werden, dieses ersuche die Anklagekammer des Bundesgerichts, über den streitigen Anstand in der Rechtshilfe im Sinne ihrer eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden. Die Eidg. Bankenkommission nahm dazu im Verfahren vor der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung Stellung und vertrat die Auffassung, die Anklagekammer sei zuständig, weshalb auf einen erneuten Schriftenwechsel verzichtet werden konnte. Im übrigen ist auch die Bankenkommission als ersuchte Behörde befugt, bei einem Anstand in der Rechtshilfe an die Anklagekammer zu gelangen.
3. a) Gemäss Art. 352 Abs. 1 StGB sind in Strafsachen, auf die das StGB oder ein anderes Bundesgesetz Anwendung findet, der Bund und die Kantone gegenseitig und die Kantone unter sich zur Rechtshilfe verpflichtet. Anstände in der Rechtshilfe zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen entscheidet das Bundesgericht (Art. 357 StGB). Die Art. 352 ff. StGB haben Art. 252 BStP ersetzt (BGE 118 IV 371 E. 2), weshalb allein auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches abzustellen ist.
b) In BGE 86 IV 136 E. 1b S. 139 betrachtete sich die Anklagekammer des Bundesgerichts als nach Art. 357 StGB zur Beurteilung einer Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage eines Bundesbeamten und zur Herausgabe von Amtsakten zuständig. Sie änderte in BGE 102 IV 217 E. 4/5 S. 222 f. jedoch diese Praxis und befand, der Entscheid einer Bundesbehörde, einer kantonalen Strafuntersuchungsbehörde die Akteneinsicht oder die Ermächtigung zur Zeugenaussage eines Beamten zu verweigern, sei nicht im Verfahren gemäss Art. 357 StGB bei ihr, sondern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
Im hier von der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung durchgeführten Meinungsaustausch betreffend die Zuständigkeit erklärte sich die Anklagekammer bereit, ihre Praxis gemäss BGE 102 IV 217 aufzugeben, dem Grundsatz nach wieder zu jener nach BGE 86 IV 136 zurückzukehren und die vorliegende Eingabe im Verfahren nach Art. 357 StGB zu beurteilen. Diese Praxisänderung ist nachstehend näher zu begründen.
4. a) Der Bund und die Kantone sind grundsätzlich vorbehaltlos (Botschaft des Bundesrates zum StGB, BBl 1918 IV 82) zur umfassenden (BGE 121 IV 311 E. 1a; BGE 119 IV 86 E. 2c) Rechtshilfe verpflichtet. Als Rechtshilfe im Sinne von Art. 352 Abs. 1 StGB wurde bei der parlamentarischen Beratung dieser Bestimmung die Unterstützung bei Prozesshandlungen überhaupt bezeichnet (Sten.Bull. 1930 NR 71). Sie erstreckt sich auf alle Massnahmen, die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren für die Zwecke der Strafverfolgung oder für die Urteilsvollstreckung zu ergreifen befugt ist (BGE 102 IV 217 E. 2 mit Hinweis) und die die ersuchende Behörde mangels Zuständigkeit nicht selber durchführen kann (zu letzterem: BGE 73 IV 139).
b) Im Verfahren gemäss Art. 357 StGB prüft die Anklagekammer des Bundesgerichts nur, ob das anwendbare Recht bzw. die Anwendung desselben durch die ersuchte Behörde die anbegehrte Rechtshilfe derart beschränkt, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (BGE 121 IV 311 E. 3a). Dies ist etwa dann der Fall, wenn das anwendbare Recht für die Rechtshilfe, was Umfang und Form betrifft, erschwerende Vorschriften enthielte, indem nicht gleiches Recht gelten würde wie für innerkantonale Strafverfahren bzw. die Rechtshilfe zwischen Bundesbehörden. Es verstösst auch gegen Art. 352 StGB, wenn die ersuchte Behörde das für sie geltende Recht im Rechtshilfeverkehr mit kantonalen Behörden anders anwendet als in Strafverfahren, welche sie selber durchführt (BGE 87 IV 138 E. 4a), oder wenn sie diese Vorschriften willkürlich auslegt, um die nachgesuchte Handlung zu verweigern. Dasselbe gilt, wenn die Rechtshilfe schlechthin verweigert wird oder die ersuchten Handlungen ohne Grund oder ohne vernünftigen Grund abgelehnt wurden (BGE 119 IV 86 E. 2a), oder wenn die bekanntzugebenden Tatsachen zu Unrecht als Geheimnis und damit der amtlichen Schweigepflicht unterliegend bezeichnet werden (BGE 87 IV 138 E. 4b).
c) Die Anklagekammer lehnte es in BGE 102 IV 217 nicht deswegen ab, die Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage oder Aktenherausgabe nach Art. 28 BtG im Rahmen eines Anstandes in der Rechtshilfe zwischen einem Kanton und dem Bund zu überprüfen, weil es sich dabei nicht um eine Frage der Rechtshilfe handle. - Dies kann nach wie vor als unbestritten gelten und ist aufgrund des dargelegten weiten Begriffs der Rechtshilfe auch nicht zweifelhaft. - Sie begründete dies vielmehr mit der Gewaltentrennung: Da nach Art. 78 BStP selbst eine richterliche Behörde des Bundes an eine entsprechende Verweigerung gebunden sei, müsse dies zumindest in gleichem Masse für die kantonalen Instanzen gelten; die Entbindung vom Amtsgeheimnis durch die vorgesetzte Behörde gemäss Art. 320 StGB und Art. 28 BtG sei ein Ausfluss der Gewaltentrennung, die im Verhältnis zweier Gewalten im gleichen Staat gelte und umsomehr zwischen einer kantonalen richterlichen Behörde und einer Verwaltungsbehörde des Bundes zu beachten sei.
Daran kann nicht festgehalten werden. Gewiss bindet die behördliche Verweigerung der Zustimmung, einen Beamten über ein Amtsgeheimnis als Zeugen einzuvernehmen, die strafrichterlichen Behörden (Art. 78 BStP). Damit ist aber nichts darüber gesagt, ob solche behördliche Entscheidungen der Anfechtung unterliegen. Beantwortet eine Behörde des Bundes oder des Kantons den Behörden eines dieser Gemeinwesen ein Ersuchen um Unterstützung abschlägig, handelt es sich um einen Akt der Rechtshilfe im Sinne von Art. 352 StGB und Anstände darüber sind nach Massgabe von Art. 357 durch das Bundesgericht, d.h. die Anklagekammer zu entscheiden. Weder den einschlägigen Bestimmungen des StGB noch Art. 28 BtG lässt sich eine Ausnahme für Anstände in der Rechtshilfe entnehmen, die sich aus der Verweigerung der Amtsgeheimnisentbindung ergeben. Bei dieser Sachlage liefe die Nichtüberprüfbarkeit einer behördlichen Verweigerung der Zustimmung, über ein Amtsgeheimnis als Zeuge einvernommen zu werden, der Zielsetzung von Art. 352 bzw. 357 StGB, nämlich die Durchführung der Strafverfolgung sicherzustellen, zuwider. Von einem Übergriff in die Zuständigkeit der Verwaltung und einem Einbruch in die Gewaltentrennung kann nicht gesprochen werden, wenn die Anklagekammer solche Anstände in der Rechtshilfe im aufgezeigten beschränkten Rahmen (E. 4b) überprüft.
5. Die Bankenkommission begründet die Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage damit, dass sie zur wirksamen Wahrnehmung der ihr gesetzlich obliegenden Aufsichtsfunktion zu den überwachten Banken - von denen sie gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG alle Auskünfte und Unterlagen verlangen könne, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötige - auf ein Vertrauensverhältnis angewiesen sei. Bei mangelndem Vertrauen werde insbesondere die präventive Tätigkeit der Bankenkommission, die von besonderer Wichtigkeit sei, massiv beeinträchtigt. Die verantwortlichen Personen der Banken, die notleidende Banken übernehmen könnten, würden einer Diskussion mit der Bankenkommission ausweichen, wenn bekannt würde, dass die Mitglieder und Mitarbeiter der Bankenkommission in allfälligen Strafverfahren gegen sie aussagten; dies würde die Bemühungen der Bankenkommission erschweren, im Interesse der Gläubiger und des Finanzplatzes die Schliessung von Banken zu verhindern. Sie sei insbesondere auch auf rechtzeitige Mitteilungen von Unregelmässigkeiten durch Revisionsgesellschaften, Banken oder Drittpersonen angewiesen, da sie erst auf solche hin bei den Banken interveniere. Das Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis dürfe auch nicht dazu missbraucht werden, die restriktiven Bestimmungen über die Aufhebung des Bankgeheimnisses, welches in ihrem Fall mittelbar auch durch Art. 27 BtG geschützt sei, zu umgehen. Aus diesen Gründen beeinträchtige die Leistung von Rechtshilfe durch die Bankenkommission deren Aufgabenerfüllungen nicht nur im vorliegenden Fall, sondern grundsätzlich wesentlich, weshalb es sich in diesem Zusammenhang nicht rechtfertige, in der Regel einen Vorrang des Strafverfolgungsinteresses anzunehmen; vielmehr gehe ihr Interesse an der Aufrechterhaltung des Amtsgeheimnisses grundsätzlich vor. Dies insbesondere auch angesichts der im vorliegenden Fall verlangten pauschalen Entbindung von Mitarbeitern ohne nähere Bezeichnung der zu ermittelnden Sachverhalte.
Das Untersuchungsrichteramt hält dem im wesentlichen entgegen, die Nichterteilung der Ermächtigung erschwere und behindere die Untersuchungen des Untersuchungsrichters wesentlich; insbesondere könne ohne die anbegehrten Einvernahmen der Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt werden.
a) Nach Art. 28 Abs. 3 BtG darf die Ermächtigung zur Zeugenaussage über amtliche oder dienstliche Wahrnehmungen nur dann verweigert werden, wenn die allgemeinen Landesinteressen es erfordern oder - worauf sich die Bankenkommission beruft - wenn die Ermächtigung die Verwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen würde.
b) Gemäss Art. 23ter Abs. 4 BankG ist die Bankenkommission verpflichtet, unverzüglich das Eidg. Finanzdepartement zu benachrichtigen, wenn sie von Widerhandlungen im Sinne von Art. 46, 49 und 50 BankG sowie der Art. 14 bis 18 VStrR Kenntnis erhält, damit dieses ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet (Art. 51bis Abs. 2 BankG). Erhält die Bankenkommission Kenntnis von Widerhandlungen im Sinne von Art. 47 und 48 BankG oder von gemeinrechtlichen Verbrechen und Vergehen, benachrichtigt sie die zuständige kantonale Strafverfolgungsbehörde (Art. 23ter Abs. 4 und Art. 51bis Abs. 1 BankG).
Die Bankenkommission ist somit von Gesetzes wegen - ohne dass ihr diesbezüglich ein Ermessensspielraum zustehen würde - verpflichtet, auch gemeinrechtliche Verbrechen und Vergehen der zuständigen kantonalen Strafverfolgungsbehörde zu melden bzw. anzuzeigen (BGE 93 I 83 E. 2a). Wenn daher wie hier ungetreue Geschäftsführung, eventuell ungetreue Amtsführung - d.h. gemeinrechtliche Vergehen (Art. 159 aStGB), eventuell Verbrechen (Art. 314 StGB) - in Frage stehen, hat der Gesetzgeber die vorzunehmende Interessenabwägung schon dahingehend vorgenommen, dass das Strafverfolgungsinteresse in jedem Fall dem Interesse der Bankenkommission an der Geheimhaltung von allfälligen, im Zusammenhang mit diesen strafbaren Handlungen stehenden Wahrnehmungen - und nur um die Auskunft über solche kann es sich handeln - vorgeht.
Soweit die Bankenkommission die Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage damit begründet, das zwischen ihr und den von ihr zu beaufsichtigenden Banken bestehende und zu wahrende Vertrauensverhältnis würde durch Zeugenaussagen ihrer Mitglieder oder Mitarbeiter gegen verantwortliche Personen der Banken, die notleidende Banken übernehmen könnten, gestört, steht ihre Begründung im Widerspruch zu ihrer gesetzlich statuierten Pflicht, strafbare Handlungen anzuzeigen. Durch die verlangte Ermächtigung zur Bekanntgabe von entsprechenden Wahrnehmungen kann sie daher schon von Gesetzes wegen nicht in der Durchführung ihrer Aufgaben wesentlich beeinträchtigt sein. Die Mitwirkung an der Verfolgung von Widerhandlungen gegen das Bankengesetz und gemeinrechtlichen Vergehen und Verbrechen gehört vielmehr ebenfalls zu ihren gesetzlichen Pflichten. Diese Begründung erweist sich daher als sachlich schlechthin nicht vertretbar. Im übrigen zeigt auch die erklärte Bereitschaft der Bankenkommission, auf schriftliche Fragen hin in einem Amtsbericht die gewünschten Auskünfte zu erteilen, dass einer Offenbarung des Amtsgeheimnisses gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde doch keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
c) Erhält die Bankenkommission durch Privatpersonen Informationen und ist sie bei der Feststellung von Gesetzesverletzungen in erheblichem Masse auf die Mitwirkung solcher Dritter angewiesen, ist es möglich, dass sie die Entbindung von Mitgliedern oder Mitarbeitern zum Schutze solcher Informationsquellen mit guten Gründen ablehnen kann; ausgeschlossen ist dies hingegen, wenn die Bankenkommission im Rahmen ihrer staatlichen Aufsicht und üblichen Beziehungen zur Bank von Verfehlungen Kenntnis erhält (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 1982 i.S. Untersuchungsrichteramt Bern gegen Eidg. Bankenkommission, E. 3c mit Hinweis auf VPB 1967 Nr. 23). Dass Ersteres vorliegend konkret der Fall sei, macht sie jedoch nicht namhaft.
d) Auf das Bankgeheimnis beruft sich die Bankenkommission ebenfalls offensichtlich zu Unrecht. Das Bankgeheimnis räumt kein Recht auf Verweigerung der Aussage und der Herausgabe von Akten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden ein, soweit dies nicht ausdrücklich im anwendbaren Recht vorgesehen ist (Art. 47 Ziff. 4 BankG; BGE 119 IV 175 E. 3). Dies ist hier nicht der Fall.
e) Da die Verweigerung der nachgesuchten Ermächtigungen zur Zeugenaussage auf einer offenkundig unhaltbaren Anwendung von Art. 28 Abs. 3 BtG und damit auf sachlich schlechthin nicht vertretbaren Gründen beruht, liegt darin eine Verletzung von Art. 352 StGB; die Eidg. Bankenkommission entzog sich damit in unzulässiger Weise ihrer Rechtshilfepflicht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Eidg. Bankenkommission wird angewiesen, dem Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn im Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank wegen ungetreuer Geschäfts- bzw. Amtsführung die nachgesuchte Rechtshilfe im Sinne der Erwägungen zu gewähren. | de | Art. 352 ff. StGB, insb. Art. 357 StGB; Art. 28 BtG. Rechtshilfe von Bundesbehörden gegenüber kantonalen Strafverfolgungsbehörden; Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage. Die Eidg. Bankenkommission entscheidet selber über die Ermächtigung ihrer Mitglieder oder Mitarbeiter zur Zeugenaussage über amtliche oder dienstliche Wahrnehmungen (E. 1).
Die Verweigerung dieser Ermächtigung gegenüber einer kantonalen Strafverfolgungsbehörde ist ein Anstand in der Rechtshilfe im Sinne von Art. 357 StGB, welcher der Überprüfung durch die Anklagekammer des Bundesgerichts unterliegt (E. 3 und 4; Praxisänderung).
Beschränkte Überprüfungsbefugnis der Anklagekammer (E. 4b).
Aufgrund der gesetzlichen Mitwirkungspflicht der Eidg. Bankenkommission bei der Verfolgung von bestimmten, im Rahmen ihrer staatlichen Aufsichtstätigkeit festgestellten strafbaren Handlungen überwiegt in solchen Fällen grundsätzlich das Strafverfolgungsinteresse gegenüber dem Interesse an der Aufrechterhaltung des Amtsgeheimnisses (E. 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,045 | 123 IV 157 | 123 IV 157
Sachverhalt ab Seite 159
A.- Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn führt ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank (SKB) und der (ehemaligen) Bank in Kriegstetten wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsführung eventuell ungetreuen Amtsführung im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die SKB. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchte das Untersuchungsrichteramt mit Schreiben vom 16. Juli 1996 die Eidgenössische Bankenkommission, diejenigen ihrer Mitarbeiter vom Amtsgeheimnis zu entbinden, die für diesen Fall Erkenntnisse und Hinweise für die laufende Strafuntersuchung liefern können. Auf Ersuchen der Eidgenössischen Bankenkommission präzisierte das Untersuchungsrichteramt sein Begehren mit Schreiben vom 28. August 1996.
Die Eidg. Bankenkommission teilte mit Schreiben vom 23. September 1996 dem Untersuchungsrichteramt Solothurn mit, das Gesuch werde abgelehnt, bot aber an, schriftliche Fragen in einem Amtsbericht zu beantworten.
B.- Das Untersuchungsrichteramt Solothurn erhob am 23. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 23. September 1996 aufzuheben und die Bankenkommission aufzufordern, die Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen zu verfügen; eventualiter sei die Bankenkommission anzuhalten, in Sachen Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu erlassen.
C.- Die Eidgenössische Bankenkommission beantragte, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten und die Beschwerde sei der Anklagekammer des Bundesgerichts weiterzuleiten und von dieser abzuweisen; eventualiter sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
D.- Mit Urteil vom 19. Juni 1997 trat die II. öffentlichrechtliche Abteilung - nach einem Meinungsaustausch mit der Anklagekammer des Bundesgerichts über die Zuständigkeit (in analoger Anwendung von Art. 96 Abs. 2 OG) - auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und überwies die Beschwerde der Anklagekammer. Die Überweisung erfolgte am 11. August 1997.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Untersuchungsrichteramt Solothurn verlangt in einem Strafverfahren von der Eidg. Bankenkommission Auskünfte in bezug auf Erkenntnisse, die ihre Mitglieder und Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die Solothurner Kantonalbank gewonnen haben. Für die Mitarbeiter des Sekretariats der Bankenkommission sind die Bestimmungen der Personalgesetzgebung des Bundes massgebend (Art. 51 V über die Banken und Sparkassen, BankV; SR 952.02). Die Mitglieder der für eine Amtsdauer von vier Jahren durch den Bundesrat gewählten Eidg. Bankenkommission versehen eine öffentliche Aufgabe, weshalb sie dabei ebenfalls denselben Bestimmungen unterworfen sind wie deren Mitarbeiter (BGE 93 I 83 E. 1; vgl. auch VPB 46 Nr. 2 betreffend Nationalfonds und Art. 1 Abs. 1 lit. f und Art. 2 Abs. 1 BGüber die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten, VG [SR 170.32]). Die Mitglieder der Eidg. Bankenkommission und deren Sekretariatsmitarbeiter sind deshalb in bezug auf Feststellungen im Rahmen ihrer amtlichen Tätigkeit an das Amtsgeheimnis (Art. 27 Beamtengesetz, BtG [SR 172.221.10] und Art. 320 StGB) gebunden.
b) Die Mitglieder und Mitarbeiter der Bankenkommission dürfen sich mithin u.a. als Zeuge über Geheimnisse und amtliche Wahrnehmungen nur äussern, wenn sie durch die zuständige Amtsstelle bzw. die vorgesetzte Behörde dazu ermächtigt worden sind (Art. 28 BtG bzw. Art. 320 Ziff. 2 StGB).
Der durch den Bundesrat gewählten Eidg. Bankenkommission ist die selbständige Aufsicht über das Bankwesen übertragen (Art. 23 Abs. 1 BG über die Banken und Sparkassen, BankG; SR 952.0); sie ist dem Eidg. Finanzdepartement nicht untergeordnet, sondern lediglich administrativ zugeordnet (Art. 58 Abs. 1 lit. D BG über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung, VwOG; SR 172.010), weshalb sie selber zuständig ist, über die Entbindung ihrer Mitglieder und Mitarbeiter vom Amtsgeheimnis zu entscheiden.
2. Die Eidg. Bankenkommission lehnte die Ermächtigung ihrer Mitglieder und Mitarbeiter zur Zeugenaussage in der durch das Untersuchungsrichteramt Solothurn geführten Strafuntersuchung ab. Die II. Öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts trat auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Untersuchungsrichteramtes Solothurn dagegen mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht ein. Sie liess offen, ob der Entscheid der Bankenkommission eine Verfügung darstelle und ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 102 lit. a OG zum Verfahren bei Anständen betreffend die Rechtshilfe gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 BStP subsidiär sei (BGE 123 II 371, E. 2 a.A.).
Diese Fragen können auch hier offenbleiben. Die Anrufung der Anklagekammer bei Anständen betreffend die Rechtshilfe ist an keine Frist gebunden. Sie kann jederzeit, auch bereits unmittelbar im Anschluss an die Weigerung der ersuchten Behörde erfolgen; allfällige kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel müssen somit nicht vorgängig ausgeschöpft werden (BGE 121 IV 311 E. 1c mit Hinweisen). Entscheidend für die Zuständigkeit der Anklagekammer ist daher nur, ob es sich um einen Anstand in der Rechtshilfe handelt, nicht dagegen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist oder nicht. Streng genommen liegt denn auch in der Überweisung der Beschwerde durch die II. Öffentlichrechtliche Abteilung an die Anklagekammer keine solche nach Massgabe von Art. 96 Abs. 1 OG. Weil das Untersuchungsrichteramt Solothurn jedoch nach Kenntnisnahme des Urteils der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung keine Einwände gegen eine Überweisung vorbrachte, kann von seinem Einverständnis und damit davon ausgegangen werden, dieses ersuche die Anklagekammer des Bundesgerichts, über den streitigen Anstand in der Rechtshilfe im Sinne ihrer eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden. Die Eidg. Bankenkommission nahm dazu im Verfahren vor der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung Stellung und vertrat die Auffassung, die Anklagekammer sei zuständig, weshalb auf einen erneuten Schriftenwechsel verzichtet werden konnte. Im übrigen ist auch die Bankenkommission als ersuchte Behörde befugt, bei einem Anstand in der Rechtshilfe an die Anklagekammer zu gelangen.
3. a) Gemäss Art. 352 Abs. 1 StGB sind in Strafsachen, auf die das StGB oder ein anderes Bundesgesetz Anwendung findet, der Bund und die Kantone gegenseitig und die Kantone unter sich zur Rechtshilfe verpflichtet. Anstände in der Rechtshilfe zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen entscheidet das Bundesgericht (Art. 357 StGB). Die Art. 352 ff. StGB haben Art. 252 BStP ersetzt (BGE 118 IV 371 E. 2), weshalb allein auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches abzustellen ist.
b) In BGE 86 IV 136 E. 1b S. 139 betrachtete sich die Anklagekammer des Bundesgerichts als nach Art. 357 StGB zur Beurteilung einer Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage eines Bundesbeamten und zur Herausgabe von Amtsakten zuständig. Sie änderte in BGE 102 IV 217 E. 4/5 S. 222 f. jedoch diese Praxis und befand, der Entscheid einer Bundesbehörde, einer kantonalen Strafuntersuchungsbehörde die Akteneinsicht oder die Ermächtigung zur Zeugenaussage eines Beamten zu verweigern, sei nicht im Verfahren gemäss Art. 357 StGB bei ihr, sondern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
Im hier von der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung durchgeführten Meinungsaustausch betreffend die Zuständigkeit erklärte sich die Anklagekammer bereit, ihre Praxis gemäss BGE 102 IV 217 aufzugeben, dem Grundsatz nach wieder zu jener nach BGE 86 IV 136 zurückzukehren und die vorliegende Eingabe im Verfahren nach Art. 357 StGB zu beurteilen. Diese Praxisänderung ist nachstehend näher zu begründen.
4. a) Der Bund und die Kantone sind grundsätzlich vorbehaltlos (Botschaft des Bundesrates zum StGB, BBl 1918 IV 82) zur umfassenden (BGE 121 IV 311 E. 1a; BGE 119 IV 86 E. 2c) Rechtshilfe verpflichtet. Als Rechtshilfe im Sinne von Art. 352 Abs. 1 StGB wurde bei der parlamentarischen Beratung dieser Bestimmung die Unterstützung bei Prozesshandlungen überhaupt bezeichnet (Sten.Bull. 1930 NR 71). Sie erstreckt sich auf alle Massnahmen, die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren für die Zwecke der Strafverfolgung oder für die Urteilsvollstreckung zu ergreifen befugt ist (BGE 102 IV 217 E. 2 mit Hinweis) und die die ersuchende Behörde mangels Zuständigkeit nicht selber durchführen kann (zu letzterem: BGE 73 IV 139).
b) Im Verfahren gemäss Art. 357 StGB prüft die Anklagekammer des Bundesgerichts nur, ob das anwendbare Recht bzw. die Anwendung desselben durch die ersuchte Behörde die anbegehrte Rechtshilfe derart beschränkt, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (BGE 121 IV 311 E. 3a). Dies ist etwa dann der Fall, wenn das anwendbare Recht für die Rechtshilfe, was Umfang und Form betrifft, erschwerende Vorschriften enthielte, indem nicht gleiches Recht gelten würde wie für innerkantonale Strafverfahren bzw. die Rechtshilfe zwischen Bundesbehörden. Es verstösst auch gegen Art. 352 StGB, wenn die ersuchte Behörde das für sie geltende Recht im Rechtshilfeverkehr mit kantonalen Behörden anders anwendet als in Strafverfahren, welche sie selber durchführt (BGE 87 IV 138 E. 4a), oder wenn sie diese Vorschriften willkürlich auslegt, um die nachgesuchte Handlung zu verweigern. Dasselbe gilt, wenn die Rechtshilfe schlechthin verweigert wird oder die ersuchten Handlungen ohne Grund oder ohne vernünftigen Grund abgelehnt wurden (BGE 119 IV 86 E. 2a), oder wenn die bekanntzugebenden Tatsachen zu Unrecht als Geheimnis und damit der amtlichen Schweigepflicht unterliegend bezeichnet werden (BGE 87 IV 138 E. 4b).
c) Die Anklagekammer lehnte es in BGE 102 IV 217 nicht deswegen ab, die Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage oder Aktenherausgabe nach Art. 28 BtG im Rahmen eines Anstandes in der Rechtshilfe zwischen einem Kanton und dem Bund zu überprüfen, weil es sich dabei nicht um eine Frage der Rechtshilfe handle. - Dies kann nach wie vor als unbestritten gelten und ist aufgrund des dargelegten weiten Begriffs der Rechtshilfe auch nicht zweifelhaft. - Sie begründete dies vielmehr mit der Gewaltentrennung: Da nach Art. 78 BStP selbst eine richterliche Behörde des Bundes an eine entsprechende Verweigerung gebunden sei, müsse dies zumindest in gleichem Masse für die kantonalen Instanzen gelten; die Entbindung vom Amtsgeheimnis durch die vorgesetzte Behörde gemäss Art. 320 StGB und Art. 28 BtG sei ein Ausfluss der Gewaltentrennung, die im Verhältnis zweier Gewalten im gleichen Staat gelte und umsomehr zwischen einer kantonalen richterlichen Behörde und einer Verwaltungsbehörde des Bundes zu beachten sei.
Daran kann nicht festgehalten werden. Gewiss bindet die behördliche Verweigerung der Zustimmung, einen Beamten über ein Amtsgeheimnis als Zeugen einzuvernehmen, die strafrichterlichen Behörden (Art. 78 BStP). Damit ist aber nichts darüber gesagt, ob solche behördliche Entscheidungen der Anfechtung unterliegen. Beantwortet eine Behörde des Bundes oder des Kantons den Behörden eines dieser Gemeinwesen ein Ersuchen um Unterstützung abschlägig, handelt es sich um einen Akt der Rechtshilfe im Sinne von Art. 352 StGB und Anstände darüber sind nach Massgabe von Art. 357 durch das Bundesgericht, d.h. die Anklagekammer zu entscheiden. Weder den einschlägigen Bestimmungen des StGB noch Art. 28 BtG lässt sich eine Ausnahme für Anstände in der Rechtshilfe entnehmen, die sich aus der Verweigerung der Amtsgeheimnisentbindung ergeben. Bei dieser Sachlage liefe die Nichtüberprüfbarkeit einer behördlichen Verweigerung der Zustimmung, über ein Amtsgeheimnis als Zeuge einvernommen zu werden, der Zielsetzung von Art. 352 bzw. 357 StGB, nämlich die Durchführung der Strafverfolgung sicherzustellen, zuwider. Von einem Übergriff in die Zuständigkeit der Verwaltung und einem Einbruch in die Gewaltentrennung kann nicht gesprochen werden, wenn die Anklagekammer solche Anstände in der Rechtshilfe im aufgezeigten beschränkten Rahmen (E. 4b) überprüft.
5. Die Bankenkommission begründet die Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage damit, dass sie zur wirksamen Wahrnehmung der ihr gesetzlich obliegenden Aufsichtsfunktion zu den überwachten Banken - von denen sie gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG alle Auskünfte und Unterlagen verlangen könne, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötige - auf ein Vertrauensverhältnis angewiesen sei. Bei mangelndem Vertrauen werde insbesondere die präventive Tätigkeit der Bankenkommission, die von besonderer Wichtigkeit sei, massiv beeinträchtigt. Die verantwortlichen Personen der Banken, die notleidende Banken übernehmen könnten, würden einer Diskussion mit der Bankenkommission ausweichen, wenn bekannt würde, dass die Mitglieder und Mitarbeiter der Bankenkommission in allfälligen Strafverfahren gegen sie aussagten; dies würde die Bemühungen der Bankenkommission erschweren, im Interesse der Gläubiger und des Finanzplatzes die Schliessung von Banken zu verhindern. Sie sei insbesondere auch auf rechtzeitige Mitteilungen von Unregelmässigkeiten durch Revisionsgesellschaften, Banken oder Drittpersonen angewiesen, da sie erst auf solche hin bei den Banken interveniere. Das Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis dürfe auch nicht dazu missbraucht werden, die restriktiven Bestimmungen über die Aufhebung des Bankgeheimnisses, welches in ihrem Fall mittelbar auch durch Art. 27 BtG geschützt sei, zu umgehen. Aus diesen Gründen beeinträchtige die Leistung von Rechtshilfe durch die Bankenkommission deren Aufgabenerfüllungen nicht nur im vorliegenden Fall, sondern grundsätzlich wesentlich, weshalb es sich in diesem Zusammenhang nicht rechtfertige, in der Regel einen Vorrang des Strafverfolgungsinteresses anzunehmen; vielmehr gehe ihr Interesse an der Aufrechterhaltung des Amtsgeheimnisses grundsätzlich vor. Dies insbesondere auch angesichts der im vorliegenden Fall verlangten pauschalen Entbindung von Mitarbeitern ohne nähere Bezeichnung der zu ermittelnden Sachverhalte.
Das Untersuchungsrichteramt hält dem im wesentlichen entgegen, die Nichterteilung der Ermächtigung erschwere und behindere die Untersuchungen des Untersuchungsrichters wesentlich; insbesondere könne ohne die anbegehrten Einvernahmen der Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt werden.
a) Nach Art. 28 Abs. 3 BtG darf die Ermächtigung zur Zeugenaussage über amtliche oder dienstliche Wahrnehmungen nur dann verweigert werden, wenn die allgemeinen Landesinteressen es erfordern oder - worauf sich die Bankenkommission beruft - wenn die Ermächtigung die Verwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen würde.
b) Gemäss Art. 23ter Abs. 4 BankG ist die Bankenkommission verpflichtet, unverzüglich das Eidg. Finanzdepartement zu benachrichtigen, wenn sie von Widerhandlungen im Sinne von Art. 46, 49 und 50 BankG sowie der Art. 14 bis 18 VStrR Kenntnis erhält, damit dieses ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet (Art. 51bis Abs. 2 BankG). Erhält die Bankenkommission Kenntnis von Widerhandlungen im Sinne von Art. 47 und 48 BankG oder von gemeinrechtlichen Verbrechen und Vergehen, benachrichtigt sie die zuständige kantonale Strafverfolgungsbehörde (Art. 23ter Abs. 4 und Art. 51bis Abs. 1 BankG).
Die Bankenkommission ist somit von Gesetzes wegen - ohne dass ihr diesbezüglich ein Ermessensspielraum zustehen würde - verpflichtet, auch gemeinrechtliche Verbrechen und Vergehen der zuständigen kantonalen Strafverfolgungsbehörde zu melden bzw. anzuzeigen (BGE 93 I 83 E. 2a). Wenn daher wie hier ungetreue Geschäftsführung, eventuell ungetreue Amtsführung - d.h. gemeinrechtliche Vergehen (Art. 159 aStGB), eventuell Verbrechen (Art. 314 StGB) - in Frage stehen, hat der Gesetzgeber die vorzunehmende Interessenabwägung schon dahingehend vorgenommen, dass das Strafverfolgungsinteresse in jedem Fall dem Interesse der Bankenkommission an der Geheimhaltung von allfälligen, im Zusammenhang mit diesen strafbaren Handlungen stehenden Wahrnehmungen - und nur um die Auskunft über solche kann es sich handeln - vorgeht.
Soweit die Bankenkommission die Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage damit begründet, das zwischen ihr und den von ihr zu beaufsichtigenden Banken bestehende und zu wahrende Vertrauensverhältnis würde durch Zeugenaussagen ihrer Mitglieder oder Mitarbeiter gegen verantwortliche Personen der Banken, die notleidende Banken übernehmen könnten, gestört, steht ihre Begründung im Widerspruch zu ihrer gesetzlich statuierten Pflicht, strafbare Handlungen anzuzeigen. Durch die verlangte Ermächtigung zur Bekanntgabe von entsprechenden Wahrnehmungen kann sie daher schon von Gesetzes wegen nicht in der Durchführung ihrer Aufgaben wesentlich beeinträchtigt sein. Die Mitwirkung an der Verfolgung von Widerhandlungen gegen das Bankengesetz und gemeinrechtlichen Vergehen und Verbrechen gehört vielmehr ebenfalls zu ihren gesetzlichen Pflichten. Diese Begründung erweist sich daher als sachlich schlechthin nicht vertretbar. Im übrigen zeigt auch die erklärte Bereitschaft der Bankenkommission, auf schriftliche Fragen hin in einem Amtsbericht die gewünschten Auskünfte zu erteilen, dass einer Offenbarung des Amtsgeheimnisses gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde doch keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
c) Erhält die Bankenkommission durch Privatpersonen Informationen und ist sie bei der Feststellung von Gesetzesverletzungen in erheblichem Masse auf die Mitwirkung solcher Dritter angewiesen, ist es möglich, dass sie die Entbindung von Mitgliedern oder Mitarbeitern zum Schutze solcher Informationsquellen mit guten Gründen ablehnen kann; ausgeschlossen ist dies hingegen, wenn die Bankenkommission im Rahmen ihrer staatlichen Aufsicht und üblichen Beziehungen zur Bank von Verfehlungen Kenntnis erhält (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 1982 i.S. Untersuchungsrichteramt Bern gegen Eidg. Bankenkommission, E. 3c mit Hinweis auf VPB 1967 Nr. 23). Dass Ersteres vorliegend konkret der Fall sei, macht sie jedoch nicht namhaft.
d) Auf das Bankgeheimnis beruft sich die Bankenkommission ebenfalls offensichtlich zu Unrecht. Das Bankgeheimnis räumt kein Recht auf Verweigerung der Aussage und der Herausgabe von Akten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden ein, soweit dies nicht ausdrücklich im anwendbaren Recht vorgesehen ist (Art. 47 Ziff. 4 BankG; BGE 119 IV 175 E. 3). Dies ist hier nicht der Fall.
e) Da die Verweigerung der nachgesuchten Ermächtigungen zur Zeugenaussage auf einer offenkundig unhaltbaren Anwendung von Art. 28 Abs. 3 BtG und damit auf sachlich schlechthin nicht vertretbaren Gründen beruht, liegt darin eine Verletzung von Art. 352 StGB; die Eidg. Bankenkommission entzog sich damit in unzulässiger Weise ihrer Rechtshilfepflicht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Eidg. Bankenkommission wird angewiesen, dem Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn im Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank wegen ungetreuer Geschäfts- bzw. Amtsführung die nachgesuchte Rechtshilfe im Sinne der Erwägungen zu gewähren. | de | Art. 352 ss CP, en particulier art. 357 CP; art. 28 StF. Entraide des autorités fédérales en faveur des autorités cantonales de poursuite pénale; refus de l'autorisation de témoigner. La Commission fédérale des banques est compétente pour décider d'autoriser ses membres et ses collaborateurs à témoigner sur ce qu'ils ont appris dans le cadre de leurs fonctions (consid. 1).
Le refus d'accorder une telle autorisation en faveur d'une autorité cantonale de poursuite pénale peut donner naissance à une contestation concernant l'entraide judiciaire au sens de l'art. 357 CP, contestation dont le jugement est de la compétence de la Chambre d'accusation (consid. 3 et 4; changement de jurisprudence).
En cette matière, le pouvoir d'examen de la Chambre d'accusation est limité (consid. 4b).
La Commission fédérale des banques a l'obligation légale de collaborer à la poursuite de certaines infractions dont elle apprend l'existence dans le cadre de son activité de surveillance; il en découle que, dans de tels cas, l'intérêt de la poursuite pénale doit en principe l'emporter sur celui du secret de fonction (consid. 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 159
A.- Das Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn führt ein Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank (SKB) und der (ehemaligen) Bank in Kriegstetten wegen Verdachts der ungetreuen Geschäftsführung eventuell ungetreuen Amtsführung im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die SKB. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchte das Untersuchungsrichteramt mit Schreiben vom 16. Juli 1996 die Eidgenössische Bankenkommission, diejenigen ihrer Mitarbeiter vom Amtsgeheimnis zu entbinden, die für diesen Fall Erkenntnisse und Hinweise für die laufende Strafuntersuchung liefern können. Auf Ersuchen der Eidgenössischen Bankenkommission präzisierte das Untersuchungsrichteramt sein Begehren mit Schreiben vom 28. August 1996.
Die Eidg. Bankenkommission teilte mit Schreiben vom 23. September 1996 dem Untersuchungsrichteramt Solothurn mit, das Gesuch werde abgelehnt, bot aber an, schriftliche Fragen in einem Amtsbericht zu beantworten.
B.- Das Untersuchungsrichteramt Solothurn erhob am 23. Oktober 1996 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 23. September 1996 aufzuheben und die Bankenkommission aufzufordern, die Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen zu verfügen; eventualiter sei die Bankenkommission anzuhalten, in Sachen Aufhebung des Amtsgeheimnisses zwecks Durchführung erforderlicher Zeugeneinvernahmen eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu erlassen.
C.- Die Eidgenössische Bankenkommission beantragte, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten und die Beschwerde sei der Anklagekammer des Bundesgerichts weiterzuleiten und von dieser abzuweisen; eventualiter sei die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
D.- Mit Urteil vom 19. Juni 1997 trat die II. öffentlichrechtliche Abteilung - nach einem Meinungsaustausch mit der Anklagekammer des Bundesgerichts über die Zuständigkeit (in analoger Anwendung von Art. 96 Abs. 2 OG) - auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und überwies die Beschwerde der Anklagekammer. Die Überweisung erfolgte am 11. August 1997.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Untersuchungsrichteramt Solothurn verlangt in einem Strafverfahren von der Eidg. Bankenkommission Auskünfte in bezug auf Erkenntnisse, die ihre Mitglieder und Mitarbeiter im Zusammenhang mit der Übernahme der Bank in Kriegstetten durch die Solothurner Kantonalbank gewonnen haben. Für die Mitarbeiter des Sekretariats der Bankenkommission sind die Bestimmungen der Personalgesetzgebung des Bundes massgebend (Art. 51 V über die Banken und Sparkassen, BankV; SR 952.02). Die Mitglieder der für eine Amtsdauer von vier Jahren durch den Bundesrat gewählten Eidg. Bankenkommission versehen eine öffentliche Aufgabe, weshalb sie dabei ebenfalls denselben Bestimmungen unterworfen sind wie deren Mitarbeiter (BGE 93 I 83 E. 1; vgl. auch VPB 46 Nr. 2 betreffend Nationalfonds und Art. 1 Abs. 1 lit. f und Art. 2 Abs. 1 BGüber die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beamten, VG [SR 170.32]). Die Mitglieder der Eidg. Bankenkommission und deren Sekretariatsmitarbeiter sind deshalb in bezug auf Feststellungen im Rahmen ihrer amtlichen Tätigkeit an das Amtsgeheimnis (Art. 27 Beamtengesetz, BtG [SR 172.221.10] und Art. 320 StGB) gebunden.
b) Die Mitglieder und Mitarbeiter der Bankenkommission dürfen sich mithin u.a. als Zeuge über Geheimnisse und amtliche Wahrnehmungen nur äussern, wenn sie durch die zuständige Amtsstelle bzw. die vorgesetzte Behörde dazu ermächtigt worden sind (Art. 28 BtG bzw. Art. 320 Ziff. 2 StGB).
Der durch den Bundesrat gewählten Eidg. Bankenkommission ist die selbständige Aufsicht über das Bankwesen übertragen (Art. 23 Abs. 1 BG über die Banken und Sparkassen, BankG; SR 952.0); sie ist dem Eidg. Finanzdepartement nicht untergeordnet, sondern lediglich administrativ zugeordnet (Art. 58 Abs. 1 lit. D BG über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung, VwOG; SR 172.010), weshalb sie selber zuständig ist, über die Entbindung ihrer Mitglieder und Mitarbeiter vom Amtsgeheimnis zu entscheiden.
2. Die Eidg. Bankenkommission lehnte die Ermächtigung ihrer Mitglieder und Mitarbeiter zur Zeugenaussage in der durch das Untersuchungsrichteramt Solothurn geführten Strafuntersuchung ab. Die II. Öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts trat auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Untersuchungsrichteramtes Solothurn dagegen mangels Legitimation des Beschwerdeführers nicht ein. Sie liess offen, ob der Entscheid der Bankenkommission eine Verfügung darstelle und ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von Art. 102 lit. a OG zum Verfahren bei Anständen betreffend die Rechtshilfe gemäss Art. 357 StGB bzw. Art. 252 BStP subsidiär sei (BGE 123 II 371, E. 2 a.A.).
Diese Fragen können auch hier offenbleiben. Die Anrufung der Anklagekammer bei Anständen betreffend die Rechtshilfe ist an keine Frist gebunden. Sie kann jederzeit, auch bereits unmittelbar im Anschluss an die Weigerung der ersuchten Behörde erfolgen; allfällige kantonale oder eidgenössische Rechtsmittel müssen somit nicht vorgängig ausgeschöpft werden (BGE 121 IV 311 E. 1c mit Hinweisen). Entscheidend für die Zuständigkeit der Anklagekammer ist daher nur, ob es sich um einen Anstand in der Rechtshilfe handelt, nicht dagegen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist oder nicht. Streng genommen liegt denn auch in der Überweisung der Beschwerde durch die II. Öffentlichrechtliche Abteilung an die Anklagekammer keine solche nach Massgabe von Art. 96 Abs. 1 OG. Weil das Untersuchungsrichteramt Solothurn jedoch nach Kenntnisnahme des Urteils der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung keine Einwände gegen eine Überweisung vorbrachte, kann von seinem Einverständnis und damit davon ausgegangen werden, dieses ersuche die Anklagekammer des Bundesgerichts, über den streitigen Anstand in der Rechtshilfe im Sinne ihrer eingereichten Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden. Die Eidg. Bankenkommission nahm dazu im Verfahren vor der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung Stellung und vertrat die Auffassung, die Anklagekammer sei zuständig, weshalb auf einen erneuten Schriftenwechsel verzichtet werden konnte. Im übrigen ist auch die Bankenkommission als ersuchte Behörde befugt, bei einem Anstand in der Rechtshilfe an die Anklagekammer zu gelangen.
3. a) Gemäss Art. 352 Abs. 1 StGB sind in Strafsachen, auf die das StGB oder ein anderes Bundesgesetz Anwendung findet, der Bund und die Kantone gegenseitig und die Kantone unter sich zur Rechtshilfe verpflichtet. Anstände in der Rechtshilfe zwischen Bund und Kantonen oder zwischen Kantonen entscheidet das Bundesgericht (Art. 357 StGB). Die Art. 352 ff. StGB haben Art. 252 BStP ersetzt (BGE 118 IV 371 E. 2), weshalb allein auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches abzustellen ist.
b) In BGE 86 IV 136 E. 1b S. 139 betrachtete sich die Anklagekammer des Bundesgerichts als nach Art. 357 StGB zur Beurteilung einer Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage eines Bundesbeamten und zur Herausgabe von Amtsakten zuständig. Sie änderte in BGE 102 IV 217 E. 4/5 S. 222 f. jedoch diese Praxis und befand, der Entscheid einer Bundesbehörde, einer kantonalen Strafuntersuchungsbehörde die Akteneinsicht oder die Ermächtigung zur Zeugenaussage eines Beamten zu verweigern, sei nicht im Verfahren gemäss Art. 357 StGB bei ihr, sondern mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
Im hier von der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung durchgeführten Meinungsaustausch betreffend die Zuständigkeit erklärte sich die Anklagekammer bereit, ihre Praxis gemäss BGE 102 IV 217 aufzugeben, dem Grundsatz nach wieder zu jener nach BGE 86 IV 136 zurückzukehren und die vorliegende Eingabe im Verfahren nach Art. 357 StGB zu beurteilen. Diese Praxisänderung ist nachstehend näher zu begründen.
4. a) Der Bund und die Kantone sind grundsätzlich vorbehaltlos (Botschaft des Bundesrates zum StGB, BBl 1918 IV 82) zur umfassenden (BGE 121 IV 311 E. 1a; BGE 119 IV 86 E. 2c) Rechtshilfe verpflichtet. Als Rechtshilfe im Sinne von Art. 352 Abs. 1 StGB wurde bei der parlamentarischen Beratung dieser Bestimmung die Unterstützung bei Prozesshandlungen überhaupt bezeichnet (Sten.Bull. 1930 NR 71). Sie erstreckt sich auf alle Massnahmen, die eine Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit in einem hängigen Strafverfahren für die Zwecke der Strafverfolgung oder für die Urteilsvollstreckung zu ergreifen befugt ist (BGE 102 IV 217 E. 2 mit Hinweis) und die die ersuchende Behörde mangels Zuständigkeit nicht selber durchführen kann (zu letzterem: BGE 73 IV 139).
b) Im Verfahren gemäss Art. 357 StGB prüft die Anklagekammer des Bundesgerichts nur, ob das anwendbare Recht bzw. die Anwendung desselben durch die ersuchte Behörde die anbegehrte Rechtshilfe derart beschränkt, dass sie dem Begriff der Rechtshilfe, wie er Art. 352 StGB zugrunde liegt, nicht mehr entspricht (BGE 121 IV 311 E. 3a). Dies ist etwa dann der Fall, wenn das anwendbare Recht für die Rechtshilfe, was Umfang und Form betrifft, erschwerende Vorschriften enthielte, indem nicht gleiches Recht gelten würde wie für innerkantonale Strafverfahren bzw. die Rechtshilfe zwischen Bundesbehörden. Es verstösst auch gegen Art. 352 StGB, wenn die ersuchte Behörde das für sie geltende Recht im Rechtshilfeverkehr mit kantonalen Behörden anders anwendet als in Strafverfahren, welche sie selber durchführt (BGE 87 IV 138 E. 4a), oder wenn sie diese Vorschriften willkürlich auslegt, um die nachgesuchte Handlung zu verweigern. Dasselbe gilt, wenn die Rechtshilfe schlechthin verweigert wird oder die ersuchten Handlungen ohne Grund oder ohne vernünftigen Grund abgelehnt wurden (BGE 119 IV 86 E. 2a), oder wenn die bekanntzugebenden Tatsachen zu Unrecht als Geheimnis und damit der amtlichen Schweigepflicht unterliegend bezeichnet werden (BGE 87 IV 138 E. 4b).
c) Die Anklagekammer lehnte es in BGE 102 IV 217 nicht deswegen ab, die Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage oder Aktenherausgabe nach Art. 28 BtG im Rahmen eines Anstandes in der Rechtshilfe zwischen einem Kanton und dem Bund zu überprüfen, weil es sich dabei nicht um eine Frage der Rechtshilfe handle. - Dies kann nach wie vor als unbestritten gelten und ist aufgrund des dargelegten weiten Begriffs der Rechtshilfe auch nicht zweifelhaft. - Sie begründete dies vielmehr mit der Gewaltentrennung: Da nach Art. 78 BStP selbst eine richterliche Behörde des Bundes an eine entsprechende Verweigerung gebunden sei, müsse dies zumindest in gleichem Masse für die kantonalen Instanzen gelten; die Entbindung vom Amtsgeheimnis durch die vorgesetzte Behörde gemäss Art. 320 StGB und Art. 28 BtG sei ein Ausfluss der Gewaltentrennung, die im Verhältnis zweier Gewalten im gleichen Staat gelte und umsomehr zwischen einer kantonalen richterlichen Behörde und einer Verwaltungsbehörde des Bundes zu beachten sei.
Daran kann nicht festgehalten werden. Gewiss bindet die behördliche Verweigerung der Zustimmung, einen Beamten über ein Amtsgeheimnis als Zeugen einzuvernehmen, die strafrichterlichen Behörden (Art. 78 BStP). Damit ist aber nichts darüber gesagt, ob solche behördliche Entscheidungen der Anfechtung unterliegen. Beantwortet eine Behörde des Bundes oder des Kantons den Behörden eines dieser Gemeinwesen ein Ersuchen um Unterstützung abschlägig, handelt es sich um einen Akt der Rechtshilfe im Sinne von Art. 352 StGB und Anstände darüber sind nach Massgabe von Art. 357 durch das Bundesgericht, d.h. die Anklagekammer zu entscheiden. Weder den einschlägigen Bestimmungen des StGB noch Art. 28 BtG lässt sich eine Ausnahme für Anstände in der Rechtshilfe entnehmen, die sich aus der Verweigerung der Amtsgeheimnisentbindung ergeben. Bei dieser Sachlage liefe die Nichtüberprüfbarkeit einer behördlichen Verweigerung der Zustimmung, über ein Amtsgeheimnis als Zeuge einvernommen zu werden, der Zielsetzung von Art. 352 bzw. 357 StGB, nämlich die Durchführung der Strafverfolgung sicherzustellen, zuwider. Von einem Übergriff in die Zuständigkeit der Verwaltung und einem Einbruch in die Gewaltentrennung kann nicht gesprochen werden, wenn die Anklagekammer solche Anstände in der Rechtshilfe im aufgezeigten beschränkten Rahmen (E. 4b) überprüft.
5. Die Bankenkommission begründet die Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage damit, dass sie zur wirksamen Wahrnehmung der ihr gesetzlich obliegenden Aufsichtsfunktion zu den überwachten Banken - von denen sie gemäss Art. 23bis Abs. 2 BankG alle Auskünfte und Unterlagen verlangen könne, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötige - auf ein Vertrauensverhältnis angewiesen sei. Bei mangelndem Vertrauen werde insbesondere die präventive Tätigkeit der Bankenkommission, die von besonderer Wichtigkeit sei, massiv beeinträchtigt. Die verantwortlichen Personen der Banken, die notleidende Banken übernehmen könnten, würden einer Diskussion mit der Bankenkommission ausweichen, wenn bekannt würde, dass die Mitglieder und Mitarbeiter der Bankenkommission in allfälligen Strafverfahren gegen sie aussagten; dies würde die Bemühungen der Bankenkommission erschweren, im Interesse der Gläubiger und des Finanzplatzes die Schliessung von Banken zu verhindern. Sie sei insbesondere auch auf rechtzeitige Mitteilungen von Unregelmässigkeiten durch Revisionsgesellschaften, Banken oder Drittpersonen angewiesen, da sie erst auf solche hin bei den Banken interveniere. Das Gesuch um Entbindung vom Amtsgeheimnis dürfe auch nicht dazu missbraucht werden, die restriktiven Bestimmungen über die Aufhebung des Bankgeheimnisses, welches in ihrem Fall mittelbar auch durch Art. 27 BtG geschützt sei, zu umgehen. Aus diesen Gründen beeinträchtige die Leistung von Rechtshilfe durch die Bankenkommission deren Aufgabenerfüllungen nicht nur im vorliegenden Fall, sondern grundsätzlich wesentlich, weshalb es sich in diesem Zusammenhang nicht rechtfertige, in der Regel einen Vorrang des Strafverfolgungsinteresses anzunehmen; vielmehr gehe ihr Interesse an der Aufrechterhaltung des Amtsgeheimnisses grundsätzlich vor. Dies insbesondere auch angesichts der im vorliegenden Fall verlangten pauschalen Entbindung von Mitarbeitern ohne nähere Bezeichnung der zu ermittelnden Sachverhalte.
Das Untersuchungsrichteramt hält dem im wesentlichen entgegen, die Nichterteilung der Ermächtigung erschwere und behindere die Untersuchungen des Untersuchungsrichters wesentlich; insbesondere könne ohne die anbegehrten Einvernahmen der Sachverhalt nicht vollständig abgeklärt werden.
a) Nach Art. 28 Abs. 3 BtG darf die Ermächtigung zur Zeugenaussage über amtliche oder dienstliche Wahrnehmungen nur dann verweigert werden, wenn die allgemeinen Landesinteressen es erfordern oder - worauf sich die Bankenkommission beruft - wenn die Ermächtigung die Verwaltung in der Durchführung ihrer Aufgabe wesentlich beeinträchtigen würde.
b) Gemäss Art. 23ter Abs. 4 BankG ist die Bankenkommission verpflichtet, unverzüglich das Eidg. Finanzdepartement zu benachrichtigen, wenn sie von Widerhandlungen im Sinne von Art. 46, 49 und 50 BankG sowie der Art. 14 bis 18 VStrR Kenntnis erhält, damit dieses ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet (Art. 51bis Abs. 2 BankG). Erhält die Bankenkommission Kenntnis von Widerhandlungen im Sinne von Art. 47 und 48 BankG oder von gemeinrechtlichen Verbrechen und Vergehen, benachrichtigt sie die zuständige kantonale Strafverfolgungsbehörde (Art. 23ter Abs. 4 und Art. 51bis Abs. 1 BankG).
Die Bankenkommission ist somit von Gesetzes wegen - ohne dass ihr diesbezüglich ein Ermessensspielraum zustehen würde - verpflichtet, auch gemeinrechtliche Verbrechen und Vergehen der zuständigen kantonalen Strafverfolgungsbehörde zu melden bzw. anzuzeigen (BGE 93 I 83 E. 2a). Wenn daher wie hier ungetreue Geschäftsführung, eventuell ungetreue Amtsführung - d.h. gemeinrechtliche Vergehen (Art. 159 aStGB), eventuell Verbrechen (Art. 314 StGB) - in Frage stehen, hat der Gesetzgeber die vorzunehmende Interessenabwägung schon dahingehend vorgenommen, dass das Strafverfolgungsinteresse in jedem Fall dem Interesse der Bankenkommission an der Geheimhaltung von allfälligen, im Zusammenhang mit diesen strafbaren Handlungen stehenden Wahrnehmungen - und nur um die Auskunft über solche kann es sich handeln - vorgeht.
Soweit die Bankenkommission die Verweigerung der Ermächtigung zur Zeugenaussage damit begründet, das zwischen ihr und den von ihr zu beaufsichtigenden Banken bestehende und zu wahrende Vertrauensverhältnis würde durch Zeugenaussagen ihrer Mitglieder oder Mitarbeiter gegen verantwortliche Personen der Banken, die notleidende Banken übernehmen könnten, gestört, steht ihre Begründung im Widerspruch zu ihrer gesetzlich statuierten Pflicht, strafbare Handlungen anzuzeigen. Durch die verlangte Ermächtigung zur Bekanntgabe von entsprechenden Wahrnehmungen kann sie daher schon von Gesetzes wegen nicht in der Durchführung ihrer Aufgaben wesentlich beeinträchtigt sein. Die Mitwirkung an der Verfolgung von Widerhandlungen gegen das Bankengesetz und gemeinrechtlichen Vergehen und Verbrechen gehört vielmehr ebenfalls zu ihren gesetzlichen Pflichten. Diese Begründung erweist sich daher als sachlich schlechthin nicht vertretbar. Im übrigen zeigt auch die erklärte Bereitschaft der Bankenkommission, auf schriftliche Fragen hin in einem Amtsbericht die gewünschten Auskünfte zu erteilen, dass einer Offenbarung des Amtsgeheimnisses gegenüber einer Strafverfolgungsbehörde doch keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
c) Erhält die Bankenkommission durch Privatpersonen Informationen und ist sie bei der Feststellung von Gesetzesverletzungen in erheblichem Masse auf die Mitwirkung solcher Dritter angewiesen, ist es möglich, dass sie die Entbindung von Mitgliedern oder Mitarbeitern zum Schutze solcher Informationsquellen mit guten Gründen ablehnen kann; ausgeschlossen ist dies hingegen, wenn die Bankenkommission im Rahmen ihrer staatlichen Aufsicht und üblichen Beziehungen zur Bank von Verfehlungen Kenntnis erhält (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 1982 i.S. Untersuchungsrichteramt Bern gegen Eidg. Bankenkommission, E. 3c mit Hinweis auf VPB 1967 Nr. 23). Dass Ersteres vorliegend konkret der Fall sei, macht sie jedoch nicht namhaft.
d) Auf das Bankgeheimnis beruft sich die Bankenkommission ebenfalls offensichtlich zu Unrecht. Das Bankgeheimnis räumt kein Recht auf Verweigerung der Aussage und der Herausgabe von Akten gegenüber den Strafverfolgungsbehörden ein, soweit dies nicht ausdrücklich im anwendbaren Recht vorgesehen ist (Art. 47 Ziff. 4 BankG; BGE 119 IV 175 E. 3). Dies ist hier nicht der Fall.
e) Da die Verweigerung der nachgesuchten Ermächtigungen zur Zeugenaussage auf einer offenkundig unhaltbaren Anwendung von Art. 28 Abs. 3 BtG und damit auf sachlich schlechthin nicht vertretbaren Gründen beruht, liegt darin eine Verletzung von Art. 352 StGB; die Eidg. Bankenkommission entzog sich damit in unzulässiger Weise ihrer Rechtshilfepflicht.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Eidg. Bankenkommission wird angewiesen, dem Untersuchungsrichteramt des Kantons Solothurn im Strafverfahren gegen die Verantwortlichen der Solothurner Kantonalbank wegen ungetreuer Geschäfts- bzw. Amtsführung die nachgesuchte Rechtshilfe im Sinne der Erwägungen zu gewähren. | de | Art. 352 segg. CP, in particolare art. 357 CP; art. 28 OF. Assistenza giudiziaria di autorità federali in favore di autorità cantonali competenti per l'esercizio dell'azione penale; rifiuto dell'autorizzazione a testimoniare. La Commissione federale della banche è competente per decidere se autorizzare i suoi membri o collaboratori a testimoniare su quanto hanno appreso nel quadro delle loro funzioni (consid. 1).
Il rifiuto di accordare una tale autorizzazione ad un'autorità cantonale incaricata del perseguimento penale può dare luogo ad una contestazione circa l'assistenza ai sensi dell'art. 357 CP, il cui esame compete alla Camera d'accusa del Tribunale federale (consid. 3 e 4; cambiamento della giurisprudenza).
In questo campo, il potere d'esame della Camera d'accusa è limitato (consid. 4b).
La Commissione federale delle banche ha l'obbligo legale di collaborare al perseguimento di determinate infrazioni, di cui essa ha appreso la sussistenza nell'ambito della sua attività di sorveglianza; in simili casi, di principio l'interesse al perseguimento penale prevale su quello al mantenimento del segreto d'ufficio (consid. 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-157%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,047 | 123 IV 167 | 123 IV 167
Sachverhalt ab Seite 168
Die C., eine juristische Person liechtensteinischen Rechts mit Sitz in Vaduz, und der diese Anstalt wirtschaftlich beherrschende Schweizer K. kauften im Juli 1990 von A. und B. 4'980 respektive 1'598 Inhaberaktien der G. AG, deren Aktienkapital in 12'000 Aktien zerlegt war und deren Vermögen zur Hauptsache in Schweizer Immobilien bestand. Das Geschäft wurde über die X. als Vertreterin der Verkäufer und die Y. als Vertreterin der Käufer abgewickelt. Die Y. gewährte der C. zur Finanzierung des Aktienkaufs einen Kredit von 30 Millionen Franken. Als Sicherheit für diesen Kredit verpfändeten A. und B. der Y. Festgeld der G. AG in der Höhe von 30 Millionen Franken. An der Planung und Abwicklung des Aktienkaufs und der Darlehensgewährung war auf seiten der Y. unter anderen deren stellvertretender Direktor M. tätig.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich bestrafte M. am 24. Oktober 1996 wegen fahrlässiger Umgehung der Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 des BG über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) mit einer Busse von 10'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von M. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. April 1997 ab.
M. ficht den Beschluss des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid sei aufzuheben und er sei freizusprechen, eventuell sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Bundesanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 28 BewG ("Umgehung der Bewilligungspflicht") wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 100'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht (Abs. 1). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 50'000 Franken (Abs. 3). Nach Art. 26 BewG ("Unwirksamkeit und Nichtigkeit") bleiben Rechtsgeschäfte über einen Erwerb, für den der Erwerber einer Bewilligung bedarf, ohne rechtskräftige Bewilligung unwirksam (Abs. 1). Sie werden unter anderem dann nichtig, wenn der Erwerber das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt (Abs. 2 lit. a).
a) Nach Auffassung der Vorinstanzen ist der Straftatbestand der Umgehung der Bewilligungspflicht gemäss Art. 28 BewG erfüllt. Aus dem weitgefassten Begriff des "Vollziehens", dem Randtitel "Umgehung der Bewilligungspflicht" und dem in Art. 1 BewG festgelegten Gesetzeszweck, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern, ergebe sich, dass nicht etwa bloss kaufrechtliche Erfüllungshandlungen des formellen Erwerbers unter Art. 28 BewG fallen. Der Begriff des "Vollziehens" in Art. 28 Abs. 1 BewG sei in einem weiteren Sinne zu verstehen als der Begriff des "Vollziehens" in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Das ergebe sich unter anderem auch daraus, dass nach Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der Erwerber es vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, während gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG strafbar ist, wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht. Jede Person, die an der Umgehung der Bewilligungspflicht beteiligt sei, könne sich nach Art. 28 BewG strafbar machen, wobei von der Bedeutung ihrer Tatbeiträge abhänge, ob sie Täterin oder Teilnehmerin (Anstifterin oder Gehilfin) sei. Der Beschwerdeführer habe als stellvertretender Direktor der für die C. handelnden Y. massgeblich an der Planung und Abwicklung des Aktienkaufs und an der Gewährung des Kredits an die Käuferin zur Zahlung des Kaufpreises mitgewirkt. Angesichts seiner wesentlichen Tatbeiträge sei er nicht bloss Gehilfe, sondern Täter. Subjektiv sei ihm Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Da er nicht allein gehandelt habe, sei Nebentäterschaft anzunehmen. Der Beschwerdeführer habe demnach (in Form der fahrlässigen Nebentäterschaft) ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzogen und sich dadurch der Widerhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG schuldig gemacht.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, die Y. habe durch die Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin das Rechtsgeschäft des Aktienkaufs nicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG "vollzogen". Er könne daher nicht Täter einer Widerhandlung gemäss dieser Bestimmung sein. Objektiv liege höchstens allenfalls Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB zum Vollziehen eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts vor; dafür könne er aber nicht bestraft werden, da ihm subjektiv lediglich Fahrlässigkeit zur Last gelegt werde und fahrlässige Gehilfenschaft nicht strafbar sei.
2. a) Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 28 BewG ist ein Rechtsgeschäft "über einen Erwerb" (Art. 26 Abs. 1 BewG), d.h. ein Rechtsgeschäft über einen "Erwerb von Grundstücken" (Art. 4 BewG und Art. 1 BewV [SR 211.412.411]); nur ein solches Rechtsgeschäft wird im Falle des Vollzugs ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung nichtig (Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG), und nur der Vollzug eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts ist im Sinne von Art. 28 BewG tatbestandsmässig.
b) Gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen wird ein Rechtsgeschäft durch diejenigen Akte, durch welche der Erwerber im Sinne von Art. 4 BewG und Art. 1 BewV ein Grundstück erwirbt, d.h. eine der in diesen Bestimmungen aufgeführten Rechtsstellungen erlangt, für die er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Welche Akte insoweit erheblich sind, hängt wesentlich von der im konkreten Einzelfall zur Diskussion stehenden Variante des "Erwerbs von Grundstücken" im Sinne von Art. 4 BewG und Art. 1 BewV ab. Beim Erwerb des Eigentums an einem Grundstück gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a BewG sind dies andere Akte als beispielsweise beim langfristigen Mietvertrag gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a BewV oder beim sogenannten Finanzierungstatbestand im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b BewV (siehe Pierre-Henri Winzap, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger [Lex Friedrich], thèse Lausanne 1992, p. 65 ss.). Beim Erwerb des Eigentums an Aktien einer Immobiliengesellschaft (Art. 4 Abs. 1 lit. d oder lit. e BewG) durch eine Person im Ausland wird das ihm zugrunde liegende Rechtsgeschäft, beispielsweise ein Kaufvertrag, durch den Übergang des Eigentums etwa durch Übergabe der Aktien vollzogen (Botschaft des Bundesrates zum Bewilligungsgesetz, BBl 1981 III 585 ff., 635; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, Art. 26 N. 8, Art. 28 N. 2).
c) Entgegen der Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die Vorinstanz verweist, ist der Begriff des "Vollziehens" gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG nicht in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu verstehen als der Begriff des "Vollziehens" in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Dass nach der letztgenannten Bestimmung das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der Erwerber es vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, während gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG strafbar ist, wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht, ist aus nachfolgenden Gründen insoweit unerheblich.
aa) Bereits nach Art. 23 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland in der Fassung vom 21. März 1973 (AS 1974 I 83 ff.) machte sich strafbar, wer ein Rechtsgeschäft auf bewilligungspflichtigen Erwerb vollzog, ohne die rechtskräftige Bewilligung für den Erwerb erhalten zu haben. Dieser Vollzug hatte nach dem damaligen Bewilligungsbeschluss nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge, was als Mangel empfunden wurde, der durch Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG behoben wurde (RUDOLF SCHWAGER, Die privatrechtlichen Bestimmungen der Lex Friedrich - Grundzüge, Grundprobleme und Ungereimtheiten, ZBGR 68/1987 S. 137 ff., 145 f.). Der Vollzug eines mangels Vorliegens einer rechtskräftigen Bewilligung einstweilen unwirksamen Rechtsgeschäfts sollte nicht mehr bloss strafbar sein, sondern neu auch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben. Das Rechtsgeschäft wird bei Fehlen einer rechtskräftigen Bewilligung für den Erwerb in dem Augenblick nichtig, in dem es vollzogen wird, so dass der Täter im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht.
bb) Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Vorinstanzen insoweit, dass in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG im Unterschied zu Art. 28 Abs. 1 BewG vom Vollzug des Rechtsgeschäfts durch den Erwerber die Rede ist. Auch daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der Begriff des "Vollziehens" gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu verstehen sei als in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Der Erwerber wird in der letztgenannten Bestimmung deshalb ausdrücklich erwähnt, weil er allein gemäss Art. 17 Abs. 1 BewG verpflichtet ist, spätestens nach dem Abschluss des Rechtsgeschäftes um die Bewilligung nachzusuchen, und somit nur er im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG das Rechtsgeschäft vollzieht, "ohne um die Bewilligung nachzusuchen...".
d) Kein Vollzug des Rechtsgeschäfts im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a und Art. 28 Abs. 1 BewG ist die Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer. Denn nicht durch diese Zahlung erwirbt der Käufer das Eigentum am Kaufobjekt, also die Rechtsstellung, für deren Erlangung das Gesetz die Bewilligungspflicht vorsieht. Das bei Fehlen einer rechtskräftigen Bewilligung für den Erwerb einstweilen unwirksame Rechtsgeschäft des Kaufvertrages wird nicht dadurch gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG nichtig, dass der Käufer den Kaufpreis zahlt (RUDOLF SCHWAGER, op.cit., S. 146; MARC BERNHEIM, Die Finanzierung von Grundstückkäufen durch Personen im Ausland, Diss. Zürich 1993, S. 229). Durch die Zahlung des Kaufpreises erfüllt zwar der Erwerber das Rechtsgeschäft, doch vollzieht er es nicht im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Vielmehr vollzieht der Erwerber das Rechtsgeschäft dadurch, dass er im Falle eines Kaufvertrages über Inhaberaktien einer Immobiliengesellschaft die Aktien übernimmt und damit das Eigentum an ihnen erlangt.
e) Das Rechtsgeschäft des Kaufvertrags über Aktien einer Immobiliengesellschaft wird ferner auch nicht dadurch im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen, dass dem Käufer ein Darlehen zwecks Zahlung des Kaufpreises gewährt wird. Die Finanzierung des Kaufes etwa durch Gewährung eines Darlehens kann aber unter Umständen als solche ein Erwerb von Grundstücken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. b BewV sein. Dieser sogenannte Finanzierungstatbestand kann aber nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil nur erfüllt sein, wenn der Darlehensgeber eine Person im Ausland ist, was hier unstreitig nicht zutrifft.
3. Im hier zu beurteilenden Fall ist Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG der Kaufvertrag über Inhaberaktien der G. AG, den A. und B., vertreten durch die X., als Verkäufer mit der liechtensteinischen C. und mit K., vertreten durch die Y., als Käufer abschlossen. Dieser Kaufvertrag wurde im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen durch diejenigen Akte, durch welche das Eigentum an den Aktien auf die Käufer übergehen konnte, also etwa durch Übergabe bzw. Übernahme der Aktien. Allein diese Akte sind tatbestandsmässig.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanzen weder damit begründet werden, dass die Y., für die der Beschwerdeführer als ihr stellvertretender Direktor tätig war, der C. ein Darlehen zwecks Zahlung des Kaufpreises gewährte, noch damit, dass die Y. als Beauftragte der C. an der Planung, Vorbereitung und am Abschluss des Kaufvertrages mitwirkte und den Kaufpreis an die Verkäufer bzw. die von diesen beauftragte X. überwies. Durch keine dieser Dienstleistungen der Y. wurde der Kaufvertrag im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen.
4. a) Der Beschwerdeführer hat in seiner Eigenschaft als stellvertretender Direktor der für die Käufer handelnden Y. indessen auch an der Regelung der Modalitäten der Aktienübertragung bzw. an dieser selbst massgeblich mitgewirkt, wie sich aus den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, hinreichend deutlich ergibt. Der Beschwerdeführer war danach massgeblich bei der Planung, Finanzierung und Abwicklung des ganzen Geschäfts beteiligt; er war nicht nur bei der Kreditvergabe, sondern auch bei der Durchführung der Aktientransaktion der auf seiten der Y. massgeblich handelnde, faktische Entscheidungsträger. Er war innerhalb der Y. der Ansprechpartner und Verbindungsmann und handelte persönlich in federführender Stellung, und zwar vor, während und nach dem eigentlichen Kauf der Aktien.
Daraus ergibt sich aber, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkung bei der Abwicklung des ganzen Geschäfts auch an der Planung, Entschliessung und Durchführung derjenigen Akte massgeblich beteiligt war, durch welche das Eigentum an den Aktien auf die ausländische Erwerberin überging, mithin im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG das Rechtsgeschäft vollzogen wurde.
b) Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen Gründen seine im erstinstanzlichen Urteil beschriebene Mitwirkung an der Abwicklung des ganzen Geschäfts die Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG (in der Form der fahrlässigen Nebentäterschaft) nicht zu rechtfertigen vermöge. Er macht im wesentlichen bloss geltend, dass die Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin kein Vollzug des Rechtsgeschäfts im Sinne dieser Bestimmung sei. Er lässt damit aber ausser acht, dass die erste Instanz und mit ihr die Vorinstanz seine Verurteilung keineswegs allein mit dieser Darlehensgewährung begründet haben.
Der Beschwerdeführer macht mit Recht selbst nicht geltend, dass etwa nur die Parteien des Rechtsgeschäfts oder gar bloss der ausländische Erwerber den Tatbestand von Art. 28 BewG erfüllen können. Täter kann jeder sein, der massgeblich am Vollzug des Rechtsgeschäfts beteiligt ist (so auch PIERRE-HENRI WINZAP, op.cit., p. 60, 82). Der Gesetzeswortlaut - "Wer ein... Rechtsgeschäft vollzieht" - schränkt den Täterkreis in keiner Weise ein. Tatbestandsmässiges Verhalten ist nicht die Unterlassung, die Bewilligung für den Erwerb einzuholen, d.h. die Missachtung dieser in Art. 17 Abs. 1 BewG dem ausländischen Erwerber auferlegten Pflicht, sondern die Vornahme derjenigen Akte, durch welche der Erwerber die Rechtsstellung erlangt, derentwegen er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Gerade durch diese Akte, d.h. den Vollzug des Rechtsgeschäfts, wird im Sinne des Randtitels von Art. 28 BewG die Bewilligungspflicht umgangen und der in Art. 1 BewG festgelegte Gesetzeszweck unterlaufen.
5. (Strafzumessung)
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 1, 4, 26 Abs. 2 lit. a BewG und Art. 28 BewG; Begriff des Vollzugs eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts. Ein Rechtsgeschäft über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland wird durch diejenigen Akte vollzogen, durch welche der Erwerber die Rechtsstellung erlangt, für die er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Bei einem Kaufvertrag über Inhaberaktien einer schweizerischen Immobiliengesellschaft sind dies allein diejenigen Akte, durch welche das Eigentum an den Aktien auf den ausländischen Erwerber übergehen kann, also etwa die Übergabe bzw. Übernahme der Aktien. Jeder massgeblich daran Beteiligte ist Täter (E. 1-4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,048 | 123 IV 167 | 123 IV 167
Sachverhalt ab Seite 168
Die C., eine juristische Person liechtensteinischen Rechts mit Sitz in Vaduz, und der diese Anstalt wirtschaftlich beherrschende Schweizer K. kauften im Juli 1990 von A. und B. 4'980 respektive 1'598 Inhaberaktien der G. AG, deren Aktienkapital in 12'000 Aktien zerlegt war und deren Vermögen zur Hauptsache in Schweizer Immobilien bestand. Das Geschäft wurde über die X. als Vertreterin der Verkäufer und die Y. als Vertreterin der Käufer abgewickelt. Die Y. gewährte der C. zur Finanzierung des Aktienkaufs einen Kredit von 30 Millionen Franken. Als Sicherheit für diesen Kredit verpfändeten A. und B. der Y. Festgeld der G. AG in der Höhe von 30 Millionen Franken. An der Planung und Abwicklung des Aktienkaufs und der Darlehensgewährung war auf seiten der Y. unter anderen deren stellvertretender Direktor M. tätig.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich bestrafte M. am 24. Oktober 1996 wegen fahrlässiger Umgehung der Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 des BG über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) mit einer Busse von 10'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von M. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. April 1997 ab.
M. ficht den Beschluss des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid sei aufzuheben und er sei freizusprechen, eventuell sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Bundesanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 28 BewG ("Umgehung der Bewilligungspflicht") wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 100'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht (Abs. 1). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 50'000 Franken (Abs. 3). Nach Art. 26 BewG ("Unwirksamkeit und Nichtigkeit") bleiben Rechtsgeschäfte über einen Erwerb, für den der Erwerber einer Bewilligung bedarf, ohne rechtskräftige Bewilligung unwirksam (Abs. 1). Sie werden unter anderem dann nichtig, wenn der Erwerber das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt (Abs. 2 lit. a).
a) Nach Auffassung der Vorinstanzen ist der Straftatbestand der Umgehung der Bewilligungspflicht gemäss Art. 28 BewG erfüllt. Aus dem weitgefassten Begriff des "Vollziehens", dem Randtitel "Umgehung der Bewilligungspflicht" und dem in Art. 1 BewG festgelegten Gesetzeszweck, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern, ergebe sich, dass nicht etwa bloss kaufrechtliche Erfüllungshandlungen des formellen Erwerbers unter Art. 28 BewG fallen. Der Begriff des "Vollziehens" in Art. 28 Abs. 1 BewG sei in einem weiteren Sinne zu verstehen als der Begriff des "Vollziehens" in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Das ergebe sich unter anderem auch daraus, dass nach Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der Erwerber es vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, während gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG strafbar ist, wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht. Jede Person, die an der Umgehung der Bewilligungspflicht beteiligt sei, könne sich nach Art. 28 BewG strafbar machen, wobei von der Bedeutung ihrer Tatbeiträge abhänge, ob sie Täterin oder Teilnehmerin (Anstifterin oder Gehilfin) sei. Der Beschwerdeführer habe als stellvertretender Direktor der für die C. handelnden Y. massgeblich an der Planung und Abwicklung des Aktienkaufs und an der Gewährung des Kredits an die Käuferin zur Zahlung des Kaufpreises mitgewirkt. Angesichts seiner wesentlichen Tatbeiträge sei er nicht bloss Gehilfe, sondern Täter. Subjektiv sei ihm Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Da er nicht allein gehandelt habe, sei Nebentäterschaft anzunehmen. Der Beschwerdeführer habe demnach (in Form der fahrlässigen Nebentäterschaft) ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzogen und sich dadurch der Widerhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG schuldig gemacht.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, die Y. habe durch die Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin das Rechtsgeschäft des Aktienkaufs nicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG "vollzogen". Er könne daher nicht Täter einer Widerhandlung gemäss dieser Bestimmung sein. Objektiv liege höchstens allenfalls Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB zum Vollziehen eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts vor; dafür könne er aber nicht bestraft werden, da ihm subjektiv lediglich Fahrlässigkeit zur Last gelegt werde und fahrlässige Gehilfenschaft nicht strafbar sei.
2. a) Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 28 BewG ist ein Rechtsgeschäft "über einen Erwerb" (Art. 26 Abs. 1 BewG), d.h. ein Rechtsgeschäft über einen "Erwerb von Grundstücken" (Art. 4 BewG und Art. 1 BewV [SR 211.412.411]); nur ein solches Rechtsgeschäft wird im Falle des Vollzugs ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung nichtig (Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG), und nur der Vollzug eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts ist im Sinne von Art. 28 BewG tatbestandsmässig.
b) Gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen wird ein Rechtsgeschäft durch diejenigen Akte, durch welche der Erwerber im Sinne von Art. 4 BewG und Art. 1 BewV ein Grundstück erwirbt, d.h. eine der in diesen Bestimmungen aufgeführten Rechtsstellungen erlangt, für die er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Welche Akte insoweit erheblich sind, hängt wesentlich von der im konkreten Einzelfall zur Diskussion stehenden Variante des "Erwerbs von Grundstücken" im Sinne von Art. 4 BewG und Art. 1 BewV ab. Beim Erwerb des Eigentums an einem Grundstück gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a BewG sind dies andere Akte als beispielsweise beim langfristigen Mietvertrag gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a BewV oder beim sogenannten Finanzierungstatbestand im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b BewV (siehe Pierre-Henri Winzap, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger [Lex Friedrich], thèse Lausanne 1992, p. 65 ss.). Beim Erwerb des Eigentums an Aktien einer Immobiliengesellschaft (Art. 4 Abs. 1 lit. d oder lit. e BewG) durch eine Person im Ausland wird das ihm zugrunde liegende Rechtsgeschäft, beispielsweise ein Kaufvertrag, durch den Übergang des Eigentums etwa durch Übergabe der Aktien vollzogen (Botschaft des Bundesrates zum Bewilligungsgesetz, BBl 1981 III 585 ff., 635; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, Art. 26 N. 8, Art. 28 N. 2).
c) Entgegen der Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die Vorinstanz verweist, ist der Begriff des "Vollziehens" gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG nicht in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu verstehen als der Begriff des "Vollziehens" in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Dass nach der letztgenannten Bestimmung das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der Erwerber es vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, während gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG strafbar ist, wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht, ist aus nachfolgenden Gründen insoweit unerheblich.
aa) Bereits nach Art. 23 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland in der Fassung vom 21. März 1973 (AS 1974 I 83 ff.) machte sich strafbar, wer ein Rechtsgeschäft auf bewilligungspflichtigen Erwerb vollzog, ohne die rechtskräftige Bewilligung für den Erwerb erhalten zu haben. Dieser Vollzug hatte nach dem damaligen Bewilligungsbeschluss nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge, was als Mangel empfunden wurde, der durch Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG behoben wurde (RUDOLF SCHWAGER, Die privatrechtlichen Bestimmungen der Lex Friedrich - Grundzüge, Grundprobleme und Ungereimtheiten, ZBGR 68/1987 S. 137 ff., 145 f.). Der Vollzug eines mangels Vorliegens einer rechtskräftigen Bewilligung einstweilen unwirksamen Rechtsgeschäfts sollte nicht mehr bloss strafbar sein, sondern neu auch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben. Das Rechtsgeschäft wird bei Fehlen einer rechtskräftigen Bewilligung für den Erwerb in dem Augenblick nichtig, in dem es vollzogen wird, so dass der Täter im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht.
bb) Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Vorinstanzen insoweit, dass in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG im Unterschied zu Art. 28 Abs. 1 BewG vom Vollzug des Rechtsgeschäfts durch den Erwerber die Rede ist. Auch daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der Begriff des "Vollziehens" gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu verstehen sei als in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Der Erwerber wird in der letztgenannten Bestimmung deshalb ausdrücklich erwähnt, weil er allein gemäss Art. 17 Abs. 1 BewG verpflichtet ist, spätestens nach dem Abschluss des Rechtsgeschäftes um die Bewilligung nachzusuchen, und somit nur er im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG das Rechtsgeschäft vollzieht, "ohne um die Bewilligung nachzusuchen...".
d) Kein Vollzug des Rechtsgeschäfts im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a und Art. 28 Abs. 1 BewG ist die Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer. Denn nicht durch diese Zahlung erwirbt der Käufer das Eigentum am Kaufobjekt, also die Rechtsstellung, für deren Erlangung das Gesetz die Bewilligungspflicht vorsieht. Das bei Fehlen einer rechtskräftigen Bewilligung für den Erwerb einstweilen unwirksame Rechtsgeschäft des Kaufvertrages wird nicht dadurch gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG nichtig, dass der Käufer den Kaufpreis zahlt (RUDOLF SCHWAGER, op.cit., S. 146; MARC BERNHEIM, Die Finanzierung von Grundstückkäufen durch Personen im Ausland, Diss. Zürich 1993, S. 229). Durch die Zahlung des Kaufpreises erfüllt zwar der Erwerber das Rechtsgeschäft, doch vollzieht er es nicht im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Vielmehr vollzieht der Erwerber das Rechtsgeschäft dadurch, dass er im Falle eines Kaufvertrages über Inhaberaktien einer Immobiliengesellschaft die Aktien übernimmt und damit das Eigentum an ihnen erlangt.
e) Das Rechtsgeschäft des Kaufvertrags über Aktien einer Immobiliengesellschaft wird ferner auch nicht dadurch im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen, dass dem Käufer ein Darlehen zwecks Zahlung des Kaufpreises gewährt wird. Die Finanzierung des Kaufes etwa durch Gewährung eines Darlehens kann aber unter Umständen als solche ein Erwerb von Grundstücken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. b BewV sein. Dieser sogenannte Finanzierungstatbestand kann aber nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil nur erfüllt sein, wenn der Darlehensgeber eine Person im Ausland ist, was hier unstreitig nicht zutrifft.
3. Im hier zu beurteilenden Fall ist Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG der Kaufvertrag über Inhaberaktien der G. AG, den A. und B., vertreten durch die X., als Verkäufer mit der liechtensteinischen C. und mit K., vertreten durch die Y., als Käufer abschlossen. Dieser Kaufvertrag wurde im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen durch diejenigen Akte, durch welche das Eigentum an den Aktien auf die Käufer übergehen konnte, also etwa durch Übergabe bzw. Übernahme der Aktien. Allein diese Akte sind tatbestandsmässig.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanzen weder damit begründet werden, dass die Y., für die der Beschwerdeführer als ihr stellvertretender Direktor tätig war, der C. ein Darlehen zwecks Zahlung des Kaufpreises gewährte, noch damit, dass die Y. als Beauftragte der C. an der Planung, Vorbereitung und am Abschluss des Kaufvertrages mitwirkte und den Kaufpreis an die Verkäufer bzw. die von diesen beauftragte X. überwies. Durch keine dieser Dienstleistungen der Y. wurde der Kaufvertrag im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen.
4. a) Der Beschwerdeführer hat in seiner Eigenschaft als stellvertretender Direktor der für die Käufer handelnden Y. indessen auch an der Regelung der Modalitäten der Aktienübertragung bzw. an dieser selbst massgeblich mitgewirkt, wie sich aus den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, hinreichend deutlich ergibt. Der Beschwerdeführer war danach massgeblich bei der Planung, Finanzierung und Abwicklung des ganzen Geschäfts beteiligt; er war nicht nur bei der Kreditvergabe, sondern auch bei der Durchführung der Aktientransaktion der auf seiten der Y. massgeblich handelnde, faktische Entscheidungsträger. Er war innerhalb der Y. der Ansprechpartner und Verbindungsmann und handelte persönlich in federführender Stellung, und zwar vor, während und nach dem eigentlichen Kauf der Aktien.
Daraus ergibt sich aber, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkung bei der Abwicklung des ganzen Geschäfts auch an der Planung, Entschliessung und Durchführung derjenigen Akte massgeblich beteiligt war, durch welche das Eigentum an den Aktien auf die ausländische Erwerberin überging, mithin im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG das Rechtsgeschäft vollzogen wurde.
b) Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen Gründen seine im erstinstanzlichen Urteil beschriebene Mitwirkung an der Abwicklung des ganzen Geschäfts die Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG (in der Form der fahrlässigen Nebentäterschaft) nicht zu rechtfertigen vermöge. Er macht im wesentlichen bloss geltend, dass die Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin kein Vollzug des Rechtsgeschäfts im Sinne dieser Bestimmung sei. Er lässt damit aber ausser acht, dass die erste Instanz und mit ihr die Vorinstanz seine Verurteilung keineswegs allein mit dieser Darlehensgewährung begründet haben.
Der Beschwerdeführer macht mit Recht selbst nicht geltend, dass etwa nur die Parteien des Rechtsgeschäfts oder gar bloss der ausländische Erwerber den Tatbestand von Art. 28 BewG erfüllen können. Täter kann jeder sein, der massgeblich am Vollzug des Rechtsgeschäfts beteiligt ist (so auch PIERRE-HENRI WINZAP, op.cit., p. 60, 82). Der Gesetzeswortlaut - "Wer ein... Rechtsgeschäft vollzieht" - schränkt den Täterkreis in keiner Weise ein. Tatbestandsmässiges Verhalten ist nicht die Unterlassung, die Bewilligung für den Erwerb einzuholen, d.h. die Missachtung dieser in Art. 17 Abs. 1 BewG dem ausländischen Erwerber auferlegten Pflicht, sondern die Vornahme derjenigen Akte, durch welche der Erwerber die Rechtsstellung erlangt, derentwegen er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Gerade durch diese Akte, d.h. den Vollzug des Rechtsgeschäfts, wird im Sinne des Randtitels von Art. 28 BewG die Bewilligungspflicht umgangen und der in Art. 1 BewG festgelegte Gesetzeszweck unterlaufen.
5. (Strafzumessung)
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 1, 4, 26 al. 2 let. a LFAIE et art. 28 LFAIE; définition de l'exécution d'un acte juridique nul en raison du défaut d'autorisation. Un acte juridique relatif à l'acquisition d'un fonds par des personnes domiciliées à l'étranger est exécuté par les opérations au moyen desquelles l'acquéreur obtient la position juridique pour laquelle, en tant que personne domiciliée à l'étranger, il aurait besoin d'une autorisation. En cas de vente d'actions au porteur d'une société immobilière suisse, ce sont exclusivement les opérations par lesquelles la propriété des actions peut être transférée à l'acquéreur, par exemple la remise ou la prise de possession des actions. Tous ceux qui participent de manière déterminante à ces opérations ont la qualité d'auteurs (consid. 1-4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,049 | 123 IV 167 | 123 IV 167
Sachverhalt ab Seite 168
Die C., eine juristische Person liechtensteinischen Rechts mit Sitz in Vaduz, und der diese Anstalt wirtschaftlich beherrschende Schweizer K. kauften im Juli 1990 von A. und B. 4'980 respektive 1'598 Inhaberaktien der G. AG, deren Aktienkapital in 12'000 Aktien zerlegt war und deren Vermögen zur Hauptsache in Schweizer Immobilien bestand. Das Geschäft wurde über die X. als Vertreterin der Verkäufer und die Y. als Vertreterin der Käufer abgewickelt. Die Y. gewährte der C. zur Finanzierung des Aktienkaufs einen Kredit von 30 Millionen Franken. Als Sicherheit für diesen Kredit verpfändeten A. und B. der Y. Festgeld der G. AG in der Höhe von 30 Millionen Franken. An der Planung und Abwicklung des Aktienkaufs und der Darlehensgewährung war auf seiten der Y. unter anderen deren stellvertretender Direktor M. tätig.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich bestrafte M. am 24. Oktober 1996 wegen fahrlässiger Umgehung der Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 des BG über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG; SR 211.412.41) mit einer Busse von 10'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von M. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. April 1997 ab.
M. ficht den Beschluss des Obergerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde und mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an. Mit der letzteren stellt er die Anträge, der Entscheid sei aufzuheben und er sei freizusprechen, eventuell sei die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Die Bundesanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 28 BewG ("Umgehung der Bewilligungspflicht") wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 100'000 Franken unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht (Abs. 1). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Busse bis zu 50'000 Franken (Abs. 3). Nach Art. 26 BewG ("Unwirksamkeit und Nichtigkeit") bleiben Rechtsgeschäfte über einen Erwerb, für den der Erwerber einer Bewilligung bedarf, ohne rechtskräftige Bewilligung unwirksam (Abs. 1). Sie werden unter anderem dann nichtig, wenn der Erwerber das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt (Abs. 2 lit. a).
a) Nach Auffassung der Vorinstanzen ist der Straftatbestand der Umgehung der Bewilligungspflicht gemäss Art. 28 BewG erfüllt. Aus dem weitgefassten Begriff des "Vollziehens", dem Randtitel "Umgehung der Bewilligungspflicht" und dem in Art. 1 BewG festgelegten Gesetzeszweck, die Überfremdung des einheimischen Bodens zu verhindern, ergebe sich, dass nicht etwa bloss kaufrechtliche Erfüllungshandlungen des formellen Erwerbers unter Art. 28 BewG fallen. Der Begriff des "Vollziehens" in Art. 28 Abs. 1 BewG sei in einem weiteren Sinne zu verstehen als der Begriff des "Vollziehens" in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Das ergebe sich unter anderem auch daraus, dass nach Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der Erwerber es vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, während gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG strafbar ist, wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht. Jede Person, die an der Umgehung der Bewilligungspflicht beteiligt sei, könne sich nach Art. 28 BewG strafbar machen, wobei von der Bedeutung ihrer Tatbeiträge abhänge, ob sie Täterin oder Teilnehmerin (Anstifterin oder Gehilfin) sei. Der Beschwerdeführer habe als stellvertretender Direktor der für die C. handelnden Y. massgeblich an der Planung und Abwicklung des Aktienkaufs und an der Gewährung des Kredits an die Käuferin zur Zahlung des Kaufpreises mitgewirkt. Angesichts seiner wesentlichen Tatbeiträge sei er nicht bloss Gehilfe, sondern Täter. Subjektiv sei ihm Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Da er nicht allein gehandelt habe, sei Nebentäterschaft anzunehmen. Der Beschwerdeführer habe demnach (in Form der fahrlässigen Nebentäterschaft) ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzogen und sich dadurch der Widerhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG schuldig gemacht.
b) Der Beschwerdeführer macht im wesentlichen geltend, die Y. habe durch die Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin das Rechtsgeschäft des Aktienkaufs nicht im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG "vollzogen". Er könne daher nicht Täter einer Widerhandlung gemäss dieser Bestimmung sein. Objektiv liege höchstens allenfalls Gehilfenschaft im Sinne von Art. 25 StGB zum Vollziehen eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts vor; dafür könne er aber nicht bestraft werden, da ihm subjektiv lediglich Fahrlässigkeit zur Last gelegt werde und fahrlässige Gehilfenschaft nicht strafbar sei.
2. a) Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 28 BewG ist ein Rechtsgeschäft "über einen Erwerb" (Art. 26 Abs. 1 BewG), d.h. ein Rechtsgeschäft über einen "Erwerb von Grundstücken" (Art. 4 BewG und Art. 1 BewV [SR 211.412.411]); nur ein solches Rechtsgeschäft wird im Falle des Vollzugs ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Bewilligung nichtig (Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG), und nur der Vollzug eines mangels Bewilligung nichtigen Rechtsgeschäfts ist im Sinne von Art. 28 BewG tatbestandsmässig.
b) Gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen wird ein Rechtsgeschäft durch diejenigen Akte, durch welche der Erwerber im Sinne von Art. 4 BewG und Art. 1 BewV ein Grundstück erwirbt, d.h. eine der in diesen Bestimmungen aufgeführten Rechtsstellungen erlangt, für die er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Welche Akte insoweit erheblich sind, hängt wesentlich von der im konkreten Einzelfall zur Diskussion stehenden Variante des "Erwerbs von Grundstücken" im Sinne von Art. 4 BewG und Art. 1 BewV ab. Beim Erwerb des Eigentums an einem Grundstück gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a BewG sind dies andere Akte als beispielsweise beim langfristigen Mietvertrag gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a BewV oder beim sogenannten Finanzierungstatbestand im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. b BewV (siehe Pierre-Henri Winzap, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger [Lex Friedrich], thèse Lausanne 1992, p. 65 ss.). Beim Erwerb des Eigentums an Aktien einer Immobiliengesellschaft (Art. 4 Abs. 1 lit. d oder lit. e BewG) durch eine Person im Ausland wird das ihm zugrunde liegende Rechtsgeschäft, beispielsweise ein Kaufvertrag, durch den Übergang des Eigentums etwa durch Übergabe der Aktien vollzogen (Botschaft des Bundesrates zum Bewilligungsgesetz, BBl 1981 III 585 ff., 635; MÜHLEBACH/GEISSMANN, Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland, 1986, Art. 26 N. 8, Art. 28 N. 2).
c) Entgegen der Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die Vorinstanz verweist, ist der Begriff des "Vollziehens" gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG nicht in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu verstehen als der Begriff des "Vollziehens" in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Dass nach der letztgenannten Bestimmung das Rechtsgeschäft nichtig wird, wenn der Erwerber es vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusuchen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt, während gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG strafbar ist, wer ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht, ist aus nachfolgenden Gründen insoweit unerheblich.
aa) Bereits nach Art. 23 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland in der Fassung vom 21. März 1973 (AS 1974 I 83 ff.) machte sich strafbar, wer ein Rechtsgeschäft auf bewilligungspflichtigen Erwerb vollzog, ohne die rechtskräftige Bewilligung für den Erwerb erhalten zu haben. Dieser Vollzug hatte nach dem damaligen Bewilligungsbeschluss nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge, was als Mangel empfunden wurde, der durch Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG behoben wurde (RUDOLF SCHWAGER, Die privatrechtlichen Bestimmungen der Lex Friedrich - Grundzüge, Grundprobleme und Ungereimtheiten, ZBGR 68/1987 S. 137 ff., 145 f.). Der Vollzug eines mangels Vorliegens einer rechtskräftigen Bewilligung einstweilen unwirksamen Rechtsgeschäfts sollte nicht mehr bloss strafbar sein, sondern neu auch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge haben. Das Rechtsgeschäft wird bei Fehlen einer rechtskräftigen Bewilligung für den Erwerb in dem Augenblick nichtig, in dem es vollzogen wird, so dass der Täter im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG ein mangels Bewilligung nichtiges Rechtsgeschäft vollzieht.
bb) Unerheblich ist entgegen der Ansicht der Vorinstanzen insoweit, dass in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG im Unterschied zu Art. 28 Abs. 1 BewG vom Vollzug des Rechtsgeschäfts durch den Erwerber die Rede ist. Auch daraus kann nicht abgeleitet werden, dass der Begriff des "Vollziehens" gemäss Art. 28 Abs. 1 BewG in einem anderen bzw. weiteren Sinne zu verstehen sei als in Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Der Erwerber wird in der letztgenannten Bestimmung deshalb ausdrücklich erwähnt, weil er allein gemäss Art. 17 Abs. 1 BewG verpflichtet ist, spätestens nach dem Abschluss des Rechtsgeschäftes um die Bewilligung nachzusuchen, und somit nur er im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG das Rechtsgeschäft vollzieht, "ohne um die Bewilligung nachzusuchen...".
d) Kein Vollzug des Rechtsgeschäfts im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a und Art. 28 Abs. 1 BewG ist die Zahlung des Kaufpreises durch den Käufer. Denn nicht durch diese Zahlung erwirbt der Käufer das Eigentum am Kaufobjekt, also die Rechtsstellung, für deren Erlangung das Gesetz die Bewilligungspflicht vorsieht. Das bei Fehlen einer rechtskräftigen Bewilligung für den Erwerb einstweilen unwirksame Rechtsgeschäft des Kaufvertrages wird nicht dadurch gemäss Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG nichtig, dass der Käufer den Kaufpreis zahlt (RUDOLF SCHWAGER, op.cit., S. 146; MARC BERNHEIM, Die Finanzierung von Grundstückkäufen durch Personen im Ausland, Diss. Zürich 1993, S. 229). Durch die Zahlung des Kaufpreises erfüllt zwar der Erwerber das Rechtsgeschäft, doch vollzieht er es nicht im Sinne von Art. 26 Abs. 2 lit. a BewG. Vielmehr vollzieht der Erwerber das Rechtsgeschäft dadurch, dass er im Falle eines Kaufvertrages über Inhaberaktien einer Immobiliengesellschaft die Aktien übernimmt und damit das Eigentum an ihnen erlangt.
e) Das Rechtsgeschäft des Kaufvertrags über Aktien einer Immobiliengesellschaft wird ferner auch nicht dadurch im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen, dass dem Käufer ein Darlehen zwecks Zahlung des Kaufpreises gewährt wird. Die Finanzierung des Kaufes etwa durch Gewährung eines Darlehens kann aber unter Umständen als solche ein Erwerb von Grundstücken im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 lit. b BewV sein. Dieser sogenannte Finanzierungstatbestand kann aber nach den insoweit zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil nur erfüllt sein, wenn der Darlehensgeber eine Person im Ausland ist, was hier unstreitig nicht zutrifft.
