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Sachverhalt ab Seite 49
A.- Le 18 mai 1995 vers 16 heures, B., né le 4 septembre 1945, a attiré une fillette (née le 18 juillet 1987), qu'il ne connaissait pas, dans les toilettes publiques d'une gare, en prétextant qu'elle devait l'aider en tenant son sac; il s'est enfermé avec elle dans une cabine des WC. Il l'a d'abord serrée contre lui, puis l'a relâchée. Il a ensuite sorti son pénis et baissé le pantalon et le sous-vêtement de l'enfant; il s'est assis sur la cuvette, a attiré la fillette à lui pour poser, voire frotter, son sexe contre le sien. Il a encore donné un baiser lingual à la fillette, contraignant celle-ci à ouvrir la bouche. Il s'est levé et a éjaculé dans la cuvette.
Par le passé, B. a été condamné à cinq reprises, d'octobre 1965 à novembre 1984, pour attentat à la pudeur des enfants.
B. a été soumis à une expertise psychiatrique. L'expert a conclu qu'il souffrait d'une faiblesse d'esprit, sous la forme d'un développement mental incomplet, ainsi que de troubles de l'équilibre psychique, ce qui n'était pas de nature à atténuer la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte, mais pouvait atténuer dans une moyenne mesure la faculté de se déterminer d'après cette appréciation. Selon l'expert, il existe un risque de nouveaux actes punissables; une hospitalisation serait inutile, vu l'échec des tentatives précédentes; en revanche, un encadrement médical ambulatoire est indispensable, dont les chances de succès ne seraient cependant pas notablement amoindries par l'exécution d'une peine privative de liberté; l'expertisé est capable de comprendre le sens d'une punition.
B.- Par jugement du 17 juin 1996, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a condamné B., pour actes d'ordre sexuel avec un enfant et actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance, à cinq mois d'emprisonnement et au paiement des frais de la cause. Il a considéré que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une réduction de la peine d'un tiers.
Statuant sur un recours du Ministère public portant sur la quotité de la peine, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 25 juillet 1996, a estimé que la responsabilité restreinte de l'accusé justifiait une atténuation de la peine de l'ordre de 50%, de sorte que la peine infligée, certes clémente, ne constituait pas un abus du pouvoir d'appréciation.
C.- Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Invoquant une violation de l'art. 63 CP, il soutient que la peine infligée, sur la base des éléments retenus, est exagérément clémente et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
L'intimé n'a pas formulé d'observations dans le délai imparti.
Le Tribunal fédéral admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant soutient que la peine, de 5 mois d'emprisonnement, qui a été infligée à l'intimé est exagérément clémente et viole l'art. 63 CP.
Cette disposition, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; elle confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation, de sorte que, même si elle examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, la Cour de cassation ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 122 IV 156 consid. 3b p. 160; 121 IV 3 consid. 1a p. 4, 193 consid. 2a p. 195; 120 IV 136 consid. 3a p. 143 et les arrêts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a, auxquels il convient de se référer.
b) Il n'est pas contesté en l'espèce que la peine a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères posés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant admet que l'autorité cantonale a énuméré tous les éléments qui sont pertinents en l'espèce pour fixer la peine. Il soutient cependant qu'il y a une discordance entre la motivation présentée et sa conclusion chiffrée (cf. ATF 121 IV 49 consid, 2a/bb p. 57; B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 33), en ce sens que les éléments retenus appellent logiquement une peine sensiblement plus élevée. Il fait donc valoir que la peine est exagérément clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.
c) En suivant les conclusions de l'expert, l'autorité cantonale a retenu que l'accusé était affecté d'un développement mental incomplet et de troubles de l'équilibre psychique qui atténuaient dans une moyenne mesure sa faculté de se déterminer d'après son appréciation (correcte) du caractère illicite de l'acte. Il s'agit là de constatations de fait qui lient la Cour de cassation. Elles conduisent à la conclusion que la responsabilité de l'accusé est restreinte au sens de l'art. 11 CP.
Lorsqu'il admet une responsabilité restreinte, le juge doit réduire la peine en conséquence (ATF 118 IV 1 consid. 2 p. 4 s.), sans être tenu toutefois d'opérer une réduction linéaire. Les juges de première instance avaient admis une réduction de peine d'un tiers, qui a été portée à 50% par la cour cantonale, dont la décision fait seule l'objet du pourvoi (art. 268 ch. 1 PPF). Se référant à l'expertise, dont elle retient les constatations de fait, la cour cantonale a insisté sur le retard mental de l'accusé et a estimé, s'agissant d'une responsabilité moyennement restreinte, qu'une réduction de peine de 50% était justifiée. On ne saurait dire, sur la base des faits retenus, qu'elle a abusé sur ce point de son large pouvoir d'appréciation.
d) L'accusé a été condamné à plusieurs reprises pour des actes de même nature, mais la dernière condamnation, datant de 1984, est suffisamment ancienne pour que l'autorité cantonale n'ait pas abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que les mauvais antécédents ne pouvaient jouer en l'espèce qu'un rôle aggravant restreint dans la fixation de la peine.
e) En suivant le raisonnement adopté par la cour cantonale pour justifier la peine, il faut se demander si une peine équivalent au double de celle prononcée, soit dix mois d'emprisonnement, ne serait pas exagérément clémente à l'endroit d'un accusé qui aurait commis les mêmes actes en étant pleinement responsable.
L'accusé, âgé de 49 ans, a abordé une fillette, âgée de 7 ans. Exploitant les bons sentiments de celle-ci, il l'a amenée perfidement, sous prétexte qu'elle lui rende un service, en un lieu sordide, à savoir des toilettes publiques. Il l'a enfermée avec lui dans une cabine, étant précisé que le jeune âge de la fillette la rendait incapable de toute résistance. Outre le baiser lingual, il a sorti son membre et l'a frotté contre le sexe, qu'il a dénudé, de la fillette, s'excitant jusqu'à éjaculer peu après. Cet acte s'apparente fortement à l'acte sexuel, étant rappelé que celui-ci est consommé dès que l'homme introduit partiellement son membre dans le vagin (ATF 107 IV 178 ss). La conjonction des sexes dénudés, par sa signification et son caractère traumatisant pour une enfant, est assurément plus grave que les actes (baisers et attouchements) qui ont entraîné pour l'accusé, en tenant compte de sa responsabilité restreinte, une peine de dix mois d'emprisonnement en 1984. Le risque de perturber gravement la victime apparaît d'autant plus grand que les faits se sont déroulés en un lieu sordide, avec un inconnu, dans un contexte dépourvu de toute affection.
Un tel comportement, par le mépris d'autrui qu'il implique, dénote une faute lourde. D'emblée, on ne conçoit pas - contrairement à ce que soutient l'autorité cantonale - qu'un homme pleinement responsable qui adopterait le même comportement puisse être condamné seulement à une peine de dix mois d'emprisonnement.
Une telle peine, pour une personne pleinement responsable, évoque ce que l'on rencontre habituellement pour une banale infraction contre le patrimoine. Si l'on tient compte de la hiérarchie des intérêts juridiquement protégés (ATF 120 IV 136 consid. 3b p. 144), il faut relever que l'on se trouve en présence d'une atteinte grave à la liberté et à l'honneur sexuel avec mise en danger du développement d'un mineur, ce qui montre déjà, vu les intérêts lésés, que l'appréciation de la cour cantonale n'est pas satisfaisante.
Si l'on examine également l'éventail légal de la peine (cf. B. Corboz, La motivation de la peine, RJB 131/1995 p. 26), il faut noter que l'art. 191 CP prévoit une peine maximum de dix ans de réclusion, qui peut être augmentée de moitié (art. 68 ch. 1 CP) en raison du concours avec l'art. 187 ch. 1 CP. Sous cet angle également, compte tenu des possibilités légales, il apparaît que la cour cantonale, pour un accusé pleinement responsable, a fixé la peine à un niveau extrêmement bas.
Une brève comparaison avec les cas soumis à la Cour de cassation ces dernières années confirme cette appréciation. Certes, toute comparaison est discutable, en raison des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 144). Il faut d'ailleurs faire preuve de retenue lorsqu'on prend en considération des condamnations prononcées sous l'empire de l'ancien droit. Il est d'autre part évident que les cas sont plus graves lorsque l'auteur a agi à plusieurs reprises, qu'il y a plusieurs victimes ou qu'il a abusé d'un rapport d'autorité. Sous ces réserves, un bref tour d'horizon révèle les condamnations suivantes:
- l'auteur commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec un enfant de 4 ans et 11 mois; il est condamné à deux ans et demi de réclusion; un pourvoi en nullité du Ministère public est admis dans un sens aggravant (ATF 120 IV 194 ss);
- un maître d'école commet à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel avec plusieurs élèves; il est condamné à 5 ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (ATF 120 IV 6 ss).
- un moniteur de sport a fait subir à plusieurs reprises des actes d'ordre sexuel à deux de ses élèves âgés de moins de 16 ans; il est condamné à 6 ans de réclusion et son pourvoi est rejeté (ATF 119 IV 309 ss).
- l'auteur commet un abus sexuel par la violence sur une jeune fille de 15 ans et demi; il est condamné à trois ans et demi de réclusion et son pourvoi est rejeté (arrêt du 12 juin 1991 dans la cause 6S.108/1991).
- un maître de théâtre amateur, sa responsabilité étant légèrement restreinte, commet des actes analogues à l'acte sexuel sur un garçon de 13 ans; il est condamné à 2 ans et demi de réclusion et le pourvoi est rejeté (arrêt du 12 mars 1990 dans la cause 6S.56/1990).
- l'auteur commet l'acte sexuel avec la fille de son amie, consentante, qui n'a pas encore 16 ans; il est condamné à deux ans d'emprisonnement et le pourvoi est rejeté (arrêt du 5 juin 1984 dans la cause Str.234/1994).
Il apparaît d'emblée que le cas d'espèce, en raison de l'âge de la victime et de l'absence de consentement, est plus grave que le dernier cas cité, jugé il est vrai sous l'empire de l'ancien droit. Il se rapproche plutôt du premier cas cité, mais il apparaît moins grave, surtout parce que l'auteur n'a agi qu'à une seule reprise. Il faut relever que les cas cités ne permettent pas de déduire que la peine prononcée était la moins lourde qui puisse être compatible avec le droit fédéral. Même en tenant compte de ces correctifs, il résulte de cette comparaison que les faits retenus en l'espèce conduisaient à s'attendre, pour un accusé pleinement responsable, à une peine se situant aux alentours de 18 à 30 mois de privation de liberté, étant rappelé que le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation.
En retenant en l'espèce qu'un homme pleinement responsable aurait été condamné à 10 mois d'emprisonnement et que l'accusé, compte tenu de sa responsabilité restreinte, devait être condamné à 5 mois d'emprisonnement, la cour cantonale a tiré une conclusion choquante des faits retenus et elle a ainsi violé l'art. 63 CP, en abusant de son pouvoir d'appréciation. Le pourvoi doit donc être admis.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 63 CP; commisurazione della pena. Commisurazione della pena in caso di atti sessuali con fanciulli. Fattispecie in cui la pena di cinque mesi di detenzione inflitta ad un imputato, la cui responsabilità era mediamente scemata, è stata considerata eccessivamente mite (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,101 | 123 IV 55 | 123 IV 55
Sachverhalt ab Seite 55
A.- Anfang September 1996 erwarb der Numismatiker R. von H. eine Probeprägung 1930 eines 20-Franken-Goldvreneli in Messing und ohne Randschriftprägung.
R. hegte gewisse Zweifel an der Echtheit der Münze, weshalb er sie durch die Eidg. Finanzverwaltung begutachten lassen wollte. Der Verkäufer erklärte sich damit unter dem Vorbehalt einverstanden, dass R. die Münze auch behalte, wenn sich diese als Fälschung erweisen sollte; unter Berücksichtigung dieses Vorbehalts bezahlte R. einen Kaufpreis von rund Fr. 2'000.--.
Am 10. September 1996 sandte R. die Münze zur Echtheitsprüfung an die Eidg. Finanzverwaltung. Der zuständige Experte kam zum Schluss, dass es sich bei der angeblichen Probeprägung um ein Falsifikat handle. Die Eidg. Finanzverwaltung versah das Falsifikat mit dem Prägestempel "falsch" bzw. "faux" und übermittelte es dem Bundesamt für Polizeiwesen, welches die Kantonspolizei Aargau beauftragte, R. über die Herkunft der Münze zu befragen.
Anlässlich seiner Befragung durch die Kantonspolizei Aargau gab R. an, er habe die in Frage stehende Münze als Probeprägung für Fr. 1'900.-- gekauft; echte Probeprägungen seien frei handelbar und auf der ganzen Welt zu kaufen und zu verkaufen. Dass die Münze nicht aus Gold sei, sei offensichtlich gewesen. Durch die Expertise bei der Eidg. Finanzverwaltung wollte er abklären lassen, ob die Münze mit den offiziellen Prägestempeln hergestellt worden sei, da er die Münze in diesem Fall mit einem Echtheitszertifikat, ohne dass sie "falsch" gestempelt worden wäre, hätte handeln können; andernfalls hätte er die als "falsch" gestempelte Münze an den Verkäufer zurückgeben können, welcher ihm das Geld zurückerstattet hätte.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 1996 stellte die Schweiz. Bundesanwaltschaft das gegen R. "betreffend Widerhandlung im Sinne von Art. 240 ff. StGB" geführte Ermittlungsverfahren gestützt auf Art. 73 und 106 BStP ein, da der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei. Gleichzeitig wurde das "am 22.10.1996 sichergestellte falsche Vreneli zu 20 CHF eingezogen (Art. 249 StGB)".
B.- Mit Beschwerde vom 16. Dezember 1996 beantragt R. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bundesanwaltschaft teilweise aufzuheben und diese anzuweisen, ihm das sichergestellte falsche Vreneli zurückzuerstatten.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 249 StGB wird unter anderem falsches Geld eingezogen und unbrauchbar gemacht oder vernichtet.
b) Die Bestimmung konkretisiert die Pflicht zur Einziehung gemäss Art. 58 StGB (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 249 StGB N. 1). Sie ist im Verhältnis zu Art. 58 StGB insoweit Spezialbestimmung, als sie keine strafbare, d.h. tatbestandsmässige und rechtswidrige Handlung im Sinne der Art. 240 ff. StGB voraussetzt (vgl. dazu auch BGE 119 IV 81 E. 4 betreffend Art. 57b Abs. 3 SVG), denn es ist nur von falschem, verfälschtem oder verringertem Metallgeld, d.h. vom Tatobjekt der jeweiligen strafbaren Handlungen die Rede, während die subjektiven Tatbestandselemente nicht als Voraussetzung für die Einziehung genannt werden. Spezialbestimmung ist sie auch insoweit, als die Einziehung von Falschgeld - im Sinne einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung der Gefährdung schutzwürdiger Interessen (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 14 N. 30; vgl. auch SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., ZBJV 114 [1978] S. 307; THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1941, Art. 249 N. 2) - obligatorisch ist. Die sonst im Anwendungsbereich von Art. 58 StGB stets zu prüfende Frage, ob die Einziehung nicht durch weniger weitgehende Ersatzmassnahmen entbehrlich ist, weil solche nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Vorrang haben, wenn sie den Sicherungszweck der Einziehung erfüllen (vgl. BGE 104 IV 149 E. 2; vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 32), stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht, da Art. 249 StGB dem Richter diesbezüglich kein Ermessen einräumt (Germann, Schweiz. Strafgesetzbuch, Zürich 1974, Art. 249). Im übrigen sind aber die durch die Rechtsprechung im Rahmen von Art. 58 StGB entwickelten Grundsätze auch bei der Anwendung von Art. 249 StGB sinngemäss zu berücksichtigen.
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 249 StGB könne im vorliegenden Fall überhaupt nicht angewandt werden; denn nach dieser Bestimmung könne nur im Umlauf befindliches Geld eingezogen werden; bei der eingezogenen Münze handle es sich indessen nicht um eine den Vorschriften der schweizerischen Münzgesetzgebung entsprechend geprägte und damit für den Umlauf bestimmte Münze, sondern um eine Probe, bzw. einen Entwurf, der nicht durch Art. 249 StGB erfasst werde; sonst müsste jede numismatische Fälschung eingezogen werden; dass es sich bei der in Frage stehenden Münze nicht um ein echtes "Vreneli" gehandelt habe, sei ihm schon aufgrund der Legierung, der fehlenden Randschriftprägung, des glatten Randes und des geringen Gewichts bewusst gewesen; es seien bereits ähnliche Probeprägungen in Kupfer bekannt.
b) Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über das Münzwesen (SR 941.10) gelten die Bestimmungen der Art. 240 ff. StGB zum Schutze der Münzen auch für die Goldmünzen im Nennwert von 10, 20 und 100 Franken, die früher in Kurs standen. Die Bestimmung wurde ausdrücklich geschaffen, da diese Goldmünzen ausser Kurs gesetzt sind und ihre Fälschung sonst nur noch als Warenfälschung (Art. 155 StGB) geahndet werden könnte, was der Gesetzgeber als unerwünscht bezeichnete (Sten.Bull. N 41952 S. 473). Das im vorliegenden Fall in Frage stehende "Vreneli" geniesst somit grundsätzlich ebenfalls den Schutz der Art. 240 ff. StGB und unterliegt insoweit der Einziehung.
c) Vom Schutz der Art. 240 ff. StGB erfasst werden insbesondere den in Frage kommenden echten Münzen nachgebildete falsche. Dabei sind an die Ähnlichkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; denn entscheidend ist die Verwechslungsgefahr mit echten Münzen (TH. VON MANDACH, Die Strafbarkeit der Goldmünzdelikte, ZBJV 92 [1956] S. 471 und 473). Nach herrschender Auffassung erfüllt sogar die Herstellung falschen Phantasiegeldes den Tatbestand (vgl. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Auflage, § 33 N. 5; HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, S. 573 Anm. 2). Die Qualität der Fälschung ist grundsätzlich ohne Belang: Entsprechend der Natur der Art. 240 ff. StGB als Gefährdungsdelikte und den Gepflogenheiten des täglichen Geschäftsverkehrs genügt es, wenn das Falsifikat eine münzenähnliche Gestaltung aufweist und auch nur bei bloss flüchtiger Betrachtung als echt erscheint (REHBERG, Strafrecht IV, S. 94). Denn auch plumpe, offensichtliche, d.h. für jedermann leicht erkennbare Nachahmungen fallen - als besonders leichter Fall privilegiert - unter die Art. 240 ff. StGB (BGE 119 IV 154 E. 2e; STRATENWERTH, a.a.O., N. 9, mit weiteren Literaturhinweisen).
d) Die Zentralstelle Falschgeld des Bundesamtes für Polizeiwesen weist in ihrer Stellungnahme vom 23. Dezember 1996 zuhanden der Bundesanwaltschaft darauf hin, dass allgemein Falschprägungen mit und ohne "Falsch"-Stempel (als Fälschung gezeichnete Münzen) gehandelt würden; die Verwechslungsgefahr mit einem echten Goldvreneli bestehe im vorliegenden Fall indessen trotz des gegebenen Gewichtsunterschiedes (die hier in Frage stehende Münze wiegt nicht ganz die Hälfte einer echten Münze). In der Tat ist eine Verwechslungsgefahr trotz des geringen Gewichts und der unsauberen Prägung nicht auszuschliessen; dies insbesondere angesichts des Umstandes, dass solche Münzen nicht mehr als gängiges Zahlungsmittel im Umlauf sind und somit nicht jedermann weiss, wie ein echtes Goldvreneli aussieht und wieviel dieses wiegt. Die hier in Frage stehende Münze ist daher ein Falsifikat im Sinne der Art. 240 ff. StGB und gemäss Art. 249 StGB in jedem Fall einzuziehen und unbrauchbar zu machen oder zu vernichten.
e) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers waren er und der Verkäufer sich darüber im Klaren, dass es sich bei der fraglichen Münze um kein echtes Goldvreneli handelte. Die Frage, ob der Verkäufer in diesem Fall mit dem Verkauf an den Beschwerdeführer die falsche Münze im Sinne von Art. 242 StGB in Umlauf setzte (vgl. BGE 123 IV 9) - wovon die Bundesanwaltschaft ausgeht - kann indessen offen bleiben, weil eine Einziehung nach Art. 249 StGB nach dem oben Ausgeführten (E. 1b) eine strafbare Handlung nicht voraussetzt.
f) Das Unbrauchbarmachen hat in einer Weise zu geschehen, die eine spätere Verwendung (als echt) unmöglich macht (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., Art. 249 N. 2 und 3). Erst wenn dies nicht möglich ist, kommt eine Vernichtung in Frage; dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 14 N. 35; SCHULTZ, a.a.O., S. 328 f.).
Das Bundesamt für Polizeiwesen führt in seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 1996 denn auch aus, falsche Goldvreneli würden eingeschnitten zurückgegeben, wenn der Beteiligte gutgläubig gehandelt habe und durch das Einschmelzen der Münze eventuell noch ein Goldwert erzielt werden könne. Der Zweck der Einziehung ist daher erreicht, wenn die hier in Frage stehende Münze durch Einschneiden unbrauchbar gemacht wird.
3. a) Mit der Einziehung - die zunächst lediglich darin besteht, dass die Sache in amtliche Verwahrung genommen wird - erlangt der Staat die Verfügungsmacht über die betroffenen Gegenstände (STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 34); es steht daher in seinem Ermessen, über das Schicksal eingezogener Gegenstände zu befinden. Auch dabei hat er den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten.
b) Die Bestimmungen der Art. 240 ff. StGB dienen dem Schutz des vermögensrechtlichen Interesses der Öffentlichkeit daran, echte Zahlungsmittel bzw. diesen gleichgestellte Münzen zu erhalten (vgl. JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 92). Nach dem Willen des Gesetzgebers wurde das Nachmachen bzw. Nachahmen von Geld einzig wegen der Gefahr des Missbrauchs der nachgemachten bzw. nachgeahmten Stücke unter Strafe gestellt (BBl 1918 IV 73). Eine Gefährdung des Rechtsverkehrs, d.h. der Reinheit und Sicherheit des Geldumlaufes, ist indessen ausgeschlossen, wenn die einzelnen Falsifikate klar erkennbar als falsch bzw. unecht gekennzeichnet werden (SCHULTZ, a.a.O., S. 329; vgl. dazu auch BBl 1918 IV 73 zum heutigen Art. 245 StGB). Kann der eingezogene Gegenstand daher in sicherer Weise unbrauchbar gemacht und dadurch der Sicherungszweck der Einziehung ebenfalls erfüllt werden, kann er dem Berechtigten - welcher sogar der Täter sein kann - wieder herausgegeben werden (SCHULTZ, a.a.O., S. 329; vgl. auch BBl 1993 III S. 306, unter Hinweis auf SCHULTZ), sofern die Sache für ihn noch einen Wert hat (STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 35). Denn mit der Einziehung soll als Massnahme, der jede strafähnliche Wirkung abgeht, einzig die Gefährdung behoben werden, welche durch den betreffenden Gegenstand hervorgerufen worden war; sie würde hingegen zur Vermögensstrafe, wenn die in Frage stehenden Gegenstände dem Täter selbst dann entzogen würden, wenn die Gefahr auf irgendeine andere taugliche Weise dauernd beseitigt werden kann bzw. worden ist (vgl. SCHULTZ, a.a.O., S. 329); dies mit dem Vorbehalt, dass Letzteres mit zumutbarem Aufwand möglich ist.
c) Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, er habe den zuständigen Beamten der Eidg. Finanzverwaltung ersucht, die Münze, falls diese sich als Fälschung erweisen sollte, zwar zu entwerten (mit einem Stempel "falsch","faux" oder einer Entzweischneidung), sie ihm aber wieder auszuhändigen.