3. Im hier zu beurteilenden Fall ist Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG der Kaufvertrag über Inhaberaktien der G. AG, den A. und B., vertreten durch die X., als Verkäufer mit der liechtensteinischen C. und mit K., vertreten durch die Y., als Käufer abschlossen. Dieser Kaufvertrag wurde im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen durch diejenigen Akte, durch welche das Eigentum an den Aktien auf die Käufer übergehen konnte, also etwa durch Übergabe bzw. Übernahme der Aktien. Allein diese Akte sind tatbestandsmässig.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG kann daher entgegen der Auffassung der Vorinstanzen weder damit begründet werden, dass die Y., für die der Beschwerdeführer als ihr stellvertretender Direktor tätig war, der C. ein Darlehen zwecks Zahlung des Kaufpreises gewährte, noch damit, dass die Y. als Beauftragte der C. an der Planung, Vorbereitung und am Abschluss des Kaufvertrages mitwirkte und den Kaufpreis an die Verkäufer bzw. die von diesen beauftragte X. überwies. Durch keine dieser Dienstleistungen der Y. wurde der Kaufvertrag im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG vollzogen.
4. a) Der Beschwerdeführer hat in seiner Eigenschaft als stellvertretender Direktor der für die Käufer handelnden Y. indessen auch an der Regelung der Modalitäten der Aktienübertragung bzw. an dieser selbst massgeblich mitgewirkt, wie sich aus den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, hinreichend deutlich ergibt. Der Beschwerdeführer war danach massgeblich bei der Planung, Finanzierung und Abwicklung des ganzen Geschäfts beteiligt; er war nicht nur bei der Kreditvergabe, sondern auch bei der Durchführung der Aktientransaktion der auf seiten der Y. massgeblich handelnde, faktische Entscheidungsträger. Er war innerhalb der Y. der Ansprechpartner und Verbindungsmann und handelte persönlich in federführender Stellung, und zwar vor, während und nach dem eigentlichen Kauf der Aktien.
Daraus ergibt sich aber, dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkung bei der Abwicklung des ganzen Geschäfts auch an der Planung, Entschliessung und Durchführung derjenigen Akte massgeblich beteiligt war, durch welche das Eigentum an den Aktien auf die ausländische Erwerberin überging, mithin im Sinne von Art. 28 Abs. 1 BewG das Rechtsgeschäft vollzogen wurde.
b) Der Beschwerdeführer legt nicht dar, aus welchen Gründen seine im erstinstanzlichen Urteil beschriebene Mitwirkung an der Abwicklung des ganzen Geschäfts die Verurteilung wegen Widerhandlung im Sinne von Art. 28 Abs. 1 und 3 BewG (in der Form der fahrlässigen Nebentäterschaft) nicht zu rechtfertigen vermöge. Er macht im wesentlichen bloss geltend, dass die Gewährung eines Darlehens an die ausländische Käuferin kein Vollzug des Rechtsgeschäfts im Sinne dieser Bestimmung sei. Er lässt damit aber ausser acht, dass die erste Instanz und mit ihr die Vorinstanz seine Verurteilung keineswegs allein mit dieser Darlehensgewährung begründet haben.
Der Beschwerdeführer macht mit Recht selbst nicht geltend, dass etwa nur die Parteien des Rechtsgeschäfts oder gar bloss der ausländische Erwerber den Tatbestand von Art. 28 BewG erfüllen können. Täter kann jeder sein, der massgeblich am Vollzug des Rechtsgeschäfts beteiligt ist (so auch PIERRE-HENRI WINZAP, op.cit., p. 60, 82). Der Gesetzeswortlaut - "Wer ein... Rechtsgeschäft vollzieht" - schränkt den Täterkreis in keiner Weise ein. Tatbestandsmässiges Verhalten ist nicht die Unterlassung, die Bewilligung für den Erwerb einzuholen, d.h. die Missachtung dieser in Art. 17 Abs. 1 BewG dem ausländischen Erwerber auferlegten Pflicht, sondern die Vornahme derjenigen Akte, durch welche der Erwerber die Rechtsstellung erlangt, derentwegen er als Person im Ausland einer Bewilligung bedarf. Gerade durch diese Akte, d.h. den Vollzug des Rechtsgeschäfts, wird im Sinne des Randtitels von Art. 28 BewG die Bewilligungspflicht umgangen und der in Art. 1 BewG festgelegte Gesetzeszweck unterlaufen.
5. (Strafzumessung)
6. (Kostenfolgen) | de | Art. 1, 4, 26 cpv. 2 lett. a LAFE e art. 28 LAFE; nozione di esecuzione di un negozio giuridico nullo per mancanza d'autorizzazione. Un negozio giuridico concernente l'acquisto di un fondo da parte di persone domiciliate all'estero è eseguito mediante le operazioni che permettono all'acquirente di ottenere la posizione giuridica per cui, in quanto persona domiciliata all'estero, necessiterebbe di un'autorizzazione. In caso di vendita di azioni al portatore di una società immobiliare svizzera, entrano in considerazione esclusivamente le operazioni destinate a trasmettere la proprietà delle azioni all'acquirente straniero, come ad esempio la consegna, rispettivamente la presa in consegna delle azioni. Chiunque partecipa in maniera determinante a queste operazioni ha qualità di autore (consid. 1-4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-167%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- En 1991, B., chef d'agence de la société Z., ainsi que plusieurs comparses, dont certains étaient également employés de la société Z., ont été contactés par T. qui leur a expliqué qu'il avait des clients à la recherche d'un financement et qu'il avait conçu un produit financier en vue de collecter des fonds.
Comme les bailleurs de fonds éventuels souhaitaient des garanties, plusieurs séries de lettres au contenu mensonger ont été créées en 1991 au nom de la société Z.
Bien que les protagonistes aient su que des lettres circulaient et que certains possesseurs tentaient de les négocier, de nouvelles lettres de garantie irrévocables et abstraites portant sur plusieurs millions de US dollars ont été établies, en septembre 1991, au nom et sur le papier à l'en-tête de la société Z. Elles portaient la signature de B., ainsi que d'un autre employé de la société Z.
Ayant appris l'existence des lettres de garantie, la société Z. a déposé plainte le 15 octobre 1991.
Il a été constaté que les accusés avaient agi par appât du gain, espérant toucher de substantielles commissions.
Il a également été relevé que les signataires des lettres de garantie n'étaient pas inscrits au registre du commerce, à l'exception de R., et qu'ils n'étaient pas formellement habilités à engager la société Z.
B.- Par jugement du 20 novembre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a notamment condamné B., pour gestion déloyale qualifiée et faux dans les titres, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
Par arrêt du 1er février 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté avec suite de frais les recours déposés par B.
C.- Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le recourant conteste que les faits retenus soient constitutifs d'un faux dans les titres.
a) L'art. 251 ch. 1 CP réprime la fabrication ou l'usage d'un faux, tandis que l'art. 110 ch. 5 CP définit le titre. Les modifications de ces dispositions, entrées en vigueur le 1er janvier 1995, sont sans incidence en l'espèce (cf. FF 1991 II 1050 ss), de sorte qu'il faut appliquer l'ancien droit (cf. art. 2 CP).
b) Le faux dans les titres vise non seulement la création d'un titre faux ou la falsification d'un titre, mais également l'établissement d'un titre mensonger (faux intellectuel; cf. ATF 121 IV 131 consid. 2b et les références citées). Il y a création d'un titre faux lorsqu'une personne fabrique un titre dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise l'établissement d'un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (ATF 122 IV 332 consid. 2b et c, ATF 122 IV 25 consid. 2a, ATF 120 IV 122 consid. 4c; concernant cette distinction, cf. MARTIN SCHUBARTH, Zur Auslegung der Urkundendelikte, RPS 113/1995 p. 387 ss).
Il peut y avoir création d'un titre faux, que l'auteur apparent soit une personne physique ou une personne morale (cf. BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, RJB 131/1995 p. 534 ss, 554). Comme la volonté de la personne morale s'exprime par ses organes, il faut considérer que, lorsque des individus (notamment des employés) non habilités à engager une société établissent et signent un document donnant l'apparence qu'il émane de la personne morale, ils créent un faux (cf. en droit allemand KARL LACKNER, Strafgesetzbuch, 21e éd. Munich 1995, Art. 267 no 19 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant a signé, avec l'un de ses comparses, plusieurs lettres, au nom et sur papier à l'en-tête de la société Z., confirmant l'existence de garanties de la part de cette compagnie pour des montants de plusieurs millions de US dollars. Ces lettres faisaient ainsi croire que l'engagement émanait bien de Z. Or, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF), que les signataires de ces documents étaient certes des employés de Z., mais qu'ils n'avaient pas la compétence d'engager leur employeur en ce domaine. Le recourant a donc contribué à la création de faux documents.
c) L'article 251 aCP suppose que les documents faussement créés soient des titres. Selon la loi, précisée par la jurisprudence, sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (art. 110 ch. 5 al. 1 aCP; ATF 101 IV 278 consid. 2b p. 279 confirmé notamment aux ATF 121 IV 131 consid. 2a, ATF 120 IV 25 consid. 3a).
Les garanties de la société Z. ont été établies sous forme de lettres, donc d'écrits. Encore faut-il, pour être qualifiées de titres, que ces lettres soient destinées et propres à prouver le fait faux. Comme il s'agit de la création de faux documents, la conception restrictive de la jurisprudence en matière de faux intellectuel (ATF 122 IV 332 consid. 2b, ATF 122 IV 25 consid. 2a et la référence citée) n'est pas applicable. La question n'est ainsi pas de savoir, contrairement à ce que soutient le recourant, si les lettres sont destinées et propres à prouver la véracité de leur contenu (cf. ATF 121 IV 131 consid. 2c p. 134, ATF 120 IV 199 consid. 3b), mais seulement de déterminer si ces écrits sont destinés et propres à prouver le fait qui est faux, soit en l'espèce qu'il s'agit d'engagements émanant de Z. (cf. ATF 121 IV 131 consid. 2c p. 134).
Les lettres en cause, qui ont été établies sur papier à l'en-tête de Z., font mention de garanties émises au nom de celle-ci et sont signées par deux employés de la compagnie, comme cela se pratique en principe pour ce genre d'engagements. Il apparaît donc que ces lettres sont bien destinées et propres à prouver à leur futur destinataire l'existence de garanties de la part de la Z. Il s'agit donc bien de titres.
En cosignant ces lettres de garantie, le recourant a commis objectivement un faux dans les titres.
d) D'un point de vue subjectif, le recourant, en participant à la fabrication des fausses lettres, a excédé les limites de son pouvoir de représentation, ce qu'il reconnaît du reste lui-même. Il savait donc que les documents ne pouvaient engager valablement Z., bien qu'ils aient été destinés et propres à le faire croire aux bailleurs de fonds éventuels (cf. ATF 101 IV 52 consid. 3a p. 59); comme le recourant espérait ainsi conclure des affaires, alors que Z. n'avait pas émis les garanties escomptées par les destinataires, il avait pour but de toucher, par cette manoeuvre illicite, des commissions; il avait ainsi le dessein de se procurer un avantage qui doit être qualifié d'illicite en raison du moyen employé (cf. ATF 121 IV 216 consid. 2 p. 220).
Sa condamnation pour faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP ne viole donc pas le droit fédéral.
e) Lorsqu'il y a création d'un titre faux, l'acte est punissable sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question de son éventuel contenu mensonger (cf. ATF 118 IV 254 consid. 4). Partant, il n'y a pas lieu d'examiner si les documents en cause offrent des garanties accrues de véracité quant à leur contenu. Le fait que la cour cantonale ait raisonné exclusivement à la lumière du faux intellectuel dans les titres est sans pertinence dans le cas d'espèce, dès lors que le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (ATF 122 IV 145 consid. 2, ATF 119 IV 145 consid. 2c p. 152, ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239) et que l'autorité cantonale est arrivée à la conclusion qu'il y avait bien faux dans les titres.
3. Le recourant conteste que les faits retenus puissent être qualifiés de gestion déloyale.
a) Comme on ne voit pas en quoi le nouveau texte légal, entré en vigueur le 1er janvier 1995, pourrait être plus favorable à l'accusé (cf. FF 1991 II 1017 ss), il faut appliquer l'ancien art. 159 CP (cf. art. 2 CP).
Les éléments de cette infraction ont été analysés de manière détaillée à l' ATF 120 IV 190 consid. 2b auquel il suffit de se référer.
b) Le recourant conteste avoir eu la position de gérant. Selon la jurisprudence citée, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis; ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 120 IV 190 consid. 2b et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant était chef d'agence de la société Z. La direction d'une agence implique nécessairement un certain pouvoir de représentation et une certaine autonomie dans la gestion des affaires de l'agence et de son personnel. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant n'était pas un simple exécutant, mais un gérant, tenu par une obligation contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires de son employeur, selon la formule de l'art. 159 al. 1 aCP. Que le recourant ait excédé les limites de son autonomie ou de son pouvoir de représentation - ce qui est généralement le cas en matière de gestion déloyale - n'y change rien; on ne voit pas pourquoi le gérant qui a excédé les limites de son autonomie devrait être mieux traité que celui qui est resté dans ce cadre.
c) Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 193 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant a signé les lettres de garantie sur papier à l'en-tête de Z. en indiquant sa fonction; il a donc bien agi en tant que chef d'agence, même s'il a excédé les limites de ses pouvoirs. Il a violé son obligation de veiller aux intérêts pécuniaires de son employeur en faisant apparaître, sous la raison sociale, des engagements irrévocables et abstraits qui n'avaient aucune existence.
d) L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice patrimonial (ATF ATF 120 IV 190 consid 2b p. 193). Cette notion a été étudiée dans le détail à l'ATF ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 107 s. auquel il peut être renvoyé. Ainsi, il a été jugé qu'il y a préjudice patrimonial lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif -, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur d'un point de vue économique (ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 107 et les références citées); un préjudice temporaire suffit (ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 108 et les arrêts cités). Le patrimoine est diminué sur le plan économique lorsque sa mise en danger doit figurer au bilan, si celui-ci est correctement établi, sous forme d'un ajustement de valeur ou d'une provision (ATF 122 IV 279 consid. 2a et la référence à MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, in Festschrift JEAN GAUTHIER, Berne 1996, p. 71 ss, 79). Ainsi, la constitution de garanties, qui représentent un risque et sont de nature à justifier une provision, peut être considérée comme un préjudice patrimonial (cf. ATF 121 IV 104 consid. 2d p. 108).
En l'espèce, il est évident que la création des fausses garanties exposait la société Z. à prendre des mesures de défense, telle que l'alarme bancaire, et, le cas échéant, à soutenir un procès contre une personne qui agirait sur la base des lettres en circulation. Une garantie constitue une obligation conditionnelle qui accroît le passif d'un point de vue économique; devoir démontrer la fausseté des titres implique des frais. Le comportement du recourant a donc porté atteinte aux intérêts pécuniaires de son employeur, auxquels il avait le devoir de veiller.
e) Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit, lequel doit cependant être strictement caractérisé (ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 193 et les références citées). En l'espèce, le recourant savait qu'il agissait en tant que chef d'agence - comme le montre la mention au-dessus de sa signature - et qu'il accomplissait, en violation de ses obligations contractuelles, des actes de nature à porter atteinte aux intérêts pécuniaires de son employeur, auxquels il devait veiller. Il a donc agi intentionnellement, au moins sous la forme du dol éventuel.
f) Il ne ressort nullement des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant aurait eu constamment la volonté et les moyens de couvrir le préjudice subi par son employeur, de sorte que cette question - à supposer qu'elle soit pertinente (cf. ATF 121 IV 104 consid. 2e p. 108) - n'a pas à être examinée ici.
Il a été constaté que le recourant avait agi par appât du gain, ce qui justifie l'application de l'art. 159 al. 2 aCP; comme il y a dessein d'enrichissement illégitime, le nouveau droit qui permet la réclusion n'est pas plus favorable (art. 158 ch. 1 al. 3 CP).
La condamnation du recourant pour gestion déloyale qualifiée au sens de l'art. 159 aCP ne viole donc pas le droit fédéral.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté.
4. (Suite de frais). | fr | Art. 251 Ziff. 1 aStGB; Herstellen unechter Urkunden. Ein nicht zeichnungsberechtigter Angestellter einer juristischen Person, der im Namen der Gesellschaft und auf Briefpapier mit dem Briefkopf der Gesellschaft Garantieerklärungen errichtet und unterschreibt, stellt unechte Urkunden her (E. 2).
Art. 159 aStGB; ungetreue Geschäftsführung; Schädigung fremder Vermögensinteressen.
Der Geschäftsstellenleiter einer Gesellschaft, der in deren Namen und aus Geldgier unwiderrufliche, abstrakte Garantieerklärungen unterschreibt, die nicht bestehen, begeht qualifizierte ungetreue Geschäftsführung (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 18
A.- En 1991, B., chef d'agence de la société Z., ainsi que plusieurs comparses, dont certains étaient également employés de la société Z., ont été contactés par T. qui leur a expliqué qu'il avait des clients à la recherche d'un financement et qu'il avait conçu un produit financier en vue de collecter des fonds.
Comme les bailleurs de fonds éventuels souhaitaient des garanties, plusieurs séries de lettres au contenu mensonger ont été créées en 1991 au nom de la société Z.
Bien que les protagonistes aient su que des lettres circulaient et que certains possesseurs tentaient de les négocier, de nouvelles lettres de garantie irrévocables et abstraites portant sur plusieurs millions de US dollars ont été établies, en septembre 1991, au nom et sur le papier à l'en-tête de la société Z. Elles portaient la signature de B., ainsi que d'un autre employé de la société Z.
Ayant appris l'existence des lettres de garantie, la société Z. a déposé plainte le 15 octobre 1991.
Il a été constaté que les accusés avaient agi par appât du gain, espérant toucher de substantielles commissions.
Il a également été relevé que les signataires des lettres de garantie n'étaient pas inscrits au registre du commerce, à l'exception de R., et qu'ils n'étaient pas formellement habilités à engager la société Z.
B.- Par jugement du 20 novembre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a notamment condamné B., pour gestion déloyale qualifiée et faux dans les titres, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
Par arrêt du 1er février 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté avec suite de frais les recours déposés par B.
C.- Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le recourant conteste que les faits retenus soient constitutifs d'un faux dans les titres.
a) L'art. 251 ch. 1 CP réprime la fabrication ou l'usage d'un faux, tandis que l'art. 110 ch. 5 CP définit le titre. Les modifications de ces dispositions, entrées en vigueur le 1er janvier 1995, sont sans incidence en l'espèce (cf. FF 1991 II 1050 ss), de sorte qu'il faut appliquer l'ancien droit (cf. art. 2 CP).
b) Le faux dans les titres vise non seulement la création d'un titre faux ou la falsification d'un titre, mais également l'établissement d'un titre mensonger (faux intellectuel; cf. ATF 121 IV 131 consid. 2b et les références citées). Il y a création d'un titre faux lorsqu'une personne fabrique un titre dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise l'établissement d'un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (ATF 122 IV 332 consid. 2b et c, ATF 122 IV 25 consid. 2a, ATF 120 IV 122 consid. 4c; concernant cette distinction, cf. MARTIN SCHUBARTH, Zur Auslegung der Urkundendelikte, RPS 113/1995 p. 387 ss).
Il peut y avoir création d'un titre faux, que l'auteur apparent soit une personne physique ou une personne morale (cf. BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, RJB 131/1995 p. 534 ss, 554). Comme la volonté de la personne morale s'exprime par ses organes, il faut considérer que, lorsque des individus (notamment des employés) non habilités à engager une société établissent et signent un document donnant l'apparence qu'il émane de la personne morale, ils créent un faux (cf. en droit allemand KARL LACKNER, Strafgesetzbuch, 21e éd. Munich 1995, Art. 267 no 19 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant a signé, avec l'un de ses comparses, plusieurs lettres, au nom et sur papier à l'en-tête de la société Z., confirmant l'existence de garanties de la part de cette compagnie pour des montants de plusieurs millions de US dollars. Ces lettres faisaient ainsi croire que l'engagement émanait bien de Z. Or, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF), que les signataires de ces documents étaient certes des employés de Z., mais qu'ils n'avaient pas la compétence d'engager leur employeur en ce domaine. Le recourant a donc contribué à la création de faux documents.
c) L'article 251 aCP suppose que les documents faussement créés soient des titres. Selon la loi, précisée par la jurisprudence, sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (art. 110 ch. 5 al. 1 aCP; ATF 101 IV 278 consid. 2b p. 279 confirmé notamment aux ATF 121 IV 131 consid. 2a, ATF 120 IV 25 consid. 3a).
Les garanties de la société Z. ont été établies sous forme de lettres, donc d'écrits. Encore faut-il, pour être qualifiées de titres, que ces lettres soient destinées et propres à prouver le fait faux. Comme il s'agit de la création de faux documents, la conception restrictive de la jurisprudence en matière de faux intellectuel (ATF 122 IV 332 consid. 2b, ATF 122 IV 25 consid. 2a et la référence citée) n'est pas applicable. La question n'est ainsi pas de savoir, contrairement à ce que soutient le recourant, si les lettres sont destinées et propres à prouver la véracité de leur contenu (cf. ATF 121 IV 131 consid. 2c p. 134, ATF 120 IV 199 consid. 3b), mais seulement de déterminer si ces écrits sont destinés et propres à prouver le fait qui est faux, soit en l'espèce qu'il s'agit d'engagements émanant de Z. (cf. ATF 121 IV 131 consid. 2c p. 134).
Les lettres en cause, qui ont été établies sur papier à l'en-tête de Z., font mention de garanties émises au nom de celle-ci et sont signées par deux employés de la compagnie, comme cela se pratique en principe pour ce genre d'engagements. Il apparaît donc que ces lettres sont bien destinées et propres à prouver à leur futur destinataire l'existence de garanties de la part de la Z. Il s'agit donc bien de titres.
En cosignant ces lettres de garantie, le recourant a commis objectivement un faux dans les titres.
d) D'un point de vue subjectif, le recourant, en participant à la fabrication des fausses lettres, a excédé les limites de son pouvoir de représentation, ce qu'il reconnaît du reste lui-même. Il savait donc que les documents ne pouvaient engager valablement Z., bien qu'ils aient été destinés et propres à le faire croire aux bailleurs de fonds éventuels (cf. ATF 101 IV 52 consid. 3a p. 59); comme le recourant espérait ainsi conclure des affaires, alors que Z. n'avait pas émis les garanties escomptées par les destinataires, il avait pour but de toucher, par cette manoeuvre illicite, des commissions; il avait ainsi le dessein de se procurer un avantage qui doit être qualifié d'illicite en raison du moyen employé (cf. ATF 121 IV 216 consid. 2 p. 220).
Sa condamnation pour faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP ne viole donc pas le droit fédéral.
e) Lorsqu'il y a création d'un titre faux, l'acte est punissable sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question de son éventuel contenu mensonger (cf. ATF 118 IV 254 consid. 4). Partant, il n'y a pas lieu d'examiner si les documents en cause offrent des garanties accrues de véracité quant à leur contenu. Le fait que la cour cantonale ait raisonné exclusivement à la lumière du faux intellectuel dans les titres est sans pertinence dans le cas d'espèce, dès lors que le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (ATF 122 IV 145 consid. 2, ATF 119 IV 145 consid. 2c p. 152, ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239) et que l'autorité cantonale est arrivée à la conclusion qu'il y avait bien faux dans les titres.
3. Le recourant conteste que les faits retenus puissent être qualifiés de gestion déloyale.
a) Comme on ne voit pas en quoi le nouveau texte légal, entré en vigueur le 1er janvier 1995, pourrait être plus favorable à l'accusé (cf. FF 1991 II 1017 ss), il faut appliquer l'ancien art. 159 CP (cf. art. 2 CP).
Les éléments de cette infraction ont été analysés de manière détaillée à l' ATF 120 IV 190 consid. 2b auquel il suffit de se référer.
b) Le recourant conteste avoir eu la position de gérant. Selon la jurisprudence citée, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis; ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 120 IV 190 consid. 2b et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant était chef d'agence de la société Z. La direction d'une agence implique nécessairement un certain pouvoir de représentation et une certaine autonomie dans la gestion des affaires de l'agence et de son personnel. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant n'était pas un simple exécutant, mais un gérant, tenu par une obligation contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires de son employeur, selon la formule de l'art. 159 al. 1 aCP. Que le recourant ait excédé les limites de son autonomie ou de son pouvoir de représentation - ce qui est généralement le cas en matière de gestion déloyale - n'y change rien; on ne voit pas pourquoi le gérant qui a excédé les limites de son autonomie devrait être mieux traité que celui qui est resté dans ce cadre.
c) Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 193 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant a signé les lettres de garantie sur papier à l'en-tête de Z. en indiquant sa fonction; il a donc bien agi en tant que chef d'agence, même s'il a excédé les limites de ses pouvoirs. Il a violé son obligation de veiller aux intérêts pécuniaires de son employeur en faisant apparaître, sous la raison sociale, des engagements irrévocables et abstraits qui n'avaient aucune existence.
d) L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice patrimonial (ATF ATF 120 IV 190 consid 2b p. 193). Cette notion a été étudiée dans le détail à l'ATF ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 107 s. auquel il peut être renvoyé. Ainsi, il a été jugé qu'il y a préjudice patrimonial lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif -, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur d'un point de vue économique (ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 107 et les références citées); un préjudice temporaire suffit (ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 108 et les arrêts cités). Le patrimoine est diminué sur le plan économique lorsque sa mise en danger doit figurer au bilan, si celui-ci est correctement établi, sous forme d'un ajustement de valeur ou d'une provision (ATF 122 IV 279 consid. 2a et la référence à MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, in Festschrift JEAN GAUTHIER, Berne 1996, p. 71 ss, 79). Ainsi, la constitution de garanties, qui représentent un risque et sont de nature à justifier une provision, peut être considérée comme un préjudice patrimonial (cf. ATF 121 IV 104 consid. 2d p. 108).
En l'espèce, il est évident que la création des fausses garanties exposait la société Z. à prendre des mesures de défense, telle que l'alarme bancaire, et, le cas échéant, à soutenir un procès contre une personne qui agirait sur la base des lettres en circulation. Une garantie constitue une obligation conditionnelle qui accroît le passif d'un point de vue économique; devoir démontrer la fausseté des titres implique des frais. Le comportement du recourant a donc porté atteinte aux intérêts pécuniaires de son employeur, auxquels il avait le devoir de veiller.
e) Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit, lequel doit cependant être strictement caractérisé (ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 193 et les références citées). En l'espèce, le recourant savait qu'il agissait en tant que chef d'agence - comme le montre la mention au-dessus de sa signature - et qu'il accomplissait, en violation de ses obligations contractuelles, des actes de nature à porter atteinte aux intérêts pécuniaires de son employeur, auxquels il devait veiller. Il a donc agi intentionnellement, au moins sous la forme du dol éventuel.
f) Il ne ressort nullement des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant aurait eu constamment la volonté et les moyens de couvrir le préjudice subi par son employeur, de sorte que cette question - à supposer qu'elle soit pertinente (cf. ATF 121 IV 104 consid. 2e p. 108) - n'a pas à être examinée ici.
Il a été constaté que le recourant avait agi par appât du gain, ce qui justifie l'application de l'art. 159 al. 2 aCP; comme il y a dessein d'enrichissement illégitime, le nouveau droit qui permet la réclusion n'est pas plus favorable (art. 158 ch. 1 al. 3 CP).
La condamnation du recourant pour gestion déloyale qualifiée au sens de l'art. 159 aCP ne viole donc pas le droit fédéral.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté.
4. (Suite de frais). | fr | Art. 251 ch. 1 aCP; création de titres faux. Il y a création de titres faux lorsque des employés d'une personne morale non habilités à engager celle-ci établissent et signent, sur le papier à l'en-tête de la société, des lettres de garantie émises à son nom (consid. 2).
Art. 159 aCP; gestion déloyale; atteinte aux intérêts pécuniaires d'autrui.
Eléments constitutifs de la gestion déloyale qualifiée réalisés lorsque le chef d'agence d'une société, agissant par appât du gain, signe, sous la raison sociale de son employeur, des garanties irrévocables et abstraites n'ayant aucune existence (consid. 3; confirmation de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,052 | 123 IV 17 | 123 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
A.- En 1991, B., chef d'agence de la société Z., ainsi que plusieurs comparses, dont certains étaient également employés de la société Z., ont été contactés par T. qui leur a expliqué qu'il avait des clients à la recherche d'un financement et qu'il avait conçu un produit financier en vue de collecter des fonds.
Comme les bailleurs de fonds éventuels souhaitaient des garanties, plusieurs séries de lettres au contenu mensonger ont été créées en 1991 au nom de la société Z.
Bien que les protagonistes aient su que des lettres circulaient et que certains possesseurs tentaient de les négocier, de nouvelles lettres de garantie irrévocables et abstraites portant sur plusieurs millions de US dollars ont été établies, en septembre 1991, au nom et sur le papier à l'en-tête de la société Z. Elles portaient la signature de B., ainsi que d'un autre employé de la société Z.
Ayant appris l'existence des lettres de garantie, la société Z. a déposé plainte le 15 octobre 1991.
Il a été constaté que les accusés avaient agi par appât du gain, espérant toucher de substantielles commissions.
Il a également été relevé que les signataires des lettres de garantie n'étaient pas inscrits au registre du commerce, à l'exception de R., et qu'ils n'étaient pas formellement habilités à engager la société Z.
B.- Par jugement du 20 novembre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a notamment condamné B., pour gestion déloyale qualifiée et faux dans les titres, à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
Par arrêt du 1er février 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté avec suite de frais les recours déposés par B.
C.- Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le recourant conteste que les faits retenus soient constitutifs d'un faux dans les titres.
a) L'art. 251 ch. 1 CP réprime la fabrication ou l'usage d'un faux, tandis que l'art. 110 ch. 5 CP définit le titre. Les modifications de ces dispositions, entrées en vigueur le 1er janvier 1995, sont sans incidence en l'espèce (cf. FF 1991 II 1050 ss), de sorte qu'il faut appliquer l'ancien droit (cf. art. 2 CP).
b) Le faux dans les titres vise non seulement la création d'un titre faux ou la falsification d'un titre, mais également l'établissement d'un titre mensonger (faux intellectuel; cf. ATF 121 IV 131 consid. 2b et les références citées). Il y a création d'un titre faux lorsqu'une personne fabrique un titre dont l'auteur réel ne coïncide pas avec l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise l'établissement d'un titre qui émane de son auteur apparent, mais qui est mensonger dans la mesure où son contenu ne correspond pas à la réalité (ATF 122 IV 332 consid. 2b et c, ATF 122 IV 25 consid. 2a, ATF 120 IV 122 consid. 4c; concernant cette distinction, cf. MARTIN SCHUBARTH, Zur Auslegung der Urkundendelikte, RPS 113/1995 p. 387 ss).
Il peut y avoir création d'un titre faux, que l'auteur apparent soit une personne physique ou une personne morale (cf. BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, RJB 131/1995 p. 534 ss, 554). Comme la volonté de la personne morale s'exprime par ses organes, il faut considérer que, lorsque des individus (notamment des employés) non habilités à engager une société établissent et signent un document donnant l'apparence qu'il émane de la personne morale, ils créent un faux (cf. en droit allemand KARL LACKNER, Strafgesetzbuch, 21e éd. Munich 1995, Art. 267 no 19 et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant a signé, avec l'un de ses comparses, plusieurs lettres, au nom et sur papier à l'en-tête de la société Z., confirmant l'existence de garanties de la part de cette compagnie pour des montants de plusieurs millions de US dollars. Ces lettres faisaient ainsi croire que l'engagement émanait bien de Z. Or, il a été constaté en fait, d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF), que les signataires de ces documents étaient certes des employés de Z., mais qu'ils n'avaient pas la compétence d'engager leur employeur en ce domaine. Le recourant a donc contribué à la création de faux documents.
c) L'article 251 aCP suppose que les documents faussement créés soient des titres. Selon la loi, précisée par la jurisprudence, sont réputés titres tous écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique (art. 110 ch. 5 al. 1 aCP; ATF 101 IV 278 consid. 2b p. 279 confirmé notamment aux ATF 121 IV 131 consid. 2a, ATF 120 IV 25 consid. 3a).
Les garanties de la société Z. ont été établies sous forme de lettres, donc d'écrits. Encore faut-il, pour être qualifiées de titres, que ces lettres soient destinées et propres à prouver le fait faux. Comme il s'agit de la création de faux documents, la conception restrictive de la jurisprudence en matière de faux intellectuel (ATF 122 IV 332 consid. 2b, ATF 122 IV 25 consid. 2a et la référence citée) n'est pas applicable. La question n'est ainsi pas de savoir, contrairement à ce que soutient le recourant, si les lettres sont destinées et propres à prouver la véracité de leur contenu (cf. ATF 121 IV 131 consid. 2c p. 134, ATF 120 IV 199 consid. 3b), mais seulement de déterminer si ces écrits sont destinés et propres à prouver le fait qui est faux, soit en l'espèce qu'il s'agit d'engagements émanant de Z. (cf. ATF 121 IV 131 consid. 2c p. 134).
Les lettres en cause, qui ont été établies sur papier à l'en-tête de Z., font mention de garanties émises au nom de celle-ci et sont signées par deux employés de la compagnie, comme cela se pratique en principe pour ce genre d'engagements. Il apparaît donc que ces lettres sont bien destinées et propres à prouver à leur futur destinataire l'existence de garanties de la part de la Z. Il s'agit donc bien de titres.
En cosignant ces lettres de garantie, le recourant a commis objectivement un faux dans les titres.
d) D'un point de vue subjectif, le recourant, en participant à la fabrication des fausses lettres, a excédé les limites de son pouvoir de représentation, ce qu'il reconnaît du reste lui-même. Il savait donc que les documents ne pouvaient engager valablement Z., bien qu'ils aient été destinés et propres à le faire croire aux bailleurs de fonds éventuels (cf. ATF 101 IV 52 consid. 3a p. 59); comme le recourant espérait ainsi conclure des affaires, alors que Z. n'avait pas émis les garanties escomptées par les destinataires, il avait pour but de toucher, par cette manoeuvre illicite, des commissions; il avait ainsi le dessein de se procurer un avantage qui doit être qualifié d'illicite en raison du moyen employé (cf. ATF 121 IV 216 consid. 2 p. 220).
Sa condamnation pour faux dans les titres au sens de l'art. 251 aCP ne viole donc pas le droit fédéral.
e) Lorsqu'il y a création d'un titre faux, l'acte est punissable sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question de son éventuel contenu mensonger (cf. ATF 118 IV 254 consid. 4). Partant, il n'y a pas lieu d'examiner si les documents en cause offrent des garanties accrues de véracité quant à leur contenu. Le fait que la cour cantonale ait raisonné exclusivement à la lumière du faux intellectuel dans les titres est sans pertinence dans le cas d'espèce, dès lors que le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (ATF 122 IV 145 consid. 2, ATF 119 IV 145 consid. 2c p. 152, ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239) et que l'autorité cantonale est arrivée à la conclusion qu'il y avait bien faux dans les titres.
3. Le recourant conteste que les faits retenus puissent être qualifiés de gestion déloyale.
a) Comme on ne voit pas en quoi le nouveau texte légal, entré en vigueur le 1er janvier 1995, pourrait être plus favorable à l'accusé (cf. FF 1991 II 1017 ss), il faut appliquer l'ancien art. 159 CP (cf. art. 2 CP).
Les éléments de cette infraction ont été analysés de manière détaillée à l' ATF 120 IV 190 consid. 2b auquel il suffit de se référer.
b) Le recourant conteste avoir eu la position de gérant. Selon la jurisprudence citée, seul peut avoir une position de gérant celui qui dispose d'une indépendance suffisante et qui jouit d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qui lui sont remis; ce pouvoir peut se manifester non seulement par la passation d'actes juridiques, mais également par la défense, sur le plan interne, d'intérêts patrimoniaux ou par des actes matériels; il faut cependant que le gérant ait une autonomie suffisante sur tout ou partie de la fortune d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF 120 IV 190 consid. 2b et les arrêts cités).
En l'espèce, le recourant était chef d'agence de la société Z. La direction d'une agence implique nécessairement un certain pouvoir de représentation et une certaine autonomie dans la gestion des affaires de l'agence et de son personnel. La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en considérant que le recourant n'était pas un simple exécutant, mais un gérant, tenu par une obligation contractuelle de veiller sur les intérêts pécuniaires de son employeur, selon la formule de l'art. 159 al. 1 aCP. Que le recourant ait excédé les limites de son autonomie ou de son pouvoir de représentation - ce qui est généralement le cas en matière de gestion déloyale - n'y change rien; on ne voit pas pourquoi le gérant qui a excédé les limites de son autonomie devrait être mieux traité que celui qui est resté dans ce cadre.
c) Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation liée à la gestion confiée (ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 193 et les arrêts cités). En l'espèce, le recourant a signé les lettres de garantie sur papier à l'en-tête de Z. en indiquant sa fonction; il a donc bien agi en tant que chef d'agence, même s'il a excédé les limites de ses pouvoirs. Il a violé son obligation de veiller aux intérêts pécuniaires de son employeur en faisant apparaître, sous la raison sociale, des engagements irrévocables et abstraits qui n'avaient aucune existence.
d) L'infraction n'est consommée que s'il y a eu préjudice patrimonial (ATF ATF 120 IV 190 consid 2b p. 193). Cette notion a été étudiée dans le détail à l'ATF ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 107 s. auquel il peut être renvoyé. Ainsi, il a été jugé qu'il y a préjudice patrimonial lorsqu'on se trouve en présence d'une véritable lésion du patrimoine - c'est-à-dire d'une diminution de l'actif, d'une augmentation du passif, d'une non-diminution du passif ou d'une non-augmentation de l'actif -, mais aussi d'une mise en danger de celui-ci telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur d'un point de vue économique (ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 107 et les références citées); un préjudice temporaire suffit (ATF 121 IV 104 consid. 2c p. 108 et les arrêts cités). Le patrimoine est diminué sur le plan économique lorsque sa mise en danger doit figurer au bilan, si celui-ci est correctement établi, sous forme d'un ajustement de valeur ou d'une provision (ATF 122 IV 279 consid. 2a et la référence à MARTIN SCHUBARTH, Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung, in Festschrift JEAN GAUTHIER, Berne 1996, p. 71 ss, 79). Ainsi, la constitution de garanties, qui représentent un risque et sont de nature à justifier une provision, peut être considérée comme un préjudice patrimonial (cf. ATF 121 IV 104 consid. 2d p. 108).
En l'espèce, il est évident que la création des fausses garanties exposait la société Z. à prendre des mesures de défense, telle que l'alarme bancaire, et, le cas échéant, à soutenir un procès contre une personne qui agirait sur la base des lettres en circulation. Une garantie constitue une obligation conditionnelle qui accroît le passif d'un point de vue économique; devoir démontrer la fausseté des titres implique des frais. Le comportement du recourant a donc porté atteinte aux intérêts pécuniaires de son employeur, auxquels il avait le devoir de veiller.
e) Il faut enfin que l'auteur ait agi intentionnellement, mais le dol éventuel suffit, lequel doit cependant être strictement caractérisé (ATF 120 IV 190 consid. 2b p. 193 et les références citées). En l'espèce, le recourant savait qu'il agissait en tant que chef d'agence - comme le montre la mention au-dessus de sa signature - et qu'il accomplissait, en violation de ses obligations contractuelles, des actes de nature à porter atteinte aux intérêts pécuniaires de son employeur, auxquels il devait veiller. Il a donc agi intentionnellement, au moins sous la forme du dol éventuel.
f) Il ne ressort nullement des constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant aurait eu constamment la volonté et les moyens de couvrir le préjudice subi par son employeur, de sorte que cette question - à supposer qu'elle soit pertinente (cf. ATF 121 IV 104 consid. 2e p. 108) - n'a pas à être examinée ici.
Il a été constaté que le recourant avait agi par appât du gain, ce qui justifie l'application de l'art. 159 al. 2 aCP; comme il y a dessein d'enrichissement illégitime, le nouveau droit qui permet la réclusion n'est pas plus favorable (art. 158 ch. 1 al. 3 CP).
La condamnation du recourant pour gestion déloyale qualifiée au sens de l'art. 159 aCP ne viole donc pas le droit fédéral.
Le pourvoi doit ainsi être rejeté.
4. (Suite de frais). | fr | Art. 251 n. 1 vCP; creazione di un documento falso. L'impiegato senza diritto di firma di una persona giuridica, che, su carta intestata della società, redige e sottoscrive lettere di garanzia a nome di quest'ultima, forma documenti falsi (consid. 2).
Art. 159 vCP; amministrazione infedele; danno agli interessi patrimoniali altrui.
Il gerente d'agenzia di una società che, per fine di lucro, firma a nome di quest'ultima lettere di garanzia irrevocabili ed astratte, che non sussistono, commette il reato di amministrazione infedele aggravata (consid. 3; conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,053 | 123 IV 175 | 123 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
D. kündigte als verantwortliche Leiterin des Verlages X. in einer Zeitung unter der Überschrift "Fliegen Sie zu 007" einen Wettbewerb an, gemäss dessen Spielregeln unter 16 angeführten Namen diejenigen fünf Darsteller ausgewählt werden mussten, welche bereits einmal "James Bond" verkörpert hatten. Die Lösungen konnten bis zum Teilnahmeschluss am 15. November 1995 mit einer entsprechenden Zahlenkombination unter Benützung einer 156er-Telefonnummer für Fr. -.86/Min. eingetippt werden, wobei alle richtigen Antworten an einer Verlosung von insgesamt 21 Preisen teilnahmen.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte D. am 30. Januar 1997 wegen (vorsätzlicher) Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) in Anwendung von dessen Art. 38 i.V.m. Art. 1 und 4 zu einer Busse von 500 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von D. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 22. Mai 1997 ab.
D. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung von Schuld und Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Lotterien sind nach Art. 1 Abs. 1 LG grundsätzlich verboten. Vorbehalten bleiben sogenannte Tombolas, die ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen und von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden können (Art. 2 LG), sowie die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien und die Prämienanleihen, soweit deren Ausgabe und Durchführung erlaubt sind (Art. 3 LG). Gemäss Art. 1 Abs. 2 LG gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Art. 4 LG untersagt die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung der Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung und Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Werden Widerhandlungen gegen Art. 38-42 LG im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind gemäss Art. 45 LG die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar.
Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (siehe Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Lotteriegesetz (LV; SR 935.511) sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
a) Die Legaldefinition der Lotterie in Art. 1 Abs. 2 LG enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit und (4.) das aleatorische Moment (BGE 103 IV 213 E. 4a S. 218; BGE 85 I 168 E. 5 S. 176 f. mit weiteren Hinweisen). Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV setzen einen Einsatz und die Aussicht auf einen Gewinn sowie die Planmässigkeit (siehe zu letzterem BGE 99 IV 25 E. 5b S. 33 ff.) voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, "die der Teilnehmer nicht kennt".
b) Die Beschwerdeführerin macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die von ihr angekündigte Veranstaltung erfülle keines der vier Merkmale einer Lotterie.
2. a) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (siehe zum Ganzen CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 90 ff.; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 36 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 18 ff.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 202 ff.).
aa) Die Wettbewerbs-Lösung konnte nur über eine 156er-Telefonnummer (sogenannter Telekiosk) übermittelt werden. Die Höhe der dem Benützer einer 156er-Nummer von der Telecom PTT belasteten Gebühr hängt von der vierten Ziffer der Telefonnummer ab; ist dies, wie im vorliegenden Fall, eine 4, so beträgt die Gebühr Fr. -.86/Min. Diese Gebühr ist unstreitig höher als die normale Telefongebühr, was dem durchschnittlichen Telefonbenützer unbestrittenermassen bekannt ist. Sie enthält u.a. einen sogenannten "Anbieteranteil", den die Telecom PTT dem Abonnenten überweist, der über die fragliche 156er-Nummer etwas "anbietet". Jedenfalls dieser in der Telefongebühr enthaltene Anbieteranteil ist ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung.
bb) Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet.
Wohl sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten", als solche kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, op.cit., S. 203; CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 92). Kein Einsatz ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung. Die im Vergleich zur normalen Telefongebühr unstreitig höhere Gebühr für die Benützung einer 156er-Nummer unterscheidet sich aber wegen des darin enthaltenen Anbieteranteils wesentlich von der normalen Gebühr; im Umfang dieses Anbieteranteils dient die Gebühr nicht der Finanzierung des "Transports" der Wettbewerbs-Lösung. Unerheblich ist, dass die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer nach der Darstellung in der Beschwerde für die Teilnehmer gesamthaft betrachtet jedenfalls nicht teurer und insbesondere auch einfacher ist als die schriftliche Einsendung per Post. Das bedeutet bloss, dass der Wettbewerbs-Teilnehmer die Gebühr für die obligatorische Benützung der 156er-Telefonnummer allenfalls nicht als eine unnötige finanzielle Belastung empfindet. Dies ist aber lotterierechtlich unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Gebühr für die Benützung der 156er-Telefonnummer im Unterschied zur normalen Telefongebühr sowie zum Briefporto unter anderem einen Anbieteranteil enthält. Ohne Bedeutung ist, ob der Wettbewerbs-Teilnehmer weiss, dass die Telecom PTT einen Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. - nämlich rund 43,65 Rp./Min. - als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überweist. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant. Subjektiv ist im vorliegenden Fall bloss, aber immerhin, das Bewusstsein des Teilnehmers erforderlich, dass er allein über die vom Veranstalter angegebene 156er-Telefonnummer und somit nur durch Zahlung der im Vergleich zu den normalen Gebühren höheren Gebühr von 86 Rp./Min. am Wettbewerb und damit an der Verlosung der ausgesetzten Gewinne teilnehmen kann.
Ob in einem Fall der vorliegenden Art entsprechend den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil "die Gefahr des unüberlegten Mitspielens" besonders gross ist, weil der (erst mit der Telefonrechnung zu zahlende) Einsatz kreditiert wird und der Teilnehmer nicht einmal genau weiss, was ihn die Teilnahme kostet, kann dahingestellt bleiben. Die Gefahr des unüberlegten Mitspielens ist nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid kein wesentliches Merkmal der Lotterie. Die Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen die fragliche Gefahr bestritten wird, gehen somit an der Sache vorbei.
Wohl sind die Lotterien gerade auch aus sozialen Gründen verboten und kann unter diesem Gesichtspunkt ein Einsatz von einigen Rappen nicht ins Gewicht fallen. Das Gesetz verlangt aber weder für den Begriff der Lotterie noch für die Strafbarkeit der Durchführung einer Lotterie gewisse Mindesteinsätze.
Im übrigen sei der Vollständigkeit halber folgendes festgehalten: Das Telefonat dauerte 1-2 Minuten, wenn der Wettbewerbs-Teilnehmer die Namen der gesuchten fünf "James Bond"-Darsteller durch Wählen bzw. Tippen der diesen beigeordneten zweistelligen Zahlen, also einer insgesamt zehnstelligen Zahl, auf der Wählscheibe bzw. Tastatur seines Telefonapparates angab. Wenn die Eingabe des Teilnehmers "nicht richtig verstanden" wurde, erhielt er die Gelegenheit, die seines Erachtens fünf richtigen Namen offen anzugeben. Es darf angenommen werden, dass im letztgenannten Fall das Telefonat 3 Minuten oder gar länger dauern konnte, zumal der Teilnehmer noch seinen eigenen Namen samt Adresse angeben musste. Ein Gespräch von 3 Minuten Länge kostet aber insgesamt Fr. 2.58. Das ist mehr als das Doppelte des Briefportos, was nach einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde Mindestvoraussetzung für die Annahme eines relevanten Einsatzes sein soll.
b) Als 1. Preis winkte eine Flugreise nach London samt Übernachtung in einem Erstklasshotel und Tickets für die Filmpremiere von "Golden Eye" für zwei Personen, als 2.-6. Preis das Probefahren eines BMW Z3 roadster während eines Wochenendes; der 7.-16. Preis bestand in einer CD und der 17.-21. Preis in einem Mehrzweckwerkzeug. Alle diese in Aussicht gestellten Gewinne sind offensichtlich "vermögensrechtliche Vorteile" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass nur nutz- bzw. verwertbare Vermögensgegenstände lotterierechtlich relevante Gewinne seien, ist unbegründet. Zwar sprechen die in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten Autoren in diesem Zusammenhang von Vermögensgegenständen (so CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 78 f.) bzw. von Waren oder Geld (so WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 44 unten). Sollten diese Autoren damit tatsächlich anderweitige vermögensrechtliche Vorteile, wie etwa üblicherweise nur gegen Entgelt erbrachte Dienstleistungen, als lotterierechtlich unerhebliche Gewinne betrachten, könnte ihnen nicht gefolgt werden. Andere Autoren erwähnen denn auch als Beispiele für vermögensrechtliche Vorteile u.a. Gratisreisen (so LUCAS DAVID, op.cit., S. 204; ANNE-CATHERINE IMHOFF-SCHEIER, La validité des jeux-concours publicitaires envoyés par correspondance, ZSR 104/1985 I S. 25 ff., 38 f.). Eine Beschränkung der relevanten Gewinne auf nutz- oder verwertbare Gegenstände bzw. auf Waren und Geld unter Ausschluss etwa von Dienstleistungen findet im Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 LG - "ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn", "un avantage matériel consistant en un lot", "un lucro sotto forma di premio" - keine Stütze. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich eine solche Beschränkung aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben könnte. Im übrigen ist in Art. 43 Ziff. 2 LV betreffend die den Lotterien gleichgestellten Preisausschreiben und Wettbewerbe schlicht von "Gewinnen" die Rede.
c) Das Merkmal der Planmässigkeit ist u.a. und jedenfalls dann gegeben, wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (siehe BGE 99 IV 25 E. 5 S. 31 ff., 33, mit Hinweisen; LUCAS DAVID, op.cit., S. 204). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Veranstalter hat 21 genau bezeichnete Preise in Aussicht gestellt.
Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet. Es ist unerheblich, dass die vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne nicht von ihm selbst finanziert, sondern von Dritten gestiftet worden sind. Der Begriff der Lotterie setzt nicht voraus, dass der Veranstalter die Preise auch selber finanziert. Daher ist es unerheblich, dass der Veranstalter schon deshalb keinen Verlust erleiden konnte, weil Dritte die in Aussicht gestellten Preise stifteten. Ohne Bedeutung ist auch, wem die von den Teilnehmern geleisteten Einsätze zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Reingewinn resultiert. Unerheblich ist ferner, dass die Veranstaltung für den Veranstalter angeblich "ökonomisch in jedem Fall indifferent" war und es für ihn daher nichts zu berechnen gegeben habe und deshalb auch kein Plan habe erstellt werden müssen. Die Planmässigkeit betrifft nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, des Zufalls. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb. Die Planmässigkeit besteht im hier zu beurteilenden Fall eines Wettbewerbs, bei dem die Teilnehmer, deren Zahl ungewiss ist, eine bestimmte Frage beantworten müssen, schlicht darin, dass durch vorgängige Festlegung der Gewinne das Spielrisiko für denjenigen, welcher dessen Folgen zu tragen hätte, ausgeschlossen wird.
d) Auch die vierte Voraussetzung, das aleatorische Moment, ist vorliegend erfüllt. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist zum einen unbegründet und geht zum anderen an der Sache vorbei.
Zwar setzt die richtige Beantwortung der gestellten Wettbewerbsfrage ein Wissen bzw. eine gewisse geistige Anstrengung voraus und ist die Richtigkeit der übermittelten Lösung insoweit von wesentlicher Bedeutung, als der Teilnehmer ohne richtige Lösung von vornherein keinen Gewinn erwerben kann. Andererseits hat aber ein Teilnehmer mit der Übermittlung der richtigen Lösung noch nichts gewonnen. Da bei Wettbewerben der vorliegenden Art erfahrungsgemäss mehr richtige Lösungen eingehen als Preise - hier: 21 - ausgesetzt sind, entscheidet über die Erwerbung eines Gewinns letztlich der Zufall. Selbst wenn (zufälligerweise) die Zahl der eingegangenen richtigen Lösungen die (von vornherein festgelegte) Zahl der ausgesetzten, unterschiedlichen Preise nicht übersteigen sollte, entscheidet jedenfalls über die Grösse oder Beschaffenheit des Gewinns des einzelnen Teilnehmers der Zufall, was genügt (siehe dazu BGE 62 I 46 E. 1c S. 50).
Allerdings wurde in dem in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten BGE 55 I 53 ff. u.a. erkannt, die Voraussetzung des Zufalls im Sinne des Gesetzes fehle, wenn im Unternehmen bei der Entscheidung über den Gewinnanfall Faktoren mitwirkten, "welche in der teilweisen Betätigung des Einlegers oder Unternehmers oder eines Dritten liegen"; denn dann entscheide nicht mehr, wie bei der Los- oder Nummernziehung, "etwas Unberechenbares, etwas ausserhalb jeder menschlichen Einwirkung stehendes, über den Gewinnanfall, sondern die menschliche Betätigung in Verbindung mit Unberechenbarem und Unbekanntem" (S. 64). Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Denn ein Wettbewerb wird gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV u.a. schon dann als lotterieähnliche Unternehmung (s. Art. 56 Abs. 2 LG) den Lotterien gleichgestellt, wenn der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich vom Zufall... abhängig ist". Art. 43 LV in dieser Fassung wurde erst durch Bundesratsbeschluss vom 10. Mai 1938, in Kraft seit 1. Juli 1938, eingefügt, bestand also zur Zeit der Ausfällung des vorstehend wiedergegebenen Bundesgerichtsentscheides vom 11. Februar 1929 noch nicht. Bei Wettbewerben aller Art, bei denen eine Frage beantwortet oder ein Lösung gefunden werden muss und unter den richtigen Einsendungen das Los über Erwerb oder Höhe des Gewinns entscheidet, mag es zweifelhaft sein, ob der Zufall allein massgebend sei. Auch aus diesem Grunde ist der Bundesrat gemäss Art. 56 Abs. 2 LG befugt, "lotterieähnliche Unternehmungen" den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen, und werden in Art. 43 Ziff. 2 LV Wettbewerbe den Lotterien gleichgestellt, wenn u.a. Erwerb oder Höhe des Gewinns immerhin "wesentlich" vom Zufall abhängt. Gerade in bezug auf die Bedeutung des Zufallsmoments unterscheidet sich die lotterieähnliche Unternehmung von der Lotterie (s. dazu WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 68 ff.; WERNER MEILI, op.cit., S. 57 f.).
Beim hier zu beurteilenden Wettbewerb hingen der Erwerb und die Höhe der Gewinne angesichts der Art der gestellten Aufgabe, der Zahl der zu erwartenden richtigen Lösungen und der ausgesetzten Gewinne jedenfalls zumindest im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV wesentlich vom Zufall ab.
e) Damit sind alle Merkmale eines einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG gleichgestellten Wettbewerbs gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV erfüllt. | de | Merkmale der Lotterie und des lotterieähnlichen Wettbewerbs (Art. 1, 38 und 56 Abs. 2 LG; Art. 43 Ziff. 2 LV). Fall eines von einer Zeitung veranstalteten Wettbewerbs, bei dem die Teilnehmer die Lösung über eine 156er-Telefonnummer übermitteln mussten.
Einsatz: Die im Vergleich zu den normalen Telefongebühren höhere Gebühr für die Benützung einer 156er-Telefonnummer (Telekiosk), über welche der Wettbewerbsteilnehmer die Lösung zu übermitteln hat, ist jedenfalls im Umfang des darin enthaltenen Anbieteranteils ein Einsatz. Unerheblich ist, ob der Einsatz dem Veranstalter des Wettbewerbs oder einem Dritten zufliesst (E. 2a).
Gewinn: Darunter fallen nicht nur Waren und Geld, sondern vermögensrechtliche Vorteile jeder Art, z.B. auch Gratisreisen (E. 2b).
Planmässigkeit: Sie ist unter anderem gegeben, wenn der Veranstalter sein Spielrisiko durch vorgängige Festlegung der in Aussicht gestellten Gewinne ausschliesst. Unerheblich ist, ob die ausgesetzten Gewinne vom Veranstalter oder von Dritten finanziert werden (E. 2c).
Zufall: Bedeutung dieses Merkmals für die Abgrenzung zwischen Lotterie und lotterieähnlichem Wettbewerb (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,054 | 123 IV 175 | 123 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
D. kündigte als verantwortliche Leiterin des Verlages X. in einer Zeitung unter der Überschrift "Fliegen Sie zu 007" einen Wettbewerb an, gemäss dessen Spielregeln unter 16 angeführten Namen diejenigen fünf Darsteller ausgewählt werden mussten, welche bereits einmal "James Bond" verkörpert hatten. Die Lösungen konnten bis zum Teilnahmeschluss am 15. November 1995 mit einer entsprechenden Zahlenkombination unter Benützung einer 156er-Telefonnummer für Fr. -.86/Min. eingetippt werden, wobei alle richtigen Antworten an einer Verlosung von insgesamt 21 Preisen teilnahmen.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte D. am 30. Januar 1997 wegen (vorsätzlicher) Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) in Anwendung von dessen Art. 38 i.V.m. Art. 1 und 4 zu einer Busse von 500 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von D. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 22. Mai 1997 ab.
D. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung von Schuld und Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Lotterien sind nach Art. 1 Abs. 1 LG grundsätzlich verboten. Vorbehalten bleiben sogenannte Tombolas, die ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen und von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden können (Art. 2 LG), sowie die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien und die Prämienanleihen, soweit deren Ausgabe und Durchführung erlaubt sind (Art. 3 LG). Gemäss Art. 1 Abs. 2 LG gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Art. 4 LG untersagt die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung der Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung und Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Werden Widerhandlungen gegen Art. 38-42 LG im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind gemäss Art. 45 LG die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar.
Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (siehe Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Lotteriegesetz (LV; SR 935.511) sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
a) Die Legaldefinition der Lotterie in Art. 1 Abs. 2 LG enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit und (4.) das aleatorische Moment (BGE 103 IV 213 E. 4a S. 218; BGE 85 I 168 E. 5 S. 176 f. mit weiteren Hinweisen). Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV setzen einen Einsatz und die Aussicht auf einen Gewinn sowie die Planmässigkeit (siehe zu letzterem BGE 99 IV 25 E. 5b S. 33 ff.) voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, "die der Teilnehmer nicht kennt".
b) Die Beschwerdeführerin macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die von ihr angekündigte Veranstaltung erfülle keines der vier Merkmale einer Lotterie.
2. a) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (siehe zum Ganzen CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 90 ff.; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 36 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 18 ff.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 202 ff.).
aa) Die Wettbewerbs-Lösung konnte nur über eine 156er-Telefonnummer (sogenannter Telekiosk) übermittelt werden. Die Höhe der dem Benützer einer 156er-Nummer von der Telecom PTT belasteten Gebühr hängt von der vierten Ziffer der Telefonnummer ab; ist dies, wie im vorliegenden Fall, eine 4, so beträgt die Gebühr Fr. -.86/Min. Diese Gebühr ist unstreitig höher als die normale Telefongebühr, was dem durchschnittlichen Telefonbenützer unbestrittenermassen bekannt ist. Sie enthält u.a. einen sogenannten "Anbieteranteil", den die Telecom PTT dem Abonnenten überweist, der über die fragliche 156er-Nummer etwas "anbietet". Jedenfalls dieser in der Telefongebühr enthaltene Anbieteranteil ist ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung.
bb) Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet.
Wohl sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten", als solche kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, op.cit., S. 203; CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 92). Kein Einsatz ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung. Die im Vergleich zur normalen Telefongebühr unstreitig höhere Gebühr für die Benützung einer 156er-Nummer unterscheidet sich aber wegen des darin enthaltenen Anbieteranteils wesentlich von der normalen Gebühr; im Umfang dieses Anbieteranteils dient die Gebühr nicht der Finanzierung des "Transports" der Wettbewerbs-Lösung. Unerheblich ist, dass die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer nach der Darstellung in der Beschwerde für die Teilnehmer gesamthaft betrachtet jedenfalls nicht teurer und insbesondere auch einfacher ist als die schriftliche Einsendung per Post. Das bedeutet bloss, dass der Wettbewerbs-Teilnehmer die Gebühr für die obligatorische Benützung der 156er-Telefonnummer allenfalls nicht als eine unnötige finanzielle Belastung empfindet. Dies ist aber lotterierechtlich unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Gebühr für die Benützung der 156er-Telefonnummer im Unterschied zur normalen Telefongebühr sowie zum Briefporto unter anderem einen Anbieteranteil enthält. Ohne Bedeutung ist, ob der Wettbewerbs-Teilnehmer weiss, dass die Telecom PTT einen Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. - nämlich rund 43,65 Rp./Min. - als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überweist. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant. Subjektiv ist im vorliegenden Fall bloss, aber immerhin, das Bewusstsein des Teilnehmers erforderlich, dass er allein über die vom Veranstalter angegebene 156er-Telefonnummer und somit nur durch Zahlung der im Vergleich zu den normalen Gebühren höheren Gebühr von 86 Rp./Min. am Wettbewerb und damit an der Verlosung der ausgesetzten Gewinne teilnehmen kann.
Ob in einem Fall der vorliegenden Art entsprechend den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil "die Gefahr des unüberlegten Mitspielens" besonders gross ist, weil der (erst mit der Telefonrechnung zu zahlende) Einsatz kreditiert wird und der Teilnehmer nicht einmal genau weiss, was ihn die Teilnahme kostet, kann dahingestellt bleiben. Die Gefahr des unüberlegten Mitspielens ist nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid kein wesentliches Merkmal der Lotterie. Die Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen die fragliche Gefahr bestritten wird, gehen somit an der Sache vorbei.
Wohl sind die Lotterien gerade auch aus sozialen Gründen verboten und kann unter diesem Gesichtspunkt ein Einsatz von einigen Rappen nicht ins Gewicht fallen. Das Gesetz verlangt aber weder für den Begriff der Lotterie noch für die Strafbarkeit der Durchführung einer Lotterie gewisse Mindesteinsätze.
Im übrigen sei der Vollständigkeit halber folgendes festgehalten: Das Telefonat dauerte 1-2 Minuten, wenn der Wettbewerbs-Teilnehmer die Namen der gesuchten fünf "James Bond"-Darsteller durch Wählen bzw. Tippen der diesen beigeordneten zweistelligen Zahlen, also einer insgesamt zehnstelligen Zahl, auf der Wählscheibe bzw. Tastatur seines Telefonapparates angab. Wenn die Eingabe des Teilnehmers "nicht richtig verstanden" wurde, erhielt er die Gelegenheit, die seines Erachtens fünf richtigen Namen offen anzugeben. Es darf angenommen werden, dass im letztgenannten Fall das Telefonat 3 Minuten oder gar länger dauern konnte, zumal der Teilnehmer noch seinen eigenen Namen samt Adresse angeben musste. Ein Gespräch von 3 Minuten Länge kostet aber insgesamt Fr. 2.58. Das ist mehr als das Doppelte des Briefportos, was nach einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde Mindestvoraussetzung für die Annahme eines relevanten Einsatzes sein soll.
b) Als 1. Preis winkte eine Flugreise nach London samt Übernachtung in einem Erstklasshotel und Tickets für die Filmpremiere von "Golden Eye" für zwei Personen, als 2.-6. Preis das Probefahren eines BMW Z3 roadster während eines Wochenendes; der 7.-16. Preis bestand in einer CD und der 17.-21. Preis in einem Mehrzweckwerkzeug. Alle diese in Aussicht gestellten Gewinne sind offensichtlich "vermögensrechtliche Vorteile" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass nur nutz- bzw. verwertbare Vermögensgegenstände lotterierechtlich relevante Gewinne seien, ist unbegründet. Zwar sprechen die in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten Autoren in diesem Zusammenhang von Vermögensgegenständen (so CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 78 f.) bzw. von Waren oder Geld (so WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 44 unten). Sollten diese Autoren damit tatsächlich anderweitige vermögensrechtliche Vorteile, wie etwa üblicherweise nur gegen Entgelt erbrachte Dienstleistungen, als lotterierechtlich unerhebliche Gewinne betrachten, könnte ihnen nicht gefolgt werden. Andere Autoren erwähnen denn auch als Beispiele für vermögensrechtliche Vorteile u.a. Gratisreisen (so LUCAS DAVID, op.cit., S. 204; ANNE-CATHERINE IMHOFF-SCHEIER, La validité des jeux-concours publicitaires envoyés par correspondance, ZSR 104/1985 I S. 25 ff., 38 f.). Eine Beschränkung der relevanten Gewinne auf nutz- oder verwertbare Gegenstände bzw. auf Waren und Geld unter Ausschluss etwa von Dienstleistungen findet im Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 LG - "ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn", "un avantage matériel consistant en un lot", "un lucro sotto forma di premio" - keine Stütze. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich eine solche Beschränkung aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben könnte. Im übrigen ist in Art. 43 Ziff. 2 LV betreffend die den Lotterien gleichgestellten Preisausschreiben und Wettbewerbe schlicht von "Gewinnen" die Rede.
c) Das Merkmal der Planmässigkeit ist u.a. und jedenfalls dann gegeben, wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (siehe BGE 99 IV 25 E. 5 S. 31 ff., 33, mit Hinweisen; LUCAS DAVID, op.cit., S. 204). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Veranstalter hat 21 genau bezeichnete Preise in Aussicht gestellt.
Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet. Es ist unerheblich, dass die vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne nicht von ihm selbst finanziert, sondern von Dritten gestiftet worden sind. Der Begriff der Lotterie setzt nicht voraus, dass der Veranstalter die Preise auch selber finanziert. Daher ist es unerheblich, dass der Veranstalter schon deshalb keinen Verlust erleiden konnte, weil Dritte die in Aussicht gestellten Preise stifteten. Ohne Bedeutung ist auch, wem die von den Teilnehmern geleisteten Einsätze zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Reingewinn resultiert. Unerheblich ist ferner, dass die Veranstaltung für den Veranstalter angeblich "ökonomisch in jedem Fall indifferent" war und es für ihn daher nichts zu berechnen gegeben habe und deshalb auch kein Plan habe erstellt werden müssen. Die Planmässigkeit betrifft nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, des Zufalls. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb. Die Planmässigkeit besteht im hier zu beurteilenden Fall eines Wettbewerbs, bei dem die Teilnehmer, deren Zahl ungewiss ist, eine bestimmte Frage beantworten müssen, schlicht darin, dass durch vorgängige Festlegung der Gewinne das Spielrisiko für denjenigen, welcher dessen Folgen zu tragen hätte, ausgeschlossen wird.
d) Auch die vierte Voraussetzung, das aleatorische Moment, ist vorliegend erfüllt. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist zum einen unbegründet und geht zum anderen an der Sache vorbei.
Zwar setzt die richtige Beantwortung der gestellten Wettbewerbsfrage ein Wissen bzw. eine gewisse geistige Anstrengung voraus und ist die Richtigkeit der übermittelten Lösung insoweit von wesentlicher Bedeutung, als der Teilnehmer ohne richtige Lösung von vornherein keinen Gewinn erwerben kann. Andererseits hat aber ein Teilnehmer mit der Übermittlung der richtigen Lösung noch nichts gewonnen. Da bei Wettbewerben der vorliegenden Art erfahrungsgemäss mehr richtige Lösungen eingehen als Preise - hier: 21 - ausgesetzt sind, entscheidet über die Erwerbung eines Gewinns letztlich der Zufall. Selbst wenn (zufälligerweise) die Zahl der eingegangenen richtigen Lösungen die (von vornherein festgelegte) Zahl der ausgesetzten, unterschiedlichen Preise nicht übersteigen sollte, entscheidet jedenfalls über die Grösse oder Beschaffenheit des Gewinns des einzelnen Teilnehmers der Zufall, was genügt (siehe dazu BGE 62 I 46 E. 1c S. 50).
Allerdings wurde in dem in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten BGE 55 I 53 ff. u.a. erkannt, die Voraussetzung des Zufalls im Sinne des Gesetzes fehle, wenn im Unternehmen bei der Entscheidung über den Gewinnanfall Faktoren mitwirkten, "welche in der teilweisen Betätigung des Einlegers oder Unternehmers oder eines Dritten liegen"; denn dann entscheide nicht mehr, wie bei der Los- oder Nummernziehung, "etwas Unberechenbares, etwas ausserhalb jeder menschlichen Einwirkung stehendes, über den Gewinnanfall, sondern die menschliche Betätigung in Verbindung mit Unberechenbarem und Unbekanntem" (S. 64). Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Denn ein Wettbewerb wird gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV u.a. schon dann als lotterieähnliche Unternehmung (s. Art. 56 Abs. 2 LG) den Lotterien gleichgestellt, wenn der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich vom Zufall... abhängig ist". Art. 43 LV in dieser Fassung wurde erst durch Bundesratsbeschluss vom 10. Mai 1938, in Kraft seit 1. Juli 1938, eingefügt, bestand also zur Zeit der Ausfällung des vorstehend wiedergegebenen Bundesgerichtsentscheides vom 11. Februar 1929 noch nicht. Bei Wettbewerben aller Art, bei denen eine Frage beantwortet oder ein Lösung gefunden werden muss und unter den richtigen Einsendungen das Los über Erwerb oder Höhe des Gewinns entscheidet, mag es zweifelhaft sein, ob der Zufall allein massgebend sei. Auch aus diesem Grunde ist der Bundesrat gemäss Art. 56 Abs. 2 LG befugt, "lotterieähnliche Unternehmungen" den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen, und werden in Art. 43 Ziff. 2 LV Wettbewerbe den Lotterien gleichgestellt, wenn u.a. Erwerb oder Höhe des Gewinns immerhin "wesentlich" vom Zufall abhängt. Gerade in bezug auf die Bedeutung des Zufallsmoments unterscheidet sich die lotterieähnliche Unternehmung von der Lotterie (s. dazu WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 68 ff.; WERNER MEILI, op.cit., S. 57 f.).
Beim hier zu beurteilenden Wettbewerb hingen der Erwerb und die Höhe der Gewinne angesichts der Art der gestellten Aufgabe, der Zahl der zu erwartenden richtigen Lösungen und der ausgesetzten Gewinne jedenfalls zumindest im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV wesentlich vom Zufall ab.
e) Damit sind alle Merkmale eines einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG gleichgestellten Wettbewerbs gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV erfüllt. | de | Caractéristiques de la loterie et du concours assimilable à une loterie (art. 1, 38 et 56 al. 2 LLP; art. 43 ch. 2 OLLP). Cas d'un concours organisé par un journal et dans lequel les participants devaient communiquer la solution à un numéro de téléphone commençant par 156.
Versement: la taxe téléphonique pour l'utilisation d'un numéro commençant par 156 (télékiosque) - dont les participants au concours ont dû s'acquitter pour communiquer la solution - qui est comparativement plus élevée que la taxe normale, constitue en tout cas un versement dans la mesure de la quote-part qui revient au titulaire du numéro. Il est sans importance que le versement parvienne à l'organisateur du concours ou à un tiers (consid. 2a).
Avantage matériel: celui-ci ne comprend pas seulement des produits et de l'argent, mais aussi des avantages patrimoniaux de toute nature, comme par exemple un voyage gratuit (consid. 2b).
D'après un plan: tel est notamment le cas, lorsque l'organisateur exclut son risque de jeu en déterminant préalablement les gains possibles. Peu importe que le gain offert soit financé par l'organisateur ou par un tiers (consid. 2c).
Hasard: importance de cet élément pour distinguer la loterie du concours assimilable à une loterie (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,055 | 123 IV 175 | 123 IV 175
Sachverhalt ab Seite 176
D. kündigte als verantwortliche Leiterin des Verlages X. in einer Zeitung unter der Überschrift "Fliegen Sie zu 007" einen Wettbewerb an, gemäss dessen Spielregeln unter 16 angeführten Namen diejenigen fünf Darsteller ausgewählt werden mussten, welche bereits einmal "James Bond" verkörpert hatten. Die Lösungen konnten bis zum Teilnahmeschluss am 15. November 1995 mit einer entsprechenden Zahlenkombination unter Benützung einer 156er-Telefonnummer für Fr. -.86/Min. eingetippt werden, wobei alle richtigen Antworten an einer Verlosung von insgesamt 21 Preisen teilnahmen.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte D. am 30. Januar 1997 wegen (vorsätzlicher) Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) in Anwendung von dessen Art. 38 i.V.m. Art. 1 und 4 zu einer Busse von 500 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von D. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 22. Mai 1997 ab.
D. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung von Schuld und Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 38 Abs. 1 LG wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Lotterien sind nach Art. 1 Abs. 1 LG grundsätzlich verboten. Vorbehalten bleiben sogenannte Tombolas, die ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen und von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden können (Art. 2 LG), sowie die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien und die Prämienanleihen, soweit deren Ausgabe und Durchführung erlaubt sind (Art. 3 LG). Gemäss Art. 1 Abs. 2 LG gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Art. 4 LG untersagt die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung der Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung und Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Werden Widerhandlungen gegen Art. 38-42 LG im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind gemäss Art. 45 LG die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar.
Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (siehe Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Lotteriegesetz (LV; SR 935.511) sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
a) Die Legaldefinition der Lotterie in Art. 1 Abs. 2 LG enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit und (4.) das aleatorische Moment (BGE 103 IV 213 E. 4a S. 218; BGE 85 I 168 E. 5 S. 176 f. mit weiteren Hinweisen). Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV setzen einen Einsatz und die Aussicht auf einen Gewinn sowie die Planmässigkeit (siehe zu letzterem BGE 99 IV 25 E. 5b S. 33 ff.) voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, "die der Teilnehmer nicht kennt".
b) Die Beschwerdeführerin macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die von ihr angekündigte Veranstaltung erfülle keines der vier Merkmale einer Lotterie.
2. a) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (siehe zum Ganzen CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 90 ff.; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 36 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 18 ff.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 202 ff.).
aa) Die Wettbewerbs-Lösung konnte nur über eine 156er-Telefonnummer (sogenannter Telekiosk) übermittelt werden. Die Höhe der dem Benützer einer 156er-Nummer von der Telecom PTT belasteten Gebühr hängt von der vierten Ziffer der Telefonnummer ab; ist dies, wie im vorliegenden Fall, eine 4, so beträgt die Gebühr Fr. -.86/Min. Diese Gebühr ist unstreitig höher als die normale Telefongebühr, was dem durchschnittlichen Telefonbenützer unbestrittenermassen bekannt ist. Sie enthält u.a. einen sogenannten "Anbieteranteil", den die Telecom PTT dem Abonnenten überweist, der über die fragliche 156er-Nummer etwas "anbietet". Jedenfalls dieser in der Telefongebühr enthaltene Anbieteranteil ist ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung.
bb) Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet.
Wohl sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten", als solche kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, op.cit., S. 203; CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 92). Kein Einsatz ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung. Die im Vergleich zur normalen Telefongebühr unstreitig höhere Gebühr für die Benützung einer 156er-Nummer unterscheidet sich aber wegen des darin enthaltenen Anbieteranteils wesentlich von der normalen Gebühr; im Umfang dieses Anbieteranteils dient die Gebühr nicht der Finanzierung des "Transports" der Wettbewerbs-Lösung. Unerheblich ist, dass die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer nach der Darstellung in der Beschwerde für die Teilnehmer gesamthaft betrachtet jedenfalls nicht teurer und insbesondere auch einfacher ist als die schriftliche Einsendung per Post. Das bedeutet bloss, dass der Wettbewerbs-Teilnehmer die Gebühr für die obligatorische Benützung der 156er-Telefonnummer allenfalls nicht als eine unnötige finanzielle Belastung empfindet. Dies ist aber lotterierechtlich unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Gebühr für die Benützung der 156er-Telefonnummer im Unterschied zur normalen Telefongebühr sowie zum Briefporto unter anderem einen Anbieteranteil enthält. Ohne Bedeutung ist, ob der Wettbewerbs-Teilnehmer weiss, dass die Telecom PTT einen Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. - nämlich rund 43,65 Rp./Min. - als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überweist. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant. Subjektiv ist im vorliegenden Fall bloss, aber immerhin, das Bewusstsein des Teilnehmers erforderlich, dass er allein über die vom Veranstalter angegebene 156er-Telefonnummer und somit nur durch Zahlung der im Vergleich zu den normalen Gebühren höheren Gebühr von 86 Rp./Min. am Wettbewerb und damit an der Verlosung der ausgesetzten Gewinne teilnehmen kann.
Ob in einem Fall der vorliegenden Art entsprechend den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil "die Gefahr des unüberlegten Mitspielens" besonders gross ist, weil der (erst mit der Telefonrechnung zu zahlende) Einsatz kreditiert wird und der Teilnehmer nicht einmal genau weiss, was ihn die Teilnahme kostet, kann dahingestellt bleiben. Die Gefahr des unüberlegten Mitspielens ist nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid kein wesentliches Merkmal der Lotterie. Die Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen die fragliche Gefahr bestritten wird, gehen somit an der Sache vorbei.
Wohl sind die Lotterien gerade auch aus sozialen Gründen verboten und kann unter diesem Gesichtspunkt ein Einsatz von einigen Rappen nicht ins Gewicht fallen. Das Gesetz verlangt aber weder für den Begriff der Lotterie noch für die Strafbarkeit der Durchführung einer Lotterie gewisse Mindesteinsätze.
Im übrigen sei der Vollständigkeit halber folgendes festgehalten: Das Telefonat dauerte 1-2 Minuten, wenn der Wettbewerbs-Teilnehmer die Namen der gesuchten fünf "James Bond"-Darsteller durch Wählen bzw. Tippen der diesen beigeordneten zweistelligen Zahlen, also einer insgesamt zehnstelligen Zahl, auf der Wählscheibe bzw. Tastatur seines Telefonapparates angab. Wenn die Eingabe des Teilnehmers "nicht richtig verstanden" wurde, erhielt er die Gelegenheit, die seines Erachtens fünf richtigen Namen offen anzugeben. Es darf angenommen werden, dass im letztgenannten Fall das Telefonat 3 Minuten oder gar länger dauern konnte, zumal der Teilnehmer noch seinen eigenen Namen samt Adresse angeben musste. Ein Gespräch von 3 Minuten Länge kostet aber insgesamt Fr. 2.58. Das ist mehr als das Doppelte des Briefportos, was nach einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde Mindestvoraussetzung für die Annahme eines relevanten Einsatzes sein soll.
b) Als 1. Preis winkte eine Flugreise nach London samt Übernachtung in einem Erstklasshotel und Tickets für die Filmpremiere von "Golden Eye" für zwei Personen, als 2.-6. Preis das Probefahren eines BMW Z3 roadster während eines Wochenendes; der 7.-16. Preis bestand in einer CD und der 17.-21. Preis in einem Mehrzweckwerkzeug. Alle diese in Aussicht gestellten Gewinne sind offensichtlich "vermögensrechtliche Vorteile" im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass nur nutz- bzw. verwertbare Vermögensgegenstände lotterierechtlich relevante Gewinne seien, ist unbegründet. Zwar sprechen die in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten Autoren in diesem Zusammenhang von Vermögensgegenständen (so CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 78 f.) bzw. von Waren oder Geld (so WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 44 unten). Sollten diese Autoren damit tatsächlich anderweitige vermögensrechtliche Vorteile, wie etwa üblicherweise nur gegen Entgelt erbrachte Dienstleistungen, als lotterierechtlich unerhebliche Gewinne betrachten, könnte ihnen nicht gefolgt werden. Andere Autoren erwähnen denn auch als Beispiele für vermögensrechtliche Vorteile u.a. Gratisreisen (so LUCAS DAVID, op.cit., S. 204; ANNE-CATHERINE IMHOFF-SCHEIER, La validité des jeux-concours publicitaires envoyés par correspondance, ZSR 104/1985 I S. 25 ff., 38 f.). Eine Beschränkung der relevanten Gewinne auf nutz- oder verwertbare Gegenstände bzw. auf Waren und Geld unter Ausschluss etwa von Dienstleistungen findet im Wortlaut von Art. 1 Abs. 2 LG - "ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn", "un avantage matériel consistant en un lot", "un lucro sotto forma di premio" - keine Stütze. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich eine solche Beschränkung aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben könnte. Im übrigen ist in Art. 43 Ziff. 2 LV betreffend die den Lotterien gleichgestellten Preisausschreiben und Wettbewerbe schlicht von "Gewinnen" die Rede.
c) Das Merkmal der Planmässigkeit ist u.a. und jedenfalls dann gegeben, wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (siehe BGE 99 IV 25 E. 5 S. 31 ff., 33, mit Hinweisen; LUCAS DAVID, op.cit., S. 204). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Veranstalter hat 21 genau bezeichnete Preise in Aussicht gestellt.
Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet. Es ist unerheblich, dass die vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne nicht von ihm selbst finanziert, sondern von Dritten gestiftet worden sind. Der Begriff der Lotterie setzt nicht voraus, dass der Veranstalter die Preise auch selber finanziert. Daher ist es unerheblich, dass der Veranstalter schon deshalb keinen Verlust erleiden konnte, weil Dritte die in Aussicht gestellten Preise stifteten. Ohne Bedeutung ist auch, wem die von den Teilnehmern geleisteten Einsätze zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Reingewinn resultiert. Unerheblich ist ferner, dass die Veranstaltung für den Veranstalter angeblich "ökonomisch in jedem Fall indifferent" war und es für ihn daher nichts zu berechnen gegeben habe und deshalb auch kein Plan habe erstellt werden müssen. Die Planmässigkeit betrifft nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, des Zufalls. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb. Die Planmässigkeit besteht im hier zu beurteilenden Fall eines Wettbewerbs, bei dem die Teilnehmer, deren Zahl ungewiss ist, eine bestimmte Frage beantworten müssen, schlicht darin, dass durch vorgängige Festlegung der Gewinne das Spielrisiko für denjenigen, welcher dessen Folgen zu tragen hätte, ausgeschlossen wird.
d) Auch die vierte Voraussetzung, das aleatorische Moment, ist vorliegend erfüllt. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist zum einen unbegründet und geht zum anderen an der Sache vorbei.
Zwar setzt die richtige Beantwortung der gestellten Wettbewerbsfrage ein Wissen bzw. eine gewisse geistige Anstrengung voraus und ist die Richtigkeit der übermittelten Lösung insoweit von wesentlicher Bedeutung, als der Teilnehmer ohne richtige Lösung von vornherein keinen Gewinn erwerben kann. Andererseits hat aber ein Teilnehmer mit der Übermittlung der richtigen Lösung noch nichts gewonnen. Da bei Wettbewerben der vorliegenden Art erfahrungsgemäss mehr richtige Lösungen eingehen als Preise - hier: 21 - ausgesetzt sind, entscheidet über die Erwerbung eines Gewinns letztlich der Zufall. Selbst wenn (zufälligerweise) die Zahl der eingegangenen richtigen Lösungen die (von vornherein festgelegte) Zahl der ausgesetzten, unterschiedlichen Preise nicht übersteigen sollte, entscheidet jedenfalls über die Grösse oder Beschaffenheit des Gewinns des einzelnen Teilnehmers der Zufall, was genügt (siehe dazu BGE 62 I 46 E. 1c S. 50).
Allerdings wurde in dem in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten BGE 55 I 53 ff. u.a. erkannt, die Voraussetzung des Zufalls im Sinne des Gesetzes fehle, wenn im Unternehmen bei der Entscheidung über den Gewinnanfall Faktoren mitwirkten, "welche in der teilweisen Betätigung des Einlegers oder Unternehmers oder eines Dritten liegen"; denn dann entscheide nicht mehr, wie bei der Los- oder Nummernziehung, "etwas Unberechenbares, etwas ausserhalb jeder menschlichen Einwirkung stehendes, über den Gewinnanfall, sondern die menschliche Betätigung in Verbindung mit Unberechenbarem und Unbekanntem" (S. 64). Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Denn ein Wettbewerb wird gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV u.a. schon dann als lotterieähnliche Unternehmung (s. Art. 56 Abs. 2 LG) den Lotterien gleichgestellt, wenn der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich vom Zufall... abhängig ist". Art. 43 LV in dieser Fassung wurde erst durch Bundesratsbeschluss vom 10. Mai 1938, in Kraft seit 1. Juli 1938, eingefügt, bestand also zur Zeit der Ausfällung des vorstehend wiedergegebenen Bundesgerichtsentscheides vom 11. Februar 1929 noch nicht. Bei Wettbewerben aller Art, bei denen eine Frage beantwortet oder ein Lösung gefunden werden muss und unter den richtigen Einsendungen das Los über Erwerb oder Höhe des Gewinns entscheidet, mag es zweifelhaft sein, ob der Zufall allein massgebend sei. Auch aus diesem Grunde ist der Bundesrat gemäss Art. 56 Abs. 2 LG befugt, "lotterieähnliche Unternehmungen" den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen, und werden in Art. 43 Ziff. 2 LV Wettbewerbe den Lotterien gleichgestellt, wenn u.a. Erwerb oder Höhe des Gewinns immerhin "wesentlich" vom Zufall abhängt. Gerade in bezug auf die Bedeutung des Zufallsmoments unterscheidet sich die lotterieähnliche Unternehmung von der Lotterie (s. dazu WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 68 ff.; WERNER MEILI, op.cit., S. 57 f.).
Beim hier zu beurteilenden Wettbewerb hingen der Erwerb und die Höhe der Gewinne angesichts der Art der gestellten Aufgabe, der Zahl der zu erwartenden richtigen Lösungen und der ausgesetzten Gewinne jedenfalls zumindest im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 LV wesentlich vom Zufall ab.
e) Damit sind alle Merkmale eines einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG gleichgestellten Wettbewerbs gemäss Art. 43 Ziff. 2 LV erfüllt. | de | Caratteristiche della lotteria e del concorso affine ad una lotteria (art. 1, 38 e 56 cpv. 2 LLS; art. 43 n. 2 OLLS). Caso di un concorso organizzato da un giornale e nel quale i partecipanti dovevano comunicare la soluzione ad un numero telefonico cominciante per 156.
Versamento: la tassa telefonica per l'utilizzazione di un numero cominciante per 156 (telechiosco), che i partecipanti hanno dovuto pagare per comunicare la soluzione e che è comparativamente più elevata della tassa normale, costituisce un versamento perlomeno nella misura della quota spettante al titolare del numero. È irrilevante che tale versamento venga devoluto all'organizzatore del concorso o a un terzo (consid. 2a).
Vincita: essa non comprende unicamente merci e denaro, bensì anche vantaggi materiali di qualsiasi natura, come, ad esempio, un viaggio gratuito (consid. 2b).
Conformità ad un piano: essa sussiste tra l'altro quando l'organizzatore esclude ogni suo rischio determinando in anticipo le vincite possibili. È irrilevante che i premi offerti siano finanziati dall'organizzatore o da un terzo (consid. 2c).
Casualità: importanza di questo elemento per distinguere la lotteria dal concorso affine a una lotteria (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,056 | 123 IV 184 | 123 IV 184
Sachverhalt ab Seite 185
H. et G. ont entretenu une liaison de 1983 à 1989. Pendant cette période, plusieurs biens immobiliers furent acquis au nom d'H. à Annecy (F), à Aubonne (VD) et à Porto-Cervo (I); H. obtint un prêt hypothécaire de 250'000 fr. garanti par l'appartement d'Aubonne. Elle a signé, les 27 décembre 1984 et 20 février 1989, deux documents qui attestent qu'elle a agi à titre fiduciaire pour le compte de G.
Au cours de l'été 1989, H. et G. se sont séparés. G. a déclaré qu'il résiliait le contrat de fiducie et, n'obtenant pas les restitutions qu'il réclamait, il a déposé une demande devant le juge civil.
Il a justifié le rapport fiduciaire en expliquant qu'il avait à l'époque vendu à son frère sa part dans le garage qu'il exploitait et qu'il disposait ainsi de fonds importants; étant en instance de divorce, il souhaitait que les biens acquis au moyen de ces fonds échappent à son épouse; le contrat de fiducie devait aussi permettre à sa nouvelle compagne, s'il décédait en premier, de jouir des biens sans avoir à payer de droits de succession.
Durant la procédure, H. a tout d'abord prétendu que G. lui avait fait don des biens immobiliers; par la suite, elle a soutenu qu'elle les avait achetés de ses propres deniers. Selon elle, le contrat de fiducie était fictif et ne devait être utilisé que si elle décédait en premier, pour permettre à son compagnon de devenir propriétaire des biens sans payer de droits de succession. Selon sa version, la reconnaissance de fiducie du 20 février 1989 devait être déposée en mains d'un avocat, mais elle n'y est jamais parvenue, parce que H. l'aurait remise à A., qui aurait trahi sa confiance. A. a contesté avoir reçu une telle mission. Par jugement du 12 novembre 1992, le Tribunal de Première instance de Genève a condamné H. à restituer à G. tous les biens immobiliers, ainsi que le montant de 250'000 fr. correspondant au prêt hypothécaire obtenu sur l'immeuble d'Aubonne.
Statuant sur appel le 21 septembre 1993, la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, considérant que la déclaration de fiducie reflétait la commune intention des parties.
Par arrêt du 15 mars 1994, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par H., estimant que la déclaration de fiducie était claire et dépourvue de conditions.
Ayant appris que H. avait vendu les immeubles d'Aubonne et de Porto-Cervo, G. a déposé contre elle une plainte pénale pour gestion déloyale et abus de confiance. La procédure pénale a été suspendue jusqu'à droit jugé sur l'action civile. Il n'est pas allégué qu'un jugement ait été rendu dans cette procédure.
Le 4 juillet 1996, H. a déposé plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison des déclarations qu'il avait faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 2 août 1996, le Procureur général du canton de Genève a classé cette plainte.
Le 25 novembre 1996, H. a déposé une seconde plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison d'autres déclarations faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 28 novembre 1996, le Procureur général a classé cette plainte.
Statuant par deux ordonnances rendues le 9 mai 1997, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a rejeté les recours formés par H. contre ces deux décisions de classement. Elle a estimé en substance que les déclarations prétendument fausses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, que la recourante H. revenait sur une version des faits qu'elle n'était jamais parvenue à prouver et que, tenant compte également du temps écoulé, le classement des plaintes était justifié en opportunité.
H. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle fait valoir pour l'essentiel que si les déclarations litigieuses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 307 al. 3 CP, et non pas classer la procédure; par ailleurs, elle soutient que les dépositions de A. étaient de nature à exercer une certaine influence sur la décision du juge de croire une des versions en présence plutôt que l'autre. Elle conclut à l'annulation des décisions attaquées avec suite de dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). Il n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (ATF 113 IV 17 consid. 3 p. 22).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). En revanche, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où le recourant s'écarte de l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 121 IV 18 consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190/191; ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206).
b) La recourante, qui n'invoque que des intérêts patrimoniaux, n'a pas la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5), de sorte qu'elle ne peut invoquer l'art. 8 al. 1 let. c LAVI (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b p. 49). Sa qualité pour se pourvoir en nullité est donc régie par l'art. 270 al. 1 PPF.
Selon cette disposition, le lésé ne peut se pourvoir en nullité que s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
Il est certain que la recourante a participé à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par ses recours, les décisions attaquées (ATF 121 IV 207 consid. 1a p. 210; ATF 120 IV 38 consid. 2b p. 40; ATF 119 IV 339 consid. 1d/bb p. 343). On ne saurait lui reprocher de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 4a p. 52, 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il reste à examiner si la recourante est lésée par l'infraction qu'elle allègue (sur la notion de lésé: cf. ATF 120 IV 38 consid. 2a p. 40; ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa p. 342 et les arrêts cités) et si les décisions pénales attaquées sont de nature à exercer une influence négative sur le jugement de l'action civile qu'elle fait valoir ou entend faire valoir à raison de cette infraction.
Comme le pourvoi est dirigé contre des ordonnances de non-lieu (art. 268 ch. 2 PPF; sur cette notion: cf. ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46 et les arrêts cités), il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour dire s'il l'est ou non (ATF 120 IV 38 consid. 2a p. 40; ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa p. 342).
Pour dire si la décision attaquée est de nature à exercer une influence négative sur le jugement des prétentions civiles que la recourante entendrait faire valoir contre la personne visée en raison du faux témoignage allégué, il faut tout d'abord déterminer en quoi consistent ces prétentions civiles. Lorsque la partie recourante n'a pas pris de conclusions civiles, il lui appartient d'indiquer, dans son mémoire, quelles prétentions elle entend faire valoir sur le plan civil et en quoi celles-ci peuvent être touchées par la décision attaquée (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 344).
Comme il n'appartient pas au lésé de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance (cf. B. CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, SJ 1995 p. 143), la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte dans l'admission de la qualité pour se pourvoir en nullité et la Cour de cassation n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise du pourvoi que les conditions de l'art. 270 al. 1 PPF sont réalisées.
Un pourvoi du lésé est exclu s'il n'a pas ou plus de prétentions civiles (ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323) ou encore s'il n'évoque qu'une créance future éventuelle.
c) Lorsque l'infraction en cause protège en première ligne l'intérêt collectif - comme c'est le cas de l'art. 307 CP -, les particuliers ne sont considérés comme des lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (ATF 120 Ia 220 consid. 3b p. 223 et les arrêts cités). Ne sont des prétentions civiles, au sens de l'art. 270 al. 1 PPF, que celles qui sont susceptibles de faire l'objet de conclusions civiles prises dans le cadre de la procédure pénale (ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143).
En l'espèce, la recourante fait valoir principalement que si les déclarations litigieuses du témoin n'ont pas exercé d'influence sur le jugement civil, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 307 al. 3 CP, et non pas classer la procédure. Elle perd cependant de vue la question de sa qualité pour se pourvoir en nullité. Si les déclarations litigieuses n'ont pas eu d'influence, on ne voit pas qu'il puisse exister un lien de causalité entre elles et un préjudice dont la recourante pourrait demander réparation en prenant des conclusions civiles dans la procédure pénale. La recourante ne peut pas être lésée par le faux témoignage allégué et elle ne peut avoir une prétention civile en réparation de ce chef que si ce faux témoignage a eu des conséquences dommageables pour elle. Dans la mesure où les déclarations prétendument fausses n'ont exercé aucune influence sur le jugement civil rendu en défaveur de la recourante, il n'y a pas de lien de causalité entre le prétendu faux témoignage et le jugement dommageable. Dans une telle situation, en l'absence de toute prétention civile découlant directement de l'infraction dénoncée, la recourante n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Sous l'angle de la causalité, la question n'est pas de savoir si le juge civil aurait pu ou aurait dû prendre en compte les déclarations litigieuses. La décision civile a été rendue et ses motifs sont connus.
La seule question est de savoir si le juge s'est fondé de manière déterminante sur les déclarations prétendument fausses. La cour cantonale a constaté que tel n'était pas le cas. Elle a ainsi exclu toute causalité naturelle entre les déclarations litigieuses et le jugement dommageable, ce qui lie la Cour de cassation (ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23 et les arrêts cités). Il en résulte que la recourante n'a pas de prétention à faire valoir et qu'elle n'a donc pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Pour ce qui est des déclarations faites par le témoin dans la procédure pénale dirigée contre la recourante, il ressort clairement des décisions attaquées qu'elles ne font pas l'objet de la procédure pour faux témoignage, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière. De surcroît, comme le relève la recourante, cette affaire n'est pas encore jugée, de sorte que l'on ignore si ces déclarations influenceront ou non la décision; la recourante ne pourrait donc faire valoir à ce sujet qu'une créance future éventuelle, ce qui - comme on l'a vu - ne suffit pas pour fonder la qualité pour se pourvoir en nullité.
On peut certes se demander si le jugement civil n'aurait pas été différent dans l'hypothèse où le témoin, selon la version soutenue par la recourante, avait dit toute la vérité. La recourante n'entreprend pas vraiment de le démontrer. De toute manière, la recourante ne fait que reprendre la version qu'elle a soutenue en vain devant le juge civil; comme elle ne prétend pas disposer de nouveaux moyens de preuve, il n'y a pas de raison de penser qu'elle puisse prouver sa version des faits à l'encontre du témoin, ce d'autant plus qu'au pénal le doute profite à l'accusé (cf. art. 6 par. 2 CEDH). Comme on l'a vu, l'appréciation des preuves - y compris l'appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 121 I 306 consid. 1b p. 309 et la jurisprudence citée) - ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité. Dans la mesure où la recourante présente une version différente qu'elle n'est manifestement pas en mesure de prouver, comme le montre la procédure civile, le classement pour ce motif ne viole de toute manière pas le droit fédéral.
Ainsi, comme la recourante n'a pas démontré qu'elle ait une prétention civile contre la personne visée à raison des faits dont elle se plaint, elle n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité et il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
2. (Suite de frais). | fr | Art. 270 Abs. 1 BStP; Beschwerdelegitimation des Geschädigten. Bedingungen, unter welchen der Geschädigte zur Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss legitimiert ist (E. 1b).
Wenn ein falsches Zeugnis in einem Zivilprozess keinen Einfluss auf das Urteil hatte, ist der vermeintlich Geschädigte durch den strafrechtlichen Einstellungsbeschluss auch nicht in seinen Zivilforderungen betroffen (E. 1c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,057 | 123 IV 184 | 123 IV 184
Sachverhalt ab Seite 185
H. et G. ont entretenu une liaison de 1983 à 1989. Pendant cette période, plusieurs biens immobiliers furent acquis au nom d'H. à Annecy (F), à Aubonne (VD) et à Porto-Cervo (I); H. obtint un prêt hypothécaire de 250'000 fr. garanti par l'appartement d'Aubonne. Elle a signé, les 27 décembre 1984 et 20 février 1989, deux documents qui attestent qu'elle a agi à titre fiduciaire pour le compte de G.
Au cours de l'été 1989, H. et G. se sont séparés. G. a déclaré qu'il résiliait le contrat de fiducie et, n'obtenant pas les restitutions qu'il réclamait, il a déposé une demande devant le juge civil.
Il a justifié le rapport fiduciaire en expliquant qu'il avait à l'époque vendu à son frère sa part dans le garage qu'il exploitait et qu'il disposait ainsi de fonds importants; étant en instance de divorce, il souhaitait que les biens acquis au moyen de ces fonds échappent à son épouse; le contrat de fiducie devait aussi permettre à sa nouvelle compagne, s'il décédait en premier, de jouir des biens sans avoir à payer de droits de succession.
Durant la procédure, H. a tout d'abord prétendu que G. lui avait fait don des biens immobiliers; par la suite, elle a soutenu qu'elle les avait achetés de ses propres deniers. Selon elle, le contrat de fiducie était fictif et ne devait être utilisé que si elle décédait en premier, pour permettre à son compagnon de devenir propriétaire des biens sans payer de droits de succession. Selon sa version, la reconnaissance de fiducie du 20 février 1989 devait être déposée en mains d'un avocat, mais elle n'y est jamais parvenue, parce que H. l'aurait remise à A., qui aurait trahi sa confiance. A. a contesté avoir reçu une telle mission. Par jugement du 12 novembre 1992, le Tribunal de Première instance de Genève a condamné H. à restituer à G. tous les biens immobiliers, ainsi que le montant de 250'000 fr. correspondant au prêt hypothécaire obtenu sur l'immeuble d'Aubonne.
Statuant sur appel le 21 septembre 1993, la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, considérant que la déclaration de fiducie reflétait la commune intention des parties.