Es ist nicht einzusehen, weshalb in der Praxis falsche Goldvreneli, welche aus Gold hergestellt wurden bzw. welche einen Goldanteil enthalten, dem Eigentümer - zur eventuellen Realisierung eines allfälligen Goldwertes durch Einschmelzen - eingeschnitten zurückgegeben werden, während dies bei Falschprägungen in Materialien ohne Goldanteil nicht der Fall sein soll. Anscheinend hat die Münze für den Beschwerdeführer, der dafür angeblich immerhin einen Kaufpreis von Fr. 1'900.-- bzw. Fr. 2'000.-- entrichtet hat, auf Grund ihrer Seltenheit auch im dauernd und zuverlässig entwerteten Zustand einen entsprechenden Sammlerwert. Wird eine falsche Münze - wie im vorliegenden Fall nach ihrer Einreichung an das Eidg. Finanzdepartement geschehen - durch dieses auf beiden Seiten mit einem Prägestempel "falsch" bzw. "faux" versehen, so ist damit die Gefahr, dass sie als echt in Umlauf kommen könnte, zwar schon deutlich vermindert. Gänzlich ist die Verwechslungsgefahr aber erst behoben, wenn die Münze zusätzlich mindestens eingeschnitten wird, wie dies offenbar der Praxis der Eidg. Münzstätte entspricht.
Die Nichtwiederaushändigung der eingezogenen und wie dargelegt unbrauchbar gemachten Münze erweist sich daher im vorliegenden Fall unter Würdigung der konkreten Umstände als unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig, da die Bundesanwaltschaft ausser dem jedenfalls nach dem Einschneiden nicht mehr haltbaren Argument der Verwechslungsgefahr keine (anderen) Gründe geltend macht, die einer Rückgabe der unbrauchbar gemachten Münze entgegenstehen könnten bzw. deren Zurückbehaltung als verhältnismässig erscheinen liessen. Die eingezogene Münze ist daher dem Beschwerdeführer - nach zusätzlicher Unbrauchbarmachung durch Einschneiden - wieder auszuhändigen. | de | Art. 249 StGB. Einziehung von falschen schweizerischen Goldmünzen. Die gemäss der Spezialbestimmung von Art. 249 StGB obligatorische Einziehung setzt keine strafbare Handlung im Sinne der Art. 240 ff. StGB voraus (E. 1).
Auch sogenannte Probeprägungen in Messing unterliegen der Einziehung, sofern die Verwechslungsgefahr mit echten Goldmünzen zu bejahen ist (E. 2a - c).
Der Zweck der Einziehung ist erreicht, wenn die falsche Goldmünze durch Einschneiden unbrauchbar gemacht wird (E. 2f).
Die eingezogene und unbrauchbar gemachte Münze ist dem Berechtigten zurückzugeben, sofern sie für diesen noch einen Wert aufweist und sofern keine besonderen Gründe einer Rückgabe entgegenstehen (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,102 | 123 IV 55 | 123 IV 55
Sachverhalt ab Seite 55
A.- Anfang September 1996 erwarb der Numismatiker R. von H. eine Probeprägung 1930 eines 20-Franken-Goldvreneli in Messing und ohne Randschriftprägung.
R. hegte gewisse Zweifel an der Echtheit der Münze, weshalb er sie durch die Eidg. Finanzverwaltung begutachten lassen wollte. Der Verkäufer erklärte sich damit unter dem Vorbehalt einverstanden, dass R. die Münze auch behalte, wenn sich diese als Fälschung erweisen sollte; unter Berücksichtigung dieses Vorbehalts bezahlte R. einen Kaufpreis von rund Fr. 2'000.--.
Am 10. September 1996 sandte R. die Münze zur Echtheitsprüfung an die Eidg. Finanzverwaltung. Der zuständige Experte kam zum Schluss, dass es sich bei der angeblichen Probeprägung um ein Falsifikat handle. Die Eidg. Finanzverwaltung versah das Falsifikat mit dem Prägestempel "falsch" bzw. "faux" und übermittelte es dem Bundesamt für Polizeiwesen, welches die Kantonspolizei Aargau beauftragte, R. über die Herkunft der Münze zu befragen.
Anlässlich seiner Befragung durch die Kantonspolizei Aargau gab R. an, er habe die in Frage stehende Münze als Probeprägung für Fr. 1'900.-- gekauft; echte Probeprägungen seien frei handelbar und auf der ganzen Welt zu kaufen und zu verkaufen. Dass die Münze nicht aus Gold sei, sei offensichtlich gewesen. Durch die Expertise bei der Eidg. Finanzverwaltung wollte er abklären lassen, ob die Münze mit den offiziellen Prägestempeln hergestellt worden sei, da er die Münze in diesem Fall mit einem Echtheitszertifikat, ohne dass sie "falsch" gestempelt worden wäre, hätte handeln können; andernfalls hätte er die als "falsch" gestempelte Münze an den Verkäufer zurückgeben können, welcher ihm das Geld zurückerstattet hätte.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 1996 stellte die Schweiz. Bundesanwaltschaft das gegen R. "betreffend Widerhandlung im Sinne von Art. 240 ff. StGB" geführte Ermittlungsverfahren gestützt auf Art. 73 und 106 BStP ein, da der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei. Gleichzeitig wurde das "am 22.10.1996 sichergestellte falsche Vreneli zu 20 CHF eingezogen (Art. 249 StGB)".
B.- Mit Beschwerde vom 16. Dezember 1996 beantragt R. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bundesanwaltschaft teilweise aufzuheben und diese anzuweisen, ihm das sichergestellte falsche Vreneli zurückzuerstatten.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 249 StGB wird unter anderem falsches Geld eingezogen und unbrauchbar gemacht oder vernichtet.
b) Die Bestimmung konkretisiert die Pflicht zur Einziehung gemäss Art. 58 StGB (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 249 StGB N. 1). Sie ist im Verhältnis zu Art. 58 StGB insoweit Spezialbestimmung, als sie keine strafbare, d.h. tatbestandsmässige und rechtswidrige Handlung im Sinne der Art. 240 ff. StGB voraussetzt (vgl. dazu auch BGE 119 IV 81 E. 4 betreffend Art. 57b Abs. 3 SVG), denn es ist nur von falschem, verfälschtem oder verringertem Metallgeld, d.h. vom Tatobjekt der jeweiligen strafbaren Handlungen die Rede, während die subjektiven Tatbestandselemente nicht als Voraussetzung für die Einziehung genannt werden. Spezialbestimmung ist sie auch insoweit, als die Einziehung von Falschgeld - im Sinne einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung der Gefährdung schutzwürdiger Interessen (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 14 N. 30; vgl. auch SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., ZBJV 114 [1978] S. 307; THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1941, Art. 249 N. 2) - obligatorisch ist. Die sonst im Anwendungsbereich von Art. 58 StGB stets zu prüfende Frage, ob die Einziehung nicht durch weniger weitgehende Ersatzmassnahmen entbehrlich ist, weil solche nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Vorrang haben, wenn sie den Sicherungszweck der Einziehung erfüllen (vgl. BGE 104 IV 149 E. 2; vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 32), stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht, da Art. 249 StGB dem Richter diesbezüglich kein Ermessen einräumt (Germann, Schweiz. Strafgesetzbuch, Zürich 1974, Art. 249). Im übrigen sind aber die durch die Rechtsprechung im Rahmen von Art. 58 StGB entwickelten Grundsätze auch bei der Anwendung von Art. 249 StGB sinngemäss zu berücksichtigen.
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 249 StGB könne im vorliegenden Fall überhaupt nicht angewandt werden; denn nach dieser Bestimmung könne nur im Umlauf befindliches Geld eingezogen werden; bei der eingezogenen Münze handle es sich indessen nicht um eine den Vorschriften der schweizerischen Münzgesetzgebung entsprechend geprägte und damit für den Umlauf bestimmte Münze, sondern um eine Probe, bzw. einen Entwurf, der nicht durch Art. 249 StGB erfasst werde; sonst müsste jede numismatische Fälschung eingezogen werden; dass es sich bei der in Frage stehenden Münze nicht um ein echtes "Vreneli" gehandelt habe, sei ihm schon aufgrund der Legierung, der fehlenden Randschriftprägung, des glatten Randes und des geringen Gewichts bewusst gewesen; es seien bereits ähnliche Probeprägungen in Kupfer bekannt.
b) Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über das Münzwesen (SR 941.10) gelten die Bestimmungen der Art. 240 ff. StGB zum Schutze der Münzen auch für die Goldmünzen im Nennwert von 10, 20 und 100 Franken, die früher in Kurs standen. Die Bestimmung wurde ausdrücklich geschaffen, da diese Goldmünzen ausser Kurs gesetzt sind und ihre Fälschung sonst nur noch als Warenfälschung (Art. 155 StGB) geahndet werden könnte, was der Gesetzgeber als unerwünscht bezeichnete (Sten.Bull. N 41952 S. 473). Das im vorliegenden Fall in Frage stehende "Vreneli" geniesst somit grundsätzlich ebenfalls den Schutz der Art. 240 ff. StGB und unterliegt insoweit der Einziehung.
c) Vom Schutz der Art. 240 ff. StGB erfasst werden insbesondere den in Frage kommenden echten Münzen nachgebildete falsche. Dabei sind an die Ähnlichkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; denn entscheidend ist die Verwechslungsgefahr mit echten Münzen (TH. VON MANDACH, Die Strafbarkeit der Goldmünzdelikte, ZBJV 92 [1956] S. 471 und 473). Nach herrschender Auffassung erfüllt sogar die Herstellung falschen Phantasiegeldes den Tatbestand (vgl. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Auflage, § 33 N. 5; HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, S. 573 Anm. 2). Die Qualität der Fälschung ist grundsätzlich ohne Belang: Entsprechend der Natur der Art. 240 ff. StGB als Gefährdungsdelikte und den Gepflogenheiten des täglichen Geschäftsverkehrs genügt es, wenn das Falsifikat eine münzenähnliche Gestaltung aufweist und auch nur bei bloss flüchtiger Betrachtung als echt erscheint (REHBERG, Strafrecht IV, S. 94). Denn auch plumpe, offensichtliche, d.h. für jedermann leicht erkennbare Nachahmungen fallen - als besonders leichter Fall privilegiert - unter die Art. 240 ff. StGB (BGE 119 IV 154 E. 2e; STRATENWERTH, a.a.O., N. 9, mit weiteren Literaturhinweisen).
d) Die Zentralstelle Falschgeld des Bundesamtes für Polizeiwesen weist in ihrer Stellungnahme vom 23. Dezember 1996 zuhanden der Bundesanwaltschaft darauf hin, dass allgemein Falschprägungen mit und ohne "Falsch"-Stempel (als Fälschung gezeichnete Münzen) gehandelt würden; die Verwechslungsgefahr mit einem echten Goldvreneli bestehe im vorliegenden Fall indessen trotz des gegebenen Gewichtsunterschiedes (die hier in Frage stehende Münze wiegt nicht ganz die Hälfte einer echten Münze). In der Tat ist eine Verwechslungsgefahr trotz des geringen Gewichts und der unsauberen Prägung nicht auszuschliessen; dies insbesondere angesichts des Umstandes, dass solche Münzen nicht mehr als gängiges Zahlungsmittel im Umlauf sind und somit nicht jedermann weiss, wie ein echtes Goldvreneli aussieht und wieviel dieses wiegt. Die hier in Frage stehende Münze ist daher ein Falsifikat im Sinne der Art. 240 ff. StGB und gemäss Art. 249 StGB in jedem Fall einzuziehen und unbrauchbar zu machen oder zu vernichten.
e) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers waren er und der Verkäufer sich darüber im Klaren, dass es sich bei der fraglichen Münze um kein echtes Goldvreneli handelte. Die Frage, ob der Verkäufer in diesem Fall mit dem Verkauf an den Beschwerdeführer die falsche Münze im Sinne von Art. 242 StGB in Umlauf setzte (vgl. BGE 123 IV 9) - wovon die Bundesanwaltschaft ausgeht - kann indessen offen bleiben, weil eine Einziehung nach Art. 249 StGB nach dem oben Ausgeführten (E. 1b) eine strafbare Handlung nicht voraussetzt.
f) Das Unbrauchbarmachen hat in einer Weise zu geschehen, die eine spätere Verwendung (als echt) unmöglich macht (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., Art. 249 N. 2 und 3). Erst wenn dies nicht möglich ist, kommt eine Vernichtung in Frage; dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 14 N. 35; SCHULTZ, a.a.O., S. 328 f.).
Das Bundesamt für Polizeiwesen führt in seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 1996 denn auch aus, falsche Goldvreneli würden eingeschnitten zurückgegeben, wenn der Beteiligte gutgläubig gehandelt habe und durch das Einschmelzen der Münze eventuell noch ein Goldwert erzielt werden könne. Der Zweck der Einziehung ist daher erreicht, wenn die hier in Frage stehende Münze durch Einschneiden unbrauchbar gemacht wird.
3. a) Mit der Einziehung - die zunächst lediglich darin besteht, dass die Sache in amtliche Verwahrung genommen wird - erlangt der Staat die Verfügungsmacht über die betroffenen Gegenstände (STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 34); es steht daher in seinem Ermessen, über das Schicksal eingezogener Gegenstände zu befinden. Auch dabei hat er den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten.
b) Die Bestimmungen der Art. 240 ff. StGB dienen dem Schutz des vermögensrechtlichen Interesses der Öffentlichkeit daran, echte Zahlungsmittel bzw. diesen gleichgestellte Münzen zu erhalten (vgl. JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 92). Nach dem Willen des Gesetzgebers wurde das Nachmachen bzw. Nachahmen von Geld einzig wegen der Gefahr des Missbrauchs der nachgemachten bzw. nachgeahmten Stücke unter Strafe gestellt (BBl 1918 IV 73). Eine Gefährdung des Rechtsverkehrs, d.h. der Reinheit und Sicherheit des Geldumlaufes, ist indessen ausgeschlossen, wenn die einzelnen Falsifikate klar erkennbar als falsch bzw. unecht gekennzeichnet werden (SCHULTZ, a.a.O., S. 329; vgl. dazu auch BBl 1918 IV 73 zum heutigen Art. 245 StGB). Kann der eingezogene Gegenstand daher in sicherer Weise unbrauchbar gemacht und dadurch der Sicherungszweck der Einziehung ebenfalls erfüllt werden, kann er dem Berechtigten - welcher sogar der Täter sein kann - wieder herausgegeben werden (SCHULTZ, a.a.O., S. 329; vgl. auch BBl 1993 III S. 306, unter Hinweis auf SCHULTZ), sofern die Sache für ihn noch einen Wert hat (STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 35). Denn mit der Einziehung soll als Massnahme, der jede strafähnliche Wirkung abgeht, einzig die Gefährdung behoben werden, welche durch den betreffenden Gegenstand hervorgerufen worden war; sie würde hingegen zur Vermögensstrafe, wenn die in Frage stehenden Gegenstände dem Täter selbst dann entzogen würden, wenn die Gefahr auf irgendeine andere taugliche Weise dauernd beseitigt werden kann bzw. worden ist (vgl. SCHULTZ, a.a.O., S. 329); dies mit dem Vorbehalt, dass Letzteres mit zumutbarem Aufwand möglich ist.
c) Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, er habe den zuständigen Beamten der Eidg. Finanzverwaltung ersucht, die Münze, falls diese sich als Fälschung erweisen sollte, zwar zu entwerten (mit einem Stempel "falsch","faux" oder einer Entzweischneidung), sie ihm aber wieder auszuhändigen.
Es ist nicht einzusehen, weshalb in der Praxis falsche Goldvreneli, welche aus Gold hergestellt wurden bzw. welche einen Goldanteil enthalten, dem Eigentümer - zur eventuellen Realisierung eines allfälligen Goldwertes durch Einschmelzen - eingeschnitten zurückgegeben werden, während dies bei Falschprägungen in Materialien ohne Goldanteil nicht der Fall sein soll. Anscheinend hat die Münze für den Beschwerdeführer, der dafür angeblich immerhin einen Kaufpreis von Fr. 1'900.-- bzw. Fr. 2'000.-- entrichtet hat, auf Grund ihrer Seltenheit auch im dauernd und zuverlässig entwerteten Zustand einen entsprechenden Sammlerwert. Wird eine falsche Münze - wie im vorliegenden Fall nach ihrer Einreichung an das Eidg. Finanzdepartement geschehen - durch dieses auf beiden Seiten mit einem Prägestempel "falsch" bzw. "faux" versehen, so ist damit die Gefahr, dass sie als echt in Umlauf kommen könnte, zwar schon deutlich vermindert. Gänzlich ist die Verwechslungsgefahr aber erst behoben, wenn die Münze zusätzlich mindestens eingeschnitten wird, wie dies offenbar der Praxis der Eidg. Münzstätte entspricht.
Die Nichtwiederaushändigung der eingezogenen und wie dargelegt unbrauchbar gemachten Münze erweist sich daher im vorliegenden Fall unter Würdigung der konkreten Umstände als unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig, da die Bundesanwaltschaft ausser dem jedenfalls nach dem Einschneiden nicht mehr haltbaren Argument der Verwechslungsgefahr keine (anderen) Gründe geltend macht, die einer Rückgabe der unbrauchbar gemachten Münze entgegenstehen könnten bzw. deren Zurückbehaltung als verhältnismässig erscheinen liessen. Die eingezogene Münze ist daher dem Beschwerdeführer - nach zusätzlicher Unbrauchbarmachung durch Einschneiden - wieder auszuhändigen. | de | Art. 249 CP. Confiscation de fausses monnaies suisses en or. La confiscation obligatoire prévue spécifiquement à l'art. 249 CP n'exige pas la commission d'une infraction au sens des art. 240 ss CP (consid. 1).
Même les pièces en laiton résultant de frappes d'essai doivent être confisquées, dans la mesure où elles présentent un risque de confusion avec des pièces d'or véritables (consid. 2a-c).
Le but de la confiscation est atteint lorsque la fausse pièce d'or est rendue inutilisable après avoir été cisaillée (consid. 2f).
Une pièce confisquée, rendue inutilisable, doit être restituée à l'ayant droit, pour autant qu'elle représente encore une valeur pour lui et qu'aucun motif particulier ne s'oppose à cette restitution (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,103 | 123 IV 55 | 123 IV 55
Sachverhalt ab Seite 55
A.- Anfang September 1996 erwarb der Numismatiker R. von H. eine Probeprägung 1930 eines 20-Franken-Goldvreneli in Messing und ohne Randschriftprägung.
R. hegte gewisse Zweifel an der Echtheit der Münze, weshalb er sie durch die Eidg. Finanzverwaltung begutachten lassen wollte. Der Verkäufer erklärte sich damit unter dem Vorbehalt einverstanden, dass R. die Münze auch behalte, wenn sich diese als Fälschung erweisen sollte; unter Berücksichtigung dieses Vorbehalts bezahlte R. einen Kaufpreis von rund Fr. 2'000.--.
Am 10. September 1996 sandte R. die Münze zur Echtheitsprüfung an die Eidg. Finanzverwaltung. Der zuständige Experte kam zum Schluss, dass es sich bei der angeblichen Probeprägung um ein Falsifikat handle. Die Eidg. Finanzverwaltung versah das Falsifikat mit dem Prägestempel "falsch" bzw. "faux" und übermittelte es dem Bundesamt für Polizeiwesen, welches die Kantonspolizei Aargau beauftragte, R. über die Herkunft der Münze zu befragen.
Anlässlich seiner Befragung durch die Kantonspolizei Aargau gab R. an, er habe die in Frage stehende Münze als Probeprägung für Fr. 1'900.-- gekauft; echte Probeprägungen seien frei handelbar und auf der ganzen Welt zu kaufen und zu verkaufen. Dass die Münze nicht aus Gold sei, sei offensichtlich gewesen. Durch die Expertise bei der Eidg. Finanzverwaltung wollte er abklären lassen, ob die Münze mit den offiziellen Prägestempeln hergestellt worden sei, da er die Münze in diesem Fall mit einem Echtheitszertifikat, ohne dass sie "falsch" gestempelt worden wäre, hätte handeln können; andernfalls hätte er die als "falsch" gestempelte Münze an den Verkäufer zurückgeben können, welcher ihm das Geld zurückerstattet hätte.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 1996 stellte die Schweiz. Bundesanwaltschaft das gegen R. "betreffend Widerhandlung im Sinne von Art. 240 ff. StGB" geführte Ermittlungsverfahren gestützt auf Art. 73 und 106 BStP ein, da der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei. Gleichzeitig wurde das "am 22.10.1996 sichergestellte falsche Vreneli zu 20 CHF eingezogen (Art. 249 StGB)".
B.- Mit Beschwerde vom 16. Dezember 1996 beantragt R. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bundesanwaltschaft teilweise aufzuheben und diese anzuweisen, ihm das sichergestellte falsche Vreneli zurückzuerstatten.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 249 StGB wird unter anderem falsches Geld eingezogen und unbrauchbar gemacht oder vernichtet.
b) Die Bestimmung konkretisiert die Pflicht zur Einziehung gemäss Art. 58 StGB (TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 249 StGB N. 1). Sie ist im Verhältnis zu Art. 58 StGB insoweit Spezialbestimmung, als sie keine strafbare, d.h. tatbestandsmässige und rechtswidrige Handlung im Sinne der Art. 240 ff. StGB voraussetzt (vgl. dazu auch BGE 119 IV 81 E. 4 betreffend Art. 57b Abs. 3 SVG), denn es ist nur von falschem, verfälschtem oder verringertem Metallgeld, d.h. vom Tatobjekt der jeweiligen strafbaren Handlungen die Rede, während die subjektiven Tatbestandselemente nicht als Voraussetzung für die Einziehung genannt werden. Spezialbestimmung ist sie auch insoweit, als die Einziehung von Falschgeld - im Sinne einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung der Gefährdung schutzwürdiger Interessen (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 14 N. 30; vgl. auch SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen sowie die Verwendung zugunsten des Geschädigten gemäss StrGB rev. Art. 58 f., ZBJV 114 [1978] S. 307; THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1941, Art. 249 N. 2) - obligatorisch ist. Die sonst im Anwendungsbereich von Art. 58 StGB stets zu prüfende Frage, ob die Einziehung nicht durch weniger weitgehende Ersatzmassnahmen entbehrlich ist, weil solche nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Vorrang haben, wenn sie den Sicherungszweck der Einziehung erfüllen (vgl. BGE 104 IV 149 E. 2; vgl. STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 32), stellt sich daher im vorliegenden Fall nicht, da Art. 249 StGB dem Richter diesbezüglich kein Ermessen einräumt (Germann, Schweiz. Strafgesetzbuch, Zürich 1974, Art. 249). Im übrigen sind aber die durch die Rechtsprechung im Rahmen von Art. 58 StGB entwickelten Grundsätze auch bei der Anwendung von Art. 249 StGB sinngemäss zu berücksichtigen.
2. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 249 StGB könne im vorliegenden Fall überhaupt nicht angewandt werden; denn nach dieser Bestimmung könne nur im Umlauf befindliches Geld eingezogen werden; bei der eingezogenen Münze handle es sich indessen nicht um eine den Vorschriften der schweizerischen Münzgesetzgebung entsprechend geprägte und damit für den Umlauf bestimmte Münze, sondern um eine Probe, bzw. einen Entwurf, der nicht durch Art. 249 StGB erfasst werde; sonst müsste jede numismatische Fälschung eingezogen werden; dass es sich bei der in Frage stehenden Münze nicht um ein echtes "Vreneli" gehandelt habe, sei ihm schon aufgrund der Legierung, der fehlenden Randschriftprägung, des glatten Randes und des geringen Gewichts bewusst gewesen; es seien bereits ähnliche Probeprägungen in Kupfer bekannt.
b) Gemäss Art. 10 des Bundesgesetzes über das Münzwesen (SR 941.10) gelten die Bestimmungen der Art. 240 ff. StGB zum Schutze der Münzen auch für die Goldmünzen im Nennwert von 10, 20 und 100 Franken, die früher in Kurs standen. Die Bestimmung wurde ausdrücklich geschaffen, da diese Goldmünzen ausser Kurs gesetzt sind und ihre Fälschung sonst nur noch als Warenfälschung (Art. 155 StGB) geahndet werden könnte, was der Gesetzgeber als unerwünscht bezeichnete (Sten.Bull. N 41952 S. 473). Das im vorliegenden Fall in Frage stehende "Vreneli" geniesst somit grundsätzlich ebenfalls den Schutz der Art. 240 ff. StGB und unterliegt insoweit der Einziehung.
c) Vom Schutz der Art. 240 ff. StGB erfasst werden insbesondere den in Frage kommenden echten Münzen nachgebildete falsche. Dabei sind an die Ähnlichkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen; denn entscheidend ist die Verwechslungsgefahr mit echten Münzen (TH. VON MANDACH, Die Strafbarkeit der Goldmünzdelikte, ZBJV 92 [1956] S. 471 und 473). Nach herrschender Auffassung erfüllt sogar die Herstellung falschen Phantasiegeldes den Tatbestand (vgl. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Auflage, § 33 N. 5; HAFTER, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, S. 573 Anm. 2). Die Qualität der Fälschung ist grundsätzlich ohne Belang: Entsprechend der Natur der Art. 240 ff. StGB als Gefährdungsdelikte und den Gepflogenheiten des täglichen Geschäftsverkehrs genügt es, wenn das Falsifikat eine münzenähnliche Gestaltung aufweist und auch nur bei bloss flüchtiger Betrachtung als echt erscheint (REHBERG, Strafrecht IV, S. 94). Denn auch plumpe, offensichtliche, d.h. für jedermann leicht erkennbare Nachahmungen fallen - als besonders leichter Fall privilegiert - unter die Art. 240 ff. StGB (BGE 119 IV 154 E. 2e; STRATENWERTH, a.a.O., N. 9, mit weiteren Literaturhinweisen).
d) Die Zentralstelle Falschgeld des Bundesamtes für Polizeiwesen weist in ihrer Stellungnahme vom 23. Dezember 1996 zuhanden der Bundesanwaltschaft darauf hin, dass allgemein Falschprägungen mit und ohne "Falsch"-Stempel (als Fälschung gezeichnete Münzen) gehandelt würden; die Verwechslungsgefahr mit einem echten Goldvreneli bestehe im vorliegenden Fall indessen trotz des gegebenen Gewichtsunterschiedes (die hier in Frage stehende Münze wiegt nicht ganz die Hälfte einer echten Münze). In der Tat ist eine Verwechslungsgefahr trotz des geringen Gewichts und der unsauberen Prägung nicht auszuschliessen; dies insbesondere angesichts des Umstandes, dass solche Münzen nicht mehr als gängiges Zahlungsmittel im Umlauf sind und somit nicht jedermann weiss, wie ein echtes Goldvreneli aussieht und wieviel dieses wiegt. Die hier in Frage stehende Münze ist daher ein Falsifikat im Sinne der Art. 240 ff. StGB und gemäss Art. 249 StGB in jedem Fall einzuziehen und unbrauchbar zu machen oder zu vernichten.
e) Nach der Darstellung des Beschwerdeführers waren er und der Verkäufer sich darüber im Klaren, dass es sich bei der fraglichen Münze um kein echtes Goldvreneli handelte. Die Frage, ob der Verkäufer in diesem Fall mit dem Verkauf an den Beschwerdeführer die falsche Münze im Sinne von Art. 242 StGB in Umlauf setzte (vgl. BGE 123 IV 9) - wovon die Bundesanwaltschaft ausgeht - kann indessen offen bleiben, weil eine Einziehung nach Art. 249 StGB nach dem oben Ausgeführten (E. 1b) eine strafbare Handlung nicht voraussetzt.
f) Das Unbrauchbarmachen hat in einer Weise zu geschehen, die eine spätere Verwendung (als echt) unmöglich macht (vgl. THORMANN/VON OVERBECK, a.a.O., Art. 249 N. 2 und 3). Erst wenn dies nicht möglich ist, kommt eine Vernichtung in Frage; dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (vgl. STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Allg. Teil II, § 14 N. 35; SCHULTZ, a.a.O., S. 328 f.).
Das Bundesamt für Polizeiwesen führt in seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 1996 denn auch aus, falsche Goldvreneli würden eingeschnitten zurückgegeben, wenn der Beteiligte gutgläubig gehandelt habe und durch das Einschmelzen der Münze eventuell noch ein Goldwert erzielt werden könne. Der Zweck der Einziehung ist daher erreicht, wenn die hier in Frage stehende Münze durch Einschneiden unbrauchbar gemacht wird.
3. a) Mit der Einziehung - die zunächst lediglich darin besteht, dass die Sache in amtliche Verwahrung genommen wird - erlangt der Staat die Verfügungsmacht über die betroffenen Gegenstände (STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 34); es steht daher in seinem Ermessen, über das Schicksal eingezogener Gegenstände zu befinden. Auch dabei hat er den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten.
b) Die Bestimmungen der Art. 240 ff. StGB dienen dem Schutz des vermögensrechtlichen Interesses der Öffentlichkeit daran, echte Zahlungsmittel bzw. diesen gleichgestellte Münzen zu erhalten (vgl. JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, S. 92). Nach dem Willen des Gesetzgebers wurde das Nachmachen bzw. Nachahmen von Geld einzig wegen der Gefahr des Missbrauchs der nachgemachten bzw. nachgeahmten Stücke unter Strafe gestellt (BBl 1918 IV 73). Eine Gefährdung des Rechtsverkehrs, d.h. der Reinheit und Sicherheit des Geldumlaufes, ist indessen ausgeschlossen, wenn die einzelnen Falsifikate klar erkennbar als falsch bzw. unecht gekennzeichnet werden (SCHULTZ, a.a.O., S. 329; vgl. dazu auch BBl 1918 IV 73 zum heutigen Art. 245 StGB). Kann der eingezogene Gegenstand daher in sicherer Weise unbrauchbar gemacht und dadurch der Sicherungszweck der Einziehung ebenfalls erfüllt werden, kann er dem Berechtigten - welcher sogar der Täter sein kann - wieder herausgegeben werden (SCHULTZ, a.a.O., S. 329; vgl. auch BBl 1993 III S. 306, unter Hinweis auf SCHULTZ), sofern die Sache für ihn noch einen Wert hat (STRATENWERTH, a.a.O., § 14 N. 35). Denn mit der Einziehung soll als Massnahme, der jede strafähnliche Wirkung abgeht, einzig die Gefährdung behoben werden, welche durch den betreffenden Gegenstand hervorgerufen worden war; sie würde hingegen zur Vermögensstrafe, wenn die in Frage stehenden Gegenstände dem Täter selbst dann entzogen würden, wenn die Gefahr auf irgendeine andere taugliche Weise dauernd beseitigt werden kann bzw. worden ist (vgl. SCHULTZ, a.a.O., S. 329); dies mit dem Vorbehalt, dass Letzteres mit zumutbarem Aufwand möglich ist.
c) Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, er habe den zuständigen Beamten der Eidg. Finanzverwaltung ersucht, die Münze, falls diese sich als Fälschung erweisen sollte, zwar zu entwerten (mit einem Stempel "falsch","faux" oder einer Entzweischneidung), sie ihm aber wieder auszuhändigen.
Es ist nicht einzusehen, weshalb in der Praxis falsche Goldvreneli, welche aus Gold hergestellt wurden bzw. welche einen Goldanteil enthalten, dem Eigentümer - zur eventuellen Realisierung eines allfälligen Goldwertes durch Einschmelzen - eingeschnitten zurückgegeben werden, während dies bei Falschprägungen in Materialien ohne Goldanteil nicht der Fall sein soll. Anscheinend hat die Münze für den Beschwerdeführer, der dafür angeblich immerhin einen Kaufpreis von Fr. 1'900.-- bzw. Fr. 2'000.-- entrichtet hat, auf Grund ihrer Seltenheit auch im dauernd und zuverlässig entwerteten Zustand einen entsprechenden Sammlerwert. Wird eine falsche Münze - wie im vorliegenden Fall nach ihrer Einreichung an das Eidg. Finanzdepartement geschehen - durch dieses auf beiden Seiten mit einem Prägestempel "falsch" bzw. "faux" versehen, so ist damit die Gefahr, dass sie als echt in Umlauf kommen könnte, zwar schon deutlich vermindert. Gänzlich ist die Verwechslungsgefahr aber erst behoben, wenn die Münze zusätzlich mindestens eingeschnitten wird, wie dies offenbar der Praxis der Eidg. Münzstätte entspricht.
Die Nichtwiederaushändigung der eingezogenen und wie dargelegt unbrauchbar gemachten Münze erweist sich daher im vorliegenden Fall unter Würdigung der konkreten Umstände als unverhältnismässig und damit bundesrechtswidrig, da die Bundesanwaltschaft ausser dem jedenfalls nach dem Einschneiden nicht mehr haltbaren Argument der Verwechslungsgefahr keine (anderen) Gründe geltend macht, die einer Rückgabe der unbrauchbar gemachten Münze entgegenstehen könnten bzw. deren Zurückbehaltung als verhältnismässig erscheinen liessen. Die eingezogene Münze ist daher dem Beschwerdeführer - nach zusätzlicher Unbrauchbarmachung durch Einschneiden - wieder auszuhändigen. | de | Art. 249 CP. Confisca di false monete d'oro svizzere. La confisca obbligatoria prevista dall'art. 249 CP non presuppone la realizzazione di un'infrazione ai sensi degli art. 240 segg. CP (consid. 1).
Vanno confiscati anche i pezzi in ottone risultanti dalla coniatura effettuata a titolo di prova, nella misura in cui essi si prestano ad essere confusi con monete d'oro genuine (consid. 2a-c).
Lo scopo della confisca è raggiunto allorché la falsa moneta d'oro è stata resa inutilizzabile mediante un'incisione (consid. 2f).
La moneta confiscata, resa inutilizzabile, deve essere restituita all'avente diritto, se per quest'ultimo essa possiede ancora un valore e se non vi si oppone alcun motivo particolare (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-55%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,104 | 123 IV 61 | 123 IV 61
Sachverhalt ab Seite 61
Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte G. mit Urteil vom 12. Dezember 1995 in zweiter Instanz u.a. der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von vier Jahren und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner verurteilte es ihn zur Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 8% Zins seit dem 18. März 1993 an die Geschädigte, unter solidarischer Haftbarkeit mit A. Im Mehrbetrag von Fr. 50'000.-- wies es die Zivilforderung ab.
Gegen diesen Entscheid führt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung u.a. von der Anklage der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Falschbeurkundung gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), A. habe bei der Geschädigten O. AG einen Kredit über Fr. 120'000.-- aufnehmen wollen, wobei weder er noch die (wirtschaftlich ihm gehörende) M. AG über Sachwerte zur Sicherung des Darlehens verfügt hätten. A. sei daher auf die Idee verfallen, den Verkauf eines Lastwagens zu fingieren, um auf diese Weise seine angebliche Zahlungsfähigkeit unter Beweis zu stellen bzw. den Anschein zu erwecken, er verfüge über ein Pfand. In der Meinung, A. werde ihm später seinen Lastwagen tatsächlich abkaufen, habe sich der Beschwerdeführer zur Mitwirkung bei dem fingierten Geschäft bereit erklärt und durch seine Ehefrau nach seinen Angaben einen in der Folge von ihm und A. unterzeichneten Kaufvertrag mit Datum vom 26. Februar 1993 schreiben lassen. Nach diesem Vertrag habe er von der M. AG den in Wirklichkeit ihm selbst gehörenden Dreiachs-Kipp-Lastwagen IVECO 260-30 H zum Preis von Fr. 106'000.--, zahlbar bis Ende März 1993, gekauft. Gleichzeitig habe A. in einem separaten Schriftstück vom selben Datum dem Beschwerdeführer die Ungültigkeit dieses Kaufvertrages bestätigt und erklärt, die M. AG benötige den Kaufvertrag lediglich für eine interne Überbrückungsfinanzierung. Unter Verwendung dieses Kaufvertrags sowie einer Kopie des annullierten Fahrzeugausweises habe A. erwirkt, dass die O. AG ihm ein persönliches Darlehen von insgesamt Fr. 120'000.-- unter gleichzeitiger Inanspruchnahme des Lastwagens als Pfand gewährt habe.
4. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der Falschbeurkundung.
Die Vorinstanz nahm an, im fraglichen Kaufvertrag figurierten die M. AG als Verkäuferin und der Beschwerdeführer als Käufer des Lastwagens, obwohl das Fahrzeug in Wahrheit bereits dem Beschwerdeführer gehört habe und A. bzw. die M. AG nie dessen Besitzer oder Eigentümer gewesen seien. Aufgrund dieses Vertrages habe ein Dritter annehmen können, die M. AG habe am 26. Februar 1993 (Zeitpunkt des Vertragsabschlusses) über einen Lastwagen als Sachwert bzw. nach diesem Datum über eine entsprechende Forderung im Betrag von Fr. 106'000.-- verfügt. Anders als in BGE 120 IV 29 habe dieser Kaufvertrag aus einem einzigen Schriftstück und nicht aus Offerten und entsprechenden Bestellungen bestanden. Die erhöhte Glaubwürdigkeit des Schriftstücks ergebe sich daraus, dass als Käufer ein gewerbsmässiger Nutzfahrzeughändler auftrat, was mit dem Stempel des Beschwerdeführers besonders hervorgehoben worden sei. Ein Dritter dürfe, wenn an einem solchen Kaufgeschäft ein professioneller Händler mitwirke, in der Regel davon ausgehen, dass die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände auch zutreffen. Dass für den fraglichen Kaufvertrag kein vorgedrucktes Formular verwendet und beispielsweise die Gewährleistung nicht wegbedungen oder die Zahlungsmodalitäten nicht festgehalten worden seien, ändere an der erhöhten Glaubwürdigkeit des Kaufvertrages nichts.
5. a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen; BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrükkung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 122 IV 332 E. 2a; 121 IV 131 E. 2c; 120 IV 25 E. 3b und 122 E. 4c; 119 IV 54 E. 2c/aa; 118 IV 254 E. 3; 117 IV 35 E. 1a je mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (BGE 123 IV 17 E. 2b; BGE 122 IV 332 E. 2a mit weiteren Hinweisen; vgl. schon BGE 68 IV 87 E. 2; BGE 75 IV 166 E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 [THG; SR 946.51]; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der schriftlichen Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten und der Adressat deshalb der Erklärung ein besonderes Vertrauen entgegenbringt, so dass eine Überprüfung derselben weder nötig noch zumutbar erscheint. Solche ein besonderes Vertrauen begründende Garantien können unter anderem etwa in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Hingegen genügen blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 122 IV 25 E. 2a und 332 E. 2b; 121 IV 131 E. 2c; 120 IV 122 E. 4c je mit weiteren Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung beim Inrechnungstellen von nicht ausgeführten Arbeiten (BGE 117 IV 35 E. 2), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165 E. 2c), bei der Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363 E. 2b), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (BGE 120 IV 25 E. 3f) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (BGE 121 IV 131 E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (BGE 122 IV 25 E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (BGE 120 IV 199 E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (BGE 120 IV 122 E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem Grossisten, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch deklariert hatte (BGE 119 IV 289 E. 4c), bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (BGE 119 IV 54 E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184). Schliesslich erfüllt nach einem neueren Entscheid auch das zum Zwecke der Täuschung von Strafverfolgungsbehörden vorgenommene Rückdatieren von Vollmachtsurkunden den Tatbestand der Falschbeurkundung (BGE 122 IV 332 E. 2c).
c) aa) Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Frage, ob der Kaufvertrag überhaupt geeignet gewesen sei, das Eigentum am Lastwagen zu beweisen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Vertrag jedoch nicht derart dilettantisch und unprofessionell abgefasst, dass die Geschädigte sofort hätte Verdacht schöpfen müssen, so dass die Beweiseignung grundsätzlich ohne weiteres bejaht werden kann. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Kaufvertrag sei schon in grundsätzlicher Hinsicht nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die M. AG ihm den Lastwagen verkauft habe und somit Eigentümerin desselben gewesen sei, und ihm von daher kein Urkundencharakter zukomme, erweist sich seine Beschwerde somit als unbegründet. Indes ist damit noch nichts darüber gesagt, ob dem Vertrag in der konkreten Konstellation des Falles Urkundenqualität zukommt, denn nach der Rechtsprechung ist der Urkundencharakter eines Schriftstücks relativ und werden an Beweiseignung und Beweisbestimmung im Rahmen der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (vgl. E. 5a und b). Dass der Vertrag auch zum Beweis bestimmt war, kann sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ernsthaft in Frage stehen, da er eigens deswegen erstellt worden ist, um der Geschädigten eine Sicherheit für das erstrebte Darlehen vorzutäuschen. Deshalb ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung, dass der Vertrag hinsichtlich des Eigentums am Lastwagen nichts Unwahres beweisen konnte, weil dieser auch in Wirklichkeit dem Beschwerdeführer gehörte. Der Vertrag war offensichtlich dazu bestimmt, gegenüber der Geschädigten Beweis über die Vermögensverhältnisse von A. bzw. dessen Firma zu erbringen und nicht über das Eigentum des Beschwerdeführers. Ob er hiezu unter den konkreten Umständen auch geeignet war, ist nachfolgend zu prüfen.
bb) Das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Wahrheit einer in einem Schriftstück verkörperten Erklärung geniesst nach der Rechtsprechung nur dann strafrechtlichen Schutz gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB, wenn der Urkunde erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (vgl. E. 5b). Nach Auffassung der Vorinstanz soll sich im zu beurteilenden Fall diese erhöhte Glaubwürdigkeit des Kaufvertrags daraus ergeben, dass am Kaufgeschäft ein professioneller Nutzfahrzeughändler mitgewirkt hat. In einem solchen Fall dürfe ein Dritter in der Regel annehmen, die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände träfen tatsächlich zu. Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht beanstandet. Zwar ist in der neueren Rechtsprechung verschiedentlich erkannt worden, auch die besondere Stellung des Ausstellers vermöge die inhaltliche Richtigkeit einer Erklärung objektiv zu gewährleisten (vgl. BGE 121 IV 131 E. 2c, S. 135 f.), doch betrifft dies ausschliesslich Konstellationen, bei denen der Erklärung des Ausstellers aufgrund objektiver Umstände eine erhöhte Glaubwürdigkeit beigemessen wird. Dies trifft nach der Rechtsprechung etwa zu auf den als Vermögensverwalter tätigen leitenden Angestellten einer Bank im Verhältnis zu seinen von ihm betreuten Kunden, insbesondere wegen der besonderen Gesetzgebung und spezifischen Kontrollen, denen Bankinstitute unterworfen sind (BGE 120 IV 361 E. 2c), sowie auf den Grossisten, der schon auf der Grosshandelsstufe gesetzlich verpflichtet ist, zum Schutze der Konsumenten Wildfleisch korrekt zu deklarieren (BGE 119 IV 289 E. 4c). Dasselbe gilt aufgrund der SIA-Norm 118, Art. 153-156, für den mit der Prüfung der Schlussabrechnung betrauten Architekten in bezug auf das Vermögen des Bauherrn (BGE 119 IV 54 E. 2d/dd) und den Arzt aufgrund seines besonderen Vertrauensverhältnisses gegenüber der Krankenkasse (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184). Im blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer gewerbsmässig mit Nutzfahrzeugen Handel treibt, liegen demgegenüber keine objektiven Garantien, die seinen schriftlichen Erklärungen erhöhte Glaubwürdigkeit zu verleihen vermöchten. Insbesondere trifft den Nutzfahrzeughändler, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, keine gesetzliche Pflicht zur korrekten Deklarierung der Ware und kommt ihm im Verhältnis zur Geschädigten als Kreditgeberin, die sich offenbar gewerbsmässig u.a. mit Finanzierungen befasst, auch keine besondere Vertrauensstellung zu. Diese hatte somit keinen objektiven Anlass, der Erklärung des Beschwerdeführers ein besonderes Vertrauen entgegenzubringen, welches eine Überprüfung hätte als entbehrlich erscheinen lassen. Dies gilt jedenfalls, soweit im Rahmen der Urkundendelikte der Schutz des Rechtsverkehrs in Frage steht. Der Beschwerdeführer erscheint daher bloss als einfacher Vertragspartner von A.. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beschwerdeführer im Verhältnis zwischen A. und der Geschädigten als eine am Kreditgeschäft unbeteiligte Drittperson erscheint (vgl. hiezu BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 575; PIERRE FERRARI, La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStR 112/1994, S. 167 f.). Denn im Vordergrund steht im vorliegenden Fall die in der Präsentation des Kaufvertrages liegende falsche Erklärung von A., dem Beschwerdeführer einen Lastwagen verkauft zu haben, welche impliziert, es stehe ihm eine Forderung zu, die den begehrten Kredit in gewissem Umfang hätte absichern können. In diesem Kontext erlangt die Unterzeichnung des simulierten Vertrages durch den Beschwerdeführer für die Geschädigte als Adressatin keine eigenständige besondere Glaubwürdigkeit. Dem Beschwerdeführer kommt daher in dieser Hinsicht keine besondere Vertrauensstellung zu (BGE 122 IV E. 2c). Selbst wenn im übrigen der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die Angaben bzw. den Vertrag eines professionellen Händlers abstellen würde, liesse sich daraus keine erhöhte Glaubwürdigkeit der Urkunde ableiten, da dies allein für die Falschbeurkundung nach der Rechtsprechung nicht genügt.
cc) Zu prüfen ist schliesslich, ob dem simulierten schriftlichen Vertrag als solchem erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 112 II 337 E. 4a mit Hinweisen). Der simulierte Vertrag ist sowohl zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu Dritten (mit gewissen Einschränkungen) unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. I, N. 1019 und 1022). Nach der neueren Rechtsprechung beweist eine einfachschriftliche Vertragsurkunde, dass zwei Personen übereinstimmend eine bestimmte Willenserklärung abgegeben haben. Hingegen beweist sie für sich allein nicht, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprechen. Insbesondere beweist sie nicht, dass Willensmängel bei den Vertragsparteien auszuschliessen sind und dass keine Simulation vorliegt (BGE 120 IV 25 E. 3e und f).