Par arrêt du 15 mars 1994, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par H., estimant que la déclaration de fiducie était claire et dépourvue de conditions.
Ayant appris que H. avait vendu les immeubles d'Aubonne et de Porto-Cervo, G. a déposé contre elle une plainte pénale pour gestion déloyale et abus de confiance. La procédure pénale a été suspendue jusqu'à droit jugé sur l'action civile. Il n'est pas allégué qu'un jugement ait été rendu dans cette procédure.
Le 4 juillet 1996, H. a déposé plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison des déclarations qu'il avait faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 2 août 1996, le Procureur général du canton de Genève a classé cette plainte.
Le 25 novembre 1996, H. a déposé une seconde plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison d'autres déclarations faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 28 novembre 1996, le Procureur général a classé cette plainte.
Statuant par deux ordonnances rendues le 9 mai 1997, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a rejeté les recours formés par H. contre ces deux décisions de classement. Elle a estimé en substance que les déclarations prétendument fausses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, que la recourante H. revenait sur une version des faits qu'elle n'était jamais parvenue à prouver et que, tenant compte également du temps écoulé, le classement des plaintes était justifié en opportunité.
H. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle fait valoir pour l'essentiel que si les déclarations litigieuses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 307 al. 3 CP, et non pas classer la procédure; par ailleurs, elle soutient que les dépositions de A. étaient de nature à exercer une certaine influence sur la décision du juge de croire une des versions en présence plutôt que l'autre. Elle conclut à l'annulation des décisions attaquées avec suite de dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). Il n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (ATF 113 IV 17 consid. 3 p. 22).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). En revanche, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où le recourant s'écarte de l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 121 IV 18 consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190/191; ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206).
b) La recourante, qui n'invoque que des intérêts patrimoniaux, n'a pas la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5), de sorte qu'elle ne peut invoquer l'art. 8 al. 1 let. c LAVI (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b p. 49). Sa qualité pour se pourvoir en nullité est donc régie par l'art. 270 al. 1 PPF.
Selon cette disposition, le lésé ne peut se pourvoir en nullité que s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
Il est certain que la recourante a participé à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par ses recours, les décisions attaquées (ATF 121 IV 207 consid. 1a p. 210; ATF 120 IV 38 consid. 2b p. 40; ATF 119 IV 339 consid. 1d/bb p. 343). On ne saurait lui reprocher de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 4a p. 52, 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il reste à examiner si la recourante est lésée par l'infraction qu'elle allègue (sur la notion de lésé: cf. ATF 120 IV 38 consid. 2a p. 40; ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa p. 342 et les arrêts cités) et si les décisions pénales attaquées sont de nature à exercer une influence négative sur le jugement de l'action civile qu'elle fait valoir ou entend faire valoir à raison de cette infraction.
Comme le pourvoi est dirigé contre des ordonnances de non-lieu (art. 268 ch. 2 PPF; sur cette notion: cf. ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46 et les arrêts cités), il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour dire s'il l'est ou non (ATF 120 IV 38 consid. 2a p. 40; ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa p. 342).
Pour dire si la décision attaquée est de nature à exercer une influence négative sur le jugement des prétentions civiles que la recourante entendrait faire valoir contre la personne visée en raison du faux témoignage allégué, il faut tout d'abord déterminer en quoi consistent ces prétentions civiles. Lorsque la partie recourante n'a pas pris de conclusions civiles, il lui appartient d'indiquer, dans son mémoire, quelles prétentions elle entend faire valoir sur le plan civil et en quoi celles-ci peuvent être touchées par la décision attaquée (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 344).
Comme il n'appartient pas au lésé de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance (cf. B. CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, SJ 1995 p. 143), la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte dans l'admission de la qualité pour se pourvoir en nullité et la Cour de cassation n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise du pourvoi que les conditions de l'art. 270 al. 1 PPF sont réalisées.
Un pourvoi du lésé est exclu s'il n'a pas ou plus de prétentions civiles (ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323) ou encore s'il n'évoque qu'une créance future éventuelle.
c) Lorsque l'infraction en cause protège en première ligne l'intérêt collectif - comme c'est le cas de l'art. 307 CP -, les particuliers ne sont considérés comme des lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (ATF 120 Ia 220 consid. 3b p. 223 et les arrêts cités). Ne sont des prétentions civiles, au sens de l'art. 270 al. 1 PPF, que celles qui sont susceptibles de faire l'objet de conclusions civiles prises dans le cadre de la procédure pénale (ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143).
En l'espèce, la recourante fait valoir principalement que si les déclarations litigieuses du témoin n'ont pas exercé d'influence sur le jugement civil, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 307 al. 3 CP, et non pas classer la procédure. Elle perd cependant de vue la question de sa qualité pour se pourvoir en nullité. Si les déclarations litigieuses n'ont pas eu d'influence, on ne voit pas qu'il puisse exister un lien de causalité entre elles et un préjudice dont la recourante pourrait demander réparation en prenant des conclusions civiles dans la procédure pénale. La recourante ne peut pas être lésée par le faux témoignage allégué et elle ne peut avoir une prétention civile en réparation de ce chef que si ce faux témoignage a eu des conséquences dommageables pour elle. Dans la mesure où les déclarations prétendument fausses n'ont exercé aucune influence sur le jugement civil rendu en défaveur de la recourante, il n'y a pas de lien de causalité entre le prétendu faux témoignage et le jugement dommageable. Dans une telle situation, en l'absence de toute prétention civile découlant directement de l'infraction dénoncée, la recourante n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Sous l'angle de la causalité, la question n'est pas de savoir si le juge civil aurait pu ou aurait dû prendre en compte les déclarations litigieuses. La décision civile a été rendue et ses motifs sont connus.
La seule question est de savoir si le juge s'est fondé de manière déterminante sur les déclarations prétendument fausses. La cour cantonale a constaté que tel n'était pas le cas. Elle a ainsi exclu toute causalité naturelle entre les déclarations litigieuses et le jugement dommageable, ce qui lie la Cour de cassation (ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23 et les arrêts cités). Il en résulte que la recourante n'a pas de prétention à faire valoir et qu'elle n'a donc pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Pour ce qui est des déclarations faites par le témoin dans la procédure pénale dirigée contre la recourante, il ressort clairement des décisions attaquées qu'elles ne font pas l'objet de la procédure pour faux témoignage, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière. De surcroît, comme le relève la recourante, cette affaire n'est pas encore jugée, de sorte que l'on ignore si ces déclarations influenceront ou non la décision; la recourante ne pourrait donc faire valoir à ce sujet qu'une créance future éventuelle, ce qui - comme on l'a vu - ne suffit pas pour fonder la qualité pour se pourvoir en nullité.
On peut certes se demander si le jugement civil n'aurait pas été différent dans l'hypothèse où le témoin, selon la version soutenue par la recourante, avait dit toute la vérité. La recourante n'entreprend pas vraiment de le démontrer. De toute manière, la recourante ne fait que reprendre la version qu'elle a soutenue en vain devant le juge civil; comme elle ne prétend pas disposer de nouveaux moyens de preuve, il n'y a pas de raison de penser qu'elle puisse prouver sa version des faits à l'encontre du témoin, ce d'autant plus qu'au pénal le doute profite à l'accusé (cf. art. 6 par. 2 CEDH). Comme on l'a vu, l'appréciation des preuves - y compris l'appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 121 I 306 consid. 1b p. 309 et la jurisprudence citée) - ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité. Dans la mesure où la recourante présente une version différente qu'elle n'est manifestement pas en mesure de prouver, comme le montre la procédure civile, le classement pour ce motif ne viole de toute manière pas le droit fédéral.
Ainsi, comme la recourante n'a pas démontré qu'elle ait une prétention civile contre la personne visée à raison des faits dont elle se plaint, elle n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité et il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
2. (Suite de frais). | fr | Art. 270 al. 1 PPF; qualité du lésé pour se pourvoir en nullité. Conditions auxquelles le lésé peut se pourvoir en nullité contre une ordonnance de non-lieu (consid. 1b).
Si un faux témoignage dans une procédure civile n'a pas influencé le jugement, celui qui se plaint du faux témoignage n'est pas atteint dans ses prétentions civiles par l'ordonnance de non-lieu rendue dans la procédure pénale (consid. 1c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,058 | 123 IV 184 | 123 IV 184
Sachverhalt ab Seite 185
H. et G. ont entretenu une liaison de 1983 à 1989. Pendant cette période, plusieurs biens immobiliers furent acquis au nom d'H. à Annecy (F), à Aubonne (VD) et à Porto-Cervo (I); H. obtint un prêt hypothécaire de 250'000 fr. garanti par l'appartement d'Aubonne. Elle a signé, les 27 décembre 1984 et 20 février 1989, deux documents qui attestent qu'elle a agi à titre fiduciaire pour le compte de G.
Au cours de l'été 1989, H. et G. se sont séparés. G. a déclaré qu'il résiliait le contrat de fiducie et, n'obtenant pas les restitutions qu'il réclamait, il a déposé une demande devant le juge civil.
Il a justifié le rapport fiduciaire en expliquant qu'il avait à l'époque vendu à son frère sa part dans le garage qu'il exploitait et qu'il disposait ainsi de fonds importants; étant en instance de divorce, il souhaitait que les biens acquis au moyen de ces fonds échappent à son épouse; le contrat de fiducie devait aussi permettre à sa nouvelle compagne, s'il décédait en premier, de jouir des biens sans avoir à payer de droits de succession.
Durant la procédure, H. a tout d'abord prétendu que G. lui avait fait don des biens immobiliers; par la suite, elle a soutenu qu'elle les avait achetés de ses propres deniers. Selon elle, le contrat de fiducie était fictif et ne devait être utilisé que si elle décédait en premier, pour permettre à son compagnon de devenir propriétaire des biens sans payer de droits de succession. Selon sa version, la reconnaissance de fiducie du 20 février 1989 devait être déposée en mains d'un avocat, mais elle n'y est jamais parvenue, parce que H. l'aurait remise à A., qui aurait trahi sa confiance. A. a contesté avoir reçu une telle mission. Par jugement du 12 novembre 1992, le Tribunal de Première instance de Genève a condamné H. à restituer à G. tous les biens immobiliers, ainsi que le montant de 250'000 fr. correspondant au prêt hypothécaire obtenu sur l'immeuble d'Aubonne.
Statuant sur appel le 21 septembre 1993, la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué, considérant que la déclaration de fiducie reflétait la commune intention des parties.
Par arrêt du 15 mars 1994, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme déposé par H., estimant que la déclaration de fiducie était claire et dépourvue de conditions.
Ayant appris que H. avait vendu les immeubles d'Aubonne et de Porto-Cervo, G. a déposé contre elle une plainte pénale pour gestion déloyale et abus de confiance. La procédure pénale a été suspendue jusqu'à droit jugé sur l'action civile. Il n'est pas allégué qu'un jugement ait été rendu dans cette procédure.
Le 4 juillet 1996, H. a déposé plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison des déclarations qu'il avait faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 2 août 1996, le Procureur général du canton de Genève a classé cette plainte.
Le 25 novembre 1996, H. a déposé une seconde plainte pénale contre A. pour faux témoignage en raison d'autres déclarations faites dans la procédure civile. Par ordonnance du 28 novembre 1996, le Procureur général a classé cette plainte.
Statuant par deux ordonnances rendues le 9 mai 1997, la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise a rejeté les recours formés par H. contre ces deux décisions de classement. Elle a estimé en substance que les déclarations prétendument fausses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, que la recourante H. revenait sur une version des faits qu'elle n'était jamais parvenue à prouver et que, tenant compte également du temps écoulé, le classement des plaintes était justifié en opportunité.
H. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Elle fait valoir pour l'essentiel que si les déclarations litigieuses de A. n'avaient pas joué de rôle dans la décision civile, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 307 al. 3 CP, et non pas classer la procédure; par ailleurs, elle soutient que les dépositions de A. étaient de nature à exercer une certaine influence sur la décision du juge de croire une des versions en présence plutôt que l'autre. Elle conclut à l'annulation des décisions attaquées avec suite de dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Le pourvoi en nullité, qui a un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), ne peut être formé que pour violation du droit fédéral, à l'exception de la violation directe d'un droit de rang constitutionnel (art. 269 PPF). Il n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (ATF 113 IV 17 consid. 3 p. 22).
La Cour de cassation n'est pas liée par les motifs invoqués, mais elle ne peut aller au-delà des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). En revanche, sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, elle est liée par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Dans la mesure où le recourant s'écarte de l'état de fait contenu dans la décision attaquée, il n'est pas possible d'en tenir compte (ATF 121 IV 18 consid. 2b/bb p. 23, 131 consid. 5b p. 137, 185 consid. 2b p. 190/191; ATF 119 IV 202 consid. 2b p. 206).
b) La recourante, qui n'invoque que des intérêts patrimoniaux, n'a pas la qualité de victime au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5), de sorte qu'elle ne peut invoquer l'art. 8 al. 1 let. c LAVI (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b p. 49). Sa qualité pour se pourvoir en nullité est donc régie par l'art. 270 al. 1 PPF.
Selon cette disposition, le lésé ne peut se pourvoir en nullité que s'il était déjà partie à la procédure auparavant et dans la mesure où la sentence peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles.
Il est certain que la recourante a participé à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par ses recours, les décisions attaquées (ATF 121 IV 207 consid. 1a p. 210; ATF 120 IV 38 consid. 2b p. 40; ATF 119 IV 339 consid. 1d/bb p. 343). On ne saurait lui reprocher de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 4a p. 52, 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il reste à examiner si la recourante est lésée par l'infraction qu'elle allègue (sur la notion de lésé: cf. ATF 120 IV 38 consid. 2a p. 40; ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa p. 342 et les arrêts cités) et si les décisions pénales attaquées sont de nature à exercer une influence négative sur le jugement de l'action civile qu'elle fait valoir ou entend faire valoir à raison de cette infraction.
Comme le pourvoi est dirigé contre des ordonnances de non-lieu (art. 268 ch. 2 PPF; sur cette notion: cf. ATF 122 IV 45 consid. 1c p. 46 et les arrêts cités), il faut se fonder sur les allégués de celui qui se prétend lésé pour dire s'il l'est ou non (ATF 120 IV 38 consid. 2a p. 40; ATF 119 IV 339 consid. 1d/aa p. 342).
Pour dire si la décision attaquée est de nature à exercer une influence négative sur le jugement des prétentions civiles que la recourante entendrait faire valoir contre la personne visée en raison du faux témoignage allégué, il faut tout d'abord déterminer en quoi consistent ces prétentions civiles. Lorsque la partie recourante n'a pas pris de conclusions civiles, il lui appartient d'indiquer, dans son mémoire, quelles prétentions elle entend faire valoir sur le plan civil et en quoi celles-ci peuvent être touchées par la décision attaquée (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 344).
Comme il n'appartient pas au lésé de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance (cf. B. CORBOZ, Le pourvoi en nullité interjeté par le lésé, SJ 1995 p. 143), la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte dans l'admission de la qualité pour se pourvoir en nullité et la Cour de cassation n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise du pourvoi que les conditions de l'art. 270 al. 1 PPF sont réalisées.
Un pourvoi du lésé est exclu s'il n'a pas ou plus de prétentions civiles (ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323) ou encore s'il n'évoque qu'une créance future éventuelle.
c) Lorsque l'infraction en cause protège en première ligne l'intérêt collectif - comme c'est le cas de l'art. 307 CP -, les particuliers ne sont considérés comme des lésés que si leurs intérêts privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (ATF 120 Ia 220 consid. 3b p. 223 et les arrêts cités). Ne sont des prétentions civiles, au sens de l'art. 270 al. 1 PPF, que celles qui sont susceptibles de faire l'objet de conclusions civiles prises dans le cadre de la procédure pénale (ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143).
En l'espèce, la recourante fait valoir principalement que si les déclarations litigieuses du témoin n'ont pas exercé d'influence sur le jugement civil, l'autorité cantonale aurait dû appliquer l'art. 307 al. 3 CP, et non pas classer la procédure. Elle perd cependant de vue la question de sa qualité pour se pourvoir en nullité. Si les déclarations litigieuses n'ont pas eu d'influence, on ne voit pas qu'il puisse exister un lien de causalité entre elles et un préjudice dont la recourante pourrait demander réparation en prenant des conclusions civiles dans la procédure pénale. La recourante ne peut pas être lésée par le faux témoignage allégué et elle ne peut avoir une prétention civile en réparation de ce chef que si ce faux témoignage a eu des conséquences dommageables pour elle. Dans la mesure où les déclarations prétendument fausses n'ont exercé aucune influence sur le jugement civil rendu en défaveur de la recourante, il n'y a pas de lien de causalité entre le prétendu faux témoignage et le jugement dommageable. Dans une telle situation, en l'absence de toute prétention civile découlant directement de l'infraction dénoncée, la recourante n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Sous l'angle de la causalité, la question n'est pas de savoir si le juge civil aurait pu ou aurait dû prendre en compte les déclarations litigieuses. La décision civile a été rendue et ses motifs sont connus.
La seule question est de savoir si le juge s'est fondé de manière déterminante sur les déclarations prétendument fausses. La cour cantonale a constaté que tel n'était pas le cas. Elle a ainsi exclu toute causalité naturelle entre les déclarations litigieuses et le jugement dommageable, ce qui lie la Cour de cassation (ATF 122 IV 17 consid. 2c/aa p. 23 et les arrêts cités). Il en résulte que la recourante n'a pas de prétention à faire valoir et qu'elle n'a donc pas qualité pour se pourvoir en nullité.
Pour ce qui est des déclarations faites par le témoin dans la procédure pénale dirigée contre la recourante, il ressort clairement des décisions attaquées qu'elles ne font pas l'objet de la procédure pour faux témoignage, de sorte qu'il n'y a pas lieu d'entrer en matière. De surcroît, comme le relève la recourante, cette affaire n'est pas encore jugée, de sorte que l'on ignore si ces déclarations influenceront ou non la décision; la recourante ne pourrait donc faire valoir à ce sujet qu'une créance future éventuelle, ce qui - comme on l'a vu - ne suffit pas pour fonder la qualité pour se pourvoir en nullité.
On peut certes se demander si le jugement civil n'aurait pas été différent dans l'hypothèse où le témoin, selon la version soutenue par la recourante, avait dit toute la vérité. La recourante n'entreprend pas vraiment de le démontrer. De toute manière, la recourante ne fait que reprendre la version qu'elle a soutenue en vain devant le juge civil; comme elle ne prétend pas disposer de nouveaux moyens de preuve, il n'y a pas de raison de penser qu'elle puisse prouver sa version des faits à l'encontre du témoin, ce d'autant plus qu'au pénal le doute profite à l'accusé (cf. art. 6 par. 2 CEDH). Comme on l'a vu, l'appréciation des preuves - y compris l'appréciation anticipée des preuves (cf. ATF 121 I 306 consid. 1b p. 309 et la jurisprudence citée) - ne peut donner lieu à un pourvoi en nullité. Dans la mesure où la recourante présente une version différente qu'elle n'est manifestement pas en mesure de prouver, comme le montre la procédure civile, le classement pour ce motif ne viole de toute manière pas le droit fédéral.
Ainsi, comme la recourante n'a pas démontré qu'elle ait une prétention civile contre la personne visée à raison des faits dont elle se plaint, elle n'a pas qualité pour se pourvoir en nullité et il n'y a pas lieu d'entrer en matière.
2. (Suite de frais). | fr | Art. 270 cpv. 1 PP; legittimazione del danneggiato a proporre ricorso per cassazione. Condizioni alle quali il danneggiato è legittimato a presentare ricorso per cassazione contro un decreto di non luogo a procedere (consid. 1b).
Quando una falsa testimonianza resa in una procedura civile non ne ha influenzato il giudizio, chi pretende di essere stato leso non è toccato nelle sue pretese civili dal decreto di non luogo a procedere emesso nell'ambito del procedimento penale (consid. 1c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,059 | 123 IV 190 | 123 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
En février 1993, L. a ouvert un compte auprès de la banque B. Elle a confié une procuration générale à son mari, M., qui s'est occupé seul de la gestion de ce compte, sur lequel de nombreuses opérations ont été réalisées de 1993 à 1996.
Par demande du 26 mars 1996, L. a réclamé des dommages-intérêts à la banque, soutenant que celle-ci s'était livrée à des opérations spéculatives sans autorisation entre décembre 1994 et décembre 1995. La banque s'est opposée à la demande, en soutenant que les opérations litigieuses avaient été effectuées sur les instructions expresses de M., qui en avait été dûment informé; pour rendre vraisemblable sa thèse, elle a fourni, dans le cadre de cette procédure civile, divers renseignements au sujet de M.
Estimant que les renseignements ainsi donnés violaient le secret bancaire, M. a déposé plainte pénale.
Par décision du 23 avril 1997, le Procureur général a classé la procédure pénale. Le recours formé par M. contre cette décision a été rejeté par ordonnance de la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise du 3 juillet 1997.
M. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cette ordonnance, concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant, qui n'invoque que le secret de ses affaires et ses intérêts patrimoniaux, n'est pas une victime au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5). Sa qualité pour se pourvoir en nullité ne peut donc pas se fonder sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, mais exclusivement sur l'art. 270 al. 1 PPF (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b p. 49).
Selon cette disposition, le lésé peut se pourvoir en nullité, entre autres conditions, dans la mesure où la sentence attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 41; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 343).
Certes, on ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 4a p. 52, 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il lui incombait cependant, en pareil cas, d'indiquer dans son mémoire quelle prétention civile il entendait faire valoir et en quoi la décision attaquée pouvait avoir une influence négative sur le jugement de celle-ci (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 344).
En l'espèce, le recourant parle d'une action en dommages-intérêts. On ne voit cependant pas en quoi les révélations dont il se plaint lui auraient causé un préjudice patrimonial. Il ne l'explique en tout cas d'aucune façon. En l'absence de dommages, il ne peut avoir aucune prétention en dommages-intérêts, de sorte que la décision attaquée ne peut pas avoir d'influence négative sur une prétention qui n'existe pas (cf. ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323 s.).
Le recourant parle aussi d'une action en cessation du trouble, mais on ne parvient pas à discerner de quoi il s'agit. Aucune action en justice ne peut faire en sorte que les personnes qui ont eu connaissance des renseignements les oublient. Quant au risque d'une propagation des renseignements, le recourant ne l'évoque même pas et ne l'explique en aucune manière. Il faut d'ailleurs rappeler que les juges et les greffiers sont tenus au secret de fonction (art. 320 CP), tandis que les avocats des parties sont tenus au secret professionnel (art. 321 CP). On ne voit pas quelle action civile pourrait utilement renforcer le devoir de se taire qui est déjà garanti par des dispositions pénales. Il reste le risque - non évoqué par le recourant - que d'autres juges ou greffiers puissent prendre connaissance des informations si l'affaire est portée ensuite devant une juridiction supérieure. Il ne s'agit cependant que d'un risque futur et hypothétique. Le recourant n'expose en tout cas pas de manière suffisante quelle conclusion civile il pourrait actuellement prendre dans le cadre de l'action pénale, de sorte que l'on ne voit pas en quoi la décision attaquée pourrait avoir une influence négative sur le jugement d'une prétention civile.
Une des conditions de la qualité pour recourir faisant défaut, le pourvoi doit être déclaré irrecevable.
2. (Suite de frais). | fr | Art. 270 Abs. 1 BStP; Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Ein Einstellungsbeschluss kann sich nur dann negativ auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken, wenn eine solche Forderung besteht. Wer keinen Schaden erlitten hat, hat keine Schadenersatzforderung (E. 1).
Der Geschädigte muss in der Nichtigkeitsbeschwerde in rechtsgenüglicher Weise darlegen, welche Zivilforderung er im Strafverfahren geltend machen wollte (E. 1). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,060 | 123 IV 190 | 123 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
En février 1993, L. a ouvert un compte auprès de la banque B. Elle a confié une procuration générale à son mari, M., qui s'est occupé seul de la gestion de ce compte, sur lequel de nombreuses opérations ont été réalisées de 1993 à 1996.
Par demande du 26 mars 1996, L. a réclamé des dommages-intérêts à la banque, soutenant que celle-ci s'était livrée à des opérations spéculatives sans autorisation entre décembre 1994 et décembre 1995. La banque s'est opposée à la demande, en soutenant que les opérations litigieuses avaient été effectuées sur les instructions expresses de M., qui en avait été dûment informé; pour rendre vraisemblable sa thèse, elle a fourni, dans le cadre de cette procédure civile, divers renseignements au sujet de M.
Estimant que les renseignements ainsi donnés violaient le secret bancaire, M. a déposé plainte pénale.
Par décision du 23 avril 1997, le Procureur général a classé la procédure pénale. Le recours formé par M. contre cette décision a été rejeté par ordonnance de la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise du 3 juillet 1997.
M. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cette ordonnance, concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant, qui n'invoque que le secret de ses affaires et ses intérêts patrimoniaux, n'est pas une victime au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5). Sa qualité pour se pourvoir en nullité ne peut donc pas se fonder sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, mais exclusivement sur l'art. 270 al. 1 PPF (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b p. 49).
Selon cette disposition, le lésé peut se pourvoir en nullité, entre autres conditions, dans la mesure où la sentence attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 41; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 343).
Certes, on ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 4a p. 52, 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il lui incombait cependant, en pareil cas, d'indiquer dans son mémoire quelle prétention civile il entendait faire valoir et en quoi la décision attaquée pouvait avoir une influence négative sur le jugement de celle-ci (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 344).
En l'espèce, le recourant parle d'une action en dommages-intérêts. On ne voit cependant pas en quoi les révélations dont il se plaint lui auraient causé un préjudice patrimonial. Il ne l'explique en tout cas d'aucune façon. En l'absence de dommages, il ne peut avoir aucune prétention en dommages-intérêts, de sorte que la décision attaquée ne peut pas avoir d'influence négative sur une prétention qui n'existe pas (cf. ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323 s.).
Le recourant parle aussi d'une action en cessation du trouble, mais on ne parvient pas à discerner de quoi il s'agit. Aucune action en justice ne peut faire en sorte que les personnes qui ont eu connaissance des renseignements les oublient. Quant au risque d'une propagation des renseignements, le recourant ne l'évoque même pas et ne l'explique en aucune manière. Il faut d'ailleurs rappeler que les juges et les greffiers sont tenus au secret de fonction (art. 320 CP), tandis que les avocats des parties sont tenus au secret professionnel (art. 321 CP). On ne voit pas quelle action civile pourrait utilement renforcer le devoir de se taire qui est déjà garanti par des dispositions pénales. Il reste le risque - non évoqué par le recourant - que d'autres juges ou greffiers puissent prendre connaissance des informations si l'affaire est portée ensuite devant une juridiction supérieure. Il ne s'agit cependant que d'un risque futur et hypothétique. Le recourant n'expose en tout cas pas de manière suffisante quelle conclusion civile il pourrait actuellement prendre dans le cadre de l'action pénale, de sorte que l'on ne voit pas en quoi la décision attaquée pourrait avoir une influence négative sur le jugement d'une prétention civile.
Une des conditions de la qualité pour recourir faisant défaut, le pourvoi doit être déclaré irrecevable.
2. (Suite de frais). | fr | Art. 270 al. 1 PPF; qualité du lésé pour se pourvoir en nullité. Une décision de non-lieu ne peut avoir d'influence négative sur le jugement d'une prétention civile que si une telle prétention existe. Celui qui n'a pas subi de préjudice patrimonial n'a pas de prétention civile en dommages-intérêts (consid. 1).
Le lésé doit exposer de manière suffisante quelle conclusion civile il pourrait prendre dans le cadre de la procédure pénale (consid. 1). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,061 | 123 IV 190 | 123 IV 190
Sachverhalt ab Seite 190
En février 1993, L. a ouvert un compte auprès de la banque B. Elle a confié une procuration générale à son mari, M., qui s'est occupé seul de la gestion de ce compte, sur lequel de nombreuses opérations ont été réalisées de 1993 à 1996.
Par demande du 26 mars 1996, L. a réclamé des dommages-intérêts à la banque, soutenant que celle-ci s'était livrée à des opérations spéculatives sans autorisation entre décembre 1994 et décembre 1995. La banque s'est opposée à la demande, en soutenant que les opérations litigieuses avaient été effectuées sur les instructions expresses de M., qui en avait été dûment informé; pour rendre vraisemblable sa thèse, elle a fourni, dans le cadre de cette procédure civile, divers renseignements au sujet de M.
Estimant que les renseignements ainsi donnés violaient le secret bancaire, M. a déposé plainte pénale.
Par décision du 23 avril 1997, le Procureur général a classé la procédure pénale. Le recours formé par M. contre cette décision a été rejeté par ordonnance de la Chambre d'accusation de la Cour de justice genevoise du 3 juillet 1997.
M. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cette ordonnance, concluant à son annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le recourant, qui n'invoque que le secret de ses affaires et ses intérêts patrimoniaux, n'est pas une victime au sens de l'art. 2 LAVI (RS 312.5). Sa qualité pour se pourvoir en nullité ne peut donc pas se fonder sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, mais exclusivement sur l'art. 270 al. 1 PPF (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b p. 49).
Selon cette disposition, le lésé peut se pourvoir en nullité, entre autres conditions, dans la mesure où la sentence attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 41; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 343).
Certes, on ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 4a p. 52, 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il lui incombait cependant, en pareil cas, d'indiquer dans son mémoire quelle prétention civile il entendait faire valoir et en quoi la décision attaquée pouvait avoir une influence négative sur le jugement de celle-ci (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 344).
En l'espèce, le recourant parle d'une action en dommages-intérêts. On ne voit cependant pas en quoi les révélations dont il se plaint lui auraient causé un préjudice patrimonial. Il ne l'explique en tout cas d'aucune façon. En l'absence de dommages, il ne peut avoir aucune prétention en dommages-intérêts, de sorte que la décision attaquée ne peut pas avoir d'influence négative sur une prétention qui n'existe pas (cf. ATF 121 IV 317 consid. 3a p. 323 s.).
Le recourant parle aussi d'une action en cessation du trouble, mais on ne parvient pas à discerner de quoi il s'agit. Aucune action en justice ne peut faire en sorte que les personnes qui ont eu connaissance des renseignements les oublient. Quant au risque d'une propagation des renseignements, le recourant ne l'évoque même pas et ne l'explique en aucune manière. Il faut d'ailleurs rappeler que les juges et les greffiers sont tenus au secret de fonction (art. 320 CP), tandis que les avocats des parties sont tenus au secret professionnel (art. 321 CP). On ne voit pas quelle action civile pourrait utilement renforcer le devoir de se taire qui est déjà garanti par des dispositions pénales. Il reste le risque - non évoqué par le recourant - que d'autres juges ou greffiers puissent prendre connaissance des informations si l'affaire est portée ensuite devant une juridiction supérieure. Il ne s'agit cependant que d'un risque futur et hypothétique. Le recourant n'expose en tout cas pas de manière suffisante quelle conclusion civile il pourrait actuellement prendre dans le cadre de l'action pénale, de sorte que l'on ne voit pas en quoi la décision attaquée pourrait avoir une influence négative sur le jugement d'une prétention civile.
Une des conditions de la qualité pour recourir faisant défaut, le pourvoi doit être déclaré irrecevable.
2. (Suite de frais). | fr | Art. 270 cpv. 1 PP; legittimazione del danneggiato a proporre ricorso per cassazione. Un decreto di non luogo a procedere può influenzare negativamente il giudizio in merito ad una pretesa civile solo qualora sussista una tale pretesa. Chi non ha subito alcun danno, non dispone di alcuna pretesa di risarcimento (consid. 1).
Il danneggiato deve spiegare in modo sufficiente quale pretesa civile egli potrebbe far valere nell'ambito del procedimento penale (consid. 1). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-190%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,062 | 123 IV 193 | 123 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
X. und Y. gründeten zusammen mit W. am 13.1.1988 und 25.4.1989 vier Firmen, mit welchen sie Geschäfte im Immobilienbereich zu tätigen beabsichtigten. Dabei lancierten sie, vornehmlich von Fremdmitteln finanziert, verschiedene Grossprojekte im In- und Ausland, ohne über die notwendigen Geschäftskenntnisse für Vorhaben in dieser Grössenordnung zu verfügen. Infolge des Zusammenbruchs im Immobiliensektor sowie aufgrund der Umstände, dass X. und Y. ansehnliche Vorleistungen für künftige Investitionen im Ausland getätigt hatten, deren Realisierung aus verschiedenen Gründen unüberwindbare Hindernisse entgegenstanden, und dass es an einer klaren Trennung zwischen den einzelnen Firmen fehlte, gerieten alle vier Gesellschaften in Konkurs.
Aufgrund dieses Sachverhalts sprach das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern X. mit Urteil vom 28. November 1996 des betrügerischen Konkurses, der Erschleichung einer falschen Beurkundung, des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. Ferner verurteilte es ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 21'000.-- an den Staat Bern. Mit selbem Urteil sprach das Wirtschaftsstrafgericht Y. des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die beiden Angeklagten frei. Ferner stellte es fest, dass dem Strafverfahren gegen beide Angeklagten wegen leichtsinnigen Konkurses, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988, infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben werde.
Gegen diesen Entscheid führt der stellvertretende Prokurator 2 des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit darin dem Verfahren hinsichtlich der Anklage des leichtsinnigen Konkurses zufolge Eintritts der Verjährung keine weitere Folge gegeben wurde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Gemäss Art. 165 Ziff. 1 aStGB macht sich derjenige Schuldner des leichtsinnigen Konkurses und des Vermögensverfalls schuldig, der durch argen Leichtsinn, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen oder grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert hat, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausgeführt hat.
Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl von strafbaren Handlungen zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen ist, in den Sachbereichen, in denen die vom Bundesgericht in BGE 117 IV 408 aufgegebene Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts bisher Anwendung gefunden hat, gesondert zu beurteilen. Dabei sind verschiedene strafbare Handlungen gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann als eine Einheit anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das der in Frage stehende gesetzliche Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst (BGE 120 IV 6 E. 2b und c mit Nachweisen). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangt diese Rechtsprechung zur verjährungsrechtlichen Einheit jedoch beim Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses gemäss Art. 165 aStGB nicht zur Anwendung. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Bestimmung macht sich der Täter, selbst wenn mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs führten, nur der einfachen Tatbegehung schuldig (BGE 109 IV 113 E. 1c), so dass bei diesem Tatbestand nach der früheren Praxis die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts nicht zum Zug gekommen wäre. Die Formulierung von Art. 165 Ziff. 1 aStGB geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie argen Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit und gewagte Spekulationen. Damit kommt eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Die strafbaren Handlungen werden beim leichtsinnigen Konkurs somit schon vom Gesetz als eine Einheit verstanden. Der Tatbestand erfordert daher eine Gesamtwürdigung der einzelnen Verhaltensweisen, da sich, nachdem der Konkurs eröffnet worden ist, kaum mehr im einzelnen aufschlüsseln lässt, welche Einzelakte die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt haben. Eine Aufteilung der Einzelhandlungen in die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit und die Verschlimmerung der Vermögenslage ist daher systemwidrig. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage somit durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen. Freilich müssen sämtliche Einzelhandlungen von derselben Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengeschlossen sein (BGE 109 IV 113 E. 1c; ebenso ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Art. 165 N. 29; EPARD, La banqueroute simple et la déconfiture, Diss. Lausanne 1984, S. 123 f.). Eine einzelne, möglicherweise mehrere Jahre zurückliegende leichtsinnige Fehlspekulation kann daher bei einem später eintretenden Konkurs für sich allein nicht zur Strafbarkeit nach Art. 165 aStGB führen.
Die Verjährung beginnt bei mehreren zum leichtsinnigen Konkurs führenden Tathandlungen mit der letzten Einzelhandlung zu laufen (BGE 109 IV 113 E. 1c). Da unbestrittenermassen die letzten von den Beschwerdegegnern vorgenommenen Handlungen, die zum Konkurs führten, nicht verjährt sind, erweist sich die Annahme der Vorinstanz, hinsichtlich der zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988 liegenden Handlungskomplexe "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" sei die Verjährung eingetreten, als bundesrechtswidrig. Der Verweis der Vorinstanz auf die neuere Praxis zur verjährungsrechtlichen Einheit ist insofern verfehlt. Da sämtliche Einzelhandlungen der Beschwerdegegner als eine dem Grundgedanken des Straftatbestandes des leichtsinnigen Konkurses entsprechende andauernde Verletzung der Pflicht aufzufassen sind, im Interesse der Gläubiger im Umgang mit dem eigenen Vermögen eine gewisse Sorgfalt walten zu lassen und es zu erhalten (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 163 N. 1 und 165 N. 1), sind auch die unter den Stichworten "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" getätigten Geschäfte nicht verjährt. Die Vorinstanz hat daher dem Strafverfahren in dieser Beziehung zu Unrecht infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Ob der Einbezug dieser beiden Handlungskomplexe zu einer Änderung des angefochtenen Urteils im Strafpunkt führen muss, kann offenbleiben. Die Vorinstanz wird in diesem Zusammenhang jedenfalls berücksichtigen dürfen, dass den Einzelhandlungen bei einer Gesamtwürdigung nur geringes Gewicht zukommt und dass seit den für diesen Schuldspruch wesentlichen Handlungen mittlerweile verhältnismässig lange Zeit verstrichen und insofern bereits die absolute Verjährung in die Nähe gerückt ist. | de | Art. 165 Ziff. 1 aStGB und Art. 71 StGB; leichtsinniger Konkurs, Verjährung. Führen mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs, ist das gesamte Verhalten des Täters als eine Einheit zu betrachten (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,063 | 123 IV 193 | 123 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
X. und Y. gründeten zusammen mit W. am 13.1.1988 und 25.4.1989 vier Firmen, mit welchen sie Geschäfte im Immobilienbereich zu tätigen beabsichtigten. Dabei lancierten sie, vornehmlich von Fremdmitteln finanziert, verschiedene Grossprojekte im In- und Ausland, ohne über die notwendigen Geschäftskenntnisse für Vorhaben in dieser Grössenordnung zu verfügen. Infolge des Zusammenbruchs im Immobiliensektor sowie aufgrund der Umstände, dass X. und Y. ansehnliche Vorleistungen für künftige Investitionen im Ausland getätigt hatten, deren Realisierung aus verschiedenen Gründen unüberwindbare Hindernisse entgegenstanden, und dass es an einer klaren Trennung zwischen den einzelnen Firmen fehlte, gerieten alle vier Gesellschaften in Konkurs.
Aufgrund dieses Sachverhalts sprach das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern X. mit Urteil vom 28. November 1996 des betrügerischen Konkurses, der Erschleichung einer falschen Beurkundung, des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. Ferner verurteilte es ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 21'000.-- an den Staat Bern. Mit selbem Urteil sprach das Wirtschaftsstrafgericht Y. des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die beiden Angeklagten frei. Ferner stellte es fest, dass dem Strafverfahren gegen beide Angeklagten wegen leichtsinnigen Konkurses, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988, infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben werde.
Gegen diesen Entscheid führt der stellvertretende Prokurator 2 des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit darin dem Verfahren hinsichtlich der Anklage des leichtsinnigen Konkurses zufolge Eintritts der Verjährung keine weitere Folge gegeben wurde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Gemäss Art. 165 Ziff. 1 aStGB macht sich derjenige Schuldner des leichtsinnigen Konkurses und des Vermögensverfalls schuldig, der durch argen Leichtsinn, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen oder grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert hat, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausgeführt hat.
Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl von strafbaren Handlungen zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen ist, in den Sachbereichen, in denen die vom Bundesgericht in BGE 117 IV 408 aufgegebene Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts bisher Anwendung gefunden hat, gesondert zu beurteilen. Dabei sind verschiedene strafbare Handlungen gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann als eine Einheit anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das der in Frage stehende gesetzliche Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst (BGE 120 IV 6 E. 2b und c mit Nachweisen). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangt diese Rechtsprechung zur verjährungsrechtlichen Einheit jedoch beim Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses gemäss Art. 165 aStGB nicht zur Anwendung. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Bestimmung macht sich der Täter, selbst wenn mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs führten, nur der einfachen Tatbegehung schuldig (BGE 109 IV 113 E. 1c), so dass bei diesem Tatbestand nach der früheren Praxis die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts nicht zum Zug gekommen wäre. Die Formulierung von Art. 165 Ziff. 1 aStGB geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie argen Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit und gewagte Spekulationen. Damit kommt eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Die strafbaren Handlungen werden beim leichtsinnigen Konkurs somit schon vom Gesetz als eine Einheit verstanden. Der Tatbestand erfordert daher eine Gesamtwürdigung der einzelnen Verhaltensweisen, da sich, nachdem der Konkurs eröffnet worden ist, kaum mehr im einzelnen aufschlüsseln lässt, welche Einzelakte die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt haben. Eine Aufteilung der Einzelhandlungen in die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit und die Verschlimmerung der Vermögenslage ist daher systemwidrig. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage somit durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen. Freilich müssen sämtliche Einzelhandlungen von derselben Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengeschlossen sein (BGE 109 IV 113 E. 1c; ebenso ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Art. 165 N. 29; EPARD, La banqueroute simple et la déconfiture, Diss. Lausanne 1984, S. 123 f.). Eine einzelne, möglicherweise mehrere Jahre zurückliegende leichtsinnige Fehlspekulation kann daher bei einem später eintretenden Konkurs für sich allein nicht zur Strafbarkeit nach Art. 165 aStGB führen.
Die Verjährung beginnt bei mehreren zum leichtsinnigen Konkurs führenden Tathandlungen mit der letzten Einzelhandlung zu laufen (BGE 109 IV 113 E. 1c). Da unbestrittenermassen die letzten von den Beschwerdegegnern vorgenommenen Handlungen, die zum Konkurs führten, nicht verjährt sind, erweist sich die Annahme der Vorinstanz, hinsichtlich der zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988 liegenden Handlungskomplexe "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" sei die Verjährung eingetreten, als bundesrechtswidrig. Der Verweis der Vorinstanz auf die neuere Praxis zur verjährungsrechtlichen Einheit ist insofern verfehlt. Da sämtliche Einzelhandlungen der Beschwerdegegner als eine dem Grundgedanken des Straftatbestandes des leichtsinnigen Konkurses entsprechende andauernde Verletzung der Pflicht aufzufassen sind, im Interesse der Gläubiger im Umgang mit dem eigenen Vermögen eine gewisse Sorgfalt walten zu lassen und es zu erhalten (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 163 N. 1 und 165 N. 1), sind auch die unter den Stichworten "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" getätigten Geschäfte nicht verjährt. Die Vorinstanz hat daher dem Strafverfahren in dieser Beziehung zu Unrecht infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Ob der Einbezug dieser beiden Handlungskomplexe zu einer Änderung des angefochtenen Urteils im Strafpunkt führen muss, kann offenbleiben. Die Vorinstanz wird in diesem Zusammenhang jedenfalls berücksichtigen dürfen, dass den Einzelhandlungen bei einer Gesamtwürdigung nur geringes Gewicht zukommt und dass seit den für diesen Schuldspruch wesentlichen Handlungen mittlerweile verhältnismässig lange Zeit verstrichen und insofern bereits die absolute Verjährung in die Nähe gerückt ist. | de | Art. 165 ch. 1 aCP et art. 71 CP; banqueroute simple, prescription. Lorsque plusieurs actes ont conduit à une banqueroute simple, l'ensemble du comportement de l'auteur doit être considéré comme un tout (confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,064 | 123 IV 193 | 123 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
X. und Y. gründeten zusammen mit W. am 13.1.1988 und 25.4.1989 vier Firmen, mit welchen sie Geschäfte im Immobilienbereich zu tätigen beabsichtigten. Dabei lancierten sie, vornehmlich von Fremdmitteln finanziert, verschiedene Grossprojekte im In- und Ausland, ohne über die notwendigen Geschäftskenntnisse für Vorhaben in dieser Grössenordnung zu verfügen. Infolge des Zusammenbruchs im Immobiliensektor sowie aufgrund der Umstände, dass X. und Y. ansehnliche Vorleistungen für künftige Investitionen im Ausland getätigt hatten, deren Realisierung aus verschiedenen Gründen unüberwindbare Hindernisse entgegenstanden, und dass es an einer klaren Trennung zwischen den einzelnen Firmen fehlte, gerieten alle vier Gesellschaften in Konkurs.
Aufgrund dieses Sachverhalts sprach das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern X. mit Urteil vom 28. November 1996 des betrügerischen Konkurses, der Erschleichung einer falschen Beurkundung, des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu 18 Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und Auferlegung einer Probezeit von drei Jahren. Ferner verurteilte es ihn zur Bezahlung einer Ersatzforderung von Fr. 21'000.-- an den Staat Bern. Mit selbem Urteil sprach das Wirtschaftsstrafgericht Y. des leichtsinnigen Konkurses sowie der Unterlassung der Buchführung schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges mit einer Probezeit von zwei Jahren. In verschiedenen Anklagepunkten sprach es die beiden Angeklagten frei. Ferner stellte es fest, dass dem Strafverfahren gegen beide Angeklagten wegen leichtsinnigen Konkurses, angeblich begangen in der Zeit zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988, infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben werde.
Gegen diesen Entscheid führt der stellvertretende Prokurator 2 des Kantons Bern eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, soweit darin dem Verfahren hinsichtlich der Anklage des leichtsinnigen Konkurses zufolge Eintritts der Verjährung keine weitere Folge gegeben wurde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Gemäss Art. 165 Ziff. 1 aStGB macht sich derjenige Schuldner des leichtsinnigen Konkurses und des Vermögensverfalls schuldig, der durch argen Leichtsinn, unverhältnismässigen Aufwand, gewagte Spekulationen oder grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes seine Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert hat, sofern über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB beginnt die Verjährung, wenn der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt, mit dem Tag, an dem er die letzte Tätigkeit ausgeführt hat.
Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob und unter welchen Bedingungen eine Mehrzahl von strafbaren Handlungen zu einer entsprechenden rechtlichen Einheit zusammenzufassen ist, in den Sachbereichen, in denen die vom Bundesgericht in BGE 117 IV 408 aufgegebene Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts bisher Anwendung gefunden hat, gesondert zu beurteilen. Dabei sind verschiedene strafbare Handlungen gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB dann als eine Einheit anzusehen, wenn sie gleichartig und gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind und - ohne dass bereits ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB gegeben wäre - ein andauerndes pflichtwidriges Verhalten bilden, das der in Frage stehende gesetzliche Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst (BGE 120 IV 6 E. 2b und c mit Nachweisen). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gelangt diese Rechtsprechung zur verjährungsrechtlichen Einheit jedoch beim Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses gemäss Art. 165 aStGB nicht zur Anwendung. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser Bestimmung macht sich der Täter, selbst wenn mehrere Bankrotthandlungen zum leichtsinnigen Konkurs führten, nur der einfachen Tatbegehung schuldig (BGE 109 IV 113 E. 1c), so dass bei diesem Tatbestand nach der früheren Praxis die Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts nicht zum Zug gekommen wäre. Die Formulierung von Art. 165 Ziff. 1 aStGB geht nicht von der üblichen Unterscheidung der Schuldformen von Vorsatz und Fahrlässigkeit aus, sondern umschreibt das vorwerfbare Verhalten im Gesetzestext selbst durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie argen Leichtsinn, grobe Nachlässigkeit und gewagte Spekulationen. Damit kommt eine einheitliche Grundhaltung zum Ausdruck, von welcher das Tun oder Unterlassen des Täters getragen ist. Die strafbaren Handlungen werden beim leichtsinnigen Konkurs somit schon vom Gesetz als eine Einheit verstanden. Der Tatbestand erfordert daher eine Gesamtwürdigung der einzelnen Verhaltensweisen, da sich, nachdem der Konkurs eröffnet worden ist, kaum mehr im einzelnen aufschlüsseln lässt, welche Einzelakte die Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt haben. Eine Aufteilung der Einzelhandlungen in die Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit und die Verschlimmerung der Vermögenslage ist daher systemwidrig. Verursacht oder verschlimmert der Täter seine Lage somit durch mehrere vom Gesetzgeber gekennzeichnete Tätigkeiten, so ist dieses ganze Verhalten als eine Einheit aufzufassen. Freilich müssen sämtliche Einzelhandlungen von derselben Grundhaltung (Leichtsinn) getragen, auf den gleichen Erfolg (Gefährdung der Gläubigerrechte) gerichtet und durch dieselbe Strafbarkeitsbedingung (Konkurseröffnung) zu einer Einheit zusammengeschlossen sein (BGE 109 IV 113 E. 1c; ebenso ALBRECHT, Kommentar Strafrecht, Art. 165 N. 29; EPARD, La banqueroute simple et la déconfiture, Diss. Lausanne 1984, S. 123 f.). Eine einzelne, möglicherweise mehrere Jahre zurückliegende leichtsinnige Fehlspekulation kann daher bei einem später eintretenden Konkurs für sich allein nicht zur Strafbarkeit nach Art. 165 aStGB führen.
Die Verjährung beginnt bei mehreren zum leichtsinnigen Konkurs führenden Tathandlungen mit der letzten Einzelhandlung zu laufen (BGE 109 IV 113 E. 1c). Da unbestrittenermassen die letzten von den Beschwerdegegnern vorgenommenen Handlungen, die zum Konkurs führten, nicht verjährt sind, erweist sich die Annahme der Vorinstanz, hinsichtlich der zwischen dem 13.1.1988 und dem 5.12.1988 liegenden Handlungskomplexe "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" sei die Verjährung eingetreten, als bundesrechtswidrig. Der Verweis der Vorinstanz auf die neuere Praxis zur verjährungsrechtlichen Einheit ist insofern verfehlt. Da sämtliche Einzelhandlungen der Beschwerdegegner als eine dem Grundgedanken des Straftatbestandes des leichtsinnigen Konkurses entsprechende andauernde Verletzung der Pflicht aufzufassen sind, im Interesse der Gläubiger im Umgang mit dem eigenen Vermögen eine gewisse Sorgfalt walten zu lassen und es zu erhalten (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, Art. 163 N. 1 und 165 N. 1), sind auch die unter den Stichworten "Abu Dhabi" und "Tosalet del Carmen" getätigten Geschäfte nicht verjährt. Die Vorinstanz hat daher dem Strafverfahren in dieser Beziehung zu Unrecht infolge Verjährung keine weitere Folge gegeben. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet. Ob der Einbezug dieser beiden Handlungskomplexe zu einer Änderung des angefochtenen Urteils im Strafpunkt führen muss, kann offenbleiben. Die Vorinstanz wird in diesem Zusammenhang jedenfalls berücksichtigen dürfen, dass den Einzelhandlungen bei einer Gesamtwürdigung nur geringes Gewicht zukommt und dass seit den für diesen Schuldspruch wesentlichen Handlungen mittlerweile verhältnismässig lange Zeit verstrichen und insofern bereits die absolute Verjährung in die Nähe gerückt ist. | de | Art. 165 n. 1 vCP e art. 71 CP; bancarotta semplice, prescrizione. Quando la bancarotta semplice è causata da più atti, l'intero comportamento dell'agente deve essere considerato come una sola entità (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,065 | 123 IV 197 | 123 IV 197
Sachverhalt ab Seite 197
Am 23. August 1996, um ca. 14.05 Uhr, gab S. bei der Tramhaltestelle "Hauptbahnhof" an der Bahnhofstrasse in Zürich vor, einem älteren gehbehinderten Mann beim Einsteigen ins Tram zu helfen. Dabei zog er dem Mann das Portemonnaie aus der Gesässtasche.
Am 17. Oktober 1996 verurteilte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich S. wegen Diebstahls zu 3 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 4 Jahren. Überdies verwies sie ihn für 3 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von S. sowie der Staatsanwaltschaft hin trat das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Juli 1997 auf die Anklage nicht ein. Es kam zum Schluss, der von S. begangene Diebstahl stelle ein geringfügiges Vermögensdelikt im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB dar. Eine Verurteilung nach dieser Bestimmung scheide mangels Strafantrages aus.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Einzelrichterin verneint ein geringfügiges Vermögensdelikt gemäss Art. 172ter StGB. Entscheidend für die Privilegierung sei nicht der Deliktsbetrag, sondern die Absicht des Diebes. Für die Anwendung allein des Diebstahlstatbestandes reiche es aus, dass davon ausgegangen werden müsse, der Beschwerdegegner habe sich einen über Fr. 300.-- liegenden Vermögensvorteil verschaffen wollen bzw. er habe auf einen solchen gehofft. Dies sei regelmässig anzunehmen, wenn ein Täter wie hier ein Portemonnaie behändige, ohne dessen genauen Inhalt zu kennen.
b) Die Vorinstanz legt dar, damit Art. 172ter StGB zur Anwendung komme, müsse sich der Vorsatz des Täters von Anfang an auf einen geringen Vermögenswert richten. Von Bedeutung sei somit, was der Beschwerdegegner erwartet habe bzw. habe erwarten können.
Eine Erwartung setze eine bestimmte Vorstellung voraus. Dass der Beschwerdegegner ein möglichst volles Portemonnaie zu erlangen hoffte, sage nichts darüber aus, was er realistischerweise in etwa habe erwarten können und "dürfen". Dies und nicht eine vage, unrealistische Hoffnung könne und müsse ihm schliesslich angelastet werden. Das sei in etwa vergleichbar mit dem Lottospielen, wo man ebenfalls auf den grossen Treffer hoffe, aber genau wisse, dass realistischerweise nichts zu erwarten sei. Entscheidend sei, ob der Beschwerdegegner davon habe ausgehen können, er werde ein Portemonnaie mit Bargeld von mehr als Fr. 300.-- wegnehmen. Wovon der Beschwerdegegner tatsächlich ausgegangen sei, sei nicht festzustellen, da er die Tat bestritten habe. Mangels Hinweisen dafür, dass er sich über den Inhalt des Portemonnaies Gedanken gemacht habe, sei davon auszugehen, dass er angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Da der Geschädigte nicht habe ermittelt werden können, müsse davon ausgegangen werden, es habe sich um einen durchschnittlichen älteren gehbehinderten Mann gehandelt, der im Begriffe war, ins Tram einzusteigen. Ein solcher Mann habe aber realistischerweise nicht Fr. 300.-- oder mehr bei sich. Betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich; dies angesichts der Warnungen der Polizei vor Taschendieben gerade in öffentlichen Verkehrsmitteln, der Tag und Nacht zugänglichen Bankguthaben und der heute nicht mehr unüblichen Kreditkarten. Der Geschädigte sei auch ins Tram gestiegen und nicht etwa auffallend elegant gekleidet ins Taxi. Hätte der Beschwerdegegner mit einiger Wahrscheinlichkeit eine grosse Menge Bargeld erbeuten wollen, so hätte er sich ein anderes Objekt ausgesucht (Wohnung, Kasse, Tresor, reich aussehender Geschäftsmann); oder er hätte Diebstähle gewerbsmässig begangen, wofür - trotz intensiver polizeilicher Nachforschungen - keinerlei Anzeichen vorlägen. Weil über die subjektive Vorstellung des Beschwerdegegners nichts bekannt sei, müsse von einem Durchschnittswert ausgegangen werden, und dieser liege unter Fr. 300.--.
c) Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich. Einerseits gehe die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdegegner habe angenommen, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen; anderseits gehe sie davon aus, betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich. Entscheidend sei, ob ein Taschendieb den als möglich vorausgesehenen Erfolg (hier: die Erbeutung eines Geldbetrages von über Fr. 300.--) für den Fall des Eintritts billige, sich mit ihm abfinde oder ihn in Kauf nehme. Dies sei zu bejahen, wenn der Taschendieb angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Ein solcher Taschendieb nehme auch einen Deliktsbetrag von mehr als Fr. 300.-- in Kauf, und zwar auch dann, wenn es sich beim Opfer um einen älteren gehbehinderten Mann handle. Damit aber scheide die Anwendung von Art. 172ter StGB aus.
2. a) Der Beschwerdegegner hat sich wegen Diebstahls strafbar gemacht. Für den Grundtatbestand des Diebstahls droht das Gesetz Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis an (Art. 139 Ziff. 1 StGB).
Gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB wird der Täter, auf Antrag, lediglich mit Haft oder mit Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richtet.
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB beträgt nach der Rechtsprechung Fr. 300.--. Entscheidend ist der Vorsatz des Täters, nicht der eingetretene Erfolg. Art. 172ter StGB ist nur anwendbar, wenn der Täter von vornherein bloss einen geringen Vermögenswert oder einen geringen Schaden im Auge hatte. War der Vorsatz des Täters auf eine den Grenzwert übersteigende Summe gerichtet, kommt Art. 172ter StGB deshalb auch dann nicht zur Anwendung, wenn die Deliktssumme unter dem Grenzwert von Fr. 300.-- liegt.
Der Eventualvorsatz ist eine Form des Vorsatzes. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte.
Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage. Die entsprechenden Feststellungen der kantonalen Behörde sind für das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde deshalb verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP; vgl. BGE 123 IV 155 E. 1a mit Hinweisen).
b) Im BGE 123 IV 155 zugrundeliegenden Fall hatte die Vorinstanz dargelegt, wer wie der damalige Beschwerdeführer Taschendiebstähle begehe, habe die Bereitschaft, das zu nehmen, was ihm in die Hände falle, und wohl die Hoffnung auf möglichst grosse Beute; dies unabhängig davon, ob es sich beim Bestohlenen um einen Erwachsenen oder einen Jugendlichen handle. Die Vorinstanz kam damals zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Geldbetrages gegeben war.
Das Bundesgericht nahm an, dieser Schluss beruhe auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Wenn aber beweismässig davon auszugehen sei, dass sich der Eventualvorsatz auf einen Geldbetrag von mehr als Fr. 300.-- richtete, so sei die Anwendung von Art. 172ter StGB zu Recht abgelehnt worden. Die Vorinstanz habe weder die rechtlichen Voraussetzungen der Privilegierung nach Art. 172ter StGB noch den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt. Einzuräumen sei allerdings, dass Art. 172ter StGB auch bei einem Taschendiebstahl anwendbar sein könne. Der Vorsatz könne auch hier auf einen geringen Vermögenswert im Sinne dieser Bestimmung gerichtet sein. Dies sei etwa der Fall, wenn der Täter beobachte, wie ein Dritter dem Opfer eine Hundertfrankennote übergebe und der Täter dem Opfer anschliessend die Note aus der Tasche ziehe. Die konkreten Umstände seien daher auch bei einem Taschendiebstahl zu prüfen. Ob sich der Vorsatz auf einen geringen Vermögenswert richtete, bleibe aber eine Beweisfrage.
c) Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz in bezug auf die konkreten Umstände keine beweismässigen Feststellungen getroffen. Sie sagt nicht, was der Beschwerdegegner als Beute erwartet hat, sondern was er erwarten konnte. Ihre Überlegungen beruhen somit auf der Lebenserfahrung und können deshalb vom Bundesgericht überprüft werden (vgl. BGE 104 IV 18 E. 3 mit Hinweisen).
Der Kritik der Beschwerdeführerin ist weitgehend zuzustimmen. Die Auffassung, ältere Leute, die das Tram besteigen, hätten in der Regel weniger als Fr. 300.-- bei sich, entspricht in dieser absoluten Form nicht der Lebenserfahrung. Vielmehr wird man genaue Aussagen darüber, wieviel Geld ältere Leute bei sich haben, die an der Zürcher Bahnhofstrasse das Tram besteigen, gar nicht machen können. Es ist anzunehmen, dass der Täter, der wie der Beschwerdegegner jemandem beim Einsteigen ins Tram behilflich ist und ihm bei dieser Gelegenheit das Portemonnaie entwendet, die Absicht hat, einen Betrag in unbestimmter Höhe zu stehlen, der sehr wohl Fr. 300.-- übersteigen kann. Es entspricht auch nicht der Lebenserfahrung, dass heutzutage ältere Leute anstelle von Bargeld Kreditkarten mit sich tragen. Selbst soweit das der Fall sein sollte, schliesst dies nicht aus, dass sie Bargeld in Höhe von mehr als Fr. 300.-- bei sich haben. Im übrigen wird man beim Diebstahl eines Portemonnaies nicht nur auf den Bargeldbetrag, der sich im Portemonnaie befindet, abstellen dürfen. Man wird vielmehr den Wert des Portemonnaies mitsamt Inhalt - wozu neben Bargeld auch Kreditkarten und Ausweise gehören können - in Rechnung stellen müssen. Dabei kann heute offenbleiben, welche Beträge für Kreditkarten und Ausweise einzusetzen sind. Vieles spricht dafür, hier den Verlust, den das Opfer erleidet, in Rechnung zu stellen, also zumindest die Kosten für die Wiederbeschaffung. Insoweit wird beim Täter in der Regel Schädigungsvorsatz mindestens in Form des Eventualvorsatzes anzunehmen sein.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei einem Taschendiebstahl wie hier die Möglichkeit eines Deliktsbetrages von mehr als Fr. 300.-- ohne weiteres in Betracht kommt und dass ohne konkrete Gegenindizien der Täter in einem derartigen Fall auch den entsprechenden Eventualvorsatz hat. Ist Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Betrages gegeben, so scheidet die Privilegierung nach Art. 172ter StGB aus.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 172ter Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 139 Ziff. 1 StGB; Taschendiebstahl; geringfügiges Vermögensdelikt. Zieht der Täter einem älteren gehbehinderten Mann beim Einsteigen ins Tram das Portemonnaie aus der Tasche, so kommt die Möglichkeit eines Deliktsbetrags von mehr als Fr. 300.-- in Betracht und ist - ohne konkrete Gegenindizien - der entsprechende Eventualvorsatz zu bejahen (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,066 | 123 IV 197 | 123 IV 197
Sachverhalt ab Seite 197
Am 23. August 1996, um ca. 14.05 Uhr, gab S. bei der Tramhaltestelle "Hauptbahnhof" an der Bahnhofstrasse in Zürich vor, einem älteren gehbehinderten Mann beim Einsteigen ins Tram zu helfen. Dabei zog er dem Mann das Portemonnaie aus der Gesässtasche.
Am 17. Oktober 1996 verurteilte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich S. wegen Diebstahls zu 3 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 4 Jahren. Überdies verwies sie ihn für 3 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von S. sowie der Staatsanwaltschaft hin trat das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Juli 1997 auf die Anklage nicht ein. Es kam zum Schluss, der von S. begangene Diebstahl stelle ein geringfügiges Vermögensdelikt im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB dar. Eine Verurteilung nach dieser Bestimmung scheide mangels Strafantrages aus.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Einzelrichterin verneint ein geringfügiges Vermögensdelikt gemäss Art. 172ter StGB. Entscheidend für die Privilegierung sei nicht der Deliktsbetrag, sondern die Absicht des Diebes. Für die Anwendung allein des Diebstahlstatbestandes reiche es aus, dass davon ausgegangen werden müsse, der Beschwerdegegner habe sich einen über Fr. 300.-- liegenden Vermögensvorteil verschaffen wollen bzw. er habe auf einen solchen gehofft. Dies sei regelmässig anzunehmen, wenn ein Täter wie hier ein Portemonnaie behändige, ohne dessen genauen Inhalt zu kennen.
b) Die Vorinstanz legt dar, damit Art. 172ter StGB zur Anwendung komme, müsse sich der Vorsatz des Täters von Anfang an auf einen geringen Vermögenswert richten. Von Bedeutung sei somit, was der Beschwerdegegner erwartet habe bzw. habe erwarten können.
Eine Erwartung setze eine bestimmte Vorstellung voraus. Dass der Beschwerdegegner ein möglichst volles Portemonnaie zu erlangen hoffte, sage nichts darüber aus, was er realistischerweise in etwa habe erwarten können und "dürfen". Dies und nicht eine vage, unrealistische Hoffnung könne und müsse ihm schliesslich angelastet werden. Das sei in etwa vergleichbar mit dem Lottospielen, wo man ebenfalls auf den grossen Treffer hoffe, aber genau wisse, dass realistischerweise nichts zu erwarten sei. Entscheidend sei, ob der Beschwerdegegner davon habe ausgehen können, er werde ein Portemonnaie mit Bargeld von mehr als Fr. 300.-- wegnehmen. Wovon der Beschwerdegegner tatsächlich ausgegangen sei, sei nicht festzustellen, da er die Tat bestritten habe. Mangels Hinweisen dafür, dass er sich über den Inhalt des Portemonnaies Gedanken gemacht habe, sei davon auszugehen, dass er angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Da der Geschädigte nicht habe ermittelt werden können, müsse davon ausgegangen werden, es habe sich um einen durchschnittlichen älteren gehbehinderten Mann gehandelt, der im Begriffe war, ins Tram einzusteigen. Ein solcher Mann habe aber realistischerweise nicht Fr. 300.-- oder mehr bei sich. Betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich; dies angesichts der Warnungen der Polizei vor Taschendieben gerade in öffentlichen Verkehrsmitteln, der Tag und Nacht zugänglichen Bankguthaben und der heute nicht mehr unüblichen Kreditkarten. Der Geschädigte sei auch ins Tram gestiegen und nicht etwa auffallend elegant gekleidet ins Taxi. Hätte der Beschwerdegegner mit einiger Wahrscheinlichkeit eine grosse Menge Bargeld erbeuten wollen, so hätte er sich ein anderes Objekt ausgesucht (Wohnung, Kasse, Tresor, reich aussehender Geschäftsmann); oder er hätte Diebstähle gewerbsmässig begangen, wofür - trotz intensiver polizeilicher Nachforschungen - keinerlei Anzeichen vorlägen. Weil über die subjektive Vorstellung des Beschwerdegegners nichts bekannt sei, müsse von einem Durchschnittswert ausgegangen werden, und dieser liege unter Fr. 300.--.
c) Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich. Einerseits gehe die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdegegner habe angenommen, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen; anderseits gehe sie davon aus, betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich. Entscheidend sei, ob ein Taschendieb den als möglich vorausgesehenen Erfolg (hier: die Erbeutung eines Geldbetrages von über Fr. 300.--) für den Fall des Eintritts billige, sich mit ihm abfinde oder ihn in Kauf nehme. Dies sei zu bejahen, wenn der Taschendieb angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Ein solcher Taschendieb nehme auch einen Deliktsbetrag von mehr als Fr. 300.-- in Kauf, und zwar auch dann, wenn es sich beim Opfer um einen älteren gehbehinderten Mann handle. Damit aber scheide die Anwendung von Art. 172ter StGB aus.
2. a) Der Beschwerdegegner hat sich wegen Diebstahls strafbar gemacht. Für den Grundtatbestand des Diebstahls droht das Gesetz Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis an (Art. 139 Ziff. 1 StGB).
Gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB wird der Täter, auf Antrag, lediglich mit Haft oder mit Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richtet.
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB beträgt nach der Rechtsprechung Fr. 300.--. Entscheidend ist der Vorsatz des Täters, nicht der eingetretene Erfolg. Art. 172ter StGB ist nur anwendbar, wenn der Täter von vornherein bloss einen geringen Vermögenswert oder einen geringen Schaden im Auge hatte. War der Vorsatz des Täters auf eine den Grenzwert übersteigende Summe gerichtet, kommt Art. 172ter StGB deshalb auch dann nicht zur Anwendung, wenn die Deliktssumme unter dem Grenzwert von Fr. 300.-- liegt.
Der Eventualvorsatz ist eine Form des Vorsatzes. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte.
Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage. Die entsprechenden Feststellungen der kantonalen Behörde sind für das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde deshalb verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP; vgl. BGE 123 IV 155 E. 1a mit Hinweisen).
b) Im BGE 123 IV 155 zugrundeliegenden Fall hatte die Vorinstanz dargelegt, wer wie der damalige Beschwerdeführer Taschendiebstähle begehe, habe die Bereitschaft, das zu nehmen, was ihm in die Hände falle, und wohl die Hoffnung auf möglichst grosse Beute; dies unabhängig davon, ob es sich beim Bestohlenen um einen Erwachsenen oder einen Jugendlichen handle. Die Vorinstanz kam damals zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Geldbetrages gegeben war.
Das Bundesgericht nahm an, dieser Schluss beruhe auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Wenn aber beweismässig davon auszugehen sei, dass sich der Eventualvorsatz auf einen Geldbetrag von mehr als Fr. 300.-- richtete, so sei die Anwendung von Art. 172ter StGB zu Recht abgelehnt worden. Die Vorinstanz habe weder die rechtlichen Voraussetzungen der Privilegierung nach Art. 172ter StGB noch den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt. Einzuräumen sei allerdings, dass Art. 172ter StGB auch bei einem Taschendiebstahl anwendbar sein könne. Der Vorsatz könne auch hier auf einen geringen Vermögenswert im Sinne dieser Bestimmung gerichtet sein. Dies sei etwa der Fall, wenn der Täter beobachte, wie ein Dritter dem Opfer eine Hundertfrankennote übergebe und der Täter dem Opfer anschliessend die Note aus der Tasche ziehe. Die konkreten Umstände seien daher auch bei einem Taschendiebstahl zu prüfen. Ob sich der Vorsatz auf einen geringen Vermögenswert richtete, bleibe aber eine Beweisfrage.
c) Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz in bezug auf die konkreten Umstände keine beweismässigen Feststellungen getroffen. Sie sagt nicht, was der Beschwerdegegner als Beute erwartet hat, sondern was er erwarten konnte. Ihre Überlegungen beruhen somit auf der Lebenserfahrung und können deshalb vom Bundesgericht überprüft werden (vgl. BGE 104 IV 18 E. 3 mit Hinweisen).
Der Kritik der Beschwerdeführerin ist weitgehend zuzustimmen. Die Auffassung, ältere Leute, die das Tram besteigen, hätten in der Regel weniger als Fr. 300.-- bei sich, entspricht in dieser absoluten Form nicht der Lebenserfahrung. Vielmehr wird man genaue Aussagen darüber, wieviel Geld ältere Leute bei sich haben, die an der Zürcher Bahnhofstrasse das Tram besteigen, gar nicht machen können. Es ist anzunehmen, dass der Täter, der wie der Beschwerdegegner jemandem beim Einsteigen ins Tram behilflich ist und ihm bei dieser Gelegenheit das Portemonnaie entwendet, die Absicht hat, einen Betrag in unbestimmter Höhe zu stehlen, der sehr wohl Fr. 300.-- übersteigen kann. Es entspricht auch nicht der Lebenserfahrung, dass heutzutage ältere Leute anstelle von Bargeld Kreditkarten mit sich tragen. Selbst soweit das der Fall sein sollte, schliesst dies nicht aus, dass sie Bargeld in Höhe von mehr als Fr. 300.-- bei sich haben. Im übrigen wird man beim Diebstahl eines Portemonnaies nicht nur auf den Bargeldbetrag, der sich im Portemonnaie befindet, abstellen dürfen. Man wird vielmehr den Wert des Portemonnaies mitsamt Inhalt - wozu neben Bargeld auch Kreditkarten und Ausweise gehören können - in Rechnung stellen müssen. Dabei kann heute offenbleiben, welche Beträge für Kreditkarten und Ausweise einzusetzen sind. Vieles spricht dafür, hier den Verlust, den das Opfer erleidet, in Rechnung zu stellen, also zumindest die Kosten für die Wiederbeschaffung. Insoweit wird beim Täter in der Regel Schädigungsvorsatz mindestens in Form des Eventualvorsatzes anzunehmen sein.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei einem Taschendiebstahl wie hier die Möglichkeit eines Deliktsbetrages von mehr als Fr. 300.-- ohne weiteres in Betracht kommt und dass ohne konkrete Gegenindizien der Täter in einem derartigen Fall auch den entsprechenden Eventualvorsatz hat. Ist Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Betrages gegeben, so scheidet die Privilegierung nach Art. 172ter StGB aus.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 172ter al. 1 CP en liaison avec l'art. 139 ch. 1 CP; vol à la tire; infraction d'importance mineure. Lorsque l'auteur s'empare d'un porte-monnaie dans la poche d'une personne âgée (qui a de la peine à marcher) au moment où celle-ci monte dans le tram, un produit de l'infraction de plus de 300 fr. peut entrer en considération; sans indices contraires, le dol éventuel correspondant doit être retenu (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,067 | 123 IV 197 | 123 IV 197
Sachverhalt ab Seite 197
Am 23. August 1996, um ca. 14.05 Uhr, gab S. bei der Tramhaltestelle "Hauptbahnhof" an der Bahnhofstrasse in Zürich vor, einem älteren gehbehinderten Mann beim Einsteigen ins Tram zu helfen. Dabei zog er dem Mann das Portemonnaie aus der Gesässtasche.
Am 17. Oktober 1996 verurteilte die Einzelrichterin am Bezirksgericht Zürich S. wegen Diebstahls zu 3 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 4 Jahren. Überdies verwies sie ihn für 3 Jahre des Landes (unbedingt).
Auf Berufung von S. sowie der Staatsanwaltschaft hin trat das Obergericht des Kantons Zürich am 16. Juli 1997 auf die Anklage nicht ein. Es kam zum Schluss, der von S. begangene Diebstahl stelle ein geringfügiges Vermögensdelikt im Sinne von Art. 172ter Abs. 1 StGB dar. Eine Verurteilung nach dieser Bestimmung scheide mangels Strafantrages aus.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Einzelrichterin verneint ein geringfügiges Vermögensdelikt gemäss Art. 172ter StGB. Entscheidend für die Privilegierung sei nicht der Deliktsbetrag, sondern die Absicht des Diebes. Für die Anwendung allein des Diebstahlstatbestandes reiche es aus, dass davon ausgegangen werden müsse, der Beschwerdegegner habe sich einen über Fr. 300.-- liegenden Vermögensvorteil verschaffen wollen bzw. er habe auf einen solchen gehofft. Dies sei regelmässig anzunehmen, wenn ein Täter wie hier ein Portemonnaie behändige, ohne dessen genauen Inhalt zu kennen.
b) Die Vorinstanz legt dar, damit Art. 172ter StGB zur Anwendung komme, müsse sich der Vorsatz des Täters von Anfang an auf einen geringen Vermögenswert richten. Von Bedeutung sei somit, was der Beschwerdegegner erwartet habe bzw. habe erwarten können.
Eine Erwartung setze eine bestimmte Vorstellung voraus. Dass der Beschwerdegegner ein möglichst volles Portemonnaie zu erlangen hoffte, sage nichts darüber aus, was er realistischerweise in etwa habe erwarten können und "dürfen". Dies und nicht eine vage, unrealistische Hoffnung könne und müsse ihm schliesslich angelastet werden. Das sei in etwa vergleichbar mit dem Lottospielen, wo man ebenfalls auf den grossen Treffer hoffe, aber genau wisse, dass realistischerweise nichts zu erwarten sei. Entscheidend sei, ob der Beschwerdegegner davon habe ausgehen können, er werde ein Portemonnaie mit Bargeld von mehr als Fr. 300.-- wegnehmen. Wovon der Beschwerdegegner tatsächlich ausgegangen sei, sei nicht festzustellen, da er die Tat bestritten habe. Mangels Hinweisen dafür, dass er sich über den Inhalt des Portemonnaies Gedanken gemacht habe, sei davon auszugehen, dass er angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Da der Geschädigte nicht habe ermittelt werden können, müsse davon ausgegangen werden, es habe sich um einen durchschnittlichen älteren gehbehinderten Mann gehandelt, der im Begriffe war, ins Tram einzusteigen. Ein solcher Mann habe aber realistischerweise nicht Fr. 300.-- oder mehr bei sich. Betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich; dies angesichts der Warnungen der Polizei vor Taschendieben gerade in öffentlichen Verkehrsmitteln, der Tag und Nacht zugänglichen Bankguthaben und der heute nicht mehr unüblichen Kreditkarten. Der Geschädigte sei auch ins Tram gestiegen und nicht etwa auffallend elegant gekleidet ins Taxi. Hätte der Beschwerdegegner mit einiger Wahrscheinlichkeit eine grosse Menge Bargeld erbeuten wollen, so hätte er sich ein anderes Objekt ausgesucht (Wohnung, Kasse, Tresor, reich aussehender Geschäftsmann); oder er hätte Diebstähle gewerbsmässig begangen, wofür - trotz intensiver polizeilicher Nachforschungen - keinerlei Anzeichen vorlägen. Weil über die subjektive Vorstellung des Beschwerdegegners nichts bekannt sei, müsse von einem Durchschnittswert ausgegangen werden, und dieser liege unter Fr. 300.--.
c) Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vorinstanz argumentiere widersprüchlich. Einerseits gehe die Vorinstanz davon aus, der Beschwerdegegner habe angenommen, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen; anderseits gehe sie davon aus, betagte Menschen trügen in der Regel nicht allzuviel Geld auf sich. Entscheidend sei, ob ein Taschendieb den als möglich vorausgesehenen Erfolg (hier: die Erbeutung eines Geldbetrages von über Fr. 300.--) für den Fall des Eintritts billige, sich mit ihm abfinde oder ihn in Kauf nehme. Dies sei zu bejahen, wenn der Taschendieb angenommen habe, ein durchschnittlich gefülltes Portemonnaie zu erlangen. Ein solcher Taschendieb nehme auch einen Deliktsbetrag von mehr als Fr. 300.-- in Kauf, und zwar auch dann, wenn es sich beim Opfer um einen älteren gehbehinderten Mann handle. Damit aber scheide die Anwendung von Art. 172ter StGB aus.
2. a) Der Beschwerdegegner hat sich wegen Diebstahls strafbar gemacht. Für den Grundtatbestand des Diebstahls droht das Gesetz Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder Gefängnis an (Art. 139 Ziff. 1 StGB).
Gemäss Art. 172ter Abs. 1 StGB wird der Täter, auf Antrag, lediglich mit Haft oder mit Busse bestraft, wenn sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden richtet.
Die Grenze für den geringen Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB beträgt nach der Rechtsprechung Fr. 300.--. Entscheidend ist der Vorsatz des Täters, nicht der eingetretene Erfolg. Art. 172ter StGB ist nur anwendbar, wenn der Täter von vornherein bloss einen geringen Vermögenswert oder einen geringen Schaden im Auge hatte. War der Vorsatz des Täters auf eine den Grenzwert übersteigende Summe gerichtet, kommt Art. 172ter StGB deshalb auch dann nicht zur Anwendung, wenn die Deliktssumme unter dem Grenzwert von Fr. 300.-- liegt.
Der Eventualvorsatz ist eine Form des Vorsatzes. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte.
Was der Täter weiss, will oder in Kauf nimmt, ist Tatfrage. Die entsprechenden Feststellungen der kantonalen Behörde sind für das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde deshalb verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP; vgl. BGE 123 IV 155 E. 1a mit Hinweisen).
b) Im BGE 123 IV 155 zugrundeliegenden Fall hatte die Vorinstanz dargelegt, wer wie der damalige Beschwerdeführer Taschendiebstähle begehe, habe die Bereitschaft, das zu nehmen, was ihm in die Hände falle, und wohl die Hoffnung auf möglichst grosse Beute; dies unabhängig davon, ob es sich beim Bestohlenen um einen Erwachsenen oder einen Jugendlichen handle. Die Vorinstanz kam damals zum Schluss, dass beim Beschwerdeführer Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Geldbetrages gegeben war.
Das Bundesgericht nahm an, dieser Schluss beruhe auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht in Frage gestellt werden kann (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Wenn aber beweismässig davon auszugehen sei, dass sich der Eventualvorsatz auf einen Geldbetrag von mehr als Fr. 300.-- richtete, so sei die Anwendung von Art. 172ter StGB zu Recht abgelehnt worden. Die Vorinstanz habe weder die rechtlichen Voraussetzungen der Privilegierung nach Art. 172ter StGB noch den Begriff des Eventualvorsatzes verkannt. Einzuräumen sei allerdings, dass Art. 172ter StGB auch bei einem Taschendiebstahl anwendbar sein könne. Der Vorsatz könne auch hier auf einen geringen Vermögenswert im Sinne dieser Bestimmung gerichtet sein. Dies sei etwa der Fall, wenn der Täter beobachte, wie ein Dritter dem Opfer eine Hundertfrankennote übergebe und der Täter dem Opfer anschliessend die Note aus der Tasche ziehe. Die konkreten Umstände seien daher auch bei einem Taschendiebstahl zu prüfen. Ob sich der Vorsatz auf einen geringen Vermögenswert richtete, bleibe aber eine Beweisfrage.
c) Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz in bezug auf die konkreten Umstände keine beweismässigen Feststellungen getroffen. Sie sagt nicht, was der Beschwerdegegner als Beute erwartet hat, sondern was er erwarten konnte. Ihre Überlegungen beruhen somit auf der Lebenserfahrung und können deshalb vom Bundesgericht überprüft werden (vgl. BGE 104 IV 18 E. 3 mit Hinweisen).
Der Kritik der Beschwerdeführerin ist weitgehend zuzustimmen. Die Auffassung, ältere Leute, die das Tram besteigen, hätten in der Regel weniger als Fr. 300.-- bei sich, entspricht in dieser absoluten Form nicht der Lebenserfahrung. Vielmehr wird man genaue Aussagen darüber, wieviel Geld ältere Leute bei sich haben, die an der Zürcher Bahnhofstrasse das Tram besteigen, gar nicht machen können. Es ist anzunehmen, dass der Täter, der wie der Beschwerdegegner jemandem beim Einsteigen ins Tram behilflich ist und ihm bei dieser Gelegenheit das Portemonnaie entwendet, die Absicht hat, einen Betrag in unbestimmter Höhe zu stehlen, der sehr wohl Fr. 300.-- übersteigen kann. Es entspricht auch nicht der Lebenserfahrung, dass heutzutage ältere Leute anstelle von Bargeld Kreditkarten mit sich tragen. Selbst soweit das der Fall sein sollte, schliesst dies nicht aus, dass sie Bargeld in Höhe von mehr als Fr. 300.-- bei sich haben. Im übrigen wird man beim Diebstahl eines Portemonnaies nicht nur auf den Bargeldbetrag, der sich im Portemonnaie befindet, abstellen dürfen. Man wird vielmehr den Wert des Portemonnaies mitsamt Inhalt - wozu neben Bargeld auch Kreditkarten und Ausweise gehören können - in Rechnung stellen müssen. Dabei kann heute offenbleiben, welche Beträge für Kreditkarten und Ausweise einzusetzen sind. Vieles spricht dafür, hier den Verlust, den das Opfer erleidet, in Rechnung zu stellen, also zumindest die Kosten für die Wiederbeschaffung. Insoweit wird beim Täter in der Regel Schädigungsvorsatz mindestens in Form des Eventualvorsatzes anzunehmen sein.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass bei einem Taschendiebstahl wie hier die Möglichkeit eines Deliktsbetrages von mehr als Fr. 300.-- ohne weiteres in Betracht kommt und dass ohne konkrete Gegenindizien der Täter in einem derartigen Fall auch den entsprechenden Eventualvorsatz hat. Ist Eventualvorsatz bezüglich eines Fr. 300.-- übersteigenden Betrages gegeben, so scheidet die Privilegierung nach Art. 172ter StGB aus.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen.
3. (Kostenfolgen) | de | Art. 172ter cpv. 1 CP in combinazione con l'art. 139 n. 1 CP; borseggio, reato di poca entità. Allorché l'agente prende un portamonete dalla tasca di una persona anziana (che fatica a camminare) intenta a salire sul tram, può entrare in considerazione un bottino superiore a fr. 300.-; in assenza di indizi contrari, va pure ammessa la sussistenza del corrispondente dolo eventuale (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,068 | 123 IV 202 | 123 IV 202
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Im Juli 1995 faxte der amerikanische Hauptsitz der Universalen Kirche einen in Englisch abgefassten Brief und Adressmaterial für eine Jahreskonferenz in Toronto an die Vereinigung in der Schweiz. Eine vom 1. Juli 1995 datierte Übersetzung wurde Mitte Juli 1995 an 432 Adressaten im In- und Ausland verschickt als "Ein Besonderer Geschenks-Einladungsbrief von Dem Geheimen Avatar" an verpflichtete Schüler. Es wird zunächst dargelegt, dass dies weniger ein Aufruf als ein Befehl zur Teilnahme sei und dass viele diese Aktivität verlassen hätten. Sodann wird auf den Seiten 2 und 3 des vierseitigen Briefs ausgeführt:
"Dann gab es das jüdische 'Kontingent'. Oh, Meine Güte, wie sehr dachten sie, dass Lord Morya und Unser Orakel sie 'beleidigt' hätten! Nun, natürlich taten Wir dies, und du und Ich werden immer jene 'beleidigen', die der jüdischen 'Überzeugung' angehören, einfach deshalb, weil ihnen in sehr jungen Jahren ein programmierter Beleidigungsmechanismus eingepflanzt worden ist. Sie lassen sich sehr leicht beleidigen, und der durchschnittliche Jude verbringt den grössten Teil seines Lebens damit, nach beleidigenden Situationen zu suchen, damit er oder sie seine oder ihre Selbstgerechtigkeit erhalten kann! [...]
Es gibt einige sehr falsche Dinge, die von den Zionisten auf der ganzen Welt begangen werden, über die der durchschnittliche Jude nicht Bescheid weiss, von denen ihm nichts gesagt wird und über die er nichts wissen will. Wenn sie von solchen Dingen in Kenntnis gesetzt werden, weichen sie in falschem Entsetzen und programmiertem 'Un-Glauben' zurück. Wie die Gassenkatzen der Nacht hören Wir, wie sie ihre programmierten Schreie "Es ist nichts als eine weitere dumme Verschwörungstheorie" in den Äther hinaus miauen, bis ihre Widersacher schweigen. Wie bei so vielen Dingen in der Welt, spielt es leider nie eine Rolle, wie wahr sie sind.
Letzten Monat (Juni 1995) sagte ein bekannter polnischer Priester: "... Wegen ihrer satanischen Gier zettelten die Juden den 2. Weltkrieg an, genauso wie sie für den Beginn des Kommunismus verantwortlich waren." Es ist vollkommen wahr. Dieser gesegnete Kirchenmann sprach die absolute Wahrheit! Es war Baron Rothschild, der Adolf Hitlers fehlschlagendes neues arisches 'Drittes Reich' finanzierte, und es war die jüdische Gemeinde, die unter der immensen Macht des russischen Zaren litt und 1917 einen gewissen Wladimir Iljitsch Ulianow Lenin unterstützte, in der Hoffnung, dass er seine Macht mit ihnen teilen würde. Er tat es nicht. Warum hätte er es tun sollen? Er eignete sich rücksichtslos eigene Macht an, auf Kosten von allem und jedem um ihn herum, genauso wie seine jüdischen 'Verfechter' programmiert waren (und es immer noch sind), alles an sich zu reissen, was sie nur können, wenn sie können ... und wenn sie Gelegenheit dazu erhalten, werden sie es tun. Merke dir Unsere Worte! Wer wird sie aufhalten?
Sie lagen "tot im Wasser", wie ihr sagt, als Erzengel Melchisedek ihr totes Land vor etwa zwanzig Jahrhunderten besuchte, und hier stehen sie am Vorabend eines weiteren Zeitalters und erzählen der Welt unverschämter Weise, dass sie noch immer die "Auserwählten" sind. Kein Mitglied dieser sogenannten "auserwählten Rasse" wird sich je lange genug hinsetzen, um die Tatsachen zu untersuchen. Weshalb? Sie sind zu beschäftigt damit, Geld zu 'machen', als Politiker, Rechtsanwälte, Bankiers, Ärzte, Medienmagnate, Filmregisseure, Moderatoren von Radio-Talkshows, Grundstücksmakler, Konzerndirektoren und -präsidenten, Herausgeber von Printmedien, Besitzer von Fernsehstationen, oder einfach als einfache Juweliere, und andere - alles kontrollierend, was in einer christlichen Welt einen Wert besitzt, denn es ist die christliche Welt, die zu zerstören der leidenschaftliche Zionist entschlossen ist. Deshalb waren es die Zionisten, die die American Civil Liberties Union (A.C.L.U.) gründeten, eine Organisation, die dazu geschaffen ist, die Gesetze zu verwenden, um - um jeden Preis - das moralische Gewebe der neuzeitlichen christlichen Gesellschaft zu zerstören. Erinnere dich einfach daran, was der Grosse Herr 1991 sagte: "Israel ist der Sitz des Anti-Christen!!"
[...] Wir werden weiter über diese unerträgliche Sachlage sprechen, und es ist Unsere innigste Hoffnung, dass auch du es tun wirst, ohne darauf zu achten, wer dich dafür verdammen wird, zu Dem Wort zu stehen, für die Wahrheit aufzustehen [Originaltext: it is Our fervent hope that so will you, no matter who condemns you for standing by The Word, standing up for the Truth] und DEINE GEGENWART ERKENNBAR ZU MACHEN!"
P. bestätigte im Untersuchungsverfahren, für den Versand dieses von ihm mit anderen Personen übersetzten Briefs verantwortlich zu sein. Er bekannte sich zum Inhalt, bestritt aber, dass er oder die Mitglieder ein rassistisches Gedankengut vertreten würden und als Antisemiten zu bezeichnen seien und dass er mit rassendiskriminierenden Äusserungen an die Öffentlichkeit getreten sei.
B.- Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden fand P. am 11. Juli 1996 der Rassendiskriminierung schuldig und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis bedingt bei 3 Jahren Probezeit und Fr. 5'000.-- Busse. Das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden bestätigte am 18. März 1997 das Urteil des Kantonsgerichts.
C.- P. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben bzw. es eventuell aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen sowie der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein kassatorisches Rechtsmittel (Art. 277ter BStP). Bei Gutheissung wird daher das Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Auf den Antrag ist in diesem Sinne einzutreten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung Bundesrecht verletze (Art. 269 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheids richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 273 BStP). Was jemand weiss, will oder womit er einverstanden war, ist als Tatfrage im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde prinzipiell nicht überprüfbar (Art. 277bis BStP; BGE 122 IV 156 E. 2b). Daher ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer der Vorsatzannahme zugrundeliegende innere Tatsachen bestreitet und soweit er sich im Strafpunkt gegen tatsächliche Feststellungen richtet. Weiter kann der Beschwerdeführer nur geltend machen, seine Verurteilung verletze Bundesrecht, nicht aber, es hätten noch andere Personen in die Strafuntersuchung einbezogen werden müssen.
2. Die Schweiz verpflichtete sich im Internationalen Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 21. Dezember 1965 (SR 0.104) auf der Grundlage der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen und "in der Überzeugung, dass jede Lehre von einer auf Rassenunterschiede gegründeten Überlegenheit wissenschaftlich falsch, moralisch verwerflich sowie sozial ungerecht und gefährlich ist und dass eine Rassendiskriminierung, gleichviel ob in Theorie oder in Praxis, nirgends gerechtfertigt ist", zur strafrechtlichen Erfassung bestimmter rassendiskriminierender Verhaltensweisen. Sie brachte mit ihrem Beitritt den Willen zum Ausdruck, rassistisches und menschenverachtendes Verhalten in der Schweiz nicht zu tolerieren (Botschaft über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision vom 2. März 1992, BBl 1992 III 273). Zu diesem Zweck wurde Art. 261bis in das Strafgesetzbuch eingefügt und nach einer Referendumsabstimmung am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt.
Gemäss Art. 261bis StGB mit dem Randtitel Rassendiskriminierung wird mit Gefängnis oder Busse bestraft,
1. wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft
("aura incité"; "incita"),
2. wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind,
3. wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,
4. wer (1) öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder (2) aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht,
5. wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert.
Die eidgenössischen Räte waren sich einig, Hetzern und Rassisten mit strafrechtlichen Mitteln ihr Handwerk zu legen. Gleichzeitig wurde hervorgehoben, dass die Freiheitsrechte wie die Meinungsäusserungsfreiheit gewahrt bleiben. Dies ergibt sich bereits aus Art. 4 des Internationalen Übereinkommens, in dem sich die Vertragsstaaten verpflichteten, in ihrer Antirassismusgesetzgebung die in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte niedergelegten Grundsätze gebührend zu berücksichtigen. Hintergrund des Übereinkommens und insoweit der Rassismusstrafnorm bilden die Erfahrungen des Kolonialismus, des Völkermords und anderer Verbrechen gegen die Menschlichkeit, insbesondere die Tatsache der unter den Begriffen Shoah und Holocaust zusammengefassten Verbrechen, aber auch rassistische Vorkommnisse in der Schweiz.
Es werden der öffentliche Friede beziehungsweise der Respekt und die Achtung vor dem andern und dessen Anderssein als geschützt bezeichnet. In dieser Sicht gilt auch die Würde des Menschen als Rechtsgut, während der öffentliche Friede mittelbar geschützt wird als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zürich 1996, N. 105, 130, 211; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 180; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 39 N. 22; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 261bis N. 1, 6; GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Bern 1996, S. 241, 250).
3. a) Der Tatbestand schützt wesentlich die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer "Rasse, Ethnie oder Religion". Diese Begriffe beziehen sich auf unterschiedliche Kontexte und lassen sich insoweit auch juristisch nicht auf eine griffige Formel bringen. Die Zielsetzung des Gesetzes ist dagegen klar. Strafrechtlich ist entscheidend, dass Art. 261bis StGB auf dem Grundsatz der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen beruht. Die Bestimmung verbietet daher eine Diskriminierung selbst bei einem Bestehen behaupteter Unterschiede, weshalb sich eine nähere strafrechtliche Definition von "Rasse" oder "Ethnie" erübrigt. Vielmehr macht sich strafbar, wer eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen einer zugeschriebenen Rasse, Ethnie oder Religion diskriminiert. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob solche Eigenschaften tatsächlich bestehen, ob sich dieser Personenkreis solche Eigenschaften selbst zurechnet oder ob solche Eigenschaften fälschlich oder wahnhaft zugeschrieben werden; massgebend ist der Beweggrund (STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 28; REHBERG, a.a.O., S. 183; GUYAZ, a.a.O., S. 128 ff., 135, 142 f.).
b) Das Tatbestandsmerkmal "Aufrufen" in Art. 261bis Abs. 1 StGB geht auf den Entwurf des Bundesrats zurück, der den Vorentwurf straffen und präzisieren wollte. Das öffentliche Aufrufen oder Aufreizen zu Rassendiskriminierung des Vorentwurfs wurde zum Aufrufen zu Hass und Diskriminierung. Diese Kürzung entfernte im deutschen Wortlaut den Begriff "aufreizen" und im französischen den Begriff "appeler" aus dem Gesetz, wobei der Bundesrat aber weiterhin die rassistische Hetze verfolgt wissen wollte (Botschaft, a.a.O., S. 312).
Dieses Konzept wurde in den eidgenössischen Räten übernommen. Der Ständerat behandelte die Vorlage als Zweitrat. Sein Berichterstatter führte aus, es gehe in den ersten drei Absätzen um die Bekämpfung der Rassenhetze: Abs. 1 erkläre das einfache Aufrufen zur Rassenhetze als strafbar, Abs. 2 betreffe eine subtilere Form der Aufhetze, die mit vermehrtem gedanklichem Aufwand verbunden sei, und Abs. 3 betreffe Aktionen, die gleichsam auf einem höheren organisatorischen Standard erfolgten, die also systematisch geplant würden und deshalb möglicherweise auch wirksamer seien als das einfache Aufhetzen einer Einzelperson. Alle drei Absätze hätten nur das öffentliche Aufhetzen zum Ziel; es gehe um Aufrufe, die sich an eine unbestimmte Zahl von Personen richten. In Abs. 4 gehe es um eigentliche Angriffe aufgrund rassendiskriminatorischer Motive (Zimmerli, AB 1993 S 96 f.).
"Aufrufen" ist daher im Sinne der französischen und italienischen Fassung des Gesetzes ("celui qui aura incité ..." bzw. "chiunque incita ...") auch als "aufreizen" zu verstehen (GUYAZ, a.a.O., S. 254; NIGGLI, a.a.O., N. 763; REHBERG, a.a.O., S. 186). Diese Auslegung gibt den Willen des Gesetzgebers richtig wieder. Erfasst werden damit auch die allgemeine Hetze oder das Schüren von Emotionen, die auch ohne hinreichend expliziten Aufforderungscharakter Hass und Diskriminierung hervorrufen können (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 32). Diese Auslegung entspricht der von den Vertragsstaaten des Internationalen Übereinkommens übernommenen Verpflichtung, "jedes Aufreizen zur Rassendiskriminierung" unter Strafe zu stellen.
c) Infolge eines Abänderungsantrags von Ständerat Küchler erhielt Abs. 4 (1) anstelle der Fassung von Bundesrat und Nationalrat ("in ihrer Menschenwürde angreift") die neue Fassung "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert". Damit wollte Küchler die Bestimmung präziser fassen, so dass "nicht jegliche unbedachte Handlung oder Äusserung" strafbar werde. Das war aber weder vom Bundesrat noch von den Räten je beabsichtigt worden. Es wurde in dieser Präzisierung denn auch selbst im Ständerat "in keiner Art und Weise eine grundlegende Änderung des Konzeptes" gesehen (Ständerat Zimmerli und Bundesrat Felber, AB 1993 S 97, 98). Im Differenzbereinigungsverfahren zog der Bundesrat "die etwas enger" und "klarer" umschriebene Version des Ständerats vor, während der Nationalrat zunächst annahm, seine Formulierung drücke das Gemeinte klarer und deutlicher aus (AB 1993 N 1075-1080). Nachdem der Ständerat an seiner Fassung weiterhin festhielt (AB 1993 S 452), wurde im Nationalrat ausgeführt, es gehe darum, die Bestimmung möglichst klar zu formulieren und dem Richter auch Schranken zu geben, an die er sich halten könne. Trotz dieser gemeinsamen Absicht sei man zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt. "Herabsetzt" sei im Vergleich zu "angreift" "etwas weniger intensiv und deshalb auch weniger einschränkend" und lasse dem Richter mehr Spielraum. Es handle sich aber eher um eine Form- als eine Grundsatzfrage. Die ständerätliche Fassung wurde Gesetz (AB 1993 N 1300, 1451; AB 1993 S 579). Das Differenzbereinigungsverfahren führte dem Wortlaut nach - wie im Nationalrat richtig gesehen wurde - wohl prinzipiell zu einer "weniger einschränkenden" Fassung. Die Räte wollten jedoch keine Änderung des bundesrätlichen Konzepts.
d) Als öffentlich gilt nach konstanter Rechtsprechung, was sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet (BGE 111 IV 151 E. 2). Der Gesetzgeber verwies auf diese Rechtsprechung (E. 3b, zweiter Absatz). Als öffentlich gilt daher insbesondere auch, was sich an einen grossen Adressatenkreis richtet.
4. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Norm schütze Angehörige einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion. Diese Voraussetzung sei im Falle von Angehörigen der jüdischen Religion erfüllt. Der fragliche Text sei insgesamt wie in einzelnen Teilen als Herabwürdigung und Unwerterklärung aller Personen jüdischen Glaubens zu werten. Sein Inhalt sei geschickt mit den Verpflichtungen der Vereinigung verwoben und geeignet, bei den Adressaten Hassgefühle hervorzurufen und letztlich die öffentliche Ordnung zu gefährden. Daher sei mitgewollt gewesen, dass die Botschaft und damit auch die Äusserungen über die Juden hinausgetragen werden, zumal der Text dazu aufgefordert habe. Der Beschwerdeführer habe dies in Kauf genommen. Er sei für den Versand strafrechtlich verantwortlich und habe zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Sein Verschulden wiege schwer. Ihm fehle die Einsicht in das Unrecht seiner Tat. Er könne sich seiner Verantwortung nicht mit dem Hinweis auf einen religiösen Gehorsam entziehen, dass ihm nämlich die Gebote der Vereinigung nicht erlaubt hätten, das Schreiben zu "administrieren".
b) Der Beschwerdeführer bestreitet rassistische Äusserungen. Die Norm schütze nicht die gesellschaftliche Ehre, sondern setze voraus, dass ein Text dem Judentum die Qualität des Menschseins abspreche. Das erfordere im Vergleich zur Verletzung der Ehre notwendig eine ausschliessende und herabsetzende Bewertung als minder- und unterwertig. Im Text fänden sich dergleichen Differenzierungen nicht. Verschiedene Textstellen seien beleidigend. Es werde aber nirgends die Über- oder Unterlegenheit einer bestimmten Gruppe behauptet. Ein Aufruf zu Hass oder Diskriminierung gegen die abtrünnigen Kirchenangehörigen wegen ihres Judentums habe nicht stattgefunden, auch nicht gegen das Judentum als solches. Die Vorinstanz lasse offen, ob die Äusserungen Ideologie verkörperten. Auch eine Verletzung der Menschenwürde sei nicht gegeben; der Vergleich mit Gassenkatzen treffe nicht die Juden als Rasse, sondern den durchschnittlichen Juden in seiner Reaktion auf behauptetes Verhalten der Zionisten, womit nicht eine Unwertigkeit behauptet werde. Öffentlichkeit sei nicht gegeben; die Briefe gehörten der kirchlichen Privatsphäre an. Subjektiv habe er nicht damit rechnen müssen, dass die Briefe an die Öffentlichkeit gelangten; nicht sein Handeln, sondern ein Vertrauensbruch habe dazu geführt. Schliesslich verletze die Strafe Bundesrecht.
c) In der zu beurteilenden Sache geht es um Antisemitismus in der Form einer strafrechtlich relevanten Judenfeindschaft. Ausser Frage steht, dass die jüdische Spiritualität (dazu Adin Steinsaltz, Le Talmud, L'Edition Steinsaltz, Ramsay 1995 ff.) im Religionsbegriff von Art. 261bis StGB geschützt wird. Die Vorinstanz zieht für den Schuldspruch hauptsächlich fünf Textstellen heran und beurteilt diese als einzelne wie auch den vorgeworfenen Text insgesamt als rassendiskriminierend im Sinne von Art. 261bis Abs. 1 und 4 (1) StGB. Der Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht. Es erweist sich angesichts der summierten Verwendung notorischer Versatzstücke aus dem Arsenal der Judenhetze als überflüssig, sich mit dem Text weiter auseinanderzusetzen.
Öffentlichkeit ist anzunehmen. Der Beschwerdeführer versandte 432 Briefe an einen grossen Adressatenkreis, wobei die Adressaten autoritativ auf "Das Wort" verpflichtet wurden. Der Einwand, die Briefe hätten der kirchlichen Privatsphäre angehört, wird jedenfalls dann irrelevant, wenn sie an einen grossen Adressatenkreis versandt werden. Das Adjektiv "kirchlich" ändert daran nichts. Dabei kann offenbleiben, ob von einer "kirchlichen Privatsphäre" reden nicht bereits in sich einen Widerspruch bildet, bei einer Kirche, die in Amerika und Europa eine grössere Zahl Menschen einschliesst.
Eine Verletzung von Art. 261bis Abs. 2 und 3 StGB lässt die Vorinstanz offen, so dass auf diese Vorbringen nicht einzugehen ist.
Subjektiv setzt der Tatbestand vorsätzliches Handeln aus rassendiskriminierenden Beweggründen voraus. Eventualvorsatz genügt (Art. 18 Abs. 1 und 2 StGB) und ist anzunehmen, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte (BGE 119 IV 1 E. 5a). Der Beschwerdeführer versandte einverständlich einen rassendiskriminierenden Aufruf an einen grossen Adressatenkreis. Das erfüllt den subjektiven Tatbestand.
Die Strafe ist ermessenskonform festgesetzt worden. Ein achtenswerter Beweggrund liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer kann sich nicht damit rechtfertigen, blosser Weisungsempfänger gewesen zu sein und die Briefe an Gleichgesinnte versandt zu haben. Weiter ist nicht einzusehen, weshalb ein "Schutz von Gesinnungs- und Meinungsfreiheit" hätte berücksichtigt werden sollen.
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird kostenpflichtig abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Damit ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. | de | Art. 261bis Abs. 1 StGB und 4 StGB; Rassendiskriminierung. Der Tatbestand schützt die Würde des Einzelnen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer Rasse, Ethnie oder Religion. Strafbar macht sich, wer jemanden wegen einer zugeschriebenen Rasse, Ethnie oder Religion diskriminiert, unabhängig davon, ob solche Eigenschaften tatsächlich bestehen (E. 3a).
"Aufrufen" ist auch als "aufreizen" zu verstehen (E. 3b).
Als öffentlich gilt insbesondere, was sich an einen grossen Adressatenkreis richtet (E. 3d).
Subjektiv setzt der Tatbestand vorsätzliches Handeln aus rassendiskriminierenden Beweggründen voraus (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,069 | 123 IV 202 | 123 IV 202
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Im Juli 1995 faxte der amerikanische Hauptsitz der Universalen Kirche einen in Englisch abgefassten Brief und Adressmaterial für eine Jahreskonferenz in Toronto an die Vereinigung in der Schweiz. Eine vom 1. Juli 1995 datierte Übersetzung wurde Mitte Juli 1995 an 432 Adressaten im In- und Ausland verschickt als "Ein Besonderer Geschenks-Einladungsbrief von Dem Geheimen Avatar" an verpflichtete Schüler. Es wird zunächst dargelegt, dass dies weniger ein Aufruf als ein Befehl zur Teilnahme sei und dass viele diese Aktivität verlassen hätten. Sodann wird auf den Seiten 2 und 3 des vierseitigen Briefs ausgeführt:
"Dann gab es das jüdische 'Kontingent'. Oh, Meine Güte, wie sehr dachten sie, dass Lord Morya und Unser Orakel sie 'beleidigt' hätten! Nun, natürlich taten Wir dies, und du und Ich werden immer jene 'beleidigen', die der jüdischen 'Überzeugung' angehören, einfach deshalb, weil ihnen in sehr jungen Jahren ein programmierter Beleidigungsmechanismus eingepflanzt worden ist. Sie lassen sich sehr leicht beleidigen, und der durchschnittliche Jude verbringt den grössten Teil seines Lebens damit, nach beleidigenden Situationen zu suchen, damit er oder sie seine oder ihre Selbstgerechtigkeit erhalten kann! [...]
Es gibt einige sehr falsche Dinge, die von den Zionisten auf der ganzen Welt begangen werden, über die der durchschnittliche Jude nicht Bescheid weiss, von denen ihm nichts gesagt wird und über die er nichts wissen will. Wenn sie von solchen Dingen in Kenntnis gesetzt werden, weichen sie in falschem Entsetzen und programmiertem 'Un-Glauben' zurück. Wie die Gassenkatzen der Nacht hören Wir, wie sie ihre programmierten Schreie "Es ist nichts als eine weitere dumme Verschwörungstheorie" in den Äther hinaus miauen, bis ihre Widersacher schweigen. Wie bei so vielen Dingen in der Welt, spielt es leider nie eine Rolle, wie wahr sie sind.
Letzten Monat (Juni 1995) sagte ein bekannter polnischer Priester: "... Wegen ihrer satanischen Gier zettelten die Juden den 2. Weltkrieg an, genauso wie sie für den Beginn des Kommunismus verantwortlich waren." Es ist vollkommen wahr. Dieser gesegnete Kirchenmann sprach die absolute Wahrheit! Es war Baron Rothschild, der Adolf Hitlers fehlschlagendes neues arisches 'Drittes Reich' finanzierte, und es war die jüdische Gemeinde, die unter der immensen Macht des russischen Zaren litt und 1917 einen gewissen Wladimir Iljitsch Ulianow Lenin unterstützte, in der Hoffnung, dass er seine Macht mit ihnen teilen würde. Er tat es nicht. Warum hätte er es tun sollen? Er eignete sich rücksichtslos eigene Macht an, auf Kosten von allem und jedem um ihn herum, genauso wie seine jüdischen 'Verfechter' programmiert waren (und es immer noch sind), alles an sich zu reissen, was sie nur können, wenn sie können ... und wenn sie Gelegenheit dazu erhalten, werden sie es tun. Merke dir Unsere Worte! Wer wird sie aufhalten?
Sie lagen "tot im Wasser", wie ihr sagt, als Erzengel Melchisedek ihr totes Land vor etwa zwanzig Jahrhunderten besuchte, und hier stehen sie am Vorabend eines weiteren Zeitalters und erzählen der Welt unverschämter Weise, dass sie noch immer die "Auserwählten" sind. Kein Mitglied dieser sogenannten "auserwählten Rasse" wird sich je lange genug hinsetzen, um die Tatsachen zu untersuchen. Weshalb? Sie sind zu beschäftigt damit, Geld zu 'machen', als Politiker, Rechtsanwälte, Bankiers, Ärzte, Medienmagnate, Filmregisseure, Moderatoren von Radio-Talkshows, Grundstücksmakler, Konzerndirektoren und -präsidenten, Herausgeber von Printmedien, Besitzer von Fernsehstationen, oder einfach als einfache Juweliere, und andere - alles kontrollierend, was in einer christlichen Welt einen Wert besitzt, denn es ist die christliche Welt, die zu zerstören der leidenschaftliche Zionist entschlossen ist. Deshalb waren es die Zionisten, die die American Civil Liberties Union (A.C.L.U.) gründeten, eine Organisation, die dazu geschaffen ist, die Gesetze zu verwenden, um - um jeden Preis - das moralische Gewebe der neuzeitlichen christlichen Gesellschaft zu zerstören. Erinnere dich einfach daran, was der Grosse Herr 1991 sagte: "Israel ist der Sitz des Anti-Christen!!"
[...] Wir werden weiter über diese unerträgliche Sachlage sprechen, und es ist Unsere innigste Hoffnung, dass auch du es tun wirst, ohne darauf zu achten, wer dich dafür verdammen wird, zu Dem Wort zu stehen, für die Wahrheit aufzustehen [Originaltext: it is Our fervent hope that so will you, no matter who condemns you for standing by The Word, standing up for the Truth] und DEINE GEGENWART ERKENNBAR ZU MACHEN!"
P. bestätigte im Untersuchungsverfahren, für den Versand dieses von ihm mit anderen Personen übersetzten Briefs verantwortlich zu sein. Er bekannte sich zum Inhalt, bestritt aber, dass er oder die Mitglieder ein rassistisches Gedankengut vertreten würden und als Antisemiten zu bezeichnen seien und dass er mit rassendiskriminierenden Äusserungen an die Öffentlichkeit getreten sei.
B.- Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden fand P. am 11. Juli 1996 der Rassendiskriminierung schuldig und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis bedingt bei 3 Jahren Probezeit und Fr. 5'000.-- Busse. Das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden bestätigte am 18. März 1997 das Urteil des Kantonsgerichts.
C.- P. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben bzw. es eventuell aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen sowie der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein kassatorisches Rechtsmittel (Art. 277ter BStP). Bei Gutheissung wird daher das Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Auf den Antrag ist in diesem Sinne einzutreten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung Bundesrecht verletze (Art. 269 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheids richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 273 BStP). Was jemand weiss, will oder womit er einverstanden war, ist als Tatfrage im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde prinzipiell nicht überprüfbar (Art. 277bis BStP; BGE 122 IV 156 E. 2b). Daher ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer der Vorsatzannahme zugrundeliegende innere Tatsachen bestreitet und soweit er sich im Strafpunkt gegen tatsächliche Feststellungen richtet. Weiter kann der Beschwerdeführer nur geltend machen, seine Verurteilung verletze Bundesrecht, nicht aber, es hätten noch andere Personen in die Strafuntersuchung einbezogen werden müssen.
2. Die Schweiz verpflichtete sich im Internationalen Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 21. Dezember 1965 (SR 0.104) auf der Grundlage der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen und "in der Überzeugung, dass jede Lehre von einer auf Rassenunterschiede gegründeten Überlegenheit wissenschaftlich falsch, moralisch verwerflich sowie sozial ungerecht und gefährlich ist und dass eine Rassendiskriminierung, gleichviel ob in Theorie oder in Praxis, nirgends gerechtfertigt ist", zur strafrechtlichen Erfassung bestimmter rassendiskriminierender Verhaltensweisen. Sie brachte mit ihrem Beitritt den Willen zum Ausdruck, rassistisches und menschenverachtendes Verhalten in der Schweiz nicht zu tolerieren (Botschaft über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision vom 2. März 1992, BBl 1992 III 273). Zu diesem Zweck wurde Art. 261bis in das Strafgesetzbuch eingefügt und nach einer Referendumsabstimmung am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt.
Gemäss Art. 261bis StGB mit dem Randtitel Rassendiskriminierung wird mit Gefängnis oder Busse bestraft,
1. wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft
("aura incité"; "incita"),
2. wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind,
3. wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,
4. wer (1) öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder (2) aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht,
5. wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert.
Die eidgenössischen Räte waren sich einig, Hetzern und Rassisten mit strafrechtlichen Mitteln ihr Handwerk zu legen. Gleichzeitig wurde hervorgehoben, dass die Freiheitsrechte wie die Meinungsäusserungsfreiheit gewahrt bleiben. Dies ergibt sich bereits aus Art. 4 des Internationalen Übereinkommens, in dem sich die Vertragsstaaten verpflichteten, in ihrer Antirassismusgesetzgebung die in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte niedergelegten Grundsätze gebührend zu berücksichtigen. Hintergrund des Übereinkommens und insoweit der Rassismusstrafnorm bilden die Erfahrungen des Kolonialismus, des Völkermords und anderer Verbrechen gegen die Menschlichkeit, insbesondere die Tatsache der unter den Begriffen Shoah und Holocaust zusammengefassten Verbrechen, aber auch rassistische Vorkommnisse in der Schweiz.
Es werden der öffentliche Friede beziehungsweise der Respekt und die Achtung vor dem andern und dessen Anderssein als geschützt bezeichnet. In dieser Sicht gilt auch die Würde des Menschen als Rechtsgut, während der öffentliche Friede mittelbar geschützt wird als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zürich 1996, N. 105, 130, 211; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 180; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 39 N. 22; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 261bis N. 1, 6; GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Bern 1996, S. 241, 250).
3. a) Der Tatbestand schützt wesentlich die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer "Rasse, Ethnie oder Religion". Diese Begriffe beziehen sich auf unterschiedliche Kontexte und lassen sich insoweit auch juristisch nicht auf eine griffige Formel bringen. Die Zielsetzung des Gesetzes ist dagegen klar. Strafrechtlich ist entscheidend, dass Art. 261bis StGB auf dem Grundsatz der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen beruht. Die Bestimmung verbietet daher eine Diskriminierung selbst bei einem Bestehen behaupteter Unterschiede, weshalb sich eine nähere strafrechtliche Definition von "Rasse" oder "Ethnie" erübrigt. Vielmehr macht sich strafbar, wer eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen einer zugeschriebenen Rasse, Ethnie oder Religion diskriminiert. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob solche Eigenschaften tatsächlich bestehen, ob sich dieser Personenkreis solche Eigenschaften selbst zurechnet oder ob solche Eigenschaften fälschlich oder wahnhaft zugeschrieben werden; massgebend ist der Beweggrund (STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 28; REHBERG, a.a.O., S. 183; GUYAZ, a.a.O., S. 128 ff., 135, 142 f.).
b) Das Tatbestandsmerkmal "Aufrufen" in Art. 261bis Abs. 1 StGB geht auf den Entwurf des Bundesrats zurück, der den Vorentwurf straffen und präzisieren wollte. Das öffentliche Aufrufen oder Aufreizen zu Rassendiskriminierung des Vorentwurfs wurde zum Aufrufen zu Hass und Diskriminierung. Diese Kürzung entfernte im deutschen Wortlaut den Begriff "aufreizen" und im französischen den Begriff "appeler" aus dem Gesetz, wobei der Bundesrat aber weiterhin die rassistische Hetze verfolgt wissen wollte (Botschaft, a.a.O., S. 312).
Dieses Konzept wurde in den eidgenössischen Räten übernommen. Der Ständerat behandelte die Vorlage als Zweitrat. Sein Berichterstatter führte aus, es gehe in den ersten drei Absätzen um die Bekämpfung der Rassenhetze: Abs. 1 erkläre das einfache Aufrufen zur Rassenhetze als strafbar, Abs. 2 betreffe eine subtilere Form der Aufhetze, die mit vermehrtem gedanklichem Aufwand verbunden sei, und Abs. 3 betreffe Aktionen, die gleichsam auf einem höheren organisatorischen Standard erfolgten, die also systematisch geplant würden und deshalb möglicherweise auch wirksamer seien als das einfache Aufhetzen einer Einzelperson. Alle drei Absätze hätten nur das öffentliche Aufhetzen zum Ziel; es gehe um Aufrufe, die sich an eine unbestimmte Zahl von Personen richten. In Abs. 4 gehe es um eigentliche Angriffe aufgrund rassendiskriminatorischer Motive (Zimmerli, AB 1993 S 96 f.).
"Aufrufen" ist daher im Sinne der französischen und italienischen Fassung des Gesetzes ("celui qui aura incité ..." bzw. "chiunque incita ...") auch als "aufreizen" zu verstehen (GUYAZ, a.a.O., S. 254; NIGGLI, a.a.O., N. 763; REHBERG, a.a.O., S. 186). Diese Auslegung gibt den Willen des Gesetzgebers richtig wieder. Erfasst werden damit auch die allgemeine Hetze oder das Schüren von Emotionen, die auch ohne hinreichend expliziten Aufforderungscharakter Hass und Diskriminierung hervorrufen können (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 32). Diese Auslegung entspricht der von den Vertragsstaaten des Internationalen Übereinkommens übernommenen Verpflichtung, "jedes Aufreizen zur Rassendiskriminierung" unter Strafe zu stellen.
c) Infolge eines Abänderungsantrags von Ständerat Küchler erhielt Abs. 4 (1) anstelle der Fassung von Bundesrat und Nationalrat ("in ihrer Menschenwürde angreift") die neue Fassung "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert". Damit wollte Küchler die Bestimmung präziser fassen, so dass "nicht jegliche unbedachte Handlung oder Äusserung" strafbar werde. Das war aber weder vom Bundesrat noch von den Räten je beabsichtigt worden. Es wurde in dieser Präzisierung denn auch selbst im Ständerat "in keiner Art und Weise eine grundlegende Änderung des Konzeptes" gesehen (Ständerat Zimmerli und Bundesrat Felber, AB 1993 S 97, 98). Im Differenzbereinigungsverfahren zog der Bundesrat "die etwas enger" und "klarer" umschriebene Version des Ständerats vor, während der Nationalrat zunächst annahm, seine Formulierung drücke das Gemeinte klarer und deutlicher aus (AB 1993 N 1075-1080). Nachdem der Ständerat an seiner Fassung weiterhin festhielt (AB 1993 S 452), wurde im Nationalrat ausgeführt, es gehe darum, die Bestimmung möglichst klar zu formulieren und dem Richter auch Schranken zu geben, an die er sich halten könne. Trotz dieser gemeinsamen Absicht sei man zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt. "Herabsetzt" sei im Vergleich zu "angreift" "etwas weniger intensiv und deshalb auch weniger einschränkend" und lasse dem Richter mehr Spielraum. Es handle sich aber eher um eine Form- als eine Grundsatzfrage. Die ständerätliche Fassung wurde Gesetz (AB 1993 N 1300, 1451; AB 1993 S 579). Das Differenzbereinigungsverfahren führte dem Wortlaut nach - wie im Nationalrat richtig gesehen wurde - wohl prinzipiell zu einer "weniger einschränkenden" Fassung. Die Räte wollten jedoch keine Änderung des bundesrätlichen Konzepts.
d) Als öffentlich gilt nach konstanter Rechtsprechung, was sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet (BGE 111 IV 151 E. 2). Der Gesetzgeber verwies auf diese Rechtsprechung (E. 3b, zweiter Absatz). Als öffentlich gilt daher insbesondere auch, was sich an einen grossen Adressatenkreis richtet.
4. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Norm schütze Angehörige einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion. Diese Voraussetzung sei im Falle von Angehörigen der jüdischen Religion erfüllt. Der fragliche Text sei insgesamt wie in einzelnen Teilen als Herabwürdigung und Unwerterklärung aller Personen jüdischen Glaubens zu werten. Sein Inhalt sei geschickt mit den Verpflichtungen der Vereinigung verwoben und geeignet, bei den Adressaten Hassgefühle hervorzurufen und letztlich die öffentliche Ordnung zu gefährden. Daher sei mitgewollt gewesen, dass die Botschaft und damit auch die Äusserungen über die Juden hinausgetragen werden, zumal der Text dazu aufgefordert habe. Der Beschwerdeführer habe dies in Kauf genommen. Er sei für den Versand strafrechtlich verantwortlich und habe zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Sein Verschulden wiege schwer. Ihm fehle die Einsicht in das Unrecht seiner Tat. Er könne sich seiner Verantwortung nicht mit dem Hinweis auf einen religiösen Gehorsam entziehen, dass ihm nämlich die Gebote der Vereinigung nicht erlaubt hätten, das Schreiben zu "administrieren".
b) Der Beschwerdeführer bestreitet rassistische Äusserungen. Die Norm schütze nicht die gesellschaftliche Ehre, sondern setze voraus, dass ein Text dem Judentum die Qualität des Menschseins abspreche. Das erfordere im Vergleich zur Verletzung der Ehre notwendig eine ausschliessende und herabsetzende Bewertung als minder- und unterwertig. Im Text fänden sich dergleichen Differenzierungen nicht. Verschiedene Textstellen seien beleidigend. Es werde aber nirgends die Über- oder Unterlegenheit einer bestimmten Gruppe behauptet. Ein Aufruf zu Hass oder Diskriminierung gegen die abtrünnigen Kirchenangehörigen wegen ihres Judentums habe nicht stattgefunden, auch nicht gegen das Judentum als solches. Die Vorinstanz lasse offen, ob die Äusserungen Ideologie verkörperten. Auch eine Verletzung der Menschenwürde sei nicht gegeben; der Vergleich mit Gassenkatzen treffe nicht die Juden als Rasse, sondern den durchschnittlichen Juden in seiner Reaktion auf behauptetes Verhalten der Zionisten, womit nicht eine Unwertigkeit behauptet werde. Öffentlichkeit sei nicht gegeben; die Briefe gehörten der kirchlichen Privatsphäre an. Subjektiv habe er nicht damit rechnen müssen, dass die Briefe an die Öffentlichkeit gelangten; nicht sein Handeln, sondern ein Vertrauensbruch habe dazu geführt. Schliesslich verletze die Strafe Bundesrecht.
c) In der zu beurteilenden Sache geht es um Antisemitismus in der Form einer strafrechtlich relevanten Judenfeindschaft. Ausser Frage steht, dass die jüdische Spiritualität (dazu Adin Steinsaltz, Le Talmud, L'Edition Steinsaltz, Ramsay 1995 ff.) im Religionsbegriff von Art. 261bis StGB geschützt wird. Die Vorinstanz zieht für den Schuldspruch hauptsächlich fünf Textstellen heran und beurteilt diese als einzelne wie auch den vorgeworfenen Text insgesamt als rassendiskriminierend im Sinne von Art. 261bis Abs. 1 und 4 (1) StGB. Der Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht. Es erweist sich angesichts der summierten Verwendung notorischer Versatzstücke aus dem Arsenal der Judenhetze als überflüssig, sich mit dem Text weiter auseinanderzusetzen.
Öffentlichkeit ist anzunehmen. Der Beschwerdeführer versandte 432 Briefe an einen grossen Adressatenkreis, wobei die Adressaten autoritativ auf "Das Wort" verpflichtet wurden. Der Einwand, die Briefe hätten der kirchlichen Privatsphäre angehört, wird jedenfalls dann irrelevant, wenn sie an einen grossen Adressatenkreis versandt werden. Das Adjektiv "kirchlich" ändert daran nichts. Dabei kann offenbleiben, ob von einer "kirchlichen Privatsphäre" reden nicht bereits in sich einen Widerspruch bildet, bei einer Kirche, die in Amerika und Europa eine grössere Zahl Menschen einschliesst.
Eine Verletzung von Art. 261bis Abs. 2 und 3 StGB lässt die Vorinstanz offen, so dass auf diese Vorbringen nicht einzugehen ist.
Subjektiv setzt der Tatbestand vorsätzliches Handeln aus rassendiskriminierenden Beweggründen voraus. Eventualvorsatz genügt (Art. 18 Abs. 1 und 2 StGB) und ist anzunehmen, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte (BGE 119 IV 1 E. 5a). Der Beschwerdeführer versandte einverständlich einen rassendiskriminierenden Aufruf an einen grossen Adressatenkreis. Das erfüllt den subjektiven Tatbestand.
Die Strafe ist ermessenskonform festgesetzt worden. Ein achtenswerter Beweggrund liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer kann sich nicht damit rechtfertigen, blosser Weisungsempfänger gewesen zu sein und die Briefe an Gleichgesinnte versandt zu haben. Weiter ist nicht einzusehen, weshalb ein "Schutz von Gesinnungs- und Meinungsfreiheit" hätte berücksichtigt werden sollen.
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird kostenpflichtig abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Damit ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. | de | Art. 261bis al. 1 CP et 4 CP; discrimination raciale. Cette disposition protège la dignité de l'individu en tant que membre d'une race, d'une ethnie ou d'une religion. Se rend coupable de cette infraction celui qui discrimine une personne en raison de sa race, de son ethnie ou de sa religion; peut importe le fait que ces appartenances soient réelles ou non (consid. 3a).
Le verbe inciter - à la haine - englobe aussi la notion d'exciter (consid. 3b).
Est public en particulier ce qui s'adresse à un vaste cercle de destinataires (consid. 3d).
Sur le plan subjectif, cette infraction implique un comportement intentionnel, dicté par des mobiles de discrimination raciale (consid. 4c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,070 | 123 IV 202 | 123 IV 202
Sachverhalt ab Seite 202
A.- Im Juli 1995 faxte der amerikanische Hauptsitz der Universalen Kirche einen in Englisch abgefassten Brief und Adressmaterial für eine Jahreskonferenz in Toronto an die Vereinigung in der Schweiz. Eine vom 1. Juli 1995 datierte Übersetzung wurde Mitte Juli 1995 an 432 Adressaten im In- und Ausland verschickt als "Ein Besonderer Geschenks-Einladungsbrief von Dem Geheimen Avatar" an verpflichtete Schüler. Es wird zunächst dargelegt, dass dies weniger ein Aufruf als ein Befehl zur Teilnahme sei und dass viele diese Aktivität verlassen hätten. Sodann wird auf den Seiten 2 und 3 des vierseitigen Briefs ausgeführt:
"Dann gab es das jüdische 'Kontingent'. Oh, Meine Güte, wie sehr dachten sie, dass Lord Morya und Unser Orakel sie 'beleidigt' hätten! Nun, natürlich taten Wir dies, und du und Ich werden immer jene 'beleidigen', die der jüdischen 'Überzeugung' angehören, einfach deshalb, weil ihnen in sehr jungen Jahren ein programmierter Beleidigungsmechanismus eingepflanzt worden ist. Sie lassen sich sehr leicht beleidigen, und der durchschnittliche Jude verbringt den grössten Teil seines Lebens damit, nach beleidigenden Situationen zu suchen, damit er oder sie seine oder ihre Selbstgerechtigkeit erhalten kann! [...]
Es gibt einige sehr falsche Dinge, die von den Zionisten auf der ganzen Welt begangen werden, über die der durchschnittliche Jude nicht Bescheid weiss, von denen ihm nichts gesagt wird und über die er nichts wissen will. Wenn sie von solchen Dingen in Kenntnis gesetzt werden, weichen sie in falschem Entsetzen und programmiertem 'Un-Glauben' zurück. Wie die Gassenkatzen der Nacht hören Wir, wie sie ihre programmierten Schreie "Es ist nichts als eine weitere dumme Verschwörungstheorie" in den Äther hinaus miauen, bis ihre Widersacher schweigen. Wie bei so vielen Dingen in der Welt, spielt es leider nie eine Rolle, wie wahr sie sind.
Letzten Monat (Juni 1995) sagte ein bekannter polnischer Priester: "... Wegen ihrer satanischen Gier zettelten die Juden den 2. Weltkrieg an, genauso wie sie für den Beginn des Kommunismus verantwortlich waren." Es ist vollkommen wahr. Dieser gesegnete Kirchenmann sprach die absolute Wahrheit! Es war Baron Rothschild, der Adolf Hitlers fehlschlagendes neues arisches 'Drittes Reich' finanzierte, und es war die jüdische Gemeinde, die unter der immensen Macht des russischen Zaren litt und 1917 einen gewissen Wladimir Iljitsch Ulianow Lenin unterstützte, in der Hoffnung, dass er seine Macht mit ihnen teilen würde. Er tat es nicht. Warum hätte er es tun sollen? Er eignete sich rücksichtslos eigene Macht an, auf Kosten von allem und jedem um ihn herum, genauso wie seine jüdischen 'Verfechter' programmiert waren (und es immer noch sind), alles an sich zu reissen, was sie nur können, wenn sie können ... und wenn sie Gelegenheit dazu erhalten, werden sie es tun. Merke dir Unsere Worte! Wer wird sie aufhalten?
Sie lagen "tot im Wasser", wie ihr sagt, als Erzengel Melchisedek ihr totes Land vor etwa zwanzig Jahrhunderten besuchte, und hier stehen sie am Vorabend eines weiteren Zeitalters und erzählen der Welt unverschämter Weise, dass sie noch immer die "Auserwählten" sind. Kein Mitglied dieser sogenannten "auserwählten Rasse" wird sich je lange genug hinsetzen, um die Tatsachen zu untersuchen. Weshalb? Sie sind zu beschäftigt damit, Geld zu 'machen', als Politiker, Rechtsanwälte, Bankiers, Ärzte, Medienmagnate, Filmregisseure, Moderatoren von Radio-Talkshows, Grundstücksmakler, Konzerndirektoren und -präsidenten, Herausgeber von Printmedien, Besitzer von Fernsehstationen, oder einfach als einfache Juweliere, und andere - alles kontrollierend, was in einer christlichen Welt einen Wert besitzt, denn es ist die christliche Welt, die zu zerstören der leidenschaftliche Zionist entschlossen ist. Deshalb waren es die Zionisten, die die American Civil Liberties Union (A.C.L.U.) gründeten, eine Organisation, die dazu geschaffen ist, die Gesetze zu verwenden, um - um jeden Preis - das moralische Gewebe der neuzeitlichen christlichen Gesellschaft zu zerstören. Erinnere dich einfach daran, was der Grosse Herr 1991 sagte: "Israel ist der Sitz des Anti-Christen!!"
[...] Wir werden weiter über diese unerträgliche Sachlage sprechen, und es ist Unsere innigste Hoffnung, dass auch du es tun wirst, ohne darauf zu achten, wer dich dafür verdammen wird, zu Dem Wort zu stehen, für die Wahrheit aufzustehen [Originaltext: it is Our fervent hope that so will you, no matter who condemns you for standing by The Word, standing up for the Truth] und DEINE GEGENWART ERKENNBAR ZU MACHEN!"
P. bestätigte im Untersuchungsverfahren, für den Versand dieses von ihm mit anderen Personen übersetzten Briefs verantwortlich zu sein. Er bekannte sich zum Inhalt, bestritt aber, dass er oder die Mitglieder ein rassistisches Gedankengut vertreten würden und als Antisemiten zu bezeichnen seien und dass er mit rassendiskriminierenden Äusserungen an die Öffentlichkeit getreten sei.
B.- Das Kantonsgericht von Appenzell Ausserrhoden fand P. am 11. Juli 1996 der Rassendiskriminierung schuldig und bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis bedingt bei 3 Jahren Probezeit und Fr. 5'000.-- Busse. Das Obergericht von Appenzell Ausserrhoden bestätigte am 18. März 1997 das Urteil des Kantonsgerichts.
C.- P. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben bzw. es eventuell aufzuheben und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen sowie der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist ein kassatorisches Rechtsmittel (Art. 277ter BStP). Bei Gutheissung wird daher das Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. Auf den Antrag ist in diesem Sinne einzutreten.
Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung Bundesrecht verletze (Art. 269 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheids richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sowie Erörterungen über die Verletzung kantonalen Rechts sind unzulässig (Art. 273 BStP). Was jemand weiss, will oder womit er einverstanden war, ist als Tatfrage im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde prinzipiell nicht überprüfbar (Art. 277bis BStP; BGE 122 IV 156 E. 2b). Daher ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer der Vorsatzannahme zugrundeliegende innere Tatsachen bestreitet und soweit er sich im Strafpunkt gegen tatsächliche Feststellungen richtet. Weiter kann der Beschwerdeführer nur geltend machen, seine Verurteilung verletze Bundesrecht, nicht aber, es hätten noch andere Personen in die Strafuntersuchung einbezogen werden müssen.
2. Die Schweiz verpflichtete sich im Internationalen Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 21. Dezember 1965 (SR 0.104) auf der Grundlage der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen und "in der Überzeugung, dass jede Lehre von einer auf Rassenunterschiede gegründeten Überlegenheit wissenschaftlich falsch, moralisch verwerflich sowie sozial ungerecht und gefährlich ist und dass eine Rassendiskriminierung, gleichviel ob in Theorie oder in Praxis, nirgends gerechtfertigt ist", zur strafrechtlichen Erfassung bestimmter rassendiskriminierender Verhaltensweisen. Sie brachte mit ihrem Beitritt den Willen zum Ausdruck, rassistisches und menschenverachtendes Verhalten in der Schweiz nicht zu tolerieren (Botschaft über den Beitritt der Schweiz zum Internationalen Übereinkommen von 1965 zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung und über die entsprechende Strafrechtsrevision vom 2. März 1992, BBl 1992 III 273). Zu diesem Zweck wurde Art. 261bis in das Strafgesetzbuch eingefügt und nach einer Referendumsabstimmung am 1. Januar 1995 in Kraft gesetzt.
Gemäss Art. 261bis StGB mit dem Randtitel Rassendiskriminierung wird mit Gefängnis oder Busse bestraft,
1. wer öffentlich gegen eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion zu Hass oder Diskriminierung aufruft
("aura incité"; "incita"),
2. wer öffentlich Ideologien verbreitet, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung der Angehörigen einer Rasse, Ethnie oder Religion gerichtet sind,
3. wer mit dem gleichen Ziel Propagandaaktionen organisiert, fördert oder daran teilnimmt,
4. wer (1) öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder (2) aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht,
5. wer eine von ihm angebotene Leistung, die für die Allgemeinheit bestimmt ist, einer Person oder einer Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion verweigert.
Die eidgenössischen Räte waren sich einig, Hetzern und Rassisten mit strafrechtlichen Mitteln ihr Handwerk zu legen. Gleichzeitig wurde hervorgehoben, dass die Freiheitsrechte wie die Meinungsäusserungsfreiheit gewahrt bleiben. Dies ergibt sich bereits aus Art. 4 des Internationalen Übereinkommens, in dem sich die Vertragsstaaten verpflichteten, in ihrer Antirassismusgesetzgebung die in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte niedergelegten Grundsätze gebührend zu berücksichtigen. Hintergrund des Übereinkommens und insoweit der Rassismusstrafnorm bilden die Erfahrungen des Kolonialismus, des Völkermords und anderer Verbrechen gegen die Menschlichkeit, insbesondere die Tatsache der unter den Begriffen Shoah und Holocaust zusammengefassten Verbrechen, aber auch rassistische Vorkommnisse in der Schweiz.
Es werden der öffentliche Friede beziehungsweise der Respekt und die Achtung vor dem andern und dessen Anderssein als geschützt bezeichnet. In dieser Sicht gilt auch die Würde des Menschen als Rechtsgut, während der öffentliche Friede mittelbar geschützt wird als Folge des Schutzes des Einzelnen in seiner Zugehörigkeit zu einer ethnischen oder religiösen Gruppe (NIGGLI, Rassendiskriminierung, Zürich 1996, N. 105, 130, 211; REHBERG, Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 180; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Auflage, Bern 1995, § 39 N. 22; TRECHSEL, Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 1997, Art. 261bis N. 1, 6; GUYAZ, L'incrimination de la discrimination raciale, Bern 1996, S. 241, 250).
3. a) Der Tatbestand schützt wesentlich die Würde des einzelnen Menschen in seiner Eigenschaft als Angehöriger einer "Rasse, Ethnie oder Religion". Diese Begriffe beziehen sich auf unterschiedliche Kontexte und lassen sich insoweit auch juristisch nicht auf eine griffige Formel bringen. Die Zielsetzung des Gesetzes ist dagegen klar. Strafrechtlich ist entscheidend, dass Art. 261bis StGB auf dem Grundsatz der angeborenen Würde und Gleichheit aller Menschen beruht. Die Bestimmung verbietet daher eine Diskriminierung selbst bei einem Bestehen behaupteter Unterschiede, weshalb sich eine nähere strafrechtliche Definition von "Rasse" oder "Ethnie" erübrigt. Vielmehr macht sich strafbar, wer eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen einer zugeschriebenen Rasse, Ethnie oder Religion diskriminiert. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob solche Eigenschaften tatsächlich bestehen, ob sich dieser Personenkreis solche Eigenschaften selbst zurechnet oder ob solche Eigenschaften fälschlich oder wahnhaft zugeschrieben werden; massgebend ist der Beweggrund (STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 28; REHBERG, a.a.O., S. 183; GUYAZ, a.a.O., S. 128 ff., 135, 142 f.).
b) Das Tatbestandsmerkmal "Aufrufen" in Art. 261bis Abs. 1 StGB geht auf den Entwurf des Bundesrats zurück, der den Vorentwurf straffen und präzisieren wollte. Das öffentliche Aufrufen oder Aufreizen zu Rassendiskriminierung des Vorentwurfs wurde zum Aufrufen zu Hass und Diskriminierung. Diese Kürzung entfernte im deutschen Wortlaut den Begriff "aufreizen" und im französischen den Begriff "appeler" aus dem Gesetz, wobei der Bundesrat aber weiterhin die rassistische Hetze verfolgt wissen wollte (Botschaft, a.a.O., S. 312).
Dieses Konzept wurde in den eidgenössischen Räten übernommen. Der Ständerat behandelte die Vorlage als Zweitrat. Sein Berichterstatter führte aus, es gehe in den ersten drei Absätzen um die Bekämpfung der Rassenhetze: Abs. 1 erkläre das einfache Aufrufen zur Rassenhetze als strafbar, Abs. 2 betreffe eine subtilere Form der Aufhetze, die mit vermehrtem gedanklichem Aufwand verbunden sei, und Abs. 3 betreffe Aktionen, die gleichsam auf einem höheren organisatorischen Standard erfolgten, die also systematisch geplant würden und deshalb möglicherweise auch wirksamer seien als das einfache Aufhetzen einer Einzelperson. Alle drei Absätze hätten nur das öffentliche Aufhetzen zum Ziel; es gehe um Aufrufe, die sich an eine unbestimmte Zahl von Personen richten. In Abs. 4 gehe es um eigentliche Angriffe aufgrund rassendiskriminatorischer Motive (Zimmerli, AB 1993 S 96 f.).
"Aufrufen" ist daher im Sinne der französischen und italienischen Fassung des Gesetzes ("celui qui aura incité ..." bzw. "chiunque incita ...") auch als "aufreizen" zu verstehen (GUYAZ, a.a.O., S. 254; NIGGLI, a.a.O., N. 763; REHBERG, a.a.O., S. 186). Diese Auslegung gibt den Willen des Gesetzgebers richtig wieder. Erfasst werden damit auch die allgemeine Hetze oder das Schüren von Emotionen, die auch ohne hinreichend expliziten Aufforderungscharakter Hass und Diskriminierung hervorrufen können (vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 39 N. 32). Diese Auslegung entspricht der von den Vertragsstaaten des Internationalen Übereinkommens übernommenen Verpflichtung, "jedes Aufreizen zur Rassendiskriminierung" unter Strafe zu stellen.
c) Infolge eines Abänderungsantrags von Ständerat Küchler erhielt Abs. 4 (1) anstelle der Fassung von Bundesrat und Nationalrat ("in ihrer Menschenwürde angreift") die neue Fassung "in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert". Damit wollte Küchler die Bestimmung präziser fassen, so dass "nicht jegliche unbedachte Handlung oder Äusserung" strafbar werde. Das war aber weder vom Bundesrat noch von den Räten je beabsichtigt worden. Es wurde in dieser Präzisierung denn auch selbst im Ständerat "in keiner Art und Weise eine grundlegende Änderung des Konzeptes" gesehen (Ständerat Zimmerli und Bundesrat Felber, AB 1993 S 97, 98). Im Differenzbereinigungsverfahren zog der Bundesrat "die etwas enger" und "klarer" umschriebene Version des Ständerats vor, während der Nationalrat zunächst annahm, seine Formulierung drücke das Gemeinte klarer und deutlicher aus (AB 1993 N 1075-1080). Nachdem der Ständerat an seiner Fassung weiterhin festhielt (AB 1993 S 452), wurde im Nationalrat ausgeführt, es gehe darum, die Bestimmung möglichst klar zu formulieren und dem Richter auch Schranken zu geben, an die er sich halten könne. Trotz dieser gemeinsamen Absicht sei man zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt. "Herabsetzt" sei im Vergleich zu "angreift" "etwas weniger intensiv und deshalb auch weniger einschränkend" und lasse dem Richter mehr Spielraum. Es handle sich aber eher um eine Form- als eine Grundsatzfrage. Die ständerätliche Fassung wurde Gesetz (AB 1993 N 1300, 1451; AB 1993 S 579). Das Differenzbereinigungsverfahren führte dem Wortlaut nach - wie im Nationalrat richtig gesehen wurde - wohl prinzipiell zu einer "weniger einschränkenden" Fassung. Die Räte wollten jedoch keine Änderung des bundesrätlichen Konzepts.
d) Als öffentlich gilt nach konstanter Rechtsprechung, was sich an einen unbestimmten Personenkreis richtet (BGE 111 IV 151 E. 2). Der Gesetzgeber verwies auf diese Rechtsprechung (E. 3b, zweiter Absatz). Als öffentlich gilt daher insbesondere auch, was sich an einen grossen Adressatenkreis richtet.
4. a) Die Vorinstanz nimmt an, die Norm schütze Angehörige einer bestimmten Rasse, Ethnie oder Religion. Diese Voraussetzung sei im Falle von Angehörigen der jüdischen Religion erfüllt. Der fragliche Text sei insgesamt wie in einzelnen Teilen als Herabwürdigung und Unwerterklärung aller Personen jüdischen Glaubens zu werten. Sein Inhalt sei geschickt mit den Verpflichtungen der Vereinigung verwoben und geeignet, bei den Adressaten Hassgefühle hervorzurufen und letztlich die öffentliche Ordnung zu gefährden. Daher sei mitgewollt gewesen, dass die Botschaft und damit auch die Äusserungen über die Juden hinausgetragen werden, zumal der Text dazu aufgefordert habe. Der Beschwerdeführer habe dies in Kauf genommen. Er sei für den Versand strafrechtlich verantwortlich und habe zumindest eventualvorsätzlich gehandelt. Sein Verschulden wiege schwer. Ihm fehle die Einsicht in das Unrecht seiner Tat. Er könne sich seiner Verantwortung nicht mit dem Hinweis auf einen religiösen Gehorsam entziehen, dass ihm nämlich die Gebote der Vereinigung nicht erlaubt hätten, das Schreiben zu "administrieren".
b) Der Beschwerdeführer bestreitet rassistische Äusserungen. Die Norm schütze nicht die gesellschaftliche Ehre, sondern setze voraus, dass ein Text dem Judentum die Qualität des Menschseins abspreche. Das erfordere im Vergleich zur Verletzung der Ehre notwendig eine ausschliessende und herabsetzende Bewertung als minder- und unterwertig. Im Text fänden sich dergleichen Differenzierungen nicht. Verschiedene Textstellen seien beleidigend. Es werde aber nirgends die Über- oder Unterlegenheit einer bestimmten Gruppe behauptet. Ein Aufruf zu Hass oder Diskriminierung gegen die abtrünnigen Kirchenangehörigen wegen ihres Judentums habe nicht stattgefunden, auch nicht gegen das Judentum als solches. Die Vorinstanz lasse offen, ob die Äusserungen Ideologie verkörperten. Auch eine Verletzung der Menschenwürde sei nicht gegeben; der Vergleich mit Gassenkatzen treffe nicht die Juden als Rasse, sondern den durchschnittlichen Juden in seiner Reaktion auf behauptetes Verhalten der Zionisten, womit nicht eine Unwertigkeit behauptet werde. Öffentlichkeit sei nicht gegeben; die Briefe gehörten der kirchlichen Privatsphäre an. Subjektiv habe er nicht damit rechnen müssen, dass die Briefe an die Öffentlichkeit gelangten; nicht sein Handeln, sondern ein Vertrauensbruch habe dazu geführt. Schliesslich verletze die Strafe Bundesrecht.
c) In der zu beurteilenden Sache geht es um Antisemitismus in der Form einer strafrechtlich relevanten Judenfeindschaft. Ausser Frage steht, dass die jüdische Spiritualität (dazu Adin Steinsaltz, Le Talmud, L'Edition Steinsaltz, Ramsay 1995 ff.) im Religionsbegriff von Art. 261bis StGB geschützt wird. Die Vorinstanz zieht für den Schuldspruch hauptsächlich fünf Textstellen heran und beurteilt diese als einzelne wie auch den vorgeworfenen Text insgesamt als rassendiskriminierend im Sinne von Art. 261bis Abs. 1 und 4 (1) StGB. Der Schuldspruch verletzt kein Bundesrecht. Es erweist sich angesichts der summierten Verwendung notorischer Versatzstücke aus dem Arsenal der Judenhetze als überflüssig, sich mit dem Text weiter auseinanderzusetzen.
Öffentlichkeit ist anzunehmen. Der Beschwerdeführer versandte 432 Briefe an einen grossen Adressatenkreis, wobei die Adressaten autoritativ auf "Das Wort" verpflichtet wurden. Der Einwand, die Briefe hätten der kirchlichen Privatsphäre angehört, wird jedenfalls dann irrelevant, wenn sie an einen grossen Adressatenkreis versandt werden. Das Adjektiv "kirchlich" ändert daran nichts. Dabei kann offenbleiben, ob von einer "kirchlichen Privatsphäre" reden nicht bereits in sich einen Widerspruch bildet, bei einer Kirche, die in Amerika und Europa eine grössere Zahl Menschen einschliesst.
Eine Verletzung von Art. 261bis Abs. 2 und 3 StGB lässt die Vorinstanz offen, so dass auf diese Vorbringen nicht einzugehen ist.
Subjektiv setzt der Tatbestand vorsätzliches Handeln aus rassendiskriminierenden Beweggründen voraus. Eventualvorsatz genügt (Art. 18 Abs. 1 und 2 StGB) und ist anzunehmen, wenn der Täter den strafbaren Erfolg als möglich voraussieht, aber gleichwohl handelt, weil er ihn in Kauf nimmt für den Fall, dass er eintreten sollte (BGE 119 IV 1 E. 5a). Der Beschwerdeführer versandte einverständlich einen rassendiskriminierenden Aufruf an einen grossen Adressatenkreis. Das erfüllt den subjektiven Tatbestand.
Die Strafe ist ermessenskonform festgesetzt worden. Ein achtenswerter Beweggrund liegt nicht vor. Der Beschwerdeführer kann sich nicht damit rechtfertigen, blosser Weisungsempfänger gewesen zu sein und die Briefe an Gleichgesinnte versandt zu haben. Weiter ist nicht einzusehen, weshalb ein "Schutz von Gesinnungs- und Meinungsfreiheit" hätte berücksichtigt werden sollen.
5. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird kostenpflichtig abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. Damit ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. | de | Art. 261bis cpv. 1 CP e 4 CP; discriminazione razziale. Questa norma protegge la dignità del singolo in quanto membro di una razza, etnia o religione. Si rende colpevole chi discrimina una persona a causa della sua razza, etnia o religione, indipendentemente dal fatto che tali caratteristiche sussistano realmente (consid. 3a).
Il verbo "incitare" - all'odio - include anche la nozione di "eccitare" (consid. 3b).
Va considerato pubblico in particolare ciò che è diretto ad una vasta cerchia di destinatari (consid. 3d).
Soggettivamente, questa norma presuppone un comportamento intenzionale, dettato da motivi legati alla discriminazione razziale (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-202%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 212
A.- B. verteilte am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober 1994 vor dem Eingang der Metzgerei X. in Winterthur an Kunden Flugblätter zum Thema Rinderwahnsinn. Das Flugblatt war als "eine Konsumenteninformation des VgT Verein gegen Tierfabriken 9546 Tuttwil" gekennzeichnet. Unter der Überschrift "Rinderwahnsinn - die tödliche Gefahr auf dem Teller" wurde im Flugblatt folgendes ausgeführt:
"Kochen tötet den Erreger nicht.
Lauert er in Ihrer Wurst? Im Steak, im Hamburger? Die Inkubationszeit
beträgt 10 bis 15 Jahre. Sind Sie schon infiziert?
Es besteht der dringende Verdacht, dass der Rinderwahnsinn (Bovine
Spongiforme Enzephalopathie BSE) durch Verzehr von Fleisch auf den Menschen
übertragen werden kann und identisch ist mit der heimtückischen, tödlichen
Creutzfeldt-Jakob-Krankheit.
Essen Sie weniger Fleisch, zum Vorteil der Tiere, der Umwelt und Ihrer
Gesundheit!"
Am 6. August 1994 gab B. ausser diesem Flugblatt den Kunden, welche dies wünschten, ein zweites, ebenfalls erkennbar vom Verein gegen Tierfabriken herausgegebenes Flugblatt ab, welches die Überschrift trug "Gefahr für die Konsumenten: Halbherzige Massnahmen gegen den Rinderwahnsinn" und die im anderen Flugblatt enthaltenen Angaben erläuterte.
X. sowie der Verband Schweizer Metzgermeister-Fachverband der Schweizer Fleischwirtschaft (VSM-FSF) erstatteten mit gemeinsamen Eingaben vom 26. August und vom 21. Oktober 1994 Strafanzeige und Strafantrag gegen B. und gegen Unbekannt wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 25. Januar 1996 in Bestätigung des Entscheides des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Winterthur vom 28. Juli 1995 wegen Widerhandlung gegen Art. 23 i.V.m. Art. 2 und 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur angemessenen Herabsetzung der Busse, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von B. gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. März 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit einer gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde beantragt B., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
E.- Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Unlauter und widerrechtlich ist gemäss Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt nach Art. 3 lit. a UWG insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Nach Art. 23 UWG wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach den Artikeln 3, 4, 5 oder 6 begeht.
a) Das dem Beschwerdeführer in der Anklage einzig zur Last gelegte Verteilen des fraglichen Flugblatts direkt vor einer Metzgerei ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beeinflussen, und demnach im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 3a S. 78, mit Hinweisen) marktrelevant; damit falle es unter den Anwendungsbereich des UWG. Wie ein Verteilen des fraglichen Flugblatts an anderen Orten zu beurteilen wäre, wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassen. Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist die im Flugblatt behauptete grosse Gefahr der Übertragung des Rinderwahnsinns auf den Menschen wissenschaftlich keineswegs gesichert, sondern im Gegenteil stark umstritten. Daher hätte nach der Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 5b S. 81) auf diesen Meinungsstreit deutlich hingewiesen werden müssen. Da im Flugblatt ein solcher Hinweis fehle, sei die Äusserung jedenfalls im Sinne von Art. 3 lit. a UWG irreführend. Durch die irreführende Äusserung sei das von den Beschwerdegegnern 1 angebotene Fleisch herabgesetzt worden. Das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit vermöge nach der Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 5c S. 82) unlautere und somit widerrechtliche Äusserungen nicht zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hält sodann fest, dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen, dass das Verteilen des fraglichen Flugblatts objektiv zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet und dass die Frage betreffend die Risiken der Übertragbarkeit des Rinderwahnsinns auf den Menschen in Fachkreisen umstritten sei. Er habe somit jedenfalls mit Eventualvorsatz gehandelt. Damit sei der Straftatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG objektiv und subjektiv erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe das fragliche Flugblatt in seiner Freizeit als Privatperson und Mitglied des Vereins gegen Tierfabriken aus ideellen Beweggründen ohne Entgelt verteilt. Dieses rein private Handeln mit ideeller Zielsetzung ohne jeglichen Bezug zu einer wirtschaftlichen Betätigung falle nach der herrschenden Lehre nicht unter den Anwendungsbereich des UWG. Der Beschwerdeführer macht im weiteren sinngemäss geltend, die im Flugblatt enthaltenen Aussagen stellten blosse Meinungsäusserungen ohne wissenschaftlichen Rang dar, die ihrer Natur nach einseitig seien; ein Hinweis auf einen bestehenden Meinungsstreit sei daher nicht erforderlich. Selbst wenn aber die Äusserungen im zivilrechtlichen Sinne unlauter sein sollten, habe er sich nicht strafbar gemacht. Die insbesondere zur Erfassung zivilrechtlicher Tatbestände geschaffenen, sehr unbestimmten Rechtsbegriffe im UWG seien nach der herrschenden Lehre im Rahmen der strafrechtlichen Beurteilung eng auszulegen. Ausserdem sei gerade bei Äusserungen von aus idealistischen Beweggründen handelnden Privatpersonen dem Grundrecht der Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit sowie dem Konsumentenschutz gebührend Rechnung zu tragen. Bei der somit gebotenen restriktiven und verfassungskonformen Auslegung erfülle sein Verhalten, selbst wenn es allenfalls zivilrechtlich unlauter sein sollte, nicht den Straftatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG.
2. Das Verteilen des fraglichen Flugblattes ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung der Vorinstanz objektiv zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet, somit wettbewerbsrelevant und fällt daher unter den Anwendungsbereich des UWG. Dass der Beschwerdeführer und der Verein gegen Tierfabriken, welcher das Flugblatt herausgab, weder zum Unternehmen der Beschwerdegegner 1 in einem Wettbewerbsverhältnis stehen noch selbst überhaupt einen Gewinn anstreben, sondern aus idealistischen Beweggründen handelten, ist insoweit unerheblich.
3. a) Der vorliegende Fall ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit dem in BGE 120 II 76 ff. beurteilten vergleichbar. Dort ging es um die (auszugsweise) Veröffentlichung eines wissenschaftlichen Forschungsrapports in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften. Hier wurde dagegen weder ein wissenschaftliches Gutachten (auszugsweise) wiedergegeben noch überhaupt auf ein solches Bezug genommen. Zwar sind die Fragen, ob und gegebenenfalls auf welchen Wegen der sogenannte "Rinderwahnsinn" (BSE) auf den Menschen übertragen werden kann und wie gross allfällige Risiken sind, Gegenstand wissenschaftlicher Forschung. Das bedeutet aber nicht, dass jede Stellungnahme zu diesen Fragen eine wissenschaftliche Äusserung im Sinne des von der Vorinstanz zitierten BGE 120 II 76 und daher bei Fehlen eines Hinweises auf den wissenschaftlichen Meinungsstreit gemäss Art. 3 lit. a UWG irreführend und somit unlauter ist. Wollte man der Auffassung der Vorinstanz folgen, dann müsste letztlich jede wettbewerbsrelevante Äusserung in den Medien zu einer wissenschaftlich umstrittenen Frage stets mit dem Hinweis auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit versehen werden. Die Verpflichtung zu einem solchen Hinweis zur Vermeidung einer Irreführung (Art. 3 lit. a UWG) mag nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 UWG) für die wettbewerbsrelevante (auszugsweise) Publikation von wissenschaftlichen Forschungsrapporten bestehen, in denen als wissenschaftlich gesichert hingestellt wird, was in Tat und Wahrheit umstritten ist. Im vorliegenden Fall fehlt aber jegliche Bezugnahme auf ein wissenschaftliches Gutachten und ist zudem bloss von einem dringenden Verdacht der Übertragbarkeit von BSE auf den Menschen die Rede, wird diese mithin nicht als wissenschaftlich gesichert hingestellt. Dass der Verdacht eines Zusammenhangs zwischen BSE und speziellen Varianten der Creutzfeldt-Jakob-Krankheit beim Menschen besteht, dürfte im übrigen heute unbestritten sein.
b) Hinzu kommt, dass die inkriminierten Äusserungen in einem Flugblatt enthalten waren. In Flugblättern werden die Leser auf etwas aufmerksam gemacht oder zu etwas aufgerufen, werden Stellungnahmen und Meinungsäusserungen zu aktuellen gesellschaftlichen Themen verbreitet etc.. Flugblätter beschränken sich in knappen, auch schlagwortartigen Formulierungen auf das Wesentliche, da vom Adressaten auf der Strasse erfahrungsgemäss nur kurze und geringe Aufmerksamkeit zu erwarten ist. An Äusserungen in Flugblättern zu einer in der Wissenschaft umstrittenen Frage können nicht dieselben Anforderungen gestellt werden wie an wettbewerbsrelevante Aussagen in einem wissenschaftlichen Forschungsbericht. Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung insbesondere des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit ist gerade auch bei Äusserungen in Flugblättern Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG nur mit Zurückhaltung anzunehmen (zur verfassungskonformen Auslegung des UWG siehe statt vieler URS SAXER, Die Anwendung des UWG auf ideelle Grundrechtsbetätigungen: eine Problemskizze, AJP 5/93 S. 604 ff.). Die Meinungsäusserungsfreiheit fällt namentlich dann ins Gewicht, wenn die Äusserung ein in der Gesellschaft wichtiges Thema, wie etwa die öffentliche Gesundheit, betrifft und die Urheber der Äusserung bzw. die an deren Weiterverbreitung Beteiligten, ohne Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen, im Sinne einer subjektiven Stellungnahme eine Gegenposition zu anderen Stellungnahmen, auch etwa der Behörden, vertreten wollen. Bei der überdies ohnehin gebotenen restriktiven Auslegung der Strafbestimmungen des UWG sind zudem nur Herabsetzungen von einer gewissen Schwere (Anschwärzungen) im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG tatbestandsmässig (siehe dazu BGE 122 IV 33 E. 2b S. 35, mit Hinweisen).
c) Im Lichte dieser Erwägungen kann die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gemäss Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden, dass die im Flugblatt enthaltenen Äusserungen wegen Fehlens eines Hinweises auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG irreführend seien.
d) Dies bedeutet aber aus nachfolgenden Gründen nicht notwendigerweise, dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG freizusprechen ist.
4. a) Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Beschwerdeführer das Flugblatt am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober 1994 direkt vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 in Winterthur verteilt hatte. Aus dem Urteil geht nicht hervor, ob das Flugblatt auch vor anderen Metzgereien der Stadt Winterthur verteilt worden sei. Dies ist aber für die rechtliche Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verhaltens wesentlich. Sollte das Flugblatt stets einzig vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 verteilt worden sein, so wäre dadurch der unrichtige Eindruck geschaffen worden, dass gerade und allein das von dieser Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der im Flugblatt geäusserte Verdacht wahrscheinlicher sei als in bezug auf das Fleisch anderer Metzgereien, etwa weil die Beschwerdegegner 1 ihre Waren von zweifelhaften Stellen beziehen. Durch den damit geschaffenen unrichtigen Eindruck wäre die Stellung der Beschwerdegegner 1 im Wettbewerb gegenüber den Konkurrenten in schwerwiegendem Masse beeinträchtigt worden. Eine in dieser Weise bewirkte Diskriminierung eines einzelnen Wettbewerbers ist zur Warnung vor möglichen Gefahren des Fleischkonsums offensichtlich nicht erforderlich. Sie ist unlauter im Sinne von Art. 3 lit. a UWG und auch bei der gebotenen einschränkenden Auslegung der Strafbestimmungen tatbestandsmässig im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG. Wer sich in wettbewerbsrelevanter Form negativ über eine Ware äussert, muss nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sicherstellen, dass nicht der unrichtige Eindruck entsteht, die Äusserung betreffe nur die Ware einzelner bestimmter Anbieter.
b) Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat abzuklären, ob das Flugblatt stets einzig direkt vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 oder ob es, sei es vom Beschwerdeführer selbst, sei es von anderen Personen, auch vor anderen Metzgereien der Stadt Winterthur verteilt worden sei, und zwar dergestalt, dass nicht der unrichtige Eindruck entstehen konnte, nur das Fleisch bestimmter einzelner Anbieter stehe im geäusserten Verdacht. Davon hängt es ab, ob das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten im Sinne von Art. 3 lit. a UWG unlauter ist oder nicht. Dass allein die Verteilung von Flugblättern durch den Beschwerdeführer vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 Gegenstand der Strafanträge und der Anklage bildet, hindert ergänzende Abklärungen im genannten Sinne nicht, wenn von deren Ergebnis die strafrechtliche Beurteilung des eingeklagten Verhaltens abhängt.
5. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird somit gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts vom 25. Januar 1996 aufgehoben und die Sache gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen... (Kostenfolgen) | de | Art. 2 UWG, Art. 3 lit. a UWG und Art. 23 UWG; wettbewerbsrelevante Äusserungen in Flugblättern. Meinungsäusserungsfreiheit. Bei Äusserungen Dritter in Flugblättern zur Gefährlichkeit einer Ware für die menschliche Gesundheit ist bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des UWG unter Berücksichtigung insbesondere des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit eine strafbare unlautere Anschwärzung nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Ein Hinweis auf einen allfälligen Meinungsstreit in der Wissenschaft ist nicht erforderlich (E. 3). Doch darf durch die Auswahl des Verteilungsortes der Flugblätter nicht der unrichtige Eindruck geschaffen werden, dass nur die Waren einzelner bestimmter Anbieter gesundheitsgefährdend seien (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,072 | 123 IV 211 | 123 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- B. verteilte am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober 1994 vor dem Eingang der Metzgerei X. in Winterthur an Kunden Flugblätter zum Thema Rinderwahnsinn. Das Flugblatt war als "eine Konsumenteninformation des VgT Verein gegen Tierfabriken 9546 Tuttwil" gekennzeichnet. Unter der Überschrift "Rinderwahnsinn - die tödliche Gefahr auf dem Teller" wurde im Flugblatt folgendes ausgeführt:
"Kochen tötet den Erreger nicht.
Lauert er in Ihrer Wurst? Im Steak, im Hamburger? Die Inkubationszeit
beträgt 10 bis 15 Jahre. Sind Sie schon infiziert?
Es besteht der dringende Verdacht, dass der Rinderwahnsinn (Bovine
Spongiforme Enzephalopathie BSE) durch Verzehr von Fleisch auf den Menschen
übertragen werden kann und identisch ist mit der heimtückischen, tödlichen
Creutzfeldt-Jakob-Krankheit.
Essen Sie weniger Fleisch, zum Vorteil der Tiere, der Umwelt und Ihrer
Gesundheit!"
Am 6. August 1994 gab B. ausser diesem Flugblatt den Kunden, welche dies wünschten, ein zweites, ebenfalls erkennbar vom Verein gegen Tierfabriken herausgegebenes Flugblatt ab, welches die Überschrift trug "Gefahr für die Konsumenten: Halbherzige Massnahmen gegen den Rinderwahnsinn" und die im anderen Flugblatt enthaltenen Angaben erläuterte.
X. sowie der Verband Schweizer Metzgermeister-Fachverband der Schweizer Fleischwirtschaft (VSM-FSF) erstatteten mit gemeinsamen Eingaben vom 26. August und vom 21. Oktober 1994 Strafanzeige und Strafantrag gegen B. und gegen Unbekannt wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 25. Januar 1996 in Bestätigung des Entscheides des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Winterthur vom 28. Juli 1995 wegen Widerhandlung gegen Art. 23 i.V.m. Art. 2 und 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur angemessenen Herabsetzung der Busse, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von B. gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. März 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit einer gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde beantragt B., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
E.- Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Unlauter und widerrechtlich ist gemäss Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt nach Art. 3 lit. a UWG insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Nach Art. 23 UWG wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach den Artikeln 3, 4, 5 oder 6 begeht.
a) Das dem Beschwerdeführer in der Anklage einzig zur Last gelegte Verteilen des fraglichen Flugblatts direkt vor einer Metzgerei ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beeinflussen, und demnach im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 3a S. 78, mit Hinweisen) marktrelevant; damit falle es unter den Anwendungsbereich des UWG. Wie ein Verteilen des fraglichen Flugblatts an anderen Orten zu beurteilen wäre, wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassen. Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist die im Flugblatt behauptete grosse Gefahr der Übertragung des Rinderwahnsinns auf den Menschen wissenschaftlich keineswegs gesichert, sondern im Gegenteil stark umstritten. Daher hätte nach der Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 5b S. 81) auf diesen Meinungsstreit deutlich hingewiesen werden müssen. Da im Flugblatt ein solcher Hinweis fehle, sei die Äusserung jedenfalls im Sinne von Art. 3 lit. a UWG irreführend. Durch die irreführende Äusserung sei das von den Beschwerdegegnern 1 angebotene Fleisch herabgesetzt worden. Das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit vermöge nach der Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 5c S. 82) unlautere und somit widerrechtliche Äusserungen nicht zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hält sodann fest, dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen, dass das Verteilen des fraglichen Flugblatts objektiv zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet und dass die Frage betreffend die Risiken der Übertragbarkeit des Rinderwahnsinns auf den Menschen in Fachkreisen umstritten sei. Er habe somit jedenfalls mit Eventualvorsatz gehandelt. Damit sei der Straftatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG objektiv und subjektiv erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe das fragliche Flugblatt in seiner Freizeit als Privatperson und Mitglied des Vereins gegen Tierfabriken aus ideellen Beweggründen ohne Entgelt verteilt. Dieses rein private Handeln mit ideeller Zielsetzung ohne jeglichen Bezug zu einer wirtschaftlichen Betätigung falle nach der herrschenden Lehre nicht unter den Anwendungsbereich des UWG. Der Beschwerdeführer macht im weiteren sinngemäss geltend, die im Flugblatt enthaltenen Aussagen stellten blosse Meinungsäusserungen ohne wissenschaftlichen Rang dar, die ihrer Natur nach einseitig seien; ein Hinweis auf einen bestehenden Meinungsstreit sei daher nicht erforderlich. Selbst wenn aber die Äusserungen im zivilrechtlichen Sinne unlauter sein sollten, habe er sich nicht strafbar gemacht. Die insbesondere zur Erfassung zivilrechtlicher Tatbestände geschaffenen, sehr unbestimmten Rechtsbegriffe im UWG seien nach der herrschenden Lehre im Rahmen der strafrechtlichen Beurteilung eng auszulegen. Ausserdem sei gerade bei Äusserungen von aus idealistischen Beweggründen handelnden Privatpersonen dem Grundrecht der Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit sowie dem Konsumentenschutz gebührend Rechnung zu tragen. Bei der somit gebotenen restriktiven und verfassungskonformen Auslegung erfülle sein Verhalten, selbst wenn es allenfalls zivilrechtlich unlauter sein sollte, nicht den Straftatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG.
2. Das Verteilen des fraglichen Flugblattes ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung der Vorinstanz objektiv zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet, somit wettbewerbsrelevant und fällt daher unter den Anwendungsbereich des UWG. Dass der Beschwerdeführer und der Verein gegen Tierfabriken, welcher das Flugblatt herausgab, weder zum Unternehmen der Beschwerdegegner 1 in einem Wettbewerbsverhältnis stehen noch selbst überhaupt einen Gewinn anstreben, sondern aus idealistischen Beweggründen handelten, ist insoweit unerheblich.
3. a) Der vorliegende Fall ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit dem in BGE 120 II 76 ff. beurteilten vergleichbar. Dort ging es um die (auszugsweise) Veröffentlichung eines wissenschaftlichen Forschungsrapports in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften. Hier wurde dagegen weder ein wissenschaftliches Gutachten (auszugsweise) wiedergegeben noch überhaupt auf ein solches Bezug genommen. Zwar sind die Fragen, ob und gegebenenfalls auf welchen Wegen der sogenannte "Rinderwahnsinn" (BSE) auf den Menschen übertragen werden kann und wie gross allfällige Risiken sind, Gegenstand wissenschaftlicher Forschung. Das bedeutet aber nicht, dass jede Stellungnahme zu diesen Fragen eine wissenschaftliche Äusserung im Sinne des von der Vorinstanz zitierten BGE 120 II 76 und daher bei Fehlen eines Hinweises auf den wissenschaftlichen Meinungsstreit gemäss Art. 3 lit. a UWG irreführend und somit unlauter ist. Wollte man der Auffassung der Vorinstanz folgen, dann müsste letztlich jede wettbewerbsrelevante Äusserung in den Medien zu einer wissenschaftlich umstrittenen Frage stets mit dem Hinweis auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit versehen werden. Die Verpflichtung zu einem solchen Hinweis zur Vermeidung einer Irreführung (Art. 3 lit. a UWG) mag nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 UWG) für die wettbewerbsrelevante (auszugsweise) Publikation von wissenschaftlichen Forschungsrapporten bestehen, in denen als wissenschaftlich gesichert hingestellt wird, was in Tat und Wahrheit umstritten ist. Im vorliegenden Fall fehlt aber jegliche Bezugnahme auf ein wissenschaftliches Gutachten und ist zudem bloss von einem dringenden Verdacht der Übertragbarkeit von BSE auf den Menschen die Rede, wird diese mithin nicht als wissenschaftlich gesichert hingestellt. Dass der Verdacht eines Zusammenhangs zwischen BSE und speziellen Varianten der Creutzfeldt-Jakob-Krankheit beim Menschen besteht, dürfte im übrigen heute unbestritten sein.
b) Hinzu kommt, dass die inkriminierten Äusserungen in einem Flugblatt enthalten waren. In Flugblättern werden die Leser auf etwas aufmerksam gemacht oder zu etwas aufgerufen, werden Stellungnahmen und Meinungsäusserungen zu aktuellen gesellschaftlichen Themen verbreitet etc.. Flugblätter beschränken sich in knappen, auch schlagwortartigen Formulierungen auf das Wesentliche, da vom Adressaten auf der Strasse erfahrungsgemäss nur kurze und geringe Aufmerksamkeit zu erwarten ist. An Äusserungen in Flugblättern zu einer in der Wissenschaft umstrittenen Frage können nicht dieselben Anforderungen gestellt werden wie an wettbewerbsrelevante Aussagen in einem wissenschaftlichen Forschungsbericht. Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung insbesondere des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit ist gerade auch bei Äusserungen in Flugblättern Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG nur mit Zurückhaltung anzunehmen (zur verfassungskonformen Auslegung des UWG siehe statt vieler URS SAXER, Die Anwendung des UWG auf ideelle Grundrechtsbetätigungen: eine Problemskizze, AJP 5/93 S. 604 ff.). Die Meinungsäusserungsfreiheit fällt namentlich dann ins Gewicht, wenn die Äusserung ein in der Gesellschaft wichtiges Thema, wie etwa die öffentliche Gesundheit, betrifft und die Urheber der Äusserung bzw. die an deren Weiterverbreitung Beteiligten, ohne Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen, im Sinne einer subjektiven Stellungnahme eine Gegenposition zu anderen Stellungnahmen, auch etwa der Behörden, vertreten wollen. Bei der überdies ohnehin gebotenen restriktiven Auslegung der Strafbestimmungen des UWG sind zudem nur Herabsetzungen von einer gewissen Schwere (Anschwärzungen) im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG tatbestandsmässig (siehe dazu BGE 122 IV 33 E. 2b S. 35, mit Hinweisen).
c) Im Lichte dieser Erwägungen kann die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gemäss Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden, dass die im Flugblatt enthaltenen Äusserungen wegen Fehlens eines Hinweises auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG irreführend seien.
d) Dies bedeutet aber aus nachfolgenden Gründen nicht notwendigerweise, dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG freizusprechen ist.
4. a) Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Beschwerdeführer das Flugblatt am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober 1994 direkt vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 in Winterthur verteilt hatte. Aus dem Urteil geht nicht hervor, ob das Flugblatt auch vor anderen Metzgereien der Stadt Winterthur verteilt worden sei. Dies ist aber für die rechtliche Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verhaltens wesentlich. Sollte das Flugblatt stets einzig vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 verteilt worden sein, so wäre dadurch der unrichtige Eindruck geschaffen worden, dass gerade und allein das von dieser Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der im Flugblatt geäusserte Verdacht wahrscheinlicher sei als in bezug auf das Fleisch anderer Metzgereien, etwa weil die Beschwerdegegner 1 ihre Waren von zweifelhaften Stellen beziehen. Durch den damit geschaffenen unrichtigen Eindruck wäre die Stellung der Beschwerdegegner 1 im Wettbewerb gegenüber den Konkurrenten in schwerwiegendem Masse beeinträchtigt worden. Eine in dieser Weise bewirkte Diskriminierung eines einzelnen Wettbewerbers ist zur Warnung vor möglichen Gefahren des Fleischkonsums offensichtlich nicht erforderlich. Sie ist unlauter im Sinne von Art. 3 lit. a UWG und auch bei der gebotenen einschränkenden Auslegung der Strafbestimmungen tatbestandsmässig im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG. Wer sich in wettbewerbsrelevanter Form negativ über eine Ware äussert, muss nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sicherstellen, dass nicht der unrichtige Eindruck entsteht, die Äusserung betreffe nur die Ware einzelner bestimmter Anbieter.
b) Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat abzuklären, ob das Flugblatt stets einzig direkt vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 oder ob es, sei es vom Beschwerdeführer selbst, sei es von anderen Personen, auch vor anderen Metzgereien der Stadt Winterthur verteilt worden sei, und zwar dergestalt, dass nicht der unrichtige Eindruck entstehen konnte, nur das Fleisch bestimmter einzelner Anbieter stehe im geäusserten Verdacht. Davon hängt es ab, ob das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten im Sinne von Art. 3 lit. a UWG unlauter ist oder nicht. Dass allein die Verteilung von Flugblättern durch den Beschwerdeführer vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 Gegenstand der Strafanträge und der Anklage bildet, hindert ergänzende Abklärungen im genannten Sinne nicht, wenn von deren Ergebnis die strafrechtliche Beurteilung des eingeklagten Verhaltens abhängt.
5. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird somit gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts vom 25. Januar 1996 aufgehoben und die Sache gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen... (Kostenfolgen) | de | Art. 2 LCD, art. 3 let. a LCD et art. 23 LCD; affirmations relevant de la concurrence dans des tracts. Liberté d'opinion. En cas d'affirmations de tiers dans des tracts relevant le danger que représente un produit pour la santé, il convient, si l'on veut interpréter la LCD d'une manière conforme à la Constitution et tenir notamment compte du droit fondamental à la liberté d'opinion, de n'admettre qu'avec retenue l'existence d'un dénigrement déloyal pénalement punissable. Une référence à une controverse scientifique n'est pas nécessaire (consid. 3).
Cependant, le choix du lieu de distribution du tract ne doit pas donner l'impression fausse que seuls les produits de certains marchands sont dangereux pour la santé (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,073 | 123 IV 211 | 123 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- B. verteilte am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober 1994 vor dem Eingang der Metzgerei X. in Winterthur an Kunden Flugblätter zum Thema Rinderwahnsinn. Das Flugblatt war als "eine Konsumenteninformation des VgT Verein gegen Tierfabriken 9546 Tuttwil" gekennzeichnet. Unter der Überschrift "Rinderwahnsinn - die tödliche Gefahr auf dem Teller" wurde im Flugblatt folgendes ausgeführt:
"Kochen tötet den Erreger nicht.
Lauert er in Ihrer Wurst? Im Steak, im Hamburger? Die Inkubationszeit
beträgt 10 bis 15 Jahre. Sind Sie schon infiziert?
Es besteht der dringende Verdacht, dass der Rinderwahnsinn (Bovine
Spongiforme Enzephalopathie BSE) durch Verzehr von Fleisch auf den Menschen
übertragen werden kann und identisch ist mit der heimtückischen, tödlichen
Creutzfeldt-Jakob-Krankheit.
Essen Sie weniger Fleisch, zum Vorteil der Tiere, der Umwelt und Ihrer
Gesundheit!"
Am 6. August 1994 gab B. ausser diesem Flugblatt den Kunden, welche dies wünschten, ein zweites, ebenfalls erkennbar vom Verein gegen Tierfabriken herausgegebenes Flugblatt ab, welches die Überschrift trug "Gefahr für die Konsumenten: Halbherzige Massnahmen gegen den Rinderwahnsinn" und die im anderen Flugblatt enthaltenen Angaben erläuterte.
X. sowie der Verband Schweizer Metzgermeister-Fachverband der Schweizer Fleischwirtschaft (VSM-FSF) erstatteten mit gemeinsamen Eingaben vom 26. August und vom 21. Oktober 1994 Strafanzeige und Strafantrag gegen B. und gegen Unbekannt wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb.
B.- Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte B. am 25. Januar 1996 in Bestätigung des Entscheides des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirkes Winterthur vom 28. Juli 1995 wegen Widerhandlung gegen Art. 23 i.V.m. Art. 2 und 3 lit. a des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) zu einer Busse von 2'000 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.- B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur angemessenen Herabsetzung der Busse, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.- Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die von B. gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 8. März 1997 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit einer gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eingereichten staatsrechtlichen Beschwerde beantragt B., das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und er sei freizusprechen.
E.- Die Staatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb bezweckt nach seinem Art. 1, den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten. Unlauter und widerrechtlich ist gemäss Art. 2 UWG jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt nach Art. 3 lit. a UWG insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen durch unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt. Nach Art. 23 UWG wird auf Antrag mit Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken bestraft, wer vorsätzlich unlauteren Wettbewerb nach den Artikeln 3, 4, 5 oder 6 begeht.
a) Das dem Beschwerdeführer in der Anklage einzig zur Last gelegte Verteilen des fraglichen Flugblatts direkt vor einer Metzgerei ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid objektiv geeignet, den Wettbewerb zu beeinflussen, und demnach im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 3a S. 78, mit Hinweisen) marktrelevant; damit falle es unter den Anwendungsbereich des UWG. Wie ein Verteilen des fraglichen Flugblatts an anderen Orten zu beurteilen wäre, wird im angefochtenen Entscheid ausdrücklich offengelassen. Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz ist die im Flugblatt behauptete grosse Gefahr der Übertragung des Rinderwahnsinns auf den Menschen wissenschaftlich keineswegs gesichert, sondern im Gegenteil stark umstritten. Daher hätte nach der Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 5b S. 81) auf diesen Meinungsstreit deutlich hingewiesen werden müssen. Da im Flugblatt ein solcher Hinweis fehle, sei die Äusserung jedenfalls im Sinne von Art. 3 lit. a UWG irreführend. Durch die irreführende Äusserung sei das von den Beschwerdegegnern 1 angebotene Fleisch herabgesetzt worden. Das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit vermöge nach der Rechtsprechung (BGE 120 II 76 E. 5c S. 82) unlautere und somit widerrechtliche Äusserungen nicht zu rechtfertigen. Die Vorinstanz hält sodann fest, dem Beschwerdeführer sei bewusst gewesen, dass das Verteilen des fraglichen Flugblatts objektiv zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet und dass die Frage betreffend die Risiken der Übertragbarkeit des Rinderwahnsinns auf den Menschen in Fachkreisen umstritten sei. Er habe somit jedenfalls mit Eventualvorsatz gehandelt. Damit sei der Straftatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG objektiv und subjektiv erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe das fragliche Flugblatt in seiner Freizeit als Privatperson und Mitglied des Vereins gegen Tierfabriken aus ideellen Beweggründen ohne Entgelt verteilt. Dieses rein private Handeln mit ideeller Zielsetzung ohne jeglichen Bezug zu einer wirtschaftlichen Betätigung falle nach der herrschenden Lehre nicht unter den Anwendungsbereich des UWG. Der Beschwerdeführer macht im weiteren sinngemäss geltend, die im Flugblatt enthaltenen Aussagen stellten blosse Meinungsäusserungen ohne wissenschaftlichen Rang dar, die ihrer Natur nach einseitig seien; ein Hinweis auf einen bestehenden Meinungsstreit sei daher nicht erforderlich. Selbst wenn aber die Äusserungen im zivilrechtlichen Sinne unlauter sein sollten, habe er sich nicht strafbar gemacht. Die insbesondere zur Erfassung zivilrechtlicher Tatbestände geschaffenen, sehr unbestimmten Rechtsbegriffe im UWG seien nach der herrschenden Lehre im Rahmen der strafrechtlichen Beurteilung eng auszulegen. Ausserdem sei gerade bei Äusserungen von aus idealistischen Beweggründen handelnden Privatpersonen dem Grundrecht der Meinungsäusserungs- und Informationsfreiheit sowie dem Konsumentenschutz gebührend Rechnung zu tragen. Bei der somit gebotenen restriktiven und verfassungskonformen Auslegung erfülle sein Verhalten, selbst wenn es allenfalls zivilrechtlich unlauter sein sollte, nicht den Straftatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG.
2. Das Verteilen des fraglichen Flugblattes ist nach der insoweit zutreffenden Auffassung der Vorinstanz objektiv zur Beeinflussung des Wettbewerbs geeignet, somit wettbewerbsrelevant und fällt daher unter den Anwendungsbereich des UWG. Dass der Beschwerdeführer und der Verein gegen Tierfabriken, welcher das Flugblatt herausgab, weder zum Unternehmen der Beschwerdegegner 1 in einem Wettbewerbsverhältnis stehen noch selbst überhaupt einen Gewinn anstreben, sondern aus idealistischen Beweggründen handelten, ist insoweit unerheblich.
3. a) Der vorliegende Fall ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht mit dem in BGE 120 II 76 ff. beurteilten vergleichbar. Dort ging es um die (auszugsweise) Veröffentlichung eines wissenschaftlichen Forschungsrapports in verschiedenen Zeitungen und Zeitschriften. Hier wurde dagegen weder ein wissenschaftliches Gutachten (auszugsweise) wiedergegeben noch überhaupt auf ein solches Bezug genommen. Zwar sind die Fragen, ob und gegebenenfalls auf welchen Wegen der sogenannte "Rinderwahnsinn" (BSE) auf den Menschen übertragen werden kann und wie gross allfällige Risiken sind, Gegenstand wissenschaftlicher Forschung. Das bedeutet aber nicht, dass jede Stellungnahme zu diesen Fragen eine wissenschaftliche Äusserung im Sinne des von der Vorinstanz zitierten BGE 120 II 76 und daher bei Fehlen eines Hinweises auf den wissenschaftlichen Meinungsstreit gemäss Art. 3 lit. a UWG irreführend und somit unlauter ist. Wollte man der Auffassung der Vorinstanz folgen, dann müsste letztlich jede wettbewerbsrelevante Äusserung in den Medien zu einer wissenschaftlich umstrittenen Frage stets mit dem Hinweis auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit versehen werden. Die Verpflichtung zu einem solchen Hinweis zur Vermeidung einer Irreführung (Art. 3 lit. a UWG) mag nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 UWG) für die wettbewerbsrelevante (auszugsweise) Publikation von wissenschaftlichen Forschungsrapporten bestehen, in denen als wissenschaftlich gesichert hingestellt wird, was in Tat und Wahrheit umstritten ist. Im vorliegenden Fall fehlt aber jegliche Bezugnahme auf ein wissenschaftliches Gutachten und ist zudem bloss von einem dringenden Verdacht der Übertragbarkeit von BSE auf den Menschen die Rede, wird diese mithin nicht als wissenschaftlich gesichert hingestellt. Dass der Verdacht eines Zusammenhangs zwischen BSE und speziellen Varianten der Creutzfeldt-Jakob-Krankheit beim Menschen besteht, dürfte im übrigen heute unbestritten sein.
b) Hinzu kommt, dass die inkriminierten Äusserungen in einem Flugblatt enthalten waren. In Flugblättern werden die Leser auf etwas aufmerksam gemacht oder zu etwas aufgerufen, werden Stellungnahmen und Meinungsäusserungen zu aktuellen gesellschaftlichen Themen verbreitet etc.. Flugblätter beschränken sich in knappen, auch schlagwortartigen Formulierungen auf das Wesentliche, da vom Adressaten auf der Strasse erfahrungsgemäss nur kurze und geringe Aufmerksamkeit zu erwarten ist. An Äusserungen in Flugblättern zu einer in der Wissenschaft umstrittenen Frage können nicht dieselben Anforderungen gestellt werden wie an wettbewerbsrelevante Aussagen in einem wissenschaftlichen Forschungsbericht. Bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes unter Berücksichtigung insbesondere des Grundrechts der Meinungsäusserungsfreiheit ist gerade auch bei Äusserungen in Flugblättern Unlauterkeit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG nur mit Zurückhaltung anzunehmen (zur verfassungskonformen Auslegung des UWG siehe statt vieler URS SAXER, Die Anwendung des UWG auf ideelle Grundrechtsbetätigungen: eine Problemskizze, AJP 5/93 S. 604 ff.). Die Meinungsäusserungsfreiheit fällt namentlich dann ins Gewicht, wenn die Äusserung ein in der Gesellschaft wichtiges Thema, wie etwa die öffentliche Gesundheit, betrifft und die Urheber der Äusserung bzw. die an deren Weiterverbreitung Beteiligten, ohne Verfolgung eigener wirtschaftlicher Interessen, im Sinne einer subjektiven Stellungnahme eine Gegenposition zu anderen Stellungnahmen, auch etwa der Behörden, vertreten wollen. Bei der überdies ohnehin gebotenen restriktiven Auslegung der Strafbestimmungen des UWG sind zudem nur Herabsetzungen von einer gewissen Schwere (Anschwärzungen) im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG tatbestandsmässig (siehe dazu BGE 122 IV 33 E. 2b S. 35, mit Hinweisen).
c) Im Lichte dieser Erwägungen kann die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gemäss Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht damit begründet werden, dass die im Flugblatt enthaltenen Äusserungen wegen Fehlens eines Hinweises auf den in der Wissenschaft herrschenden Meinungsstreit im Sinne von Art. 3 lit. a UWG irreführend seien.
d) Dies bedeutet aber aus nachfolgenden Gründen nicht notwendigerweise, dass der Beschwerdeführer vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. a UWG freizusprechen ist.
4. a) Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass der Beschwerdeführer das Flugblatt am 23. Juli, am 6. August und am 15. Oktober 1994 direkt vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 in Winterthur verteilt hatte. Aus dem Urteil geht nicht hervor, ob das Flugblatt auch vor anderen Metzgereien der Stadt Winterthur verteilt worden sei. Dies ist aber für die rechtliche Beurteilung des dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verhaltens wesentlich. Sollte das Flugblatt stets einzig vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 verteilt worden sein, so wäre dadurch der unrichtige Eindruck geschaffen worden, dass gerade und allein das von dieser Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der im Flugblatt geäusserte Verdacht wahrscheinlicher sei als in bezug auf das Fleisch anderer Metzgereien, etwa weil die Beschwerdegegner 1 ihre Waren von zweifelhaften Stellen beziehen. Durch den damit geschaffenen unrichtigen Eindruck wäre die Stellung der Beschwerdegegner 1 im Wettbewerb gegenüber den Konkurrenten in schwerwiegendem Masse beeinträchtigt worden. Eine in dieser Weise bewirkte Diskriminierung eines einzelnen Wettbewerbers ist zur Warnung vor möglichen Gefahren des Fleischkonsums offensichtlich nicht erforderlich. Sie ist unlauter im Sinne von Art. 3 lit. a UWG und auch bei der gebotenen einschränkenden Auslegung der Strafbestimmungen tatbestandsmässig im Sinne von Art. 3 lit. a i.V.m. Art. 23 UWG. Wer sich in wettbewerbsrelevanter Form negativ über eine Ware äussert, muss nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sicherstellen, dass nicht der unrichtige Eindruck entsteht, die Äusserung betreffe nur die Ware einzelner bestimmter Anbieter.
b) Die Sache ist daher gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat abzuklären, ob das Flugblatt stets einzig direkt vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 oder ob es, sei es vom Beschwerdeführer selbst, sei es von anderen Personen, auch vor anderen Metzgereien der Stadt Winterthur verteilt worden sei, und zwar dergestalt, dass nicht der unrichtige Eindruck entstehen konnte, nur das Fleisch bestimmter einzelner Anbieter stehe im geäusserten Verdacht. Davon hängt es ab, ob das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten im Sinne von Art. 3 lit. a UWG unlauter ist oder nicht. Dass allein die Verteilung von Flugblättern durch den Beschwerdeführer vor der Metzgerei der Beschwerdegegner 1 Gegenstand der Strafanträge und der Anklage bildet, hindert ergänzende Abklärungen im genannten Sinne nicht, wenn von deren Ergebnis die strafrechtliche Beurteilung des eingeklagten Verhaltens abhängt.
5. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird somit gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts vom 25. Januar 1996 aufgehoben und die Sache gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen... (Kostenfolgen) | de | Art. 2 LCSl, art. 3 lett. a LCSl e art. 23 LCSl; affermazioni rilevanti sotto il profilo della concorrenza contenute in volantini. Libertà di espressione. In caso di affermazioni di terzi contenute in volantini, concernenti il pericolo che un determinato prodotto rappresenta per la salute, occorre ammettere con riserbo la sussistenza di una denigrazione sleale punibile, qualora si voglia interpretare la LCSl in modo conforme alla Costituzione e tenere in particolare conto del diritto fondamentale alla libertà di espressione (consid. 3).
Nondimeno, la scelta del luogo di distribuzione del volantino non deve suscitare l'errata impressione che solo i prodotti di taluni venditori sono pericolosi per la salute (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,074 | 123 IV 218 | 123 IV 218
Sachverhalt ab Seite 219
M. wird vorgeworfen, sie sei am 12. August 1995 um 10 Uhr 50 in Zürich 9 aus der Grundstrasse über ein Trottoir in die Freihofstrasse hinausgefahren und habe dabei einem (von ihr aus gesehen von links kommenden) auf der Freihofstrasse in Richtung Badenerstrasse verkehrenden Fahrzeug den Vortritt nicht gewährt, so dass es zu einer Kollision gekommen sei.
Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste sie deswegen sowie wegen Nichtmitführens des Fahrzeugausweises am 29. August 1995 mit Fr. 100.--. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte die Einsprecherin am 6. November 1996 gleichfalls wegen Verletzung von Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) i.V.m. Art. 36 Abs. 4 SVG und Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) (sowie wegen Nichtmitführens des Fahrzeugausweises) zu Fr. 100.-- Busse. Das Obergericht des Kantons Zürich wies ihre Nichtigkeitsbeschwerde am 16. Juni 1997 ab, und zwar in Anwendung von Art. 36 Abs. 2 und Art. 43 Abs. 2 SVG sowie Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV und insbesondere gestützt auf Art. 15 Abs. 3 VRV.
M. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und sie (von der Widerhandlung gegen Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 36 Abs. 4 SVG sowie Art. 15 Abs. 3 VRV) freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintretensfrage)
2. Die Grundstrasse mündet im rechten Winkel in die Freihofstrasse ein und ist als Sackgasse und Wohnstrasse signalisiert. Sie ist in den Jahren 1990/91 zur Wohnstrasse umgebaut worden, wobei die Einmündung in die Freihofstrasse baulich verengt und die Fahrbahn (von der damaligen Trottoirkante der Freihofstrasse an gemessen) auf einer Länge von rund 8 m auf die Höhe des längs der Freihofstrasse laufenden 2,5 m breiten Trottoirs angehoben ("aufgepflästert") wurde. Der damaligen Trottoirkante wurde eine 2 m breite Trottoirnase in die Freihofstrasse angebaut. Wer aus der Grundstrasse in die Freihofstrasse hineinfahren will, muss nun über eine 60 cm lange und 8 cm hohe Rampe hinauf über die 10 m lange Aufpflästerung fahren und anschliessend über eine durch schräggestellte Randsteine gebildete 5 cm tiefe Rampe direkt in die Freihofstrasse einbiegen. Beide Rampen sind weiss markiert.
Die Vorinstanz führt aus, das Strassenverkehrsrecht definiere den Begriff des Trottoirs im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VRV nicht. Immerhin ergebe sich aus Art. 43 Abs. 2 SVG, dass es grundsätzlich den Fussgängern vorbehalten sei und diese dort gegenüber den übrigen Verkehrsteilnehmern den Vortritt hätten. Baulich handle es sich erfahrungsgemäss um einen von der Fahrbahn abgetrennten und erhöhten Weg. Aufpflästerungen dienten in der Regel nicht den Fussgängern, sondern der Verkehrsberuhigung. Den Verkehrsteilnehmern sei die Zwecksetzung nicht immer leicht erkennbar. Sie orientierten sich an der äusseren Erscheinung einer derartigen Aufpflästerung. Das müsse das entscheidende Kriterium sein, um zu beurteilen, ob eine Aufpflästerung einem Trottoir gleichzusetzen sei. Ausgehend davon erscheine es richtig, eine Aufpflästerung immer dann als Trottoir im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VRV zu behandeln, wenn sie von ihrer äusseren Erscheinung her von einem Trottoir nicht zu unterscheiden sei. Erforderlich sei jedenfalls, dass die Aufpflästerung gegenüber der Fahrbahn erhöht sei. Für die von der Grundstrasse herkommende Fahrerin sei klar ersichtlich gewesen, dass sie sich nach der Rampenüberfahrt auf Trottoirniveau befunden habe, und sie habe auch den Trottoirverlauf bei der Freihofstrasse erkennen können. Es sei nicht von Bedeutung, dass die Aufpflästerung bei der unmittelbaren Einfahrt in die Grundstrasse leicht abgesenkt sei; dies sei zuweilen auch bei Trottoirs der Fall, wie beispielsweise bei der Zufahrt zu Parkplätzen oder Garagen. Die Aufpflästerung in der Grundstrasse sei daher einem Trottoir gleichzusetzen. Die Beschwerdeführerin sei somit vortrittsbelastet gewesen.
3. Auf Strassenverzweigungen hat das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt (Art. 36 Abs. 2 SVG). Nicht als Verzweigung gilt das Zusammentreffen von Rad- oder Feldwegen, von Garagen-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit der Fahrbahn
(Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV). Wer daher aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus Feldwegen, Radwegen, Parkplätzen, Tankstellen und dergleichen oder über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, muss den Benützern dieser Strassen den Vortritt gewähren (Art. 15 Abs. 3 VRV in der Fassung gemäss Ziff. I der Änderung vom 25. Januar 1989, in Kraft seit dem 1. Mai 1989 [AS 1989 410, 413]). Das Gesetz enthält demnach Ausnahmen von der Regel des Rechtsvortritts.
a) Die Rechtsprechung stellt für die Beurteilung der tatsächlichen Situationen im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV zusätzlich auf die Bedeutung des Verkehrswegs ab, die dieser für den allgemeinen Verkehr hat, insbesondere im Vergleich mit der Strasse, mit der er zusammentrifft. Entsprechend sind Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Stichstrassen bzw. Sackgassen wenige Häuser bedienen, nicht vortrittsberechtigt (BGE 117 IV 498 E. 4a; BGE 112 IV 88). Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV liegt der Gedanke zugrunde, dass der Verkehr auf Durchgangsstrassen weder innerorts noch ausserorts durch Abzweigungen behindert werden soll, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder bloss geringfügige Bedeutung haben. Doch greifen Ausnahmen von der Vortrittsregel nur Platz bei Verzweigungen von Fahrbahnen, bei denen der einen Fahrbahn gegenüber der andern im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkehrsmässig eine eindeutig untergeordnete Bedeutung zukommt. Dem entspricht, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV im Interesse möglichst klarer Verkehrs- und Vortrittsrechtsverhältnisse einschränkend auszulegen ist und im Zweifel stets die normale Ordnung gilt (BGE 117 IV 498 E. 5b). Diese Praxis gilt ebenfalls für die in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV erlassene Ausnahmeregelung von Art. 15 Abs. 3 VRV.
Der neue Wortlaut von Art. 15 Abs. 3 VRV stellt jetzt klar, dass derjenige, der über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse hinausfährt, den Benützern dieser Strassen den Vortritt gewähren muss. Demnach ist die frühere Rechtsprechung überholt, wonach das Vortrittsrecht "durch besondere bauliche Anordnung der Strasse (hier durchgehendes Trottoir bei einer Kreuzung) nicht aufgehoben oder beschränkt" werde (BGE 81 IV 293 zu Art. 27 Abs. 1 MFG; BS 7, 535) bzw. dass für sich allein die Tatsache eines niveaugleichen Trottoirs in der Einmündungszone die Vortrittsordnung nicht zu beeinflussen vermöge (BGE 101 IV 414 E. 2c).
b) Die Vorinstanz entscheidet die Sache gestützt auf Art. 15 Abs. 3 VRV. Die fragliche Verkehrsfläche, eine sogenannte Aufpflästerung, wird durch ein 2,5 m breites Trottoir der Freihofstrasse natürlicherweise durchquert. Die Aufpflästerung erscheint annähernd niveaugleich mit dem über sie hinwegführenden Trottoir der Freihofstrasse, während sie gegenüber den Fahrbahnen der Grund- und Freihofstrasse erhöht und durch weiss markierte Auframpungen in der Längsrichtung abgegrenzt wird. Das ist ohne weiteres erkennbar. Die Aufpflästerung besitzt daher eine Trottoirfunktion und entspricht aufgrund ihrer äusseren Erscheinungsform einem Trottoir (Bürgersteig, Gehsteig, Fussweg). Diese Einschätzung lässt sich durch das Ausmass der Aufpflästerung nicht in Frage stellen, weil der örtlichen Situation folgend Aufpflästerungen aus strassenbaulichen Gründen im Verhältnis zur Trottoirbreite weiter und nicht dekkungsgleich gebaut sein müssen. Die Trottoireigenschaft nichtsignalisierter Aufpflästerungen muss allerdings den Verkehrsteilnehmern vom äusseren Eindruck her (optisch) unmittelbar erkennbar sein. Das ist hier der Fall. Der Entscheid der Vorinstanz, diese Aufpflästerung einem Trottoir im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VRV gleichzusetzen, überzeugt daher.
c) Die Beschwerdeführerin macht nun in einer geänderten Betrachtungsweise geltend, dem sich nähernden Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse sei aufgrund des äusseren Erscheinungsbildes klar, dass von rechts eine Strasse einmünde, und zwar aufgrund des Signals "Wohnstrasse", der trichterförmigen Gestaltung der Einmündung und der beiden daran beidseits gepflanzten Bäume, der fehlenden Wartelinie (Markierung 6.13) und der hier um 2 m verengten Freihofstrasse. Das spreche keinesfalls eindeutig für ein Vortrittsrecht der Freihofstrasse. Deshalb verneine die Vorinstanz den Rechtsvortritt der Grundstrasse zu Unrecht. Die letzten 2 m der Aufpflästerung seien nämlich nicht mehr als Trottoir, sondern als trichterförmige Einmündung erkennbar. Zumindest liege ein Zweifelsfall vor, so dass die Rechtsvortrittsregel anzuwenden sei. Eine Ausnahme wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Örtlichkeit eindeutig gegen die Vortrittsregel spreche.