Der simulierte Vertrag genügt den im Rahmen der Falschbeurkundung verlangten höheren Anforderungen an die Beweiseignung nicht. Er geniesst daher keine erhöhte Glaubwürdigkeit, und es kommt ihm unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung kein Urkundencharakter zu. Denn in einem schriftlichen Vertrag werden nur die von den Parteien abgegebenen Erklärungen verurkundet, nicht aber, dass diese Erklärungen auch tatsächlich dem wirklichen Willen der Vertragspartner entsprechen und diese die Verbindlichkeit seines Inhalts anerkennen (so noch BGE 100 IV 273 E. 4; vgl. JEAN-CLAUDE CHAPPUIS, Le faux intellectuel et la simulation, S. 200 N. 439). In der blossen Unterzeichnung eines Vertrages durch die Vertragsparteien liegt daher keine objektive Garantie, welche dessen inhaltliche Richtigkeit gewährleistet und ein besonderes Vertrauen des Adressaten rechtfertigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der simulierte Vertrag im Zusammenhang mit dem Antrag auf Gewährung eines Kredits zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit des Borgers vorgelegt wird. In diesem Kontext wird man nicht sagen können, der Adressat der Erklärung dürfe - soweit jedenfalls der Schutz des Rechtsverkehrs im Rahmen der Urkundendelikte in Frage steht - aus vernünftigen Gründen auf ihre Wahrheit vertrauen. Dass bei Kreditgeschäften eine Überprüfung derartiger Erklärungen grundsätzlich unzumutbar ist, lässt sich nicht sagen. Dass der Vertrag auch von einem nicht in das Kreditgeschäft involvierten Dritten unterzeichnet worden ist, ändert nichts, solange jedenfalls auch der Antragsteller selbst unterzeichnet und das Dokument vorlegt. Für den Kreditgeber muss bei dieser Sachlage die Präsentation des Vertrags in erster Linie als Erklärung des Borgers erscheinen. Unter diesen Umständen ist die Vorlegung des simulierten Kaufvertrages gegenüber der Geschädigten eine blosse schriftliche Lüge. Die Tatsache, dass im zu beurteilenden Fall im Gegensatz zu BGE 120 IV 25 E. 2e eine aus einem einzigen Schriftstück bestehende Vertragsurkunde vorlag, ändert an diesem Ergebnis nichts. Damit erfüllt das Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Sachverhalt nicht unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein kann (BGE 120 IV 14 E. 2b). Der Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt aber Bundesrecht, und die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. | de | Art. 251 Ziff. 1 StGB; Falschbeurkundung. Das Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht (E. 5c/cc). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,105 | 123 IV 61 | 123 IV 61
Sachverhalt ab Seite 61
Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte G. mit Urteil vom 12. Dezember 1995 in zweiter Instanz u.a. der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von vier Jahren und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner verurteilte es ihn zur Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 8% Zins seit dem 18. März 1993 an die Geschädigte, unter solidarischer Haftbarkeit mit A. Im Mehrbetrag von Fr. 50'000.-- wies es die Zivilforderung ab.
Gegen diesen Entscheid führt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung u.a. von der Anklage der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Falschbeurkundung gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), A. habe bei der Geschädigten O. AG einen Kredit über Fr. 120'000.-- aufnehmen wollen, wobei weder er noch die (wirtschaftlich ihm gehörende) M. AG über Sachwerte zur Sicherung des Darlehens verfügt hätten. A. sei daher auf die Idee verfallen, den Verkauf eines Lastwagens zu fingieren, um auf diese Weise seine angebliche Zahlungsfähigkeit unter Beweis zu stellen bzw. den Anschein zu erwecken, er verfüge über ein Pfand. In der Meinung, A. werde ihm später seinen Lastwagen tatsächlich abkaufen, habe sich der Beschwerdeführer zur Mitwirkung bei dem fingierten Geschäft bereit erklärt und durch seine Ehefrau nach seinen Angaben einen in der Folge von ihm und A. unterzeichneten Kaufvertrag mit Datum vom 26. Februar 1993 schreiben lassen. Nach diesem Vertrag habe er von der M. AG den in Wirklichkeit ihm selbst gehörenden Dreiachs-Kipp-Lastwagen IVECO 260-30 H zum Preis von Fr. 106'000.--, zahlbar bis Ende März 1993, gekauft. Gleichzeitig habe A. in einem separaten Schriftstück vom selben Datum dem Beschwerdeführer die Ungültigkeit dieses Kaufvertrages bestätigt und erklärt, die M. AG benötige den Kaufvertrag lediglich für eine interne Überbrückungsfinanzierung. Unter Verwendung dieses Kaufvertrags sowie einer Kopie des annullierten Fahrzeugausweises habe A. erwirkt, dass die O. AG ihm ein persönliches Darlehen von insgesamt Fr. 120'000.-- unter gleichzeitiger Inanspruchnahme des Lastwagens als Pfand gewährt habe.
4. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der Falschbeurkundung.
Die Vorinstanz nahm an, im fraglichen Kaufvertrag figurierten die M. AG als Verkäuferin und der Beschwerdeführer als Käufer des Lastwagens, obwohl das Fahrzeug in Wahrheit bereits dem Beschwerdeführer gehört habe und A. bzw. die M. AG nie dessen Besitzer oder Eigentümer gewesen seien. Aufgrund dieses Vertrages habe ein Dritter annehmen können, die M. AG habe am 26. Februar 1993 (Zeitpunkt des Vertragsabschlusses) über einen Lastwagen als Sachwert bzw. nach diesem Datum über eine entsprechende Forderung im Betrag von Fr. 106'000.-- verfügt. Anders als in BGE 120 IV 29 habe dieser Kaufvertrag aus einem einzigen Schriftstück und nicht aus Offerten und entsprechenden Bestellungen bestanden. Die erhöhte Glaubwürdigkeit des Schriftstücks ergebe sich daraus, dass als Käufer ein gewerbsmässiger Nutzfahrzeughändler auftrat, was mit dem Stempel des Beschwerdeführers besonders hervorgehoben worden sei. Ein Dritter dürfe, wenn an einem solchen Kaufgeschäft ein professioneller Händler mitwirke, in der Regel davon ausgehen, dass die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände auch zutreffen. Dass für den fraglichen Kaufvertrag kein vorgedrucktes Formular verwendet und beispielsweise die Gewährleistung nicht wegbedungen oder die Zahlungsmodalitäten nicht festgehalten worden seien, ändere an der erhöhten Glaubwürdigkeit des Kaufvertrages nichts.
5. a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen; BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrükkung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 122 IV 332 E. 2a; 121 IV 131 E. 2c; 120 IV 25 E. 3b und 122 E. 4c; 119 IV 54 E. 2c/aa; 118 IV 254 E. 3; 117 IV 35 E. 1a je mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (BGE 123 IV 17 E. 2b; BGE 122 IV 332 E. 2a mit weiteren Hinweisen; vgl. schon BGE 68 IV 87 E. 2; BGE 75 IV 166 E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 [THG; SR 946.51]; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der schriftlichen Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten und der Adressat deshalb der Erklärung ein besonderes Vertrauen entgegenbringt, so dass eine Überprüfung derselben weder nötig noch zumutbar erscheint. Solche ein besonderes Vertrauen begründende Garantien können unter anderem etwa in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Hingegen genügen blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 122 IV 25 E. 2a und 332 E. 2b; 121 IV 131 E. 2c; 120 IV 122 E. 4c je mit weiteren Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung beim Inrechnungstellen von nicht ausgeführten Arbeiten (BGE 117 IV 35 E. 2), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165 E. 2c), bei der Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363 E. 2b), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (BGE 120 IV 25 E. 3f) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (BGE 121 IV 131 E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (BGE 122 IV 25 E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (BGE 120 IV 199 E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (BGE 120 IV 122 E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem Grossisten, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch deklariert hatte (BGE 119 IV 289 E. 4c), bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (BGE 119 IV 54 E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184). Schliesslich erfüllt nach einem neueren Entscheid auch das zum Zwecke der Täuschung von Strafverfolgungsbehörden vorgenommene Rückdatieren von Vollmachtsurkunden den Tatbestand der Falschbeurkundung (BGE 122 IV 332 E. 2c).
c) aa) Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Frage, ob der Kaufvertrag überhaupt geeignet gewesen sei, das Eigentum am Lastwagen zu beweisen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Vertrag jedoch nicht derart dilettantisch und unprofessionell abgefasst, dass die Geschädigte sofort hätte Verdacht schöpfen müssen, so dass die Beweiseignung grundsätzlich ohne weiteres bejaht werden kann. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Kaufvertrag sei schon in grundsätzlicher Hinsicht nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die M. AG ihm den Lastwagen verkauft habe und somit Eigentümerin desselben gewesen sei, und ihm von daher kein Urkundencharakter zukomme, erweist sich seine Beschwerde somit als unbegründet. Indes ist damit noch nichts darüber gesagt, ob dem Vertrag in der konkreten Konstellation des Falles Urkundenqualität zukommt, denn nach der Rechtsprechung ist der Urkundencharakter eines Schriftstücks relativ und werden an Beweiseignung und Beweisbestimmung im Rahmen der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (vgl. E. 5a und b). Dass der Vertrag auch zum Beweis bestimmt war, kann sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ernsthaft in Frage stehen, da er eigens deswegen erstellt worden ist, um der Geschädigten eine Sicherheit für das erstrebte Darlehen vorzutäuschen. Deshalb ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung, dass der Vertrag hinsichtlich des Eigentums am Lastwagen nichts Unwahres beweisen konnte, weil dieser auch in Wirklichkeit dem Beschwerdeführer gehörte. Der Vertrag war offensichtlich dazu bestimmt, gegenüber der Geschädigten Beweis über die Vermögensverhältnisse von A. bzw. dessen Firma zu erbringen und nicht über das Eigentum des Beschwerdeführers. Ob er hiezu unter den konkreten Umständen auch geeignet war, ist nachfolgend zu prüfen.
bb) Das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Wahrheit einer in einem Schriftstück verkörperten Erklärung geniesst nach der Rechtsprechung nur dann strafrechtlichen Schutz gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB, wenn der Urkunde erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (vgl. E. 5b). Nach Auffassung der Vorinstanz soll sich im zu beurteilenden Fall diese erhöhte Glaubwürdigkeit des Kaufvertrags daraus ergeben, dass am Kaufgeschäft ein professioneller Nutzfahrzeughändler mitgewirkt hat. In einem solchen Fall dürfe ein Dritter in der Regel annehmen, die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände träfen tatsächlich zu. Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht beanstandet. Zwar ist in der neueren Rechtsprechung verschiedentlich erkannt worden, auch die besondere Stellung des Ausstellers vermöge die inhaltliche Richtigkeit einer Erklärung objektiv zu gewährleisten (vgl. BGE 121 IV 131 E. 2c, S. 135 f.), doch betrifft dies ausschliesslich Konstellationen, bei denen der Erklärung des Ausstellers aufgrund objektiver Umstände eine erhöhte Glaubwürdigkeit beigemessen wird. Dies trifft nach der Rechtsprechung etwa zu auf den als Vermögensverwalter tätigen leitenden Angestellten einer Bank im Verhältnis zu seinen von ihm betreuten Kunden, insbesondere wegen der besonderen Gesetzgebung und spezifischen Kontrollen, denen Bankinstitute unterworfen sind (BGE 120 IV 361 E. 2c), sowie auf den Grossisten, der schon auf der Grosshandelsstufe gesetzlich verpflichtet ist, zum Schutze der Konsumenten Wildfleisch korrekt zu deklarieren (BGE 119 IV 289 E. 4c). Dasselbe gilt aufgrund der SIA-Norm 118, Art. 153-156, für den mit der Prüfung der Schlussabrechnung betrauten Architekten in bezug auf das Vermögen des Bauherrn (BGE 119 IV 54 E. 2d/dd) und den Arzt aufgrund seines besonderen Vertrauensverhältnisses gegenüber der Krankenkasse (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184). Im blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer gewerbsmässig mit Nutzfahrzeugen Handel treibt, liegen demgegenüber keine objektiven Garantien, die seinen schriftlichen Erklärungen erhöhte Glaubwürdigkeit zu verleihen vermöchten. Insbesondere trifft den Nutzfahrzeughändler, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, keine gesetzliche Pflicht zur korrekten Deklarierung der Ware und kommt ihm im Verhältnis zur Geschädigten als Kreditgeberin, die sich offenbar gewerbsmässig u.a. mit Finanzierungen befasst, auch keine besondere Vertrauensstellung zu. Diese hatte somit keinen objektiven Anlass, der Erklärung des Beschwerdeführers ein besonderes Vertrauen entgegenzubringen, welches eine Überprüfung hätte als entbehrlich erscheinen lassen. Dies gilt jedenfalls, soweit im Rahmen der Urkundendelikte der Schutz des Rechtsverkehrs in Frage steht. Der Beschwerdeführer erscheint daher bloss als einfacher Vertragspartner von A.. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beschwerdeführer im Verhältnis zwischen A. und der Geschädigten als eine am Kreditgeschäft unbeteiligte Drittperson erscheint (vgl. hiezu BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 575; PIERRE FERRARI, La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStR 112/1994, S. 167 f.). Denn im Vordergrund steht im vorliegenden Fall die in der Präsentation des Kaufvertrages liegende falsche Erklärung von A., dem Beschwerdeführer einen Lastwagen verkauft zu haben, welche impliziert, es stehe ihm eine Forderung zu, die den begehrten Kredit in gewissem Umfang hätte absichern können. In diesem Kontext erlangt die Unterzeichnung des simulierten Vertrages durch den Beschwerdeführer für die Geschädigte als Adressatin keine eigenständige besondere Glaubwürdigkeit. Dem Beschwerdeführer kommt daher in dieser Hinsicht keine besondere Vertrauensstellung zu (BGE 122 IV E. 2c). Selbst wenn im übrigen der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die Angaben bzw. den Vertrag eines professionellen Händlers abstellen würde, liesse sich daraus keine erhöhte Glaubwürdigkeit der Urkunde ableiten, da dies allein für die Falschbeurkundung nach der Rechtsprechung nicht genügt.
cc) Zu prüfen ist schliesslich, ob dem simulierten schriftlichen Vertrag als solchem erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 112 II 337 E. 4a mit Hinweisen). Der simulierte Vertrag ist sowohl zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu Dritten (mit gewissen Einschränkungen) unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. I, N. 1019 und 1022). Nach der neueren Rechtsprechung beweist eine einfachschriftliche Vertragsurkunde, dass zwei Personen übereinstimmend eine bestimmte Willenserklärung abgegeben haben. Hingegen beweist sie für sich allein nicht, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprechen. Insbesondere beweist sie nicht, dass Willensmängel bei den Vertragsparteien auszuschliessen sind und dass keine Simulation vorliegt (BGE 120 IV 25 E. 3e und f).
Der simulierte Vertrag genügt den im Rahmen der Falschbeurkundung verlangten höheren Anforderungen an die Beweiseignung nicht. Er geniesst daher keine erhöhte Glaubwürdigkeit, und es kommt ihm unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung kein Urkundencharakter zu. Denn in einem schriftlichen Vertrag werden nur die von den Parteien abgegebenen Erklärungen verurkundet, nicht aber, dass diese Erklärungen auch tatsächlich dem wirklichen Willen der Vertragspartner entsprechen und diese die Verbindlichkeit seines Inhalts anerkennen (so noch BGE 100 IV 273 E. 4; vgl. JEAN-CLAUDE CHAPPUIS, Le faux intellectuel et la simulation, S. 200 N. 439). In der blossen Unterzeichnung eines Vertrages durch die Vertragsparteien liegt daher keine objektive Garantie, welche dessen inhaltliche Richtigkeit gewährleistet und ein besonderes Vertrauen des Adressaten rechtfertigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der simulierte Vertrag im Zusammenhang mit dem Antrag auf Gewährung eines Kredits zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit des Borgers vorgelegt wird. In diesem Kontext wird man nicht sagen können, der Adressat der Erklärung dürfe - soweit jedenfalls der Schutz des Rechtsverkehrs im Rahmen der Urkundendelikte in Frage steht - aus vernünftigen Gründen auf ihre Wahrheit vertrauen. Dass bei Kreditgeschäften eine Überprüfung derartiger Erklärungen grundsätzlich unzumutbar ist, lässt sich nicht sagen. Dass der Vertrag auch von einem nicht in das Kreditgeschäft involvierten Dritten unterzeichnet worden ist, ändert nichts, solange jedenfalls auch der Antragsteller selbst unterzeichnet und das Dokument vorlegt. Für den Kreditgeber muss bei dieser Sachlage die Präsentation des Vertrags in erster Linie als Erklärung des Borgers erscheinen. Unter diesen Umständen ist die Vorlegung des simulierten Kaufvertrages gegenüber der Geschädigten eine blosse schriftliche Lüge. Die Tatsache, dass im zu beurteilenden Fall im Gegensatz zu BGE 120 IV 25 E. 2e eine aus einem einzigen Schriftstück bestehende Vertragsurkunde vorlag, ändert an diesem Ergebnis nichts. Damit erfüllt das Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Sachverhalt nicht unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein kann (BGE 120 IV 14 E. 2b). Der Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt aber Bundesrecht, und die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. | de | Art. 251 ch. 1 CP; faux dans les titres. L'établissement et l'utilisation d'un contrat simulé aux fins d'obtenir un crédit ne réalise pas les éléments objectifs du faux intellectuel dans les titres (consid. 5c/cc). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,106 | 123 IV 61 | 123 IV 61
Sachverhalt ab Seite 61
Das Obergericht des Kantons Thurgau erklärte G. mit Urteil vom 12. Dezember 1995 in zweiter Instanz u.a. der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von vier Jahren und unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft. Ferner verurteilte es ihn zur Zahlung von Fr. 70'000.-- nebst 8% Zins seit dem 18. März 1993 an die Geschädigte, unter solidarischer Haftbarkeit mit A. Im Mehrbetrag von Fr. 50'000.-- wies es die Zivilforderung ab.
Gegen diesen Entscheid führt G. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung u.a. von der Anklage der Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Thurgau beantragt in seinen Gegenbemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau schliesst in ihrer Vernehmlassung auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Falschbeurkundung gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Vorinstanz stellte für das Bundesgericht verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), A. habe bei der Geschädigten O. AG einen Kredit über Fr. 120'000.-- aufnehmen wollen, wobei weder er noch die (wirtschaftlich ihm gehörende) M. AG über Sachwerte zur Sicherung des Darlehens verfügt hätten. A. sei daher auf die Idee verfallen, den Verkauf eines Lastwagens zu fingieren, um auf diese Weise seine angebliche Zahlungsfähigkeit unter Beweis zu stellen bzw. den Anschein zu erwecken, er verfüge über ein Pfand. In der Meinung, A. werde ihm später seinen Lastwagen tatsächlich abkaufen, habe sich der Beschwerdeführer zur Mitwirkung bei dem fingierten Geschäft bereit erklärt und durch seine Ehefrau nach seinen Angaben einen in der Folge von ihm und A. unterzeichneten Kaufvertrag mit Datum vom 26. Februar 1993 schreiben lassen. Nach diesem Vertrag habe er von der M. AG den in Wirklichkeit ihm selbst gehörenden Dreiachs-Kipp-Lastwagen IVECO 260-30 H zum Preis von Fr. 106'000.--, zahlbar bis Ende März 1993, gekauft. Gleichzeitig habe A. in einem separaten Schriftstück vom selben Datum dem Beschwerdeführer die Ungültigkeit dieses Kaufvertrages bestätigt und erklärt, die M. AG benötige den Kaufvertrag lediglich für eine interne Überbrückungsfinanzierung. Unter Verwendung dieses Kaufvertrags sowie einer Kopie des annullierten Fahrzeugausweises habe A. erwirkt, dass die O. AG ihm ein persönliches Darlehen von insgesamt Fr. 120'000.-- unter gleichzeitiger Inanspruchnahme des Lastwagens als Pfand gewährt habe.
4. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch der Falschbeurkundung.
Die Vorinstanz nahm an, im fraglichen Kaufvertrag figurierten die M. AG als Verkäuferin und der Beschwerdeführer als Käufer des Lastwagens, obwohl das Fahrzeug in Wahrheit bereits dem Beschwerdeführer gehört habe und A. bzw. die M. AG nie dessen Besitzer oder Eigentümer gewesen seien. Aufgrund dieses Vertrages habe ein Dritter annehmen können, die M. AG habe am 26. Februar 1993 (Zeitpunkt des Vertragsabschlusses) über einen Lastwagen als Sachwert bzw. nach diesem Datum über eine entsprechende Forderung im Betrag von Fr. 106'000.-- verfügt. Anders als in BGE 120 IV 29 habe dieser Kaufvertrag aus einem einzigen Schriftstück und nicht aus Offerten und entsprechenden Bestellungen bestanden. Die erhöhte Glaubwürdigkeit des Schriftstücks ergebe sich daraus, dass als Käufer ein gewerbsmässiger Nutzfahrzeughändler auftrat, was mit dem Stempel des Beschwerdeführers besonders hervorgehoben worden sei. Ein Dritter dürfe, wenn an einem solchen Kaufgeschäft ein professioneller Händler mitwirke, in der Regel davon ausgehen, dass die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände auch zutreffen. Dass für den fraglichen Kaufvertrag kein vorgedrucktes Formular verwendet und beispielsweise die Gewährleistung nicht wegbedungen oder die Zahlungsmodalitäten nicht festgehalten worden seien, ändere an der erhöhten Glaubwürdigkeit des Kaufvertrages nichts.
5. a) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB; BGE 117 IV 35 E. 1a mit Hinweisen; BGE 101 IV 279). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrükkung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (BGE 122 IV 332 E. 2a; 121 IV 131 E. 2c; 120 IV 25 E. 3b und 122 E. 4c; 119 IV 54 E. 2c/aa; 118 IV 254 E. 3; 117 IV 35 E. 1a je mit Hinweisen auf die Lehre und weitere Entscheide).
b) Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Derselben Strafdrohung untersteht die Verwendung einer von einem Dritten hergestellten Urkunde dieser Art zur Täuschung. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt (BGE 123 IV 17 E. 2b; BGE 122 IV 332 E. 2a mit weiteren Hinweisen; vgl. schon BGE 68 IV 87 E. 2; BGE 75 IV 166 E. 1; im selben Sinn nun auch Art. 23/24 des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse vom 6. Oktober 1995 [THG; SR 946.51]; ferner Botschaft zum THG vom 15. Februar 1995, BBl 1995 II S. 618 f.). Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der schriftlichen Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten und der Adressat deshalb der Erklärung ein besonderes Vertrauen entgegenbringt, so dass eine Überprüfung derselben weder nötig noch zumutbar erscheint. Solche ein besonderes Vertrauen begründende Garantien können unter anderem etwa in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Hingegen genügen blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (BGE 122 IV 25 E. 2a und 332 E. 2b; 121 IV 131 E. 2c; 120 IV 122 E. 4c je mit weiteren Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung verneinte das Bundesgericht eine Falschbeurkundung beim Inrechnungstellen von nicht ausgeführten Arbeiten (BGE 117 IV 35 E. 2), beim Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (BGE 117 IV 165 E. 2c), bei der Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (BGE 118 IV 363 E. 2b), bei der Errichtung einer inhaltlich falschen Vertragsurkunde, ohne dass besondere Garantien bestanden, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprachen (BGE 120 IV 25 E. 3f) und beim Ausstellen einer fiktiven Rechnung mit dazugehöriger Quittung (BGE 121 IV 131 E. 2c).
Umgekehrt bejahte das Bundesgericht den Tatbestand der Falschbeurkundung im Falle der falschen Buchführung einer Aktiengesellschaft durch die unrichtige Verbuchung von Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen sowie durch die Verbuchung von Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto (BGE 122 IV 25 E. 2b und c), ferner im Falle der Erstellung eines unrichtigen Protokolls einer Generalversammlung (BGE 120 IV 199 E. 3c) sowie der Herausgabe eines freiwillig herausgegebenen Emissionsprospekts anlässlich der Kapitalerhöhung einer Aktiengesellschaft nach dem Verfahren der Simultangründung (BGE 120 IV 122 E. 4 d/bb). Falschbeurkundung nahm das Bundesgericht auch an bei einem Grossisten, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch deklariert hatte (BGE 119 IV 289 E. 4c), bei einem bauleitenden Architekten, der die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen und überhöhte Rechnungen der Unternehmer geprüft und schriftlich genehmigt hatte (BGE 119 IV 54 E. 2d), sowie bei einem Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt und damit gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder für den Patienten geltend gemacht hatte (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184). Schliesslich erfüllt nach einem neueren Entscheid auch das zum Zwecke der Täuschung von Strafverfolgungsbehörden vorgenommene Rückdatieren von Vollmachtsurkunden den Tatbestand der Falschbeurkundung (BGE 122 IV 332 E. 2c).
c) aa) Der Beschwerdeführer stellt zunächst in Frage, ob der Kaufvertrag überhaupt geeignet gewesen sei, das Eigentum am Lastwagen zu beweisen. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war der Vertrag jedoch nicht derart dilettantisch und unprofessionell abgefasst, dass die Geschädigte sofort hätte Verdacht schöpfen müssen, so dass die Beweiseignung grundsätzlich ohne weiteres bejaht werden kann. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, der Kaufvertrag sei schon in grundsätzlicher Hinsicht nicht zum Beweis dafür geeignet, dass die M. AG ihm den Lastwagen verkauft habe und somit Eigentümerin desselben gewesen sei, und ihm von daher kein Urkundencharakter zukomme, erweist sich seine Beschwerde somit als unbegründet. Indes ist damit noch nichts darüber gesagt, ob dem Vertrag in der konkreten Konstellation des Falles Urkundenqualität zukommt, denn nach der Rechtsprechung ist der Urkundencharakter eines Schriftstücks relativ und werden an Beweiseignung und Beweisbestimmung im Rahmen der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt (vgl. E. 5a und b). Dass der Vertrag auch zum Beweis bestimmt war, kann sodann entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht ernsthaft in Frage stehen, da er eigens deswegen erstellt worden ist, um der Geschädigten eine Sicherheit für das erstrebte Darlehen vorzutäuschen. Deshalb ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung, dass der Vertrag hinsichtlich des Eigentums am Lastwagen nichts Unwahres beweisen konnte, weil dieser auch in Wirklichkeit dem Beschwerdeführer gehörte. Der Vertrag war offensichtlich dazu bestimmt, gegenüber der Geschädigten Beweis über die Vermögensverhältnisse von A. bzw. dessen Firma zu erbringen und nicht über das Eigentum des Beschwerdeführers. Ob er hiezu unter den konkreten Umständen auch geeignet war, ist nachfolgend zu prüfen.
bb) Das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Wahrheit einer in einem Schriftstück verkörperten Erklärung geniesst nach der Rechtsprechung nur dann strafrechtlichen Schutz gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB, wenn der Urkunde erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt (vgl. E. 5b). Nach Auffassung der Vorinstanz soll sich im zu beurteilenden Fall diese erhöhte Glaubwürdigkeit des Kaufvertrags daraus ergeben, dass am Kaufgeschäft ein professioneller Nutzfahrzeughändler mitgewirkt hat. In einem solchen Fall dürfe ein Dritter in der Regel annehmen, die aufgrund des Vertragsinhalts als wahr erscheinenden Umstände träfen tatsächlich zu. Dies wird vom Beschwerdeführer zu Recht beanstandet. Zwar ist in der neueren Rechtsprechung verschiedentlich erkannt worden, auch die besondere Stellung des Ausstellers vermöge die inhaltliche Richtigkeit einer Erklärung objektiv zu gewährleisten (vgl. BGE 121 IV 131 E. 2c, S. 135 f.), doch betrifft dies ausschliesslich Konstellationen, bei denen der Erklärung des Ausstellers aufgrund objektiver Umstände eine erhöhte Glaubwürdigkeit beigemessen wird. Dies trifft nach der Rechtsprechung etwa zu auf den als Vermögensverwalter tätigen leitenden Angestellten einer Bank im Verhältnis zu seinen von ihm betreuten Kunden, insbesondere wegen der besonderen Gesetzgebung und spezifischen Kontrollen, denen Bankinstitute unterworfen sind (BGE 120 IV 361 E. 2c), sowie auf den Grossisten, der schon auf der Grosshandelsstufe gesetzlich verpflichtet ist, zum Schutze der Konsumenten Wildfleisch korrekt zu deklarieren (BGE 119 IV 289 E. 4c). Dasselbe gilt aufgrund der SIA-Norm 118, Art. 153-156, für den mit der Prüfung der Schlussabrechnung betrauten Architekten in bezug auf das Vermögen des Bauherrn (BGE 119 IV 54 E. 2d/dd) und den Arzt aufgrund seines besonderen Vertrauensverhältnisses gegenüber der Krankenkasse (BGE 117 IV 169 f. unter Hinweis auf BGE 103 IV 184). Im blossen Umstand, dass der Beschwerdeführer gewerbsmässig mit Nutzfahrzeugen Handel treibt, liegen demgegenüber keine objektiven Garantien, die seinen schriftlichen Erklärungen erhöhte Glaubwürdigkeit zu verleihen vermöchten. Insbesondere trifft den Nutzfahrzeughändler, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, keine gesetzliche Pflicht zur korrekten Deklarierung der Ware und kommt ihm im Verhältnis zur Geschädigten als Kreditgeberin, die sich offenbar gewerbsmässig u.a. mit Finanzierungen befasst, auch keine besondere Vertrauensstellung zu. Diese hatte somit keinen objektiven Anlass, der Erklärung des Beschwerdeführers ein besonderes Vertrauen entgegenzubringen, welches eine Überprüfung hätte als entbehrlich erscheinen lassen. Dies gilt jedenfalls, soweit im Rahmen der Urkundendelikte der Schutz des Rechtsverkehrs in Frage steht. Der Beschwerdeführer erscheint daher bloss als einfacher Vertragspartner von A.. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beschwerdeführer im Verhältnis zwischen A. und der Geschädigten als eine am Kreditgeschäft unbeteiligte Drittperson erscheint (vgl. hiezu BERNARD CORBOZ, Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 575; PIERRE FERRARI, La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStR 112/1994, S. 167 f.). Denn im Vordergrund steht im vorliegenden Fall die in der Präsentation des Kaufvertrages liegende falsche Erklärung von A., dem Beschwerdeführer einen Lastwagen verkauft zu haben, welche impliziert, es stehe ihm eine Forderung zu, die den begehrten Kredit in gewissem Umfang hätte absichern können. In diesem Kontext erlangt die Unterzeichnung des simulierten Vertrages durch den Beschwerdeführer für die Geschädigte als Adressatin keine eigenständige besondere Glaubwürdigkeit. Dem Beschwerdeführer kommt daher in dieser Hinsicht keine besondere Vertrauensstellung zu (BGE 122 IV E. 2c). Selbst wenn im übrigen der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die Angaben bzw. den Vertrag eines professionellen Händlers abstellen würde, liesse sich daraus keine erhöhte Glaubwürdigkeit der Urkunde ableiten, da dies allein für die Falschbeurkundung nach der Rechtsprechung nicht genügt.
cc) Zu prüfen ist schliesslich, ob dem simulierten schriftlichen Vertrag als solchem erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt. Ein simuliertes Rechtsgeschäft im Sinne von Art. 18 OR liegt vor, wenn beide Parteien darüber einig sind, dass die gegenseitigen Erklärungen nicht ihrem Willen entsprechende Rechtswirkungen haben sollen, weil sie entweder ein Vertragsverhältnis vortäuschen oder mit dem Scheingeschäft einen wirklich beabsichtigten Vertrag verdecken wollen (BGE 112 II 337 E. 4a mit Hinweisen). Der simulierte Vertrag ist sowohl zwischen den Parteien als auch im Verhältnis zu Dritten (mit gewissen Einschränkungen) unwirksam (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 6. Aufl. 1995, Bd. I, N. 1019 und 1022). Nach der neueren Rechtsprechung beweist eine einfachschriftliche Vertragsurkunde, dass zwei Personen übereinstimmend eine bestimmte Willenserklärung abgegeben haben. Hingegen beweist sie für sich allein nicht, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprechen. Insbesondere beweist sie nicht, dass Willensmängel bei den Vertragsparteien auszuschliessen sind und dass keine Simulation vorliegt (BGE 120 IV 25 E. 3e und f).
Der simulierte Vertrag genügt den im Rahmen der Falschbeurkundung verlangten höheren Anforderungen an die Beweiseignung nicht. Er geniesst daher keine erhöhte Glaubwürdigkeit, und es kommt ihm unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung kein Urkundencharakter zu. Denn in einem schriftlichen Vertrag werden nur die von den Parteien abgegebenen Erklärungen verurkundet, nicht aber, dass diese Erklärungen auch tatsächlich dem wirklichen Willen der Vertragspartner entsprechen und diese die Verbindlichkeit seines Inhalts anerkennen (so noch BGE 100 IV 273 E. 4; vgl. JEAN-CLAUDE CHAPPUIS, Le faux intellectuel et la simulation, S. 200 N. 439). In der blossen Unterzeichnung eines Vertrages durch die Vertragsparteien liegt daher keine objektive Garantie, welche dessen inhaltliche Richtigkeit gewährleistet und ein besonderes Vertrauen des Adressaten rechtfertigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der simulierte Vertrag im Zusammenhang mit dem Antrag auf Gewährung eines Kredits zum Nachweis der Zahlungsfähigkeit des Borgers vorgelegt wird. In diesem Kontext wird man nicht sagen können, der Adressat der Erklärung dürfe - soweit jedenfalls der Schutz des Rechtsverkehrs im Rahmen der Urkundendelikte in Frage steht - aus vernünftigen Gründen auf ihre Wahrheit vertrauen. Dass bei Kreditgeschäften eine Überprüfung derartiger Erklärungen grundsätzlich unzumutbar ist, lässt sich nicht sagen. Dass der Vertrag auch von einem nicht in das Kreditgeschäft involvierten Dritten unterzeichnet worden ist, ändert nichts, solange jedenfalls auch der Antragsteller selbst unterzeichnet und das Dokument vorlegt. Für den Kreditgeber muss bei dieser Sachlage die Präsentation des Vertrags in erster Linie als Erklärung des Borgers erscheinen. Unter diesen Umständen ist die Vorlegung des simulierten Kaufvertrages gegenüber der Geschädigten eine blosse schriftliche Lüge. Die Tatsache, dass im zu beurteilenden Fall im Gegensatz zu BGE 120 IV 25 E. 2e eine aus einem einzigen Schriftstück bestehende Vertragsurkunde vorlag, ändert an diesem Ergebnis nichts. Damit erfüllt das Erstellen und Vorlegen eines simulierten Vertrages zum Zweck der Erlangung eines Kredits den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Sachverhalt nicht unter Betrugsgesichtspunkten von Bedeutung sein kann (BGE 120 IV 14 E. 2b). Der Verurteilung wegen Falschbeurkundung verletzt aber Bundesrecht, und die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. | de | Art. 251 n. 1 CP; falsità ideologica in documenti. La redazione e l'utilizzazione di un contratto simulato allo scopo di ottenere un credito non realizza gli elementi oggettivi della falsità ideologica in documenti (consid. 5c/cc). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 70
A.- A la suite d'un contrôle systématique effectué auprès de tous les taxidermistes du canton de Fribourg, il s'est avéré que X. avait naturalisé 12 lynx, dont 7 sans être au bénéfice de l'autorisation requise s'agissant d'animaux protégés. Il a en outre admis avoir agi de même avec un coq de grand tétras. Ces animaux lui avaient été confiés par des chasseurs pour qui il a effectué le travail et dont il a refusé de dévoiler l'identité.
B.- Le 13 mars 1996, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Veveyse a reconnu X. coupable d'infractions aux art. 23 de la loi fribourgeoise sur la chasse, 5 de l'ordonnance sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (OChP, RS 922.01) ainsi que d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Partant, il l'a condamné, en vertu des art. 17 al. 1 let. d de la loi fédérale sur la chasse (LChP; RS 922.0), 305, 41, 63, 68, 69 CP et 63 CPP/FR, à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; il lui a en outre retiré son autorisation de chasser pour une année et l'a condamné à verser à l'Etat de Fribourg un montant de 10'000 fr. à titre de créance compensatrice.
C.- Par arrêt du 16 septembre 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement. S'agissant de l'application de l'art. 305 CP, elle a admis que le taxidermiste occupe en matière de protection des animaux une position juridique particulière, notamment en raison du fait qu'il peut être autorisé à empailler des animaux protégés, de sorte que son devoir d'annoncer un tel travail doit être assimilé à une véritable obligation juridique d'où découle sa position de garant permettant de réprimer une entrave à l'action pénale commise par omission. En outre, la cour cantonale a considéré qu'il ne saurait être question d'autofavorisation, qui n'est pas punissable, car elle suppose que l'infraction à la poursuite de laquelle l'auteur se soustrait soit consommée avant que n'intervienne l'acte d'assistance.
En ce qui concerne le montant de la créance compensatrice, les juges cantonaux ont estimé que celui-ci avait été à juste titre déterminé sur la base du gain brut réalisé par X.
D.- X. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole les art. 305 et 59 CP, partant il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; subsidiairement il conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que sa condamnation pour infraction à l'art. 305 CP n'est pas fondée, que le montant de la créance compensatrice est réduit à 6'600 fr. et qu'une indemnité équitable lui est allouée pour la procédure du pourvoi en nullité.
A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir qu'aucun devoir évident, voire impérieux comme l'exige la jurisprudence, n'incombe au taxidermiste, de sorte que l'on ne saurait lui appliquer l'art. 305 CP pour une omission de dénoncer une infraction. Il soutient en outre qu'il n'est pas établi que sa décision de ne pas annoncer les dépouilles soit antérieure aux naturalisations qu'il a pratiquées sur celles-ci. S'agissant de la créance compensatrice, il conteste que l'on puisse appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la LStup et allègue qu'il faut fixer l'enrichissement obtenu par l'infraction en tenant compte des frais de production, qu'il évalue au minimum à un tiers du bénéfice brut.
E.- Le Ministère public a renoncé à formuler des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le recourant soutient en premier lieu que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le condamnant pour entrave à l'action pénale au sens de l'art. 305 CP.
Cette disposition punit de l'emprisonnement celui qui aura soustrait une personne à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine ou d'une mesure. L'infraction ne peut être commise par omission que si l'auteur a un devoir de garant, auquel n'importe quelle obligation ne saurait être assimilée; il doit s'agir d'un devoir juridique qualifié, par exemple un devoir de protection ou de surveillance (ATF 120 IV 98 consid. 2c et les arrêts cités).
En l'espèce, ce qui est reproché au recourant n'est pas d'avoir naturalisé les animaux en question, mais de n'avoir pas sollicité l'autorisation de le faire. En effet, ce qui était de nature à entraver l'action pénale n'est pas l'empaillage de l'animal mais le défaut d'annonce. La naturalisation ne saurait en elle-même être considérée comme un moyen de faire disparaître les preuves; ceci est tellement vrai que c'est précisément la découverte d'un coq de grand tétras empaillé qui a été à l'origine des investigations qui ont conduit à l'action pénale dirigée contre le recourant.
C'est donc bien d'une omission que ce dernier a à répondre, de sorte qu'il faut en premier lieu examiner s'il existait un devoir de garant justifiant l'application de l'art. 305 CP. Selon la jurisprudence, un tel devoir incombe notamment à celui qui, en raison de sa situation juridique, est tenu de protéger un bien donné des dangers qui le menacent. Une obligation légale ne fonde pas forcément un devoir de garant, ce qui est déterminant est la nature du lien, à l'origine de la norme, existant entre la personne qui est ainsi tenue et le bien menacé ou la source de danger (ATF 120 IV 98 consid. 2c et les références citées; cf. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, Berne 1996, n. 18 ss ad art. 305 avec une présentation détaillée de la doctrine et de la jurisprudence).
En l'espèce, la position du recourant en tant que taxidermiste n'est en rien comparable à celle d'un garde-chasse, par exemple, qui serait punissable pour entrave à l'action pénale par omission (voir ATF 74 IV 164 consid. 1). Alors que le garde-chasse est chargé de veiller au respect des règles concernant la chasse, ce qui lui confère dans le domaine de ses attributions un rôle analogue à celui d'un policier, le taxidermiste exerce une activité indépendante qui ne fait pas de lui un auxiliaire de l'Etat dans la surveillance de la chasse. Le simple fait de devoir se faire enregistrer dans son canton s'il souhaite naturaliser des animaux empaillés (art. 5 al. 2 OChP), s'il marque la volonté du législateur de ne pas confier un tel travail à n'importe qui et sans aucun contrôle, ne suffit pas à investir le taxidermiste d'une tâche d'assistance des personnes chargées de veiller au respect des règles concernant la chasse. Il reste à déterminer si une position de garant peut découler de l'obligation faite par l'art. 5 al. 3 OChP à celui qui souhaite naturaliser un animal de certaines espèces, parmi lesquelles figurent tous les mammifères protégés et le grand tétras, de le déclarer à l'administration de la chasse du canton de provenance de l'animal en question. Il s'agit d'une obligation tout à fait générale, qui tend à permettre à l'autorité de garder un certain contrôle sur l'ensemble du gibier protégé destiné à l'empaillage plutôt qu'à porter à sa connaissance d'éventuelles infractions à la législation sur la chasse. Il est d'ailleurs à noter que tous les animaux concernés doivent être annoncés, même si leur provenance, parfaitement légale, est connue du taxidermiste; la déclaration n'est donc pas liée à un quelconque soupçon d'infraction. Au surplus, le fait que la déclaration doit être effectuée dans les 14 jours qui suivent l'arrivée de l'animal dans l'atelier de naturalisation (art. 5 al. 4 OChP) montre bien que le législateur n'estimait pas important qu'elle parvienne dans les meilleurs délais à l'autorité, ce qui aurait été le cas si le but avait été de permettre la répression des infractions car il est bien évident que dans un tel délai de nombreuses preuves peuvent avoir disparu ou été détruites. Dans ces circonstances, force est de constater que l'obligation d'annoncer les animaux protégés destinés à la naturalisation est une obligation très générale qui n'est pas propre à fonder une position de garant du taxidermiste (ATF 118 IV 309 consid. 1d). C'est donc à tort que celui-ci a été reconnu coupable d'entrave à l'action pénale et la question de l'impunité dans les cas d'autofavorisation est par conséquent devenue sans objet.
3. S'agissant de la créance compensatrice mise à sa charge, le recourant conteste que l'on puisse, comme l'a fait l'autorité cantonale, appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants; selon lui, il faut déterminer l'enrichissement obtenu au moyen de l'infraction en tenant compte de ses frais de production, qu'il estime au minimum à un tiers du bénéfice.
Selon l'art. 59 ch. 1 CP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Le ch. 2 de l'art. 59 CP précise que lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonnera leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent.
Le but de cette créance compensatrice est d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (ATF 119 IV 17 consid. 2a et les arrêts cités); elle ne joue qu'un rôle de substitution de la confiscation en nature et ne doit donc, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient (ATF 119 IV 17 consid. 2b).