Die Einwendungen überzeugen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verengung der Freihofstrasse geltend macht, bezieht sie sich auf die an die damalige Trottoirkante der Freihofstrasse angebaute 2 m breite Trottoirnase. Auf diesem gewonnenen Raum finden sich jetzt Parkplätze. Es lässt sich aber aufgrund der Akten und der Situationsfotos keine Einschränkung des Verkehrsflusses der Freihofstrasse durch bauliche Massnahmen feststellen; das macht die Beschwerdeführerin im übrigen auch nicht geltend. Vielmehr wird die Richtigkeit der vorinstanzlichen Argumentation zusätzlich dadurch gestützt, dass die Ausfahrt aus einer Sackgasse (Signal 4.09), somit aus einer nicht durchgehend befahrbaren Strasse (Art. 46 Abs. 3 SSV [SR 741.21]), und insbesondere aus einer Wohnstrasse erfolgt. Die Einfahrt in die Grundstrasse ist beidseitig mit dem Signal "Wohnstrasse" (Signal 3.11) signalisiert. Gemäss Art. 43 SSV kennzeichnet dieses Signal besonders hergerichtete Verkehrsflächen, die in erster Linie für Fussgänger bestimmt sind und in denen besondere Verkehrsregeln gelten; so beträgt die Höchstgeschwindigkeit 20 km/h, Fussgänger haben Vortritt und dürfen die ganze Verkehrsfläche benützen, wobei Spiel und Sport gestattet sind. Eine Wohnstrasse lässt sich daher nicht einer üblichen Nebenstrasse gleichsetzen, in der Fahrzeuge im Prinzip vortrittsberechtigt sind und höhere Geschwindigkeiten gefahren werden dürfen.
Die Beschwerdeführerin durfte somit die Grundstrasse lediglich mit einer Höchstgeschwindigkeit von 20 km/h, gegebenenfalls nur im Schrittempo, ohne Vortrittsrecht sowie nur "besonders vorsichtig" befahren (Art. 43 SSV; Art. 41a VRV). Sie war, sobald sie das Trottoir benützte, gegenüber den Fussgängern weiterhin "zu besonderer Vorsicht verpflichtet" und musste ihnen den Vortritt lassen (Art. 41 Abs. 2 VRV). Demgegenüber galt in der vergleichsweise als (Quartier-) Durchgangsstrasse (BGE 112 IV 88 E. 2c; oben E. 2a) zu betrachtenden Freihofstrasse die generelle Höchstgeschwindigkeit innerorts mit grundsätzlichem Vortrittsrecht der Fahrzeugführer. Der ortsfremde Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse konnte feststellen, dass wohl eine Strasse von rechts einmündet, dass diese aber durch ein durchgehendes Trottoir überquert wird und dass es sich um eine Sackgasse und zudem um eine Wohnstrasse handelt. Weiter konnte er aufgrund der weiss markierten Auframpung auf eine verkehrsberuhigte Zone schliessen. Für ihn war damit erkennbar, dass es sich bei der Grundstrasse nur um eine der Anschliessung an den Verkehr dienende gemeinsame Zufahrt zu einer Häusergruppe handelte, und er durfte darauf vertrauen, dass er auf der durchgehenden Freihofstrasse gegenüber der über eine Bordsteineinmündung geführten Grundstrasse vortrittsberechtigt war.
Aus dem im zu beurteilenden Fall massgeblichen Gesichtswinkel der Fahrzeugführerin in der Grundstrasse war dieser Sachverhalt augenscheinlich und damit objektiv, klar und eindeutig erkennbar. Dies würde auch für ortsfremde Fahrzeugführer der Fall sein. Entgegen der Beschwerdeführerin gab somit das äussere Erscheinungsbild einem Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse Anlass, sich als vortrittsberechtigt einzuschätzen, während sich für die Fahrzeugführerin auf der Grundstrasse klar das Gegenteil zeigte. Die Aufpflästerung schliesst nämlich 5 cm überhöht über einen schräggestellten Randstein an die Freihofstrasse an. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die letzten 2 m der Aufpflästerung seien nicht mehr als Trottoir, sondern als trichterförmige Einmündung erkennbar, bietet klarerweise keine Handhabe zu einer andern Beurteilung der Vortrittsfrage. Die erwähnten Kriterien wie durchgehendes Trottoir, Sackgasse, Wohnstrasse, markierte Auframpung, verkehrsberuhigte Zone und Durchgangsstrasse gelten bis an die Schnittlinie der beiden Strassen. Allerdings ist die Einmündung der Grundstrasse weder durch eine Wartelinie noch durch ein Stopsignal markiert; deren Funktion übernehmen jedoch die baulichen Massnahmen. Dass schliesslich die beiden an der Einmündung der Grundstrasse gepflanzten Bäume, die neben den parkierten Fahrzeugen die Sicht zusätzlich einschränken, für einen Vortritt der Beschwerdeführerin sprechen würden, ist nicht einzusehen. Die hier zu beurteilende Ausfahrt lässt sich zwanglos unter Art. 15 Abs. 3 VRV einordnen.
d) Das Signal "Wohnstrasse" (Signal 3.11) ist identisch mit dem deutschen Zeichen 325 "Verkehrsberuhigter Bereich". Es kann daher rechtsvergleichend auf § 10 der deutschen Strassenverkehrsordnung (StVO) hingewiesen werden. Danach hat keine Vorfahrt, wer aus einem Grundstück, einem Fussgängerbereich oder einem verkehrsberuhigten Bereich auf die Strasse oder über einen abgesenkten Bordstein hinweg auf die Fahrbahn einfahren will. Die Teilnehmer des fliessenden Verkehrs, auch Fussgänger, haben Vortritt (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, § 10 StVO N. 6a, § 42 N. 35).
e) Die Prüfung der Sache unter den Gesichtspunkten der Beschwerdeführerin führt somit zum gleichen Ergebnis wie die vorinstanzliche Beurteilung. Die Beschwerdeführerin wollte ihr Fahrzeug in den Verkehr einfügen und durfte dabei andere Strassenbenützer nicht behindern; diese haben Vortritt (Art. 36 Abs. 4 SVG). Sie verletzte nach dem Sachverhalt ihre Pflicht, sich mit grösster Vorsicht in die Fahrbahn hineinzutasten (BGE 83 IV 32 E. 1). Der Schuldspruch verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde wird abgewiesen.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 36 Abs. 4 SVG; Art. 1 Abs. 8 VRV und Art. 15 Abs. 3 VRV; Vortrittsrecht, Trottoirüberfahrt, örtliche Situation. Wer über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, hat keinen Vortritt (E. 3a).
Die Trottoireigenschaft einer Aufpflästerung muss optisch unmittelbar erkennbar sein (E. 3b).
Beurteilung des Vortritts aufgrund der örtlichen Situation (Durchgangsstrasse, Aufpflästerung, Trottoir, Wohnstrasse, Sackgasse, verkehrsberuhigte Zone) (E. 3a und 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,075 | 123 IV 218 | 123 IV 218
Sachverhalt ab Seite 219
M. wird vorgeworfen, sie sei am 12. August 1995 um 10 Uhr 50 in Zürich 9 aus der Grundstrasse über ein Trottoir in die Freihofstrasse hinausgefahren und habe dabei einem (von ihr aus gesehen von links kommenden) auf der Freihofstrasse in Richtung Badenerstrasse verkehrenden Fahrzeug den Vortritt nicht gewährt, so dass es zu einer Kollision gekommen sei.
Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste sie deswegen sowie wegen Nichtmitführens des Fahrzeugausweises am 29. August 1995 mit Fr. 100.--. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte die Einsprecherin am 6. November 1996 gleichfalls wegen Verletzung von Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) i.V.m. Art. 36 Abs. 4 SVG und Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) (sowie wegen Nichtmitführens des Fahrzeugausweises) zu Fr. 100.-- Busse. Das Obergericht des Kantons Zürich wies ihre Nichtigkeitsbeschwerde am 16. Juni 1997 ab, und zwar in Anwendung von Art. 36 Abs. 2 und Art. 43 Abs. 2 SVG sowie Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV und insbesondere gestützt auf Art. 15 Abs. 3 VRV.
M. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und sie (von der Widerhandlung gegen Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 36 Abs. 4 SVG sowie Art. 15 Abs. 3 VRV) freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintretensfrage)
2. Die Grundstrasse mündet im rechten Winkel in die Freihofstrasse ein und ist als Sackgasse und Wohnstrasse signalisiert. Sie ist in den Jahren 1990/91 zur Wohnstrasse umgebaut worden, wobei die Einmündung in die Freihofstrasse baulich verengt und die Fahrbahn (von der damaligen Trottoirkante der Freihofstrasse an gemessen) auf einer Länge von rund 8 m auf die Höhe des längs der Freihofstrasse laufenden 2,5 m breiten Trottoirs angehoben ("aufgepflästert") wurde. Der damaligen Trottoirkante wurde eine 2 m breite Trottoirnase in die Freihofstrasse angebaut. Wer aus der Grundstrasse in die Freihofstrasse hineinfahren will, muss nun über eine 60 cm lange und 8 cm hohe Rampe hinauf über die 10 m lange Aufpflästerung fahren und anschliessend über eine durch schräggestellte Randsteine gebildete 5 cm tiefe Rampe direkt in die Freihofstrasse einbiegen. Beide Rampen sind weiss markiert.
Die Vorinstanz führt aus, das Strassenverkehrsrecht definiere den Begriff des Trottoirs im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VRV nicht. Immerhin ergebe sich aus Art. 43 Abs. 2 SVG, dass es grundsätzlich den Fussgängern vorbehalten sei und diese dort gegenüber den übrigen Verkehrsteilnehmern den Vortritt hätten. Baulich handle es sich erfahrungsgemäss um einen von der Fahrbahn abgetrennten und erhöhten Weg. Aufpflästerungen dienten in der Regel nicht den Fussgängern, sondern der Verkehrsberuhigung. Den Verkehrsteilnehmern sei die Zwecksetzung nicht immer leicht erkennbar. Sie orientierten sich an der äusseren Erscheinung einer derartigen Aufpflästerung. Das müsse das entscheidende Kriterium sein, um zu beurteilen, ob eine Aufpflästerung einem Trottoir gleichzusetzen sei. Ausgehend davon erscheine es richtig, eine Aufpflästerung immer dann als Trottoir im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VRV zu behandeln, wenn sie von ihrer äusseren Erscheinung her von einem Trottoir nicht zu unterscheiden sei. Erforderlich sei jedenfalls, dass die Aufpflästerung gegenüber der Fahrbahn erhöht sei. Für die von der Grundstrasse herkommende Fahrerin sei klar ersichtlich gewesen, dass sie sich nach der Rampenüberfahrt auf Trottoirniveau befunden habe, und sie habe auch den Trottoirverlauf bei der Freihofstrasse erkennen können. Es sei nicht von Bedeutung, dass die Aufpflästerung bei der unmittelbaren Einfahrt in die Grundstrasse leicht abgesenkt sei; dies sei zuweilen auch bei Trottoirs der Fall, wie beispielsweise bei der Zufahrt zu Parkplätzen oder Garagen. Die Aufpflästerung in der Grundstrasse sei daher einem Trottoir gleichzusetzen. Die Beschwerdeführerin sei somit vortrittsbelastet gewesen.
3. Auf Strassenverzweigungen hat das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt (Art. 36 Abs. 2 SVG). Nicht als Verzweigung gilt das Zusammentreffen von Rad- oder Feldwegen, von Garagen-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit der Fahrbahn
(Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV). Wer daher aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus Feldwegen, Radwegen, Parkplätzen, Tankstellen und dergleichen oder über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, muss den Benützern dieser Strassen den Vortritt gewähren (Art. 15 Abs. 3 VRV in der Fassung gemäss Ziff. I der Änderung vom 25. Januar 1989, in Kraft seit dem 1. Mai 1989 [AS 1989 410, 413]). Das Gesetz enthält demnach Ausnahmen von der Regel des Rechtsvortritts.
a) Die Rechtsprechung stellt für die Beurteilung der tatsächlichen Situationen im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV zusätzlich auf die Bedeutung des Verkehrswegs ab, die dieser für den allgemeinen Verkehr hat, insbesondere im Vergleich mit der Strasse, mit der er zusammentrifft. Entsprechend sind Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Stichstrassen bzw. Sackgassen wenige Häuser bedienen, nicht vortrittsberechtigt (BGE 117 IV 498 E. 4a; BGE 112 IV 88). Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV liegt der Gedanke zugrunde, dass der Verkehr auf Durchgangsstrassen weder innerorts noch ausserorts durch Abzweigungen behindert werden soll, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder bloss geringfügige Bedeutung haben. Doch greifen Ausnahmen von der Vortrittsregel nur Platz bei Verzweigungen von Fahrbahnen, bei denen der einen Fahrbahn gegenüber der andern im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkehrsmässig eine eindeutig untergeordnete Bedeutung zukommt. Dem entspricht, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV im Interesse möglichst klarer Verkehrs- und Vortrittsrechtsverhältnisse einschränkend auszulegen ist und im Zweifel stets die normale Ordnung gilt (BGE 117 IV 498 E. 5b). Diese Praxis gilt ebenfalls für die in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV erlassene Ausnahmeregelung von Art. 15 Abs. 3 VRV.
Der neue Wortlaut von Art. 15 Abs. 3 VRV stellt jetzt klar, dass derjenige, der über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse hinausfährt, den Benützern dieser Strassen den Vortritt gewähren muss. Demnach ist die frühere Rechtsprechung überholt, wonach das Vortrittsrecht "durch besondere bauliche Anordnung der Strasse (hier durchgehendes Trottoir bei einer Kreuzung) nicht aufgehoben oder beschränkt" werde (BGE 81 IV 293 zu Art. 27 Abs. 1 MFG; BS 7, 535) bzw. dass für sich allein die Tatsache eines niveaugleichen Trottoirs in der Einmündungszone die Vortrittsordnung nicht zu beeinflussen vermöge (BGE 101 IV 414 E. 2c).
b) Die Vorinstanz entscheidet die Sache gestützt auf Art. 15 Abs. 3 VRV. Die fragliche Verkehrsfläche, eine sogenannte Aufpflästerung, wird durch ein 2,5 m breites Trottoir der Freihofstrasse natürlicherweise durchquert. Die Aufpflästerung erscheint annähernd niveaugleich mit dem über sie hinwegführenden Trottoir der Freihofstrasse, während sie gegenüber den Fahrbahnen der Grund- und Freihofstrasse erhöht und durch weiss markierte Auframpungen in der Längsrichtung abgegrenzt wird. Das ist ohne weiteres erkennbar. Die Aufpflästerung besitzt daher eine Trottoirfunktion und entspricht aufgrund ihrer äusseren Erscheinungsform einem Trottoir (Bürgersteig, Gehsteig, Fussweg). Diese Einschätzung lässt sich durch das Ausmass der Aufpflästerung nicht in Frage stellen, weil der örtlichen Situation folgend Aufpflästerungen aus strassenbaulichen Gründen im Verhältnis zur Trottoirbreite weiter und nicht dekkungsgleich gebaut sein müssen. Die Trottoireigenschaft nichtsignalisierter Aufpflästerungen muss allerdings den Verkehrsteilnehmern vom äusseren Eindruck her (optisch) unmittelbar erkennbar sein. Das ist hier der Fall. Der Entscheid der Vorinstanz, diese Aufpflästerung einem Trottoir im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VRV gleichzusetzen, überzeugt daher.
c) Die Beschwerdeführerin macht nun in einer geänderten Betrachtungsweise geltend, dem sich nähernden Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse sei aufgrund des äusseren Erscheinungsbildes klar, dass von rechts eine Strasse einmünde, und zwar aufgrund des Signals "Wohnstrasse", der trichterförmigen Gestaltung der Einmündung und der beiden daran beidseits gepflanzten Bäume, der fehlenden Wartelinie (Markierung 6.13) und der hier um 2 m verengten Freihofstrasse. Das spreche keinesfalls eindeutig für ein Vortrittsrecht der Freihofstrasse. Deshalb verneine die Vorinstanz den Rechtsvortritt der Grundstrasse zu Unrecht. Die letzten 2 m der Aufpflästerung seien nämlich nicht mehr als Trottoir, sondern als trichterförmige Einmündung erkennbar. Zumindest liege ein Zweifelsfall vor, so dass die Rechtsvortrittsregel anzuwenden sei. Eine Ausnahme wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Örtlichkeit eindeutig gegen die Vortrittsregel spreche.
Die Einwendungen überzeugen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verengung der Freihofstrasse geltend macht, bezieht sie sich auf die an die damalige Trottoirkante der Freihofstrasse angebaute 2 m breite Trottoirnase. Auf diesem gewonnenen Raum finden sich jetzt Parkplätze. Es lässt sich aber aufgrund der Akten und der Situationsfotos keine Einschränkung des Verkehrsflusses der Freihofstrasse durch bauliche Massnahmen feststellen; das macht die Beschwerdeführerin im übrigen auch nicht geltend. Vielmehr wird die Richtigkeit der vorinstanzlichen Argumentation zusätzlich dadurch gestützt, dass die Ausfahrt aus einer Sackgasse (Signal 4.09), somit aus einer nicht durchgehend befahrbaren Strasse (Art. 46 Abs. 3 SSV [SR 741.21]), und insbesondere aus einer Wohnstrasse erfolgt. Die Einfahrt in die Grundstrasse ist beidseitig mit dem Signal "Wohnstrasse" (Signal 3.11) signalisiert. Gemäss Art. 43 SSV kennzeichnet dieses Signal besonders hergerichtete Verkehrsflächen, die in erster Linie für Fussgänger bestimmt sind und in denen besondere Verkehrsregeln gelten; so beträgt die Höchstgeschwindigkeit 20 km/h, Fussgänger haben Vortritt und dürfen die ganze Verkehrsfläche benützen, wobei Spiel und Sport gestattet sind. Eine Wohnstrasse lässt sich daher nicht einer üblichen Nebenstrasse gleichsetzen, in der Fahrzeuge im Prinzip vortrittsberechtigt sind und höhere Geschwindigkeiten gefahren werden dürfen.
Die Beschwerdeführerin durfte somit die Grundstrasse lediglich mit einer Höchstgeschwindigkeit von 20 km/h, gegebenenfalls nur im Schrittempo, ohne Vortrittsrecht sowie nur "besonders vorsichtig" befahren (Art. 43 SSV; Art. 41a VRV). Sie war, sobald sie das Trottoir benützte, gegenüber den Fussgängern weiterhin "zu besonderer Vorsicht verpflichtet" und musste ihnen den Vortritt lassen (Art. 41 Abs. 2 VRV). Demgegenüber galt in der vergleichsweise als (Quartier-) Durchgangsstrasse (BGE 112 IV 88 E. 2c; oben E. 2a) zu betrachtenden Freihofstrasse die generelle Höchstgeschwindigkeit innerorts mit grundsätzlichem Vortrittsrecht der Fahrzeugführer. Der ortsfremde Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse konnte feststellen, dass wohl eine Strasse von rechts einmündet, dass diese aber durch ein durchgehendes Trottoir überquert wird und dass es sich um eine Sackgasse und zudem um eine Wohnstrasse handelt. Weiter konnte er aufgrund der weiss markierten Auframpung auf eine verkehrsberuhigte Zone schliessen. Für ihn war damit erkennbar, dass es sich bei der Grundstrasse nur um eine der Anschliessung an den Verkehr dienende gemeinsame Zufahrt zu einer Häusergruppe handelte, und er durfte darauf vertrauen, dass er auf der durchgehenden Freihofstrasse gegenüber der über eine Bordsteineinmündung geführten Grundstrasse vortrittsberechtigt war.
Aus dem im zu beurteilenden Fall massgeblichen Gesichtswinkel der Fahrzeugführerin in der Grundstrasse war dieser Sachverhalt augenscheinlich und damit objektiv, klar und eindeutig erkennbar. Dies würde auch für ortsfremde Fahrzeugführer der Fall sein. Entgegen der Beschwerdeführerin gab somit das äussere Erscheinungsbild einem Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse Anlass, sich als vortrittsberechtigt einzuschätzen, während sich für die Fahrzeugführerin auf der Grundstrasse klar das Gegenteil zeigte. Die Aufpflästerung schliesst nämlich 5 cm überhöht über einen schräggestellten Randstein an die Freihofstrasse an. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die letzten 2 m der Aufpflästerung seien nicht mehr als Trottoir, sondern als trichterförmige Einmündung erkennbar, bietet klarerweise keine Handhabe zu einer andern Beurteilung der Vortrittsfrage. Die erwähnten Kriterien wie durchgehendes Trottoir, Sackgasse, Wohnstrasse, markierte Auframpung, verkehrsberuhigte Zone und Durchgangsstrasse gelten bis an die Schnittlinie der beiden Strassen. Allerdings ist die Einmündung der Grundstrasse weder durch eine Wartelinie noch durch ein Stopsignal markiert; deren Funktion übernehmen jedoch die baulichen Massnahmen. Dass schliesslich die beiden an der Einmündung der Grundstrasse gepflanzten Bäume, die neben den parkierten Fahrzeugen die Sicht zusätzlich einschränken, für einen Vortritt der Beschwerdeführerin sprechen würden, ist nicht einzusehen. Die hier zu beurteilende Ausfahrt lässt sich zwanglos unter Art. 15 Abs. 3 VRV einordnen.
d) Das Signal "Wohnstrasse" (Signal 3.11) ist identisch mit dem deutschen Zeichen 325 "Verkehrsberuhigter Bereich". Es kann daher rechtsvergleichend auf § 10 der deutschen Strassenverkehrsordnung (StVO) hingewiesen werden. Danach hat keine Vorfahrt, wer aus einem Grundstück, einem Fussgängerbereich oder einem verkehrsberuhigten Bereich auf die Strasse oder über einen abgesenkten Bordstein hinweg auf die Fahrbahn einfahren will. Die Teilnehmer des fliessenden Verkehrs, auch Fussgänger, haben Vortritt (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, § 10 StVO N. 6a, § 42 N. 35).
e) Die Prüfung der Sache unter den Gesichtspunkten der Beschwerdeführerin führt somit zum gleichen Ergebnis wie die vorinstanzliche Beurteilung. Die Beschwerdeführerin wollte ihr Fahrzeug in den Verkehr einfügen und durfte dabei andere Strassenbenützer nicht behindern; diese haben Vortritt (Art. 36 Abs. 4 SVG). Sie verletzte nach dem Sachverhalt ihre Pflicht, sich mit grösster Vorsicht in die Fahrbahn hineinzutasten (BGE 83 IV 32 E. 1). Der Schuldspruch verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde wird abgewiesen.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 36 al. 4 LCR; art. 1 al. 8 OCR et art. 15 al. 3 OCR; priorité, passage en voiture sur un trottoir, conditions locales. Celui qui débouche en voiture d'un trottoir sur une route principale ou secondaire n'a aucune priorité (consid. 2a).
La qualité de trottoir d'une surface pavée doit être sans autre reconnaissable visuellement (consid. 3b).
Détermination de la priorité en fonction des conditions locales (route de transit, surface pavée, trottoir, rue résidentielle, cul-de-sac, zone de tranquillité (consid. 3a et 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,076 | 123 IV 218 | 123 IV 218
Sachverhalt ab Seite 219
M. wird vorgeworfen, sie sei am 12. August 1995 um 10 Uhr 50 in Zürich 9 aus der Grundstrasse über ein Trottoir in die Freihofstrasse hinausgefahren und habe dabei einem (von ihr aus gesehen von links kommenden) auf der Freihofstrasse in Richtung Badenerstrasse verkehrenden Fahrzeug den Vortritt nicht gewährt, so dass es zu einer Kollision gekommen sei.
Der Polizeirichter der Stadt Zürich büsste sie deswegen sowie wegen Nichtmitführens des Fahrzeugausweises am 29. August 1995 mit Fr. 100.--. Das Bezirksgericht Zürich verurteilte die Einsprecherin am 6. November 1996 gleichfalls wegen Verletzung von Art. 90 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über den Strassenverkehr (SVG; SR 741.01) i.V.m. Art. 36 Abs. 4 SVG und Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die Strassenverkehrsregeln (VRV; SR 741.11) (sowie wegen Nichtmitführens des Fahrzeugausweises) zu Fr. 100.-- Busse. Das Obergericht des Kantons Zürich wies ihre Nichtigkeitsbeschwerde am 16. Juni 1997 ab, und zwar in Anwendung von Art. 36 Abs. 2 und Art. 43 Abs. 2 SVG sowie Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV und insbesondere gestützt auf Art. 15 Abs. 3 VRV.
M. erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und sie (von der Widerhandlung gegen Art. 90 Ziff. 1 SVG i.V.m. Art. 36 Abs. 4 SVG sowie Art. 15 Abs. 3 VRV) freizusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintretensfrage)
2. Die Grundstrasse mündet im rechten Winkel in die Freihofstrasse ein und ist als Sackgasse und Wohnstrasse signalisiert. Sie ist in den Jahren 1990/91 zur Wohnstrasse umgebaut worden, wobei die Einmündung in die Freihofstrasse baulich verengt und die Fahrbahn (von der damaligen Trottoirkante der Freihofstrasse an gemessen) auf einer Länge von rund 8 m auf die Höhe des längs der Freihofstrasse laufenden 2,5 m breiten Trottoirs angehoben ("aufgepflästert") wurde. Der damaligen Trottoirkante wurde eine 2 m breite Trottoirnase in die Freihofstrasse angebaut. Wer aus der Grundstrasse in die Freihofstrasse hineinfahren will, muss nun über eine 60 cm lange und 8 cm hohe Rampe hinauf über die 10 m lange Aufpflästerung fahren und anschliessend über eine durch schräggestellte Randsteine gebildete 5 cm tiefe Rampe direkt in die Freihofstrasse einbiegen. Beide Rampen sind weiss markiert.
Die Vorinstanz führt aus, das Strassenverkehrsrecht definiere den Begriff des Trottoirs im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VRV nicht. Immerhin ergebe sich aus Art. 43 Abs. 2 SVG, dass es grundsätzlich den Fussgängern vorbehalten sei und diese dort gegenüber den übrigen Verkehrsteilnehmern den Vortritt hätten. Baulich handle es sich erfahrungsgemäss um einen von der Fahrbahn abgetrennten und erhöhten Weg. Aufpflästerungen dienten in der Regel nicht den Fussgängern, sondern der Verkehrsberuhigung. Den Verkehrsteilnehmern sei die Zwecksetzung nicht immer leicht erkennbar. Sie orientierten sich an der äusseren Erscheinung einer derartigen Aufpflästerung. Das müsse das entscheidende Kriterium sein, um zu beurteilen, ob eine Aufpflästerung einem Trottoir gleichzusetzen sei. Ausgehend davon erscheine es richtig, eine Aufpflästerung immer dann als Trottoir im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VRV zu behandeln, wenn sie von ihrer äusseren Erscheinung her von einem Trottoir nicht zu unterscheiden sei. Erforderlich sei jedenfalls, dass die Aufpflästerung gegenüber der Fahrbahn erhöht sei. Für die von der Grundstrasse herkommende Fahrerin sei klar ersichtlich gewesen, dass sie sich nach der Rampenüberfahrt auf Trottoirniveau befunden habe, und sie habe auch den Trottoirverlauf bei der Freihofstrasse erkennen können. Es sei nicht von Bedeutung, dass die Aufpflästerung bei der unmittelbaren Einfahrt in die Grundstrasse leicht abgesenkt sei; dies sei zuweilen auch bei Trottoirs der Fall, wie beispielsweise bei der Zufahrt zu Parkplätzen oder Garagen. Die Aufpflästerung in der Grundstrasse sei daher einem Trottoir gleichzusetzen. Die Beschwerdeführerin sei somit vortrittsbelastet gewesen.
3. Auf Strassenverzweigungen hat das von rechts kommende Fahrzeug den Vortritt (Art. 36 Abs. 2 SVG). Nicht als Verzweigung gilt das Zusammentreffen von Rad- oder Feldwegen, von Garagen-, Parkplatz-, Fabrik- oder Hofausfahrten usw. mit der Fahrbahn
(Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV). Wer daher aus Fabrik-, Hof- oder Garageausfahrten, aus Feldwegen, Radwegen, Parkplätzen, Tankstellen und dergleichen oder über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse fährt, muss den Benützern dieser Strassen den Vortritt gewähren (Art. 15 Abs. 3 VRV in der Fassung gemäss Ziff. I der Änderung vom 25. Januar 1989, in Kraft seit dem 1. Mai 1989 [AS 1989 410, 413]). Das Gesetz enthält demnach Ausnahmen von der Regel des Rechtsvortritts.
a) Die Rechtsprechung stellt für die Beurteilung der tatsächlichen Situationen im Sinne von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV zusätzlich auf die Bedeutung des Verkehrswegs ab, die dieser für den allgemeinen Verkehr hat, insbesondere im Vergleich mit der Strasse, mit der er zusammentrifft. Entsprechend sind Strässchen, die nur bestimmten Personen offenstehen oder als Stichstrassen bzw. Sackgassen wenige Häuser bedienen, nicht vortrittsberechtigt (BGE 117 IV 498 E. 4a; BGE 112 IV 88). Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV liegt der Gedanke zugrunde, dass der Verkehr auf Durchgangsstrassen weder innerorts noch ausserorts durch Abzweigungen behindert werden soll, die für den Motorfahrzeugverkehr praktisch keine oder bloss geringfügige Bedeutung haben. Doch greifen Ausnahmen von der Vortrittsregel nur Platz bei Verzweigungen von Fahrbahnen, bei denen der einen Fahrbahn gegenüber der andern im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verkehrsmässig eine eindeutig untergeordnete Bedeutung zukommt. Dem entspricht, dass die Ausnahmebestimmung von Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV im Interesse möglichst klarer Verkehrs- und Vortrittsrechtsverhältnisse einschränkend auszulegen ist und im Zweifel stets die normale Ordnung gilt (BGE 117 IV 498 E. 5b). Diese Praxis gilt ebenfalls für die in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 8 Satz 2 VRV erlassene Ausnahmeregelung von Art. 15 Abs. 3 VRV.
Der neue Wortlaut von Art. 15 Abs. 3 VRV stellt jetzt klar, dass derjenige, der über ein Trottoir auf eine Haupt- oder Nebenstrasse hinausfährt, den Benützern dieser Strassen den Vortritt gewähren muss. Demnach ist die frühere Rechtsprechung überholt, wonach das Vortrittsrecht "durch besondere bauliche Anordnung der Strasse (hier durchgehendes Trottoir bei einer Kreuzung) nicht aufgehoben oder beschränkt" werde (BGE 81 IV 293 zu Art. 27 Abs. 1 MFG; BS 7, 535) bzw. dass für sich allein die Tatsache eines niveaugleichen Trottoirs in der Einmündungszone die Vortrittsordnung nicht zu beeinflussen vermöge (BGE 101 IV 414 E. 2c).
b) Die Vorinstanz entscheidet die Sache gestützt auf Art. 15 Abs. 3 VRV. Die fragliche Verkehrsfläche, eine sogenannte Aufpflästerung, wird durch ein 2,5 m breites Trottoir der Freihofstrasse natürlicherweise durchquert. Die Aufpflästerung erscheint annähernd niveaugleich mit dem über sie hinwegführenden Trottoir der Freihofstrasse, während sie gegenüber den Fahrbahnen der Grund- und Freihofstrasse erhöht und durch weiss markierte Auframpungen in der Längsrichtung abgegrenzt wird. Das ist ohne weiteres erkennbar. Die Aufpflästerung besitzt daher eine Trottoirfunktion und entspricht aufgrund ihrer äusseren Erscheinungsform einem Trottoir (Bürgersteig, Gehsteig, Fussweg). Diese Einschätzung lässt sich durch das Ausmass der Aufpflästerung nicht in Frage stellen, weil der örtlichen Situation folgend Aufpflästerungen aus strassenbaulichen Gründen im Verhältnis zur Trottoirbreite weiter und nicht dekkungsgleich gebaut sein müssen. Die Trottoireigenschaft nichtsignalisierter Aufpflästerungen muss allerdings den Verkehrsteilnehmern vom äusseren Eindruck her (optisch) unmittelbar erkennbar sein. Das ist hier der Fall. Der Entscheid der Vorinstanz, diese Aufpflästerung einem Trottoir im Sinne von Art. 15 Abs. 3 VRV gleichzusetzen, überzeugt daher.
c) Die Beschwerdeführerin macht nun in einer geänderten Betrachtungsweise geltend, dem sich nähernden Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse sei aufgrund des äusseren Erscheinungsbildes klar, dass von rechts eine Strasse einmünde, und zwar aufgrund des Signals "Wohnstrasse", der trichterförmigen Gestaltung der Einmündung und der beiden daran beidseits gepflanzten Bäume, der fehlenden Wartelinie (Markierung 6.13) und der hier um 2 m verengten Freihofstrasse. Das spreche keinesfalls eindeutig für ein Vortrittsrecht der Freihofstrasse. Deshalb verneine die Vorinstanz den Rechtsvortritt der Grundstrasse zu Unrecht. Die letzten 2 m der Aufpflästerung seien nämlich nicht mehr als Trottoir, sondern als trichterförmige Einmündung erkennbar. Zumindest liege ein Zweifelsfall vor, so dass die Rechtsvortrittsregel anzuwenden sei. Eine Ausnahme wäre nur dann gerechtfertigt, wenn die Örtlichkeit eindeutig gegen die Vortrittsregel spreche.
Die Einwendungen überzeugen nicht. Soweit die Beschwerdeführerin eine Verengung der Freihofstrasse geltend macht, bezieht sie sich auf die an die damalige Trottoirkante der Freihofstrasse angebaute 2 m breite Trottoirnase. Auf diesem gewonnenen Raum finden sich jetzt Parkplätze. Es lässt sich aber aufgrund der Akten und der Situationsfotos keine Einschränkung des Verkehrsflusses der Freihofstrasse durch bauliche Massnahmen feststellen; das macht die Beschwerdeführerin im übrigen auch nicht geltend. Vielmehr wird die Richtigkeit der vorinstanzlichen Argumentation zusätzlich dadurch gestützt, dass die Ausfahrt aus einer Sackgasse (Signal 4.09), somit aus einer nicht durchgehend befahrbaren Strasse (Art. 46 Abs. 3 SSV [SR 741.21]), und insbesondere aus einer Wohnstrasse erfolgt. Die Einfahrt in die Grundstrasse ist beidseitig mit dem Signal "Wohnstrasse" (Signal 3.11) signalisiert. Gemäss Art. 43 SSV kennzeichnet dieses Signal besonders hergerichtete Verkehrsflächen, die in erster Linie für Fussgänger bestimmt sind und in denen besondere Verkehrsregeln gelten; so beträgt die Höchstgeschwindigkeit 20 km/h, Fussgänger haben Vortritt und dürfen die ganze Verkehrsfläche benützen, wobei Spiel und Sport gestattet sind. Eine Wohnstrasse lässt sich daher nicht einer üblichen Nebenstrasse gleichsetzen, in der Fahrzeuge im Prinzip vortrittsberechtigt sind und höhere Geschwindigkeiten gefahren werden dürfen.
Die Beschwerdeführerin durfte somit die Grundstrasse lediglich mit einer Höchstgeschwindigkeit von 20 km/h, gegebenenfalls nur im Schrittempo, ohne Vortrittsrecht sowie nur "besonders vorsichtig" befahren (Art. 43 SSV; Art. 41a VRV). Sie war, sobald sie das Trottoir benützte, gegenüber den Fussgängern weiterhin "zu besonderer Vorsicht verpflichtet" und musste ihnen den Vortritt lassen (Art. 41 Abs. 2 VRV). Demgegenüber galt in der vergleichsweise als (Quartier-) Durchgangsstrasse (BGE 112 IV 88 E. 2c; oben E. 2a) zu betrachtenden Freihofstrasse die generelle Höchstgeschwindigkeit innerorts mit grundsätzlichem Vortrittsrecht der Fahrzeugführer. Der ortsfremde Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse konnte feststellen, dass wohl eine Strasse von rechts einmündet, dass diese aber durch ein durchgehendes Trottoir überquert wird und dass es sich um eine Sackgasse und zudem um eine Wohnstrasse handelt. Weiter konnte er aufgrund der weiss markierten Auframpung auf eine verkehrsberuhigte Zone schliessen. Für ihn war damit erkennbar, dass es sich bei der Grundstrasse nur um eine der Anschliessung an den Verkehr dienende gemeinsame Zufahrt zu einer Häusergruppe handelte, und er durfte darauf vertrauen, dass er auf der durchgehenden Freihofstrasse gegenüber der über eine Bordsteineinmündung geführten Grundstrasse vortrittsberechtigt war.
Aus dem im zu beurteilenden Fall massgeblichen Gesichtswinkel der Fahrzeugführerin in der Grundstrasse war dieser Sachverhalt augenscheinlich und damit objektiv, klar und eindeutig erkennbar. Dies würde auch für ortsfremde Fahrzeugführer der Fall sein. Entgegen der Beschwerdeführerin gab somit das äussere Erscheinungsbild einem Fahrzeugführer auf der Freihofstrasse Anlass, sich als vortrittsberechtigt einzuschätzen, während sich für die Fahrzeugführerin auf der Grundstrasse klar das Gegenteil zeigte. Die Aufpflästerung schliesst nämlich 5 cm überhöht über einen schräggestellten Randstein an die Freihofstrasse an. Der Einwand der Beschwerdeführerin, die letzten 2 m der Aufpflästerung seien nicht mehr als Trottoir, sondern als trichterförmige Einmündung erkennbar, bietet klarerweise keine Handhabe zu einer andern Beurteilung der Vortrittsfrage. Die erwähnten Kriterien wie durchgehendes Trottoir, Sackgasse, Wohnstrasse, markierte Auframpung, verkehrsberuhigte Zone und Durchgangsstrasse gelten bis an die Schnittlinie der beiden Strassen. Allerdings ist die Einmündung der Grundstrasse weder durch eine Wartelinie noch durch ein Stopsignal markiert; deren Funktion übernehmen jedoch die baulichen Massnahmen. Dass schliesslich die beiden an der Einmündung der Grundstrasse gepflanzten Bäume, die neben den parkierten Fahrzeugen die Sicht zusätzlich einschränken, für einen Vortritt der Beschwerdeführerin sprechen würden, ist nicht einzusehen. Die hier zu beurteilende Ausfahrt lässt sich zwanglos unter Art. 15 Abs. 3 VRV einordnen.
d) Das Signal "Wohnstrasse" (Signal 3.11) ist identisch mit dem deutschen Zeichen 325 "Verkehrsberuhigter Bereich". Es kann daher rechtsvergleichend auf § 10 der deutschen Strassenverkehrsordnung (StVO) hingewiesen werden. Danach hat keine Vorfahrt, wer aus einem Grundstück, einem Fussgängerbereich oder einem verkehrsberuhigten Bereich auf die Strasse oder über einen abgesenkten Bordstein hinweg auf die Fahrbahn einfahren will. Die Teilnehmer des fliessenden Verkehrs, auch Fussgänger, haben Vortritt (JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, München 1997, § 10 StVO N. 6a, § 42 N. 35).
e) Die Prüfung der Sache unter den Gesichtspunkten der Beschwerdeführerin führt somit zum gleichen Ergebnis wie die vorinstanzliche Beurteilung. Die Beschwerdeführerin wollte ihr Fahrzeug in den Verkehr einfügen und durfte dabei andere Strassenbenützer nicht behindern; diese haben Vortritt (Art. 36 Abs. 4 SVG). Sie verletzte nach dem Sachverhalt ihre Pflicht, sich mit grösster Vorsicht in die Fahrbahn hineinzutasten (BGE 83 IV 32 E. 1). Der Schuldspruch verletzt daher kein Bundesrecht. Die Beschwerde wird abgewiesen.
4. (Kostenfolgen) | de | Art. 36 cpv. 4 LCStr; art. 1 cpv. 8 ONC e art. 15 cpv. 3 ONC; precedenza, passaggio attraverso un marciapiede, condizioni locali. Non dispone della precedenza chi si immette in una strada principale o secondaria attraverso un marciapiede (consid. 2a).
Il carattere di marciapiede di una superficie lastricata deve essere senz'altro riconoscibile otticamente (consid. 3b).
Determinazione della precedenza in base alle condizioni locali (strada di transito, superficie lastricata, marciapiede, strada residenziale, strada senza uscita, zona di tranquillità) (consid. 3a e 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-218%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,077 | 123 IV 225 | 123 IV 225
Sachverhalt ab Seite 225
A.- J. ist in der Funktion als sogenannter Unternehmensberater bei einer deutschen Unternehmung tätig, welche unter den Bezeichnungen "Diamond" bzw. "Mega Star Business" eine nach dem Schneeballsystem funktionierende Veranstaltung durchführte. Er lud in der Schweiz zu verschiedenen Zeiten drei Personen aus dem Raum Basel zu Treffen in Deutschland ein, bei denen ihnen, zusammen mit zahlreichen anderen Personen, das System vorgestellt wurde und sie zur Teilnahme daran bewogen werden sollten. Das System ist für den Teilnehmer nur dann erfolgreich, wenn er ihm weitere Teilnehmer zuführen kann. Für die ersten beiden angeworbenen Teilnehmer erhält der Anwerber je DM 2'000.--, ab dem dritten angeworbenen Teilnehmer erhält er DM 3'000.--. Der von den Einsteigern bezahlte Betrag von DM 5'900.-- wird nach einem feststehenden Schlüssel unter verschiedene Personen aufgeteilt: DM 2'000.-- gehen an den Gastgeber, je DM 1'000.-- an den Grossunternehmer und an den Unternehmensberater, DM 1'100.-- an den Lizenzgeber und DM 800.-- an die organisierende Gesellschaft.
B.- Der Polizeigerichts-Präsident Arlesheim verurteilte J. am 7. Mai 1997 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz im Sinne von Art. 38 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) i.V.m. Art. 1 und 4 LG sowie Art. 43 Ziff. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LV; SR 935.511) zu einer Busse von 5'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies die von J. erhobene Appellation am 9. September 1997 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C.- J. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 1 LG sind die Lotterien verboten (Abs. 1). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Abs. 2). Nicht unter das Lotteriegesetz fallen sogenannte Tombolas (Art. 2 LG). Vom Lotterieverbot ausgenommen sind die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien, soweit deren Ausgabe und Durchführung aufgrund von Bewilligungen der zuständigen kantonalen Behörden erlaubt sind (Art. 3, 5 ff. LG). Untersagt sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages (Art. 4 LG). Wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt, wird mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Die beiden Strafen können verbunden werden (Art. 38 Abs. 1 LG). Der Bundesrat ist befugt, auf dem Verordnungswege lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen (Art. 56 Abs. 2 LG).
a) Nach Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die Vorinstanz vollumfänglich verweist, hat der Beschwerdeführer durch die Anwerbung von drei Personen im Raum Basel zur Teilnahme an einer unter das Lotterieverbot fallenden Veranstaltung nach dem Schneeballsystem in der Schweiz eine lotterieähnliche Unternehmung durchgeführt und dadurch den Straftatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde im wesentlichen dieselben Einwände wie bereits im kantonalen Verfahren. Er bestreitet jedoch nicht mehr, dass die fragliche Veranstaltung nach dem Schneeballsystem funktionierte.
2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in Art. 1 StGB festgelegten und sich auch aus Art. 4 BV und Art. 7 EMRK ergebenden Legalitätsprinzips geltend. Für eine Bestrafung der Durchführung von lotterieähnlichen Unternehmungen im allgemeinen und Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im besonderen fehle die erforderliche ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz. Art. 56 Abs. 2 LG sei keine genügende Grundlage. Zudem sei der Begriff der "lotterieähnlichen Unternehmung" im Sinne dieser Delegationsnorm viel zu unbestimmt.
a) Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingeführt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen.
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Nach Art. 43 Ziff. 1 LV sind den Lotterien gleichgestellt alle Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplex-System) zur Anwendung kommt. Eine solche Veranstaltung liegt nach Art. 43 Ziff. 1 LV vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
b) Die Strafbarkeit der Durchführung von lotterieähnlichen Unternehmungen ergibt sich aus dem Lotteriegesetz selbst, nämlich aus Art. 56 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 und Art. 38 LG. Allerdings wird der Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung, anders als der Lotteriebegriff (siehe Art. 1 Abs. 2 LG), im Gesetz nicht definiert und werden darin auch keine Beispiele für lotterieähnliche Unternehmungen aufgeführt. Der Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung ist zwar weit gefasst, er ist aber ausreichend bestimmt. Seine Auslegung hat sich am Lotteriebegriff, wie er in Art. 1 Abs. 2 LG definiert wird, zu orientieren. Der Richter kann und muss nicht nur prüfen, ob die von ihm zu beurteilende Veranstaltung die Merkmale einer vom Bundesrat einer Lotterie gleichgestellten Unternehmung gemäss Art. 43 LV aufweist, sondern er kann und muss auch prüfen, ob die Veranstaltung einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ähnlich ist.
c) Eine lotterieähnliche Unternehmung gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist eine Veranstaltung, welche dieses oder jenes Merkmal der Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art und Weise wie die Lotterie aufweist. Dabei ist für die Abgrenzung gerade das Kriterium des Zufalls entscheidend; denn in bezug auf die übrigen Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines Rechtsgeschäfts, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu letzterer siehe BGE 99 IV 25 E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen bzw. Abstufungen nicht möglich; sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei der Lotterie gemäss Art. 1 Abs. 2 LG ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG neben anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche Rolle zukommt (zum Ganzen WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 68 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 57 f.; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 87; siehe auch BGE 98 IV 293 E. 3a S. 300).
d) Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem, wie sie in Art. 43 Ziff. 1 LV umschrieben werden, sind als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG zu qualifizieren, deren Durchführung gemäss Art. 38 LG strafbar ist. Schon der historische Gesetzgeber sah gerade in solchen Veranstaltungen lotterieähnliche Unternehmungen. In seinem Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend die bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens von 1913 wies Ernst Blumenstein auf den "auch in der Schweiz bekannt gewordenen Warenverkauf nach dem Hydra-, Schneeballen- oder Lawinensystem" hin. Er hielt eine prinzipielle Gleichstellung solcher Systeme mit den gewöhnlichen Lotterien hinsichtlich Verbot und Überwachung für "unbedingt nötig, will man die Idee verwirklichen, welche der Forderung eines eidgenössischen Lotteriegesetzes zugrunde liegt" (S. 68).
Wohl unterscheidet sich eine Veranstaltung nach dem Schneeballsystem von ihrer Anlage her in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von einer Lotterie im eigentlichen Sinne, bei welcher über Erwerb und Höhe der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellten Gewinne etwa durch Losziehung entschieden wird. Massgebend ist indessen allein, dass die vier Merkmale einer Lotterie gemäss Art. 1 Abs. 2 LG in ähnlicher Weise gegeben sind wie bei einer Lotterie. Unstreitig mussten die Teilnehmer einen Einsatz leisten und wurde ihnen ein Gewinn in Aussicht gestellt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind auch die Planmässigkeit und das aleatorische Element gegeben.
Planmässigkeit im lotterierechtlichen Sinne liegt nicht nur dann vor, wenn ein Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund mathematischer Berechnungen für sich ausschliesst. Entscheidend ist allein, dass der Veranstalter sein Risiko ausschliesst. Darin liegt der Unterschied zum Glücksspiel und das Wesen der Planmässigkeit. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab. Bei einer wöchentlich durchgeführten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu andere Massnahmen erforderlich als etwa bei einem Wettbewerb (siehe dazu BGE 123 IV 175 E. 2c). Bei einer Veranstaltung nach dem Schneeballsystem trägt der Veranstalter schon nach der Konzeption einer solchen Unternehmung kein Risiko; dieses tragen allein die Teilnehmer, denen es gelingen muss, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
Auch das aleatorische Element ist bei Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 LV gegeben. Solche Veranstaltungen führen rasch zu einer Marktsättigung bzw. Marktverengung mit der Folge, dass später hinzukommende Teilnehmer bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick es zunehmend schwerer haben, ihrerseits weitere Teilnehmer anzuwerben, so dass ihr Vorteil wesentlich vom Zufall abhängt. Das Schneeballsystem ist auf Marktverengung angelegt; der Zufall ist ihm immanent.
Art. 43 Ziff. 1 LV ist somit durch Art. 56 Abs. 2 LG gedeckt.
e) Die Gleichstellung von Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem gemäss Art. 43 Ziff. 1 LV mit den Lotterien verstösst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch nicht gegen Art. 35 Abs. 6 BV. Wohl wird der Bund darin lediglich ermächtigt, auch in Beziehung auf Lotterien geeignete Massnahmen zu treffen. Die Verfassung definiert den Lotteriebegriff aber nicht. Dem Bundesgesetzgeber steht es frei, ob er den Lotteriebegriff umschreiben will oder nicht, und er kann im Falle einer Definition des Begriffs im Gesetz den Bundesrat zur Verhinderung von Lücken ermächtigen, auf dem Verordnungsweg Veranstaltungen, welche in Anbetracht der gesetzlichen Definition einer Lotterie ähnlich sind, den Lotterien gleichzustellen.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass Durchführungshandlungen, die sich auf legale Veranstaltungen im Ausland beziehen, vom Lotteriegesetz nicht erfasst werden und daher nicht verboten und strafbar seien. Die ihm zur Last gelegten Anwerbe-Handlungen beträfen eine sich in Deutschland abspielende Veranstaltung, die nach dem deutschen Recht legal sei. Das Lotteriegesetz enthalte keine Strafnorm, die Handlungen zum Zwecke ausländischer und erst noch legaler Veranstaltungen unter Strafe stelle. Im Gegenteil würden nach dem klaren Wortlaut von Art. 4 und Art. 38 LG einzig die Ausgabe und die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie" untersagt und pönalisiert. Vorliegend gebe es aber keine durch das Lotteriegesetz verbotene Lotterie.
a) Verboten und strafbar sind gemäss Art. 4 und Art. 38 LG die Ausgabe und (oder) die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie". Eine Veranstaltung ist dann eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie, wenn sie die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des Gesetzes aufweist, wenn sie also eine Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ist und nicht als gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienende Lotterie (Art. 3 LG) von den zuständigen Behörden bewilligt worden (Art. 5 ff. LG) ist. Eine "durch dieses Gesetz verbotene Lotterie" ist mithin eine verbotene Lotterie im Sinne dieses Gesetzes. Darin erschöpft sich die Bedeutung und Tragweite der zitierten Formel. Aus ihr ergibt sich mithin nicht, dass Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG nur dann verboten und gemäss Art. 38 LG strafbar sind, wenn die Veranstaltung sich vollumfänglich in der Schweiz abspielt, wenn also insbesondere auch der Veranstalter selbst, der den Plan aufstellt, die Gewinne aussetzt und die Einsätze kassiert, seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat und daher ebenfalls unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG, etwa die Bekanntmachung einer Lotterie, das Feilbieten von Losen, die Ausrichtung der Gewinne, sind dann und deshalb verboten und gemäss Art. 38 LG strafbar, wenn und weil sie in der Schweiz vorgenommen werden und eine Veranstaltung betreffen, welche die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des Lotteriegesetzes aufweist. Unerheblich ist, ob die Veranstaltung eine schweizerische oder eine ausländische und ob sie im letzteren Fall nach dem ausländischen Recht verboten oder erlaubt ist.
b) Das Lotteriegesetz unterscheidet zwischen der Ausgabe und der Durchführung einer Lotterie. Sind die Ausgabe und die Durchführung einer gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterie im Ausgabekanton bewilligt worden (siehe Art. 5 ff. LG), so darf die Lotterie nicht ohne weiteres auch in einem anderen Kanton durchgeführt werden. Vielmehr bedarf es auch für diese Durchführung einer Bewilligung des betreffenden Kantons (Art. 14 LG). Im Ausland ausgegebene Prämienanleihen dürfen in der Schweiz nur mit Bewilligung des Eidg. Finanzdepartements durchgeführt werden (Art. 24 ff. LG, Art. 29 ff. LV). Die Durchführung von im Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz ist im Lotteriegesetz und in der Lotterieverordnung nicht geregelt. Das bedeutet nicht, dass sie ohne weiteres erlaubt sei, sondern es bedeutet vielmehr, dass die Durchführung von im Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz gar nicht bewilligungsfähig und damit verboten ist.
c) Das Lotteriegesetz bezweckt u.a., Personen in der Schweiz vor der Leistung von Einsätzen in der Hoffnung auf (wesentlich) vom Zufall abhängige Gewinne zu schützen. In Anbetracht dieses Gesetzeszwecks ist es unerheblich, ob die Veranstaltung eine schweizerische oder beispielsweise eine deutsche und ob sie nach dem deutschen Recht erlaubt sei. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG in der Schweiz erlaubt und straflos bleiben, wenn sie sich nicht auf eine schweizerische, sondern auf eine ausländische und nach dem ausländischen Recht erlaubte Veranstaltung beziehen.
d) Die Durchführungshandlungen gemäss Art. 4 LG sind nicht bloss Teilnahmehandlungen im Sinne von Art. 24 f. StGB an einer "Haupttat" der Veranstaltung einer Lotterie, sondern sie sind als eigenständige Tatbestände ausgestaltet. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es daher unerheblich, ob der Veranstalter seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat und ob die Veranstaltung nach dem ausländischen Recht verboten und strafbar ist oder nicht. Weder aus der systematischen noch aus der teleologischen Auslegung ergibt sich, dass nach dem schweizerischen Recht als selbständige Straftatbestände ausgestaltete Handlungen, die der Sache nach Teilnahmehandlungen an ausländischen Handlungen sind, in Anwendung des Grundsatzes der Akzessorietät prinzipiell nur dann strafbar sein können, wenn die ausländische "Haupttat" auch nach dem ausländischen Recht strafbar ist. Eine solche Annahme verbietet sich gerade in einem Fall der hier zu beurteilenden Art. Ob und in welchem Umfang die Ausgabe und die Durchführung von Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen zu verbieten und gar unter Strafe zu stellen sind, ist weitgehend eine gesellschaftspolitische Frage, welche in den einzelnen Staaten ganz unterschiedlich entschieden werden kann. Wenn der schweizerische Gesetzgeber die Ausgabe und/oder die Durchführung von Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen in der Schweiz verbietet und unter Strafe stellt, dann sollen davon nach der "ratio legis" auch Durchführungshandlungen in der Schweiz erfasst sein, die sich auf ausländische Lotterien oder lotterieähnliche Unternehmungen beziehen. Die Strafbarkeit von als selbständige Straftatbestände ausgestalteten Durchführungshandlungen in der Schweiz kann nicht in quasi analoger Anwendung des Akzessorietätsprinzips davon abhängig sein, ob die ausländische Veranstaltung nach dem ausländischen Recht verboten bzw. strafbar ist. Das muss im besonderen für Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem gelten, die möglicherweise nach dem ausländischen Recht allein zufolge von Gesetzeslücken nicht verboten bzw. strafbar sind.
e) Allerdings ist die Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB bei einer Haupttat im Ausland gemäss Ziff. 3 dieser Bestimmung nur unter der Voraussetzung strafbar, dass die ausländische Haupttat auch am Begehungsort strafbar ist. Diese Bestimmung bringt indessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keinen allgemein gültigen Grundsatz zum Ausdruck, dass ein Verhalten in der Schweiz, welches an ein ausländisches Geschehen anknüpft, nur unter der Voraussetzung bestraft werden kann, dass das ausländische Geschehen auch im Ausland strafbar ist. Das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit der ausländischen Haupttat gemäss Art. 305bis Ziff. 3 StGB ergibt sich vielmehr daraus, dass die Geldwäscherei in der Schweiz auch bei einer ausländischen Haupttat strafbar ist, was eine Ausnahme vom Grundsatz darstellt, dass das schweizerische Recht nur die schweizerische Rechtspflege schützt (siehe dazu STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 54 N. 39). Daraus kann für den hier zu beurteilenden, gänzlich anders gelagerten Fall der Durchführung einer ausländischen und nach dem ausländischen Recht erlaubten bzw. jedenfalls nicht strafbaren Lotterie respektive lotterieähnlichen Unternehmung in der Schweiz nichts abgeleitet werden.
f) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich schliesslich ebenfalls, dass auch Durchführungshandlungen in der Schweiz in bezug auf ausländische Lotterien ungeachtet der im Ausland geltenden Regelung nach dem Lotteriegesetz verboten und strafbar sein sollen. Der bundesrätliche Entwurf von 1918, der noch auf eine Definition des Lotteriebegriffs verzichtete, untersagte in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich die Errichtung und den Betrieb von Lotterien sowie die Ankündigung und den Verkauf von Losen ausländischer Lotterien (BBl 1918 IV 356). Gemäss einer Bemerkung in der bundesrätlichen Botschaft "ist klar", dass "man auch den Kollekteuren und Losverkäufern der grossen ausländischen Klassen- und Zahlenlotterien das Handwerk legen muss", "wenn man im Inland die Errichtung und den Betrieb von Lotterien verunmöglicht" (BBl 1918 IV 344). Der Entwurf der ständerätlichen Kommission definierte den Lotteriebegriff (Art. 1 Abs. 2) und umschrieb die untersagte Ausgabe und Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie" (Art. 4 und 5) ungefähr gleich wie nun das Lotteriegesetz. Er nahm im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf nicht mehr ausdrücklich Bezug auf ausländische Lotterien (Sten.Bull. StR 1921 S. 23). Dessenungeachtet hielt der Berichterstatter im Ständerat, Andermatt, in seinem Votum zur Eintretensfrage fest, der Gesetzgeber betrachte die Lotterie als eine ethisch nicht einwandfreie und der Volkswohlfahrt nicht zuträgliche Veranstaltung und untersage deshalb "die inländischen und ausländischen Lotterien auf Schweizer Boden". Das Verbot der Lotterien bilde die Regel, die Erlaubnis lediglich die Ausnahme (Sten.Bull. StR 1921 S. 33).
g) Der Beschwerdeführer weist in diesem Punkt abschliessend darauf hin, bei der hier vertretenen Auffassung müssten folgerichtig alle in der Schweiz befindlichen Gelder aus dem Betrieb ausländischer Lotterien und eventuell auch Spielkasinos, soweit diese nach dem schweizerischen Recht nicht zulässig wären, eingezogen und die Betreiber strafrechtlich verfolgt werden. Strafbar wäre auch die Werbung in den Medien und in Reiseprospekten für den Besuch und die Teilnahme an ausländischen, in der Schweiz unzulässigen Lotterien, Kasinos usw.
Es ist hier nicht darüber zu befinden, welche Folgen sich aus dem Verbot und der Strafbarkeit von Durchführungshandlungen in der Schweiz betreffend ausländische, legale Lotterien aller Art bei konsequenter Anwendung des Lotteriegesetzes ergeben. Zu beurteilen ist hier allein die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Anwerbung von drei Personen in der Schweiz zur Teilnahme an einer deutschen Veranstaltung nach dem Schneeballsystem.
Im übrigen hat die Vorinstanz keine Gewinne eingezogen. Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz neben Art. 43 LG betreffend die Konfiskation, der die Gewinne nicht erwähnt, Art. 58 f. StGB betreffend die Einziehung ergänzend anwendbar seien und ob und inwiefern gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Straflosigkeit des Einlegens in eine Lotterie (Art. 38 Abs. 2 LG) bei verbotenen Lotterien im allgemeinen und bei Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im besonderen allfällige Gewinne im erforderlichen Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung stehen.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in der Schweiz keine Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG vorgenommen. Er habe in der Schweiz lediglich einige Personen zu einem Essen nach Deutschland eingeladen, an welchem erst über die Veranstaltung informiert worden sei. Damit habe er die Veranstaltung nicht in der Schweiz bekanntgemacht.
a) Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, nahm der Beschwerdeführer Kontakt mit ca. drei Personen aus der Region Basel auf und lud sie nach Deutschland an die Geschäftsvorstellungen ein. In tatsächlicher Hinsicht habe es sich dabei nicht bloss um die Einladung von Personen zu einem Nachtessen ohne Angabe von Art und Zweck der Veranstaltung, sondern um eine koordinierte Anwerbung und Kontaktaufnahme von potentiellen Teilnehmern gehandelt, die sich immerhin schon ein erstes Mal finanziell verpflichtet hätten.
b) Diesen Ausführungen kann nicht entnommen werden, was der Beschwerdeführer den eingeladenen Personen noch in der Schweiz über die Unternehmung mitteilte, über die sie in Deutschland informiert werden sollten. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen kann daher nicht entschieden werden, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 4 LG bekanntgemacht habe. Eine Rückweisung der Sache nach Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen erübrigt sich jedoch aus nachfolgenden Gründen.
c) Die in Art. 4 LG erwähnten Durchführungshandlungen sind auf Lotterien im eigentlichen Sinne zugeschnitten. Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Gerade bei den nach dem Schneeballsystem funktionierenden lotterieähnlichen Unternehmungen sind auch die der Anwerbung neuer Teilnehmer dienenden Handlungen als Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer lud die von ihm in der Schweiz angesprochenen Personen zu einem Treffen in Deutschland ein, wo sie über das Unternehmen informiert und zur Teilnahme daran gewonnen werden sollten. Die Einladung in der Schweiz zu diesen Zwecken war damit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der ersten Instanz ein Akt der Anwerbung von neuen Teilnehmern und fällt daher unter Art. 4 LG.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 1, 4, 38 Abs. 1 und 56 Abs. 2 LG; Art. 43 Ziff. 1 LV; Art. 35 Abs. 6 BV. Durchführung einer im Ausland veranstalteten, nach dem ausländischen Recht erlaubten lotterieähnlichen Unternehmung in der Schweiz. Wer in der Schweiz Personen zu einem Treffen im Ausland einlädt, an dem sie über eine ausländische Unternehmung nach dem Schneeballsystem informiert und zur Teilnahme daran angeworben werden sollen, erfüllt, auch bei Zulässigkeit der Unternehmung nach dem ausländischen Recht, den Straftatbestand der Durchführung einer durch das schweizerische Lotteriegesetz verbotenen Lotterie. | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,078 | 123 IV 225 | 123 IV 225
Sachverhalt ab Seite 225
A.- J. ist in der Funktion als sogenannter Unternehmensberater bei einer deutschen Unternehmung tätig, welche unter den Bezeichnungen "Diamond" bzw. "Mega Star Business" eine nach dem Schneeballsystem funktionierende Veranstaltung durchführte. Er lud in der Schweiz zu verschiedenen Zeiten drei Personen aus dem Raum Basel zu Treffen in Deutschland ein, bei denen ihnen, zusammen mit zahlreichen anderen Personen, das System vorgestellt wurde und sie zur Teilnahme daran bewogen werden sollten. Das System ist für den Teilnehmer nur dann erfolgreich, wenn er ihm weitere Teilnehmer zuführen kann. Für die ersten beiden angeworbenen Teilnehmer erhält der Anwerber je DM 2'000.--, ab dem dritten angeworbenen Teilnehmer erhält er DM 3'000.--. Der von den Einsteigern bezahlte Betrag von DM 5'900.-- wird nach einem feststehenden Schlüssel unter verschiedene Personen aufgeteilt: DM 2'000.-- gehen an den Gastgeber, je DM 1'000.-- an den Grossunternehmer und an den Unternehmensberater, DM 1'100.-- an den Lizenzgeber und DM 800.-- an die organisierende Gesellschaft.
B.- Der Polizeigerichts-Präsident Arlesheim verurteilte J. am 7. Mai 1997 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz im Sinne von Art. 38 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) i.V.m. Art. 1 und 4 LG sowie Art. 43 Ziff. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LV; SR 935.511) zu einer Busse von 5'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies die von J. erhobene Appellation am 9. September 1997 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C.- J. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 1 LG sind die Lotterien verboten (Abs. 1). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Abs. 2). Nicht unter das Lotteriegesetz fallen sogenannte Tombolas (Art. 2 LG). Vom Lotterieverbot ausgenommen sind die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien, soweit deren Ausgabe und Durchführung aufgrund von Bewilligungen der zuständigen kantonalen Behörden erlaubt sind (Art. 3, 5 ff. LG). Untersagt sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages (Art. 4 LG). Wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt, wird mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Die beiden Strafen können verbunden werden (Art. 38 Abs. 1 LG). Der Bundesrat ist befugt, auf dem Verordnungswege lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen (Art. 56 Abs. 2 LG).
a) Nach Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die Vorinstanz vollumfänglich verweist, hat der Beschwerdeführer durch die Anwerbung von drei Personen im Raum Basel zur Teilnahme an einer unter das Lotterieverbot fallenden Veranstaltung nach dem Schneeballsystem in der Schweiz eine lotterieähnliche Unternehmung durchgeführt und dadurch den Straftatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde im wesentlichen dieselben Einwände wie bereits im kantonalen Verfahren. Er bestreitet jedoch nicht mehr, dass die fragliche Veranstaltung nach dem Schneeballsystem funktionierte.
2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in Art. 1 StGB festgelegten und sich auch aus Art. 4 BV und Art. 7 EMRK ergebenden Legalitätsprinzips geltend. Für eine Bestrafung der Durchführung von lotterieähnlichen Unternehmungen im allgemeinen und Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im besonderen fehle die erforderliche ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz. Art. 56 Abs. 2 LG sei keine genügende Grundlage. Zudem sei der Begriff der "lotterieähnlichen Unternehmung" im Sinne dieser Delegationsnorm viel zu unbestimmt.
a) Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingeführt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen.
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Nach Art. 43 Ziff. 1 LV sind den Lotterien gleichgestellt alle Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplex-System) zur Anwendung kommt. Eine solche Veranstaltung liegt nach Art. 43 Ziff. 1 LV vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
b) Die Strafbarkeit der Durchführung von lotterieähnlichen Unternehmungen ergibt sich aus dem Lotteriegesetz selbst, nämlich aus Art. 56 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 und Art. 38 LG. Allerdings wird der Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung, anders als der Lotteriebegriff (siehe Art. 1 Abs. 2 LG), im Gesetz nicht definiert und werden darin auch keine Beispiele für lotterieähnliche Unternehmungen aufgeführt. Der Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung ist zwar weit gefasst, er ist aber ausreichend bestimmt. Seine Auslegung hat sich am Lotteriebegriff, wie er in Art. 1 Abs. 2 LG definiert wird, zu orientieren. Der Richter kann und muss nicht nur prüfen, ob die von ihm zu beurteilende Veranstaltung die Merkmale einer vom Bundesrat einer Lotterie gleichgestellten Unternehmung gemäss Art. 43 LV aufweist, sondern er kann und muss auch prüfen, ob die Veranstaltung einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ähnlich ist.
c) Eine lotterieähnliche Unternehmung gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist eine Veranstaltung, welche dieses oder jenes Merkmal der Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art und Weise wie die Lotterie aufweist. Dabei ist für die Abgrenzung gerade das Kriterium des Zufalls entscheidend; denn in bezug auf die übrigen Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines Rechtsgeschäfts, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu letzterer siehe BGE 99 IV 25 E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen bzw. Abstufungen nicht möglich; sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei der Lotterie gemäss Art. 1 Abs. 2 LG ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG neben anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche Rolle zukommt (zum Ganzen WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 68 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 57 f.; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 87; siehe auch BGE 98 IV 293 E. 3a S. 300).
d) Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem, wie sie in Art. 43 Ziff. 1 LV umschrieben werden, sind als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG zu qualifizieren, deren Durchführung gemäss Art. 38 LG strafbar ist. Schon der historische Gesetzgeber sah gerade in solchen Veranstaltungen lotterieähnliche Unternehmungen. In seinem Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend die bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens von 1913 wies Ernst Blumenstein auf den "auch in der Schweiz bekannt gewordenen Warenverkauf nach dem Hydra-, Schneeballen- oder Lawinensystem" hin. Er hielt eine prinzipielle Gleichstellung solcher Systeme mit den gewöhnlichen Lotterien hinsichtlich Verbot und Überwachung für "unbedingt nötig, will man die Idee verwirklichen, welche der Forderung eines eidgenössischen Lotteriegesetzes zugrunde liegt" (S. 68).
Wohl unterscheidet sich eine Veranstaltung nach dem Schneeballsystem von ihrer Anlage her in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von einer Lotterie im eigentlichen Sinne, bei welcher über Erwerb und Höhe der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellten Gewinne etwa durch Losziehung entschieden wird. Massgebend ist indessen allein, dass die vier Merkmale einer Lotterie gemäss Art. 1 Abs. 2 LG in ähnlicher Weise gegeben sind wie bei einer Lotterie. Unstreitig mussten die Teilnehmer einen Einsatz leisten und wurde ihnen ein Gewinn in Aussicht gestellt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind auch die Planmässigkeit und das aleatorische Element gegeben.
Planmässigkeit im lotterierechtlichen Sinne liegt nicht nur dann vor, wenn ein Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund mathematischer Berechnungen für sich ausschliesst. Entscheidend ist allein, dass der Veranstalter sein Risiko ausschliesst. Darin liegt der Unterschied zum Glücksspiel und das Wesen der Planmässigkeit. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab. Bei einer wöchentlich durchgeführten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu andere Massnahmen erforderlich als etwa bei einem Wettbewerb (siehe dazu BGE 123 IV 175 E. 2c). Bei einer Veranstaltung nach dem Schneeballsystem trägt der Veranstalter schon nach der Konzeption einer solchen Unternehmung kein Risiko; dieses tragen allein die Teilnehmer, denen es gelingen muss, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
Auch das aleatorische Element ist bei Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 LV gegeben. Solche Veranstaltungen führen rasch zu einer Marktsättigung bzw. Marktverengung mit der Folge, dass später hinzukommende Teilnehmer bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick es zunehmend schwerer haben, ihrerseits weitere Teilnehmer anzuwerben, so dass ihr Vorteil wesentlich vom Zufall abhängt. Das Schneeballsystem ist auf Marktverengung angelegt; der Zufall ist ihm immanent.
Art. 43 Ziff. 1 LV ist somit durch Art. 56 Abs. 2 LG gedeckt.
e) Die Gleichstellung von Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem gemäss Art. 43 Ziff. 1 LV mit den Lotterien verstösst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch nicht gegen Art. 35 Abs. 6 BV. Wohl wird der Bund darin lediglich ermächtigt, auch in Beziehung auf Lotterien geeignete Massnahmen zu treffen. Die Verfassung definiert den Lotteriebegriff aber nicht. Dem Bundesgesetzgeber steht es frei, ob er den Lotteriebegriff umschreiben will oder nicht, und er kann im Falle einer Definition des Begriffs im Gesetz den Bundesrat zur Verhinderung von Lücken ermächtigen, auf dem Verordnungsweg Veranstaltungen, welche in Anbetracht der gesetzlichen Definition einer Lotterie ähnlich sind, den Lotterien gleichzustellen.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass Durchführungshandlungen, die sich auf legale Veranstaltungen im Ausland beziehen, vom Lotteriegesetz nicht erfasst werden und daher nicht verboten und strafbar seien. Die ihm zur Last gelegten Anwerbe-Handlungen beträfen eine sich in Deutschland abspielende Veranstaltung, die nach dem deutschen Recht legal sei. Das Lotteriegesetz enthalte keine Strafnorm, die Handlungen zum Zwecke ausländischer und erst noch legaler Veranstaltungen unter Strafe stelle. Im Gegenteil würden nach dem klaren Wortlaut von Art. 4 und Art. 38 LG einzig die Ausgabe und die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie" untersagt und pönalisiert. Vorliegend gebe es aber keine durch das Lotteriegesetz verbotene Lotterie.
a) Verboten und strafbar sind gemäss Art. 4 und Art. 38 LG die Ausgabe und (oder) die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie". Eine Veranstaltung ist dann eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie, wenn sie die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des Gesetzes aufweist, wenn sie also eine Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ist und nicht als gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienende Lotterie (Art. 3 LG) von den zuständigen Behörden bewilligt worden (Art. 5 ff. LG) ist. Eine "durch dieses Gesetz verbotene Lotterie" ist mithin eine verbotene Lotterie im Sinne dieses Gesetzes. Darin erschöpft sich die Bedeutung und Tragweite der zitierten Formel. Aus ihr ergibt sich mithin nicht, dass Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG nur dann verboten und gemäss Art. 38 LG strafbar sind, wenn die Veranstaltung sich vollumfänglich in der Schweiz abspielt, wenn also insbesondere auch der Veranstalter selbst, der den Plan aufstellt, die Gewinne aussetzt und die Einsätze kassiert, seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat und daher ebenfalls unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG, etwa die Bekanntmachung einer Lotterie, das Feilbieten von Losen, die Ausrichtung der Gewinne, sind dann und deshalb verboten und gemäss Art. 38 LG strafbar, wenn und weil sie in der Schweiz vorgenommen werden und eine Veranstaltung betreffen, welche die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des Lotteriegesetzes aufweist. Unerheblich ist, ob die Veranstaltung eine schweizerische oder eine ausländische und ob sie im letzteren Fall nach dem ausländischen Recht verboten oder erlaubt ist.
b) Das Lotteriegesetz unterscheidet zwischen der Ausgabe und der Durchführung einer Lotterie. Sind die Ausgabe und die Durchführung einer gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterie im Ausgabekanton bewilligt worden (siehe Art. 5 ff. LG), so darf die Lotterie nicht ohne weiteres auch in einem anderen Kanton durchgeführt werden. Vielmehr bedarf es auch für diese Durchführung einer Bewilligung des betreffenden Kantons (Art. 14 LG). Im Ausland ausgegebene Prämienanleihen dürfen in der Schweiz nur mit Bewilligung des Eidg. Finanzdepartements durchgeführt werden (Art. 24 ff. LG, Art. 29 ff. LV). Die Durchführung von im Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz ist im Lotteriegesetz und in der Lotterieverordnung nicht geregelt. Das bedeutet nicht, dass sie ohne weiteres erlaubt sei, sondern es bedeutet vielmehr, dass die Durchführung von im Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz gar nicht bewilligungsfähig und damit verboten ist.
c) Das Lotteriegesetz bezweckt u.a., Personen in der Schweiz vor der Leistung von Einsätzen in der Hoffnung auf (wesentlich) vom Zufall abhängige Gewinne zu schützen. In Anbetracht dieses Gesetzeszwecks ist es unerheblich, ob die Veranstaltung eine schweizerische oder beispielsweise eine deutsche und ob sie nach dem deutschen Recht erlaubt sei. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG in der Schweiz erlaubt und straflos bleiben, wenn sie sich nicht auf eine schweizerische, sondern auf eine ausländische und nach dem ausländischen Recht erlaubte Veranstaltung beziehen.
d) Die Durchführungshandlungen gemäss Art. 4 LG sind nicht bloss Teilnahmehandlungen im Sinne von Art. 24 f. StGB an einer "Haupttat" der Veranstaltung einer Lotterie, sondern sie sind als eigenständige Tatbestände ausgestaltet. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es daher unerheblich, ob der Veranstalter seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat und ob die Veranstaltung nach dem ausländischen Recht verboten und strafbar ist oder nicht. Weder aus der systematischen noch aus der teleologischen Auslegung ergibt sich, dass nach dem schweizerischen Recht als selbständige Straftatbestände ausgestaltete Handlungen, die der Sache nach Teilnahmehandlungen an ausländischen Handlungen sind, in Anwendung des Grundsatzes der Akzessorietät prinzipiell nur dann strafbar sein können, wenn die ausländische "Haupttat" auch nach dem ausländischen Recht strafbar ist. Eine solche Annahme verbietet sich gerade in einem Fall der hier zu beurteilenden Art. Ob und in welchem Umfang die Ausgabe und die Durchführung von Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen zu verbieten und gar unter Strafe zu stellen sind, ist weitgehend eine gesellschaftspolitische Frage, welche in den einzelnen Staaten ganz unterschiedlich entschieden werden kann. Wenn der schweizerische Gesetzgeber die Ausgabe und/oder die Durchführung von Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen in der Schweiz verbietet und unter Strafe stellt, dann sollen davon nach der "ratio legis" auch Durchführungshandlungen in der Schweiz erfasst sein, die sich auf ausländische Lotterien oder lotterieähnliche Unternehmungen beziehen. Die Strafbarkeit von als selbständige Straftatbestände ausgestalteten Durchführungshandlungen in der Schweiz kann nicht in quasi analoger Anwendung des Akzessorietätsprinzips davon abhängig sein, ob die ausländische Veranstaltung nach dem ausländischen Recht verboten bzw. strafbar ist. Das muss im besonderen für Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem gelten, die möglicherweise nach dem ausländischen Recht allein zufolge von Gesetzeslücken nicht verboten bzw. strafbar sind.
e) Allerdings ist die Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB bei einer Haupttat im Ausland gemäss Ziff. 3 dieser Bestimmung nur unter der Voraussetzung strafbar, dass die ausländische Haupttat auch am Begehungsort strafbar ist. Diese Bestimmung bringt indessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keinen allgemein gültigen Grundsatz zum Ausdruck, dass ein Verhalten in der Schweiz, welches an ein ausländisches Geschehen anknüpft, nur unter der Voraussetzung bestraft werden kann, dass das ausländische Geschehen auch im Ausland strafbar ist. Das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit der ausländischen Haupttat gemäss Art. 305bis Ziff. 3 StGB ergibt sich vielmehr daraus, dass die Geldwäscherei in der Schweiz auch bei einer ausländischen Haupttat strafbar ist, was eine Ausnahme vom Grundsatz darstellt, dass das schweizerische Recht nur die schweizerische Rechtspflege schützt (siehe dazu STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 54 N. 39). Daraus kann für den hier zu beurteilenden, gänzlich anders gelagerten Fall der Durchführung einer ausländischen und nach dem ausländischen Recht erlaubten bzw. jedenfalls nicht strafbaren Lotterie respektive lotterieähnlichen Unternehmung in der Schweiz nichts abgeleitet werden.
f) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich schliesslich ebenfalls, dass auch Durchführungshandlungen in der Schweiz in bezug auf ausländische Lotterien ungeachtet der im Ausland geltenden Regelung nach dem Lotteriegesetz verboten und strafbar sein sollen. Der bundesrätliche Entwurf von 1918, der noch auf eine Definition des Lotteriebegriffs verzichtete, untersagte in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich die Errichtung und den Betrieb von Lotterien sowie die Ankündigung und den Verkauf von Losen ausländischer Lotterien (BBl 1918 IV 356). Gemäss einer Bemerkung in der bundesrätlichen Botschaft "ist klar", dass "man auch den Kollekteuren und Losverkäufern der grossen ausländischen Klassen- und Zahlenlotterien das Handwerk legen muss", "wenn man im Inland die Errichtung und den Betrieb von Lotterien verunmöglicht" (BBl 1918 IV 344). Der Entwurf der ständerätlichen Kommission definierte den Lotteriebegriff (Art. 1 Abs. 2) und umschrieb die untersagte Ausgabe und Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie" (Art. 4 und 5) ungefähr gleich wie nun das Lotteriegesetz. Er nahm im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf nicht mehr ausdrücklich Bezug auf ausländische Lotterien (Sten.Bull. StR 1921 S. 23). Dessenungeachtet hielt der Berichterstatter im Ständerat, Andermatt, in seinem Votum zur Eintretensfrage fest, der Gesetzgeber betrachte die Lotterie als eine ethisch nicht einwandfreie und der Volkswohlfahrt nicht zuträgliche Veranstaltung und untersage deshalb "die inländischen und ausländischen Lotterien auf Schweizer Boden". Das Verbot der Lotterien bilde die Regel, die Erlaubnis lediglich die Ausnahme (Sten.Bull. StR 1921 S. 33).
g) Der Beschwerdeführer weist in diesem Punkt abschliessend darauf hin, bei der hier vertretenen Auffassung müssten folgerichtig alle in der Schweiz befindlichen Gelder aus dem Betrieb ausländischer Lotterien und eventuell auch Spielkasinos, soweit diese nach dem schweizerischen Recht nicht zulässig wären, eingezogen und die Betreiber strafrechtlich verfolgt werden. Strafbar wäre auch die Werbung in den Medien und in Reiseprospekten für den Besuch und die Teilnahme an ausländischen, in der Schweiz unzulässigen Lotterien, Kasinos usw.
Es ist hier nicht darüber zu befinden, welche Folgen sich aus dem Verbot und der Strafbarkeit von Durchführungshandlungen in der Schweiz betreffend ausländische, legale Lotterien aller Art bei konsequenter Anwendung des Lotteriegesetzes ergeben. Zu beurteilen ist hier allein die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Anwerbung von drei Personen in der Schweiz zur Teilnahme an einer deutschen Veranstaltung nach dem Schneeballsystem.
Im übrigen hat die Vorinstanz keine Gewinne eingezogen. Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz neben Art. 43 LG betreffend die Konfiskation, der die Gewinne nicht erwähnt, Art. 58 f. StGB betreffend die Einziehung ergänzend anwendbar seien und ob und inwiefern gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Straflosigkeit des Einlegens in eine Lotterie (Art. 38 Abs. 2 LG) bei verbotenen Lotterien im allgemeinen und bei Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im besonderen allfällige Gewinne im erforderlichen Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung stehen.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in der Schweiz keine Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG vorgenommen. Er habe in der Schweiz lediglich einige Personen zu einem Essen nach Deutschland eingeladen, an welchem erst über die Veranstaltung informiert worden sei. Damit habe er die Veranstaltung nicht in der Schweiz bekanntgemacht.
a) Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, nahm der Beschwerdeführer Kontakt mit ca. drei Personen aus der Region Basel auf und lud sie nach Deutschland an die Geschäftsvorstellungen ein. In tatsächlicher Hinsicht habe es sich dabei nicht bloss um die Einladung von Personen zu einem Nachtessen ohne Angabe von Art und Zweck der Veranstaltung, sondern um eine koordinierte Anwerbung und Kontaktaufnahme von potentiellen Teilnehmern gehandelt, die sich immerhin schon ein erstes Mal finanziell verpflichtet hätten.
b) Diesen Ausführungen kann nicht entnommen werden, was der Beschwerdeführer den eingeladenen Personen noch in der Schweiz über die Unternehmung mitteilte, über die sie in Deutschland informiert werden sollten. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen kann daher nicht entschieden werden, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 4 LG bekanntgemacht habe. Eine Rückweisung der Sache nach Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen erübrigt sich jedoch aus nachfolgenden Gründen.
c) Die in Art. 4 LG erwähnten Durchführungshandlungen sind auf Lotterien im eigentlichen Sinne zugeschnitten. Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Gerade bei den nach dem Schneeballsystem funktionierenden lotterieähnlichen Unternehmungen sind auch die der Anwerbung neuer Teilnehmer dienenden Handlungen als Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer lud die von ihm in der Schweiz angesprochenen Personen zu einem Treffen in Deutschland ein, wo sie über das Unternehmen informiert und zur Teilnahme daran gewonnen werden sollten. Die Einladung in der Schweiz zu diesen Zwecken war damit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der ersten Instanz ein Akt der Anwerbung von neuen Teilnehmern und fällt daher unter Art. 4 LG.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 1, 4, 38 al. 1 et 56 al. 2 LLP; art. 43 ch. 1 OLLP; art. 35 al. 6 Cst. Exploitation en Suisse d'une opération assimilée à une loterie organisée à l'étranger, où elle est autorisée par la loi. Commet l'infraction d'exploitation d'une loterie prohibée par la LLP celui qui, en Suisse, invite des personnes à une rencontre à l'étranger destinée à les informer sur une opération étrangère, organisée selon le procédé de la boule de neige, et à les pousser à y participer. Il en va ainsi même si l'opération est autorisée par la loi étrangère. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,079 | 123 IV 225 | 123 IV 225
Sachverhalt ab Seite 225
A.- J. ist in der Funktion als sogenannter Unternehmensberater bei einer deutschen Unternehmung tätig, welche unter den Bezeichnungen "Diamond" bzw. "Mega Star Business" eine nach dem Schneeballsystem funktionierende Veranstaltung durchführte. Er lud in der Schweiz zu verschiedenen Zeiten drei Personen aus dem Raum Basel zu Treffen in Deutschland ein, bei denen ihnen, zusammen mit zahlreichen anderen Personen, das System vorgestellt wurde und sie zur Teilnahme daran bewogen werden sollten. Das System ist für den Teilnehmer nur dann erfolgreich, wenn er ihm weitere Teilnehmer zuführen kann. Für die ersten beiden angeworbenen Teilnehmer erhält der Anwerber je DM 2'000.--, ab dem dritten angeworbenen Teilnehmer erhält er DM 3'000.--. Der von den Einsteigern bezahlte Betrag von DM 5'900.-- wird nach einem feststehenden Schlüssel unter verschiedene Personen aufgeteilt: DM 2'000.-- gehen an den Gastgeber, je DM 1'000.-- an den Grossunternehmer und an den Unternehmensberater, DM 1'100.-- an den Lizenzgeber und DM 800.-- an die organisierende Gesellschaft.
B.- Der Polizeigerichts-Präsident Arlesheim verurteilte J. am 7. Mai 1997 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz im Sinne von Art. 38 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51) i.V.m. Art. 1 und 4 LG sowie Art. 43 Ziff. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LV; SR 935.511) zu einer Busse von 5'000 Franken.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies die von J. erhobene Appellation am 9. September 1997 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C.- J. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Gemäss Art. 1 LG sind die Lotterien verboten (Abs. 1). Als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (Abs. 2). Nicht unter das Lotteriegesetz fallen sogenannte Tombolas (Art. 2 LG). Vom Lotterieverbot ausgenommen sind die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien, soweit deren Ausgabe und Durchführung aufgrund von Bewilligungen der zuständigen kantonalen Behörden erlaubt sind (Art. 3, 5 ff. LG). Untersagt sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages (Art. 4 LG). Wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt, wird mit Gefängnis oder mit Haft bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft. Die beiden Strafen können verbunden werden (Art. 38 Abs. 1 LG). Der Bundesrat ist befugt, auf dem Verordnungswege lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen (Art. 56 Abs. 2 LG).
a) Nach Auffassung der ersten Instanz, auf deren Urteil die Vorinstanz vollumfänglich verweist, hat der Beschwerdeführer durch die Anwerbung von drei Personen im Raum Basel zur Teilnahme an einer unter das Lotterieverbot fallenden Veranstaltung nach dem Schneeballsystem in der Schweiz eine lotterieähnliche Unternehmung durchgeführt und dadurch den Straftatbestand von Art. 38 Abs. 1 LG erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer erhebt in seiner Nichtigkeitsbeschwerde im wesentlichen dieselben Einwände wie bereits im kantonalen Verfahren. Er bestreitet jedoch nicht mehr, dass die fragliche Veranstaltung nach dem Schneeballsystem funktionierte.
2. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des in Art. 1 StGB festgelegten und sich auch aus Art. 4 BV und Art. 7 EMRK ergebenden Legalitätsprinzips geltend. Für eine Bestrafung der Durchführung von lotterieähnlichen Unternehmungen im allgemeinen und Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im besonderen fehle die erforderliche ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz. Art. 56 Abs. 2 LG sei keine genügende Grundlage. Zudem sei der Begriff der "lotterieähnlichen Unternehmung" im Sinne dieser Delegationsnorm viel zu unbestimmt.
a) Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingeführt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen.
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Nach Art. 43 Ziff. 1 LV sind den Lotterien gleichgestellt alle Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplex-System) zur Anwendung kommt. Eine solche Veranstaltung liegt nach Art. 43 Ziff. 1 LV vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
b) Die Strafbarkeit der Durchführung von lotterieähnlichen Unternehmungen ergibt sich aus dem Lotteriegesetz selbst, nämlich aus Art. 56 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 und Art. 38 LG. Allerdings wird der Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung, anders als der Lotteriebegriff (siehe Art. 1 Abs. 2 LG), im Gesetz nicht definiert und werden darin auch keine Beispiele für lotterieähnliche Unternehmungen aufgeführt. Der Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung ist zwar weit gefasst, er ist aber ausreichend bestimmt. Seine Auslegung hat sich am Lotteriebegriff, wie er in Art. 1 Abs. 2 LG definiert wird, zu orientieren. Der Richter kann und muss nicht nur prüfen, ob die von ihm zu beurteilende Veranstaltung die Merkmale einer vom Bundesrat einer Lotterie gleichgestellten Unternehmung gemäss Art. 43 LV aufweist, sondern er kann und muss auch prüfen, ob die Veranstaltung einer Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ähnlich ist.
c) Eine lotterieähnliche Unternehmung gemäss Art. 56 Abs. 2 LG ist eine Veranstaltung, welche dieses oder jenes Merkmal der Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art und Weise wie die Lotterie aufweist. Dabei ist für die Abgrenzung gerade das Kriterium des Zufalls entscheidend; denn in bezug auf die übrigen Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes oder Abschluss eines Rechtsgeschäfts, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu letzterer siehe BGE 99 IV 25 E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen bzw. Abstufungen nicht möglich; sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei der Lotterie gemäss Art. 1 Abs. 2 LG ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG neben anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche Rolle zukommt (zum Ganzen WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 68 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 57 f.; CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 87; siehe auch BGE 98 IV 293 E. 3a S. 300).
d) Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem, wie sie in Art. 43 Ziff. 1 LV umschrieben werden, sind als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von Art. 56 Abs. 2 LG zu qualifizieren, deren Durchführung gemäss Art. 38 LG strafbar ist. Schon der historische Gesetzgeber sah gerade in solchen Veranstaltungen lotterieähnliche Unternehmungen. In seinem Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend die bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens von 1913 wies Ernst Blumenstein auf den "auch in der Schweiz bekannt gewordenen Warenverkauf nach dem Hydra-, Schneeballen- oder Lawinensystem" hin. Er hielt eine prinzipielle Gleichstellung solcher Systeme mit den gewöhnlichen Lotterien hinsichtlich Verbot und Überwachung für "unbedingt nötig, will man die Idee verwirklichen, welche der Forderung eines eidgenössischen Lotteriegesetzes zugrunde liegt" (S. 68).
Wohl unterscheidet sich eine Veranstaltung nach dem Schneeballsystem von ihrer Anlage her in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von einer Lotterie im eigentlichen Sinne, bei welcher über Erwerb und Höhe der gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht gestellten Gewinne etwa durch Losziehung entschieden wird. Massgebend ist indessen allein, dass die vier Merkmale einer Lotterie gemäss Art. 1 Abs. 2 LG in ähnlicher Weise gegeben sind wie bei einer Lotterie. Unstreitig mussten die Teilnehmer einen Einsatz leisten und wurde ihnen ein Gewinn in Aussicht gestellt. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sind auch die Planmässigkeit und das aleatorische Element gegeben.
Planmässigkeit im lotterierechtlichen Sinne liegt nicht nur dann vor, wenn ein Veranstalter sein Spielrisiko aufgrund mathematischer Berechnungen für sich ausschliesst. Entscheidend ist allein, dass der Veranstalter sein Risiko ausschliesst. Darin liegt der Unterschied zum Glücksspiel und das Wesen der Planmässigkeit. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab. Bei einer wöchentlich durchgeführten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu andere Massnahmen erforderlich als etwa bei einem Wettbewerb (siehe dazu BGE 123 IV 175 E. 2c). Bei einer Veranstaltung nach dem Schneeballsystem trägt der Veranstalter schon nach der Konzeption einer solchen Unternehmung kein Risiko; dieses tragen allein die Teilnehmer, denen es gelingen muss, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen.
Auch das aleatorische Element ist bei Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 LV gegeben. Solche Veranstaltungen führen rasch zu einer Marktsättigung bzw. Marktverengung mit der Folge, dass später hinzukommende Teilnehmer bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick es zunehmend schwerer haben, ihrerseits weitere Teilnehmer anzuwerben, so dass ihr Vorteil wesentlich vom Zufall abhängt. Das Schneeballsystem ist auf Marktverengung angelegt; der Zufall ist ihm immanent.
Art. 43 Ziff. 1 LV ist somit durch Art. 56 Abs. 2 LG gedeckt.
e) Die Gleichstellung von Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem gemäss Art. 43 Ziff. 1 LV mit den Lotterien verstösst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch nicht gegen Art. 35 Abs. 6 BV. Wohl wird der Bund darin lediglich ermächtigt, auch in Beziehung auf Lotterien geeignete Massnahmen zu treffen. Die Verfassung definiert den Lotteriebegriff aber nicht. Dem Bundesgesetzgeber steht es frei, ob er den Lotteriebegriff umschreiben will oder nicht, und er kann im Falle einer Definition des Begriffs im Gesetz den Bundesrat zur Verhinderung von Lücken ermächtigen, auf dem Verordnungsweg Veranstaltungen, welche in Anbetracht der gesetzlichen Definition einer Lotterie ähnlich sind, den Lotterien gleichzustellen.
3. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass Durchführungshandlungen, die sich auf legale Veranstaltungen im Ausland beziehen, vom Lotteriegesetz nicht erfasst werden und daher nicht verboten und strafbar seien. Die ihm zur Last gelegten Anwerbe-Handlungen beträfen eine sich in Deutschland abspielende Veranstaltung, die nach dem deutschen Recht legal sei. Das Lotteriegesetz enthalte keine Strafnorm, die Handlungen zum Zwecke ausländischer und erst noch legaler Veranstaltungen unter Strafe stelle. Im Gegenteil würden nach dem klaren Wortlaut von Art. 4 und Art. 38 LG einzig die Ausgabe und die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie" untersagt und pönalisiert. Vorliegend gebe es aber keine durch das Lotteriegesetz verbotene Lotterie.
a) Verboten und strafbar sind gemäss Art. 4 und Art. 38 LG die Ausgabe und (oder) die Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie". Eine Veranstaltung ist dann eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie, wenn sie die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des Gesetzes aufweist, wenn sie also eine Lotterie im Sinne von Art. 1 Abs. 2 LG ist und nicht als gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienende Lotterie (Art. 3 LG) von den zuständigen Behörden bewilligt worden (Art. 5 ff. LG) ist. Eine "durch dieses Gesetz verbotene Lotterie" ist mithin eine verbotene Lotterie im Sinne dieses Gesetzes. Darin erschöpft sich die Bedeutung und Tragweite der zitierten Formel. Aus ihr ergibt sich mithin nicht, dass Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG nur dann verboten und gemäss Art. 38 LG strafbar sind, wenn die Veranstaltung sich vollumfänglich in der Schweiz abspielt, wenn also insbesondere auch der Veranstalter selbst, der den Plan aufstellt, die Gewinne aussetzt und die Einsätze kassiert, seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat und daher ebenfalls unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fällt. Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG, etwa die Bekanntmachung einer Lotterie, das Feilbieten von Losen, die Ausrichtung der Gewinne, sind dann und deshalb verboten und gemäss Art. 38 LG strafbar, wenn und weil sie in der Schweiz vorgenommen werden und eine Veranstaltung betreffen, welche die Merkmale einer verbotenen Lotterie im Sinne des Lotteriegesetzes aufweist. Unerheblich ist, ob die Veranstaltung eine schweizerische oder eine ausländische und ob sie im letzteren Fall nach dem ausländischen Recht verboten oder erlaubt ist.
b) Das Lotteriegesetz unterscheidet zwischen der Ausgabe und der Durchführung einer Lotterie. Sind die Ausgabe und die Durchführung einer gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterie im Ausgabekanton bewilligt worden (siehe Art. 5 ff. LG), so darf die Lotterie nicht ohne weiteres auch in einem anderen Kanton durchgeführt werden. Vielmehr bedarf es auch für diese Durchführung einer Bewilligung des betreffenden Kantons (Art. 14 LG). Im Ausland ausgegebene Prämienanleihen dürfen in der Schweiz nur mit Bewilligung des Eidg. Finanzdepartements durchgeführt werden (Art. 24 ff. LG, Art. 29 ff. LV). Die Durchführung von im Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz ist im Lotteriegesetz und in der Lotterieverordnung nicht geregelt. Das bedeutet nicht, dass sie ohne weiteres erlaubt sei, sondern es bedeutet vielmehr, dass die Durchführung von im Ausland ausgegebenen Lotterien in der Schweiz gar nicht bewilligungsfähig und damit verboten ist.
c) Das Lotteriegesetz bezweckt u.a., Personen in der Schweiz vor der Leistung von Einsätzen in der Hoffnung auf (wesentlich) vom Zufall abhängige Gewinne zu schützen. In Anbetracht dieses Gesetzeszwecks ist es unerheblich, ob die Veranstaltung eine schweizerische oder beispielsweise eine deutsche und ob sie nach dem deutschen Recht erlaubt sei. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, dass Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG in der Schweiz erlaubt und straflos bleiben, wenn sie sich nicht auf eine schweizerische, sondern auf eine ausländische und nach dem ausländischen Recht erlaubte Veranstaltung beziehen.
d) Die Durchführungshandlungen gemäss Art. 4 LG sind nicht bloss Teilnahmehandlungen im Sinne von Art. 24 f. StGB an einer "Haupttat" der Veranstaltung einer Lotterie, sondern sie sind als eigenständige Tatbestände ausgestaltet. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist es daher unerheblich, ob der Veranstalter seinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz oder im Ausland hat und ob die Veranstaltung nach dem ausländischen Recht verboten und strafbar ist oder nicht. Weder aus der systematischen noch aus der teleologischen Auslegung ergibt sich, dass nach dem schweizerischen Recht als selbständige Straftatbestände ausgestaltete Handlungen, die der Sache nach Teilnahmehandlungen an ausländischen Handlungen sind, in Anwendung des Grundsatzes der Akzessorietät prinzipiell nur dann strafbar sein können, wenn die ausländische "Haupttat" auch nach dem ausländischen Recht strafbar ist. Eine solche Annahme verbietet sich gerade in einem Fall der hier zu beurteilenden Art. Ob und in welchem Umfang die Ausgabe und die Durchführung von Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen zu verbieten und gar unter Strafe zu stellen sind, ist weitgehend eine gesellschaftspolitische Frage, welche in den einzelnen Staaten ganz unterschiedlich entschieden werden kann. Wenn der schweizerische Gesetzgeber die Ausgabe und/oder die Durchführung von Lotterien und lotterieähnlichen Unternehmungen in der Schweiz verbietet und unter Strafe stellt, dann sollen davon nach der "ratio legis" auch Durchführungshandlungen in der Schweiz erfasst sein, die sich auf ausländische Lotterien oder lotterieähnliche Unternehmungen beziehen. Die Strafbarkeit von als selbständige Straftatbestände ausgestalteten Durchführungshandlungen in der Schweiz kann nicht in quasi analoger Anwendung des Akzessorietätsprinzips davon abhängig sein, ob die ausländische Veranstaltung nach dem ausländischen Recht verboten bzw. strafbar ist. Das muss im besonderen für Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem gelten, die möglicherweise nach dem ausländischen Recht allein zufolge von Gesetzeslücken nicht verboten bzw. strafbar sind.
e) Allerdings ist die Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis StGB bei einer Haupttat im Ausland gemäss Ziff. 3 dieser Bestimmung nur unter der Voraussetzung strafbar, dass die ausländische Haupttat auch am Begehungsort strafbar ist. Diese Bestimmung bringt indessen entgegen der Meinung des Beschwerdeführers keinen allgemein gültigen Grundsatz zum Ausdruck, dass ein Verhalten in der Schweiz, welches an ein ausländisches Geschehen anknüpft, nur unter der Voraussetzung bestraft werden kann, dass das ausländische Geschehen auch im Ausland strafbar ist. Das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit der ausländischen Haupttat gemäss Art. 305bis Ziff. 3 StGB ergibt sich vielmehr daraus, dass die Geldwäscherei in der Schweiz auch bei einer ausländischen Haupttat strafbar ist, was eine Ausnahme vom Grundsatz darstellt, dass das schweizerische Recht nur die schweizerische Rechtspflege schützt (siehe dazu STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 54 N. 39). Daraus kann für den hier zu beurteilenden, gänzlich anders gelagerten Fall der Durchführung einer ausländischen und nach dem ausländischen Recht erlaubten bzw. jedenfalls nicht strafbaren Lotterie respektive lotterieähnlichen Unternehmung in der Schweiz nichts abgeleitet werden.
f) Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich schliesslich ebenfalls, dass auch Durchführungshandlungen in der Schweiz in bezug auf ausländische Lotterien ungeachtet der im Ausland geltenden Regelung nach dem Lotteriegesetz verboten und strafbar sein sollen. Der bundesrätliche Entwurf von 1918, der noch auf eine Definition des Lotteriebegriffs verzichtete, untersagte in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich die Errichtung und den Betrieb von Lotterien sowie die Ankündigung und den Verkauf von Losen ausländischer Lotterien (BBl 1918 IV 356). Gemäss einer Bemerkung in der bundesrätlichen Botschaft "ist klar", dass "man auch den Kollekteuren und Losverkäufern der grossen ausländischen Klassen- und Zahlenlotterien das Handwerk legen muss", "wenn man im Inland die Errichtung und den Betrieb von Lotterien verunmöglicht" (BBl 1918 IV 344). Der Entwurf der ständerätlichen Kommission definierte den Lotteriebegriff (Art. 1 Abs. 2) und umschrieb die untersagte Ausgabe und Durchführung "einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie" (Art. 4 und 5) ungefähr gleich wie nun das Lotteriegesetz. Er nahm im Unterschied zum bundesrätlichen Entwurf nicht mehr ausdrücklich Bezug auf ausländische Lotterien (Sten.Bull. StR 1921 S. 23). Dessenungeachtet hielt der Berichterstatter im Ständerat, Andermatt, in seinem Votum zur Eintretensfrage fest, der Gesetzgeber betrachte die Lotterie als eine ethisch nicht einwandfreie und der Volkswohlfahrt nicht zuträgliche Veranstaltung und untersage deshalb "die inländischen und ausländischen Lotterien auf Schweizer Boden". Das Verbot der Lotterien bilde die Regel, die Erlaubnis lediglich die Ausnahme (Sten.Bull. StR 1921 S. 33).
g) Der Beschwerdeführer weist in diesem Punkt abschliessend darauf hin, bei der hier vertretenen Auffassung müssten folgerichtig alle in der Schweiz befindlichen Gelder aus dem Betrieb ausländischer Lotterien und eventuell auch Spielkasinos, soweit diese nach dem schweizerischen Recht nicht zulässig wären, eingezogen und die Betreiber strafrechtlich verfolgt werden. Strafbar wäre auch die Werbung in den Medien und in Reiseprospekten für den Besuch und die Teilnahme an ausländischen, in der Schweiz unzulässigen Lotterien, Kasinos usw.