Les animaux qui ont été naturalisés par le recourant étaient l'objet de l'infraction commise par celui-ci et sanctionnée en application de l'art. 17 al. 1 let. d LChP. Ils pouvaient dès lors être confisqués en application de l'art. 59 ch. 1 CP. C'est au demeurant selon toute vraisemblance ce qui se serait produit s'ils avaient été trouvés en possession du taxidermiste. Toutefois, en l'espèce, ces animaux ne se trouvaient plus chez le recourant et n'ont donc pas pu être confisqués; c'est la raison pour laquelle il y a lieu de prononcer une créance compensatrice, conformément au chiffre 2 de l'art. 59 CP. Dans l'hypothèse où les animaux empaillés auraient été saisis en sa possession, le recourant n'aurait pu prétendre à aucune contrepartie pour le matériel qu'il avait investi dans la naturalisation ni pour son travail. En effet, la loi prévoit la confiscation pure et simple de l'objet de l'infraction (art. 59 ch. 1 CP). Au demeurant, en empaillant un animal sans se soumettre à la procédure obligatoire dans un tel cas, se rendant ainsi coupable de l'infraction prévue par l'art. 17 al. 1 let. d LChP, le recourant s'est exposé à se faire confisquer les objets terminés et à perdre ainsi le fruit de son travail et le matériel investi; c'est donc bien à lui d'en supporter les conséquences. Comme la créance compensatrice remplace la confiscation en nature par rapport à laquelle elle ne doit engendrer ni avantage ni inconvénient, le montant doit être fixé à la valeur des objets qui n'ont pas pu être saisis, savoir en l'espèce les animaux empaillés. C'est donc à tort que le recourant soutient que ses frais de production auraient dû être pris en considération.
Ce grief est donc mal fondé et le pourvoi doit être rejeté sur ce point.
4. (Suite de frais). | fr | Art. 305 StGB; Begünstigung. Ein Tierpräparator, der ihm zum Ausstopfen übergebene geschützte Tiere entgegen der jagdgesetzlichen Vorschrift nicht anzeigt, macht sich nicht der Begünstigung durch Unterlassen schuldig, weil er keine Garantenstellung innehat (E. 2).
Art. 59 Ziff. 2 StGB; Ersatzforderung.
Bestimmung des Betrags der Ersatzforderung zulasten des Tierpräparators (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 70
A.- A la suite d'un contrôle systématique effectué auprès de tous les taxidermistes du canton de Fribourg, il s'est avéré que X. avait naturalisé 12 lynx, dont 7 sans être au bénéfice de l'autorisation requise s'agissant d'animaux protégés. Il a en outre admis avoir agi de même avec un coq de grand tétras. Ces animaux lui avaient été confiés par des chasseurs pour qui il a effectué le travail et dont il a refusé de dévoiler l'identité.
B.- Le 13 mars 1996, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Veveyse a reconnu X. coupable d'infractions aux art. 23 de la loi fribourgeoise sur la chasse, 5 de l'ordonnance sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (OChP, RS 922.01) ainsi que d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Partant, il l'a condamné, en vertu des art. 17 al. 1 let. d de la loi fédérale sur la chasse (LChP; RS 922.0), 305, 41, 63, 68, 69 CP et 63 CPP/FR, à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; il lui a en outre retiré son autorisation de chasser pour une année et l'a condamné à verser à l'Etat de Fribourg un montant de 10'000 fr. à titre de créance compensatrice.
C.- Par arrêt du 16 septembre 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement. S'agissant de l'application de l'art. 305 CP, elle a admis que le taxidermiste occupe en matière de protection des animaux une position juridique particulière, notamment en raison du fait qu'il peut être autorisé à empailler des animaux protégés, de sorte que son devoir d'annoncer un tel travail doit être assimilé à une véritable obligation juridique d'où découle sa position de garant permettant de réprimer une entrave à l'action pénale commise par omission. En outre, la cour cantonale a considéré qu'il ne saurait être question d'autofavorisation, qui n'est pas punissable, car elle suppose que l'infraction à la poursuite de laquelle l'auteur se soustrait soit consommée avant que n'intervienne l'acte d'assistance.
En ce qui concerne le montant de la créance compensatrice, les juges cantonaux ont estimé que celui-ci avait été à juste titre déterminé sur la base du gain brut réalisé par X.
D.- X. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole les art. 305 et 59 CP, partant il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; subsidiairement il conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que sa condamnation pour infraction à l'art. 305 CP n'est pas fondée, que le montant de la créance compensatrice est réduit à 6'600 fr. et qu'une indemnité équitable lui est allouée pour la procédure du pourvoi en nullité.
A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir qu'aucun devoir évident, voire impérieux comme l'exige la jurisprudence, n'incombe au taxidermiste, de sorte que l'on ne saurait lui appliquer l'art. 305 CP pour une omission de dénoncer une infraction. Il soutient en outre qu'il n'est pas établi que sa décision de ne pas annoncer les dépouilles soit antérieure aux naturalisations qu'il a pratiquées sur celles-ci. S'agissant de la créance compensatrice, il conteste que l'on puisse appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la LStup et allègue qu'il faut fixer l'enrichissement obtenu par l'infraction en tenant compte des frais de production, qu'il évalue au minimum à un tiers du bénéfice brut.
E.- Le Ministère public a renoncé à formuler des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le recourant soutient en premier lieu que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le condamnant pour entrave à l'action pénale au sens de l'art. 305 CP.
Cette disposition punit de l'emprisonnement celui qui aura soustrait une personne à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine ou d'une mesure. L'infraction ne peut être commise par omission que si l'auteur a un devoir de garant, auquel n'importe quelle obligation ne saurait être assimilée; il doit s'agir d'un devoir juridique qualifié, par exemple un devoir de protection ou de surveillance (ATF 120 IV 98 consid. 2c et les arrêts cités).
En l'espèce, ce qui est reproché au recourant n'est pas d'avoir naturalisé les animaux en question, mais de n'avoir pas sollicité l'autorisation de le faire. En effet, ce qui était de nature à entraver l'action pénale n'est pas l'empaillage de l'animal mais le défaut d'annonce. La naturalisation ne saurait en elle-même être considérée comme un moyen de faire disparaître les preuves; ceci est tellement vrai que c'est précisément la découverte d'un coq de grand tétras empaillé qui a été à l'origine des investigations qui ont conduit à l'action pénale dirigée contre le recourant.
C'est donc bien d'une omission que ce dernier a à répondre, de sorte qu'il faut en premier lieu examiner s'il existait un devoir de garant justifiant l'application de l'art. 305 CP. Selon la jurisprudence, un tel devoir incombe notamment à celui qui, en raison de sa situation juridique, est tenu de protéger un bien donné des dangers qui le menacent. Une obligation légale ne fonde pas forcément un devoir de garant, ce qui est déterminant est la nature du lien, à l'origine de la norme, existant entre la personne qui est ainsi tenue et le bien menacé ou la source de danger (ATF 120 IV 98 consid. 2c et les références citées; cf. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, Berne 1996, n. 18 ss ad art. 305 avec une présentation détaillée de la doctrine et de la jurisprudence).
En l'espèce, la position du recourant en tant que taxidermiste n'est en rien comparable à celle d'un garde-chasse, par exemple, qui serait punissable pour entrave à l'action pénale par omission (voir ATF 74 IV 164 consid. 1). Alors que le garde-chasse est chargé de veiller au respect des règles concernant la chasse, ce qui lui confère dans le domaine de ses attributions un rôle analogue à celui d'un policier, le taxidermiste exerce une activité indépendante qui ne fait pas de lui un auxiliaire de l'Etat dans la surveillance de la chasse. Le simple fait de devoir se faire enregistrer dans son canton s'il souhaite naturaliser des animaux empaillés (art. 5 al. 2 OChP), s'il marque la volonté du législateur de ne pas confier un tel travail à n'importe qui et sans aucun contrôle, ne suffit pas à investir le taxidermiste d'une tâche d'assistance des personnes chargées de veiller au respect des règles concernant la chasse. Il reste à déterminer si une position de garant peut découler de l'obligation faite par l'art. 5 al. 3 OChP à celui qui souhaite naturaliser un animal de certaines espèces, parmi lesquelles figurent tous les mammifères protégés et le grand tétras, de le déclarer à l'administration de la chasse du canton de provenance de l'animal en question. Il s'agit d'une obligation tout à fait générale, qui tend à permettre à l'autorité de garder un certain contrôle sur l'ensemble du gibier protégé destiné à l'empaillage plutôt qu'à porter à sa connaissance d'éventuelles infractions à la législation sur la chasse. Il est d'ailleurs à noter que tous les animaux concernés doivent être annoncés, même si leur provenance, parfaitement légale, est connue du taxidermiste; la déclaration n'est donc pas liée à un quelconque soupçon d'infraction. Au surplus, le fait que la déclaration doit être effectuée dans les 14 jours qui suivent l'arrivée de l'animal dans l'atelier de naturalisation (art. 5 al. 4 OChP) montre bien que le législateur n'estimait pas important qu'elle parvienne dans les meilleurs délais à l'autorité, ce qui aurait été le cas si le but avait été de permettre la répression des infractions car il est bien évident que dans un tel délai de nombreuses preuves peuvent avoir disparu ou été détruites. Dans ces circonstances, force est de constater que l'obligation d'annoncer les animaux protégés destinés à la naturalisation est une obligation très générale qui n'est pas propre à fonder une position de garant du taxidermiste (ATF 118 IV 309 consid. 1d). C'est donc à tort que celui-ci a été reconnu coupable d'entrave à l'action pénale et la question de l'impunité dans les cas d'autofavorisation est par conséquent devenue sans objet.
3. S'agissant de la créance compensatrice mise à sa charge, le recourant conteste que l'on puisse, comme l'a fait l'autorité cantonale, appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants; selon lui, il faut déterminer l'enrichissement obtenu au moyen de l'infraction en tenant compte de ses frais de production, qu'il estime au minimum à un tiers du bénéfice.
Selon l'art. 59 ch. 1 CP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Le ch. 2 de l'art. 59 CP précise que lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonnera leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent.
Le but de cette créance compensatrice est d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (ATF 119 IV 17 consid. 2a et les arrêts cités); elle ne joue qu'un rôle de substitution de la confiscation en nature et ne doit donc, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient (ATF 119 IV 17 consid. 2b).
Les animaux qui ont été naturalisés par le recourant étaient l'objet de l'infraction commise par celui-ci et sanctionnée en application de l'art. 17 al. 1 let. d LChP. Ils pouvaient dès lors être confisqués en application de l'art. 59 ch. 1 CP. C'est au demeurant selon toute vraisemblance ce qui se serait produit s'ils avaient été trouvés en possession du taxidermiste. Toutefois, en l'espèce, ces animaux ne se trouvaient plus chez le recourant et n'ont donc pas pu être confisqués; c'est la raison pour laquelle il y a lieu de prononcer une créance compensatrice, conformément au chiffre 2 de l'art. 59 CP. Dans l'hypothèse où les animaux empaillés auraient été saisis en sa possession, le recourant n'aurait pu prétendre à aucune contrepartie pour le matériel qu'il avait investi dans la naturalisation ni pour son travail. En effet, la loi prévoit la confiscation pure et simple de l'objet de l'infraction (art. 59 ch. 1 CP). Au demeurant, en empaillant un animal sans se soumettre à la procédure obligatoire dans un tel cas, se rendant ainsi coupable de l'infraction prévue par l'art. 17 al. 1 let. d LChP, le recourant s'est exposé à se faire confisquer les objets terminés et à perdre ainsi le fruit de son travail et le matériel investi; c'est donc bien à lui d'en supporter les conséquences. Comme la créance compensatrice remplace la confiscation en nature par rapport à laquelle elle ne doit engendrer ni avantage ni inconvénient, le montant doit être fixé à la valeur des objets qui n'ont pas pu être saisis, savoir en l'espèce les animaux empaillés. C'est donc à tort que le recourant soutient que ses frais de production auraient dû être pris en considération.
Ce grief est donc mal fondé et le pourvoi doit être rejeté sur ce point.
4. (Suite de frais). | fr | Art. 305 CP; entrave à l'action pénale. Un taxidermiste ne se trouve pas dans une position de garant qui justifie sa condamnation pour entrave à l'action pénale par omission s'il n'a pas annoncé, comme il en a l'obligation en vertu de la réglementation sur la chasse, des animaux protégés qui lui ont été confiés pour naturalisation (consid. 2).
Art. 59 ch. 2 CP; créance compensatrice.
Détermination du montant de la créance compensatrice mise à la charge du taxidermiste (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,109 | 123 IV 70 | 123 IV 70
Sachverhalt ab Seite 70
A.- A la suite d'un contrôle systématique effectué auprès de tous les taxidermistes du canton de Fribourg, il s'est avéré que X. avait naturalisé 12 lynx, dont 7 sans être au bénéfice de l'autorisation requise s'agissant d'animaux protégés. Il a en outre admis avoir agi de même avec un coq de grand tétras. Ces animaux lui avaient été confiés par des chasseurs pour qui il a effectué le travail et dont il a refusé de dévoiler l'identité.
B.- Le 13 mars 1996, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de la Veveyse a reconnu X. coupable d'infractions aux art. 23 de la loi fribourgeoise sur la chasse, 5 de l'ordonnance sur la chasse et la protection des mammifères et oiseaux sauvages (OChP, RS 922.01) ainsi que d'entrave à l'action pénale (art. 305 CP). Partant, il l'a condamné, en vertu des art. 17 al. 1 let. d de la loi fédérale sur la chasse (LChP; RS 922.0), 305, 41, 63, 68, 69 CP et 63 CPP/FR, à un mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans; il lui a en outre retiré son autorisation de chasser pour une année et l'a condamné à verser à l'Etat de Fribourg un montant de 10'000 fr. à titre de créance compensatrice.
C.- Par arrêt du 16 septembre 1996, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois a rejeté le recours formé par le condamné contre ce jugement. S'agissant de l'application de l'art. 305 CP, elle a admis que le taxidermiste occupe en matière de protection des animaux une position juridique particulière, notamment en raison du fait qu'il peut être autorisé à empailler des animaux protégés, de sorte que son devoir d'annoncer un tel travail doit être assimilé à une véritable obligation juridique d'où découle sa position de garant permettant de réprimer une entrave à l'action pénale commise par omission. En outre, la cour cantonale a considéré qu'il ne saurait être question d'autofavorisation, qui n'est pas punissable, car elle suppose que l'infraction à la poursuite de laquelle l'auteur se soustrait soit consommée avant que n'intervienne l'acte d'assistance.
En ce qui concerne le montant de la créance compensatrice, les juges cantonaux ont estimé que celui-ci avait été à juste titre déterminé sur la base du gain brut réalisé par X.
D.- X. s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole les art. 305 et 59 CP, partant il conclut principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau; subsidiairement il conclut à ce qu'il soit dit et prononcé que sa condamnation pour infraction à l'art. 305 CP n'est pas fondée, que le montant de la créance compensatrice est réduit à 6'600 fr. et qu'une indemnité équitable lui est allouée pour la procédure du pourvoi en nullité.
A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir qu'aucun devoir évident, voire impérieux comme l'exige la jurisprudence, n'incombe au taxidermiste, de sorte que l'on ne saurait lui appliquer l'art. 305 CP pour une omission de dénoncer une infraction. Il soutient en outre qu'il n'est pas établi que sa décision de ne pas annoncer les dépouilles soit antérieure aux naturalisations qu'il a pratiquées sur celles-ci. S'agissant de la créance compensatrice, il conteste que l'on puisse appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la LStup et allègue qu'il faut fixer l'enrichissement obtenu par l'infraction en tenant compte des frais de production, qu'il évalue au minimum à un tiers du bénéfice brut.
E.- Le Ministère public a renoncé à formuler des observations.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le recourant soutient en premier lieu que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en le condamnant pour entrave à l'action pénale au sens de l'art. 305 CP.
Cette disposition punit de l'emprisonnement celui qui aura soustrait une personne à une poursuite pénale ou à l'exécution d'une peine ou d'une mesure. L'infraction ne peut être commise par omission que si l'auteur a un devoir de garant, auquel n'importe quelle obligation ne saurait être assimilée; il doit s'agir d'un devoir juridique qualifié, par exemple un devoir de protection ou de surveillance (ATF 120 IV 98 consid. 2c et les arrêts cités).
En l'espèce, ce qui est reproché au recourant n'est pas d'avoir naturalisé les animaux en question, mais de n'avoir pas sollicité l'autorisation de le faire. En effet, ce qui était de nature à entraver l'action pénale n'est pas l'empaillage de l'animal mais le défaut d'annonce. La naturalisation ne saurait en elle-même être considérée comme un moyen de faire disparaître les preuves; ceci est tellement vrai que c'est précisément la découverte d'un coq de grand tétras empaillé qui a été à l'origine des investigations qui ont conduit à l'action pénale dirigée contre le recourant.
C'est donc bien d'une omission que ce dernier a à répondre, de sorte qu'il faut en premier lieu examiner s'il existait un devoir de garant justifiant l'application de l'art. 305 CP. Selon la jurisprudence, un tel devoir incombe notamment à celui qui, en raison de sa situation juridique, est tenu de protéger un bien donné des dangers qui le menacent. Une obligation légale ne fonde pas forcément un devoir de garant, ce qui est déterminant est la nature du lien, à l'origine de la norme, existant entre la personne qui est ainsi tenue et le bien menacé ou la source de danger (ATF 120 IV 98 consid. 2c et les références citées; cf. URSULA CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, partie spéciale, vol. 9, Berne 1996, n. 18 ss ad art. 305 avec une présentation détaillée de la doctrine et de la jurisprudence).
En l'espèce, la position du recourant en tant que taxidermiste n'est en rien comparable à celle d'un garde-chasse, par exemple, qui serait punissable pour entrave à l'action pénale par omission (voir ATF 74 IV 164 consid. 1). Alors que le garde-chasse est chargé de veiller au respect des règles concernant la chasse, ce qui lui confère dans le domaine de ses attributions un rôle analogue à celui d'un policier, le taxidermiste exerce une activité indépendante qui ne fait pas de lui un auxiliaire de l'Etat dans la surveillance de la chasse. Le simple fait de devoir se faire enregistrer dans son canton s'il souhaite naturaliser des animaux empaillés (art. 5 al. 2 OChP), s'il marque la volonté du législateur de ne pas confier un tel travail à n'importe qui et sans aucun contrôle, ne suffit pas à investir le taxidermiste d'une tâche d'assistance des personnes chargées de veiller au respect des règles concernant la chasse. Il reste à déterminer si une position de garant peut découler de l'obligation faite par l'art. 5 al. 3 OChP à celui qui souhaite naturaliser un animal de certaines espèces, parmi lesquelles figurent tous les mammifères protégés et le grand tétras, de le déclarer à l'administration de la chasse du canton de provenance de l'animal en question. Il s'agit d'une obligation tout à fait générale, qui tend à permettre à l'autorité de garder un certain contrôle sur l'ensemble du gibier protégé destiné à l'empaillage plutôt qu'à porter à sa connaissance d'éventuelles infractions à la législation sur la chasse. Il est d'ailleurs à noter que tous les animaux concernés doivent être annoncés, même si leur provenance, parfaitement légale, est connue du taxidermiste; la déclaration n'est donc pas liée à un quelconque soupçon d'infraction. Au surplus, le fait que la déclaration doit être effectuée dans les 14 jours qui suivent l'arrivée de l'animal dans l'atelier de naturalisation (art. 5 al. 4 OChP) montre bien que le législateur n'estimait pas important qu'elle parvienne dans les meilleurs délais à l'autorité, ce qui aurait été le cas si le but avait été de permettre la répression des infractions car il est bien évident que dans un tel délai de nombreuses preuves peuvent avoir disparu ou été détruites. Dans ces circonstances, force est de constater que l'obligation d'annoncer les animaux protégés destinés à la naturalisation est une obligation très générale qui n'est pas propre à fonder une position de garant du taxidermiste (ATF 118 IV 309 consid. 1d). C'est donc à tort que celui-ci a été reconnu coupable d'entrave à l'action pénale et la question de l'impunité dans les cas d'autofavorisation est par conséquent devenue sans objet.
3. S'agissant de la créance compensatrice mise à sa charge, le recourant conteste que l'on puisse, comme l'a fait l'autorité cantonale, appliquer à son cas la jurisprudence développée à propos des infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants; selon lui, il faut déterminer l'enrichissement obtenu au moyen de l'infraction en tenant compte de ses frais de production, qu'il estime au minimum à un tiers du bénéfice.
Selon l'art. 59 ch. 1 CP, le juge prononcera la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits. Le ch. 2 de l'art. 59 CP précise que lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonnera leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent.
Le but de cette créance compensatrice est d'éviter que celui qui a disposé des objets ou valeurs à confisquer soit privilégié par rapport à celui qui les a conservés (ATF 119 IV 17 consid. 2a et les arrêts cités); elle ne joue qu'un rôle de substitution de la confiscation en nature et ne doit donc, par rapport à celle-ci, engendrer ni avantage ni inconvénient (ATF 119 IV 17 consid. 2b).
Les animaux qui ont été naturalisés par le recourant étaient l'objet de l'infraction commise par celui-ci et sanctionnée en application de l'art. 17 al. 1 let. d LChP. Ils pouvaient dès lors être confisqués en application de l'art. 59 ch. 1 CP. C'est au demeurant selon toute vraisemblance ce qui se serait produit s'ils avaient été trouvés en possession du taxidermiste. Toutefois, en l'espèce, ces animaux ne se trouvaient plus chez le recourant et n'ont donc pas pu être confisqués; c'est la raison pour laquelle il y a lieu de prononcer une créance compensatrice, conformément au chiffre 2 de l'art. 59 CP. Dans l'hypothèse où les animaux empaillés auraient été saisis en sa possession, le recourant n'aurait pu prétendre à aucune contrepartie pour le matériel qu'il avait investi dans la naturalisation ni pour son travail. En effet, la loi prévoit la confiscation pure et simple de l'objet de l'infraction (art. 59 ch. 1 CP). Au demeurant, en empaillant un animal sans se soumettre à la procédure obligatoire dans un tel cas, se rendant ainsi coupable de l'infraction prévue par l'art. 17 al. 1 let. d LChP, le recourant s'est exposé à se faire confisquer les objets terminés et à perdre ainsi le fruit de son travail et le matériel investi; c'est donc bien à lui d'en supporter les conséquences. Comme la créance compensatrice remplace la confiscation en nature par rapport à laquelle elle ne doit engendrer ni avantage ni inconvénient, le montant doit être fixé à la valeur des objets qui n'ont pas pu être saisis, savoir en l'espèce les animaux empaillés. C'est donc à tort que le recourant soutient que ses frais de production auraient dû être pris en considération.
Ce grief est donc mal fondé et le pourvoi doit être rejeté sur ce point.
4. (Suite de frais). | fr | Art. 305 CP; favoreggiamento. Un imbalsamatore che, contrariamente a quanto prevede la normativa sulla caccia, non annuncia animali protetti che gli sono stati consegnati per essere impagliati, non si rende colpevole di favoreggiamento per omissione poiché non si trova in una posizione di garante (consid. 2).
Art. 59 n. 2 CP; risarcimento compensativo.
Determinazione del risarcimento compensativo messo a carico dell'imbalsamatore (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-70%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,110 | 123 IV 75 | 123 IV 75
Sachverhalt ab Seite 75
A.- Die in Bremen/D wohnhafte Historikerin K. recherchiert seit einiger Zeit für eine Biographie über P. Im Laufe ihrer Nachforschungen stellte sie eine Verbindung fest zwischen P. und dem früheren Inspektor der Bundespolizei U., welchen das Bundesstrafgericht am 9. Mai 1958 wegen politischen Nachrichtendienstes und Verletzung des Amtsgeheimnisses zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilte.
Die vorausgegangene eidgenössische Voruntersuchung wurde durch den am 30. März 1957 durch das Bundesgericht zum ausserordentlichen eidgenössischen Untersuchungsrichter ernannten W. geführt und mit Schlussbericht vom 9. September 1957 abgeschlossen.
B.- Am 25. Oktober 1986 ersuchte K. das Generalsekretariat des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, W. von seiner Geheimhaltungspflicht zu entbinden, um ihr ein Gespräch mit W. über die Angelegenheit D. (damals Bundesanwalt; er nahm sich zu Beginn der polizeilichen Ermittlungen das Leben) zu ermöglichen, in deren Zusammenhang sie lediglich das Beziehungsgeflecht zwischen den Herren M. und P. einerseits sowie dem Bundespolizisten U. andererseits interessiere.
C.- Am 4. Februar 1997 übermittelte die Bundesanwaltschaft das Gesuch von K. vom 25. Oktober 1986 samt der bisherigen Korrespondenz zuständigkeitshalber der Anklagekammer des Bundesgerichts als vorgesetzter Behörde im Sinne von Art. 320 Ziff. 2 StGB zum Entscheid.
Die Anklagekammer ist auf das Gesuch nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) ... Gemäss der (weiten) Umschreibung von Art. 110 Ziff. 4 StGB gelten als Beamte im Sinne der Bestimmungen des StGB u.a. auch Personen, die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Dass der ausserordentliche eidg. Untersuchungsrichter eine solche ausübt und in diesem Sinne als Beamter zu bezeichnen ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Er ist daher Beamter im Sinne von Art. 320 StGB und als solcher auch nach Beendigung des amtlichen Verhältnisses ohne weiteres dem Amtsgeheimnis unterworfen (vgl. auch HANS SCHULTZ, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss StrGB Art. 320, in: Kriminalistik 1979, S. 370).
c) Die Anklagekammer des Bundesgerichts führt die Aufsicht über die Voruntersuchung (Art. 11 BStP). Sie ist daher die vorgesetzte Behörde im Sinne von Art. 320 Ziff. 2 StGB, die auch nach Beendigung des amtlichen Verhältnisses darüber zu entscheiden hat, ob der ehemalige (ausserordentliche oder ordentliche) eidg. Untersuchungsrichter für die während seiner Amtszeit in amtlicher Stellung gewonnenen Erkenntnisse vom Amtsgeheimnis zu entbinden sei oder nicht.
d) Im Unterschied dazu wäre die Anklagekammer nicht zuständig, über ein Gesuch um Akteneinsicht zu befinden; denn mit der Zulassung der Anklage ging die Verfahrensherrschaft auf das Bundesstrafgericht über, welches somit über die Einsicht in Akten dieses abgeschlossenen und ausdrücklich als "geheim" bezeichneten Verfahrens zu befinden hätte.
2. a) Die sich aus Art. 320 StGB ergebende Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses endet nicht mit der Aufgabe des Amtes sondern besteht auch nach Ausscheiden des Amtsinhabers aus seinem Amt bis zu seinem Tod (ANNA MARIA GROSSMANN, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses auf Grund des Art. 320 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Bern 1946, S. 25 f.).
b) Es ist grundsätzlich Sache des Geheimnisträgers, bei der vorgesetzten Behörde um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses nachzusuchen (ROLAND HAUENSTEIN, Die Ermächtigung in Beamtenstrafsachen des Bundes, Diss. Bern 1995, S. 119 mit Hinweisen; HANS SCHULTZ, a.a.O., S. 376; PERRIN, Le secret de fonction en droit fédéral suisse, Diss. Neuchâtel 1947, S. 120 f.; VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1964, Nr. 623), denn es liegt in seinem Interesse, sich um die Bewilligung zu kümmern, um zu verhindern, dass er sich wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses strafbar macht (HANS SCHULTZ, Der Beamte als Zeuge im Strafverfahren, in: ZBl 86 [1985], S. 194). Das Gesuch hat ausser dem Begehren um Einwilligung auch eine Darlegung der tatsächlichen Verhältnisse zu enthalten, um der vorgesetzten Behörde eine Grundlage für ihre Entscheidfindung zu geben (GROSSMANN, a.a.O., S. 44).
c) Die Gesuchstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihr W., auch wenn er vom Amtsgeheimnis entbunden worden wäre, die gewünschten Auskünfte erteile. Dies zu entscheiden, liegt in seinem alleinigen Ermessen. Ist er bereit, der Gesuchstellerin Auskunft zu geben, liegt es an ihm, bei der Anklagekammer ein begründetes Gesuch um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses einzureichen. | de | Art. 110 Ziff. 4 StGB, Art. 320 StGB. Entbindung vom Amtsgeheimnis. Der ausserordentliche Eidgenössische Untersuchungsrichter ist Beamter (der Rechtspflege) im Sinne von Art. 110 Ziff. 4 StGB (E. 1b).
Die Anklagekammer hat auch nach Beendigung des Amtsverhältnisses über die Entbindung des (ordentlichen/ausserordentlichen) Eidgenössischen Untersuchungsrichters vom Amtsgeheimnis zu befinden (E. 1c).
Grundsätzlich hat der Geheimnisträger selber bei der vorgesetzten Behörde um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses nachzusuchen (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,111 | 123 IV 75 | 123 IV 75
Sachverhalt ab Seite 75
A.- Die in Bremen/D wohnhafte Historikerin K. recherchiert seit einiger Zeit für eine Biographie über P. Im Laufe ihrer Nachforschungen stellte sie eine Verbindung fest zwischen P. und dem früheren Inspektor der Bundespolizei U., welchen das Bundesstrafgericht am 9. Mai 1958 wegen politischen Nachrichtendienstes und Verletzung des Amtsgeheimnisses zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilte.
Die vorausgegangene eidgenössische Voruntersuchung wurde durch den am 30. März 1957 durch das Bundesgericht zum ausserordentlichen eidgenössischen Untersuchungsrichter ernannten W. geführt und mit Schlussbericht vom 9. September 1957 abgeschlossen.
B.- Am 25. Oktober 1986 ersuchte K. das Generalsekretariat des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, W. von seiner Geheimhaltungspflicht zu entbinden, um ihr ein Gespräch mit W. über die Angelegenheit D. (damals Bundesanwalt; er nahm sich zu Beginn der polizeilichen Ermittlungen das Leben) zu ermöglichen, in deren Zusammenhang sie lediglich das Beziehungsgeflecht zwischen den Herren M. und P. einerseits sowie dem Bundespolizisten U. andererseits interessiere.
C.- Am 4. Februar 1997 übermittelte die Bundesanwaltschaft das Gesuch von K. vom 25. Oktober 1986 samt der bisherigen Korrespondenz zuständigkeitshalber der Anklagekammer des Bundesgerichts als vorgesetzter Behörde im Sinne von Art. 320 Ziff. 2 StGB zum Entscheid.
Die Anklagekammer ist auf das Gesuch nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) ... Gemäss der (weiten) Umschreibung von Art. 110 Ziff. 4 StGB gelten als Beamte im Sinne der Bestimmungen des StGB u.a. auch Personen, die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Dass der ausserordentliche eidg. Untersuchungsrichter eine solche ausübt und in diesem Sinne als Beamter zu bezeichnen ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Er ist daher Beamter im Sinne von Art. 320 StGB und als solcher auch nach Beendigung des amtlichen Verhältnisses ohne weiteres dem Amtsgeheimnis unterworfen (vgl. auch HANS SCHULTZ, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss StrGB Art. 320, in: Kriminalistik 1979, S. 370).
c) Die Anklagekammer des Bundesgerichts führt die Aufsicht über die Voruntersuchung (Art. 11 BStP). Sie ist daher die vorgesetzte Behörde im Sinne von Art. 320 Ziff. 2 StGB, die auch nach Beendigung des amtlichen Verhältnisses darüber zu entscheiden hat, ob der ehemalige (ausserordentliche oder ordentliche) eidg. Untersuchungsrichter für die während seiner Amtszeit in amtlicher Stellung gewonnenen Erkenntnisse vom Amtsgeheimnis zu entbinden sei oder nicht.
d) Im Unterschied dazu wäre die Anklagekammer nicht zuständig, über ein Gesuch um Akteneinsicht zu befinden; denn mit der Zulassung der Anklage ging die Verfahrensherrschaft auf das Bundesstrafgericht über, welches somit über die Einsicht in Akten dieses abgeschlossenen und ausdrücklich als "geheim" bezeichneten Verfahrens zu befinden hätte.
2. a) Die sich aus Art. 320 StGB ergebende Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses endet nicht mit der Aufgabe des Amtes sondern besteht auch nach Ausscheiden des Amtsinhabers aus seinem Amt bis zu seinem Tod (ANNA MARIA GROSSMANN, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses auf Grund des Art. 320 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Bern 1946, S. 25 f.).
b) Es ist grundsätzlich Sache des Geheimnisträgers, bei der vorgesetzten Behörde um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses nachzusuchen (ROLAND HAUENSTEIN, Die Ermächtigung in Beamtenstrafsachen des Bundes, Diss. Bern 1995, S. 119 mit Hinweisen; HANS SCHULTZ, a.a.O., S. 376; PERRIN, Le secret de fonction en droit fédéral suisse, Diss. Neuchâtel 1947, S. 120 f.; VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1964, Nr. 623), denn es liegt in seinem Interesse, sich um die Bewilligung zu kümmern, um zu verhindern, dass er sich wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses strafbar macht (HANS SCHULTZ, Der Beamte als Zeuge im Strafverfahren, in: ZBl 86 [1985], S. 194). Das Gesuch hat ausser dem Begehren um Einwilligung auch eine Darlegung der tatsächlichen Verhältnisse zu enthalten, um der vorgesetzten Behörde eine Grundlage für ihre Entscheidfindung zu geben (GROSSMANN, a.a.O., S. 44).
c) Die Gesuchstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihr W., auch wenn er vom Amtsgeheimnis entbunden worden wäre, die gewünschten Auskünfte erteile. Dies zu entscheiden, liegt in seinem alleinigen Ermessen. Ist er bereit, der Gesuchstellerin Auskunft zu geben, liegt es an ihm, bei der Anklagekammer ein begründetes Gesuch um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses einzureichen. | de | Art. 110 ch. 4 CP, art. 320 CP. Levée du secret de fonction. Le juge d'instruction fédéral extraordinaire est un fonctionnaire (de la justice) au sens de l'art. 110 ch. 4 CP (consid. 1b).
Il appartient à la Chambre d'accusation de délier du secret de fonction le juge d'instruction fédéral (ordinaire ou extraordinaire) même après la cessation des rapports de service (consid. 1c).
En principe, le détenteur du secret doit lui-même demander à l'autorité supérieure l'autorisation de révéler un secret de fonction (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,112 | 123 IV 75 | 123 IV 75
Sachverhalt ab Seite 75
A.- Die in Bremen/D wohnhafte Historikerin K. recherchiert seit einiger Zeit für eine Biographie über P. Im Laufe ihrer Nachforschungen stellte sie eine Verbindung fest zwischen P. und dem früheren Inspektor der Bundespolizei U., welchen das Bundesstrafgericht am 9. Mai 1958 wegen politischen Nachrichtendienstes und Verletzung des Amtsgeheimnisses zu zwei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus verurteilte.
Die vorausgegangene eidgenössische Voruntersuchung wurde durch den am 30. März 1957 durch das Bundesgericht zum ausserordentlichen eidgenössischen Untersuchungsrichter ernannten W. geführt und mit Schlussbericht vom 9. September 1957 abgeschlossen.
B.- Am 25. Oktober 1986 ersuchte K. das Generalsekretariat des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, W. von seiner Geheimhaltungspflicht zu entbinden, um ihr ein Gespräch mit W. über die Angelegenheit D. (damals Bundesanwalt; er nahm sich zu Beginn der polizeilichen Ermittlungen das Leben) zu ermöglichen, in deren Zusammenhang sie lediglich das Beziehungsgeflecht zwischen den Herren M. und P. einerseits sowie dem Bundespolizisten U. andererseits interessiere.
C.- Am 4. Februar 1997 übermittelte die Bundesanwaltschaft das Gesuch von K. vom 25. Oktober 1986 samt der bisherigen Korrespondenz zuständigkeitshalber der Anklagekammer des Bundesgerichts als vorgesetzter Behörde im Sinne von Art. 320 Ziff. 2 StGB zum Entscheid.
Die Anklagekammer ist auf das Gesuch nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) ... Gemäss der (weiten) Umschreibung von Art. 110 Ziff. 4 StGB gelten als Beamte im Sinne der Bestimmungen des StGB u.a. auch Personen, die vorübergehend amtliche Funktionen ausüben. Dass der ausserordentliche eidg. Untersuchungsrichter eine solche ausübt und in diesem Sinne als Beamter zu bezeichnen ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Er ist daher Beamter im Sinne von Art. 320 StGB und als solcher auch nach Beendigung des amtlichen Verhältnisses ohne weiteres dem Amtsgeheimnis unterworfen (vgl. auch HANS SCHULTZ, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss StrGB Art. 320, in: Kriminalistik 1979, S. 370).
c) Die Anklagekammer des Bundesgerichts führt die Aufsicht über die Voruntersuchung (Art. 11 BStP). Sie ist daher die vorgesetzte Behörde im Sinne von Art. 320 Ziff. 2 StGB, die auch nach Beendigung des amtlichen Verhältnisses darüber zu entscheiden hat, ob der ehemalige (ausserordentliche oder ordentliche) eidg. Untersuchungsrichter für die während seiner Amtszeit in amtlicher Stellung gewonnenen Erkenntnisse vom Amtsgeheimnis zu entbinden sei oder nicht.
d) Im Unterschied dazu wäre die Anklagekammer nicht zuständig, über ein Gesuch um Akteneinsicht zu befinden; denn mit der Zulassung der Anklage ging die Verfahrensherrschaft auf das Bundesstrafgericht über, welches somit über die Einsicht in Akten dieses abgeschlossenen und ausdrücklich als "geheim" bezeichneten Verfahrens zu befinden hätte.
2. a) Die sich aus Art. 320 StGB ergebende Pflicht zur Wahrung des Amtsgeheimnisses endet nicht mit der Aufgabe des Amtes sondern besteht auch nach Ausscheiden des Amtsinhabers aus seinem Amt bis zu seinem Tod (ANNA MARIA GROSSMANN, Die Verletzung des Amtsgeheimnisses auf Grund des Art. 320 des schweizerischen Strafgesetzbuches, Diss. Bern 1946, S. 25 f.).
b) Es ist grundsätzlich Sache des Geheimnisträgers, bei der vorgesetzten Behörde um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses nachzusuchen (ROLAND HAUENSTEIN, Die Ermächtigung in Beamtenstrafsachen des Bundes, Diss. Bern 1995, S. 119 mit Hinweisen; HANS SCHULTZ, a.a.O., S. 376; PERRIN, Le secret de fonction en droit fédéral suisse, Diss. Neuchâtel 1947, S. 120 f.; VITAL SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich 1964, Nr. 623), denn es liegt in seinem Interesse, sich um die Bewilligung zu kümmern, um zu verhindern, dass er sich wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses strafbar macht (HANS SCHULTZ, Der Beamte als Zeuge im Strafverfahren, in: ZBl 86 [1985], S. 194). Das Gesuch hat ausser dem Begehren um Einwilligung auch eine Darlegung der tatsächlichen Verhältnisse zu enthalten, um der vorgesetzten Behörde eine Grundlage für ihre Entscheidfindung zu geben (GROSSMANN, a.a.O., S. 44).
c) Die Gesuchstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass ihr W., auch wenn er vom Amtsgeheimnis entbunden worden wäre, die gewünschten Auskünfte erteile. Dies zu entscheiden, liegt in seinem alleinigen Ermessen. Ist er bereit, der Gesuchstellerin Auskunft zu geben, liegt es an ihm, bei der Anklagekammer ein begründetes Gesuch um die Einwilligung zur Offenbarung des Amtsgeheimnisses einzureichen. | de | Art. 110 n. 4 CP, art. 320 CP. Svincolamento dal segreto d'ufficio. Il giudice istruttore federale straordinario è un funzionario (della giustizia) ai sensi dell'art. 110 n. 4 CP (consid. 1b).
Anche dopo la cessazione del rapporto di servizio, compete alla Camera d'accusa svincolare il giudice istruttore federale (ordinario o straordinario) dal segreto d'ufficio (consid. 1c).
Di principio, spetta al detentore del segreto d'ufficio, che intende rivelarlo, chiedere il consenso dell'autorità superiore (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-75%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,113 | 123 IV 78 | 123 IV 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte am 12./13. Juni 1996 T. wegen mehrfachen Mordes und mehrfacher Sachbeschädigung zu einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe.
In bezug auf die geltend gemachten Zivilforderungen erkannte es unter anderem folgendes:
5b. Hinsichtlich des von K. geltend gemachten Versorgerschadens wird T. dem Grundsatz nach für haftbar erklärt. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe wird der Verletzte an den Zivilrichter verwiesen.
B.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5b des Urteils des Obergerichtes aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdegegner unter anderem wegen der Ermordung von M. am 24. Februar 1994, der Mutter des Beschwerdeführers. Dieser wurde im Jahr 1991 geboren. Seine Eltern M. und V. lebten damals noch als Konkubinatspaar zusammen. Im Jahr 1993 trennten sich die Eltern des Beschwerdeführers.
Vorinstanzlich machte der Beschwerdeführer einen Versorgerschaden von Fr. 232'277.75 nebst Zins zu 5% seit dem 24. Februar 1994 geltend. Die Vorinstanz geht davon aus, es sei anzunehmen, dass V. gestützt auf einen Unterhaltsvertrag monatliche Unterhaltsbeiträge für die finanziellen Bedürfnisse seines Sohnes leistete, obwohl dies aus den Akten und den eingereichten Beweismitteln nicht hervorgehe. Nach der Ermordung von M. habe V. seinen Sohn zu sich genommen und für ihn gesorgt. Am 20. April 1994 sei ihm die elterliche Gewalt übertragen worden. Die Vormundschaftsbehörde habe festgehalten, dass er in der Lage sei, für den Sohn zu sorgen und ihn zu betreuen. Während V. seiner Arbeit nachgehe, pflege und erziehe dessen Mutter das Kind.
Die Vorinstanz legt dar, wenn der Beschwerdeführer ausschliesslich vom Versorgungsaufwand und dem mutmasslichen Einkommen der getöteten Mutter ausgehe, könne ihm nicht gefolgt werden. Denn der Beschwerdeführer lebe inzwischen bei seinem Vater, welcher den Versorgungsaufwand erbringe. Der Schaden des Beschwerdeführers bestehe somit aus den monatlichen Unterhaltsbeiträgen, welche V. an M. vor deren Tod als Elternteil ohne elterliche Gewalt erbracht habe. Zu berücksichtigen wäre zudem die Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie eine allfällige Rente nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), auf die der Beschwerdeführer als Halbwaise Anspruch habe. Diesbezügliche Unterlagen habe der Beschwerdeführer jedoch nicht eingereicht. Deshalb sei dem Grundsatz nach festzuhalten, dass er Anspruch auf den Ersatz des Schadens habe, den er durch die Tötung seiner Mutter erleide. Entsprechend sei der Beschwerdegegner dem Grundsatz nach haftbar zu erklären. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe sei der Beschwerdeführer an den Zivilrichter zu verweisen, da die vollständige Beurteilung des Anspruchs einen unverhältnismässigen Aufwand verursachen würde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es wäre für die Vorinstanz ein leichtes gewesen, die drei Unterlagen, die nach ihrer Auffassung zur Beurteilung des Versorgerschadens notwendig waren, rechtzeitig von ihm zu verlangen.
2. a) Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) soll mit diesem Gesetz unter anderem die Rechtsstellung der Opfer verbessert werden. Dieser Zweckartikel dient der Auslegung der Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (Botschaft zum OHG, BBl 1990 II, S. 977).
Grundsätzlich untersteht die Regelung des Strafverfahrens der kantonalen Verfahrenshoheit. In Art. 8 OHG werden jedoch einzelne Mindestgarantien verankert. Nach Art. 8 Abs. 1 OHG kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann insbesondere seine Zivilansprüche geltend machen (lit. a). Damit wird das Recht des Opfers gewährleistet, Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche, die auf die Straftat zurückgehen, im Strafverfahren geltend zu machen. Das Opfer soll in einem einfachen und möglichst raschen Verfahren ohne grosses Kostenrisiko zu seinem Recht kommen und nicht neben dem oft belastenden Strafprozess noch in einem zweiten Prozess mit den Folgen der Straftat konfrontiert werden (Botschaft, a.a.O., S. 986).
Als Hauptmangel der kantonalen Strafverfahrensrechte wurde aus der Sicht des Opfers die Tatsache angesehen, dass die Verweisung seiner Schadenersatz- und Genugtuungsforderung auf den Zivilweg nach nahezu allen Verfahrensordnungen ohne besonders strenge Voraussetzungen möglich war. Meist genügte es, dass die Forderung nicht ausgewiesen war oder ihre Beurteilung Schwierigkeiten bereitet hätte. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass die Adhäsionsklage von vielen Gerichten ohne sachliche Notwendigkeit auf den Zivilweg verwiesen wurde, sobald ihre Beurteilung das Strafverfahren kompliziert hätte. Faktisch lief dies in zahlreichen Fällen auf die Abweisung der Zivilforderung hinaus, da das Opfer angesichts der oft zweifelhaften Einbringlichkeit solcher Forderungen, der erheblichen Kostenrisiken eines Zivilprozesses und eventuell auch der Furcht vor einer neuerlichen Auseinandersetzung mit dem Täter auf eine Zivilklage verzichtete. Mit dem Opferhilfegesetz sollte dies soweit als möglich verhindert werden (Botschaft, a.a.O., S. 987 f.).