Es ist hier nicht darüber zu befinden, welche Folgen sich aus dem Verbot und der Strafbarkeit von Durchführungshandlungen in der Schweiz betreffend ausländische, legale Lotterien aller Art bei konsequenter Anwendung des Lotteriegesetzes ergeben. Zu beurteilen ist hier allein die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Anwerbung von drei Personen in der Schweiz zur Teilnahme an einer deutschen Veranstaltung nach dem Schneeballsystem.
Im übrigen hat die Vorinstanz keine Gewinne eingezogen. Daher kann auch dahingestellt bleiben, ob bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz neben Art. 43 LG betreffend die Konfiskation, der die Gewinne nicht erwähnt, Art. 58 f. StGB betreffend die Einziehung ergänzend anwendbar seien und ob und inwiefern gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Straflosigkeit des Einlegens in eine Lotterie (Art. 38 Abs. 2 LG) bei verbotenen Lotterien im allgemeinen und bei Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im besonderen allfällige Gewinne im erforderlichen Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung stehen.
4. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe in der Schweiz keine Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG vorgenommen. Er habe in der Schweiz lediglich einige Personen zu einem Essen nach Deutschland eingeladen, an welchem erst über die Veranstaltung informiert worden sei. Damit habe er die Veranstaltung nicht in der Schweiz bekanntgemacht.
a) Gemäss den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, nahm der Beschwerdeführer Kontakt mit ca. drei Personen aus der Region Basel auf und lud sie nach Deutschland an die Geschäftsvorstellungen ein. In tatsächlicher Hinsicht habe es sich dabei nicht bloss um die Einladung von Personen zu einem Nachtessen ohne Angabe von Art und Zweck der Veranstaltung, sondern um eine koordinierte Anwerbung und Kontaktaufnahme von potentiellen Teilnehmern gehandelt, die sich immerhin schon ein erstes Mal finanziell verpflichtet hätten.
b) Diesen Ausführungen kann nicht entnommen werden, was der Beschwerdeführer den eingeladenen Personen noch in der Schweiz über die Unternehmung mitteilte, über die sie in Deutschland informiert werden sollten. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen kann daher nicht entschieden werden, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz eine lotterieähnliche Unternehmung im Sinne von Art. 4 LG bekanntgemacht habe. Eine Rückweisung der Sache nach Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen erübrigt sich jedoch aus nachfolgenden Gründen.
c) Die in Art. 4 LG erwähnten Durchführungshandlungen sind auf Lotterien im eigentlichen Sinne zugeschnitten. Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Gerade bei den nach dem Schneeballsystem funktionierenden lotterieähnlichen Unternehmungen sind auch die der Anwerbung neuer Teilnehmer dienenden Handlungen als Durchführungshandlungen im Sinne von Art. 4 LG zu qualifizieren. Der Beschwerdeführer lud die von ihm in der Schweiz angesprochenen Personen zu einem Treffen in Deutschland ein, wo sie über das Unternehmen informiert und zur Teilnahme daran gewonnen werden sollten. Die Einladung in der Schweiz zu diesen Zwecken war damit nach der im Ergebnis zutreffenden Auffassung der ersten Instanz ein Akt der Anwerbung von neuen Teilnehmern und fällt daher unter Art. 4 LG.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen. | de | Art. 1, 4, 38 cpv. 1 e 56 cpv. 2 LLS; art. 43 n. 1 OLLS; art. 35 cpv. 6 Cost. Esecuzione in Svizzera di un'operazione affine ad una lotteria organizzata all'estero e colà autorizzata dalla legge. Si rende colpevole di esecuzione di una lotteria proibita dalla LLS chi, in Svizzera, invita delle persone a una riunione all'estero, destinata a informarle e a farle partecipare a un'operazione straniera organizzata secondo il sistema di vincita a procacciamento ("Schneeballsystem"), e ciò anche qualora l'operazione sia autorizzata dalla legge straniera. | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,080 | 123 IV 23 | 123 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
B. und O. wird vorgeworfen, 17 Diebstähle und einen Versuch dazu begangen zu haben.
Einem Rapport der Stadtpolizei Bern vom 17. Oktober 1996 ist zu entnehmen, die beiden hätten im Juli 1996 in Antwerpen/B beschlossen, sich nach Zürich zu begeben, um dort Diebstähle zu begehen. Von Zürich aus seien sie jeweils zum selben Zweck nach Bern gefahren.
Die erste Verfolgungshandlung wurde am 25. Juli 1996 durch die Stadtpolizei Bern vorgenommen. Die Täter hatten einen abgestellten Reisebus aufgebrochen und aus der Tasche einer Reiseteilnehmerin Deliktsgut im Wert von Fr. 6'800.-- behändigt. Zunächst gelang ihnen die Flucht, doch wurde O. anhand einer Identitätskarte, die sich in einem zurückgelassenen Veston befand, zur Verhaftung ausgeschrieben und zusammen mit B. (sowie einer Drittperson) am folgenden Tag in St. Gallen im Anschluss an den dort verübten Diebstahlsversuch festgenommen und am 12. September 1996 ins Regionalgefängnis Bern überführt.
O. gab an, von Anfang August bis zur Festnahme in St. Gallen gemeinsam mit B. täglich einen Diebstahl in Zürich verübt zu haben. Vom 24. September bis 4. Oktober 1996 befanden sich die beiden bei den Zürcher Behörden und wurden dort befragt. Dabei konnten ihnen sechs Diebstähle, die in der Stadt Zürich begangen worden waren, zugeschrieben werden. Weiter sollen sie in Zürich noch einige weitere Diebstähle zum Nachteil "unbekannter Car-Chauffeure" verübt haben, über die auch sonst "keine weiteren Angaben vorhanden" sind. Auf den Kanton Bern, wo sich die Angeschuldigten seit dem 4. Oktober 1996 wieder im Regionalgefängnis befinden, entfallen insgesamt drei Diebstähle.
Aufgrund des bisherigen Ermittlungsergebnisses entfallen von den insgesamt 17 Diebstählen deren 14 auf den Kanton Zürich und die übrigen drei auf den Kanton Bern.
B.- Der Generalprokurator des Kantons Bern gelangt an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, es seien die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B. und O. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, es sei das Gesuch des Kantons Bern abzuweisen und dieser berechtigt und verpflichtet zu erklären, die den beiden Angeschuldigten zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Der Gesuchsteller anerkennt, dass gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an sich die Zuständigkeit der bernischen Behörden gegeben wäre, da an diesem Ort die Untersuchung zuerst angehoben worden ist. Er beruft sich aber auf Art. 263 BStP, wonach die Anklagekammer des Bundesgerichts die Zuständigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen anders als in Art. 350 StGB bestimmen kann. Er macht geltend, das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit der beiden Angeschuldigten liege offensichtlich im Kanton Zürich.
2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen, die mit der gleichen Strafe bedroht sind, verfolgt, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 350 Ziff. 1 StGB). Da diese Regelung gelegentlich unbefriedigend ist, sieht Art. 263 BStP vor, dass die Anklagekammer des Bundesgerichts die Zuständigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen anders als in Art. 350 StGB bestimmen kann. Dabei hat sich die Anklagekammer vom Sinn, den der Gesetzgeber dabei im Auge hatte, nämlich die richtige und die rasche Anwendung des materiellen Rechts zu ermöglichen, leiten zu lassen (ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 405). Insbesondere aus Zweckmässigkeits-, Wirtschaftlichkeits- und prozessökonomischen Gründen kann ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gerechtfertigt sein (BGE 121 IV 224 E. 3a mit Hinweisen; SCHWERI a.a.O. N. 407 f. und 421). Es geht darum zu verhindern, dass die Anwendung der gesetzlichen Regelung zu besonderen prozessualen Schwierigkeiten führt (SCHWERI a.a.O. N. 408 mit Hinweis).
Die Anklagekammer setzt für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand triftige Gründe voraus (BGE 121 IV 224 E. 3a mit Hinweisen). Dies kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn in einem Kanton ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt, wobei es allerdings nicht genügt, dass auf einen Kanton einige wenige Delikte mehr als auf einen anderen entfallen, sondern das Übergewicht muss so offensichtlich und bedeutsam sein, dass sich das Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand geradezu aufdrängt (BGE BGE 117 IV 87 E. 2a; SCHWERI, a.a.O. N. 421 ff., je mit Hinweisen). Wenn mehr als zwei Drittel einer grösseren Anzahl von vergleichbaren Straftaten auf einen einzigen Kanton entfallen, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass in diesem Kanton ein Schwergewicht besteht, welches es rechtfertigt, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen. Diese Vermutung gilt jedoch nicht absolut, sondern muss ihrerseits einer Überprüfung vor allem nach prozessökonomischen Gesichtspunkten standhalten (SCHWERI a.a.O. N. 421 in fine). Insbesondere sollen grobe Verfahrensverzögerungen und deshalb nach Möglichkeit ein unnötiger prozessualer Aufwand verhindert werden. Wenn die Untersuchung am Ort des gesetzlichen Gerichtsstandes sozusagen beendet ist, rechtfertigt sich in der Regel ein Abweichen von diesem Gerichtsstand nicht mehr (SCHWERI a.a.O. N. 469).
b) Der Gesuchsteller macht zur Hauptsache geltend, im vorliegenden Fall entfielen rund 82% der Diebstähle auf den Kanton Zürich und der bisher in diesem Kanton errechnete Deliktsbetrag betrage ca. Fr. 10'830.-- gegenüber Fr. 8'200.-- im Kanton Bern. Zudem seien die Straftaten im Kanton Zürich noch gar nicht alle geklärt, und es drängten sich dort insbesondere in bezug auf die Straftaten zum Nachteil unbekannter Car-Chauffeure weitere Abklärungen auf.
Dagegen bringt die Gesuchsgegnerin im wesentlichen vor, der Deliktsbetrag der den Angeschuldigten in den beiden Kantonen "mit hinreichender Substantiierung" vorwerfbaren Taten betrage je zwischen ca. Fr. 8'000.-- und Fr. 9'000.-- und sei somit in etwa gleich. Im übrigen sei der bei weitem gewichtigste Fall mit einem Deliktsbetrag von Fr. 6'800.-- im Kanton Bern begangen worden. Weitere Untersuchungen im Kanton Zürich (z.B. hinsichtlich der maximal ca. acht Chauffeurtaschen) seien nicht erfolgversprechend und folglich auch nicht angezeigt. Die notwendig erscheinenden Abklärungen seien vom Berner Untersuchungsrichter bereits veranlasst und von den Zürcher Behörden rechtshilfeweise erledigt worden. Weiter falle unter dem Gesichtswinkel der Prozessökonomie in Betracht, dass das Verfahren bisher nach der bernischen Prozessordnung in Bern geführt worden sei und die Angeschuldigten von Berner Anwälten verteidigt würden.
c) Im vorliegenden Fall sprechen Zweckmässigkeits- und prozessökonomische Gesichtspunkte gegen ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand, obwohl von der Anzahl der in Frage stehenden Straftaten her gesehen ein Übergewicht im Kanton Zürich besteht.
Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten, dass nicht ersichtlich ist, welche Untersuchungshandlungen noch nötig sein könnten. O. hat zunächst zwar angegeben, sie hätten von Anfang August bis zur Festnahme in St. Gallen "täglich" einen Diebstahl in Zürich verübt. Dazu wurde er in Zürich befragt, und die Einvernahme führte zum Ergebnis, dass heute sechs konkrete Diebstähle in der Stadt Zürich abgeklärt sind und der Verdacht besteht, dass die beiden noch maximal acht Diebstähle von Chauffeurtaschen begangen haben sollen, über die aber keine weiteren konkreten Erkenntnisse und insbesondere keine Anzeigen der Geschädigten vorhanden sind, weshalb es z.B. unmöglich ist, diese zu befragen. Auch der Gesuchsteller vermag keine konkreten Untersuchungshandlungen zu nennen, die noch erforderlich wären. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Untersuchung im wesentlichen abgeschlossen ist.
Die Beschwerdegegnerin verweist im übrigen zu Recht darauf, dass bereits bernische Anwälte als amtliche Verteidiger bezeichnet sind und sich auch schon mit dem Fall befasst haben. Fürsprecher X. als Verteidiger von O. hat z.B. Einsicht in die Akten genommen und diese am 14. Oktober 1996 an den Untersuchungsrichter zurückgeschickt. Dies gilt auch für Fürsprecher Y. als Verteidiger von B., der überdies, wie sich aus seinem Schreiben vom 23. September 1996 ergibt, mit seinem Mandanten gesprochen und in dessen Auftrag den Antrag gestellt hat, mit der Familie in Chile telefonieren zu können. Schliesslich haben beide Verteidiger an je einer Einvernahme der Angeschuldigten teilgenommen. Es ist also nebst dem Umstand, dass die Untersuchung mehr oder weniger abgeschlossen ist, zu berücksichtigen, dass bereits zwei Verteidiger bestimmt und bis zu einem gewissen Grad eingearbeitet sind (vgl. dazu SCHWERI a.a.O. N. 476, der diesem Umstand jedenfalls dann kein Gewicht beimisst, "wenn sich (das Untersuchungsverfahren) noch im Anfangsstadium befindet"). Im Hinblick auf eine optimale Weiterführung und Beendigung des Verfahrens wäre es geradezu kontraproduktiv, wenn vom gesetzlichen Gerichtsstand im jetzigen Zeitpunkt noch abgewichen würde.
Am Rande mag auch noch darauf hingewiesen werden, dass die weitaus gewichtigste Straftat im Kanton Bern begangen wurde. Die Täter erbeuteten Deliktsgut in Höhe von Fr. 6'800.-- und verursachten am Reisecar durch das Aufbrechen des Schlosses überdies einen Sachschaden von ca. Fr. 1'000.--. Die übrigen Delikte weisen einen viel geringeren Deliktsbetrag auf und wurden alle ohne Gewaltanwendung verübt.
Das Gesuch wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Bern werden berechtigt und verpflichtet erklärt, die B. und O. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 350 StGB und Art. 351 StGB, Art. 263 BStP; Festsetzung des Gerichtsstandes. Triftige Gründe, aus denen ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abgewichen werden kann, liegen vor, wenn in einem Kanton ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt. Wenn mehr als zwei Drittel einer grösseren Anzahl von vergleichbaren Straftaten auf einen einzigen Kanton entfallen, ist dies in der Regel der Fall. Diese Vermutung gilt jedoch nicht absolut, sondern muss ihrerseits einer Überprüfung vor allem nach prozessökonomischen Gesichtspunkten standhalten. Wenn die Untersuchung am Ort des gesetzlichen Gerichtsstandes sozusagen beendet ist, rechtfertigt sich in der Regel ein Abweichen von diesem Gerichtsstand nicht mehr. | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,081 | 123 IV 23 | 123 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
B. und O. wird vorgeworfen, 17 Diebstähle und einen Versuch dazu begangen zu haben.
Einem Rapport der Stadtpolizei Bern vom 17. Oktober 1996 ist zu entnehmen, die beiden hätten im Juli 1996 in Antwerpen/B beschlossen, sich nach Zürich zu begeben, um dort Diebstähle zu begehen. Von Zürich aus seien sie jeweils zum selben Zweck nach Bern gefahren.
Die erste Verfolgungshandlung wurde am 25. Juli 1996 durch die Stadtpolizei Bern vorgenommen. Die Täter hatten einen abgestellten Reisebus aufgebrochen und aus der Tasche einer Reiseteilnehmerin Deliktsgut im Wert von Fr. 6'800.-- behändigt. Zunächst gelang ihnen die Flucht, doch wurde O. anhand einer Identitätskarte, die sich in einem zurückgelassenen Veston befand, zur Verhaftung ausgeschrieben und zusammen mit B. (sowie einer Drittperson) am folgenden Tag in St. Gallen im Anschluss an den dort verübten Diebstahlsversuch festgenommen und am 12. September 1996 ins Regionalgefängnis Bern überführt.
O. gab an, von Anfang August bis zur Festnahme in St. Gallen gemeinsam mit B. täglich einen Diebstahl in Zürich verübt zu haben. Vom 24. September bis 4. Oktober 1996 befanden sich die beiden bei den Zürcher Behörden und wurden dort befragt. Dabei konnten ihnen sechs Diebstähle, die in der Stadt Zürich begangen worden waren, zugeschrieben werden. Weiter sollen sie in Zürich noch einige weitere Diebstähle zum Nachteil "unbekannter Car-Chauffeure" verübt haben, über die auch sonst "keine weiteren Angaben vorhanden" sind. Auf den Kanton Bern, wo sich die Angeschuldigten seit dem 4. Oktober 1996 wieder im Regionalgefängnis befinden, entfallen insgesamt drei Diebstähle.
Aufgrund des bisherigen Ermittlungsergebnisses entfallen von den insgesamt 17 Diebstählen deren 14 auf den Kanton Zürich und die übrigen drei auf den Kanton Bern.
B.- Der Generalprokurator des Kantons Bern gelangt an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, es seien die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B. und O. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, es sei das Gesuch des Kantons Bern abzuweisen und dieser berechtigt und verpflichtet zu erklären, die den beiden Angeschuldigten zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Der Gesuchsteller anerkennt, dass gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an sich die Zuständigkeit der bernischen Behörden gegeben wäre, da an diesem Ort die Untersuchung zuerst angehoben worden ist. Er beruft sich aber auf Art. 263 BStP, wonach die Anklagekammer des Bundesgerichts die Zuständigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen anders als in Art. 350 StGB bestimmen kann. Er macht geltend, das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit der beiden Angeschuldigten liege offensichtlich im Kanton Zürich.
2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen, die mit der gleichen Strafe bedroht sind, verfolgt, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 350 Ziff. 1 StGB). Da diese Regelung gelegentlich unbefriedigend ist, sieht Art. 263 BStP vor, dass die Anklagekammer des Bundesgerichts die Zuständigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen anders als in Art. 350 StGB bestimmen kann. Dabei hat sich die Anklagekammer vom Sinn, den der Gesetzgeber dabei im Auge hatte, nämlich die richtige und die rasche Anwendung des materiellen Rechts zu ermöglichen, leiten zu lassen (ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 405). Insbesondere aus Zweckmässigkeits-, Wirtschaftlichkeits- und prozessökonomischen Gründen kann ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gerechtfertigt sein (BGE 121 IV 224 E. 3a mit Hinweisen; SCHWERI a.a.O. N. 407 f. und 421). Es geht darum zu verhindern, dass die Anwendung der gesetzlichen Regelung zu besonderen prozessualen Schwierigkeiten führt (SCHWERI a.a.O. N. 408 mit Hinweis).
Die Anklagekammer setzt für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand triftige Gründe voraus (BGE 121 IV 224 E. 3a mit Hinweisen). Dies kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn in einem Kanton ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt, wobei es allerdings nicht genügt, dass auf einen Kanton einige wenige Delikte mehr als auf einen anderen entfallen, sondern das Übergewicht muss so offensichtlich und bedeutsam sein, dass sich das Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand geradezu aufdrängt (BGE BGE 117 IV 87 E. 2a; SCHWERI, a.a.O. N. 421 ff., je mit Hinweisen). Wenn mehr als zwei Drittel einer grösseren Anzahl von vergleichbaren Straftaten auf einen einzigen Kanton entfallen, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass in diesem Kanton ein Schwergewicht besteht, welches es rechtfertigt, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen. Diese Vermutung gilt jedoch nicht absolut, sondern muss ihrerseits einer Überprüfung vor allem nach prozessökonomischen Gesichtspunkten standhalten (SCHWERI a.a.O. N. 421 in fine). Insbesondere sollen grobe Verfahrensverzögerungen und deshalb nach Möglichkeit ein unnötiger prozessualer Aufwand verhindert werden. Wenn die Untersuchung am Ort des gesetzlichen Gerichtsstandes sozusagen beendet ist, rechtfertigt sich in der Regel ein Abweichen von diesem Gerichtsstand nicht mehr (SCHWERI a.a.O. N. 469).
b) Der Gesuchsteller macht zur Hauptsache geltend, im vorliegenden Fall entfielen rund 82% der Diebstähle auf den Kanton Zürich und der bisher in diesem Kanton errechnete Deliktsbetrag betrage ca. Fr. 10'830.-- gegenüber Fr. 8'200.-- im Kanton Bern. Zudem seien die Straftaten im Kanton Zürich noch gar nicht alle geklärt, und es drängten sich dort insbesondere in bezug auf die Straftaten zum Nachteil unbekannter Car-Chauffeure weitere Abklärungen auf.
Dagegen bringt die Gesuchsgegnerin im wesentlichen vor, der Deliktsbetrag der den Angeschuldigten in den beiden Kantonen "mit hinreichender Substantiierung" vorwerfbaren Taten betrage je zwischen ca. Fr. 8'000.-- und Fr. 9'000.-- und sei somit in etwa gleich. Im übrigen sei der bei weitem gewichtigste Fall mit einem Deliktsbetrag von Fr. 6'800.-- im Kanton Bern begangen worden. Weitere Untersuchungen im Kanton Zürich (z.B. hinsichtlich der maximal ca. acht Chauffeurtaschen) seien nicht erfolgversprechend und folglich auch nicht angezeigt. Die notwendig erscheinenden Abklärungen seien vom Berner Untersuchungsrichter bereits veranlasst und von den Zürcher Behörden rechtshilfeweise erledigt worden. Weiter falle unter dem Gesichtswinkel der Prozessökonomie in Betracht, dass das Verfahren bisher nach der bernischen Prozessordnung in Bern geführt worden sei und die Angeschuldigten von Berner Anwälten verteidigt würden.
c) Im vorliegenden Fall sprechen Zweckmässigkeits- und prozessökonomische Gesichtspunkte gegen ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand, obwohl von der Anzahl der in Frage stehenden Straftaten her gesehen ein Übergewicht im Kanton Zürich besteht.
Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten, dass nicht ersichtlich ist, welche Untersuchungshandlungen noch nötig sein könnten. O. hat zunächst zwar angegeben, sie hätten von Anfang August bis zur Festnahme in St. Gallen "täglich" einen Diebstahl in Zürich verübt. Dazu wurde er in Zürich befragt, und die Einvernahme führte zum Ergebnis, dass heute sechs konkrete Diebstähle in der Stadt Zürich abgeklärt sind und der Verdacht besteht, dass die beiden noch maximal acht Diebstähle von Chauffeurtaschen begangen haben sollen, über die aber keine weiteren konkreten Erkenntnisse und insbesondere keine Anzeigen der Geschädigten vorhanden sind, weshalb es z.B. unmöglich ist, diese zu befragen. Auch der Gesuchsteller vermag keine konkreten Untersuchungshandlungen zu nennen, die noch erforderlich wären. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Untersuchung im wesentlichen abgeschlossen ist.
Die Beschwerdegegnerin verweist im übrigen zu Recht darauf, dass bereits bernische Anwälte als amtliche Verteidiger bezeichnet sind und sich auch schon mit dem Fall befasst haben. Fürsprecher X. als Verteidiger von O. hat z.B. Einsicht in die Akten genommen und diese am 14. Oktober 1996 an den Untersuchungsrichter zurückgeschickt. Dies gilt auch für Fürsprecher Y. als Verteidiger von B., der überdies, wie sich aus seinem Schreiben vom 23. September 1996 ergibt, mit seinem Mandanten gesprochen und in dessen Auftrag den Antrag gestellt hat, mit der Familie in Chile telefonieren zu können. Schliesslich haben beide Verteidiger an je einer Einvernahme der Angeschuldigten teilgenommen. Es ist also nebst dem Umstand, dass die Untersuchung mehr oder weniger abgeschlossen ist, zu berücksichtigen, dass bereits zwei Verteidiger bestimmt und bis zu einem gewissen Grad eingearbeitet sind (vgl. dazu SCHWERI a.a.O. N. 476, der diesem Umstand jedenfalls dann kein Gewicht beimisst, "wenn sich (das Untersuchungsverfahren) noch im Anfangsstadium befindet"). Im Hinblick auf eine optimale Weiterführung und Beendigung des Verfahrens wäre es geradezu kontraproduktiv, wenn vom gesetzlichen Gerichtsstand im jetzigen Zeitpunkt noch abgewichen würde.
Am Rande mag auch noch darauf hingewiesen werden, dass die weitaus gewichtigste Straftat im Kanton Bern begangen wurde. Die Täter erbeuteten Deliktsgut in Höhe von Fr. 6'800.-- und verursachten am Reisecar durch das Aufbrechen des Schlosses überdies einen Sachschaden von ca. Fr. 1'000.--. Die übrigen Delikte weisen einen viel geringeren Deliktsbetrag auf und wurden alle ohne Gewaltanwendung verübt.
Das Gesuch wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Bern werden berechtigt und verpflichtet erklärt, die B. und O. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 350 CP et art. 351 CP, art. 263 PPF; fixation de for. Lorsque le centre de gravité d'une activité délictueuse se trouve manifestement dans un canton, cela constitue un motif sérieux permettant de déroger à titre exceptionnel au for légal. C'est le cas dans la règle lorsque plus des deux tiers d'un grand nombre d'infractions comparables ont été commis dans un seul canton. Ce principe n'a cependant pas une valeur absolue; il doit résister à l'examen surtout sous l'angle de l'économie de procédure. Lorsque l'instruction ouverte au for légal touche pratiquement à sa fin, il ne se justifie plus, en règle générale, de s'écarter de ce for. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,082 | 123 IV 23 | 123 IV 23
Sachverhalt ab Seite 24
B. und O. wird vorgeworfen, 17 Diebstähle und einen Versuch dazu begangen zu haben.
Einem Rapport der Stadtpolizei Bern vom 17. Oktober 1996 ist zu entnehmen, die beiden hätten im Juli 1996 in Antwerpen/B beschlossen, sich nach Zürich zu begeben, um dort Diebstähle zu begehen. Von Zürich aus seien sie jeweils zum selben Zweck nach Bern gefahren.
Die erste Verfolgungshandlung wurde am 25. Juli 1996 durch die Stadtpolizei Bern vorgenommen. Die Täter hatten einen abgestellten Reisebus aufgebrochen und aus der Tasche einer Reiseteilnehmerin Deliktsgut im Wert von Fr. 6'800.-- behändigt. Zunächst gelang ihnen die Flucht, doch wurde O. anhand einer Identitätskarte, die sich in einem zurückgelassenen Veston befand, zur Verhaftung ausgeschrieben und zusammen mit B. (sowie einer Drittperson) am folgenden Tag in St. Gallen im Anschluss an den dort verübten Diebstahlsversuch festgenommen und am 12. September 1996 ins Regionalgefängnis Bern überführt.
O. gab an, von Anfang August bis zur Festnahme in St. Gallen gemeinsam mit B. täglich einen Diebstahl in Zürich verübt zu haben. Vom 24. September bis 4. Oktober 1996 befanden sich die beiden bei den Zürcher Behörden und wurden dort befragt. Dabei konnten ihnen sechs Diebstähle, die in der Stadt Zürich begangen worden waren, zugeschrieben werden. Weiter sollen sie in Zürich noch einige weitere Diebstähle zum Nachteil "unbekannter Car-Chauffeure" verübt haben, über die auch sonst "keine weiteren Angaben vorhanden" sind. Auf den Kanton Bern, wo sich die Angeschuldigten seit dem 4. Oktober 1996 wieder im Regionalgefängnis befinden, entfallen insgesamt drei Diebstähle.
Aufgrund des bisherigen Ermittlungsergebnisses entfallen von den insgesamt 17 Diebstählen deren 14 auf den Kanton Zürich und die übrigen drei auf den Kanton Bern.
B.- Der Generalprokurator des Kantons Bern gelangt an die Anklagekammer des Bundesgerichts und beantragt, es seien die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die B. und O. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, es sei das Gesuch des Kantons Bern abzuweisen und dieser berechtigt und verpflichtet zu erklären, die den beiden Angeschuldigten zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. Der Gesuchsteller anerkennt, dass gemäss Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an sich die Zuständigkeit der bernischen Behörden gegeben wäre, da an diesem Ort die Untersuchung zuerst angehoben worden ist. Er beruft sich aber auf Art. 263 BStP, wonach die Anklagekammer des Bundesgerichts die Zuständigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen anders als in Art. 350 StGB bestimmen kann. Er macht geltend, das Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit der beiden Angeschuldigten liege offensichtlich im Kanton Zürich.
2. a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen, die mit der gleichen Strafe bedroht sind, verfolgt, so sind die Behörden des Ortes zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wird (Art. 350 Ziff. 1 StGB). Da diese Regelung gelegentlich unbefriedigend ist, sieht Art. 263 BStP vor, dass die Anklagekammer des Bundesgerichts die Zuständigkeit beim Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen anders als in Art. 350 StGB bestimmen kann. Dabei hat sich die Anklagekammer vom Sinn, den der Gesetzgeber dabei im Auge hatte, nämlich die richtige und die rasche Anwendung des materiellen Rechts zu ermöglichen, leiten zu lassen (ERHARD SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987, N. 405). Insbesondere aus Zweckmässigkeits-, Wirtschaftlichkeits- und prozessökonomischen Gründen kann ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand gerechtfertigt sein (BGE 121 IV 224 E. 3a mit Hinweisen; SCHWERI a.a.O. N. 407 f. und 421). Es geht darum zu verhindern, dass die Anwendung der gesetzlichen Regelung zu besonderen prozessualen Schwierigkeiten führt (SCHWERI a.a.O. N. 408 mit Hinweis).
Die Anklagekammer setzt für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand triftige Gründe voraus (BGE 121 IV 224 E. 3a mit Hinweisen). Dies kann zum Beispiel dann der Fall sein, wenn in einem Kanton ein offensichtliches Schwergewicht der deliktischen Tätigkeit liegt, wobei es allerdings nicht genügt, dass auf einen Kanton einige wenige Delikte mehr als auf einen anderen entfallen, sondern das Übergewicht muss so offensichtlich und bedeutsam sein, dass sich das Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand geradezu aufdrängt (BGE BGE 117 IV 87 E. 2a; SCHWERI, a.a.O. N. 421 ff., je mit Hinweisen). Wenn mehr als zwei Drittel einer grösseren Anzahl von vergleichbaren Straftaten auf einen einzigen Kanton entfallen, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass in diesem Kanton ein Schwergewicht besteht, welches es rechtfertigt, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen. Diese Vermutung gilt jedoch nicht absolut, sondern muss ihrerseits einer Überprüfung vor allem nach prozessökonomischen Gesichtspunkten standhalten (SCHWERI a.a.O. N. 421 in fine). Insbesondere sollen grobe Verfahrensverzögerungen und deshalb nach Möglichkeit ein unnötiger prozessualer Aufwand verhindert werden. Wenn die Untersuchung am Ort des gesetzlichen Gerichtsstandes sozusagen beendet ist, rechtfertigt sich in der Regel ein Abweichen von diesem Gerichtsstand nicht mehr (SCHWERI a.a.O. N. 469).
b) Der Gesuchsteller macht zur Hauptsache geltend, im vorliegenden Fall entfielen rund 82% der Diebstähle auf den Kanton Zürich und der bisher in diesem Kanton errechnete Deliktsbetrag betrage ca. Fr. 10'830.-- gegenüber Fr. 8'200.-- im Kanton Bern. Zudem seien die Straftaten im Kanton Zürich noch gar nicht alle geklärt, und es drängten sich dort insbesondere in bezug auf die Straftaten zum Nachteil unbekannter Car-Chauffeure weitere Abklärungen auf.
Dagegen bringt die Gesuchsgegnerin im wesentlichen vor, der Deliktsbetrag der den Angeschuldigten in den beiden Kantonen "mit hinreichender Substantiierung" vorwerfbaren Taten betrage je zwischen ca. Fr. 8'000.-- und Fr. 9'000.-- und sei somit in etwa gleich. Im übrigen sei der bei weitem gewichtigste Fall mit einem Deliktsbetrag von Fr. 6'800.-- im Kanton Bern begangen worden. Weitere Untersuchungen im Kanton Zürich (z.B. hinsichtlich der maximal ca. acht Chauffeurtaschen) seien nicht erfolgversprechend und folglich auch nicht angezeigt. Die notwendig erscheinenden Abklärungen seien vom Berner Untersuchungsrichter bereits veranlasst und von den Zürcher Behörden rechtshilfeweise erledigt worden. Weiter falle unter dem Gesichtswinkel der Prozessökonomie in Betracht, dass das Verfahren bisher nach der bernischen Prozessordnung in Bern geführt worden sei und die Angeschuldigten von Berner Anwälten verteidigt würden.
c) Im vorliegenden Fall sprechen Zweckmässigkeits- und prozessökonomische Gesichtspunkte gegen ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand, obwohl von der Anzahl der in Frage stehenden Straftaten her gesehen ein Übergewicht im Kanton Zürich besteht.
Der Gesuchsgegnerin ist beizupflichten, dass nicht ersichtlich ist, welche Untersuchungshandlungen noch nötig sein könnten. O. hat zunächst zwar angegeben, sie hätten von Anfang August bis zur Festnahme in St. Gallen "täglich" einen Diebstahl in Zürich verübt. Dazu wurde er in Zürich befragt, und die Einvernahme führte zum Ergebnis, dass heute sechs konkrete Diebstähle in der Stadt Zürich abgeklärt sind und der Verdacht besteht, dass die beiden noch maximal acht Diebstähle von Chauffeurtaschen begangen haben sollen, über die aber keine weiteren konkreten Erkenntnisse und insbesondere keine Anzeigen der Geschädigten vorhanden sind, weshalb es z.B. unmöglich ist, diese zu befragen. Auch der Gesuchsteller vermag keine konkreten Untersuchungshandlungen zu nennen, die noch erforderlich wären. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Untersuchung im wesentlichen abgeschlossen ist.
Die Beschwerdegegnerin verweist im übrigen zu Recht darauf, dass bereits bernische Anwälte als amtliche Verteidiger bezeichnet sind und sich auch schon mit dem Fall befasst haben. Fürsprecher X. als Verteidiger von O. hat z.B. Einsicht in die Akten genommen und diese am 14. Oktober 1996 an den Untersuchungsrichter zurückgeschickt. Dies gilt auch für Fürsprecher Y. als Verteidiger von B., der überdies, wie sich aus seinem Schreiben vom 23. September 1996 ergibt, mit seinem Mandanten gesprochen und in dessen Auftrag den Antrag gestellt hat, mit der Familie in Chile telefonieren zu können. Schliesslich haben beide Verteidiger an je einer Einvernahme der Angeschuldigten teilgenommen. Es ist also nebst dem Umstand, dass die Untersuchung mehr oder weniger abgeschlossen ist, zu berücksichtigen, dass bereits zwei Verteidiger bestimmt und bis zu einem gewissen Grad eingearbeitet sind (vgl. dazu SCHWERI a.a.O. N. 476, der diesem Umstand jedenfalls dann kein Gewicht beimisst, "wenn sich (das Untersuchungsverfahren) noch im Anfangsstadium befindet"). Im Hinblick auf eine optimale Weiterführung und Beendigung des Verfahrens wäre es geradezu kontraproduktiv, wenn vom gesetzlichen Gerichtsstand im jetzigen Zeitpunkt noch abgewichen würde.
Am Rande mag auch noch darauf hingewiesen werden, dass die weitaus gewichtigste Straftat im Kanton Bern begangen wurde. Die Täter erbeuteten Deliktsgut in Höhe von Fr. 6'800.-- und verursachten am Reisecar durch das Aufbrechen des Schlosses überdies einen Sachschaden von ca. Fr. 1'000.--. Die übrigen Delikte weisen einen viel geringeren Deliktsbetrag auf und wurden alle ohne Gewaltanwendung verübt.
Das Gesuch wird abgewiesen, und die Behörden des Kantons Bern werden berechtigt und verpflichtet erklärt, die B. und O. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 350 CP e art. 351 CP, art. 263 PP; determinazione del foro. Quando il centro di gravità dell'attività delittuosa si trova manifestamente in un cantone, sussiste un motivo grave che consente di eccezionalmente derogare al foro stabilito dalla legge. Ciò è di regola il caso allorché più dei due terzi di un gran numero di reati comparabili siano stati commessi in un unico cantone. Tale principio non è assoluto, bensì deve reggere soprattutto dal profilo dell'economia processuale. Qualora l'istruzione al foro legale sia pressoché terminata, di regola non si giustifica più di scostarsi da tale foro. | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-23%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,083 | 123 IV 236 | 123 IV 236
Sachverhalt ab Seite 238
A.- In der Ausgabe Nr. 22 vom 1. Juni 1995 berichtete das Wochenmagazin FACTS unter dem Titel "Dreifuss vs. Ogi/Ruth weist Dölf in die Bahnschranken" über gegensätzliche Auffassungen zwischen dem Vorsteher des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (EVED) und der Vorsteherin des Eidg. Departementes des Innern (EDI) über das "Politische Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen", das an der Bundesratssitzung vom 17. Mai 1995 genehmigt worden war. Im vom FACTS-Bundeshausredaktor A. verfassten Artikel waren unter anderem fotografische Auszüge aus dem Mitbericht des EDI vom 15. Mai 1995 sowie aus der Stellungnahme des EVED vom 16. Mai 1995 zu diesem abgedruckt. Im Text des Artikels wurden die gegensätzlichen Auffassungen der beiden Departemente dahin kommentiert, dass sie einen neuen Graben in der Landesregierung freilegten.
B.- Am 6. Juni 1995 reichte der Bundeskanzler im Auftrag des Bundesrates wegen der Veröffentlichung besagter Dokumente bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige ein.
Gleichentags eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen "Unbekannt (Bundesbeamter) und A." ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB).
C.- Am 12. Juni 1995 ersuchte die Bundesanwaltschaft zur Ermittlung der Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung die Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT um Abhörung bzw. Erfassung des gesamten über die Telefonnummer 031/320 28 20 und die Telefaxnummer 031/320 28 28 geführten Fernmeldeverkehrs der Bundeshausredaktion des Wochenmagazins FACTS, ausgenommen Gespräche und Faxmitteilungen, welche offensichtlich nicht aus der Bundesverwaltung in Bern stammten oder nicht an diese gerichtet seien. Gleichzeitig ersuchte die Bundesanwaltschaft um eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation, d.h. um nachträgliche Auskunft darüber, ab welchen Telefon-/Telefaxanschlüssen bzw. an welche Telefon-/Telefaxanschlüsse der Bundesverwaltung in Bern in der Zeit vom 14. bis und mit 31. Mai 1995 Gespräche bzw. Mitteilungen an die beiden zu überwachenden Anschlüsse bzw. ab diesen erfolgten; den Anschlüssen der Bundesverwaltung seien die Namen der Bundesbediensteten zuzuordnen, denen sie zugeteilt seien; bei nicht persönlich zugeteilten Anschlüssen sei die betreffende Dienststelle des Bundes zu bezeichnen.
Gleichentags richtete die Bundesanwaltschaft die entsprechenden Gesuche um Genehmigung der beiden Überwachungsmassnahmen an den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts, welcher diese am 13. Juni 1995 erteilte, für die Abhörung der Telefongespräche und die Erfassung der Faxmitteilungen bis am 12. September 1995.
D.- Die Überwachung blieb erfolglos. Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt und A. wurde jedoch weitergeführt.
Am 24. Februar 1997 teilte die Bundesanwaltschaft der Bundeshausredaktion FACTS mit, dass sie in bezug auf deren Anschlüsse, Telefonnummer 031/320 28 20 und Telefaxnummer 031/320 28 28, für den Zeitraum vom 14.-31. Mai 1995 eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation durchgeführt habe, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern sowie ohne Erfassung der Gesprächs- oder Telefaxinhalte; mitgeteilt wurde auch die Abhörung bzw. Erfassung des über diese Anschlüsse abgewickelten Fernmeldeverkehrs vom 12. Juni bis 12. September 1995, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern, wobei aus technischen Gründen bis anfangs Juli 1995 nur eine Teilnehmeridentifikation habe durchgeführt werden können.
Am 1. März 1997 liessen A., B. und C. sowie die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS durch ihre gemeinsamen Rechtsvertreter bei der Bundesanwaltschaft ein Begehren um Akteneinsicht stellen. Am 12. März 1997 hiess die Bundesanwaltschaft das Begehren von A. in dem Sinne gut, dass ihm "Akteneinsicht betreffend die rückwirkende Teilnehmeridentifikation und Überwachung des Fernmeldeverkehrs" gewährt wurde; es wurde dazu ein besonderes "Einsichtsdossier A." erstellt. Dem Begehren der übrigen Gesuchsteller wurde nicht stattgegeben.
E.- Mit Beschwerde vom 6. März 1997 beantragen die FACTS-Bundeshausredaktoren A., B. und C. sowie die TA-Media AG der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung ihres Fernmeldeverkehrs im Zeitraum vom 14. Mai 1995 bis 12. September 1995 festzustellen und die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne.
F.- Mit Verfügung vom 21. Mai 1997 wies der Vizepräsident der Anklagekammer die Bundesanwaltschaft an, alle Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A. einzureichen. Ferner wurden die Akten des Präsidenten der Anklagekammer betreffend die Genehmigung der angefochtenen Überwachungsmassnahmen beigezogen.
G.- Im angeordneten zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die hier zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs wurde durch den damaligen Präsidenten der Anklagekammer genehmigt. Der derzeitige Präsident der Anklagekammer genehmigte eine in einem parallelen Beschwerdeverfahren angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs, bei welcher die gleichen Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall zu prüfen sind. Er trat daher in den Ausstand (Art. 22 Abs. 1 lit. b OG).
2. Zunächst stellt sich die Frage, ob es im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs überhaupt eine Beschwerdemöglichkeit gibt.
a) Wenn sie die materiellen Voraussetzungen von Art. 66 BStP als erfüllt erachten, kann die Bundesanwaltschaft oder der Eidg. Untersuchungsrichter die Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen oder von Drittpersonen anordnen. Sie haben in diesem Fall innert 24 Stunden dem Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts eine Abschrift der Verfügung samt den Akten und einer kurzen Begründung zur Genehmigung einzureichen (Art. 66bis Abs. 1 BStP). Der Präsident der Anklagekammer prüft die Verfügung anhand der Begründung und der Akten. Stellt er eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens fest, hebt er die Verfügung auf (Art. 66ter Abs. 1 BStP). Das Verfahren ist auch gegenüber dem Betroffenen geheim. Der Präsident der Anklagekammer begründet seinen Entscheid summarisch und er eröffnet ihn der Bundesanwaltschaft bzw. dem Eidg. Untersuchungsrichter innert fünf Tagen seit Beginn der Überwachung (Art. 66quater Abs. 1 BStP). Nach Abschluss des Verfahrens teilt die Bundesanwaltschaft bzw. der Eidg. Untersuchungsrichter dem Betroffenen Grund, Art und Dauer der Überwachung mit; davon kann nur abgesehen werden, wenn wesentliche öffentliche Interessen, insbesondere die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft die Geheimhaltung erfordern und der Präsident der Anklagekammer dies genehmigt (Art. 66quinquies BStP).
b) Die Art. 66 ff. BStP enthalten keine Bestimmung über eine besondere Beschwerdemöglichkeit im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs.
aa) Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgt geheim (Art. 66quater BStP). Weil der Betroffene von der überwachungsmassnahme nichts erfährt, kann er sich auch in keiner Weise dagegen zur Wehr setzen.
bb) Die Art. 66bis bis Art. 66quater wurden erst mit dem Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre in das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) eingefügt; sie sollten neben den in Art. 66 BStP nun gesetzlich umschriebenen sachlichen Voraussetzungen der Überwachung insbesondere ein Rechtsschutzsystem schaffen, welches das von der Natur der Sache her nicht mögliche Beschwerderecht des Betroffenen ersetze. Mit der Genehmigung der Überwachungsmassnahme durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts wurde ein solches "Ersatzverfahren" geschaffen, wobei davon ausgegangen wurde, es müsse auf eine Mitteilung der erfolgten Überwachung an den Betroffenen verzichtet werden und diese könne auch nachträglich unterbleiben (Bericht der Kommission des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, BBl 1976 I 529 ff., insbes. S. 556/7, 559/60 und 567/8).
Später entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Überprüfung einer kantonalen Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, die Massnahme müsse den Betroffenen nachträglich mitgeteilt werden, ausser die Benachrichtigung würde den Zweck der Überwachung gefährden; die Ausnahmen seien allerdings streng anzuwenden (BGE 109 Ia 273 E. 12b S. 300 f.). Im Rahmen der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991 wurde mit Art. 66quinquies BStP (in Kraft seit 15. Februar 1992) die nachträgliche Mitteilungspflicht eingeführt (Botschaft vom 18. März 1991 betreffend die OG-Revision, BBl 1991 II 510ff.). Die Frage einer allfälligen Beschwerdemöglichkeit blieb dabei unerörtert.
cc) Bei seinem Entscheid, dem Betroffenen müsse die Tatsache der Überwachung in der Regel nachträglich mitgeteilt werden, hatte sich das Bundesgericht von Art. 13 EMRK leiten lassen. Danach muss demjenigen, der sich durch den Eingriff in seine Privatsphäre verletzt fühlt, ein Beschwerdeverfahren geöffnet werden, in welchem die angeordnete Massnahme richterlich überprüft wird (BGE 109 Ia 273 E. 12a in fine). Es genügt daher nicht, den Betroffenen eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nachträglich mitzuteilen; vielmehr muss gegen die erfolgte Überwachung gemäss Art. 13 EMRK auch eine Beschwerde an eine richterliche Instanz zur Verfügung stehen.
Im bei der Änderung des BStP vom 19. Juni 1992 eingefügten neuen Art. 105bis (in Kraft getreten am 1. Juli 1993) stellte der Bundesgesetzgeber dies denn auch klar. Nach dessen Absatz 2 kann gegen Amtshandlungen, die die Bundesanwaltschaft angeordnet oder bestätigt hat, Beschwerde bei der Anklagekammer geführt werden. In der entsprechenden bundesrätlichen Botschaft wurde gerade die Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beispiel einer durch die Bundesanwaltschaft verfügten Zwangsmassnahme angeführt, gegen die aufgrund der neuen Gesetzesbestimmung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde müsse geführt werden können (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1225 ff., insbes. S. 1235).
dd) Die durch die Bundesanwaltschaft angeordnete und nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt danach der Beschwerde gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP an die Anklagekammer des Bundesgerichts (so auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, N. 770 Anm. 191). Der Bundesrat tritt aus dem gleichen Grunde denn auch auf Aufsichtsbeschwerden gegen die Mitteilung der eingestellten Überwachung, soweit diese durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts genehmigt wurde, nicht ein (VPB 1994 Nr. 64 E. B.4 und D.25).
Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt in analoger Weise der Beschwerde gemäss Art. 215 BStP, wenn der Eidg. Untersuchungsrichter sie anordnete.
c) Dass der Präsident der Anklagekammer die nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuvor genehmigte, steht einer Überprüfung derselben durch die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Beschwerde hin nicht entgegen. Die Überprüfung durch den Präsidenten der Anklagekammer erfolgt insbesondere nicht in einem kontradiktorischen Verfahren und vermag daher wegen der fehlenden Mitwirkungsrechte des von der Überwachungsmassnahme Betroffenen eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK (vgl. dazu näher BGE 121 I 87 E. 2b mit Hinweisen) nicht zu ersetzen. Es kann aus den gleichen Gründen auch nicht gesagt werden, der Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer trete an die Stelle der Verfügung der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters, weshalb die nur gegen Zwangsmassnahmen der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters vorgesehene Beschwerde nach Art. 105bis Abs. 2 oder Art. 215 BStP nicht gegeben sei. Vielmehr stellte der Bundesgesetzgeber, wie sich aus den oben angeführten Materialien ergibt, im Bewusstsein, dass die Überwachung des Fernmeldeverkehrs durch den Präsidenten der Anklagekammer genehmigt werden muss, dagegen die Beschwerde an die Anklagekammer zur Verfügung (vgl. auch die gleich oder ähnlich lautenden Regelungen in verschiedenen Kantonen, so Art. 114g Abs. 3 StPO/SG; § 127 StPO/TG; § 21quinquies Abs. 3 StPO/ZG; § 88 Abs. 5 StPO/AG; § 76 Abs. 3 StPO/NW).
Die Beschwerde ist demzufolge zulässig.
3. Die Bundesanwaltschaft geht davon aus, die Überwachung der Anschlüsse der FACTS-Bundeshausredaktion habe allein dieser als Inhaberin der Anschlüsse und damit als Betroffenen mitgeteilt werden müssen. Die FACTS-Bundeshausredaktion sei als Dritte im Sinne von Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP zu betrachten, deren Anschluss durch den der Teilnahme (zumindest in Form der Gehilfenschaft) an der Amtsgeheimnisverletzung beschuldigten A. benutzt worden sei, und nicht als Beschuldigte, wie dies im Gesuch um Genehmigung der Überwachung an den Präsidenten der Anklagekammer versehentlich ausgeführt worden sei. Jedenfalls seien C. und B. als blosse Teilnehmer von überwachten Gesprächen bzw. Absender oder Empfänger überwachter Telefaxsendungen nicht zur Beschwerde legitimiert. Fraglich erscheine ferner, ob die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS an dessen Stelle Beschwerde führen könne.
a) Die Überwachungsmassnahmen richteten sich gegen die "FACTS-Bundeshausredaktion" und wurden auch dieser nachträglich mitgeteilt. Das kann aber nichts anderes bedeuten, als dass sie sich gegen die Beschwerdeführer A., B. und C. als deren Mitglieder richteten und diesen mitgeteilt wurden. Denn diese sind alle im FACTS-Impressum nach Angabe der Telefonnummer 031/320 28 20 und der Faxnummer 031/320 28 28 als Bundeshausredaktoren namentlich erwähnt. Bei diesen drei Beschwerdeführern wurden Telefongespräche von oder mit der Bundesverwaltung über die angeführte Nummer sowie über die Telefonnummern 031/320 28 21 ff. abgehört oder Teilnehmeridentifikationen vorgenommen oder Telefaxmitteilungen über die entsprechende Nummer erfasst.
Die geheime Telefonüberwachung stellt einen schweren Eingriff in das durch Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Telefongeheimnis und in die individuelle Freiheit und Persönlichkeit der am Telefonverkehr beteiligten Personen dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben neben dem Beschuldigten auch dessen Gesprächspartner einen eigenständigen verfassungsmässigen Anspruch darauf, die Rechtmässigkeit der Abhörung nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen; einen solchen Anspruch haben neben den Gesprächspartnern auch alle Mitbenützer eines überwachten Anschlusses (z.B. Familienangehörige des überwachten Beschuldigten oder mit diesem zusammenlebende Drittpersonen). Auch tatsächliche Mitbenützer eines überwachten Anschlusses sind daher - sofern auch von ihnen geführte Gespräche überwacht wurden - als Betroffene gemäss Art. 66quinquies Abs. 1 BStP zu betrachten, denen nach Abschluss des Verfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mitzuteilen ist. Da der Zweck der Mitteilung gerade darin besteht, den Betroffenen eine Beschwerde zu ermöglichen, sind sie auch als legitimiert zu betrachten, eine solche zu erheben (BGE 122 I 182 E. 3a und 4c). Selbst wenn die Überwachungsmassnahmen gemäss dem Gesuch der Bundesanwaltschaft und dem Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer als nicht gegen die heutigen Beschwerdeführer oder nur als gegen einzelne von ihnen gerichtet betrachtet werden wollten, wären diese somit als tatsächliche Mitbenützer der überwachten Fernmeldeanschlüsse Betroffene und zur Beschwerde berechtigt.
b) Die Massnahme ist auch dem Abonnenten, falls er eine Drittperson ist, mitzuteilen (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates betreffend die Telefonüberwachung im Bund, BBl 1993 I 1131). Die TA-Media AG kann sich deshalb als Herausgeberin von FACTS und Abonnentin bzw. Inhaberin der überwachten Anschlüsse ebenfalls auf den sich aus Art. 10 EMRK ergebenden Quellenschutz für die Presse berufen, denn auch juristische Personen geniessen unmittelbar den Schutz von Art. 10 EMRK (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Mai 1990 i.S. Autronic AG gegen die Schweiz, Serie A, Band 178).
4. Die in Frage stehende Überwachung ist zwar abgeschlossen und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff in die verfassungsmässigen und die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen wird indessen mit der Protokollierung und Aufbewahrung der Aufzeichnungen sowie mit deren Verwendung und allfälligen Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich noch verschärft, weshalb diese auch während einer laufenden Untersuchung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes ein schutzwürdiges Bedürfnis an der Beurteilung der behaupteten Persönlichkeitsverletzung haben; sie haben gegebenenfalls insbesondere ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinen weiteren Personen zur Kenntnis genommen werden können (BGE 122 I 182 E. 4c). Die Beschwerdeführer beantragen denn auch - neben der Feststellung der Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit, die aber keine selbständige Bedeutung hat (dazu unten) -, die "mit der Massnahme produzierten Akten seien aus dem Recht zu weisen".
Unter diesen Umständen ist auch nach Abschluss der eigentlichen Überwachungsmassnahmen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer zu bejahen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
6. Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren "betreffend Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB)" wurde gleichzeitig gegen Unbekannt und A. eröffnet. Die Bundesanwaltschaft geht deshalb davon aus, A. sei auch in bezug auf die zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beschuldigter (Teilnehmer) im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BStP zu betrachten. Sie stützt die in Frage stehenden Überwachungsmassnahmen, die sich nach ihren Angaben einzig gegen A. richteten, auf Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP, wonach der Fernmeldeverkehr von Dritten stets - d.h. selbst wenn diese ein Zeugnisverweigerungsrecht haben - überwacht werden kann, wenn der Verdacht besteht, dass der Beschuldigte deren Anschluss benutzt.
a) Für einen Verdacht der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses gegenüber A., der im Genehmigungsgesuch der Bundesanwaltschaft an den Präsidenten der Anklagekammer und in der Mitteilung der Überwachung angetönt wird, können den Akten keine konkreten Anhaltspunkte entnommen werden. Von der Existenz der fraglichen Dokumente erfuhr der Journalist offensichtlich erst durch die Amtsgeheimnisverletzung. Das von der Bundesanwaltschaft in diesem Zusammenhang erwähnte Beispiel eines kürzlich aufgeklärten, ebenfalls FACTS betreffenden Indiskretionsfalles zur Praxis der Telefonabhörungen vermag einen solchen Verdacht keineswegs zu begründen, hat sich in jenem Fall doch der Beamte von sich aus und nicht etwa auf Betreiben der Redaktion hin mit den entsprechenden Informationen an FACTS gewandt.
b) Es ist daher davon auszugehen, dass A. der Gehilfenschaft zu einer Amtsgeheimnisverletzung und der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB) beschuldigt wird.
Um A. als Gehilfen einer Amtsgeheimnisverletzung zu überführen, bedurfte es keiner Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Redaktion, weil mit der unter seiner Verantwortung erfolgten Veröffentlichung der in Frage stehenden Dokumente alle für die Beurteilung seiner allfälligen Strafbarkeit wesentlichen Tatsachen bereits bekannt waren. Die Massnahme wäre in diesem Fall nach Art. 66 Abs. 1 lit. c BStP unzulässig. Die Bundesanwaltschaft begründete die Überwachung indessen nicht damit.
Soweit A. der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen beschuldigt wird, ist eine Überwachung von vornherein unzulässig, da es sich bei diesem Tatbestand um eine blosse Übertretung handelt (Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP). Davon geht auch die Bundesanwaltschaft aus.
c) Die angefochtene Überwachung bezweckte - was auch seitens der Bundesanwaltschaft ausdrücklich betont wird - ausschliesslich, den unbekannten Beamten als mutmasslichen Täter der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Unter diesen Umständen ist A. jedoch - trotz seiner Eigenschaft als Beschuldigter (Teilnehmer) im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren - in bezug auf die angefochtenen Überwachungsmassnahmen nicht als Beschuldigter, sondern als Dritter zu betrachten. Als Beschuldigter im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BStP ist allein die unbekannte und daher noch zu ermittelnde Person anzusehen, deren in Frage stehende Amtsgeheimnisverletzung auch allein als Anlasstat für die Rechtfertigung der Zwangsmassnahmen angerufen wird und in Betracht fällt.
d) Wie A. sind auch die Beschwerdeführer B. und C. als Drittpersonen zu betrachten und zwar als solche im Sinne von Art. 66 Abs. 1bis Satz 1 BStP, bei denen der Verdacht bestand, sie würden für den gesuchten Täter bestimmte oder von diesem herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben.
7. Die Bundesanwaltschaft ging in ihrem Gesuch um Genehmigung der Überwachung davon aus, es könne damit gerechnet werden, dass der Täter der Amtsgeheimnisverletzung mit A., der in der FACTS-Bundeshausredaktion tätig sei, in Verbindung gestanden habe oder wieder treten werde und so identifiziert werden könne; die Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Bundeshausredaktion eigne sich daher dazu, die Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Es ist fraglich, ob genügend bestimmte Tatsachen vorlagen, um anzunehmen, der Täter der Amtsgeheimnisverletzung habe seine Indiskretion per Telefon oder Telefax begangen oder werde weiter auf diese Weise mit der Bundeshausredaktion von FACTS, die die fraglichen Dokumente über Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Bundesrates zum SBB-Leitbild in ihrem Nachrichtenmagazin veröffentlichte, in Verbindung treten. Ein solches argloses Verhalten des Täters ist eher unwahrscheinlich. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde aus einem anderen Grunde gutzuheissen ist.
8. Gemäss Art. 66 Abs. 1bis BStP können die Fernmeldeanschlüsse von Drittpersonen überwacht werden, wenn die Voraussetzungen der Überwachung beim Beschuldigten oder Verdächtigen gemäss Art. 66 Abs. 1 BStP erfüllt sind und diesen Dritten nicht nach Art. 77 BStP ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht.
a) Bei den als Drittpersonen überwachten Beschwerdeführern handelt es sich um Journalisten. Diese sind nicht in Art. 77 BStP als Zeugnisverweigerungsberechtigte aufgeführt.
aa) Nach der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (Urteil vom 27. März 1996 i.S. William Goodwin gegen Grossbritannien; Recueil des arrêts et décisions, 1996 S. 483) verletzt ein Zwang gegenüber einem Journalisten, die Identität seines Informanten bekanntzugeben, und ihn im Weigerungsfall mit einer Busse zu belegen, Art. 10 Ziff. 1 EMRK (Ziffer 28 des erwähnten Urteils). Der Gerichtshof betont, dass der Schutz der Quelle des Journalisten in einer demokratischen Gesellschaft einen Eckpfeiler der Pressefreiheit darstelle, deren Beschränkung nur bei einem überwiegenden Interesse gerechtfertigt erscheine; bei der dabei erforderlichen Interessenabwägung sei bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Pressefreiheit grosses Gewicht beizumessen (Ziffer 39). Nur ausserordentliche Umstände, die öffentliche oder private Interessen gefährdeten, vermöchten daher eine Offenbarungspflicht des Journalisten zu begründen (Ziffer 40). Das Interesse der in jenem Fall betroffenen Gesellschaft, u.a. etwa einen unredlichen Mitarbeiter zu entlarven, vermöge das eminente öffentliche Interesse am Schutz der Informationsquellen des Journalisten nicht zu überwiegen (Ziffer 45). Der Zwang gegenüber einem Journalisten, seine Quellen offenzulegen, stellt demnach - sofern keine ausserordentlichen Umstände vorliegen - einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK wegen Unverhältnismässigkeit dar (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Art. 10, N. 15 Anm. 48). Davon ist zufolge der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 10 EMRK (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 50 f.) auch für das schweizerische Recht auszugehen.
In BGE 115 IV 75 erkannte die Anklagekammer zwar gestützt auf Art. 55 BV - indessen ohne Berücksichtigung von Art. 10 EMRK -, ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte ergebe sich nach geltendem Recht kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegengehalten werden könnte. Daran kann, jedenfalls in dieser allgemeinen Form, nicht festgehalten werden. Die Anklagekammer des Bundesgerichts führte denn auch bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 13. Januar 1995 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen F. und M. (publiziert in Medialex 1/95, 51 ff.) im Zusammenhang mit einem Entsiegelungsgesuch unter Bezugnahme auf BGE 115 IV 75 aus, aufgrund der verfassungsrechtlich gewährleisteten Pressefreiheit sei bei Zwangsmassnahmen gegenüber der Presse mit der gebotenen Zurückhaltung vorzugehen.
bb) Aus Art. 10 Ziff. 1 EMRK ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar ein Recht des Journalisten, über seine Informationsquelle die Auskunft zu verweigern. Dieses darf nur in den durch Art. 10 Ziff. 2 EMRK gesetzten Grenzen eingeschränkt werden. Eine sich aus der allgemeinen Zeugnispflicht ergebende Verpflichtung des Journalisten zur Offenlegung seiner Quellen ist angesichts der besonderen Bedeutung des Schutzes journalistischer Quellen für die Pressefreiheit mit Art. 10 EMRK nur vereinbar, wenn dies ein überwiegendes öffentliches (oder privates) Interesse gebietet (so auch die Botschaft des Bundesrates zum Medienstraf- und Verfahrensrecht [BBl 1996 IV 544 und 572] sowie die parlamentarische Beratung dazu [Sten.Bull. 1997 NR 401 und 404, SR 573, 576 und 582 ff., insb. 584]; vgl. auch Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 4. Oktober 1996, auszugsweise wiedergegeben in SJZ 1997, S. 137 ff.).
cc) Art. 66 Abs. 1bis BStP ist konventionskonform dahin auszulegen, dass der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten nicht überwacht werden darf, wenn ihnen ein aus der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit herzuleitendes und damit durch diese Grundrechte gewährleistetes Recht zusteht, Angaben über ihre Informationsquellen zu verweigern, und dieses mit der Überwachungsmassnahme illusorisch würde. Ausnahmen davon vermögen angesichts der besonderen Bedeutung des Quellenschutzes für die Pressefreiheit nur ausserordentliche Umstände zu begründen, die öffentliche oder private Interessen gefährden.
b) Die Anordnung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen setzt nach Art. 66 Abs. 1 BStP kumulativ voraus, dass ein Verbrechen oder ein Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt (lit. a), dass bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen (lit. b) und die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind (lit. c).
aa) Bei der Voraussetzung von Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP handelt es sich um eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, wonach der strafprozessuale Eingriff in einem vernünftigen Verhältnis zur begangenen Rechtsgutverletzung stehen muss, um überhaupt gerechtfertigt zu sein. Die Schwere der Tat ist dabei nach den einzelnen Umständen des Falles objektiv zu beurteilen.
bb) In der Lehre werden als objektiv schwere Delikte, die eine Überwachung rechtfertigen können, etwa bezeichnet: Schwere Delikte gegen den Staat, Kapitalverbrechen, schwere Drogen- und Wirtschaftsdelikte (SCHMID, a.a.O., N. 763); Delikte gegen Leib und Leben, Verfolgung von Tätergruppen im Bereich des organisierten Verbrechens oder der Betäubungsmittelkriminalität (Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 392). Hinsichtlich einer Falschaussage zweifelte das Bundesgericht an der Zulässigkeit einer Überwachung, liess indes die Frage offen (BGE 117 Ia 10 E. 4d); die Lehre betrachtet diese Voraussetzung bei einem falschen Zeugnis etwa in einem Mordfall als erfüllt (SCHMID, a.a.O., N. 763 Anm. 170, mit weiteren Hinweisen). Verneint wird die Zulässigkeit der Überwachung für die Verfolgung anderer, weniger schwerer Delikte, so bei einfachen Vermögensdelikten, etwa bei Ladendiebstahl oder geringfügigem Betrug (JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von Art. 179octies StGB, in: ZStrR 1996, S. 401; OBERHOLZER, a.a.O., S. 392).
c) Das öffentliche Interesse an der Aufklärung und Bestrafung der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung vermag das Interesse an der Gewährleistung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, d.h. am daraus fliessenden Quellenschutz für Journalisten wegen der ausserordentlich grossen Bedeutung des Grundrechts der Pressefreiheit in einem demokratischen Rechtsstaat nicht zu überwiegen. Bei den auszugsweise veröffentlichten Dokumenten handelt es sich um Begründungen und Meinungsäusserungen einer Bundesrätin und eines Bundesrates bzw. von deren Departementen zu Anträgen zuhanden des Gesamtbundesrates im Zusammenhang mit dem politischen Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen. Diese waren nur einem beschränkten Personenkreis bekannt. Zweifellos besteht ein berechtigtes Interesse der Mitglieder des Bundesrates und des Gesamtbundesrates als Geheimnisherren an der Geheimhaltung des internen Meinungsbildungsprozesses zu den im Bundesrat zu behandelnden Geschäften, weshalb es sich beim Inhalt der veröffentlichten Dokumente ohne weiteres um ein Geheimnis handelt (vgl. zum insoweit geltenden materiellen Geheimnisbegriff BGE 114 IV 44 E. 2 und BGE 116 IV 56 E. II/1 sowie STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II S. 355/6).
Dieses Amtsgeheimnis weist jedoch vorliegend nicht die ausserordentliche Bedeutung auf, die vorausgesetzt ist, um in die Meinungsäusserungsfreiheit der Journalisten und die Pressefreiheit einzugreifen und den Quellenschutz der Journalisten aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft gefährdete die Offenbarung des Inhalts der fraglichen Dokumente keine wichtigen nationalen Interessen. Die Veröffentlichung von Meinungsverschiedenheiten, die unter den Mitgliedern des Bundesrates vor einer wichtigen Beschlussfassung bestanden, ist zwar keinesfalls unbedenklich. Sie stellte jedoch die Glaubwürdigkeit der Landesregierung nicht in Frage; dass auch beim Meinungsbildungsprozess im Bundesrat Meinungsverschiedenheiten auftreten, ist nicht etwas Unerwartetes oder Aussergewöhnliches.
Die Schwere der in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung, deren Aufklärung und Verfolgung die streitigen Zwangsmassnahmen dienten, rechtfertigte daher nicht die Annahme eines öffentlichen Interesses, welches das den Beschwerdeführern als Journalisten unmittelbar aufgrund von Art. 10 EMRK zukommende Recht, über ihre Informationsquelle die Auskunft zu verweigern, ausnahmsweise zu überwiegen vermag. Die angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer erweist sich daher als unverhältnismässig, womit sie Art. 66 BStP in Verbindung mit Art. 10 EMRK verletzte.
9. Die Beschwerdeführer beantragen, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der beanstandeten Überwachung festzustellen. Diesem Feststellungsbegehren kommt indessen keine selbständige Bedeutung zu. Die beantragte Feststellung der Widerrechtlichkeit ist vielmehr Voraussetzung für das zweite Rechtsbegehren, die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdeführer legen jedenfalls nicht dar, inwieweit sie ein selbständiges Feststellungsinteresse haben. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
10. Dem Begehren, die Akten, die das Ergebnis der unrechtmässigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer festhalten, aus dem Recht zu weisen, ist in Gutheissung der Beschwerde stattzugeben. Aufgrund des gemäss Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK geschützten Telefongeheimnisses haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass diese Akten von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können und in keinem Verfahren mehr verwendet werden (BGE 122 I 182 E. 3b und 4c). Die Bundesanwaltschaft ist daher anzuweisen, alle Protokolle über die abgehörten Telefongespräche, alle erfassten Telefaxmitteilungen und alle schriftlichen Auskünfte der Telecom PTT über die Teilnehmeridentifikationen aus den Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A. zu entfernen und gesondert aufzubewahren.
11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben; den Beschwerdeführern ist aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 245 BStP in Verbindung mit Art. 156 und 159 OG). | de | Art. 66 BStP, 105bis Abs. 2 BStP und 214 BStP; Art. 10 EMRK. Überwachung des Fernmeldeverkehrs von Journalisten. Die durch die Bundesanwaltschaft bzw. den Eidg. Untersuchungsrichter angeordnete und nachträglich dem Betroffenen mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt der Beschwerde an die Anklagekammer (E. 2).
Ausstand des Präsidenten der Anklagekammer, der die Überwachung genehmigte (E. 1).
Zur Beschwerde legitimiert sind auch abgehörte tatsächliche Mitbenützer des überwachten Anschlusses und der Abonnent (E. 3).
Bejahung eines aktuellen Rechtsschutzinteresses (E. 4).
Abgrenzung Beschuldigter/Dritter: Beschuldigter im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BStP ist allein die Person, deren strafbare Handlung als Anlasstat für die Zwangsmassnahme angerufen wird und in Betracht fällt (E. 6).
Der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten darf aufgrund des sich unmittelbar aus Art. 10 EMRK für diese ergebenden Rechts, über ihre Informationsquellen die Auskunft zu verweigern, grundsätzlich nicht überwacht werden, wenn dieser Quellenschutz dadurch illusorisch würde (E. 8a).
Die in Frage stehende Amtsgeheimnisverletzung weist nicht die ausserordentliche Bedeutung auf, die erlaubte, ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Überwachung zu bejahen (E. 8b und c).
Die über das Ergebnis der unzulässigen Überwachung vorhandenen Unterlagen sind aus den Untersuchungsakten zu entfernen und gesondert aufzubewahren (E. 10). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,084 | 123 IV 236 | 123 IV 236
Sachverhalt ab Seite 238
A.- In der Ausgabe Nr. 22 vom 1. Juni 1995 berichtete das Wochenmagazin FACTS unter dem Titel "Dreifuss vs. Ogi/Ruth weist Dölf in die Bahnschranken" über gegensätzliche Auffassungen zwischen dem Vorsteher des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (EVED) und der Vorsteherin des Eidg. Departementes des Innern (EDI) über das "Politische Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen", das an der Bundesratssitzung vom 17. Mai 1995 genehmigt worden war. Im vom FACTS-Bundeshausredaktor A. verfassten Artikel waren unter anderem fotografische Auszüge aus dem Mitbericht des EDI vom 15. Mai 1995 sowie aus der Stellungnahme des EVED vom 16. Mai 1995 zu diesem abgedruckt. Im Text des Artikels wurden die gegensätzlichen Auffassungen der beiden Departemente dahin kommentiert, dass sie einen neuen Graben in der Landesregierung freilegten.
B.- Am 6. Juni 1995 reichte der Bundeskanzler im Auftrag des Bundesrates wegen der Veröffentlichung besagter Dokumente bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige ein.
Gleichentags eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen "Unbekannt (Bundesbeamter) und A." ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB).
C.- Am 12. Juni 1995 ersuchte die Bundesanwaltschaft zur Ermittlung der Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung die Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT um Abhörung bzw. Erfassung des gesamten über die Telefonnummer 031/320 28 20 und die Telefaxnummer 031/320 28 28 geführten Fernmeldeverkehrs der Bundeshausredaktion des Wochenmagazins FACTS, ausgenommen Gespräche und Faxmitteilungen, welche offensichtlich nicht aus der Bundesverwaltung in Bern stammten oder nicht an diese gerichtet seien. Gleichzeitig ersuchte die Bundesanwaltschaft um eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation, d.h. um nachträgliche Auskunft darüber, ab welchen Telefon-/Telefaxanschlüssen bzw. an welche Telefon-/Telefaxanschlüsse der Bundesverwaltung in Bern in der Zeit vom 14. bis und mit 31. Mai 1995 Gespräche bzw. Mitteilungen an die beiden zu überwachenden Anschlüsse bzw. ab diesen erfolgten; den Anschlüssen der Bundesverwaltung seien die Namen der Bundesbediensteten zuzuordnen, denen sie zugeteilt seien; bei nicht persönlich zugeteilten Anschlüssen sei die betreffende Dienststelle des Bundes zu bezeichnen.
Gleichentags richtete die Bundesanwaltschaft die entsprechenden Gesuche um Genehmigung der beiden Überwachungsmassnahmen an den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts, welcher diese am 13. Juni 1995 erteilte, für die Abhörung der Telefongespräche und die Erfassung der Faxmitteilungen bis am 12. September 1995.
D.- Die Überwachung blieb erfolglos. Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt und A. wurde jedoch weitergeführt.
Am 24. Februar 1997 teilte die Bundesanwaltschaft der Bundeshausredaktion FACTS mit, dass sie in bezug auf deren Anschlüsse, Telefonnummer 031/320 28 20 und Telefaxnummer 031/320 28 28, für den Zeitraum vom 14.-31. Mai 1995 eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation durchgeführt habe, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern sowie ohne Erfassung der Gesprächs- oder Telefaxinhalte; mitgeteilt wurde auch die Abhörung bzw. Erfassung des über diese Anschlüsse abgewickelten Fernmeldeverkehrs vom 12. Juni bis 12. September 1995, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern, wobei aus technischen Gründen bis anfangs Juli 1995 nur eine Teilnehmeridentifikation habe durchgeführt werden können.
Am 1. März 1997 liessen A., B. und C. sowie die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS durch ihre gemeinsamen Rechtsvertreter bei der Bundesanwaltschaft ein Begehren um Akteneinsicht stellen. Am 12. März 1997 hiess die Bundesanwaltschaft das Begehren von A. in dem Sinne gut, dass ihm "Akteneinsicht betreffend die rückwirkende Teilnehmeridentifikation und Überwachung des Fernmeldeverkehrs" gewährt wurde; es wurde dazu ein besonderes "Einsichtsdossier A." erstellt. Dem Begehren der übrigen Gesuchsteller wurde nicht stattgegeben.
E.- Mit Beschwerde vom 6. März 1997 beantragen die FACTS-Bundeshausredaktoren A., B. und C. sowie die TA-Media AG der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung ihres Fernmeldeverkehrs im Zeitraum vom 14. Mai 1995 bis 12. September 1995 festzustellen und die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne.
F.- Mit Verfügung vom 21. Mai 1997 wies der Vizepräsident der Anklagekammer die Bundesanwaltschaft an, alle Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A. einzureichen. Ferner wurden die Akten des Präsidenten der Anklagekammer betreffend die Genehmigung der angefochtenen Überwachungsmassnahmen beigezogen.
G.- Im angeordneten zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die hier zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs wurde durch den damaligen Präsidenten der Anklagekammer genehmigt. Der derzeitige Präsident der Anklagekammer genehmigte eine in einem parallelen Beschwerdeverfahren angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs, bei welcher die gleichen Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall zu prüfen sind. Er trat daher in den Ausstand (Art. 22 Abs. 1 lit. b OG).
2. Zunächst stellt sich die Frage, ob es im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs überhaupt eine Beschwerdemöglichkeit gibt.
a) Wenn sie die materiellen Voraussetzungen von Art. 66 BStP als erfüllt erachten, kann die Bundesanwaltschaft oder der Eidg. Untersuchungsrichter die Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen oder von Drittpersonen anordnen. Sie haben in diesem Fall innert 24 Stunden dem Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts eine Abschrift der Verfügung samt den Akten und einer kurzen Begründung zur Genehmigung einzureichen (Art. 66bis Abs. 1 BStP). Der Präsident der Anklagekammer prüft die Verfügung anhand der Begründung und der Akten. Stellt er eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens fest, hebt er die Verfügung auf (Art. 66ter Abs. 1 BStP). Das Verfahren ist auch gegenüber dem Betroffenen geheim. Der Präsident der Anklagekammer begründet seinen Entscheid summarisch und er eröffnet ihn der Bundesanwaltschaft bzw. dem Eidg. Untersuchungsrichter innert fünf Tagen seit Beginn der Überwachung (Art. 66quater Abs. 1 BStP). Nach Abschluss des Verfahrens teilt die Bundesanwaltschaft bzw. der Eidg. Untersuchungsrichter dem Betroffenen Grund, Art und Dauer der Überwachung mit; davon kann nur abgesehen werden, wenn wesentliche öffentliche Interessen, insbesondere die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft die Geheimhaltung erfordern und der Präsident der Anklagekammer dies genehmigt (Art. 66quinquies BStP).
b) Die Art. 66 ff. BStP enthalten keine Bestimmung über eine besondere Beschwerdemöglichkeit im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs.
aa) Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgt geheim (Art. 66quater BStP). Weil der Betroffene von der überwachungsmassnahme nichts erfährt, kann er sich auch in keiner Weise dagegen zur Wehr setzen.
bb) Die Art. 66bis bis Art. 66quater wurden erst mit dem Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre in das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) eingefügt; sie sollten neben den in Art. 66 BStP nun gesetzlich umschriebenen sachlichen Voraussetzungen der Überwachung insbesondere ein Rechtsschutzsystem schaffen, welches das von der Natur der Sache her nicht mögliche Beschwerderecht des Betroffenen ersetze. Mit der Genehmigung der Überwachungsmassnahme durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts wurde ein solches "Ersatzverfahren" geschaffen, wobei davon ausgegangen wurde, es müsse auf eine Mitteilung der erfolgten Überwachung an den Betroffenen verzichtet werden und diese könne auch nachträglich unterbleiben (Bericht der Kommission des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, BBl 1976 I 529 ff., insbes. S. 556/7, 559/60 und 567/8).
Später entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Überprüfung einer kantonalen Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, die Massnahme müsse den Betroffenen nachträglich mitgeteilt werden, ausser die Benachrichtigung würde den Zweck der Überwachung gefährden; die Ausnahmen seien allerdings streng anzuwenden (BGE 109 Ia 273 E. 12b S. 300 f.). Im Rahmen der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991 wurde mit Art. 66quinquies BStP (in Kraft seit 15. Februar 1992) die nachträgliche Mitteilungspflicht eingeführt (Botschaft vom 18. März 1991 betreffend die OG-Revision, BBl 1991 II 510ff.). Die Frage einer allfälligen Beschwerdemöglichkeit blieb dabei unerörtert.
cc) Bei seinem Entscheid, dem Betroffenen müsse die Tatsache der Überwachung in der Regel nachträglich mitgeteilt werden, hatte sich das Bundesgericht von Art. 13 EMRK leiten lassen. Danach muss demjenigen, der sich durch den Eingriff in seine Privatsphäre verletzt fühlt, ein Beschwerdeverfahren geöffnet werden, in welchem die angeordnete Massnahme richterlich überprüft wird (BGE 109 Ia 273 E. 12a in fine). Es genügt daher nicht, den Betroffenen eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nachträglich mitzuteilen; vielmehr muss gegen die erfolgte Überwachung gemäss Art. 13 EMRK auch eine Beschwerde an eine richterliche Instanz zur Verfügung stehen.
Im bei der Änderung des BStP vom 19. Juni 1992 eingefügten neuen Art. 105bis (in Kraft getreten am 1. Juli 1993) stellte der Bundesgesetzgeber dies denn auch klar. Nach dessen Absatz 2 kann gegen Amtshandlungen, die die Bundesanwaltschaft angeordnet oder bestätigt hat, Beschwerde bei der Anklagekammer geführt werden. In der entsprechenden bundesrätlichen Botschaft wurde gerade die Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beispiel einer durch die Bundesanwaltschaft verfügten Zwangsmassnahme angeführt, gegen die aufgrund der neuen Gesetzesbestimmung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde müsse geführt werden können (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1225 ff., insbes. S. 1235).
dd) Die durch die Bundesanwaltschaft angeordnete und nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt danach der Beschwerde gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP an die Anklagekammer des Bundesgerichts (so auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, N. 770 Anm. 191). Der Bundesrat tritt aus dem gleichen Grunde denn auch auf Aufsichtsbeschwerden gegen die Mitteilung der eingestellten Überwachung, soweit diese durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts genehmigt wurde, nicht ein (VPB 1994 Nr. 64 E. B.4 und D.25).
Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt in analoger Weise der Beschwerde gemäss Art. 215 BStP, wenn der Eidg. Untersuchungsrichter sie anordnete.
c) Dass der Präsident der Anklagekammer die nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuvor genehmigte, steht einer Überprüfung derselben durch die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Beschwerde hin nicht entgegen. Die Überprüfung durch den Präsidenten der Anklagekammer erfolgt insbesondere nicht in einem kontradiktorischen Verfahren und vermag daher wegen der fehlenden Mitwirkungsrechte des von der Überwachungsmassnahme Betroffenen eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK (vgl. dazu näher BGE 121 I 87 E. 2b mit Hinweisen) nicht zu ersetzen. Es kann aus den gleichen Gründen auch nicht gesagt werden, der Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer trete an die Stelle der Verfügung der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters, weshalb die nur gegen Zwangsmassnahmen der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters vorgesehene Beschwerde nach Art. 105bis Abs. 2 oder Art. 215 BStP nicht gegeben sei. Vielmehr stellte der Bundesgesetzgeber, wie sich aus den oben angeführten Materialien ergibt, im Bewusstsein, dass die Überwachung des Fernmeldeverkehrs durch den Präsidenten der Anklagekammer genehmigt werden muss, dagegen die Beschwerde an die Anklagekammer zur Verfügung (vgl. auch die gleich oder ähnlich lautenden Regelungen in verschiedenen Kantonen, so Art. 114g Abs. 3 StPO/SG; § 127 StPO/TG; § 21quinquies Abs. 3 StPO/ZG; § 88 Abs. 5 StPO/AG; § 76 Abs. 3 StPO/NW).
Die Beschwerde ist demzufolge zulässig.
3. Die Bundesanwaltschaft geht davon aus, die Überwachung der Anschlüsse der FACTS-Bundeshausredaktion habe allein dieser als Inhaberin der Anschlüsse und damit als Betroffenen mitgeteilt werden müssen. Die FACTS-Bundeshausredaktion sei als Dritte im Sinne von Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP zu betrachten, deren Anschluss durch den der Teilnahme (zumindest in Form der Gehilfenschaft) an der Amtsgeheimnisverletzung beschuldigten A. benutzt worden sei, und nicht als Beschuldigte, wie dies im Gesuch um Genehmigung der Überwachung an den Präsidenten der Anklagekammer versehentlich ausgeführt worden sei. Jedenfalls seien C. und B. als blosse Teilnehmer von überwachten Gesprächen bzw. Absender oder Empfänger überwachter Telefaxsendungen nicht zur Beschwerde legitimiert. Fraglich erscheine ferner, ob die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS an dessen Stelle Beschwerde führen könne.
a) Die Überwachungsmassnahmen richteten sich gegen die "FACTS-Bundeshausredaktion" und wurden auch dieser nachträglich mitgeteilt. Das kann aber nichts anderes bedeuten, als dass sie sich gegen die Beschwerdeführer A., B. und C. als deren Mitglieder richteten und diesen mitgeteilt wurden. Denn diese sind alle im FACTS-Impressum nach Angabe der Telefonnummer 031/320 28 20 und der Faxnummer 031/320 28 28 als Bundeshausredaktoren namentlich erwähnt. Bei diesen drei Beschwerdeführern wurden Telefongespräche von oder mit der Bundesverwaltung über die angeführte Nummer sowie über die Telefonnummern 031/320 28 21 ff. abgehört oder Teilnehmeridentifikationen vorgenommen oder Telefaxmitteilungen über die entsprechende Nummer erfasst.
Die geheime Telefonüberwachung stellt einen schweren Eingriff in das durch Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Telefongeheimnis und in die individuelle Freiheit und Persönlichkeit der am Telefonverkehr beteiligten Personen dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben neben dem Beschuldigten auch dessen Gesprächspartner einen eigenständigen verfassungsmässigen Anspruch darauf, die Rechtmässigkeit der Abhörung nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen; einen solchen Anspruch haben neben den Gesprächspartnern auch alle Mitbenützer eines überwachten Anschlusses (z.B. Familienangehörige des überwachten Beschuldigten oder mit diesem zusammenlebende Drittpersonen). Auch tatsächliche Mitbenützer eines überwachten Anschlusses sind daher - sofern auch von ihnen geführte Gespräche überwacht wurden - als Betroffene gemäss Art. 66quinquies Abs. 1 BStP zu betrachten, denen nach Abschluss des Verfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mitzuteilen ist. Da der Zweck der Mitteilung gerade darin besteht, den Betroffenen eine Beschwerde zu ermöglichen, sind sie auch als legitimiert zu betrachten, eine solche zu erheben (BGE 122 I 182 E. 3a und 4c). Selbst wenn die Überwachungsmassnahmen gemäss dem Gesuch der Bundesanwaltschaft und dem Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer als nicht gegen die heutigen Beschwerdeführer oder nur als gegen einzelne von ihnen gerichtet betrachtet werden wollten, wären diese somit als tatsächliche Mitbenützer der überwachten Fernmeldeanschlüsse Betroffene und zur Beschwerde berechtigt.
b) Die Massnahme ist auch dem Abonnenten, falls er eine Drittperson ist, mitzuteilen (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates betreffend die Telefonüberwachung im Bund, BBl 1993 I 1131). Die TA-Media AG kann sich deshalb als Herausgeberin von FACTS und Abonnentin bzw. Inhaberin der überwachten Anschlüsse ebenfalls auf den sich aus Art. 10 EMRK ergebenden Quellenschutz für die Presse berufen, denn auch juristische Personen geniessen unmittelbar den Schutz von Art. 10 EMRK (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Mai 1990 i.S. Autronic AG gegen die Schweiz, Serie A, Band 178).
4. Die in Frage stehende Überwachung ist zwar abgeschlossen und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff in die verfassungsmässigen und die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen wird indessen mit der Protokollierung und Aufbewahrung der Aufzeichnungen sowie mit deren Verwendung und allfälligen Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich noch verschärft, weshalb diese auch während einer laufenden Untersuchung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes ein schutzwürdiges Bedürfnis an der Beurteilung der behaupteten Persönlichkeitsverletzung haben; sie haben gegebenenfalls insbesondere ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinen weiteren Personen zur Kenntnis genommen werden können (BGE 122 I 182 E. 4c). Die Beschwerdeführer beantragen denn auch - neben der Feststellung der Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit, die aber keine selbständige Bedeutung hat (dazu unten) -, die "mit der Massnahme produzierten Akten seien aus dem Recht zu weisen".
Unter diesen Umständen ist auch nach Abschluss der eigentlichen Überwachungsmassnahmen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer zu bejahen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
6. Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren "betreffend Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB)" wurde gleichzeitig gegen Unbekannt und A. eröffnet. Die Bundesanwaltschaft geht deshalb davon aus, A. sei auch in bezug auf die zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beschuldigter (Teilnehmer) im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BStP zu betrachten. Sie stützt die in Frage stehenden Überwachungsmassnahmen, die sich nach ihren Angaben einzig gegen A. richteten, auf Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP, wonach der Fernmeldeverkehr von Dritten stets - d.h. selbst wenn diese ein Zeugnisverweigerungsrecht haben - überwacht werden kann, wenn der Verdacht besteht, dass der Beschuldigte deren Anschluss benutzt.
a) Für einen Verdacht der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses gegenüber A., der im Genehmigungsgesuch der Bundesanwaltschaft an den Präsidenten der Anklagekammer und in der Mitteilung der Überwachung angetönt wird, können den Akten keine konkreten Anhaltspunkte entnommen werden. Von der Existenz der fraglichen Dokumente erfuhr der Journalist offensichtlich erst durch die Amtsgeheimnisverletzung. Das von der Bundesanwaltschaft in diesem Zusammenhang erwähnte Beispiel eines kürzlich aufgeklärten, ebenfalls FACTS betreffenden Indiskretionsfalles zur Praxis der Telefonabhörungen vermag einen solchen Verdacht keineswegs zu begründen, hat sich in jenem Fall doch der Beamte von sich aus und nicht etwa auf Betreiben der Redaktion hin mit den entsprechenden Informationen an FACTS gewandt.
b) Es ist daher davon auszugehen, dass A. der Gehilfenschaft zu einer Amtsgeheimnisverletzung und der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB) beschuldigt wird.
Um A. als Gehilfen einer Amtsgeheimnisverletzung zu überführen, bedurfte es keiner Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Redaktion, weil mit der unter seiner Verantwortung erfolgten Veröffentlichung der in Frage stehenden Dokumente alle für die Beurteilung seiner allfälligen Strafbarkeit wesentlichen Tatsachen bereits bekannt waren. Die Massnahme wäre in diesem Fall nach Art. 66 Abs. 1 lit. c BStP unzulässig. Die Bundesanwaltschaft begründete die Überwachung indessen nicht damit.
Soweit A. der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen beschuldigt wird, ist eine Überwachung von vornherein unzulässig, da es sich bei diesem Tatbestand um eine blosse Übertretung handelt (Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP). Davon geht auch die Bundesanwaltschaft aus.
c) Die angefochtene Überwachung bezweckte - was auch seitens der Bundesanwaltschaft ausdrücklich betont wird - ausschliesslich, den unbekannten Beamten als mutmasslichen Täter der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Unter diesen Umständen ist A. jedoch - trotz seiner Eigenschaft als Beschuldigter (Teilnehmer) im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren - in bezug auf die angefochtenen Überwachungsmassnahmen nicht als Beschuldigter, sondern als Dritter zu betrachten. Als Beschuldigter im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BStP ist allein die unbekannte und daher noch zu ermittelnde Person anzusehen, deren in Frage stehende Amtsgeheimnisverletzung auch allein als Anlasstat für die Rechtfertigung der Zwangsmassnahmen angerufen wird und in Betracht fällt.
d) Wie A. sind auch die Beschwerdeführer B. und C. als Drittpersonen zu betrachten und zwar als solche im Sinne von Art. 66 Abs. 1bis Satz 1 BStP, bei denen der Verdacht bestand, sie würden für den gesuchten Täter bestimmte oder von diesem herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben.
7. Die Bundesanwaltschaft ging in ihrem Gesuch um Genehmigung der Überwachung davon aus, es könne damit gerechnet werden, dass der Täter der Amtsgeheimnisverletzung mit A., der in der FACTS-Bundeshausredaktion tätig sei, in Verbindung gestanden habe oder wieder treten werde und so identifiziert werden könne; die Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Bundeshausredaktion eigne sich daher dazu, die Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Es ist fraglich, ob genügend bestimmte Tatsachen vorlagen, um anzunehmen, der Täter der Amtsgeheimnisverletzung habe seine Indiskretion per Telefon oder Telefax begangen oder werde weiter auf diese Weise mit der Bundeshausredaktion von FACTS, die die fraglichen Dokumente über Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Bundesrates zum SBB-Leitbild in ihrem Nachrichtenmagazin veröffentlichte, in Verbindung treten. Ein solches argloses Verhalten des Täters ist eher unwahrscheinlich. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde aus einem anderen Grunde gutzuheissen ist.
8. Gemäss Art. 66 Abs. 1bis BStP können die Fernmeldeanschlüsse von Drittpersonen überwacht werden, wenn die Voraussetzungen der Überwachung beim Beschuldigten oder Verdächtigen gemäss Art. 66 Abs. 1 BStP erfüllt sind und diesen Dritten nicht nach Art. 77 BStP ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht.
a) Bei den als Drittpersonen überwachten Beschwerdeführern handelt es sich um Journalisten. Diese sind nicht in Art. 77 BStP als Zeugnisverweigerungsberechtigte aufgeführt.
aa) Nach der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (Urteil vom 27. März 1996 i.S. William Goodwin gegen Grossbritannien; Recueil des arrêts et décisions, 1996 S. 483) verletzt ein Zwang gegenüber einem Journalisten, die Identität seines Informanten bekanntzugeben, und ihn im Weigerungsfall mit einer Busse zu belegen, Art. 10 Ziff. 1 EMRK (Ziffer 28 des erwähnten Urteils). Der Gerichtshof betont, dass der Schutz der Quelle des Journalisten in einer demokratischen Gesellschaft einen Eckpfeiler der Pressefreiheit darstelle, deren Beschränkung nur bei einem überwiegenden Interesse gerechtfertigt erscheine; bei der dabei erforderlichen Interessenabwägung sei bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Pressefreiheit grosses Gewicht beizumessen (Ziffer 39). Nur ausserordentliche Umstände, die öffentliche oder private Interessen gefährdeten, vermöchten daher eine Offenbarungspflicht des Journalisten zu begründen (Ziffer 40). Das Interesse der in jenem Fall betroffenen Gesellschaft, u.a. etwa einen unredlichen Mitarbeiter zu entlarven, vermöge das eminente öffentliche Interesse am Schutz der Informationsquellen des Journalisten nicht zu überwiegen (Ziffer 45). Der Zwang gegenüber einem Journalisten, seine Quellen offenzulegen, stellt demnach - sofern keine ausserordentlichen Umstände vorliegen - einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK wegen Unverhältnismässigkeit dar (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Art. 10, N. 15 Anm. 48). Davon ist zufolge der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 10 EMRK (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 50 f.) auch für das schweizerische Recht auszugehen.
In BGE 115 IV 75 erkannte die Anklagekammer zwar gestützt auf Art. 55 BV - indessen ohne Berücksichtigung von Art. 10 EMRK -, ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte ergebe sich nach geltendem Recht kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegengehalten werden könnte. Daran kann, jedenfalls in dieser allgemeinen Form, nicht festgehalten werden. Die Anklagekammer des Bundesgerichts führte denn auch bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 13. Januar 1995 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen F. und M. (publiziert in Medialex 1/95, 51 ff.) im Zusammenhang mit einem Entsiegelungsgesuch unter Bezugnahme auf BGE 115 IV 75 aus, aufgrund der verfassungsrechtlich gewährleisteten Pressefreiheit sei bei Zwangsmassnahmen gegenüber der Presse mit der gebotenen Zurückhaltung vorzugehen.
bb) Aus Art. 10 Ziff. 1 EMRK ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar ein Recht des Journalisten, über seine Informationsquelle die Auskunft zu verweigern. Dieses darf nur in den durch Art. 10 Ziff. 2 EMRK gesetzten Grenzen eingeschränkt werden. Eine sich aus der allgemeinen Zeugnispflicht ergebende Verpflichtung des Journalisten zur Offenlegung seiner Quellen ist angesichts der besonderen Bedeutung des Schutzes journalistischer Quellen für die Pressefreiheit mit Art. 10 EMRK nur vereinbar, wenn dies ein überwiegendes öffentliches (oder privates) Interesse gebietet (so auch die Botschaft des Bundesrates zum Medienstraf- und Verfahrensrecht [BBl 1996 IV 544 und 572] sowie die parlamentarische Beratung dazu [Sten.Bull. 1997 NR 401 und 404, SR 573, 576 und 582 ff., insb. 584]; vgl. auch Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 4. Oktober 1996, auszugsweise wiedergegeben in SJZ 1997, S. 137 ff.).
cc) Art. 66 Abs. 1bis BStP ist konventionskonform dahin auszulegen, dass der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten nicht überwacht werden darf, wenn ihnen ein aus der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit herzuleitendes und damit durch diese Grundrechte gewährleistetes Recht zusteht, Angaben über ihre Informationsquellen zu verweigern, und dieses mit der Überwachungsmassnahme illusorisch würde. Ausnahmen davon vermögen angesichts der besonderen Bedeutung des Quellenschutzes für die Pressefreiheit nur ausserordentliche Umstände zu begründen, die öffentliche oder private Interessen gefährden.
b) Die Anordnung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen setzt nach Art. 66 Abs. 1 BStP kumulativ voraus, dass ein Verbrechen oder ein Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt (lit. a), dass bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen (lit. b) und die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind (lit. c).
aa) Bei der Voraussetzung von Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP handelt es sich um eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, wonach der strafprozessuale Eingriff in einem vernünftigen Verhältnis zur begangenen Rechtsgutverletzung stehen muss, um überhaupt gerechtfertigt zu sein. Die Schwere der Tat ist dabei nach den einzelnen Umständen des Falles objektiv zu beurteilen.
bb) In der Lehre werden als objektiv schwere Delikte, die eine Überwachung rechtfertigen können, etwa bezeichnet: Schwere Delikte gegen den Staat, Kapitalverbrechen, schwere Drogen- und Wirtschaftsdelikte (SCHMID, a.a.O., N. 763); Delikte gegen Leib und Leben, Verfolgung von Tätergruppen im Bereich des organisierten Verbrechens oder der Betäubungsmittelkriminalität (Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 392). Hinsichtlich einer Falschaussage zweifelte das Bundesgericht an der Zulässigkeit einer Überwachung, liess indes die Frage offen (BGE 117 Ia 10 E. 4d); die Lehre betrachtet diese Voraussetzung bei einem falschen Zeugnis etwa in einem Mordfall als erfüllt (SCHMID, a.a.O., N. 763 Anm. 170, mit weiteren Hinweisen). Verneint wird die Zulässigkeit der Überwachung für die Verfolgung anderer, weniger schwerer Delikte, so bei einfachen Vermögensdelikten, etwa bei Ladendiebstahl oder geringfügigem Betrug (JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von Art. 179octies StGB, in: ZStrR 1996, S. 401; OBERHOLZER, a.a.O., S. 392).
c) Das öffentliche Interesse an der Aufklärung und Bestrafung der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung vermag das Interesse an der Gewährleistung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, d.h. am daraus fliessenden Quellenschutz für Journalisten wegen der ausserordentlich grossen Bedeutung des Grundrechts der Pressefreiheit in einem demokratischen Rechtsstaat nicht zu überwiegen. Bei den auszugsweise veröffentlichten Dokumenten handelt es sich um Begründungen und Meinungsäusserungen einer Bundesrätin und eines Bundesrates bzw. von deren Departementen zu Anträgen zuhanden des Gesamtbundesrates im Zusammenhang mit dem politischen Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen. Diese waren nur einem beschränkten Personenkreis bekannt. Zweifellos besteht ein berechtigtes Interesse der Mitglieder des Bundesrates und des Gesamtbundesrates als Geheimnisherren an der Geheimhaltung des internen Meinungsbildungsprozesses zu den im Bundesrat zu behandelnden Geschäften, weshalb es sich beim Inhalt der veröffentlichten Dokumente ohne weiteres um ein Geheimnis handelt (vgl. zum insoweit geltenden materiellen Geheimnisbegriff BGE 114 IV 44 E. 2 und BGE 116 IV 56 E. II/1 sowie STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II S. 355/6).
Dieses Amtsgeheimnis weist jedoch vorliegend nicht die ausserordentliche Bedeutung auf, die vorausgesetzt ist, um in die Meinungsäusserungsfreiheit der Journalisten und die Pressefreiheit einzugreifen und den Quellenschutz der Journalisten aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft gefährdete die Offenbarung des Inhalts der fraglichen Dokumente keine wichtigen nationalen Interessen. Die Veröffentlichung von Meinungsverschiedenheiten, die unter den Mitgliedern des Bundesrates vor einer wichtigen Beschlussfassung bestanden, ist zwar keinesfalls unbedenklich. Sie stellte jedoch die Glaubwürdigkeit der Landesregierung nicht in Frage; dass auch beim Meinungsbildungsprozess im Bundesrat Meinungsverschiedenheiten auftreten, ist nicht etwas Unerwartetes oder Aussergewöhnliches.
Die Schwere der in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung, deren Aufklärung und Verfolgung die streitigen Zwangsmassnahmen dienten, rechtfertigte daher nicht die Annahme eines öffentlichen Interesses, welches das den Beschwerdeführern als Journalisten unmittelbar aufgrund von Art. 10 EMRK zukommende Recht, über ihre Informationsquelle die Auskunft zu verweigern, ausnahmsweise zu überwiegen vermag. Die angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer erweist sich daher als unverhältnismässig, womit sie Art. 66 BStP in Verbindung mit Art. 10 EMRK verletzte.
9. Die Beschwerdeführer beantragen, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der beanstandeten Überwachung festzustellen. Diesem Feststellungsbegehren kommt indessen keine selbständige Bedeutung zu. Die beantragte Feststellung der Widerrechtlichkeit ist vielmehr Voraussetzung für das zweite Rechtsbegehren, die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdeführer legen jedenfalls nicht dar, inwieweit sie ein selbständiges Feststellungsinteresse haben. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
10. Dem Begehren, die Akten, die das Ergebnis der unrechtmässigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer festhalten, aus dem Recht zu weisen, ist in Gutheissung der Beschwerde stattzugeben. Aufgrund des gemäss Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK geschützten Telefongeheimnisses haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass diese Akten von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können und in keinem Verfahren mehr verwendet werden (BGE 122 I 182 E. 3b und 4c). Die Bundesanwaltschaft ist daher anzuweisen, alle Protokolle über die abgehörten Telefongespräche, alle erfassten Telefaxmitteilungen und alle schriftlichen Auskünfte der Telecom PTT über die Teilnehmeridentifikationen aus den Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A. zu entfernen und gesondert aufzubewahren.
11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben; den Beschwerdeführern ist aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 245 BStP in Verbindung mit Art. 156 und 159 OG). | de | Art. 66 PPF, 105bis al. 2 PPF et 214 PPF; art. 10 CEDH. Surveillance des télécommunications de journalistes. La surveillance des télécommunications ordonnée par le Ministère public de la Confédération ou par le Juge d'instruction fédéral, communiquée ensuite à la personne touchée, peut donner matière à un recours à la Chambre d'accusation (consid. 2).
Récusation du Président de la Chambre d'accusation qui a approuvé la surveillance (consid. 1).
Les correspondants, qui ont effectivement subi la surveillance du raccordement, sont légitimés à recourir de la même façon que l'abonné (consid. 3).
Admission d'un intérêt actuel juridiquement protégé (consid. 4).
Distinction entre l'inculpé et le tiers: au sens de l'art. 66 al. 1 PPF, l'inculpé est uniquement la personne dont l'acte pénalement répréhensible est invoqué pour justifier la mesure et entre en considération (consid. 6).
En principe, les télécommunications des journalistes en tant que tiers ne peuvent pas faire l'objet d'une surveillance, cela en vertu de leur droit dérivant directement de l'art. 10 CEDH de refuser de révéler leurs sources et dans la mesure où cette protection des sources serait rendue illusoire par la surveillance (consid. 8a).
La violation du secret de fonction en cause ici n'atteint pas le degré d'importance extraordinaire qui permettait d'admettre l'existence d'un intérêt public prépondérant justifiant la mise sous surveillance (consid. 8b et c).
Les données recueillies au moyen de la surveillance non admissible doivent être écartées du dossier et conservées séparément (consid. 10). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,085 | 123 IV 236 | 123 IV 236
Sachverhalt ab Seite 238
A.- In der Ausgabe Nr. 22 vom 1. Juni 1995 berichtete das Wochenmagazin FACTS unter dem Titel "Dreifuss vs. Ogi/Ruth weist Dölf in die Bahnschranken" über gegensätzliche Auffassungen zwischen dem Vorsteher des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (EVED) und der Vorsteherin des Eidg. Departementes des Innern (EDI) über das "Politische Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen", das an der Bundesratssitzung vom 17. Mai 1995 genehmigt worden war. Im vom FACTS-Bundeshausredaktor A. verfassten Artikel waren unter anderem fotografische Auszüge aus dem Mitbericht des EDI vom 15. Mai 1995 sowie aus der Stellungnahme des EVED vom 16. Mai 1995 zu diesem abgedruckt. Im Text des Artikels wurden die gegensätzlichen Auffassungen der beiden Departemente dahin kommentiert, dass sie einen neuen Graben in der Landesregierung freilegten.
B.- Am 6. Juni 1995 reichte der Bundeskanzler im Auftrag des Bundesrates wegen der Veröffentlichung besagter Dokumente bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige ein.
Gleichentags eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen "Unbekannt (Bundesbeamter) und A." ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB).
C.- Am 12. Juni 1995 ersuchte die Bundesanwaltschaft zur Ermittlung der Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung die Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT um Abhörung bzw. Erfassung des gesamten über die Telefonnummer 031/320 28 20 und die Telefaxnummer 031/320 28 28 geführten Fernmeldeverkehrs der Bundeshausredaktion des Wochenmagazins FACTS, ausgenommen Gespräche und Faxmitteilungen, welche offensichtlich nicht aus der Bundesverwaltung in Bern stammten oder nicht an diese gerichtet seien. Gleichzeitig ersuchte die Bundesanwaltschaft um eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation, d.h. um nachträgliche Auskunft darüber, ab welchen Telefon-/Telefaxanschlüssen bzw. an welche Telefon-/Telefaxanschlüsse der Bundesverwaltung in Bern in der Zeit vom 14. bis und mit 31. Mai 1995 Gespräche bzw. Mitteilungen an die beiden zu überwachenden Anschlüsse bzw. ab diesen erfolgten; den Anschlüssen der Bundesverwaltung seien die Namen der Bundesbediensteten zuzuordnen, denen sie zugeteilt seien; bei nicht persönlich zugeteilten Anschlüssen sei die betreffende Dienststelle des Bundes zu bezeichnen.
Gleichentags richtete die Bundesanwaltschaft die entsprechenden Gesuche um Genehmigung der beiden Überwachungsmassnahmen an den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts, welcher diese am 13. Juni 1995 erteilte, für die Abhörung der Telefongespräche und die Erfassung der Faxmitteilungen bis am 12. September 1995.
D.- Die Überwachung blieb erfolglos. Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt und A. wurde jedoch weitergeführt.
Am 24. Februar 1997 teilte die Bundesanwaltschaft der Bundeshausredaktion FACTS mit, dass sie in bezug auf deren Anschlüsse, Telefonnummer 031/320 28 20 und Telefaxnummer 031/320 28 28, für den Zeitraum vom 14.-31. Mai 1995 eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation durchgeführt habe, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern sowie ohne Erfassung der Gesprächs- oder Telefaxinhalte; mitgeteilt wurde auch die Abhörung bzw. Erfassung des über diese Anschlüsse abgewickelten Fernmeldeverkehrs vom 12. Juni bis 12. September 1995, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern, wobei aus technischen Gründen bis anfangs Juli 1995 nur eine Teilnehmeridentifikation habe durchgeführt werden können.
Am 1. März 1997 liessen A., B. und C. sowie die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS durch ihre gemeinsamen Rechtsvertreter bei der Bundesanwaltschaft ein Begehren um Akteneinsicht stellen. Am 12. März 1997 hiess die Bundesanwaltschaft das Begehren von A. in dem Sinne gut, dass ihm "Akteneinsicht betreffend die rückwirkende Teilnehmeridentifikation und Überwachung des Fernmeldeverkehrs" gewährt wurde; es wurde dazu ein besonderes "Einsichtsdossier A." erstellt. Dem Begehren der übrigen Gesuchsteller wurde nicht stattgegeben.
E.- Mit Beschwerde vom 6. März 1997 beantragen die FACTS-Bundeshausredaktoren A., B. und C. sowie die TA-Media AG der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung ihres Fernmeldeverkehrs im Zeitraum vom 14. Mai 1995 bis 12. September 1995 festzustellen und die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne.
F.- Mit Verfügung vom 21. Mai 1997 wies der Vizepräsident der Anklagekammer die Bundesanwaltschaft an, alle Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A. einzureichen. Ferner wurden die Akten des Präsidenten der Anklagekammer betreffend die Genehmigung der angefochtenen Überwachungsmassnahmen beigezogen.
G.- Im angeordneten zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die hier zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs wurde durch den damaligen Präsidenten der Anklagekammer genehmigt. Der derzeitige Präsident der Anklagekammer genehmigte eine in einem parallelen Beschwerdeverfahren angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs, bei welcher die gleichen Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall zu prüfen sind. Er trat daher in den Ausstand (Art. 22 Abs. 1 lit. b OG).
2. Zunächst stellt sich die Frage, ob es im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs überhaupt eine Beschwerdemöglichkeit gibt.
a) Wenn sie die materiellen Voraussetzungen von Art. 66 BStP als erfüllt erachten, kann die Bundesanwaltschaft oder der Eidg. Untersuchungsrichter die Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen oder von Drittpersonen anordnen. Sie haben in diesem Fall innert 24 Stunden dem Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts eine Abschrift der Verfügung samt den Akten und einer kurzen Begründung zur Genehmigung einzureichen (Art. 66bis Abs. 1 BStP). Der Präsident der Anklagekammer prüft die Verfügung anhand der Begründung und der Akten. Stellt er eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens fest, hebt er die Verfügung auf (Art. 66ter Abs. 1 BStP). Das Verfahren ist auch gegenüber dem Betroffenen geheim. Der Präsident der Anklagekammer begründet seinen Entscheid summarisch und er eröffnet ihn der Bundesanwaltschaft bzw. dem Eidg. Untersuchungsrichter innert fünf Tagen seit Beginn der Überwachung (Art. 66quater Abs. 1 BStP). Nach Abschluss des Verfahrens teilt die Bundesanwaltschaft bzw. der Eidg. Untersuchungsrichter dem Betroffenen Grund, Art und Dauer der Überwachung mit; davon kann nur abgesehen werden, wenn wesentliche öffentliche Interessen, insbesondere die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft die Geheimhaltung erfordern und der Präsident der Anklagekammer dies genehmigt (Art. 66quinquies BStP).
b) Die Art. 66 ff. BStP enthalten keine Bestimmung über eine besondere Beschwerdemöglichkeit im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs.
aa) Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgt geheim (Art. 66quater BStP). Weil der Betroffene von der überwachungsmassnahme nichts erfährt, kann er sich auch in keiner Weise dagegen zur Wehr setzen.
bb) Die Art. 66bis bis Art. 66quater wurden erst mit dem Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre in das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) eingefügt; sie sollten neben den in Art. 66 BStP nun gesetzlich umschriebenen sachlichen Voraussetzungen der Überwachung insbesondere ein Rechtsschutzsystem schaffen, welches das von der Natur der Sache her nicht mögliche Beschwerderecht des Betroffenen ersetze. Mit der Genehmigung der Überwachungsmassnahme durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts wurde ein solches "Ersatzverfahren" geschaffen, wobei davon ausgegangen wurde, es müsse auf eine Mitteilung der erfolgten Überwachung an den Betroffenen verzichtet werden und diese könne auch nachträglich unterbleiben (Bericht der Kommission des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, BBl 1976 I 529 ff., insbes. S. 556/7, 559/60 und 567/8).
Später entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Überprüfung einer kantonalen Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, die Massnahme müsse den Betroffenen nachträglich mitgeteilt werden, ausser die Benachrichtigung würde den Zweck der Überwachung gefährden; die Ausnahmen seien allerdings streng anzuwenden (BGE 109 Ia 273 E. 12b S. 300 f.). Im Rahmen der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991 wurde mit Art. 66quinquies BStP (in Kraft seit 15. Februar 1992) die nachträgliche Mitteilungspflicht eingeführt (Botschaft vom 18. März 1991 betreffend die OG-Revision, BBl 1991 II 510ff.). Die Frage einer allfälligen Beschwerdemöglichkeit blieb dabei unerörtert.
cc) Bei seinem Entscheid, dem Betroffenen müsse die Tatsache der Überwachung in der Regel nachträglich mitgeteilt werden, hatte sich das Bundesgericht von Art. 13 EMRK leiten lassen. Danach muss demjenigen, der sich durch den Eingriff in seine Privatsphäre verletzt fühlt, ein Beschwerdeverfahren geöffnet werden, in welchem die angeordnete Massnahme richterlich überprüft wird (BGE 109 Ia 273 E. 12a in fine). Es genügt daher nicht, den Betroffenen eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nachträglich mitzuteilen; vielmehr muss gegen die erfolgte Überwachung gemäss Art. 13 EMRK auch eine Beschwerde an eine richterliche Instanz zur Verfügung stehen.
Im bei der Änderung des BStP vom 19. Juni 1992 eingefügten neuen Art. 105bis (in Kraft getreten am 1. Juli 1993) stellte der Bundesgesetzgeber dies denn auch klar. Nach dessen Absatz 2 kann gegen Amtshandlungen, die die Bundesanwaltschaft angeordnet oder bestätigt hat, Beschwerde bei der Anklagekammer geführt werden. In der entsprechenden bundesrätlichen Botschaft wurde gerade die Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beispiel einer durch die Bundesanwaltschaft verfügten Zwangsmassnahme angeführt, gegen die aufgrund der neuen Gesetzesbestimmung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde müsse geführt werden können (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1225 ff., insbes. S. 1235).
dd) Die durch die Bundesanwaltschaft angeordnete und nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt danach der Beschwerde gemäss Art. 105bis Abs. 2 BStP an die Anklagekammer des Bundesgerichts (so auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, N. 770 Anm. 191). Der Bundesrat tritt aus dem gleichen Grunde denn auch auf Aufsichtsbeschwerden gegen die Mitteilung der eingestellten Überwachung, soweit diese durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts genehmigt wurde, nicht ein (VPB 1994 Nr. 64 E. B.4 und D.25).
Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt in analoger Weise der Beschwerde gemäss Art. 215 BStP, wenn der Eidg. Untersuchungsrichter sie anordnete.
c) Dass der Präsident der Anklagekammer die nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuvor genehmigte, steht einer Überprüfung derselben durch die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Beschwerde hin nicht entgegen. Die Überprüfung durch den Präsidenten der Anklagekammer erfolgt insbesondere nicht in einem kontradiktorischen Verfahren und vermag daher wegen der fehlenden Mitwirkungsrechte des von der Überwachungsmassnahme Betroffenen eine wirksame Beschwerde im Sinne von Art. 13 EMRK (vgl. dazu näher BGE 121 I 87 E. 2b mit Hinweisen) nicht zu ersetzen. Es kann aus den gleichen Gründen auch nicht gesagt werden, der Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer trete an die Stelle der Verfügung der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters, weshalb die nur gegen Zwangsmassnahmen der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters vorgesehene Beschwerde nach Art. 105bis Abs. 2 oder Art. 215 BStP nicht gegeben sei. Vielmehr stellte der Bundesgesetzgeber, wie sich aus den oben angeführten Materialien ergibt, im Bewusstsein, dass die Überwachung des Fernmeldeverkehrs durch den Präsidenten der Anklagekammer genehmigt werden muss, dagegen die Beschwerde an die Anklagekammer zur Verfügung (vgl. auch die gleich oder ähnlich lautenden Regelungen in verschiedenen Kantonen, so Art. 114g Abs. 3 StPO/SG; § 127 StPO/TG; § 21quinquies Abs. 3 StPO/ZG; § 88 Abs. 5 StPO/AG; § 76 Abs. 3 StPO/NW).
Die Beschwerde ist demzufolge zulässig.
3. Die Bundesanwaltschaft geht davon aus, die Überwachung der Anschlüsse der FACTS-Bundeshausredaktion habe allein dieser als Inhaberin der Anschlüsse und damit als Betroffenen mitgeteilt werden müssen. Die FACTS-Bundeshausredaktion sei als Dritte im Sinne von Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP zu betrachten, deren Anschluss durch den der Teilnahme (zumindest in Form der Gehilfenschaft) an der Amtsgeheimnisverletzung beschuldigten A. benutzt worden sei, und nicht als Beschuldigte, wie dies im Gesuch um Genehmigung der Überwachung an den Präsidenten der Anklagekammer versehentlich ausgeführt worden sei. Jedenfalls seien C. und B. als blosse Teilnehmer von überwachten Gesprächen bzw. Absender oder Empfänger überwachter Telefaxsendungen nicht zur Beschwerde legitimiert. Fraglich erscheine ferner, ob die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS an dessen Stelle Beschwerde führen könne.
a) Die Überwachungsmassnahmen richteten sich gegen die "FACTS-Bundeshausredaktion" und wurden auch dieser nachträglich mitgeteilt. Das kann aber nichts anderes bedeuten, als dass sie sich gegen die Beschwerdeführer A., B. und C. als deren Mitglieder richteten und diesen mitgeteilt wurden. Denn diese sind alle im FACTS-Impressum nach Angabe der Telefonnummer 031/320 28 20 und der Faxnummer 031/320 28 28 als Bundeshausredaktoren namentlich erwähnt. Bei diesen drei Beschwerdeführern wurden Telefongespräche von oder mit der Bundesverwaltung über die angeführte Nummer sowie über die Telefonnummern 031/320 28 21 ff. abgehört oder Teilnehmeridentifikationen vorgenommen oder Telefaxmitteilungen über die entsprechende Nummer erfasst.
Die geheime Telefonüberwachung stellt einen schweren Eingriff in das durch Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Telefongeheimnis und in die individuelle Freiheit und Persönlichkeit der am Telefonverkehr beteiligten Personen dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben neben dem Beschuldigten auch dessen Gesprächspartner einen eigenständigen verfassungsmässigen Anspruch darauf, die Rechtmässigkeit der Abhörung nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen; einen solchen Anspruch haben neben den Gesprächspartnern auch alle Mitbenützer eines überwachten Anschlusses (z.B. Familienangehörige des überwachten Beschuldigten oder mit diesem zusammenlebende Drittpersonen). Auch tatsächliche Mitbenützer eines überwachten Anschlusses sind daher - sofern auch von ihnen geführte Gespräche überwacht wurden - als Betroffene gemäss Art. 66quinquies Abs. 1 BStP zu betrachten, denen nach Abschluss des Verfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mitzuteilen ist. Da der Zweck der Mitteilung gerade darin besteht, den Betroffenen eine Beschwerde zu ermöglichen, sind sie auch als legitimiert zu betrachten, eine solche zu erheben (BGE 122 I 182 E. 3a und 4c). Selbst wenn die Überwachungsmassnahmen gemäss dem Gesuch der Bundesanwaltschaft und dem Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer als nicht gegen die heutigen Beschwerdeführer oder nur als gegen einzelne von ihnen gerichtet betrachtet werden wollten, wären diese somit als tatsächliche Mitbenützer der überwachten Fernmeldeanschlüsse Betroffene und zur Beschwerde berechtigt.
b) Die Massnahme ist auch dem Abonnenten, falls er eine Drittperson ist, mitzuteilen (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates betreffend die Telefonüberwachung im Bund, BBl 1993 I 1131). Die TA-Media AG kann sich deshalb als Herausgeberin von FACTS und Abonnentin bzw. Inhaberin der überwachten Anschlüsse ebenfalls auf den sich aus Art. 10 EMRK ergebenden Quellenschutz für die Presse berufen, denn auch juristische Personen geniessen unmittelbar den Schutz von Art. 10 EMRK (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Mai 1990 i.S. Autronic AG gegen die Schweiz, Serie A, Band 178).
4. Die in Frage stehende Überwachung ist zwar abgeschlossen und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff in die verfassungsmässigen und die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen wird indessen mit der Protokollierung und Aufbewahrung der Aufzeichnungen sowie mit deren Verwendung und allfälligen Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich noch verschärft, weshalb diese auch während einer laufenden Untersuchung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes ein schutzwürdiges Bedürfnis an der Beurteilung der behaupteten Persönlichkeitsverletzung haben; sie haben gegebenenfalls insbesondere ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinen weiteren Personen zur Kenntnis genommen werden können (BGE 122 I 182 E. 4c). Die Beschwerdeführer beantragen denn auch - neben der Feststellung der Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit, die aber keine selbständige Bedeutung hat (dazu unten) -, die "mit der Massnahme produzierten Akten seien aus dem Recht zu weisen".
Unter diesen Umständen ist auch nach Abschluss der eigentlichen Überwachungsmassnahmen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer zu bejahen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
6. Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren "betreffend Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB)" wurde gleichzeitig gegen Unbekannt und A. eröffnet. Die Bundesanwaltschaft geht deshalb davon aus, A. sei auch in bezug auf die zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beschuldigter (Teilnehmer) im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BStP zu betrachten. Sie stützt die in Frage stehenden Überwachungsmassnahmen, die sich nach ihren Angaben einzig gegen A. richteten, auf Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP, wonach der Fernmeldeverkehr von Dritten stets - d.h. selbst wenn diese ein Zeugnisverweigerungsrecht haben - überwacht werden kann, wenn der Verdacht besteht, dass der Beschuldigte deren Anschluss benutzt.
a) Für einen Verdacht der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses gegenüber A., der im Genehmigungsgesuch der Bundesanwaltschaft an den Präsidenten der Anklagekammer und in der Mitteilung der Überwachung angetönt wird, können den Akten keine konkreten Anhaltspunkte entnommen werden. Von der Existenz der fraglichen Dokumente erfuhr der Journalist offensichtlich erst durch die Amtsgeheimnisverletzung. Das von der Bundesanwaltschaft in diesem Zusammenhang erwähnte Beispiel eines kürzlich aufgeklärten, ebenfalls FACTS betreffenden Indiskretionsfalles zur Praxis der Telefonabhörungen vermag einen solchen Verdacht keineswegs zu begründen, hat sich in jenem Fall doch der Beamte von sich aus und nicht etwa auf Betreiben der Redaktion hin mit den entsprechenden Informationen an FACTS gewandt.
b) Es ist daher davon auszugehen, dass A. der Gehilfenschaft zu einer Amtsgeheimnisverletzung und der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (Art. 293 StGB) beschuldigt wird.
Um A. als Gehilfen einer Amtsgeheimnisverletzung zu überführen, bedurfte es keiner Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Redaktion, weil mit der unter seiner Verantwortung erfolgten Veröffentlichung der in Frage stehenden Dokumente alle für die Beurteilung seiner allfälligen Strafbarkeit wesentlichen Tatsachen bereits bekannt waren. Die Massnahme wäre in diesem Fall nach Art. 66 Abs. 1 lit. c BStP unzulässig. Die Bundesanwaltschaft begründete die Überwachung indessen nicht damit.
Soweit A. der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen beschuldigt wird, ist eine Überwachung von vornherein unzulässig, da es sich bei diesem Tatbestand um eine blosse Übertretung handelt (Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP). Davon geht auch die Bundesanwaltschaft aus.
c) Die angefochtene Überwachung bezweckte - was auch seitens der Bundesanwaltschaft ausdrücklich betont wird - ausschliesslich, den unbekannten Beamten als mutmasslichen Täter der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Unter diesen Umständen ist A. jedoch - trotz seiner Eigenschaft als Beschuldigter (Teilnehmer) im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren - in bezug auf die angefochtenen Überwachungsmassnahmen nicht als Beschuldigter, sondern als Dritter zu betrachten. Als Beschuldigter im Sinne von Art. 66 Abs. 1 BStP ist allein die unbekannte und daher noch zu ermittelnde Person anzusehen, deren in Frage stehende Amtsgeheimnisverletzung auch allein als Anlasstat für die Rechtfertigung der Zwangsmassnahmen angerufen wird und in Betracht fällt.
d) Wie A. sind auch die Beschwerdeführer B. und C. als Drittpersonen zu betrachten und zwar als solche im Sinne von Art. 66 Abs. 1bis Satz 1 BStP, bei denen der Verdacht bestand, sie würden für den gesuchten Täter bestimmte oder von diesem herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben.
7. Die Bundesanwaltschaft ging in ihrem Gesuch um Genehmigung der Überwachung davon aus, es könne damit gerechnet werden, dass der Täter der Amtsgeheimnisverletzung mit A., der in der FACTS-Bundeshausredaktion tätig sei, in Verbindung gestanden habe oder wieder treten werde und so identifiziert werden könne; die Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Bundeshausredaktion eigne sich daher dazu, die Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Es ist fraglich, ob genügend bestimmte Tatsachen vorlagen, um anzunehmen, der Täter der Amtsgeheimnisverletzung habe seine Indiskretion per Telefon oder Telefax begangen oder werde weiter auf diese Weise mit der Bundeshausredaktion von FACTS, die die fraglichen Dokumente über Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Bundesrates zum SBB-Leitbild in ihrem Nachrichtenmagazin veröffentlichte, in Verbindung treten. Ein solches argloses Verhalten des Täters ist eher unwahrscheinlich. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde aus einem anderen Grunde gutzuheissen ist.
8. Gemäss Art. 66 Abs. 1bis BStP können die Fernmeldeanschlüsse von Drittpersonen überwacht werden, wenn die Voraussetzungen der Überwachung beim Beschuldigten oder Verdächtigen gemäss Art. 66 Abs. 1 BStP erfüllt sind und diesen Dritten nicht nach Art. 77 BStP ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht.
a) Bei den als Drittpersonen überwachten Beschwerdeführern handelt es sich um Journalisten. Diese sind nicht in Art. 77 BStP als Zeugnisverweigerungsberechtigte aufgeführt.
aa) Nach der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (Urteil vom 27. März 1996 i.S. William Goodwin gegen Grossbritannien; Recueil des arrêts et décisions, 1996 S. 483) verletzt ein Zwang gegenüber einem Journalisten, die Identität seines Informanten bekanntzugeben, und ihn im Weigerungsfall mit einer Busse zu belegen, Art. 10 Ziff. 1 EMRK (Ziffer 28 des erwähnten Urteils). Der Gerichtshof betont, dass der Schutz der Quelle des Journalisten in einer demokratischen Gesellschaft einen Eckpfeiler der Pressefreiheit darstelle, deren Beschränkung nur bei einem überwiegenden Interesse gerechtfertigt erscheine; bei der dabei erforderlichen Interessenabwägung sei bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Pressefreiheit grosses Gewicht beizumessen (Ziffer 39). Nur ausserordentliche Umstände, die öffentliche oder private Interessen gefährdeten, vermöchten daher eine Offenbarungspflicht des Journalisten zu begründen (Ziffer 40). Das Interesse der in jenem Fall betroffenen Gesellschaft, u.a. etwa einen unredlichen Mitarbeiter zu entlarven, vermöge das eminente öffentliche Interesse am Schutz der Informationsquellen des Journalisten nicht zu überwiegen (Ziffer 45). Der Zwang gegenüber einem Journalisten, seine Quellen offenzulegen, stellt demnach - sofern keine ausserordentlichen Umstände vorliegen - einen Verstoss gegen Art. 10 EMRK wegen Unverhältnismässigkeit dar (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Art. 10, N. 15 Anm. 48). Davon ist zufolge der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 10 EMRK (vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 50 f.) auch für das schweizerische Recht auszugehen.
In BGE 115 IV 75 erkannte die Anklagekammer zwar gestützt auf Art. 55 BV - indessen ohne Berücksichtigung von Art. 10 EMRK -, ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte ergebe sich nach geltendem Recht kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegengehalten werden könnte. Daran kann, jedenfalls in dieser allgemeinen Form, nicht festgehalten werden. Die Anklagekammer des Bundesgerichts führte denn auch bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 13. Januar 1995 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen F. und M. (publiziert in Medialex 1/95, 51 ff.) im Zusammenhang mit einem Entsiegelungsgesuch unter Bezugnahme auf BGE 115 IV 75 aus, aufgrund der verfassungsrechtlich gewährleisteten Pressefreiheit sei bei Zwangsmassnahmen gegenüber der Presse mit der gebotenen Zurückhaltung vorzugehen.
bb) Aus Art. 10 Ziff. 1 EMRK ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar ein Recht des Journalisten, über seine Informationsquelle die Auskunft zu verweigern. Dieses darf nur in den durch Art. 10 Ziff. 2 EMRK gesetzten Grenzen eingeschränkt werden. Eine sich aus der allgemeinen Zeugnispflicht ergebende Verpflichtung des Journalisten zur Offenlegung seiner Quellen ist angesichts der besonderen Bedeutung des Schutzes journalistischer Quellen für die Pressefreiheit mit Art. 10 EMRK nur vereinbar, wenn dies ein überwiegendes öffentliches (oder privates) Interesse gebietet (so auch die Botschaft des Bundesrates zum Medienstraf- und Verfahrensrecht [BBl 1996 IV 544 und 572] sowie die parlamentarische Beratung dazu [Sten.Bull. 1997 NR 401 und 404, SR 573, 576 und 582 ff., insb. 584]; vgl. auch Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 4. Oktober 1996, auszugsweise wiedergegeben in SJZ 1997, S. 137 ff.).
cc) Art. 66 Abs. 1bis BStP ist konventionskonform dahin auszulegen, dass der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten nicht überwacht werden darf, wenn ihnen ein aus der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit herzuleitendes und damit durch diese Grundrechte gewährleistetes Recht zusteht, Angaben über ihre Informationsquellen zu verweigern, und dieses mit der Überwachungsmassnahme illusorisch würde. Ausnahmen davon vermögen angesichts der besonderen Bedeutung des Quellenschutzes für die Pressefreiheit nur ausserordentliche Umstände zu begründen, die öffentliche oder private Interessen gefährden.
b) Die Anordnung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen setzt nach Art. 66 Abs. 1 BStP kumulativ voraus, dass ein Verbrechen oder ein Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt (lit. a), dass bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen (lit. b) und die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind (lit. c).
aa) Bei der Voraussetzung von Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP handelt es sich um eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, wonach der strafprozessuale Eingriff in einem vernünftigen Verhältnis zur begangenen Rechtsgutverletzung stehen muss, um überhaupt gerechtfertigt zu sein. Die Schwere der Tat ist dabei nach den einzelnen Umständen des Falles objektiv zu beurteilen.
bb) In der Lehre werden als objektiv schwere Delikte, die eine Überwachung rechtfertigen können, etwa bezeichnet: Schwere Delikte gegen den Staat, Kapitalverbrechen, schwere Drogen- und Wirtschaftsdelikte (SCHMID, a.a.O., N. 763); Delikte gegen Leib und Leben, Verfolgung von Tätergruppen im Bereich des organisierten Verbrechens oder der Betäubungsmittelkriminalität (Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 392). Hinsichtlich einer Falschaussage zweifelte das Bundesgericht an der Zulässigkeit einer Überwachung, liess indes die Frage offen (BGE 117 Ia 10 E. 4d); die Lehre betrachtet diese Voraussetzung bei einem falschen Zeugnis etwa in einem Mordfall als erfüllt (SCHMID, a.a.O., N. 763 Anm. 170, mit weiteren Hinweisen). Verneint wird die Zulässigkeit der Überwachung für die Verfolgung anderer, weniger schwerer Delikte, so bei einfachen Vermögensdelikten, etwa bei Ladendiebstahl oder geringfügigem Betrug (JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von Art. 179octies StGB, in: ZStrR 1996, S. 401; OBERHOLZER, a.a.O., S. 392).
c) Das öffentliche Interesse an der Aufklärung und Bestrafung der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung vermag das Interesse an der Gewährleistung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, d.h. am daraus fliessenden Quellenschutz für Journalisten wegen der ausserordentlich grossen Bedeutung des Grundrechts der Pressefreiheit in einem demokratischen Rechtsstaat nicht zu überwiegen. Bei den auszugsweise veröffentlichten Dokumenten handelt es sich um Begründungen und Meinungsäusserungen einer Bundesrätin und eines Bundesrates bzw. von deren Departementen zu Anträgen zuhanden des Gesamtbundesrates im Zusammenhang mit dem politischen Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen. Diese waren nur einem beschränkten Personenkreis bekannt. Zweifellos besteht ein berechtigtes Interesse der Mitglieder des Bundesrates und des Gesamtbundesrates als Geheimnisherren an der Geheimhaltung des internen Meinungsbildungsprozesses zu den im Bundesrat zu behandelnden Geschäften, weshalb es sich beim Inhalt der veröffentlichten Dokumente ohne weiteres um ein Geheimnis handelt (vgl. zum insoweit geltenden materiellen Geheimnisbegriff BGE 114 IV 44 E. 2 und BGE 116 IV 56 E. II/1 sowie STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II S. 355/6).
Dieses Amtsgeheimnis weist jedoch vorliegend nicht die ausserordentliche Bedeutung auf, die vorausgesetzt ist, um in die Meinungsäusserungsfreiheit der Journalisten und die Pressefreiheit einzugreifen und den Quellenschutz der Journalisten aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft gefährdete die Offenbarung des Inhalts der fraglichen Dokumente keine wichtigen nationalen Interessen. Die Veröffentlichung von Meinungsverschiedenheiten, die unter den Mitgliedern des Bundesrates vor einer wichtigen Beschlussfassung bestanden, ist zwar keinesfalls unbedenklich. Sie stellte jedoch die Glaubwürdigkeit der Landesregierung nicht in Frage; dass auch beim Meinungsbildungsprozess im Bundesrat Meinungsverschiedenheiten auftreten, ist nicht etwas Unerwartetes oder Aussergewöhnliches.
Die Schwere der in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung, deren Aufklärung und Verfolgung die streitigen Zwangsmassnahmen dienten, rechtfertigte daher nicht die Annahme eines öffentlichen Interesses, welches das den Beschwerdeführern als Journalisten unmittelbar aufgrund von Art. 10 EMRK zukommende Recht, über ihre Informationsquelle die Auskunft zu verweigern, ausnahmsweise zu überwiegen vermag. Die angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer erweist sich daher als unverhältnismässig, womit sie Art. 66 BStP in Verbindung mit Art. 10 EMRK verletzte.
9. Die Beschwerdeführer beantragen, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der beanstandeten Überwachung festzustellen. Diesem Feststellungsbegehren kommt indessen keine selbständige Bedeutung zu. Die beantragte Feststellung der Widerrechtlichkeit ist vielmehr Voraussetzung für das zweite Rechtsbegehren, die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdeführer legen jedenfalls nicht dar, inwieweit sie ein selbständiges Feststellungsinteresse haben. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
10. Dem Begehren, die Akten, die das Ergebnis der unrechtmässigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer festhalten, aus dem Recht zu weisen, ist in Gutheissung der Beschwerde stattzugeben. Aufgrund des gemäss Art. 36 Abs. 4 BV und Art. 8 EMRK geschützten Telefongeheimnisses haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass diese Akten von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können und in keinem Verfahren mehr verwendet werden (BGE 122 I 182 E. 3b und 4c). Die Bundesanwaltschaft ist daher anzuweisen, alle Protokolle über die abgehörten Telefongespräche, alle erfassten Telefaxmitteilungen und alle schriftlichen Auskünfte der Telecom PTT über die Teilnehmeridentifikationen aus den Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A. zu entfernen und gesondert aufzubewahren.
11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben; den Beschwerdeführern ist aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 245 BStP in Verbindung mit Art. 156 und 159 OG). | de | Art. 66 PP, 105bis cpv. 2 PP e art. 214 PP; art. 10 CEDU. Sorveglianza delle telecomunicazioni di giornalisti. La sorveglianza delle telecomunicazioni ordinata dal Ministero pubblico della Confederazione o dal giudice istruttore federale e in seguito comunicata alla persona in causa, è impugnabile con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa (consid. 2).
Astensione del Presidente della Camera d'accusa, che aveva approvato la misura (consid. 1).
Legittimati a ricorrere sono, oltre all'abbonato, anche i terzi che hanno effettivamente subito la sorveglianza (consid. 3).
Ammissione di un interesse attuale protetto giuridicamente (consid. 4).
Delimitazione tra indiziato e terzo: ai sensi dell'art. 66 cpv. 1 PP, l'indiziato è unicamente la persona il cui reato è invocato per giustificare la misura e entra in linea di conto (consid. 6).
Di principio, le telecomunicazioni dei giornalisti quali terzi non possono essere sorvegliate in virtù del loro diritto, discendente direttamente dall'art. 10 CEDU, di non rivelare le loro fonti, nella misura in cui la protezione di queste ultime diverrebbe altrimenti illusoria (consid. 8a).
La violazione del segreto d'ufficio in causa non è di importanza a tal punto straordinaria da far ammettere l'esistenza di un interesse pubblico preponderante suscettibile di giustificare la sorveglianza (consid. 8b e c).
La documentazione derivante dall'illecita sorveglianza va separata dalle restanti risultanze istruttorie e conservata a parte (consid. 10). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-236%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 252
Par arrêt du 27 août 1997, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par P. contre l'ordonnance du 30 mai 1997 par laquelle le magistrat instructeur a renvoyé P. devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon comme accusé de tentative d'escroquerie.
Contre cet arrêt, P. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'a pas commis une tentative d'escroquerie et, subsidiairement, que seule une complicité pourrait être retenue contre lui, il conclut à l'annulation de la décision attaquée, à l'annulation de la décision de première instance, au prononcé d'un non-lieu, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale; il sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le pourvoi en nullité n'a qu'un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), de sorte que les conclusions du recourant sont irrecevables dans la mesure où elles tendent à autre chose qu'à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (cf. ATF 119 IV 17 consid. 1; ATF 117 IV 276 consid. 1, 452 consid. 1; ATF 108 IV 154 consid. 1b; ATF 106 IV 194 consid. 1a).
Le pourvoi en nullité est en principe ouvert contre des jugements pénaux, des ordonnances de non-lieu ou des prononcés pénaux administratifs rendus en dernière instance (art. 268 PPF).
En l'espèce, il est manifeste que la décision attaquée n'est pas un prononcé pénal d'une autorité administrative qui ne pourrait pas donner lieu à un recours aux tribunaux, en violation de l'art. 6 par. 1 CEDH (art. 268 ch. 3 PPF).
Il ne s'agit pas non plus d'une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (art. 268 ch. 2 PPF). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre une décision rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement qui met fin à l'action pénale au moins sur un chef d'accusation (ATF 122 IV 45 consid. 1c; ATF 120 IV 78 consid. 1b, 107 consid. 1a; ATF 119 IV 92 consid. 1b, 207 consid. 1a, 339 consid. 1a; ATF 117 IV 233 consid. 1b). Or, la décision attaquée ne met pas fin à l'action pénale, puisqu'elle ordonne au contraire le renvoi du recourant devant l'autorité de jugement pour y être jugé sous l'accusation de tentative d'escroquerie.
Il reste à examiner s'il s'agit d'un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. Par jugement, il faut entendre non seulement la décision finale qui met un terme à l'action pénale, mais aussi toute décision prise séparément si elle tranche définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral (ATF 119 IV 168 consid. 2a; ATF 111 IV 189 consid. 2). Il ressort de la décision attaquée qu'elle ne tranche pas, sur le plan cantonal, la question de savoir si le recourant s'est ou non rendu coupable d'une tentative d'escroquerie; la question est au contraire soumise à l'autorité de jugement pour être tranchée. La décision attaquée provoque seulement l'avancement de la procédure, mais ne tranche pas définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral; elle ne constitue donc pas un jugement. Le renvoi d'un accusé devant l'autorité de jugement n'est pas susceptible d'un pourvoi en nullité (ATF 103 IV 59 consid. 2; ATF 83 IV 211; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 64; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, p. 48 no 92); conformément à une jurisprudence constante, il ne peut au demeurant pas non plus faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (ATF 63 I 313, confirmé en dernier lieu par l' ATF 115 Ia 311 consid. 2c; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 344).
2. (Suite de frais) | fr | Art. 268 BStP; Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde. Der letztinstanzliche kantonale Entscheid über die Zulässigkeit der Anklage kann nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde sein (E. 1, Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 252
Par arrêt du 27 août 1997, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par P. contre l'ordonnance du 30 mai 1997 par laquelle le magistrat instructeur a renvoyé P. devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon comme accusé de tentative d'escroquerie.
Contre cet arrêt, P. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'a pas commis une tentative d'escroquerie et, subsidiairement, que seule une complicité pourrait être retenue contre lui, il conclut à l'annulation de la décision attaquée, à l'annulation de la décision de première instance, au prononcé d'un non-lieu, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale; il sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le pourvoi en nullité n'a qu'un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), de sorte que les conclusions du recourant sont irrecevables dans la mesure où elles tendent à autre chose qu'à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (cf. ATF 119 IV 17 consid. 1; ATF 117 IV 276 consid. 1, 452 consid. 1; ATF 108 IV 154 consid. 1b; ATF 106 IV 194 consid. 1a).
Le pourvoi en nullité est en principe ouvert contre des jugements pénaux, des ordonnances de non-lieu ou des prononcés pénaux administratifs rendus en dernière instance (art. 268 PPF).
En l'espèce, il est manifeste que la décision attaquée n'est pas un prononcé pénal d'une autorité administrative qui ne pourrait pas donner lieu à un recours aux tribunaux, en violation de l'art. 6 par. 1 CEDH (art. 268 ch. 3 PPF).
Il ne s'agit pas non plus d'une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (art. 268 ch. 2 PPF). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre une décision rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement qui met fin à l'action pénale au moins sur un chef d'accusation (ATF 122 IV 45 consid. 1c; ATF 120 IV 78 consid. 1b, 107 consid. 1a; ATF 119 IV 92 consid. 1b, 207 consid. 1a, 339 consid. 1a; ATF 117 IV 233 consid. 1b). Or, la décision attaquée ne met pas fin à l'action pénale, puisqu'elle ordonne au contraire le renvoi du recourant devant l'autorité de jugement pour y être jugé sous l'accusation de tentative d'escroquerie.
Il reste à examiner s'il s'agit d'un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. Par jugement, il faut entendre non seulement la décision finale qui met un terme à l'action pénale, mais aussi toute décision prise séparément si elle tranche définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral (ATF 119 IV 168 consid. 2a; ATF 111 IV 189 consid. 2). Il ressort de la décision attaquée qu'elle ne tranche pas, sur le plan cantonal, la question de savoir si le recourant s'est ou non rendu coupable d'une tentative d'escroquerie; la question est au contraire soumise à l'autorité de jugement pour être tranchée. La décision attaquée provoque seulement l'avancement de la procédure, mais ne tranche pas définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral; elle ne constitue donc pas un jugement. Le renvoi d'un accusé devant l'autorité de jugement n'est pas susceptible d'un pourvoi en nullité (ATF 103 IV 59 consid. 2; ATF 83 IV 211; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 64; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, p. 48 no 92); conformément à une jurisprudence constante, il ne peut au demeurant pas non plus faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (ATF 63 I 313, confirmé en dernier lieu par l' ATF 115 Ia 311 consid. 2c; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 344).
2. (Suite de frais) | fr | Art. 268 PPF; recevabilité du pourvoi en nullité. La décision de renvoyer un accusé devant l'autorité de jugement ne peut pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité (consid. 1, confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,088 | 123 IV 252 | 123 IV 252
Sachverhalt ab Seite 252
Par arrêt du 27 août 1997, le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par P. contre l'ordonnance du 30 mai 1997 par laquelle le magistrat instructeur a renvoyé P. devant le Tribunal correctionnel du district de Nyon comme accusé de tentative d'escroquerie.
Contre cet arrêt, P. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant qu'il n'a pas commis une tentative d'escroquerie et, subsidiairement, que seule une complicité pourrait être retenue contre lui, il conclut à l'annulation de la décision attaquée, à l'annulation de la décision de première instance, au prononcé d'un non-lieu, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale; il sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Le Tribunal fédéral a déclaré le pourvoi irrecevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le pourvoi en nullité n'a qu'un caractère cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), de sorte que les conclusions du recourant sont irrecevables dans la mesure où elles tendent à autre chose qu'à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (cf. ATF 119 IV 17 consid. 1; ATF 117 IV 276 consid. 1, 452 consid. 1; ATF 108 IV 154 consid. 1b; ATF 106 IV 194 consid. 1a).
Le pourvoi en nullité est en principe ouvert contre des jugements pénaux, des ordonnances de non-lieu ou des prononcés pénaux administratifs rendus en dernière instance (art. 268 PPF).
En l'espèce, il est manifeste que la décision attaquée n'est pas un prononcé pénal d'une autorité administrative qui ne pourrait pas donner lieu à un recours aux tribunaux, en violation de l'art. 6 par. 1 CEDH (art. 268 ch. 3 PPF).
Il ne s'agit pas non plus d'une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance (art. 268 ch. 2 PPF). Par ordonnance de non-lieu, il faut entendre une décision rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement qui met fin à l'action pénale au moins sur un chef d'accusation (ATF 122 IV 45 consid. 1c; ATF 120 IV 78 consid. 1b, 107 consid. 1a; ATF 119 IV 92 consid. 1b, 207 consid. 1a, 339 consid. 1a; ATF 117 IV 233 consid. 1b). Or, la décision attaquée ne met pas fin à l'action pénale, puisqu'elle ordonne au contraire le renvoi du recourant devant l'autorité de jugement pour y être jugé sous l'accusation de tentative d'escroquerie.
Il reste à examiner s'il s'agit d'un jugement au sens de l'art. 268 ch. 1 PPF. Par jugement, il faut entendre non seulement la décision finale qui met un terme à l'action pénale, mais aussi toute décision prise séparément si elle tranche définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral (ATF 119 IV 168 consid. 2a; ATF 111 IV 189 consid. 2). Il ressort de la décision attaquée qu'elle ne tranche pas, sur le plan cantonal, la question de savoir si le recourant s'est ou non rendu coupable d'une tentative d'escroquerie; la question est au contraire soumise à l'autorité de jugement pour être tranchée. La décision attaquée provoque seulement l'avancement de la procédure, mais ne tranche pas définitivement, sur le plan cantonal, une question de droit fédéral; elle ne constitue donc pas un jugement. Le renvoi d'un accusé devant l'autorité de jugement n'est pas susceptible d'un pourvoi en nullité (ATF 103 IV 59 consid. 2; ATF 83 IV 211; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991 p. 64; SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, p. 48 no 92); conformément à une jurisprudence constante, il ne peut au demeurant pas non plus faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (ATF 63 I 313, confirmé en dernier lieu par l' ATF 115 Ia 311 consid. 2c; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 344).
2. (Suite de frais) | fr | Art. 268 PP; ammissibilità del ricorso per cassazione. La decisione che formalizza il deferimento dell'imputato dinanzi all'autorità di merito competente non è suscettibile di essere impugnata con ricorso per cassazione (consid. 1, conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-252%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,089 | 123 IV 254 | 123 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Suivant les conseils de Mme W., qui travaillait pour la société M. GmbH à Munich, Mme S. a ouvert un compte, le 27 avril 1989, auprès de M. (Suisse) SA à Genève, pour y placer des fonds appartenant à elle-même et à son mari, tous deux étant domiciliés à Berlin. Elle a signé en particulier une procuration limitée autorisant la banque suisse à transmettre des informations notamment à Mme W., employée de la société allemande, qui avait été chargée de gérer le compte.
A la fin de l'année 1991, Mme S. se renseignant auprès de la société allemande à Munich, apprit que Mme W. avait été licenciée et que le crédit du compte ne s'élevait plus qu'à 2000 DM environ, alors qu'il avait été versé à l'origine plus de 400'000 DM. Mme W. avait spéculé avec l'argent déposé au mépris des conventions de gestion passées et avait effectué sans autorisation diverses opérations.
Exposant la situation, Mme S. demanda dédommagement à la société allemande. Les discussions ont abouti à la signature d'une convention datée du 23 avril 1992 aux termes de laquelle, contre versement de la somme de 500'000 DM, Mme S. renonçait définitivement à toute action tant à l'égard de la société allemande qu'à l'égard de la banque en Suisse.
En mai 1992, Mme S. a ouvert un nouveau compte auprès de M. (Suisse) SA, exprimant la volonté qu'il soit géré exclusivement par la banque en Suisse et révoquant la procuration limitée qui avait été signée le 27 avril 1989.
Ultérieurement, dans le cadre d'investigations conduites par les autorités fiscales allemandes, une perquisition a eu lieu, semble-t-il le 8 juin 1995, dans les bureaux de la société allemande à Munich, au cours de laquelle des documents relatifs aux comptes de Mme S. auprès de la banque en Suisse auraient été saisis. Selon Mme S., des perquisitions eurent lieu le 28 mars 1996 dans les locaux tant privés que professionnels du couple S. à Berlin et les inspecteurs du fisc allemand étaient au courant de la relation bancaire entretenue avec la banque à Genève, qui leur a été révélée par diverses pièces saisies auprès de la société allemande à Munich.
B.- Le 16 janvier 1997, les époux S. ont déposé plainte pénale auprès du Procureur général de Genève, pour violation du secret bancaire (art. 47 LB), contre divers responsables de M. (Suisse) SA.
Après une enquête préliminaire, le Procureur général a classé la plainte par décision du 3 avril 1997.
Par ordonnance du 19 septembre 1997, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé contre cette décision par les plaignants.
C.- Les époux S. se pourvoient en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cette ordonnance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les recourants, qui n'invoquent que le secret de leurs affaires et des intérêts patrimoniaux, ne sont pas des victimes au sens de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI [RS 312.5]). Leur qualité pour se pourvoir en nullité ne peut donc pas se fonder sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, mais exclusivement sur l'art. 270 al. 1 PPF (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b p. 49).
Selon cette disposition, le lésé peut se pourvoir en nullité, entre autres conditions, dans la mesure où la sentence attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 41; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 343).
Certes, on ne saurait reprocher aux recourants de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; 120 IV 44 consid. 4a p. 52 s., 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il leur incombait cependant, en pareil cas, d'indiquer dans leur mémoire quelle prétention civile ils entendaient faire valoir et en quoi la décision attaquée pouvait avoir une influence négative sur le jugement de celle-ci (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57; 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 343 s.).
En l'espèce, les recourants n'indiquent en rien quelles sont les conclusions civiles qu'ils seraient actuellement en mesure de prendre contre les personnes visées par leur plainte. Ils parlent de perquisitions opérées par le fisc allemand, mais ils n'expliquent pas quel dommage en résulterait dont ils puissent demander réparation aux responsables de la banque en Suisse. On peut certes songer à une taxation ou à une amende fiscales, mais les recourants n'en disent rien, de sorte que ces décisions ne sont peut-être même pas intervenues. Il faut rappeler que l'on ne peut prendre en considération ici qu'une prétention civile qui pourrait être invoquée à l'encontre des personnes visées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile (ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143).
Même si des décisions fiscales sont intervenues - ce que les recourants n'allèguent pas -, une taxation fiscale tirerait entièrement son origine de la situation patrimoniale des recourants (revenus et fortune) et une amende tirerait entièrement son origine de la décision qu'auraient prise les recourants eux-mêmes de soustraire des impôts. On ne voit pas sur quelle base juridique les recourants pourraient exiger de la banque (respectivement de ses responsables) qu'elle paye leurs impôts ou une amende pour une soustraction qu'ils ont décidé seuls, simplement parce que la banque ne les aurait pas aidés à dissimuler des preuves. En tout cas, les explications données à ce propos par les recourants sont totalement insuffisantes pour démontrer que la décision attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de prétentions civiles qu'ils pourraient faire valoir à l'encontre des personnes visées. En conséquence, le pourvoi est irrecevable. | fr | Art. 270 Abs. 1 BStP; Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Begründungspflicht. Nichteintreten auf die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen Einstellungsbeschluss, da die Beschwerdeführer darin nicht darlegen, welche Zivilforderungen sie gegen die Beschuldigten geltend machen wollen und inwiefern sich der angefochtene Entscheid negativ auf die Beurteilung dieser Zivilforderungen auswirken kann. | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,090 | 123 IV 254 | 123 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Suivant les conseils de Mme W., qui travaillait pour la société M. GmbH à Munich, Mme S. a ouvert un compte, le 27 avril 1989, auprès de M. (Suisse) SA à Genève, pour y placer des fonds appartenant à elle-même et à son mari, tous deux étant domiciliés à Berlin. Elle a signé en particulier une procuration limitée autorisant la banque suisse à transmettre des informations notamment à Mme W., employée de la société allemande, qui avait été chargée de gérer le compte.
A la fin de l'année 1991, Mme S. se renseignant auprès de la société allemande à Munich, apprit que Mme W. avait été licenciée et que le crédit du compte ne s'élevait plus qu'à 2000 DM environ, alors qu'il avait été versé à l'origine plus de 400'000 DM. Mme W. avait spéculé avec l'argent déposé au mépris des conventions de gestion passées et avait effectué sans autorisation diverses opérations.
Exposant la situation, Mme S. demanda dédommagement à la société allemande. Les discussions ont abouti à la signature d'une convention datée du 23 avril 1992 aux termes de laquelle, contre versement de la somme de 500'000 DM, Mme S. renonçait définitivement à toute action tant à l'égard de la société allemande qu'à l'égard de la banque en Suisse.
En mai 1992, Mme S. a ouvert un nouveau compte auprès de M. (Suisse) SA, exprimant la volonté qu'il soit géré exclusivement par la banque en Suisse et révoquant la procuration limitée qui avait été signée le 27 avril 1989.
Ultérieurement, dans le cadre d'investigations conduites par les autorités fiscales allemandes, une perquisition a eu lieu, semble-t-il le 8 juin 1995, dans les bureaux de la société allemande à Munich, au cours de laquelle des documents relatifs aux comptes de Mme S. auprès de la banque en Suisse auraient été saisis. Selon Mme S., des perquisitions eurent lieu le 28 mars 1996 dans les locaux tant privés que professionnels du couple S. à Berlin et les inspecteurs du fisc allemand étaient au courant de la relation bancaire entretenue avec la banque à Genève, qui leur a été révélée par diverses pièces saisies auprès de la société allemande à Munich.
B.- Le 16 janvier 1997, les époux S. ont déposé plainte pénale auprès du Procureur général de Genève, pour violation du secret bancaire (art. 47 LB), contre divers responsables de M. (Suisse) SA.
Après une enquête préliminaire, le Procureur général a classé la plainte par décision du 3 avril 1997.
Par ordonnance du 19 septembre 1997, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé contre cette décision par les plaignants.
C.- Les époux S. se pourvoient en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cette ordonnance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les recourants, qui n'invoquent que le secret de leurs affaires et des intérêts patrimoniaux, ne sont pas des victimes au sens de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI [RS 312.5]). Leur qualité pour se pourvoir en nullité ne peut donc pas se fonder sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, mais exclusivement sur l'art. 270 al. 1 PPF (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b p. 49).
Selon cette disposition, le lésé peut se pourvoir en nullité, entre autres conditions, dans la mesure où la sentence attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 41; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 343).
Certes, on ne saurait reprocher aux recourants de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; 120 IV 44 consid. 4a p. 52 s., 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il leur incombait cependant, en pareil cas, d'indiquer dans leur mémoire quelle prétention civile ils entendaient faire valoir et en quoi la décision attaquée pouvait avoir une influence négative sur le jugement de celle-ci (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57; 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 343 s.).
En l'espèce, les recourants n'indiquent en rien quelles sont les conclusions civiles qu'ils seraient actuellement en mesure de prendre contre les personnes visées par leur plainte. Ils parlent de perquisitions opérées par le fisc allemand, mais ils n'expliquent pas quel dommage en résulterait dont ils puissent demander réparation aux responsables de la banque en Suisse. On peut certes songer à une taxation ou à une amende fiscales, mais les recourants n'en disent rien, de sorte que ces décisions ne sont peut-être même pas intervenues. Il faut rappeler que l'on ne peut prendre en considération ici qu'une prétention civile qui pourrait être invoquée à l'encontre des personnes visées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile (ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143).
Même si des décisions fiscales sont intervenues - ce que les recourants n'allèguent pas -, une taxation fiscale tirerait entièrement son origine de la situation patrimoniale des recourants (revenus et fortune) et une amende tirerait entièrement son origine de la décision qu'auraient prise les recourants eux-mêmes de soustraire des impôts. On ne voit pas sur quelle base juridique les recourants pourraient exiger de la banque (respectivement de ses responsables) qu'elle paye leurs impôts ou une amende pour une soustraction qu'ils ont décidé seuls, simplement parce que la banque ne les aurait pas aidés à dissimuler des preuves. En tout cas, les explications données à ce propos par les recourants sont totalement insuffisantes pour démontrer que la décision attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de prétentions civiles qu'ils pourraient faire valoir à l'encontre des personnes visées. En conséquence, le pourvoi est irrecevable. | fr | Art. 270 al. 1 PPF; qualité du lésé pour se pourvoir en nullité; obligation de motiver. Irrecevabilité d'un pourvoi contre une ordonnance de classement, dans lequel les recourants n'exposent pas quelles conclusions civiles ils seraient actuellement en mesure de prendre contre les personnes visées par leur plainte, ni en quoi la décision attaquée pourrait avoir un effet négatif sur le jugement de ces prétentions. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,091 | 123 IV 254 | 123 IV 254
Sachverhalt ab Seite 254
A.- Suivant les conseils de Mme W., qui travaillait pour la société M. GmbH à Munich, Mme S. a ouvert un compte, le 27 avril 1989, auprès de M. (Suisse) SA à Genève, pour y placer des fonds appartenant à elle-même et à son mari, tous deux étant domiciliés à Berlin. Elle a signé en particulier une procuration limitée autorisant la banque suisse à transmettre des informations notamment à Mme W., employée de la société allemande, qui avait été chargée de gérer le compte.
A la fin de l'année 1991, Mme S. se renseignant auprès de la société allemande à Munich, apprit que Mme W. avait été licenciée et que le crédit du compte ne s'élevait plus qu'à 2000 DM environ, alors qu'il avait été versé à l'origine plus de 400'000 DM. Mme W. avait spéculé avec l'argent déposé au mépris des conventions de gestion passées et avait effectué sans autorisation diverses opérations.
Exposant la situation, Mme S. demanda dédommagement à la société allemande. Les discussions ont abouti à la signature d'une convention datée du 23 avril 1992 aux termes de laquelle, contre versement de la somme de 500'000 DM, Mme S. renonçait définitivement à toute action tant à l'égard de la société allemande qu'à l'égard de la banque en Suisse.
En mai 1992, Mme S. a ouvert un nouveau compte auprès de M. (Suisse) SA, exprimant la volonté qu'il soit géré exclusivement par la banque en Suisse et révoquant la procuration limitée qui avait été signée le 27 avril 1989.
Ultérieurement, dans le cadre d'investigations conduites par les autorités fiscales allemandes, une perquisition a eu lieu, semble-t-il le 8 juin 1995, dans les bureaux de la société allemande à Munich, au cours de laquelle des documents relatifs aux comptes de Mme S. auprès de la banque en Suisse auraient été saisis. Selon Mme S., des perquisitions eurent lieu le 28 mars 1996 dans les locaux tant privés que professionnels du couple S. à Berlin et les inspecteurs du fisc allemand étaient au courant de la relation bancaire entretenue avec la banque à Genève, qui leur a été révélée par diverses pièces saisies auprès de la société allemande à Munich.
B.- Le 16 janvier 1997, les époux S. ont déposé plainte pénale auprès du Procureur général de Genève, pour violation du secret bancaire (art. 47 LB), contre divers responsables de M. (Suisse) SA.
Après une enquête préliminaire, le Procureur général a classé la plainte par décision du 3 avril 1997.
Par ordonnance du 19 septembre 1997, la Chambre d'accusation genevoise a rejeté le recours formé contre cette décision par les plaignants.
C.- Les époux S. se pourvoient en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cette ordonnance.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les recourants, qui n'invoquent que le secret de leurs affaires et des intérêts patrimoniaux, ne sont pas des victimes au sens de l'art. 2 de la loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (LAVI [RS 312.5]). Leur qualité pour se pourvoir en nullité ne peut donc pas se fonder sur l'art. 8 al. 1 let. c LAVI, mais exclusivement sur l'art. 270 al. 1 PPF (cf. ATF 120 IV 44 consid. 2a et b p. 49).
Selon cette disposition, le lésé peut se pourvoir en nullité, entre autres conditions, dans la mesure où la sentence attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. ATF 120 IV 38 consid. 2c p. 41; ATF 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 343).
Certes, on ne saurait reprocher aux recourants de ne pas avoir pris de conclusions civiles sur le fond, puisque la procédure n'a pas été menée jusqu'à un stade qui aurait permis de le faire (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; 120 IV 44 consid. 4a p. 52 s., 90 consid. 1a/aa p. 92, 94 consid. 1a/aa p. 95, 154 consid. 3a/aa p. 157). Il leur incombait cependant, en pareil cas, d'indiquer dans leur mémoire quelle prétention civile ils entendaient faire valoir et en quoi la décision attaquée pouvait avoir une influence négative sur le jugement de celle-ci (ATF 122 IV 139 consid. 1 p. 141; ATF 120 IV 44 consid. 8 p. 57; 119 IV 339 consid. 1d/cc p. 343 s.).
En l'espèce, les recourants n'indiquent en rien quelles sont les conclusions civiles qu'ils seraient actuellement en mesure de prendre contre les personnes visées par leur plainte. Ils parlent de perquisitions opérées par le fisc allemand, mais ils n'expliquent pas quel dommage en résulterait dont ils puissent demander réparation aux responsables de la banque en Suisse. On peut certes songer à une taxation ou à une amende fiscales, mais les recourants n'en disent rien, de sorte que ces décisions ne sont peut-être même pas intervenues. Il faut rappeler que l'on ne peut prendre en considération ici qu'une prétention civile qui pourrait être invoquée à l'encontre des personnes visées dans le cadre de la procédure pénale par la voie d'une constitution de partie civile (ATF 122 IV 139 consid. 3b p. 143).
Même si des décisions fiscales sont intervenues - ce que les recourants n'allèguent pas -, une taxation fiscale tirerait entièrement son origine de la situation patrimoniale des recourants (revenus et fortune) et une amende tirerait entièrement son origine de la décision qu'auraient prise les recourants eux-mêmes de soustraire des impôts. On ne voit pas sur quelle base juridique les recourants pourraient exiger de la banque (respectivement de ses responsables) qu'elle paye leurs impôts ou une amende pour une soustraction qu'ils ont décidé seuls, simplement parce que la banque ne les aurait pas aidés à dissimuler des preuves. En tout cas, les explications données à ce propos par les recourants sont totalement insuffisantes pour démontrer que la décision attaquée peut avoir un effet négatif sur le jugement de prétentions civiles qu'ils pourraient faire valoir à l'encontre des personnes visées. En conséquence, le pourvoi est irrecevable. | fr | Art. 270 cpv. 1 PP; legittimazione del danneggiato a proporre ricorso per cassazione; obbligo di motivare. Inammissibilità di un ricorso per cassazione contro un decreto di non luogo a procedere, poiché i ricorrenti omettono di spiegare quali pretese civili essi intendono far valere contro i denunciati e in che misura la decisione impugnata può influenzare negativamente il giudizio in merito a tali pretese. | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-254%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,092 | 123 IV 29 | 123 IV 29
Sachverhalt ab Seite 30
A.- In der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994, kurz nach Mitternacht, richtete der in der Schweiz wohnhafte X., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien), in Brunnen/SZ von seinem Personenwagen aus eine geladene Pistole gegen mehrere, rund 7 bis 8 m entfernt stehende Landsleute. Er zog den Abspannhahnen durch, doch löste sich kein Schuss, da die Waffe gesichert war. Daraufhin schossen einige Männer, gegen die X. seine Waffe gerichtet hatte, in Richtung des Wagens von X., der davonfuhr. Das Fahrzeug konnte wenig später von der Kantonspolizei Zug in einer Strassensperre gestoppt werden. X. wurde verhaftet.
Bei der Schiesserei, der eine Auseinandersetzung wegen finanzieller Angelegenheiten vorangegangen war, wurde niemand verletzt.
B.- Mit Verfügung vom 1. Dezember 1994 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz die Strafuntersuchung gegen X. wegen Gefährdung des Lebens und wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz ein.
C.- Am 8. November 1995 verurteilte der Einzelrichter des Bezirkes Schwyz X. wegen Tragens und Mitführens einer Schusswaffe (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen, und zu 1'500 Franken Busse. Die sichergestellte Pistole und sämtliche Munition wurden eingezogen.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz bestätigte am 25. Juni 1996 den erstinstanzlichen Entscheid mit der Abweichung, dass es auf die Ausfällung einer Busse zusätzlich zur Freiheitsstrafe verzichtete.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige vom 18. Dezember 1991 (SR 514.545), in Kraft seit 19. Dezember 1991, war ursprünglich bis längstens 31. Dezember 1994 befristet. Ihre Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 5. Dezember 1994 (AS 1994, 2996) bis zum 31. Dezember 1996 verlängert worden. Die Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 2. Dezember 1996 (AS 1996, 3118) nochmals bis zum 31. Dezember 1998 verlängert worden, soweit die Verordnung die Veräusserung von Schusswaffen an und den Erwerb sowie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien betrifft. Es handelt sich um eine selbständige Verordnung des Bundesrates, die sich gemäss Ingress auf Art. 102 Ziff. 8 BV stützt. Danach wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt er die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt.
Die Verordnung hat nach ihrem Art. 1 den Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden (lit. a) und gewalttätige Handlungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz zu verhindern (lit. b). Gemäss Art. 4 der Verordnung ist es jugoslawischen Staatsangehörigen verboten, in der Öffentlichkeit Schusswaffen zu tragen oder mit sich zu führen. Nach Art. 2 der Verordnung gelten als jugoslawische Staatsangehörige alle Personen, die am 1. Januar 1990 die Saatsangehörigkeit der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien hatten oder die sie nach diesem Zeitpunkt erworben haben und die nicht die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzen (lit. a), und gelten als Schusswaffen alle Geräte, mit denen durch Treibladung Geschosse abgegeben werden können (lit. c). Gemäss Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung wird bestraft, wer als jugoslawischer Staatsbürger in der Öffentlichkeit eine Schusswaffe trägt oder mit sich führt. Die Strafe ist, sofern nicht strengere gesetzliche Bestimmungen zur Anwendung kommen, bei vorsätzlichem Handeln Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 11 Abs. 1 am Ende der Verordnung), bei fahrlässigem Handeln Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (Art. 11 Abs. 3 der Verordnung).
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid machte sich der Beschwerdeführer dadurch nach Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung schuldig, dass er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 als Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien) in der Öffentlichkeit eine Pistole auf sich trug bzw. in seinem Wagen mitführte. Das in Art. 4 der Verordnung unmittelbar gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV erlassene Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien sei sowohl im Zeitpunkt seines Erlasses als auch noch zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, gerechtfertigt gewesen, da angesichts der Kriege im ehemaligen Jugoslawien die Gefahr bestanden habe, dass es auch in der Schweiz zu gewalttätigen Handlungen zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Zur Durchsetzung dieses verfassungskonform festgelegten Verbotes sei die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung notwendig gewesen.
b) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot sei überflüssig. Das Waffentragen werde bereits durch das Interkantonale Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition bzw. durch kantonale Waffenverordnungen, beispielsweise die Schwyzer Waffenverordnung vom 9. September 1970 und die Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936, unter Androhung von Haft oder Busse verboten. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot nicht durch Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV gedeckt sei. Die Gefahr von Gewalttätigkeiten zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz sei bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung und auch zur Zeit der inkriminierten Handlung nicht derart erheblich gewesen, dass ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen zum Schutze der inneren Sicherheit der Schweiz notwendig, zeitlich dringlich und verhältnismässig gewesen sei. Zudem hätte zur Zeit der inkriminierten Handlung, rund zwei Jahre und vier Monate nach dem Inkrafttreten der Verordnung, längst eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen worden sein müssen. Ausserdem habe sich die Lage nach der Aufhebung des internationalen Waffenembargos gegen das ehemalige Jugoslawien vollständig verändert. Im weiteren vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass die Androhung von Gefängnis alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung bzw. die Ausfällung einer Gefängnisstrafe im konkreten Einzelfall mangels der erforderlichen Grundlage in einem formellen Gesetz gegen den unter anderem in Art. 1 StGB verankerten Grundsatz "nulla poena sine lege" verstosse. Nach herrschender Lehre könne in einer Verordnung nur Busse angedroht werden. Jedenfalls dürften in einer Verordnung nicht Gefängnisstrafen angedroht werden. Art. 11 der Verordnung sei verfassungs- und gesetzeskonform in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass darin nur eine Übertretungsstrafe, also Busse und allenfalls Haft, angedroht werde. Als blosse Übertretung, die mangels einer abweichenden gesetzlichen Regelung relativ in einem Jahr und absolut in zwei Jahren verjähre (Art. 109 und Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), sei aber die von ihm am 8./9. April 1994 begangene Widerhandlung im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils vom 25. Juni 1996 bereits absolut verjährt gewesen.
2. Der Beschwerdeführer ist in Anwendung von Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige verurteilt worden. Der angefochtene Entscheid betrifft damit eine Bundesstrafsache. Dagegen ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Der Kassationshof kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Gesetzmässigkeit und die Verfassungsmässigkeit einer in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Strafbestimmung überprüfen, die Verfassungsmässigkeit allerdings nur insoweit, als nicht ein formelles Gesetz den Verordnungsgeber zum Abweichen von der Verfassung ermächtigt (vgl. BGE 119 IV 260 E. 2; BGE 118 IV 192 E. 1, je mit Hinweisen). Der Kassationshof kann demzufolge im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch vorfrageweise prüfen, ob die in einer selbständigen Verordnung des Bundesrates enthaltene Strafbestimmung, nach welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, verfassungsmässig sei, ob mit andern Worten der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV zum Erlass des in der Strafbestimmung enthaltenen Verbots und zur Androhung der darin vorgesehenen Strafe für dessen Missachtung befugt sei (siehe bereits BGE 64 I 365 ff. und das Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1940, zusammenfassend wiedergegeben in ZBl 41/1940 S. 216 ff.; grundsätzlich anderer Auffassung hinsichtlich der vorfrageweisen Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von bundesrätlichen Verordnungen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 215 n. 472). Wohl bleibt gemäss Art. 269 Abs. 2 BStP die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorbehalten. Der Kassationshof muss indessen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Rechtsbeständigkeit der in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Bestimmungen, nach denen der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, auch insoweit prüfen können, als die sich dabei stellenden Fragen verfassungsrechtlicher Natur sind. Im übrigen betrifft auch die Frage, ob eine Verordnungsbestimmung gesetzmässig sei, d.h. sich im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm bewege, genaugenommen die verfassungsrechtliche Frage der Gewaltentrennung (siehe ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 1984, S. 312; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 76). In einem nicht publizierten Urteil vom 19. Juni 1981 i.S. P. gegen BS (zusammenfassend wiedergegeben bei SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Eine Einführung anhand von 20 Fällen, Bern 1995, S. 53) hat denn auch die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nach einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof erkannt, dass die Kompetenz, die Rechtsbeständigkeit (Gesetz- und Verfassungsmässigkeit) einer bundesrätlichen Verordnungsbestimmung vorfrageweise zu prüfen, beim Sachrichter liege und dass die Rüge der Ungültigkeit des Erlasses mit dem der Materie nach anwendbaren Rechtsmittel vorzubringen sei, in Bundesstrafsachen also mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Aus Art. 269 Abs. 2 BStP lasse sich nicht ableiten, dass die Normenkontrolle im strafrechtlichen Bereich in eine Gesetzmässigkeitskontrolle im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch den Kassationshof und eine Verfassungsmässigkeitskontrolle im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde durch eine öffentlichrechtliche Abteilung aufzuspalten sei. Sofern in einer Strafsache die Gültigkeit einer Verordnungsvorschrift des Bundesrates angefochten werde, habe dies mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde zu erfolgen; dem Kassationshof obliege dabei die gesamte Normenkontrolle, soweit sie gemäss Art. 113 Abs. 3 BV zulässig sei. Das ergebe sich auch aus Art. 96 Abs. 3 OG, wonach die Bundesbehörde, die in der Hauptsache kompetent ist, auch alle Vor- und Zwischenfragen zu erledigen hat.
3. a) Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung, also ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz, insbesondere im Rahmen seiner in Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV festgelegten Obliegenheiten (betreffend die auswärtigen Angelegenheiten sowie die äussere und die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft) unter gewissen Voraussetzungen gesetzesvertretende und gesetzesergänzende Verordnungen erlassen. Die darin enthaltenen Anordnungen müssen notwendig, zeitlich dringlich, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Sie dürfen nicht im Widerspruch zu Erlassen der Bundesversammlung stehen, und sie müssen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben etc. respektieren. Sie müssen grundsätzlich zeitlich befristet sein, und bei Andauern der regelungsbedürftigen Situation ist eine ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz zu schaffen (siehe zum Ganzen BGE 64 I 365 ff.; DIETRICH SCHINDLER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 8 Rz. 110 ff., Art. 102 Ziff. 9 Rz. 127 ff.; KURT EICHENBERGER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 10 Rz. 163 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Fassung von 1967, Neubearbeiteter Nachtrag bis 1994, Bd. II, 1995, Nrn. 1528 f., S. 225 f. und S. 1051 f.; BEAT SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern 1986, S. 198 ff.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. März 1989 in VPB 53/1989 Nr. 52 S. 363 ff.).
b) Angesichts der Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien war Ende 1991 ernsthaft zu befürchten, dass es auch in der Schweiz zu politisch/ethnisch motivierten gewalttätigen Auseinandersetzungen grösseren Ausmasses zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Auch wenn sich diese Gefahr in der Folge nicht realisierte, bestand sie doch weiterhin und jedenfalls auch noch im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung, im April 1994, da ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die kriegerischen Konflikte in weiten Teilen des ehemaligen Jugoslawien entwickeln würden. Zur Verminderung der Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen in der Schweiz war ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige, das im übrigen, wenn überhaupt, nur eine sehr geringfügige Beschränkung von Freiheitsrechten darstellt (siehe dazu BGE 103 Ia 169 E. 2), gerechtfertigt. Weil es sowohl Ende 1991 als auch noch im April 1994, zur Zeit der inkriminierten Handlung, ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die Konflikte im ehemaligen Jugoslawien entwickeln und welche Folgen sie auch in der Schweiz zeitigen würden, war es gerechtfertigt, ausnahmslos jedem Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien (im Sinne von Art. 2 lit. a der Verordnung) das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit zu verbieten, unabhängig davon, aus welchem Teil des ehemaligen Jugoslawien er stammte, welcher Ethnie er angehörte, unter welchem Status und seit wie langer Zeit er in der Schweiz lebte. Die Entscheidung, ob das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit von Bundesrechts wegen ohne Erlaubnisvorbehalt generell zu verbieten oder statt dessen bloss einer Bewilligungspflicht zu unterstellen sei, fällt unter das weite gesetzgeberische Ermessen des Bundesrates als Verordnungsgeber, in welches das Bundesgericht nicht eingreift, zumal das Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit, wie erwähnt, höchstens einen geringfügigen Eingriff in Freiheitsrechte darstellt.
Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige ist im übrigen auch geeignet, den spontanen Verkauf und Erwerb von Schusswaffen unter jugoslawischen Staatsangehörigen auf der Strasse zu verhindern. Es vermindert damit indirekt die Häufigkeit von Handwechseln und somit das Risiko, dass die Schusswaffen in die Hände von jugoslawischen Staatsangehörigen gelangen, welche sie in das Konfliktgebiet ausführen könnten. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit dient damit indirekt, wenn auch nicht in erster Linie, dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 BV in Art. 1 lit. a der Verordnung festgelegten Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden, was zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, nach wie vor geboten war.
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den vorstehend (E. 3a) umschriebenen Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates, soweit sie in Art. 4 den jugoslawischen Staatsangehörigen das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit generell verbietet.
4. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung droht unter anderem für das vorsätzliche Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit (al. 2) Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse bis zu 100'000 Franken an. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer von diesem Strafrahmen ausgehend zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, weil er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 eine Pistole in seinem Wagen mitführte und in Brunnen/SZ trug, was allein Gegenstand der Anklage sowie des erst- und vorinstanzlichen Verfahrens bildete.
a) In BGE 112 Ia 107 E. 3b S. 112 f. und BGE 118 Ia 305 E. 7a S. 318 f. wurde entschieden, dass jede Strafe, welche einen Freiheitsentzug mit sich bringt, als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf, während für andere Strafen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, genügt. Diese Rechtsprechung wird von der strafrechtlichen Doktrin in dem Sinne verstanden, dass in Verordnungen ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz überhaupt keine Freiheitsstrafen - auch keine Haftstrafen - mehr angedroht werden dürfen (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 1 StGB N. 13; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 4 N. 7; TRECHSEL/NOLL, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 45; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Deuxième édition, 1995, p. 25 n. 15; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale 1, 1991, p. 79 s, n. 125 s). Bis anhin konnten nach weit verbreiteter Auffassung in einer Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, auch ohne entsprechende ausdrückliche Delegationsnorm in einem formellen Gesetz polizeistrafrechtliche Bestimmungen erlassen, d.h. jedenfalls Übertretungstatbestände geschaffen und hiefür Haftstrafen (bis zu drei Monaten) angedroht werden (siehe BGE 96 I 24 E. 4a S. 28 f.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. September 1980, 19. Mai 1981 und 5. Januar 1982 in VPB 46/1982 Nr. 50 S. 268 ff., mit zahlreichen Hinweisen; O.A. GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Bd. 1, 1. Lieferung, 1953, Art. 1 N. 3 ff.; vgl. auch THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2. Aufl. 1991, S. 61 ff.).
b) Der Kassationshof hat im nicht publizierten Urteil vom 9. Mai 1996 i.S. B. gegen BE (auszugsweise wiedergegeben in plädoyer 4/96 S. 64 ff.) offengelassen, wie die beiden zitierten Entscheide der I. und der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zu verstehen sind. Er hat erkannt, dass der Bundesrat in unmittelbar auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV gestützten Verordnungen weiterhin auch Strafbestimmungen erlassen und darin jedenfalls Übertretungsstrafen (Haft oder Busse) androhen kann, wenn dies zur Durchsetzung der verfassungsgemäss festgelegten Verbote und Beschränkungen unerlässlich und dringlich ist. Ob der Bundesrat in diesen Verordnungen unter gewissen Voraussetzungen auch Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse androhen kann und ob solche Voraussetzungen in bezug auf Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige erfüllt sind, konnte in jenem Fall offenbleiben.
Die Frage muss vorliegend entschieden werden, weil die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen einer Widerhandlung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung, ausgehend von der in dieser Bestimmung enthaltenen Strafandrohung von Gefängnis oder Busse, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt hat.
c) Die Frage, welche Strafen der Bundesrat in unmittelbar gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV erlassenen Polizeiverordnungen androhen darf, wird in den zitierten BGE 112 Ia 107 E. 3b S. 112 f. und BGE 118 Ia 305 E. 7a S. 318 f. nicht berührt. Der Bundesrat kann in solchen Verordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von formellen Gesetzen treten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert angemessen sind, das in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und Verbote liegt, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen. Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige soll in erster Linie zum Schutz der inneren Sicherheit der Eidgenossenschaft die angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien sowie der relativ hohen Zahl von in der Schweiz lebenden Jugoslawen erhöhte und unberechenbare Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz vermindern. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter, welche durch das verbotene Mitführen und Tragen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit gefährdet werden, ist die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse angemessen. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen könnte im übrigen gerade gegenüber zu Gewalttätigkeiten bereiten Personen durch die Androhung von Busse oder Haft allein von vornherein nicht durchgesetzt werden (ebenso GILBERT KOLLY, Selbständige Verordnungen als Grundlage für Freiheitsstrafen, SJZ 89/1993 S. 352 ff., 354).
d) Indessen muss gerade bei Androhung von Gefängnisstrafen in einer verfassungsunmittelbaren Verordnung des Bundesrates möglichst rasch eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen werden (vgl. auch BGE 64 I 365 E. 5 S. 375 f.). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Schon lange vor dem Ausbruch der Kriege im ehemaligen Jugoslawien sind die Arbeiten zu einem eidgenössischen Waffengesetz in Angriff genommen worden (siehe dazu und zum nachfolgenden den Bericht der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalrates vom 16. Oktober 1992 zur parlamentarischen Initiative "Handel mit Waffen. Aufsicht des Bundes", BBl 1993 I 625ff., sowie die Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 24. Januar 1996, BBl 1996 I 1053 ff.). Diese Arbeiten sind inzwischen relativ weit fortgeschritten. Art. 40bis BV, wonach der Bund Vorschriften gegen den Missbrauch von Waffen, Waffenzubehör und Munition erlässt, wurde am 26. September 1993 von allen Ständen und vom Volk mit überwältigender Mehrheit (86% Ja-Stimmen) angenommen. Am 23. Februar 1994 setzte das EJPD eine Expertenkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs ein. Im Vernehmlassungsverfahren begrüssten über 90 Prozent der zahlreichen eingegangenen Stellungnahmen grundsätzlich die Schaffung eines einheitlichen schweizerischen Waffengesetzes. Der bundesrätliche Entwurf eines Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition ermächtigt in Art. 7 ("Einschränkungen in besonderen Situationen") den Bundesrat, den Erwerb von Waffen etc. sowie das Tragen von Waffen durch Angehörige bestimmter Staaten zu verbieten, wenn eine erhebliche Gefahr des Missbrauchs besteht oder um den Beschlüssen der internationalen Gemeinschaft oder den Grundsätzen der schweizerischen Aussenpolitik Rechnung zu tragen. In der Botschaft wird zu Art. 7 des Entwurfs ausgeführt, der Kriegsausbruch in Ex-Jugoslawien habe 1991 eine stark steigende Nachfrage nach Waffen zur Folge gehabt. Zum einen habe die Zunahme der Waffenkäufe durch Personen aus Ex-Jugoslawien ein Sicherheitsrisiko in der Schweiz selbst bedeutet, zum andern habe verhindert werden müssen, dass in der Schweiz gekaufte Waffen ins Kriegsgebiet transportiert und dort eingesetzt würden. Mit der Kompetenzdelegation in Art. 7 des Entwurfs erhalte der Bundesrat das Instrument, um in Zukunft ähnlichen Situationen umgehend auf dem ordentlichen Verordnungsweg begegnen zu können (BBl 1996 I 1053 ff., 1061). Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a des bundesrätlichen Entwurfs wird mit Gefängnis oder Busse unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Berechtigung eine Waffe erwirbt oder trägt. Demnach können gemäss Entwurf die Angehörigen von Staaten, die in Missachtung eines vom Bundesrat gesetzeskonform erlassenen Verbots Waffen tragen, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden. Sowohl Art. 7 als auch Art. 33 des bundesrätlichen Entwurfs sind vom Ständerat als Erstrat in der Sommersession 1996 insoweit diskussionslos angenommen worden (Amtl.Bull. StR 1996 S. 506 ff., 517, 526). Soweit sich gegen den Entwurf eines schweizerischen Waffengesetzes Opposition geregt hat, richtet sich diese jedenfalls nicht gegen die genannten Vorschriften.
e) Allerdings ist nach verschiedenen kantonalen Waffenverordnungen das Tragen von Waffen durch Privatpersonen in der Öffentlichkeit unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (freiwillige und obligatorische militärische Übungen, Ausübung der Jagd) bewilligungspflichtig und wird das Waffentragen ohne diese Bewilligung mit Haft oder Busse bestraft, so etwa auch nach der Schwyzer Verordnung über das Waffentragen vom 9. September 1970 (Schwyzer Gesetzessammlung, 527c) und nach der Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936 (Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Zug, 514.3). Das bedeutet aber entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht, dass die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige jedenfalls insoweit nicht notwendig sei, als sie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit verbietet und mit Strafe bedroht. Das Tragen (und Mitführen) von Schusswaffen, das im Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) nicht geregelt wird (siehe auch BGE 103 Ia 169 E. 3 S. 172), ist in mehreren Kantonen ohne Bewilligung erlaubt (vgl. dazu WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. Zürich 1990, S. 203 Fn. 5). Angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien und der sich daraus ergebenden erhöhten und unberechenbaren Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz ist eine einheitliche gesamtschweizerische Regelung geboten, welche für das verbotene Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit nicht nur Haft, sondern Gefängnis alternativ zu Busse androht.
f) Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates auch insoweit, als nach Art. 11 Abs. 1 das (gemäss Art. 4 generell verbotene) Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige mit Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse bestraft wird.
g) Inwiefern die (bedingt vollziehbare) Gefängnisstrafe von 30 Tagen auch bei Anwendung des in Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vorgesehenen Strafrahmens von Gefängnis bis zu drei Jahren oder Busse bis zu 100'000 Franken unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles bundesrechtswidrig sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt.
h) Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Mitführens und Tragens einer Schusswaffe in der Öffentlichkeit (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
5. (Kostenfolgen) | de | Art. 102 Ziff. 8 BV und Art. 10 BV; Art. 1, 2, 4 und 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige; Art. 1 StGB; Art. 269 BStP. Der Kassationshof prüft im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise, ob die Bestimmungen einer selbständigen Verordnung des Bundesrates den Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung genügen und somit rechtsbeständig sind (E. 2).
Das Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige und die Androhung von Gefängnis alternativ zu Busse für dessen Missachtung genügten jedenfalls im April 1994 (Tatzeit) diesen Anforderungen (E. 3 und 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 30
A.- In der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994, kurz nach Mitternacht, richtete der in der Schweiz wohnhafte X., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien), in Brunnen/SZ von seinem Personenwagen aus eine geladene Pistole gegen mehrere, rund 7 bis 8 m entfernt stehende Landsleute. Er zog den Abspannhahnen durch, doch löste sich kein Schuss, da die Waffe gesichert war. Daraufhin schossen einige Männer, gegen die X. seine Waffe gerichtet hatte, in Richtung des Wagens von X., der davonfuhr. Das Fahrzeug konnte wenig später von der Kantonspolizei Zug in einer Strassensperre gestoppt werden. X. wurde verhaftet.
Bei der Schiesserei, der eine Auseinandersetzung wegen finanzieller Angelegenheiten vorangegangen war, wurde niemand verletzt.
B.- Mit Verfügung vom 1. Dezember 1994 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz die Strafuntersuchung gegen X. wegen Gefährdung des Lebens und wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz ein.
C.- Am 8. November 1995 verurteilte der Einzelrichter des Bezirkes Schwyz X. wegen Tragens und Mitführens einer Schusswaffe (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen, und zu 1'500 Franken Busse. Die sichergestellte Pistole und sämtliche Munition wurden eingezogen.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz bestätigte am 25. Juni 1996 den erstinstanzlichen Entscheid mit der Abweichung, dass es auf die Ausfällung einer Busse zusätzlich zur Freiheitsstrafe verzichtete.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige vom 18. Dezember 1991 (SR 514.545), in Kraft seit 19. Dezember 1991, war ursprünglich bis längstens 31. Dezember 1994 befristet. Ihre Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 5. Dezember 1994 (AS 1994, 2996) bis zum 31. Dezember 1996 verlängert worden. Die Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 2. Dezember 1996 (AS 1996, 3118) nochmals bis zum 31. Dezember 1998 verlängert worden, soweit die Verordnung die Veräusserung von Schusswaffen an und den Erwerb sowie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien betrifft. Es handelt sich um eine selbständige Verordnung des Bundesrates, die sich gemäss Ingress auf Art. 102 Ziff. 8 BV stützt. Danach wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt er die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt.
Die Verordnung hat nach ihrem Art. 1 den Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden (lit. a) und gewalttätige Handlungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz zu verhindern (lit. b). Gemäss Art. 4 der Verordnung ist es jugoslawischen Staatsangehörigen verboten, in der Öffentlichkeit Schusswaffen zu tragen oder mit sich zu führen. Nach Art. 2 der Verordnung gelten als jugoslawische Staatsangehörige alle Personen, die am 1. Januar 1990 die Saatsangehörigkeit der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien hatten oder die sie nach diesem Zeitpunkt erworben haben und die nicht die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzen (lit. a), und gelten als Schusswaffen alle Geräte, mit denen durch Treibladung Geschosse abgegeben werden können (lit. c). Gemäss Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung wird bestraft, wer als jugoslawischer Staatsbürger in der Öffentlichkeit eine Schusswaffe trägt oder mit sich führt. Die Strafe ist, sofern nicht strengere gesetzliche Bestimmungen zur Anwendung kommen, bei vorsätzlichem Handeln Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 11 Abs. 1 am Ende der Verordnung), bei fahrlässigem Handeln Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (Art. 11 Abs. 3 der Verordnung).
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid machte sich der Beschwerdeführer dadurch nach Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung schuldig, dass er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 als Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien) in der Öffentlichkeit eine Pistole auf sich trug bzw. in seinem Wagen mitführte. Das in Art. 4 der Verordnung unmittelbar gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV erlassene Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien sei sowohl im Zeitpunkt seines Erlasses als auch noch zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, gerechtfertigt gewesen, da angesichts der Kriege im ehemaligen Jugoslawien die Gefahr bestanden habe, dass es auch in der Schweiz zu gewalttätigen Handlungen zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Zur Durchsetzung dieses verfassungskonform festgelegten Verbotes sei die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung notwendig gewesen.
b) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot sei überflüssig. Das Waffentragen werde bereits durch das Interkantonale Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition bzw. durch kantonale Waffenverordnungen, beispielsweise die Schwyzer Waffenverordnung vom 9. September 1970 und die Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936, unter Androhung von Haft oder Busse verboten. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot nicht durch Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV gedeckt sei. Die Gefahr von Gewalttätigkeiten zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz sei bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung und auch zur Zeit der inkriminierten Handlung nicht derart erheblich gewesen, dass ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen zum Schutze der inneren Sicherheit der Schweiz notwendig, zeitlich dringlich und verhältnismässig gewesen sei. Zudem hätte zur Zeit der inkriminierten Handlung, rund zwei Jahre und vier Monate nach dem Inkrafttreten der Verordnung, längst eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen worden sein müssen. Ausserdem habe sich die Lage nach der Aufhebung des internationalen Waffenembargos gegen das ehemalige Jugoslawien vollständig verändert. Im weiteren vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass die Androhung von Gefängnis alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung bzw. die Ausfällung einer Gefängnisstrafe im konkreten Einzelfall mangels der erforderlichen Grundlage in einem formellen Gesetz gegen den unter anderem in Art. 1 StGB verankerten Grundsatz "nulla poena sine lege" verstosse. Nach herrschender Lehre könne in einer Verordnung nur Busse angedroht werden. Jedenfalls dürften in einer Verordnung nicht Gefängnisstrafen angedroht werden. Art. 11 der Verordnung sei verfassungs- und gesetzeskonform in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass darin nur eine Übertretungsstrafe, also Busse und allenfalls Haft, angedroht werde. Als blosse Übertretung, die mangels einer abweichenden gesetzlichen Regelung relativ in einem Jahr und absolut in zwei Jahren verjähre (Art. 109 und Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), sei aber die von ihm am 8./9. April 1994 begangene Widerhandlung im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils vom 25. Juni 1996 bereits absolut verjährt gewesen.
2. Der Beschwerdeführer ist in Anwendung von Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige verurteilt worden. Der angefochtene Entscheid betrifft damit eine Bundesstrafsache. Dagegen ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Der Kassationshof kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Gesetzmässigkeit und die Verfassungsmässigkeit einer in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Strafbestimmung überprüfen, die Verfassungsmässigkeit allerdings nur insoweit, als nicht ein formelles Gesetz den Verordnungsgeber zum Abweichen von der Verfassung ermächtigt (vgl. BGE 119 IV 260 E. 2; BGE 118 IV 192 E. 1, je mit Hinweisen). Der Kassationshof kann demzufolge im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch vorfrageweise prüfen, ob die in einer selbständigen Verordnung des Bundesrates enthaltene Strafbestimmung, nach welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, verfassungsmässig sei, ob mit andern Worten der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV zum Erlass des in der Strafbestimmung enthaltenen Verbots und zur Androhung der darin vorgesehenen Strafe für dessen Missachtung befugt sei (siehe bereits BGE 64 I 365 ff. und das Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1940, zusammenfassend wiedergegeben in ZBl 41/1940 S. 216 ff.; grundsätzlich anderer Auffassung hinsichtlich der vorfrageweisen Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von bundesrätlichen Verordnungen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 215 n. 472). Wohl bleibt gemäss Art. 269 Abs. 2 BStP die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorbehalten. Der Kassationshof muss indessen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Rechtsbeständigkeit der in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Bestimmungen, nach denen der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, auch insoweit prüfen können, als die sich dabei stellenden Fragen verfassungsrechtlicher Natur sind. Im übrigen betrifft auch die Frage, ob eine Verordnungsbestimmung gesetzmässig sei, d.h. sich im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm bewege, genaugenommen die verfassungsrechtliche Frage der Gewaltentrennung (siehe ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 1984, S. 312; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 76). In einem nicht publizierten Urteil vom 19. Juni 1981 i.S. P. gegen BS (zusammenfassend wiedergegeben bei SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Eine Einführung anhand von 20 Fällen, Bern 1995, S. 53) hat denn auch die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nach einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof erkannt, dass die Kompetenz, die Rechtsbeständigkeit (Gesetz- und Verfassungsmässigkeit) einer bundesrätlichen Verordnungsbestimmung vorfrageweise zu prüfen, beim Sachrichter liege und dass die Rüge der Ungültigkeit des Erlasses mit dem der Materie nach anwendbaren Rechtsmittel vorzubringen sei, in Bundesstrafsachen also mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Aus Art. 269 Abs. 2 BStP lasse sich nicht ableiten, dass die Normenkontrolle im strafrechtlichen Bereich in eine Gesetzmässigkeitskontrolle im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch den Kassationshof und eine Verfassungsmässigkeitskontrolle im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde durch eine öffentlichrechtliche Abteilung aufzuspalten sei. Sofern in einer Strafsache die Gültigkeit einer Verordnungsvorschrift des Bundesrates angefochten werde, habe dies mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde zu erfolgen; dem Kassationshof obliege dabei die gesamte Normenkontrolle, soweit sie gemäss Art. 113 Abs. 3 BV zulässig sei. Das ergebe sich auch aus Art. 96 Abs. 3 OG, wonach die Bundesbehörde, die in der Hauptsache kompetent ist, auch alle Vor- und Zwischenfragen zu erledigen hat.
3. a) Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung, also ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz, insbesondere im Rahmen seiner in Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV festgelegten Obliegenheiten (betreffend die auswärtigen Angelegenheiten sowie die äussere und die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft) unter gewissen Voraussetzungen gesetzesvertretende und gesetzesergänzende Verordnungen erlassen. Die darin enthaltenen Anordnungen müssen notwendig, zeitlich dringlich, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Sie dürfen nicht im Widerspruch zu Erlassen der Bundesversammlung stehen, und sie müssen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben etc. respektieren. Sie müssen grundsätzlich zeitlich befristet sein, und bei Andauern der regelungsbedürftigen Situation ist eine ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz zu schaffen (siehe zum Ganzen BGE 64 I 365 ff.; DIETRICH SCHINDLER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 8 Rz. 110 ff., Art. 102 Ziff. 9 Rz. 127 ff.; KURT EICHENBERGER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 10 Rz. 163 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Fassung von 1967, Neubearbeiteter Nachtrag bis 1994, Bd. II, 1995, Nrn. 1528 f., S. 225 f. und S. 1051 f.; BEAT SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern 1986, S. 198 ff.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. März 1989 in VPB 53/1989 Nr. 52 S. 363 ff.).
b) Angesichts der Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien war Ende 1991 ernsthaft zu befürchten, dass es auch in der Schweiz zu politisch/ethnisch motivierten gewalttätigen Auseinandersetzungen grösseren Ausmasses zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Auch wenn sich diese Gefahr in der Folge nicht realisierte, bestand sie doch weiterhin und jedenfalls auch noch im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung, im April 1994, da ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die kriegerischen Konflikte in weiten Teilen des ehemaligen Jugoslawien entwickeln würden. Zur Verminderung der Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen in der Schweiz war ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige, das im übrigen, wenn überhaupt, nur eine sehr geringfügige Beschränkung von Freiheitsrechten darstellt (siehe dazu BGE 103 Ia 169 E. 2), gerechtfertigt. Weil es sowohl Ende 1991 als auch noch im April 1994, zur Zeit der inkriminierten Handlung, ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die Konflikte im ehemaligen Jugoslawien entwickeln und welche Folgen sie auch in der Schweiz zeitigen würden, war es gerechtfertigt, ausnahmslos jedem Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien (im Sinne von Art. 2 lit. a der Verordnung) das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit zu verbieten, unabhängig davon, aus welchem Teil des ehemaligen Jugoslawien er stammte, welcher Ethnie er angehörte, unter welchem Status und seit wie langer Zeit er in der Schweiz lebte. Die Entscheidung, ob das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit von Bundesrechts wegen ohne Erlaubnisvorbehalt generell zu verbieten oder statt dessen bloss einer Bewilligungspflicht zu unterstellen sei, fällt unter das weite gesetzgeberische Ermessen des Bundesrates als Verordnungsgeber, in welches das Bundesgericht nicht eingreift, zumal das Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit, wie erwähnt, höchstens einen geringfügigen Eingriff in Freiheitsrechte darstellt.
Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige ist im übrigen auch geeignet, den spontanen Verkauf und Erwerb von Schusswaffen unter jugoslawischen Staatsangehörigen auf der Strasse zu verhindern. Es vermindert damit indirekt die Häufigkeit von Handwechseln und somit das Risiko, dass die Schusswaffen in die Hände von jugoslawischen Staatsangehörigen gelangen, welche sie in das Konfliktgebiet ausführen könnten. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit dient damit indirekt, wenn auch nicht in erster Linie, dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 BV in Art. 1 lit. a der Verordnung festgelegten Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden, was zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, nach wie vor geboten war.
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den vorstehend (E. 3a) umschriebenen Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates, soweit sie in Art. 4 den jugoslawischen Staatsangehörigen das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit generell verbietet.
4. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung droht unter anderem für das vorsätzliche Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit (al. 2) Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse bis zu 100'000 Franken an. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer von diesem Strafrahmen ausgehend zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, weil er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 eine Pistole in seinem Wagen mitführte und in Brunnen/SZ trug, was allein Gegenstand der Anklage sowie des erst- und vorinstanzlichen Verfahrens bildete.
a) In BGE 112 Ia 107 E. 3b S. 112 f. und BGE 118 Ia 305 E. 7a S. 318 f. wurde entschieden, dass jede Strafe, welche einen Freiheitsentzug mit sich bringt, als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf, während für andere Strafen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, genügt. Diese Rechtsprechung wird von der strafrechtlichen Doktrin in dem Sinne verstanden, dass in Verordnungen ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz überhaupt keine Freiheitsstrafen - auch keine Haftstrafen - mehr angedroht werden dürfen (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 1 StGB N. 13; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 4 N. 7; TRECHSEL/NOLL, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 45; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Deuxième édition, 1995, p. 25 n. 15; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale 1, 1991, p. 79 s, n. 125 s). Bis anhin konnten nach weit verbreiteter Auffassung in einer Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, auch ohne entsprechende ausdrückliche Delegationsnorm in einem formellen Gesetz polizeistrafrechtliche Bestimmungen erlassen, d.h. jedenfalls Übertretungstatbestände geschaffen und hiefür Haftstrafen (bis zu drei Monaten) angedroht werden (siehe BGE 96 I 24 E. 4a S. 28 f.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. September 1980, 19. Mai 1981 und 5. Januar 1982 in VPB 46/1982 Nr. 50 S. 268 ff., mit zahlreichen Hinweisen; O.A. GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Bd. 1, 1. Lieferung, 1953, Art. 1 N. 3 ff.; vgl. auch THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2. Aufl. 1991, S. 61 ff.).
b) Der Kassationshof hat im nicht publizierten Urteil vom 9. Mai 1996 i.S. B. gegen BE (auszugsweise wiedergegeben in plädoyer 4/96 S. 64 ff.) offengelassen, wie die beiden zitierten Entscheide der I. und der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zu verstehen sind. Er hat erkannt, dass der Bundesrat in unmittelbar auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV gestützten Verordnungen weiterhin auch Strafbestimmungen erlassen und darin jedenfalls Übertretungsstrafen (Haft oder Busse) androhen kann, wenn dies zur Durchsetzung der verfassungsgemäss festgelegten Verbote und Beschränkungen unerlässlich und dringlich ist. Ob der Bundesrat in diesen Verordnungen unter gewissen Voraussetzungen auch Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse androhen kann und ob solche Voraussetzungen in bezug auf Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige erfüllt sind, konnte in jenem Fall offenbleiben.
Die Frage muss vorliegend entschieden werden, weil die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen einer Widerhandlung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung, ausgehend von der in dieser Bestimmung enthaltenen Strafandrohung von Gefängnis oder Busse, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt hat.
c) Die Frage, welche Strafen der Bundesrat in unmittelbar gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV erlassenen Polizeiverordnungen androhen darf, wird in den zitierten BGE 112 Ia 107 E. 3b S. 112 f. und BGE 118 Ia 305 E. 7a S. 318 f. nicht berührt. Der Bundesrat kann in solchen Verordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von formellen Gesetzen treten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert angemessen sind, das in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und Verbote liegt, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen. Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige soll in erster Linie zum Schutz der inneren Sicherheit der Eidgenossenschaft die angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien sowie der relativ hohen Zahl von in der Schweiz lebenden Jugoslawen erhöhte und unberechenbare Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz vermindern. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter, welche durch das verbotene Mitführen und Tragen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit gefährdet werden, ist die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse angemessen. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen könnte im übrigen gerade gegenüber zu Gewalttätigkeiten bereiten Personen durch die Androhung von Busse oder Haft allein von vornherein nicht durchgesetzt werden (ebenso GILBERT KOLLY, Selbständige Verordnungen als Grundlage für Freiheitsstrafen, SJZ 89/1993 S. 352 ff., 354).
d) Indessen muss gerade bei Androhung von Gefängnisstrafen in einer verfassungsunmittelbaren Verordnung des Bundesrates möglichst rasch eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen werden (vgl. auch BGE 64 I 365 E. 5 S. 375 f.). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Schon lange vor dem Ausbruch der Kriege im ehemaligen Jugoslawien sind die Arbeiten zu einem eidgenössischen Waffengesetz in Angriff genommen worden (siehe dazu und zum nachfolgenden den Bericht der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalrates vom 16. Oktober 1992 zur parlamentarischen Initiative "Handel mit Waffen. Aufsicht des Bundes", BBl 1993 I 625ff., sowie die Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 24. Januar 1996, BBl 1996 I 1053 ff.). Diese Arbeiten sind inzwischen relativ weit fortgeschritten. Art. 40bis BV, wonach der Bund Vorschriften gegen den Missbrauch von Waffen, Waffenzubehör und Munition erlässt, wurde am 26. September 1993 von allen Ständen und vom Volk mit überwältigender Mehrheit (86% Ja-Stimmen) angenommen. Am 23. Februar 1994 setzte das EJPD eine Expertenkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs ein. Im Vernehmlassungsverfahren begrüssten über 90 Prozent der zahlreichen eingegangenen Stellungnahmen grundsätzlich die Schaffung eines einheitlichen schweizerischen Waffengesetzes. Der bundesrätliche Entwurf eines Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition ermächtigt in Art. 7 ("Einschränkungen in besonderen Situationen") den Bundesrat, den Erwerb von Waffen etc. sowie das Tragen von Waffen durch Angehörige bestimmter Staaten zu verbieten, wenn eine erhebliche Gefahr des Missbrauchs besteht oder um den Beschlüssen der internationalen Gemeinschaft oder den Grundsätzen der schweizerischen Aussenpolitik Rechnung zu tragen. In der Botschaft wird zu Art. 7 des Entwurfs ausgeführt, der Kriegsausbruch in Ex-Jugoslawien habe 1991 eine stark steigende Nachfrage nach Waffen zur Folge gehabt. Zum einen habe die Zunahme der Waffenkäufe durch Personen aus Ex-Jugoslawien ein Sicherheitsrisiko in der Schweiz selbst bedeutet, zum andern habe verhindert werden müssen, dass in der Schweiz gekaufte Waffen ins Kriegsgebiet transportiert und dort eingesetzt würden. Mit der Kompetenzdelegation in Art. 7 des Entwurfs erhalte der Bundesrat das Instrument, um in Zukunft ähnlichen Situationen umgehend auf dem ordentlichen Verordnungsweg begegnen zu können (BBl 1996 I 1053 ff., 1061). Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a des bundesrätlichen Entwurfs wird mit Gefängnis oder Busse unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Berechtigung eine Waffe erwirbt oder trägt. Demnach können gemäss Entwurf die Angehörigen von Staaten, die in Missachtung eines vom Bundesrat gesetzeskonform erlassenen Verbots Waffen tragen, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden. Sowohl Art. 7 als auch Art. 33 des bundesrätlichen Entwurfs sind vom Ständerat als Erstrat in der Sommersession 1996 insoweit diskussionslos angenommen worden (Amtl.Bull. StR 1996 S. 506 ff., 517, 526). Soweit sich gegen den Entwurf eines schweizerischen Waffengesetzes Opposition geregt hat, richtet sich diese jedenfalls nicht gegen die genannten Vorschriften.
e) Allerdings ist nach verschiedenen kantonalen Waffenverordnungen das Tragen von Waffen durch Privatpersonen in der Öffentlichkeit unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (freiwillige und obligatorische militärische Übungen, Ausübung der Jagd) bewilligungspflichtig und wird das Waffentragen ohne diese Bewilligung mit Haft oder Busse bestraft, so etwa auch nach der Schwyzer Verordnung über das Waffentragen vom 9. September 1970 (Schwyzer Gesetzessammlung, 527c) und nach der Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936 (Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Zug, 514.3). Das bedeutet aber entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht, dass die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige jedenfalls insoweit nicht notwendig sei, als sie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit verbietet und mit Strafe bedroht. Das Tragen (und Mitführen) von Schusswaffen, das im Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) nicht geregelt wird (siehe auch BGE 103 Ia 169 E. 3 S. 172), ist in mehreren Kantonen ohne Bewilligung erlaubt (vgl. dazu WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. Zürich 1990, S. 203 Fn. 5). Angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien und der sich daraus ergebenden erhöhten und unberechenbaren Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz ist eine einheitliche gesamtschweizerische Regelung geboten, welche für das verbotene Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit nicht nur Haft, sondern Gefängnis alternativ zu Busse androht.
f) Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates auch insoweit, als nach Art. 11 Abs. 1 das (gemäss Art. 4 generell verbotene) Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige mit Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse bestraft wird.
g) Inwiefern die (bedingt vollziehbare) Gefängnisstrafe von 30 Tagen auch bei Anwendung des in Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vorgesehenen Strafrahmens von Gefängnis bis zu drei Jahren oder Busse bis zu 100'000 Franken unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles bundesrechtswidrig sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt.
h) Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Mitführens und Tragens einer Schusswaffe in der Öffentlichkeit (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
5. (Kostenfolgen) | de | Art. 102 ch. 8 Cst. et art. 10 Cst.; art. 1, 2, 4 et 11 de l'ordonnance sur l'acquisition et le port d'armes à feu par des ressortissants yougoslaves; art. 1 CP; art. 269 PPF. Dans le cadre d'un pourvoi en nullité, la Cour de cassation examine préjudiciellement si les dispositions d'une ordonnance du Conseil fédéral répondent aux exigences d'une ordonnance de police fondée directement sur la Constitution et sont de ce fait conformes au droit (consid. 2).
L'interdiction faite aux ressortissants yougoslaves de porter et de transporter des armes à feu dans les lieux publics et la sanction de l'emprisonnement ou de l'amende prévue en cas d'infraction répondaient, en avril 1994 (date de l'infraction) en tout cas, à ces exigences (consid. 3 et 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,094 | 123 IV 29 | 123 IV 29
Sachverhalt ab Seite 30
A.- In der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994, kurz nach Mitternacht, richtete der in der Schweiz wohnhafte X., Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien), in Brunnen/SZ von seinem Personenwagen aus eine geladene Pistole gegen mehrere, rund 7 bis 8 m entfernt stehende Landsleute. Er zog den Abspannhahnen durch, doch löste sich kein Schuss, da die Waffe gesichert war. Daraufhin schossen einige Männer, gegen die X. seine Waffe gerichtet hatte, in Richtung des Wagens von X., der davonfuhr. Das Fahrzeug konnte wenig später von der Kantonspolizei Zug in einer Strassensperre gestoppt werden. X. wurde verhaftet.
Bei der Schiesserei, der eine Auseinandersetzung wegen finanzieller Angelegenheiten vorangegangen war, wurde niemand verletzt.
B.- Mit Verfügung vom 1. Dezember 1994 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz die Strafuntersuchung gegen X. wegen Gefährdung des Lebens und wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz ein.
C.- Am 8. November 1995 verurteilte der Einzelrichter des Bezirkes Schwyz X. wegen Tragens und Mitführens einer Schusswaffe (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 14 Tagen, und zu 1'500 Franken Busse. Die sichergestellte Pistole und sämtliche Munition wurden eingezogen.
Das Kantonsgericht des Kantons Schwyz bestätigte am 25. Juni 1996 den erstinstanzlichen Entscheid mit der Abweichung, dass es auf die Ausfällung einer Busse zusätzlich zur Freiheitsstrafe verzichtete.
D.- X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige vom 18. Dezember 1991 (SR 514.545), in Kraft seit 19. Dezember 1991, war ursprünglich bis längstens 31. Dezember 1994 befristet. Ihre Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 5. Dezember 1994 (AS 1994, 2996) bis zum 31. Dezember 1996 verlängert worden. Die Geltungsdauer ist durch Verordnung vom 2. Dezember 1996 (AS 1996, 3118) nochmals bis zum 31. Dezember 1998 verlängert worden, soweit die Verordnung die Veräusserung von Schusswaffen an und den Erwerb sowie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien betrifft. Es handelt sich um eine selbständige Verordnung des Bundesrates, die sich gemäss Ingress auf Art. 102 Ziff. 8 BV stützt. Danach wahrt der Bundesrat die Interessen der Eidgenossenschaft nach aussen, wie namentlich ihre völkerrechtlichen Beziehungen, und besorgt er die auswärtigen Angelegenheiten überhaupt.
Die Verordnung hat nach ihrem Art. 1 den Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden (lit. a) und gewalttätige Handlungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz zu verhindern (lit. b). Gemäss Art. 4 der Verordnung ist es jugoslawischen Staatsangehörigen verboten, in der Öffentlichkeit Schusswaffen zu tragen oder mit sich zu führen. Nach Art. 2 der Verordnung gelten als jugoslawische Staatsangehörige alle Personen, die am 1. Januar 1990 die Saatsangehörigkeit der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien hatten oder die sie nach diesem Zeitpunkt erworben haben und die nicht die schweizerische Staatsangehörigkeit besitzen (lit. a), und gelten als Schusswaffen alle Geräte, mit denen durch Treibladung Geschosse abgegeben werden können (lit. c). Gemäss Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung wird bestraft, wer als jugoslawischer Staatsbürger in der Öffentlichkeit eine Schusswaffe trägt oder mit sich führt. Die Strafe ist, sofern nicht strengere gesetzliche Bestimmungen zur Anwendung kommen, bei vorsätzlichem Handeln Gefängnis oder Busse bis zu 100'000 Franken (Art. 11 Abs. 1 am Ende der Verordnung), bei fahrlässigem Handeln Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (Art. 11 Abs. 3 der Verordnung).
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid machte sich der Beschwerdeführer dadurch nach Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung schuldig, dass er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 als Staatsangehöriger des ehemaligen Jugoslawien (Mazedonien) in der Öffentlichkeit eine Pistole auf sich trug bzw. in seinem Wagen mitführte. Das in Art. 4 der Verordnung unmittelbar gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV erlassene Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch Staatsangehörige des ehemaligen Jugoslawien sei sowohl im Zeitpunkt seines Erlasses als auch noch zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, gerechtfertigt gewesen, da angesichts der Kriege im ehemaligen Jugoslawien die Gefahr bestanden habe, dass es auch in der Schweiz zu gewalttätigen Handlungen zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Zur Durchsetzung dieses verfassungskonform festgelegten Verbotes sei die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung notwendig gewesen.
b) Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot sei überflüssig. Das Waffentragen werde bereits durch das Interkantonale Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition bzw. durch kantonale Waffenverordnungen, beispielsweise die Schwyzer Waffenverordnung vom 9. September 1970 und die Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936, unter Androhung von Haft oder Busse verboten. Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass das in Art. 4 der Verordnung festgelegte Verbot nicht durch Art. 102 Ziff. 8 und 10 BV gedeckt sei. Die Gefahr von Gewalttätigkeiten zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz sei bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung und auch zur Zeit der inkriminierten Handlung nicht derart erheblich gewesen, dass ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen zum Schutze der inneren Sicherheit der Schweiz notwendig, zeitlich dringlich und verhältnismässig gewesen sei. Zudem hätte zur Zeit der inkriminierten Handlung, rund zwei Jahre und vier Monate nach dem Inkrafttreten der Verordnung, längst eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen worden sein müssen. Ausserdem habe sich die Lage nach der Aufhebung des internationalen Waffenembargos gegen das ehemalige Jugoslawien vollständig verändert. Im weiteren vertritt der Beschwerdeführer die Ansicht, dass die Androhung von Gefängnis alternativ zu Busse in Art. 11 der Verordnung bzw. die Ausfällung einer Gefängnisstrafe im konkreten Einzelfall mangels der erforderlichen Grundlage in einem formellen Gesetz gegen den unter anderem in Art. 1 StGB verankerten Grundsatz "nulla poena sine lege" verstosse. Nach herrschender Lehre könne in einer Verordnung nur Busse angedroht werden. Jedenfalls dürften in einer Verordnung nicht Gefängnisstrafen angedroht werden. Art. 11 der Verordnung sei verfassungs- und gesetzeskonform in dem Sinne einschränkend auszulegen, dass darin nur eine Übertretungsstrafe, also Busse und allenfalls Haft, angedroht werde. Als blosse Übertretung, die mangels einer abweichenden gesetzlichen Regelung relativ in einem Jahr und absolut in zwei Jahren verjähre (Art. 109 und Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), sei aber die von ihm am 8./9. April 1994 begangene Widerhandlung im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils vom 25. Juni 1996 bereits absolut verjährt gewesen.
2. Der Beschwerdeführer ist in Anwendung von Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige verurteilt worden. Der angefochtene Entscheid betrifft damit eine Bundesstrafsache. Dagegen ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde zulässig. Der Kassationshof kann im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Gesetzmässigkeit und die Verfassungsmässigkeit einer in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Strafbestimmung überprüfen, die Verfassungsmässigkeit allerdings nur insoweit, als nicht ein formelles Gesetz den Verordnungsgeber zum Abweichen von der Verfassung ermächtigt (vgl. BGE 119 IV 260 E. 2; BGE 118 IV 192 E. 1, je mit Hinweisen). Der Kassationshof kann demzufolge im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde auch vorfrageweise prüfen, ob die in einer selbständigen Verordnung des Bundesrates enthaltene Strafbestimmung, nach welcher der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, verfassungsmässig sei, ob mit andern Worten der Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV zum Erlass des in der Strafbestimmung enthaltenen Verbots und zur Androhung der darin vorgesehenen Strafe für dessen Missachtung befugt sei (siehe bereits BGE 64 I 365 ff. und das Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1940, zusammenfassend wiedergegeben in ZBl 41/1940 S. 216 ff.; grundsätzlich anderer Auffassung hinsichtlich der vorfrageweisen Überprüfung der Verfassungsmässigkeit von bundesrätlichen Verordnungen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde Bernhard Sträuli, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 215 n. 472). Wohl bleibt gemäss Art. 269 Abs. 2 BStP die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte vorbehalten. Der Kassationshof muss indessen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde vorfrageweise die Rechtsbeständigkeit der in einer bundesrätlichen Verordnung enthaltenen Bestimmungen, nach denen der Beschwerdeführer verurteilt worden ist, auch insoweit prüfen können, als die sich dabei stellenden Fragen verfassungsrechtlicher Natur sind. Im übrigen betrifft auch die Frage, ob eine Verordnungsbestimmung gesetzmässig sei, d.h. sich im Rahmen der gesetzlichen Delegationsnorm bewege, genaugenommen die verfassungsrechtliche Frage der Gewaltentrennung (siehe ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 1984, S. 312; CORBOZ, Le pourvoi en nullité, SJ 1991, p. 76). In einem nicht publizierten Urteil vom 19. Juni 1981 i.S. P. gegen BS (zusammenfassend wiedergegeben bei SCHUBARTH, Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Eine Einführung anhand von 20 Fällen, Bern 1995, S. 53) hat denn auch die II. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts nach einem Meinungsaustausch mit dem Kassationshof erkannt, dass die Kompetenz, die Rechtsbeständigkeit (Gesetz- und Verfassungsmässigkeit) einer bundesrätlichen Verordnungsbestimmung vorfrageweise zu prüfen, beim Sachrichter liege und dass die Rüge der Ungültigkeit des Erlasses mit dem der Materie nach anwendbaren Rechtsmittel vorzubringen sei, in Bundesstrafsachen also mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde. Aus Art. 269 Abs. 2 BStP lasse sich nicht ableiten, dass die Normenkontrolle im strafrechtlichen Bereich in eine Gesetzmässigkeitskontrolle im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde durch den Kassationshof und eine Verfassungsmässigkeitskontrolle im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde durch eine öffentlichrechtliche Abteilung aufzuspalten sei. Sofern in einer Strafsache die Gültigkeit einer Verordnungsvorschrift des Bundesrates angefochten werde, habe dies mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde zu erfolgen; dem Kassationshof obliege dabei die gesamte Normenkontrolle, soweit sie gemäss Art. 113 Abs. 3 BV zulässig sei. Das ergebe sich auch aus Art. 96 Abs. 3 OG, wonach die Bundesbehörde, die in der Hauptsache kompetent ist, auch alle Vor- und Zwischenfragen zu erledigen hat.
3. a) Der Bundesrat kann unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung, also ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz, insbesondere im Rahmen seiner in Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV festgelegten Obliegenheiten (betreffend die auswärtigen Angelegenheiten sowie die äussere und die innere Sicherheit der Eidgenossenschaft) unter gewissen Voraussetzungen gesetzesvertretende und gesetzesergänzende Verordnungen erlassen. Die darin enthaltenen Anordnungen müssen notwendig, zeitlich dringlich, durch überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig sein. Sie dürfen nicht im Widerspruch zu Erlassen der Bundesversammlung stehen, und sie müssen die Grundsätze der Rechtsgleichheit und von Treu und Glauben etc. respektieren. Sie müssen grundsätzlich zeitlich befristet sein, und bei Andauern der regelungsbedürftigen Situation ist eine ausreichende Grundlage in einem formellen Gesetz zu schaffen (siehe zum Ganzen BGE 64 I 365 ff.; DIETRICH SCHINDLER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 8 Rz. 110 ff., Art. 102 Ziff. 9 Rz. 127 ff.; KURT EICHENBERGER in Kommentar BV, Art. 102 Ziff. 10 Rz. 163 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Fassung von 1967, Neubearbeiteter Nachtrag bis 1994, Bd. II, 1995, Nrn. 1528 f., S. 225 f. und S. 1051 f.; BEAT SCHELBERT, Die rechtliche Bewältigung ausserordentlicher Lagen im Bund, Diss. Bern 1986, S. 198 ff.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 6. März 1989 in VPB 53/1989 Nr. 52 S. 363 ff.).
b) Angesichts der Ereignisse im ehemaligen Jugoslawien war Ende 1991 ernsthaft zu befürchten, dass es auch in der Schweiz zu politisch/ethnisch motivierten gewalttätigen Auseinandersetzungen grösseren Ausmasses zwischen Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien kommen könnte. Auch wenn sich diese Gefahr in der Folge nicht realisierte, bestand sie doch weiterhin und jedenfalls auch noch im Zeitpunkt der inkriminierten Handlung, im April 1994, da ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die kriegerischen Konflikte in weiten Teilen des ehemaligen Jugoslawien entwickeln würden. Zur Verminderung der Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen in der Schweiz war ein generelles Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige, das im übrigen, wenn überhaupt, nur eine sehr geringfügige Beschränkung von Freiheitsrechten darstellt (siehe dazu BGE 103 Ia 169 E. 2), gerechtfertigt. Weil es sowohl Ende 1991 als auch noch im April 1994, zur Zeit der inkriminierten Handlung, ungewiss war und blieb, in welche Richtung sich die Konflikte im ehemaligen Jugoslawien entwickeln und welche Folgen sie auch in der Schweiz zeitigen würden, war es gerechtfertigt, ausnahmslos jedem Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawien (im Sinne von Art. 2 lit. a der Verordnung) das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit zu verbieten, unabhängig davon, aus welchem Teil des ehemaligen Jugoslawien er stammte, welcher Ethnie er angehörte, unter welchem Status und seit wie langer Zeit er in der Schweiz lebte. Die Entscheidung, ob das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit von Bundesrechts wegen ohne Erlaubnisvorbehalt generell zu verbieten oder statt dessen bloss einer Bewilligungspflicht zu unterstellen sei, fällt unter das weite gesetzgeberische Ermessen des Bundesrates als Verordnungsgeber, in welches das Bundesgericht nicht eingreift, zumal das Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit, wie erwähnt, höchstens einen geringfügigen Eingriff in Freiheitsrechte darstellt.
Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige ist im übrigen auch geeignet, den spontanen Verkauf und Erwerb von Schusswaffen unter jugoslawischen Staatsangehörigen auf der Strasse zu verhindern. Es vermindert damit indirekt die Häufigkeit von Handwechseln und somit das Risiko, dass die Schusswaffen in die Hände von jugoslawischen Staatsangehörigen gelangen, welche sie in das Konfliktgebiet ausführen könnten. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit dient damit indirekt, wenn auch nicht in erster Linie, dem vom Bundesrat gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 BV in Art. 1 lit. a der Verordnung festgelegten Zweck, den Handel von Schusswaffen zwischen dem Schweizerischen Staatsgebiet und dem Staatsgebiet der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien in den am 1. Januar 1990 gültigen Grenzen zu unterbinden, was zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, nach wie vor geboten war.
Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den vorstehend (E. 3a) umschriebenen Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates, soweit sie in Art. 4 den jugoslawischen Staatsangehörigen das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit generell verbietet.
4. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung droht unter anderem für das vorsätzliche Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit (al. 2) Gefängnis (bis zu drei Jahren) oder Busse bis zu 100'000 Franken an. Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer von diesem Strafrahmen ausgehend zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen, weil er in der Nacht vom 8. auf den 9. April 1994 eine Pistole in seinem Wagen mitführte und in Brunnen/SZ trug, was allein Gegenstand der Anklage sowie des erst- und vorinstanzlichen Verfahrens bildete.
a) In BGE 112 Ia 107 E. 3b S. 112 f. und BGE 118 Ia 305 E. 7a S. 318 f. wurde entschieden, dass jede Strafe, welche einen Freiheitsentzug mit sich bringt, als schwerer Eingriff in die persönliche Freiheit einer klaren Grundlage in einem formellen Gesetz bedarf, während für andere Strafen eine Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, genügt. Diese Rechtsprechung wird von der strafrechtlichen Doktrin in dem Sinne verstanden, dass in Verordnungen ohne entsprechende Grundlage in einem formellen Gesetz überhaupt keine Freiheitsstrafen - auch keine Haftstrafen - mehr angedroht werden dürfen (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 1 StGB N. 13; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 2. Aufl. 1996, § 4 N. 7; TRECHSEL/NOLL, Schweiz. Strafrecht Allg. Teil I, 4. Aufl. 1994, S. 45; PHILIPPE GRAVEN, L'infraction pénale punissable, Deuxième édition, 1995, p. 25 n. 15; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale 1, 1991, p. 79 s, n. 125 s). Bis anhin konnten nach weit verbreiteter Auffassung in einer Verordnung, die sich im Rahmen von Verfassung und Gesetz hält, auch ohne entsprechende ausdrückliche Delegationsnorm in einem formellen Gesetz polizeistrafrechtliche Bestimmungen erlassen, d.h. jedenfalls Übertretungstatbestände geschaffen und hiefür Haftstrafen (bis zu drei Monaten) angedroht werden (siehe BGE 96 I 24 E. 4a S. 28 f.; Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 23. September 1980, 19. Mai 1981 und 5. Januar 1982 in VPB 46/1982 Nr. 50 S. 268 ff., mit zahlreichen Hinweisen; O.A. GERMANN, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Bd. 1, 1. Lieferung, 1953, Art. 1 N. 3 ff.; vgl. auch THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 2. Aufl. 1991, S. 61 ff.).
b) Der Kassationshof hat im nicht publizierten Urteil vom 9. Mai 1996 i.S. B. gegen BE (auszugsweise wiedergegeben in plädoyer 4/96 S. 64 ff.) offengelassen, wie die beiden zitierten Entscheide der I. und der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zu verstehen sind. Er hat erkannt, dass der Bundesrat in unmittelbar auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV gestützten Verordnungen weiterhin auch Strafbestimmungen erlassen und darin jedenfalls Übertretungsstrafen (Haft oder Busse) androhen kann, wenn dies zur Durchsetzung der verfassungsgemäss festgelegten Verbote und Beschränkungen unerlässlich und dringlich ist. Ob der Bundesrat in diesen Verordnungen unter gewissen Voraussetzungen auch Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse androhen kann und ob solche Voraussetzungen in bezug auf Art. 11 der Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige erfüllt sind, konnte in jenem Fall offenbleiben.
Die Frage muss vorliegend entschieden werden, weil die Vorinstanz den Beschwerdeführer wegen einer Widerhandlung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 al. 2 der Verordnung, ausgehend von der in dieser Bestimmung enthaltenen Strafandrohung von Gefängnis oder Busse, zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen verurteilt hat.
c) Die Frage, welche Strafen der Bundesrat in unmittelbar gestützt auf Art. 102 Ziff. 8 bis 10 BV erlassenen Polizeiverordnungen androhen darf, wird in den zitierten BGE 112 Ia 107 E. 3b S. 112 f. und BGE 118 Ia 305 E. 7a S. 318 f. nicht berührt. Der Bundesrat kann in solchen Verordnungen, die (vorübergehend) an die Stelle von formellen Gesetzen treten, diejenigen Strafen androhen, welche dem Unwert angemessen sind, das in der Missachtung der von ihm erlassenen Anordnungen und Verbote liegt, nötigenfalls also auch Gefängnisstrafen. Das generelle Verbot des Tragens und Mitführens von Schusswaffen in der Öffentlichkeit durch jugoslawische Staatsangehörige soll in erster Linie zum Schutz der inneren Sicherheit der Eidgenossenschaft die angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien sowie der relativ hohen Zahl von in der Schweiz lebenden Jugoslawen erhöhte und unberechenbare Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz vermindern. In Anbetracht der zu schützenden Rechtsgüter, welche durch das verbotene Mitführen und Tragen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit gefährdet werden, ist die Androhung von Gefängnisstrafe alternativ zu Busse angemessen. Das Verbot des Mitführens und Tragens von Schusswaffen könnte im übrigen gerade gegenüber zu Gewalttätigkeiten bereiten Personen durch die Androhung von Busse oder Haft allein von vornherein nicht durchgesetzt werden (ebenso GILBERT KOLLY, Selbständige Verordnungen als Grundlage für Freiheitsstrafen, SJZ 89/1993 S. 352 ff., 354).
d) Indessen muss gerade bei Androhung von Gefängnisstrafen in einer verfassungsunmittelbaren Verordnung des Bundesrates möglichst rasch eine Grundlage in einem formellen Gesetz geschaffen werden (vgl. auch BGE 64 I 365 E. 5 S. 375 f.). Auch diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Schon lange vor dem Ausbruch der Kriege im ehemaligen Jugoslawien sind die Arbeiten zu einem eidgenössischen Waffengesetz in Angriff genommen worden (siehe dazu und zum nachfolgenden den Bericht der Sicherheitspolitischen Kommission des Nationalrates vom 16. Oktober 1992 zur parlamentarischen Initiative "Handel mit Waffen. Aufsicht des Bundes", BBl 1993 I 625ff., sowie die Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition vom 24. Januar 1996, BBl 1996 I 1053 ff.). Diese Arbeiten sind inzwischen relativ weit fortgeschritten. Art. 40bis BV, wonach der Bund Vorschriften gegen den Missbrauch von Waffen, Waffenzubehör und Munition erlässt, wurde am 26. September 1993 von allen Ständen und vom Volk mit überwältigender Mehrheit (86% Ja-Stimmen) angenommen. Am 23. Februar 1994 setzte das EJPD eine Expertenkommission zur Ausarbeitung eines Vorentwurfs ein. Im Vernehmlassungsverfahren begrüssten über 90 Prozent der zahlreichen eingegangenen Stellungnahmen grundsätzlich die Schaffung eines einheitlichen schweizerischen Waffengesetzes. Der bundesrätliche Entwurf eines Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition ermächtigt in Art. 7 ("Einschränkungen in besonderen Situationen") den Bundesrat, den Erwerb von Waffen etc. sowie das Tragen von Waffen durch Angehörige bestimmter Staaten zu verbieten, wenn eine erhebliche Gefahr des Missbrauchs besteht oder um den Beschlüssen der internationalen Gemeinschaft oder den Grundsätzen der schweizerischen Aussenpolitik Rechnung zu tragen. In der Botschaft wird zu Art. 7 des Entwurfs ausgeführt, der Kriegsausbruch in Ex-Jugoslawien habe 1991 eine stark steigende Nachfrage nach Waffen zur Folge gehabt. Zum einen habe die Zunahme der Waffenkäufe durch Personen aus Ex-Jugoslawien ein Sicherheitsrisiko in der Schweiz selbst bedeutet, zum andern habe verhindert werden müssen, dass in der Schweiz gekaufte Waffen ins Kriegsgebiet transportiert und dort eingesetzt würden. Mit der Kompetenzdelegation in Art. 7 des Entwurfs erhalte der Bundesrat das Instrument, um in Zukunft ähnlichen Situationen umgehend auf dem ordentlichen Verordnungsweg begegnen zu können (BBl 1996 I 1053 ff., 1061). Gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a des bundesrätlichen Entwurfs wird mit Gefängnis oder Busse unter anderen bestraft, wer vorsätzlich ohne Berechtigung eine Waffe erwirbt oder trägt. Demnach können gemäss Entwurf die Angehörigen von Staaten, die in Missachtung eines vom Bundesrat gesetzeskonform erlassenen Verbots Waffen tragen, mit Gefängnis oder mit Busse bestraft werden. Sowohl Art. 7 als auch Art. 33 des bundesrätlichen Entwurfs sind vom Ständerat als Erstrat in der Sommersession 1996 insoweit diskussionslos angenommen worden (Amtl.Bull. StR 1996 S. 506 ff., 517, 526). Soweit sich gegen den Entwurf eines schweizerischen Waffengesetzes Opposition geregt hat, richtet sich diese jedenfalls nicht gegen die genannten Vorschriften.
e) Allerdings ist nach verschiedenen kantonalen Waffenverordnungen das Tragen von Waffen durch Privatpersonen in der Öffentlichkeit unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen (freiwillige und obligatorische militärische Übungen, Ausübung der Jagd) bewilligungspflichtig und wird das Waffentragen ohne diese Bewilligung mit Haft oder Busse bestraft, so etwa auch nach der Schwyzer Verordnung über das Waffentragen vom 9. September 1970 (Schwyzer Gesetzessammlung, 527c) und nach der Zuger Verordnung betreffend das Tragen von Schuss- und Stichwaffen vom 20. November 1936 (Bereinigte Gesetzessammlung des Kantons Zug, 514.3). Das bedeutet aber entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde nicht, dass die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige jedenfalls insoweit nicht notwendig sei, als sie das Tragen und Mitführen von Schusswaffen in der Öffentlichkeit verbietet und mit Strafe bedroht. Das Tragen (und Mitführen) von Schusswaffen, das im Konkordat über den Handel mit Waffen und Munition (SR 514.542) nicht geregelt wird (siehe auch BGE 103 Ia 169 E. 3 S. 172), ist in mehreren Kantonen ohne Bewilligung erlaubt (vgl. dazu WALTER RUDOLF HÄBERLING, Waffenhandel, Erwerb, Besitz und Tragen von Waffen aus der Sicht des Nebenstrafrechts, Diss. Zürich 1990, S. 203 Fn. 5). Angesichts der Konflikte im ehemaligen Jugoslawien und der sich daraus ergebenden erhöhten und unberechenbaren Gefahr von gewalttätigen Auseinandersetzungen zwischen jugoslawischen Staatsangehörigen in der Schweiz ist eine einheitliche gesamtschweizerische Regelung geboten, welche für das verbotene Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige in der Öffentlichkeit nicht nur Haft, sondern Gefängnis alternativ zu Busse androht.
f) Die Verordnung über den Erwerb und das Tragen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige genügte somit zur Zeit der inkriminierten Handlung, im April 1994, den Anforderungen an eine verfassungsunmittelbare Polizeiverordnung des Bundesrates auch insoweit, als nach Art. 11 Abs. 1 das (gemäss Art. 4 generell verbotene) Tragen und Mitführen von Schusswaffen durch jugoslawische Staatsangehörige mit Gefängnis (bis zu drei Jahren) alternativ zu Busse bestraft wird.
g) Inwiefern die (bedingt vollziehbare) Gefängnisstrafe von 30 Tagen auch bei Anwendung des in Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vorgesehenen Strafrahmens von Gefängnis bis zu drei Jahren oder Busse bis zu 100'000 Franken unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles bundesrechtswidrig sei, wird in der Nichtigkeitsbeschwerde nicht dargelegt.
h) Die Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 30 Tagen wegen Mitführens und Tragens einer Schusswaffe in der Öffentlichkeit (Art. 11 Abs. 1 al. 2 i.V.m. Art. 4 der Verordnung) verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher abzuweisen.
5. (Kostenfolgen) | de | Art. 102 n. 8 Cost. e art. 10 Cost.; art. 1, 2, 4 e 11 dell'ordinanza concernente l'acquisto e il porto d'armi da fuoco da parte di cittadini jugoslavi; art. 1 CP; art. 269 PP. Nell'ambito di un ricorso per cassazione, la Corte di cassazione penale esamina a titolo pregiudiziale se le disposizioni di un'ordinanza autonoma del Consiglio federale adempiano alle esigenze di un'ordinanza di polizia fondata direttamente sulla Costituzione e siano quindi conformi al diritto (consid. 2).
Il divieto fatto ai cittadini jugoslavi di portare e trasportare armi da fuoco in luoghi pubblici e la minaccia della prigione o della multa in caso di trasgressione rispondevano, perlomeno nell'aprile 1994 (data dell'infrazione), a queste esigenze (consid. 3 e 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-29%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 43
A.- Au début des années quatre-vingt, P. a fondé la société d'investissements X. Inc., dont le siège était à New York. Plusieurs sociétés ont chargé X. Inc. de gérer des fonds. Selon les contrats prévus, le gérant s'engageait à n'entreprendre aucune action sans l'approbation préalable du client, sous réserve d'investissements dans des dépôts à terme, avec des échéances inférieures à six mois.
Les fonds confiés ont transité sur les comptes de diverses sociétés. Le 19 août 1985, l'une d'elles a ouvert à Genève un compte auprès d'une banque suisse sur lequel ont été versés plus de 94 millions de US dollars. En 1986, P. a décidé de transférer ses activités en Suisse et, le 22 août 1986, il a créé à Genève la société Y. SA, qu'il pouvait engager par signature individuelle.
Après résiliation des contrats, il est apparu que les investissements n'avaient pas été opérés sous forme de dépôts bancaires à terme, mais avaient en réalité servi à financer les activités privées de P. et que ce dernier était dans l'impossibilité de rembourser les montants dus aux différents investisseurs. Ceux-ci ont déposé plainte à Genève contre P. au printemps 1988.
B.- Le 3 décembre 1991, le juge d'instruction genevois saisi de l'affaire a décerné un mandat en vue d'extradition contre P., qui résidait alors aux Etats-Unis. Le magistrat a décrit les faits reprochés à P., en considérant notamment qu'ils étaient constitutifs d'abus de confiance au sens de l'article 140 aCP, disposition dont le texte a été reproduit en entier.
Le 24 janvier 1992, l'Ambassade de Suisse à Washington a requis l'arrestation en vue de l'extradition de P. par une note adressée au Département d'Etat. Ce document indiquait que le magistrat genevois avait délivré son mandat d'arrêt notamment pour abus de confiance, "which is punishable under Article 140 of the Swiss Penal Code by prison of up to five years".
Dans l'ordre d'extradition du 11 janvier 1993, le magistrat américain a retenu que le gouvernement suisse requérait l'extradition de P. notamment pour abus de confiance au sens de l'article 140 CP. Considérant que les infractions décrites étaient énumérées dans le Traité d'extradition liant la Suisse et les Etats-Unis, l'extradition de P. en Suisse a été autorisée "in order that he may stand trial for the three offenses of embezzlement, fraud and unfaithful management as defined in Articles 140, 148 and 159 of the Swiss Penal Code". Le 1er septembre 1993, P. a été remis aux autorités genevoises qui l'ont renvoyé en jugement devant la Cour d'assises.
C.- Le 12 juin 1995, après l'ouverture des débats, la Cour d'assises genevoise a décidé que P. devait plaider immédiatement les incidents qu'il avait soulevés concernant entre autres la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses et le respect du principe de la spécialité. Ces incidents ayant été rejetés par la cour, l'accusé a formulé des réserves, notamment parce que les incidents précités avaient dû être plaidés en début d'audience.
Par arrêt du 16 juin 1995, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné P., pour abus de confiance qualifiés, à cinq ans de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse.
Le 2 février 1996, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par P. contre l'arrêt de la Cour d'assises du 16 juin 1995. Les juges ont notamment refusé d'entrer en matière, pour des motifs de procédure, sur la compétence ratione loci de la juridiction genevoise et ils ont nié l'existence d'une violation du principe de la spécialité.
D.- Contre cet arrêt, P. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le recourant conteste tout d'abord la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses pour connaître des faits qui lui sont reprochés.
a) Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal; il suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral; il découle de ces principes, tirés de l'art. 268 ch. 1 PPF, que si l'autorité cantonale ne peut revoir librement l'application du droit fédéral comme le fait la Cour de céans et si ses pouvoirs sont restreints de quelque manière, l'arrêt qu'elle prononce ne peut pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité; ces règles supposent aussi que le recours cantonal a été interjeté dans des formes régulières; quand il est déclaré irrecevable, les voies de droit cantonal ne sont pas épuisées (ATF 102 IV 59 consid. 1a et les références citées, confirmé à l' ATF 121 IV 340 s'agissant d'un jugement rendu par défaut). Il en découle que si, pour des motifs de procédure cantonale, une autorité n'examine pas un moyen et n'entre pas en matière sur le problème de fond qu'il soulève, il n'y a pas eu sur ce point d'épuisement des instances cantonales. Autrement dit, dans la mesure où plusieurs moyens ont été déclarés irrecevables par l'autorité cantonale, ils ne peuvent être soumis au Tribunal fédéral dans le cadre d'un pourvoi en nullité, l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales n'étant pas respectée (GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd. Lausanne 1994, p. 485 s. no 2602; dans ce sens également BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, 65).
En procédure genevoise, le pourvoi en cassation est une voie de recours qui permet le libre réexamen du droit fédéral (BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 128 no 304 s.). En l'espèce, l'autorité cantonale n'est cependant pas entrée en matière sur la question de la compétence ratione loci de la juridiction suisse pour des motifs de procédure, reprochant au recourant d'avoir renoncé à invoquer l'incompétence des tribunaux suisses lors des plaidoiries devant la Cour d'assises. Il apparaît donc que le recourant n'a pas épuisé les voies de droit cantonales lui permettant de faire réexaminer librement le droit fédéral en matière de compétence, de sorte que, sur ce point, le pourvoi en nullité n'est pas recevable (cf. dans ce sens STRÄULI, op.cit., p. 129 no 305).
Quant au refus d'entrer en matière, il ne peut être examiné dans le cadre d'un pourvoi en nullité, dès lors qu'il repose des motifs relevant de la procédure cantonale (art. 269 al. 1 PPF; ATF 122 IV 71 consid. 2 p. 76, 121 IV 104 consid. 2b). Dans son recours de droit public déposé parallèlement contre l'arrêt du 2 février 1996, le recourant s'est plaint à ce propos d'une application arbitraire du droit cantonal, mais son grief a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
b) Au demeurant, il découle des constatations de faits de l'autorité cantonale - qui lient la Cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant n'a pas agi à l'étranger pour tous les actes nécessaires à l'appropriation. Au regard des éléments retenus, la compétence ratione loci des autorités suisses apparaît donc comme justifiée, de sorte que l'on ne discerne de toute manière aucune violation du droit fédéral à ce propos.
3. En second lieu, le recourant invoque une violation du principe de la spécialité. Il considère en substance que, puisque la note de l'ambassade suisse datée du 24 janvier 1992 s'est référée expressément à l'art. 140 ch. 1 aCP, en précisant que cette infraction était passible d'une peine d'emprisonnement de cinq ans au plus, les autorités suisses se sont liées, de sorte qu'elles ne pouvaient prononcer une condamnation de cinq ans de réclusion pour abus de confiance aggravé, en application de l'art. 140 ch. 2 aCP. En outre, cette circonstance aggravante suppose que des faits supplémentaires, tenant à la qualité de gérant de fortune du recourant et ne figurant dans aucun des documents remis en vue de l'extradition, soient pris en considération.
a) Dans son mémoire, le recourant renvoie aux faits développés dans ses conclusions déposées devant la Cour d'assises et aux pièces s'y rapportant, en priant le Tribunal fédéral de s'y référer. Un tel procédé n'est pas admissible. En effet, le mémoire produit à l'appui du pourvoi doit contenir la motivation du recourant et il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les arguments qui résultent seulement d'un renvoi à des pièces du dossier ou à des écritures antérieures (ATF 118 IV 192 consid. 1 p. 193, ATF 106 IV 283 consid. 2, 338 consid. 1 et les arrêts cités). Il ne sera donc tenu compte que de la motivation présentée de façon complète dans l'écriture déposée par le recourant à l'appui du pourvoi.
b) La jurisprudence a admis que la violation du principe de la spécialité par une autorité cantonale peut être invoquée par l'extradé dans le cadre d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral (ATF 104 IV 77 consid. 2b; cf. également ATF 117 IV 222 consid. 1b). Le pourvoi est donc recevable sur ce point.
Le principe de la spécialité est un principe généralement reconnu par le droit des gens (PIERRE SCHMID/LIONEL FREI/RUDOLF WYSS/JEAN-DOMINIQUE SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 100/1981 2e vol. p. 247 ss, p. 306; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 363), qui empêche de condamner une personne extradée à raison d'un acte commis antérieurement à sa remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie (ATF 117 IV 222 consid. 3a, ATF 110 Ib 187 consid. 3b).
Pour connaître la portée exacte de ce principe, il convient de se fonder sur les clauses légales ou contractuelles existantes (DOMINIQUE PONCET/PAUL GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue internationale de droit pénal 1991 p. 199 ss, 203; SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., p. 306; cf. ATF 117 IV 222 consid. 3a). Dans le cas d'espèce, le recourant a été extradé sur la base du Traité d'extradition conclu le 14 mai 1900 entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique (RS 0.353.933.6). L'article IX de ce traité prévoit que: "aucune personne livrée par l'un des Etats contractants à l'autre ne sera poursuivie ou punie pour une infraction commise avant la demande d'extradition, autre que celle pour laquelle l'extradition a été accordée, à moins qu'elle n'y consente expressément (...)".
Le principe de la spécialité apparaît non seulement comme une garantie en faveur de la personne extradée, mais tend également à protéger la souveraineté de l'Etat requis (HANS HESS, Der Grundsatz der Spezialität im Auslieferungsrecht, thèse Zurich 1943, p. 83; PONCET/GULLY-HART, op.cit., p. 202), en limitant la souveraineté de l'Etat requérant (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., p. 305). En conséquence, pour déterminer si la condamnation prononcée correspond aux faits et aux infractions pour lesquels l'extradition a été accordée, il faut analyser en premier lieu la décision par laquelle l'Etat requis a autorisé l'extradition et, au besoin, l'examiner à la lumière des documents fournis par l'Etat requérant. Contrairement à ce que soutient le recourant, il ne serait pas conforme à l'esprit du principe de la spécialité de se fonder uniquement sur la demande d'extradition formée par l'Etat requérant pour déterminer à quelles conditions l'extradition a été autorisée.
c) En l'espèce, les extraits de la décision des autorités américaines du 11 janvier 1993 autorisant l'extradition, reproduits dans l'arrêt attaqué, et les faits retenus par la cour cantonale font apparaître qu'en accordant l'extradition, les autorités américaines ont mentionné l'article 140 aCP et décrit des faits pouvant être classés d'abus de confiance qualifiés, sans aucune restriction. Rien ne laisse donc supposer que les autorités américaines ont voulu limiter l'extradition à l'abus de confiance simple au sens de l'article 140 ch. 1 aCP. Comme la décision de l'Etat requis autorisant l'extradition définit clairement sa portée, il n'y a pas lieu de tenir compte de la note diplomatique du 24 janvier 1992 qui, comme l'admet le recourant lui-même, ne constitue même pas la demande officielle d'extradition présentée par les autorités suisses.
En outre, l'article II ch. 7 du Traité du 14 mai 1900, qui énumère les crimes et délits pour lesquels l'extradition peut être accordée, mentionne la fraude ou l'abus de confiance commis par un dépositaire, un mandataire, un banquier, l'administrateur de la fortune d'un tiers, ou par le président, un membre ou un fonctionnaire d'une société ou association, si la perte subie dépasse 1000 fr. Les situations décrites concernent ainsi avant tout l'abus de confiance qualifié au sens de l'article 140 ch. 2 aCP, de sorte que l'on peut même se demander si les Etats-Unis auraient pu, en conformité du traité, autoriser l'extradition pour abus de confiance simple au sens de l'article 140 ch. 1 aCP.
Il n'apparaît donc pas que le recourant a été poursuivi et puni par les autorités suisses pour une infraction commise avant la demande d'extradition autre que celle pour laquelle l'extradition a été accordée. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'extradition a été accordée pour l'article 140 aCP dans sa totalité et que la condamnation du recourant pour abus de confiance qualifié n'est pas contraire au principe de la spécialité.
d) De surcroît, le grief du recourant tombe à faux, dès lors que l'Etat requérant peut, de toute façon, sans avoir besoin de demander une extension de l'extradition, aggraver la qualification de l'infraction pour laquelle l'extradition a été accordée, puisque, dans cette hypothèse, la nouvelle qualification permet, a fortiori, l'extradition (cf. ATF 101 Ia 405 consid. 4 p. 410; HESS, op.cit., p. 55 s.; pratiques décrites par HSU CHAO CHING, Du principe de la spécialité en matière d'extradition, thèse Neuchâtel 1950, p. 75 s.; PONCET/GULLY-HART, op.cit., p. 206; SCHULTZ, op.cit., p. 360).
Dans ces circonstances, le pourvoi doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
4. (Frais). | fr | Art. 268 Ziff. 1 BStP; Zulässigkeit von Rügen bei der Nichtigkeitsbeschwerde. Tritt die kantonale Behörde auf eine Rüge nicht ein, so ist dieselbe Rüge im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde unzulässig, weil der kantonale Rechtsmittelweg nicht ausgeschöpft ist (E. 2).
Auslieferung; Bedeutung des Grundsatzes der Spezialität.
Ob sich die Verurteilung im Rahmen der Tatsachen und Straftatbestände bewegt, für die die Auslieferung gewährt worden ist, bestimmt sich in erster Linie anhand des Auslieferungsentscheids des ersuchten Staates (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 43
A.- Au début des années quatre-vingt, P. a fondé la société d'investissements X. Inc., dont le siège était à New York. Plusieurs sociétés ont chargé X. Inc. de gérer des fonds. Selon les contrats prévus, le gérant s'engageait à n'entreprendre aucune action sans l'approbation préalable du client, sous réserve d'investissements dans des dépôts à terme, avec des échéances inférieures à six mois.
Les fonds confiés ont transité sur les comptes de diverses sociétés. Le 19 août 1985, l'une d'elles a ouvert à Genève un compte auprès d'une banque suisse sur lequel ont été versés plus de 94 millions de US dollars. En 1986, P. a décidé de transférer ses activités en Suisse et, le 22 août 1986, il a créé à Genève la société Y. SA, qu'il pouvait engager par signature individuelle.
Après résiliation des contrats, il est apparu que les investissements n'avaient pas été opérés sous forme de dépôts bancaires à terme, mais avaient en réalité servi à financer les activités privées de P. et que ce dernier était dans l'impossibilité de rembourser les montants dus aux différents investisseurs. Ceux-ci ont déposé plainte à Genève contre P. au printemps 1988.
B.- Le 3 décembre 1991, le juge d'instruction genevois saisi de l'affaire a décerné un mandat en vue d'extradition contre P., qui résidait alors aux Etats-Unis. Le magistrat a décrit les faits reprochés à P., en considérant notamment qu'ils étaient constitutifs d'abus de confiance au sens de l'article 140 aCP, disposition dont le texte a été reproduit en entier.
Le 24 janvier 1992, l'Ambassade de Suisse à Washington a requis l'arrestation en vue de l'extradition de P. par une note adressée au Département d'Etat. Ce document indiquait que le magistrat genevois avait délivré son mandat d'arrêt notamment pour abus de confiance, "which is punishable under Article 140 of the Swiss Penal Code by prison of up to five years".
Dans l'ordre d'extradition du 11 janvier 1993, le magistrat américain a retenu que le gouvernement suisse requérait l'extradition de P. notamment pour abus de confiance au sens de l'article 140 CP. Considérant que les infractions décrites étaient énumérées dans le Traité d'extradition liant la Suisse et les Etats-Unis, l'extradition de P. en Suisse a été autorisée "in order that he may stand trial for the three offenses of embezzlement, fraud and unfaithful management as defined in Articles 140, 148 and 159 of the Swiss Penal Code". Le 1er septembre 1993, P. a été remis aux autorités genevoises qui l'ont renvoyé en jugement devant la Cour d'assises.
C.- Le 12 juin 1995, après l'ouverture des débats, la Cour d'assises genevoise a décidé que P. devait plaider immédiatement les incidents qu'il avait soulevés concernant entre autres la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses et le respect du principe de la spécialité. Ces incidents ayant été rejetés par la cour, l'accusé a formulé des réserves, notamment parce que les incidents précités avaient dû être plaidés en début d'audience.
Par arrêt du 16 juin 1995, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné P., pour abus de confiance qualifiés, à cinq ans de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse.
Le 2 février 1996, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par P. contre l'arrêt de la Cour d'assises du 16 juin 1995. Les juges ont notamment refusé d'entrer en matière, pour des motifs de procédure, sur la compétence ratione loci de la juridiction genevoise et ils ont nié l'existence d'une violation du principe de la spécialité.
D.- Contre cet arrêt, P. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le recourant conteste tout d'abord la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses pour connaître des faits qui lui sont reprochés.
a) Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal; il suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral; il découle de ces principes, tirés de l'art. 268 ch. 1 PPF, que si l'autorité cantonale ne peut revoir librement l'application du droit fédéral comme le fait la Cour de céans et si ses pouvoirs sont restreints de quelque manière, l'arrêt qu'elle prononce ne peut pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité; ces règles supposent aussi que le recours cantonal a été interjeté dans des formes régulières; quand il est déclaré irrecevable, les voies de droit cantonal ne sont pas épuisées (ATF 102 IV 59 consid. 1a et les références citées, confirmé à l' ATF 121 IV 340 s'agissant d'un jugement rendu par défaut). Il en découle que si, pour des motifs de procédure cantonale, une autorité n'examine pas un moyen et n'entre pas en matière sur le problème de fond qu'il soulève, il n'y a pas eu sur ce point d'épuisement des instances cantonales. Autrement dit, dans la mesure où plusieurs moyens ont été déclarés irrecevables par l'autorité cantonale, ils ne peuvent être soumis au Tribunal fédéral dans le cadre d'un pourvoi en nullité, l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales n'étant pas respectée (GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd. Lausanne 1994, p. 485 s. no 2602; dans ce sens également BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, 65).
En procédure genevoise, le pourvoi en cassation est une voie de recours qui permet le libre réexamen du droit fédéral (BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 128 no 304 s.). En l'espèce, l'autorité cantonale n'est cependant pas entrée en matière sur la question de la compétence ratione loci de la juridiction suisse pour des motifs de procédure, reprochant au recourant d'avoir renoncé à invoquer l'incompétence des tribunaux suisses lors des plaidoiries devant la Cour d'assises. Il apparaît donc que le recourant n'a pas épuisé les voies de droit cantonales lui permettant de faire réexaminer librement le droit fédéral en matière de compétence, de sorte que, sur ce point, le pourvoi en nullité n'est pas recevable (cf. dans ce sens STRÄULI, op.cit., p. 129 no 305).
Quant au refus d'entrer en matière, il ne peut être examiné dans le cadre d'un pourvoi en nullité, dès lors qu'il repose des motifs relevant de la procédure cantonale (art. 269 al. 1 PPF; ATF 122 IV 71 consid. 2 p. 76, 121 IV 104 consid. 2b). Dans son recours de droit public déposé parallèlement contre l'arrêt du 2 février 1996, le recourant s'est plaint à ce propos d'une application arbitraire du droit cantonal, mais son grief a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
b) Au demeurant, il découle des constatations de faits de l'autorité cantonale - qui lient la Cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant n'a pas agi à l'étranger pour tous les actes nécessaires à l'appropriation. Au regard des éléments retenus, la compétence ratione loci des autorités suisses apparaît donc comme justifiée, de sorte que l'on ne discerne de toute manière aucune violation du droit fédéral à ce propos.
3. En second lieu, le recourant invoque une violation du principe de la spécialité. Il considère en substance que, puisque la note de l'ambassade suisse datée du 24 janvier 1992 s'est référée expressément à l'art. 140 ch. 1 aCP, en précisant que cette infraction était passible d'une peine d'emprisonnement de cinq ans au plus, les autorités suisses se sont liées, de sorte qu'elles ne pouvaient prononcer une condamnation de cinq ans de réclusion pour abus de confiance aggravé, en application de l'art. 140 ch. 2 aCP. En outre, cette circonstance aggravante suppose que des faits supplémentaires, tenant à la qualité de gérant de fortune du recourant et ne figurant dans aucun des documents remis en vue de l'extradition, soient pris en considération.
a) Dans son mémoire, le recourant renvoie aux faits développés dans ses conclusions déposées devant la Cour d'assises et aux pièces s'y rapportant, en priant le Tribunal fédéral de s'y référer. Un tel procédé n'est pas admissible. En effet, le mémoire produit à l'appui du pourvoi doit contenir la motivation du recourant et il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les arguments qui résultent seulement d'un renvoi à des pièces du dossier ou à des écritures antérieures (ATF 118 IV 192 consid. 1 p. 193, ATF 106 IV 283 consid. 2, 338 consid. 1 et les arrêts cités). Il ne sera donc tenu compte que de la motivation présentée de façon complète dans l'écriture déposée par le recourant à l'appui du pourvoi.
b) La jurisprudence a admis que la violation du principe de la spécialité par une autorité cantonale peut être invoquée par l'extradé dans le cadre d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral (ATF 104 IV 77 consid. 2b; cf. également ATF 117 IV 222 consid. 1b). Le pourvoi est donc recevable sur ce point.
Le principe de la spécialité est un principe généralement reconnu par le droit des gens (PIERRE SCHMID/LIONEL FREI/RUDOLF WYSS/JEAN-DOMINIQUE SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 100/1981 2e vol. p. 247 ss, p. 306; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 363), qui empêche de condamner une personne extradée à raison d'un acte commis antérieurement à sa remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie (ATF 117 IV 222 consid. 3a, ATF 110 Ib 187 consid. 3b).
Pour connaître la portée exacte de ce principe, il convient de se fonder sur les clauses légales ou contractuelles existantes (DOMINIQUE PONCET/PAUL GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue internationale de droit pénal 1991 p. 199 ss, 203; SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., p. 306; cf. ATF 117 IV 222 consid. 3a). Dans le cas d'espèce, le recourant a été extradé sur la base du Traité d'extradition conclu le 14 mai 1900 entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique (RS 0.353.933.6). L'article IX de ce traité prévoit que: "aucune personne livrée par l'un des Etats contractants à l'autre ne sera poursuivie ou punie pour une infraction commise avant la demande d'extradition, autre que celle pour laquelle l'extradition a été accordée, à moins qu'elle n'y consente expressément (...)".
Le principe de la spécialité apparaît non seulement comme une garantie en faveur de la personne extradée, mais tend également à protéger la souveraineté de l'Etat requis (HANS HESS, Der Grundsatz der Spezialität im Auslieferungsrecht, thèse Zurich 1943, p. 83; PONCET/GULLY-HART, op.cit., p. 202), en limitant la souveraineté de l'Etat requérant (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., p. 305). En conséquence, pour déterminer si la condamnation prononcée correspond aux faits et aux infractions pour lesquels l'extradition a été accordée, il faut analyser en premier lieu la décision par laquelle l'Etat requis a autorisé l'extradition et, au besoin, l'examiner à la lumière des documents fournis par l'Etat requérant. Contrairement à ce que soutient le recourant, il ne serait pas conforme à l'esprit du principe de la spécialité de se fonder uniquement sur la demande d'extradition formée par l'Etat requérant pour déterminer à quelles conditions l'extradition a été autorisée.
c) En l'espèce, les extraits de la décision des autorités américaines du 11 janvier 1993 autorisant l'extradition, reproduits dans l'arrêt attaqué, et les faits retenus par la cour cantonale font apparaître qu'en accordant l'extradition, les autorités américaines ont mentionné l'article 140 aCP et décrit des faits pouvant être classés d'abus de confiance qualifiés, sans aucune restriction. Rien ne laisse donc supposer que les autorités américaines ont voulu limiter l'extradition à l'abus de confiance simple au sens de l'article 140 ch. 1 aCP. Comme la décision de l'Etat requis autorisant l'extradition définit clairement sa portée, il n'y a pas lieu de tenir compte de la note diplomatique du 24 janvier 1992 qui, comme l'admet le recourant lui-même, ne constitue même pas la demande officielle d'extradition présentée par les autorités suisses.
En outre, l'article II ch. 7 du Traité du 14 mai 1900, qui énumère les crimes et délits pour lesquels l'extradition peut être accordée, mentionne la fraude ou l'abus de confiance commis par un dépositaire, un mandataire, un banquier, l'administrateur de la fortune d'un tiers, ou par le président, un membre ou un fonctionnaire d'une société ou association, si la perte subie dépasse 1000 fr. Les situations décrites concernent ainsi avant tout l'abus de confiance qualifié au sens de l'article 140 ch. 2 aCP, de sorte que l'on peut même se demander si les Etats-Unis auraient pu, en conformité du traité, autoriser l'extradition pour abus de confiance simple au sens de l'article 140 ch. 1 aCP.
Il n'apparaît donc pas que le recourant a été poursuivi et puni par les autorités suisses pour une infraction commise avant la demande d'extradition autre que celle pour laquelle l'extradition a été accordée. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'extradition a été accordée pour l'article 140 aCP dans sa totalité et que la condamnation du recourant pour abus de confiance qualifié n'est pas contraire au principe de la spécialité.
d) De surcroît, le grief du recourant tombe à faux, dès lors que l'Etat requérant peut, de toute façon, sans avoir besoin de demander une extension de l'extradition, aggraver la qualification de l'infraction pour laquelle l'extradition a été accordée, puisque, dans cette hypothèse, la nouvelle qualification permet, a fortiori, l'extradition (cf. ATF 101 Ia 405 consid. 4 p. 410; HESS, op.cit., p. 55 s.; pratiques décrites par HSU CHAO CHING, Du principe de la spécialité en matière d'extradition, thèse Neuchâtel 1950, p. 75 s.; PONCET/GULLY-HART, op.cit., p. 206; SCHULTZ, op.cit., p. 360).
Dans ces circonstances, le pourvoi doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
4. (Frais). | fr | Art. 268 ch. 1 PPF; moyens invocables dans un pourvoi en nullité. Lorsqu'un moyen a été déclaré irrecevable par l'autorité cantonale, il ne peut être invoqué dans le cadre d'un pourvoi en nullité, l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales n'étant pas respectée (consid. 2).
Extradition; portée du principe de la spécialité.
Pour déterminer si la condamnation prononcée correspond aux faits et aux infractions pour lesquels l'extradition a été accordée, il faut analyser en premier lieu la décision par laquelle l'Etat requis a autorisé l'extradition (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,097 | 123 IV 42 | 123 IV 42
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A.- Au début des années quatre-vingt, P. a fondé la société d'investissements X. Inc., dont le siège était à New York. Plusieurs sociétés ont chargé X. Inc. de gérer des fonds. Selon les contrats prévus, le gérant s'engageait à n'entreprendre aucune action sans l'approbation préalable du client, sous réserve d'investissements dans des dépôts à terme, avec des échéances inférieures à six mois.
Les fonds confiés ont transité sur les comptes de diverses sociétés. Le 19 août 1985, l'une d'elles a ouvert à Genève un compte auprès d'une banque suisse sur lequel ont été versés plus de 94 millions de US dollars. En 1986, P. a décidé de transférer ses activités en Suisse et, le 22 août 1986, il a créé à Genève la société Y. SA, qu'il pouvait engager par signature individuelle.
Après résiliation des contrats, il est apparu que les investissements n'avaient pas été opérés sous forme de dépôts bancaires à terme, mais avaient en réalité servi à financer les activités privées de P. et que ce dernier était dans l'impossibilité de rembourser les montants dus aux différents investisseurs. Ceux-ci ont déposé plainte à Genève contre P. au printemps 1988.
B.- Le 3 décembre 1991, le juge d'instruction genevois saisi de l'affaire a décerné un mandat en vue d'extradition contre P., qui résidait alors aux Etats-Unis. Le magistrat a décrit les faits reprochés à P., en considérant notamment qu'ils étaient constitutifs d'abus de confiance au sens de l'article 140 aCP, disposition dont le texte a été reproduit en entier.
Le 24 janvier 1992, l'Ambassade de Suisse à Washington a requis l'arrestation en vue de l'extradition de P. par une note adressée au Département d'Etat. Ce document indiquait que le magistrat genevois avait délivré son mandat d'arrêt notamment pour abus de confiance, "which is punishable under Article 140 of the Swiss Penal Code by prison of up to five years".
Dans l'ordre d'extradition du 11 janvier 1993, le magistrat américain a retenu que le gouvernement suisse requérait l'extradition de P. notamment pour abus de confiance au sens de l'article 140 CP. Considérant que les infractions décrites étaient énumérées dans le Traité d'extradition liant la Suisse et les Etats-Unis, l'extradition de P. en Suisse a été autorisée "in order that he may stand trial for the three offenses of embezzlement, fraud and unfaithful management as defined in Articles 140, 148 and 159 of the Swiss Penal Code". Le 1er septembre 1993, P. a été remis aux autorités genevoises qui l'ont renvoyé en jugement devant la Cour d'assises.
C.- Le 12 juin 1995, après l'ouverture des débats, la Cour d'assises genevoise a décidé que P. devait plaider immédiatement les incidents qu'il avait soulevés concernant entre autres la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses et le respect du principe de la spécialité. Ces incidents ayant été rejetés par la cour, l'accusé a formulé des réserves, notamment parce que les incidents précités avaient dû être plaidés en début d'audience.
Par arrêt du 16 juin 1995, la Cour d'assises du canton de Genève a condamné P., pour abus de confiance qualifiés, à cinq ans de réclusion et à dix ans d'expulsion du territoire suisse.
Le 2 février 1996, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi en cassation formé par P. contre l'arrêt de la Cour d'assises du 16 juin 1995. Les juges ont notamment refusé d'entrer en matière, pour des motifs de procédure, sur la compétence ratione loci de la juridiction genevoise et ils ont nié l'existence d'une violation du principe de la spécialité.
D.- Contre cet arrêt, P. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le recourant conteste tout d'abord la compétence ratione loci des autorités judiciaires suisses pour connaître des faits qui lui sont reprochés.
a) Le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral revêt un caractère subsidiaire par rapport aux voies de recours de droit cantonal; il suppose donc l'épuisement préalable des instances et voies de droit cantonales permettant de faire réexaminer librement l'application du droit fédéral; il découle de ces principes, tirés de l'art. 268 ch. 1 PPF, que si l'autorité cantonale ne peut revoir librement l'application du droit fédéral comme le fait la Cour de céans et si ses pouvoirs sont restreints de quelque manière, l'arrêt qu'elle prononce ne peut pas faire l'objet d'un pourvoi en nullité; ces règles supposent aussi que le recours cantonal a été interjeté dans des formes régulières; quand il est déclaré irrecevable, les voies de droit cantonal ne sont pas épuisées (ATF 102 IV 59 consid. 1a et les références citées, confirmé à l' ATF 121 IV 340 s'agissant d'un jugement rendu par défaut). Il en découle que si, pour des motifs de procédure cantonale, une autorité n'examine pas un moyen et n'entre pas en matière sur le problème de fond qu'il soulève, il n'y a pas eu sur ce point d'épuisement des instances cantonales. Autrement dit, dans la mesure où plusieurs moyens ont été déclarés irrecevables par l'autorité cantonale, ils ne peuvent être soumis au Tribunal fédéral dans le cadre d'un pourvoi en nullité, l'exigence de l'épuisement des voies de droit cantonales n'étant pas respectée (GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd. Lausanne 1994, p. 485 s. no 2602; dans ce sens également BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991 p. 57 ss, 65).
En procédure genevoise, le pourvoi en cassation est une voie de recours qui permet le libre réexamen du droit fédéral (BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse Genève 1995, p. 128 no 304 s.). En l'espèce, l'autorité cantonale n'est cependant pas entrée en matière sur la question de la compétence ratione loci de la juridiction suisse pour des motifs de procédure, reprochant au recourant d'avoir renoncé à invoquer l'incompétence des tribunaux suisses lors des plaidoiries devant la Cour d'assises. Il apparaît donc que le recourant n'a pas épuisé les voies de droit cantonales lui permettant de faire réexaminer librement le droit fédéral en matière de compétence, de sorte que, sur ce point, le pourvoi en nullité n'est pas recevable (cf. dans ce sens STRÄULI, op.cit., p. 129 no 305).
Quant au refus d'entrer en matière, il ne peut être examiné dans le cadre d'un pourvoi en nullité, dès lors qu'il repose des motifs relevant de la procédure cantonale (art. 269 al. 1 PPF; ATF 122 IV 71 consid. 2 p. 76, 121 IV 104 consid. 2b). Dans son recours de droit public déposé parallèlement contre l'arrêt du 2 février 1996, le recourant s'est plaint à ce propos d'une application arbitraire du droit cantonal, mais son grief a été rejeté, dans la mesure où il était recevable.
b) Au demeurant, il découle des constatations de faits de l'autorité cantonale - qui lient la Cour de céans (art. 277bis al. 1 PPF) - que le recourant n'a pas agi à l'étranger pour tous les actes nécessaires à l'appropriation. Au regard des éléments retenus, la compétence ratione loci des autorités suisses apparaît donc comme justifiée, de sorte que l'on ne discerne de toute manière aucune violation du droit fédéral à ce propos.
3. En second lieu, le recourant invoque une violation du principe de la spécialité. Il considère en substance que, puisque la note de l'ambassade suisse datée du 24 janvier 1992 s'est référée expressément à l'art. 140 ch. 1 aCP, en précisant que cette infraction était passible d'une peine d'emprisonnement de cinq ans au plus, les autorités suisses se sont liées, de sorte qu'elles ne pouvaient prononcer une condamnation de cinq ans de réclusion pour abus de confiance aggravé, en application de l'art. 140 ch. 2 aCP. En outre, cette circonstance aggravante suppose que des faits supplémentaires, tenant à la qualité de gérant de fortune du recourant et ne figurant dans aucun des documents remis en vue de l'extradition, soient pris en considération.
a) Dans son mémoire, le recourant renvoie aux faits développés dans ses conclusions déposées devant la Cour d'assises et aux pièces s'y rapportant, en priant le Tribunal fédéral de s'y référer. Un tel procédé n'est pas admissible. En effet, le mémoire produit à l'appui du pourvoi doit contenir la motivation du recourant et il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les arguments qui résultent seulement d'un renvoi à des pièces du dossier ou à des écritures antérieures (ATF 118 IV 192 consid. 1 p. 193, ATF 106 IV 283 consid. 2, 338 consid. 1 et les arrêts cités). Il ne sera donc tenu compte que de la motivation présentée de façon complète dans l'écriture déposée par le recourant à l'appui du pourvoi.
b) La jurisprudence a admis que la violation du principe de la spécialité par une autorité cantonale peut être invoquée par l'extradé dans le cadre d'un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral (ATF 104 IV 77 consid. 2b; cf. également ATF 117 IV 222 consid. 1b). Le pourvoi est donc recevable sur ce point.
Le principe de la spécialité est un principe généralement reconnu par le droit des gens (PIERRE SCHMID/LIONEL FREI/RUDOLF WYSS/JEAN-DOMINIQUE SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 100/1981 2e vol. p. 247 ss, p. 306; HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle 1953, p. 363), qui empêche de condamner une personne extradée à raison d'un acte commis antérieurement à sa remise et pour lequel l'extradition n'a pas été consentie (ATF 117 IV 222 consid. 3a, ATF 110 Ib 187 consid. 3b).
Pour connaître la portée exacte de ce principe, il convient de se fonder sur les clauses légales ou contractuelles existantes (DOMINIQUE PONCET/PAUL GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue internationale de droit pénal 1991 p. 199 ss, 203; SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., p. 306; cf. ATF 117 IV 222 consid. 3a). Dans le cas d'espèce, le recourant a été extradé sur la base du Traité d'extradition conclu le 14 mai 1900 entre la Suisse et les Etats-Unis d'Amérique (RS 0.353.933.6). L'article IX de ce traité prévoit que: "aucune personne livrée par l'un des Etats contractants à l'autre ne sera poursuivie ou punie pour une infraction commise avant la demande d'extradition, autre que celle pour laquelle l'extradition a été accordée, à moins qu'elle n'y consente expressément (...)".
Le principe de la spécialité apparaît non seulement comme une garantie en faveur de la personne extradée, mais tend également à protéger la souveraineté de l'Etat requis (HANS HESS, Der Grundsatz der Spezialität im Auslieferungsrecht, thèse Zurich 1943, p. 83; PONCET/GULLY-HART, op.cit., p. 202), en limitant la souveraineté de l'Etat requérant (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY, op.cit., p. 305). En conséquence, pour déterminer si la condamnation prononcée correspond aux faits et aux infractions pour lesquels l'extradition a été accordée, il faut analyser en premier lieu la décision par laquelle l'Etat requis a autorisé l'extradition et, au besoin, l'examiner à la lumière des documents fournis par l'Etat requérant. Contrairement à ce que soutient le recourant, il ne serait pas conforme à l'esprit du principe de la spécialité de se fonder uniquement sur la demande d'extradition formée par l'Etat requérant pour déterminer à quelles conditions l'extradition a été autorisée.
c) En l'espèce, les extraits de la décision des autorités américaines du 11 janvier 1993 autorisant l'extradition, reproduits dans l'arrêt attaqué, et les faits retenus par la cour cantonale font apparaître qu'en accordant l'extradition, les autorités américaines ont mentionné l'article 140 aCP et décrit des faits pouvant être classés d'abus de confiance qualifiés, sans aucune restriction. Rien ne laisse donc supposer que les autorités américaines ont voulu limiter l'extradition à l'abus de confiance simple au sens de l'article 140 ch. 1 aCP. Comme la décision de l'Etat requis autorisant l'extradition définit clairement sa portée, il n'y a pas lieu de tenir compte de la note diplomatique du 24 janvier 1992 qui, comme l'admet le recourant lui-même, ne constitue même pas la demande officielle d'extradition présentée par les autorités suisses.
En outre, l'article II ch. 7 du Traité du 14 mai 1900, qui énumère les crimes et délits pour lesquels l'extradition peut être accordée, mentionne la fraude ou l'abus de confiance commis par un dépositaire, un mandataire, un banquier, l'administrateur de la fortune d'un tiers, ou par le président, un membre ou un fonctionnaire d'une société ou association, si la perte subie dépasse 1000 fr. Les situations décrites concernent ainsi avant tout l'abus de confiance qualifié au sens de l'article 140 ch. 2 aCP, de sorte que l'on peut même se demander si les Etats-Unis auraient pu, en conformité du traité, autoriser l'extradition pour abus de confiance simple au sens de l'article 140 ch. 1 aCP.
Il n'apparaît donc pas que le recourant a été poursuivi et puni par les autorités suisses pour une infraction commise avant la demande d'extradition autre que celle pour laquelle l'extradition a été accordée. Partant, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que l'extradition a été accordée pour l'article 140 aCP dans sa totalité et que la condamnation du recourant pour abus de confiance qualifié n'est pas contraire au principe de la spécialité.
d) De surcroît, le grief du recourant tombe à faux, dès lors que l'Etat requérant peut, de toute façon, sans avoir besoin de demander une extension de l'extradition, aggraver la qualification de l'infraction pour laquelle l'extradition a été accordée, puisque, dans cette hypothèse, la nouvelle qualification permet, a fortiori, l'extradition (cf. ATF 101 Ia 405 consid. 4 p. 410; HESS, op.cit., p. 55 s.; pratiques décrites par HSU CHAO CHING, Du principe de la spécialité en matière d'extradition, thèse Neuchâtel 1950, p. 75 s.; PONCET/GULLY-HART, op.cit., p. 206; SCHULTZ, op.cit., p. 360).
Dans ces circonstances, le pourvoi doit être rejeté, dans la mesure où il est recevable.
4. (Frais). | fr | Art. 268 n. 1 PP; censure invocabili in un ricorso per cassazione. Qualora una censura sia stata dichiarata inammissibile dall'autorità cantonale, essa non può essere riproposta nell'ambito di un ricorso per cassazione, a causa del mancato previo esaurimento delle istanze ricorsuali cantonali (consid. 2).
Estradizione; portata del principio della specialità.
Per determinare se la condanna pronunciata corrisponde ai fatti ed ai reati per i quali è stata accordata l'estradizione, va innanzitutto esaminata la decisione con cui lo Stato richiesto ha autorizzato l'estradizione (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-42%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Le 18 mai 1995 vers 16 heures, B., né le 4 septembre 1945, a attiré une fillette (née le 18 juillet 1987), qu'il ne connaissait pas, dans les toilettes publiques d'une gare, en prétextant qu'elle devait l'aider en tenant son sac; il s'est enfermé avec elle dans une cabine des WC. Il l'a d'abord serrée contre lui, puis l'a relâchée. Il a ensuite sorti son pénis et baissé le pantalon et le sous-vêtement de l'enfant; il s'est assis sur la cuvette, a attiré la fillette à lui pour poser, voire frotter, son sexe contre le sien. Il a encore donné un baiser lingual à la fillette, contraignant celle-ci à ouvrir la bouche. Il s'est levé et a éjaculé dans la cuvette.
Par le passé, B. a été condamné à cinq reprises, d'octobre 1965 à novembre 1984, pour attentat à la pudeur des enfants.
B. a été soumis à une expertise psychiatrique. L'expert a conclu qu'il souffrait d'une faiblesse d'esprit, sous la forme d'un développement mental incomplet, ainsi que de troubles de l'équilibre psychique, ce qui n'était pas de nature à atténuer la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte, mais pouvait atténuer dans une moyenne mesure la faculté de se déterminer d'après cette appréciation. Selon l'expert, il existe un risque de nouveaux actes punissables; une hospitalisation serait inutile, vu l'échec des tentatives précédentes; en revanche, un encadrement médical ambulatoire est indispensable, dont les chances de succès ne seraient cependant pas notablement amoindries par l'exécution d'une peine privative de liberté; l'expertisé est capable de comprendre le sens d'une punition.
B.- Par jugement du 17 juin 1996, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a condamné B., pour actes d'ordre sexuel avec un enfant et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à cinq mois d'emprisonnement et au paiement des frais de la cause. Il a considéré que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une réduction de la peine d'un tiers.
Statuant sur un recours du Ministère public portant sur la quotité de la peine, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 25 juillet 1996, a estimé que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une atténuation de la peine de l'ordre de 50%, de sorte que la peine infligée, certes clémente, ne constituait pas un abus du pouvoir d'appréciation.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 63 CP, il soutient que la peine infligée, sur la base des éléments retenus, est exagérément clémente et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
L'intimé n'a pas formulé d'observations dans le délai imparti.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant soutient que la peine, de 5 mois d'emprisonnement, qui a été infligée à l'intimé est exagérément clémente et viole l'art. 63 CP.
Cette disposition, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; elle confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que, même si elle examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, la Cour de cassation ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 122 IV 156 consid. 3b p. 160; 121 IV 3 consid. 1a p. 4, 193 consid. 2a p. 195; 120 IV 136 consid. 3a p. 143 et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a, auxquels il convient de se référer.
b) Il n'est pas contesté en l'espèce que la peine a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères posés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant admet que l'autorité cantonale a énuméré tous les éléments qui sont pertinents en l'espèce pour fixer la peine. Il soutient cependant qu'il y a une discordance entre la motivation présentée et sa conclusion chiffrée (cf. ATF 121 IV 49 consid, 2a/bb p. 57; B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 33), en ce sens que les éléments retenus appellent logiquement une peine sensiblement plus élevée. Il fait donc valoir que la peine est exagérément clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
c) En suivant les conclusions de l'expert, l'autorité cantonale a retenu que l'accusé était affecté d'un développement mental incomplet et de troubles de l'équilibre psychique qui atténuaient dans une moyenne mesure sa faculté de se déterminer d'après son appréciation (correcte) du caractère illicite de l'acte. Il s'agit là de constatations de fait qui lient la Cour de cassation. Elles conduisent à la conclusion que la responsabilité de l'accusé est restreinte au sens de l'art. 11 CP.
Lorsqu'il admet une responsabilité restreinte, le juge doit réduire la peine en conséquence (ATF 118 IV 1 consid. 2 p. 4 s.), sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire. Les juges de première instance avaient admis une réduction de peine d'un tiers, qui a été portée à 50% par la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi (art. 268 ch. 1 PPF). Se référant à l'expertise, dont elle retient les constatations de fait, la cour cantonale a insisté sur le retard mental de l'accusé et a estimé, s'agissant d'une responsabilité moyennement restreinte, qu'une réduction de peine de 50% était justifiée. On ne saurait dire, sur la base des faits retenus, qu'elle a abusé sur ce point de son large pouvoir d'appréciation.
d) L'accusé a été condamné à plusieurs reprises pour des actes de même nature, mais la dernière condamnation, datant de 1984, est suffisamment ancienne pour que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les mauvais antécédents ne pouvaient jouer en l'espèce qu'un rôle aggravant restreint dans la fixation de la peine.
e) En suivant le raisonnement adopté par la cour cantonale pour justifier la peine, il faut se demander si une peine équivalent au double de celle prononcée, soit dix mois d'emprisonnement, ne serait pas exagérément clémente à l'endroit d'un accusé qui aurait commis les mêmes actes en étant pleinement responsable.
L'accusé, âgé de 49 ans, a abordé une fillette, âgée de 7 ans. Exploitant les bons sentiments de celle-ci, il l'a amenée perfidement, sous prétexte qu'elle lui rende un service, en un lieu sordide, à savoir des toilettes publiques. Il l'a enfermée avec lui dans une cabine, étant précisé que le jeune âge de la fillette la rendait incapable de toute résistance. Outre le baiser lingual, il a sorti son membre et l'a frotté contre le sexe, qu'il a dénudé, de la fillette, s'excitant jusqu'à éjaculer peu après. Cet acte s'apparente fortement à l'acte sexuel, étant rappelé que celui-ci est consommé dès que l'homme introduit partiellement son membre dans le vagin (ATF 107 IV 178 ss). La conjonction des sexes dénudés, par sa signification et son caractère traumatisant pour une enfant, est assurément plus grave que les actes (baisers et attouchements) qui ont entraîné pour l'accusé, en tenant compte de sa responsabilité restreinte, une peine de dix mois d'emprisonnement en 1984. Le risque de perturber gravement la victime apparaît d'autant plus grand que les faits se sont déroulés en un lieu sordide, avec un inconnu, dans un contexte dépourvu de toute affection.
Un tel comportement, par le mépris d'autrui qu'il implique, dénote une faute lourde. D'emblée, on ne conçoit pas - contrairement à ce que soutient l'autorité cantonale - qu'un homme pleinement responsable qui adopterait le même comportement puisse être condamné seulement à une peine de dix mois d'emprisonnement.
Une telle peine, pour une personne pleinement responsable, évoque ce que l'on rencontre habituellement pour une banale infraction contre le patrimoine. Si l'on tient compte de la hiérarchie des intérêts juridiquement protégés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 144), il faut relever que l'on se trouve en présence d'une atteinte grave à la liberté et à l'honneur sexuel avec mise en danger du développement d'un mineur, ce qui montre déjà, vu les intérêts lésés, que l'appréciation de la cour cantonale n'est pas satisfaisante.
Si l'on examine également l'éventail légal de la peine (cf. B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 26), il faut noter que l'art. 191 CP prévoit une peine maximum de dix ans de réclusion, qui peut être augmentée de moitié (art. 68 ch. 1 CP) en raison du concours avec l'art. 187 ch. 1 CP. Sous cet angle également, compte tenu des possibilités légales, il apparaît que la cour cantonale, pour un accusé pleinement responsable, a fixé la peine à un niveau extrêmement bas.
Une brève comparaison avec les cas soumis à la Cour de cassation ces dernières années confirme cette appréciation. Certes, toute comparaison est discutable, en raison des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 144). Il faut d'ailleurs faire preuve de retenue lorsqu'on prend en considération des condamnations prononcées sous l'empire de l'ancien droit. Il est d'autre part évident que les cas sont plus graves lorsque l'auteur a agi à plusieurs reprises, qu'il y a plusieurs victimes ou qu'il a abusé d'un rapport d'autorité. Sous ces réserves, un bref tour d'horizon révèle les condamnations suivantes:
- l'auteur commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec un enfant de 4 ans et 11 mois; il est condamné à deux ans et demi de réclusion; un pourvoi en nullité du Ministère public est admis dans un sens aggravant (ATF 120 IV 194 ss);
- un maître d'école commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec plusieurs élèves; il est condamné à 5 ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (ATF 120 IV 6 ss).
- un moniteur de sport a fait subir à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel à deux de ses élèves âgés de moins de 16 ans; il est condamné à 6 ans de réclusion et son pourvoi est rejeté (ATF 119 IV 309 ss).
- l'auteur commet un abus sexuel par la violence sur une jeune fille de 15 ans et demi; il est condamné à trois ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (arrêt du 12 juin 1991 dans la cause 6S.108/1991).
- un maître de théâtre amateur, sa responsabilité étant légèrement restreinte, commet des actes analogues à l'acte sexuel sur un garçon de 13 ans; il est condamné à 2 ans et demi de réclusion et le pourvoi est rejeté (arrêt du 12 mars 1990 dans la cause 6S.56/1990).
- l'auteur commet l'acte sexuel avec la fille de son amie, consentante, qui n'a pas encore 16 ans; il est condamné à deux ans d'emprisonnement et le pourvoi est rejeté (arrêt du 5 juin 1984 dans la cause Str.234/1994).
Il apparaît d'emblée que le cas d'espèce, en raison de l'âge de la victime et de l'absence de consentement, est plus grave que le dernier cas cité, jugé il est vrai sous l'empire de l'ancien droit. Il se rapproche plutôt du premier cas cité, mais il apparaît moins grave, surtout parce que l'auteur n'a agi qu'à une seule reprise. Il faut relever que les cas cités ne permettent pas de déduire que la peine prononcée était la moins lourde qui puisse être compatible avec le droit fédéral. Même en tenant compte de ces correctifs, il résulte de cette comparaison que les faits retenus en l'espèce conduisaient à s'attendre, pour un accusé pleinement responsable, à une peine se situant aux alentours de 18 à 30 mois de privation de liberté, étant rappelé que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation.
En retenant en l'espèce qu'un homme pleinement responsable aurait été condamné à 10 mois d'emprisonnement et que l'accusé, compte tenu de sa responsabilité restreinte, devait être condamné à 5 mois d'emprisonnement, la cour cantonale a tiré une conclusion choquante des faits retenus et elle a ainsi violé l'art. 63 CP, en abusant de son pouvoir d'appréciation. Le pourvoi doit donc être admis.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 63 StGB; Strafzumessung. Bemessung der Strafe für sexuelle Handlungen mit Kindern. Fall, in dem eine Gefängnisstrafe von fünf Monaten gegenüber einem in mittlerem Grade vermindert zurechnungsfähigen Täter als unhaltbar milde erachtet worden ist (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Le 18 mai 1995 vers 16 heures, B., né le 4 septembre 1945, a attiré une fillette (née le 18 juillet 1987), qu'il ne connaissait pas, dans les toilettes publiques d'une gare, en prétextant qu'elle devait l'aider en tenant son sac; il s'est enfermé avec elle dans une cabine des WC. Il l'a d'abord serrée contre lui, puis l'a relâchée. Il a ensuite sorti son pénis et baissé le pantalon et le sous-vêtement de l'enfant; il s'est assis sur la cuvette, a attiré la fillette à lui pour poser, voire frotter, son sexe contre le sien. Il a encore donné un baiser lingual à la fillette, contraignant celle-ci à ouvrir la bouche. Il s'est levé et a éjaculé dans la cuvette.
Par le passé, B. a été condamné à cinq reprises, d'octobre 1965 à novembre 1984, pour attentat à la pudeur des enfants.
B. a été soumis à une expertise psychiatrique. L'expert a conclu qu'il souffrait d'une faiblesse d'esprit, sous la forme d'un développement mental incomplet, ainsi que de troubles de l'équilibre psychique, ce qui n'était pas de nature à atténuer la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte, mais pouvait atténuer dans une moyenne mesure la faculté de se déterminer d'après cette appréciation. Selon l'expert, il existe un risque de nouveaux actes punissables; une hospitalisation serait inutile, vu l'échec des tentatives précédentes; en revanche, un encadrement médical ambulatoire est indispensable, dont les chances de succès ne seraient cependant pas notablement amoindries par l'exécution d'une peine privative de liberté; l'expertisé est capable de comprendre le sens d'une punition.
B.- Par jugement du 17 juin 1996, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a condamné B., pour actes d'ordre sexuel avec un enfant et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à cinq mois d'emprisonnement et au paiement des frais de la cause. Il a considéré que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une réduction de la peine d'un tiers.
Statuant sur un recours du Ministère public portant sur la quotité de la peine, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 25 juillet 1996, a estimé que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une atténuation de la peine de l'ordre de 50%, de sorte que la peine infligée, certes clémente, ne constituait pas un abus du pouvoir d'appréciation.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 63 CP, il soutient que la peine infligée, sur la base des éléments retenus, est exagérément clémente et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
L'intimé n'a pas formulé d'observations dans le délai imparti.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant soutient que la peine, de 5 mois d'emprisonnement, qui a été infligée à l'intimé est exagérément clémente et viole l'art. 63 CP.
Cette disposition, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; elle confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que, même si elle examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, la Cour de cassation ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 122 IV 156 consid. 3b p. 160; 121 IV 3 consid. 1a p. 4, 193 consid. 2a p. 195; 120 IV 136 consid. 3a p. 143 et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a, auxquels il convient de se référer.
b) Il n'est pas contesté en l'espèce que la peine a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères posés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant admet que l'autorité cantonale a énuméré tous les éléments qui sont pertinents en l'espèce pour fixer la peine. Il soutient cependant qu'il y a une discordance entre la motivation présentée et sa conclusion chiffrée (cf. ATF 121 IV 49 consid, 2a/bb p. 57; B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 33), en ce sens que les éléments retenus appellent logiquement une peine sensiblement plus élevée. Il fait donc valoir que la peine est exagérément clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
c) En suivant les conclusions de l'expert, l'autorité cantonale a retenu que l'accusé était affecté d'un développement mental incomplet et de troubles de l'équilibre psychique qui atténuaient dans une moyenne mesure sa faculté de se déterminer d'après son appréciation (correcte) du caractère illicite de l'acte. Il s'agit là de constatations de fait qui lient la Cour de cassation. Elles conduisent à la conclusion que la responsabilité de l'accusé est restreinte au sens de l'art. 11 CP.
Lorsqu'il admet une responsabilité restreinte, le juge doit réduire la peine en conséquence (ATF 118 IV 1 consid. 2 p. 4 s.), sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire. Les juges de première instance avaient admis une réduction de peine d'un tiers, qui a été portée à 50% par la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi (art. 268 ch. 1 PPF). Se référant à l'expertise, dont elle retient les constatations de fait, la cour cantonale a insisté sur le retard mental de l'accusé et a estimé, s'agissant d'une responsabilité moyennement restreinte, qu'une réduction de peine de 50% était justifiée. On ne saurait dire, sur la base des faits retenus, qu'elle a abusé sur ce point de son large pouvoir d'appréciation.
d) L'accusé a été condamné à plusieurs reprises pour des actes de même nature, mais la dernière condamnation, datant de 1984, est suffisamment ancienne pour que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les mauvais antécédents ne pouvaient jouer en l'espèce qu'un rôle aggravant restreint dans la fixation de la peine.
e) En suivant le raisonnement adopté par la cour cantonale pour justifier la peine, il faut se demander si une peine équivalent au double de celle prononcée, soit dix mois d'emprisonnement, ne serait pas exagérément clémente à l'endroit d'un accusé qui aurait commis les mêmes actes en étant pleinement responsable.
L'accusé, âgé de 49 ans, a abordé une fillette, âgée de 7 ans. Exploitant les bons sentiments de celle-ci, il l'a amenée perfidement, sous prétexte qu'elle lui rende un service, en un lieu sordide, à savoir des toilettes publiques. Il l'a enfermée avec lui dans une cabine, étant précisé que le jeune âge de la fillette la rendait incapable de toute résistance. Outre le baiser lingual, il a sorti son membre et l'a frotté contre le sexe, qu'il a dénudé, de la fillette, s'excitant jusqu'à éjaculer peu après. Cet acte s'apparente fortement à l'acte sexuel, étant rappelé que celui-ci est consommé dès que l'homme introduit partiellement son membre dans le vagin (ATF 107 IV 178 ss). La conjonction des sexes dénudés, par sa signification et son caractère traumatisant pour une enfant, est assurément plus grave que les actes (baisers et attouchements) qui ont entraîné pour l'accusé, en tenant compte de sa responsabilité restreinte, une peine de dix mois d'emprisonnement en 1984. Le risque de perturber gravement la victime apparaît d'autant plus grand que les faits se sont déroulés en un lieu sordide, avec un inconnu, dans un contexte dépourvu de toute affection.
Un tel comportement, par le mépris d'autrui qu'il implique, dénote une faute lourde. D'emblée, on ne conçoit pas - contrairement à ce que soutient l'autorité cantonale - qu'un homme pleinement responsable qui adopterait le même comportement puisse être condamné seulement à une peine de dix mois d'emprisonnement.
Une telle peine, pour une personne pleinement responsable, évoque ce que l'on rencontre habituellement pour une banale infraction contre le patrimoine. Si l'on tient compte de la hiérarchie des intérêts juridiquement protégés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 144), il faut relever que l'on se trouve en présence d'une atteinte grave à la liberté et à l'honneur sexuel avec mise en danger du développement d'un mineur, ce qui montre déjà, vu les intérêts lésés, que l'appréciation de la cour cantonale n'est pas satisfaisante.
Si l'on examine également l'éventail légal de la peine (cf. B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 26), il faut noter que l'art. 191 CP prévoit une peine maximum de dix ans de réclusion, qui peut être augmentée de moitié (art. 68 ch. 1 CP) en raison du concours avec l'art. 187 ch. 1 CP. Sous cet angle également, compte tenu des possibilités légales, il apparaît que la cour cantonale, pour un accusé pleinement responsable, a fixé la peine à un niveau extrêmement bas.
Une brève comparaison avec les cas soumis à la Cour de cassation ces dernières années confirme cette appréciation. Certes, toute comparaison est discutable, en raison des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 144). Il faut d'ailleurs faire preuve de retenue lorsqu'on prend en considération des condamnations prononcées sous l'empire de l'ancien droit. Il est d'autre part évident que les cas sont plus graves lorsque l'auteur a agi à plusieurs reprises, qu'il y a plusieurs victimes ou qu'il a abusé d'un rapport d'autorité. Sous ces réserves, un bref tour d'horizon révèle les condamnations suivantes:
- l'auteur commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec un enfant de 4 ans et 11 mois; il est condamné à deux ans et demi de réclusion; un pourvoi en nullité du Ministère public est admis dans un sens aggravant (ATF 120 IV 194 ss);
- un maître d'école commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec plusieurs élèves; il est condamné à 5 ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (ATF 120 IV 6 ss).
- un moniteur de sport a fait subir à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel à deux de ses élèves âgés de moins de 16 ans; il est condamné à 6 ans de réclusion et son pourvoi est rejeté (ATF 119 IV 309 ss).
- l'auteur commet un abus sexuel par la violence sur une jeune fille de 15 ans et demi; il est condamné à trois ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (arrêt du 12 juin 1991 dans la cause 6S.108/1991).
- un maître de théâtre amateur, sa responsabilité étant légèrement restreinte, commet des actes analogues à l'acte sexuel sur un garçon de 13 ans; il est condamné à 2 ans et demi de réclusion et le pourvoi est rejeté (arrêt du 12 mars 1990 dans la cause 6S.56/1990).
- l'auteur commet l'acte sexuel avec la fille de son amie, consentante, qui n'a pas encore 16 ans; il est condamné à deux ans d'emprisonnement et le pourvoi est rejeté (arrêt du 5 juin 1984 dans la cause Str.234/1994).
Il apparaît d'emblée que le cas d'espèce, en raison de l'âge de la victime et de l'absence de consentement, est plus grave que le dernier cas cité, jugé il est vrai sous l'empire de l'ancien droit. Il se rapproche plutôt du premier cas cité, mais il apparaît moins grave, surtout parce que l'auteur n'a agi qu'à une seule reprise. Il faut relever que les cas cités ne permettent pas de déduire que la peine prononcée était la moins lourde qui puisse être compatible avec le droit fédéral. Même en tenant compte de ces correctifs, il résulte de cette comparaison que les faits retenus en l'espèce conduisaient à s'attendre, pour un accusé pleinement responsable, à une peine se situant aux alentours de 18 à 30 mois de privation de liberté, étant rappelé que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation.
En retenant en l'espèce qu'un homme pleinement responsable aurait été condamné à 10 mois d'emprisonnement et que l'accusé, compte tenu de sa responsabilité restreinte, devait être condamné à 5 mois d'emprisonnement, la cour cantonale a tiré une conclusion choquante des faits retenus et elle a ainsi violé l'art. 63 CP, en abusant de son pouvoir d'appréciation. Le pourvoi doit donc être admis.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 63 CP; fixation de la peine. Fixation de la peine en cas d'actes d'ordre sexuel avec des enfants. Cas où une peine de cinq mois d'emprisonnement, infligée à un accusé dont la responsabilité était moyennement restreinte, a été considérée comme exagérément clémente (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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