Art. 9 OHG bestimmt folgendes: Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Abs. 1). Das Gericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Abs. 2). Würde die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt es jedoch nach Möglichkeit vollständig (Abs. 3).
Art. 9 OHG geht vom Grundsatz aus, dass das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers entscheidet, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Um eine ungebührliche Komplikation und Verzögerung des Verfahrens im Strafpunkt zu vermeiden, werden jedoch verschiedene Milderungen dieses Grundsatzes vorgesehen. Art. 9 Abs. 2 OHG gibt dem Gericht die Möglichkeit, über den Zivilpunkt erst nach dem Entscheid über den Strafpunkt in einem gesonderten Verfahrensschritt, jedoch noch im gleichen (Straf-)Verfahren zu entscheiden. Diese Lösung trägt dem Interesse des Opfers an einem Entscheid im Zivilpunkt ohne Anstrengung eines zweiten Prozesses Rechnung, ohne jedoch gleichzeitig den Entscheid im Strafpunkt zu verzögern. Überdies entspricht sie dem Gebot der Verfahrensökonomie, da der Entscheid im Zivilpunkt vom gleichen Richter bzw. dem gleichen Spruchkörper gefällt wird, der mit der Sache schon im ersten Verfahrensschritt befasst war (Botschaft, a.a.O., S. 988).
Eine andere Einschränkung des in Art. 9 Abs. 1 OHG erwähnten Grundsatzes ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 OHG. In komplizierten Fällen muss es dem Strafgericht möglich sein, die Zivilklage dem Grundsatz nach gutzuheissen, d.h. ohne den Betrag der Forderung zu bestimmen, und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht zu verweisen. Das Strafgericht kann sich so gegebenenfalls lange und schwierige Untersuchungen über Fragen ersparen, die keinen Einfluss auf den Entscheid im Strafpunkt haben (z.B. die genaue Berechnung einer Invalidenrente; vgl. dazu die französische Fassung der Botschaft zum OHG, Feuille fédérale 1990 II, S. 936/7; in der deutschen Fassung fehlt dieser Abschnitt zu Art. 9 Abs. 3 OHG).
b) Im Schrifttum wird ausgeführt, die Verweisung an das Zivilgericht nach Art. 9 Abs. 3 OHG sei für Fälle bestimmt, in denen die Ermittlung der Schadenshöhe schwierig sei und besondere Beweismassnahmen erforderte (BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, Semaine judiciaire 1996, S. 87; vgl. auch BGE 122 IV 37 E. 2c).
Bei komplizierten Schadenersatzforderungen sei eine Beurteilung lediglich dem Grundsatz nach nicht nur zulässig, sondern im Interesse des Opfers geradezu geboten. Letzteres sei in der Regel dann der Fall, wenn komplizierte Forderungen des Opfers über zu kapitalisierende Erwerbsausfälle oder Versorgerschäden unter Berücksichtigung allfälliger Regressforderungen Dritter zur Beurteilung stünden. Das Gericht dürfe jedoch nicht leichthin lediglich dem Grundsatz nach entscheiden. Unverhältnismässig sei dabei auch nicht jeder zusätzliche Aufwand, der dem Gericht bei der Beurteilung der Berechtigung der Höhe der Zivilforderung entstünde. Massstab zur Beurteilung der Frage, ob der Aufwand unverhältnismässig sei oder nicht, bilde das Kriterium, ob zur Beurteilung der Forderung ein derart umfangreiches Beweisverfahren notwendig wäre, dass sich die richterliche Urteilsfindung ungebührlich lange verzögern würde (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 9 N. 9).
Da mit Art. 9 Abs. 3 OHG das Opfer in Abweichung einer wesentlichen Stossrichtung des Opferhilfegesetzes, wonach das Opfer seine Zivilansprüche auf dem im Vergleich zum Zivilprozess einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können soll, auf den Zivilweg verwiesen wird, sei von dieser Verweisung restriktiv Gebrauch zu machen. Das entscheidende Kriterium zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit des Aufwandes gemäss Art. 9 Abs. 3 OHG bilde die Komplexität und die erforderliche Zeit zur Abklärung der geltend gemachten Zivilforderungen. Je komplexer diese Forderungen seien und je mehr Zeit die betragsmässige Festsetzung der Zivilforderungen beanspruche, desto unverhältnismässiger sei der entsprechende Aufwand. Fehlten allein noch wesentliche Grundlagen zur betragsmässigen Bestimmung der Zivilansprüche wie beispielsweise Arztzeugnisse oder Gutachten über den Grad der Schwere einer Körperverletzung, so sei gestützt auf die Regelung von Art. 9 OHG, welche einen vom Opfer angestrengten Zivilprozess zur Durchsetzung seiner Zivilforderungen so weit als möglich verhindern wolle, gemäss Art. 9 Abs. 2 OHG und nicht gemäss Art. 9 Abs. 3 OHG vorzugehen (BANTLI/ KELLER/WEDER/MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995, S. 37 f.).
c) Die Rechtsauffassung der Vorinstanz in bezug auf die Berechnung des Versorgerschadens steht hier ausser Streit. Danach besteht der Schaden des Beschwerdeführers aus den monatlichen Unterhaltsbeiträgen, welche V. vor dem Tod von M. erbrachte. Zu berücksichtigen sind im weiteren die Hinterlassenenrente der AHV sowie eine allfällige Rente nach BVG, auf die der Beschwerdeführer als Halbwaise Anspruch hat.
Zur Beurteilung der Höhe des Versorgerschadens fehlten der Vorinstanz somit lediglich drei Unterlagen. Der Beizug dieser Unterlagen stellte für die Vorinstanz keinen unverhältnismässigen Aufwand dar. Sie durfte deshalb den Beschwerdegegner nicht nach Art. 9 Abs. 3 OHG nur dem Grundsatz nach haftbar erklären und den Beschwerdeführer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Soweit der Beizug der fehlenden Unterlagen nicht ohne Verzug möglich war, wäre die Vorinstanz mit Blick auf die Zielsetzung des Opferhilfegesetzes, die Rechtsstellung des Opfers zu verbessern und insbesondere die Durchsetzung seiner Zivilansprüche im Strafverfahren so weit als möglich zu erleichtern, vielmehr gehalten gewesen, zunächst nach Art. 9 Abs. 2 OHG vorzugehen, d.h. vorerst nur im Strafpunkt zu urteilen und die Zivilansprüche später zu behandeln. Falls sich dann nach Eingang der drei Unterlagen bei der Beurteilung der Zivilansprüche im zweiten Verfahrensschritt gezeigt hätte, dass die vollständige Beurteilung einen unverhältnismässigen Aufwand erfordert, hätte die Vorinstanz immer noch über die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und den Beschwerdeführer im übrigen an das Zivilgericht verweisen können.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen und Ziffer 5b Satz 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 1 Abs. 1 OHG, Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 9 OHG; Zivilansprüche des Opfers im Strafverfahren, unverhältnismässiger Aufwand der vollständigen Beurteilung; Entscheid dem Grundsatz nach und Verweisung des Opfers im übrigen an das Zivilgericht. Der Beizug von 3 Unterlagen, welche für die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche notwendig sind, stellt für das Strafgericht keinen unverhältnismässigen Aufwand dar. Es darf deshalb nicht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Möglichkeit, vorerst nur im Strafpunkt zu urteilen und die Zivilansprüche später zu behandeln (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,114 | 123 IV 78 | 123 IV 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte am 12./13. Juni 1996 T. wegen mehrfachen Mordes und mehrfacher Sachbeschädigung zu einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe.
In bezug auf die geltend gemachten Zivilforderungen erkannte es unter anderem folgendes:
5b. Hinsichtlich des von K. geltend gemachten Versorgerschadens wird T. dem Grundsatz nach für haftbar erklärt. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe wird der Verletzte an den Zivilrichter verwiesen.
B.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5b des Urteils des Obergerichtes aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdegegner unter anderem wegen der Ermordung von M. am 24. Februar 1994, der Mutter des Beschwerdeführers. Dieser wurde im Jahr 1991 geboren. Seine Eltern M. und V. lebten damals noch als Konkubinatspaar zusammen. Im Jahr 1993 trennten sich die Eltern des Beschwerdeführers.
Vorinstanzlich machte der Beschwerdeführer einen Versorgerschaden von Fr. 232'277.75 nebst Zins zu 5% seit dem 24. Februar 1994 geltend. Die Vorinstanz geht davon aus, es sei anzunehmen, dass V. gestützt auf einen Unterhaltsvertrag monatliche Unterhaltsbeiträge für die finanziellen Bedürfnisse seines Sohnes leistete, obwohl dies aus den Akten und den eingereichten Beweismitteln nicht hervorgehe. Nach der Ermordung von M. habe V. seinen Sohn zu sich genommen und für ihn gesorgt. Am 20. April 1994 sei ihm die elterliche Gewalt übertragen worden. Die Vormundschaftsbehörde habe festgehalten, dass er in der Lage sei, für den Sohn zu sorgen und ihn zu betreuen. Während V. seiner Arbeit nachgehe, pflege und erziehe dessen Mutter das Kind.
Die Vorinstanz legt dar, wenn der Beschwerdeführer ausschliesslich vom Versorgungsaufwand und dem mutmasslichen Einkommen der getöteten Mutter ausgehe, könne ihm nicht gefolgt werden. Denn der Beschwerdeführer lebe inzwischen bei seinem Vater, welcher den Versorgungsaufwand erbringe. Der Schaden des Beschwerdeführers bestehe somit aus den monatlichen Unterhaltsbeiträgen, welche V. an M. vor deren Tod als Elternteil ohne elterliche Gewalt erbracht habe. Zu berücksichtigen wäre zudem die Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie eine allfällige Rente nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), auf die der Beschwerdeführer als Halbwaise Anspruch habe. Diesbezügliche Unterlagen habe der Beschwerdeführer jedoch nicht eingereicht. Deshalb sei dem Grundsatz nach festzuhalten, dass er Anspruch auf den Ersatz des Schadens habe, den er durch die Tötung seiner Mutter erleide. Entsprechend sei der Beschwerdegegner dem Grundsatz nach haftbar zu erklären. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe sei der Beschwerdeführer an den Zivilrichter zu verweisen, da die vollständige Beurteilung des Anspruchs einen unverhältnismässigen Aufwand verursachen würde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es wäre für die Vorinstanz ein leichtes gewesen, die drei Unterlagen, die nach ihrer Auffassung zur Beurteilung des Versorgerschadens notwendig waren, rechtzeitig von ihm zu verlangen.
2. a) Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) soll mit diesem Gesetz unter anderem die Rechtsstellung der Opfer verbessert werden. Dieser Zweckartikel dient der Auslegung der Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (Botschaft zum OHG, BBl 1990 II, S. 977).
Grundsätzlich untersteht die Regelung des Strafverfahrens der kantonalen Verfahrenshoheit. In Art. 8 OHG werden jedoch einzelne Mindestgarantien verankert. Nach Art. 8 Abs. 1 OHG kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann insbesondere seine Zivilansprüche geltend machen (lit. a). Damit wird das Recht des Opfers gewährleistet, Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche, die auf die Straftat zurückgehen, im Strafverfahren geltend zu machen. Das Opfer soll in einem einfachen und möglichst raschen Verfahren ohne grosses Kostenrisiko zu seinem Recht kommen und nicht neben dem oft belastenden Strafprozess noch in einem zweiten Prozess mit den Folgen der Straftat konfrontiert werden (Botschaft, a.a.O., S. 986).
Als Hauptmangel der kantonalen Strafverfahrensrechte wurde aus der Sicht des Opfers die Tatsache angesehen, dass die Verweisung seiner Schadenersatz- und Genugtuungsforderung auf den Zivilweg nach nahezu allen Verfahrensordnungen ohne besonders strenge Voraussetzungen möglich war. Meist genügte es, dass die Forderung nicht ausgewiesen war oder ihre Beurteilung Schwierigkeiten bereitet hätte. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass die Adhäsionsklage von vielen Gerichten ohne sachliche Notwendigkeit auf den Zivilweg verwiesen wurde, sobald ihre Beurteilung das Strafverfahren kompliziert hätte. Faktisch lief dies in zahlreichen Fällen auf die Abweisung der Zivilforderung hinaus, da das Opfer angesichts der oft zweifelhaften Einbringlichkeit solcher Forderungen, der erheblichen Kostenrisiken eines Zivilprozesses und eventuell auch der Furcht vor einer neuerlichen Auseinandersetzung mit dem Täter auf eine Zivilklage verzichtete. Mit dem Opferhilfegesetz sollte dies soweit als möglich verhindert werden (Botschaft, a.a.O., S. 987 f.).
Art. 9 OHG bestimmt folgendes: Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Abs. 1). Das Gericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Abs. 2). Würde die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt es jedoch nach Möglichkeit vollständig (Abs. 3).
Art. 9 OHG geht vom Grundsatz aus, dass das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers entscheidet, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Um eine ungebührliche Komplikation und Verzögerung des Verfahrens im Strafpunkt zu vermeiden, werden jedoch verschiedene Milderungen dieses Grundsatzes vorgesehen. Art. 9 Abs. 2 OHG gibt dem Gericht die Möglichkeit, über den Zivilpunkt erst nach dem Entscheid über den Strafpunkt in einem gesonderten Verfahrensschritt, jedoch noch im gleichen (Straf-)Verfahren zu entscheiden. Diese Lösung trägt dem Interesse des Opfers an einem Entscheid im Zivilpunkt ohne Anstrengung eines zweiten Prozesses Rechnung, ohne jedoch gleichzeitig den Entscheid im Strafpunkt zu verzögern. Überdies entspricht sie dem Gebot der Verfahrensökonomie, da der Entscheid im Zivilpunkt vom gleichen Richter bzw. dem gleichen Spruchkörper gefällt wird, der mit der Sache schon im ersten Verfahrensschritt befasst war (Botschaft, a.a.O., S. 988).
Eine andere Einschränkung des in Art. 9 Abs. 1 OHG erwähnten Grundsatzes ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 OHG. In komplizierten Fällen muss es dem Strafgericht möglich sein, die Zivilklage dem Grundsatz nach gutzuheissen, d.h. ohne den Betrag der Forderung zu bestimmen, und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht zu verweisen. Das Strafgericht kann sich so gegebenenfalls lange und schwierige Untersuchungen über Fragen ersparen, die keinen Einfluss auf den Entscheid im Strafpunkt haben (z.B. die genaue Berechnung einer Invalidenrente; vgl. dazu die französische Fassung der Botschaft zum OHG, Feuille fédérale 1990 II, S. 936/7; in der deutschen Fassung fehlt dieser Abschnitt zu Art. 9 Abs. 3 OHG).
b) Im Schrifttum wird ausgeführt, die Verweisung an das Zivilgericht nach Art. 9 Abs. 3 OHG sei für Fälle bestimmt, in denen die Ermittlung der Schadenshöhe schwierig sei und besondere Beweismassnahmen erforderte (BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, Semaine judiciaire 1996, S. 87; vgl. auch BGE 122 IV 37 E. 2c).
Bei komplizierten Schadenersatzforderungen sei eine Beurteilung lediglich dem Grundsatz nach nicht nur zulässig, sondern im Interesse des Opfers geradezu geboten. Letzteres sei in der Regel dann der Fall, wenn komplizierte Forderungen des Opfers über zu kapitalisierende Erwerbsausfälle oder Versorgerschäden unter Berücksichtigung allfälliger Regressforderungen Dritter zur Beurteilung stünden. Das Gericht dürfe jedoch nicht leichthin lediglich dem Grundsatz nach entscheiden. Unverhältnismässig sei dabei auch nicht jeder zusätzliche Aufwand, der dem Gericht bei der Beurteilung der Berechtigung der Höhe der Zivilforderung entstünde. Massstab zur Beurteilung der Frage, ob der Aufwand unverhältnismässig sei oder nicht, bilde das Kriterium, ob zur Beurteilung der Forderung ein derart umfangreiches Beweisverfahren notwendig wäre, dass sich die richterliche Urteilsfindung ungebührlich lange verzögern würde (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 9 N. 9).
Da mit Art. 9 Abs. 3 OHG das Opfer in Abweichung einer wesentlichen Stossrichtung des Opferhilfegesetzes, wonach das Opfer seine Zivilansprüche auf dem im Vergleich zum Zivilprozess einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können soll, auf den Zivilweg verwiesen wird, sei von dieser Verweisung restriktiv Gebrauch zu machen. Das entscheidende Kriterium zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit des Aufwandes gemäss Art. 9 Abs. 3 OHG bilde die Komplexität und die erforderliche Zeit zur Abklärung der geltend gemachten Zivilforderungen. Je komplexer diese Forderungen seien und je mehr Zeit die betragsmässige Festsetzung der Zivilforderungen beanspruche, desto unverhältnismässiger sei der entsprechende Aufwand. Fehlten allein noch wesentliche Grundlagen zur betragsmässigen Bestimmung der Zivilansprüche wie beispielsweise Arztzeugnisse oder Gutachten über den Grad der Schwere einer Körperverletzung, so sei gestützt auf die Regelung von Art. 9 OHG, welche einen vom Opfer angestrengten Zivilprozess zur Durchsetzung seiner Zivilforderungen so weit als möglich verhindern wolle, gemäss Art. 9 Abs. 2 OHG und nicht gemäss Art. 9 Abs. 3 OHG vorzugehen (BANTLI/ KELLER/WEDER/MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995, S. 37 f.).
c) Die Rechtsauffassung der Vorinstanz in bezug auf die Berechnung des Versorgerschadens steht hier ausser Streit. Danach besteht der Schaden des Beschwerdeführers aus den monatlichen Unterhaltsbeiträgen, welche V. vor dem Tod von M. erbrachte. Zu berücksichtigen sind im weiteren die Hinterlassenenrente der AHV sowie eine allfällige Rente nach BVG, auf die der Beschwerdeführer als Halbwaise Anspruch hat.
Zur Beurteilung der Höhe des Versorgerschadens fehlten der Vorinstanz somit lediglich drei Unterlagen. Der Beizug dieser Unterlagen stellte für die Vorinstanz keinen unverhältnismässigen Aufwand dar. Sie durfte deshalb den Beschwerdegegner nicht nach Art. 9 Abs. 3 OHG nur dem Grundsatz nach haftbar erklären und den Beschwerdeführer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Soweit der Beizug der fehlenden Unterlagen nicht ohne Verzug möglich war, wäre die Vorinstanz mit Blick auf die Zielsetzung des Opferhilfegesetzes, die Rechtsstellung des Opfers zu verbessern und insbesondere die Durchsetzung seiner Zivilansprüche im Strafverfahren so weit als möglich zu erleichtern, vielmehr gehalten gewesen, zunächst nach Art. 9 Abs. 2 OHG vorzugehen, d.h. vorerst nur im Strafpunkt zu urteilen und die Zivilansprüche später zu behandeln. Falls sich dann nach Eingang der drei Unterlagen bei der Beurteilung der Zivilansprüche im zweiten Verfahrensschritt gezeigt hätte, dass die vollständige Beurteilung einen unverhältnismässigen Aufwand erfordert, hätte die Vorinstanz immer noch über die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und den Beschwerdeführer im übrigen an das Zivilgericht verweisen können.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen und Ziffer 5b Satz 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 1 al. 1 LAVI, art. 8 al. 1 let. a et art. 9 LAVI; prétentions civiles de la victime dans la procédure pénale, travail disproportionné pour le jugement complet; décision sur le principe et renvoi de la victime pour le reste devant les tribunaux civils. La production de trois pièces nécessaires pour prononcer un jugement complet des prétentions civiles ne représente pas un travail disproportionné pour le tribunal pénal. Celui-ci ne peut donc pas statuer sur le principe seulement et renvoyer pour le reste la victime devant les tribunaux civils. Possibilité de ne statuer dans un premier temps que sur la question pénale et de traiter ultérieurement les prétentions civiles (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,115 | 123 IV 78 | 123 IV 78
Sachverhalt ab Seite 78
A.- Das Obergericht des Kantons Solothurn verurteilte am 12./13. Juni 1996 T. wegen mehrfachen Mordes und mehrfacher Sachbeschädigung zu einer lebenslänglichen Zuchthausstrafe.
In bezug auf die geltend gemachten Zivilforderungen erkannte es unter anderem folgendes:
5b. Hinsichtlich des von K. geltend gemachten Versorgerschadens wird T. dem Grundsatz nach für haftbar erklärt. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe wird der Verletzte an den Zivilrichter verwiesen.
B.- K. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, Ziffer 5b des Urteils des Obergerichtes aufzuheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdegegner unter anderem wegen der Ermordung von M. am 24. Februar 1994, der Mutter des Beschwerdeführers. Dieser wurde im Jahr 1991 geboren. Seine Eltern M. und V. lebten damals noch als Konkubinatspaar zusammen. Im Jahr 1993 trennten sich die Eltern des Beschwerdeführers.
Vorinstanzlich machte der Beschwerdeführer einen Versorgerschaden von Fr. 232'277.75 nebst Zins zu 5% seit dem 24. Februar 1994 geltend. Die Vorinstanz geht davon aus, es sei anzunehmen, dass V. gestützt auf einen Unterhaltsvertrag monatliche Unterhaltsbeiträge für die finanziellen Bedürfnisse seines Sohnes leistete, obwohl dies aus den Akten und den eingereichten Beweismitteln nicht hervorgehe. Nach der Ermordung von M. habe V. seinen Sohn zu sich genommen und für ihn gesorgt. Am 20. April 1994 sei ihm die elterliche Gewalt übertragen worden. Die Vormundschaftsbehörde habe festgehalten, dass er in der Lage sei, für den Sohn zu sorgen und ihn zu betreuen. Während V. seiner Arbeit nachgehe, pflege und erziehe dessen Mutter das Kind.
Die Vorinstanz legt dar, wenn der Beschwerdeführer ausschliesslich vom Versorgungsaufwand und dem mutmasslichen Einkommen der getöteten Mutter ausgehe, könne ihm nicht gefolgt werden. Denn der Beschwerdeführer lebe inzwischen bei seinem Vater, welcher den Versorgungsaufwand erbringe. Der Schaden des Beschwerdeführers bestehe somit aus den monatlichen Unterhaltsbeiträgen, welche V. an M. vor deren Tod als Elternteil ohne elterliche Gewalt erbracht habe. Zu berücksichtigen wäre zudem die Rente der Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie eine allfällige Rente nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG), auf die der Beschwerdeführer als Halbwaise Anspruch habe. Diesbezügliche Unterlagen habe der Beschwerdeführer jedoch nicht eingereicht. Deshalb sei dem Grundsatz nach festzuhalten, dass er Anspruch auf den Ersatz des Schadens habe, den er durch die Tötung seiner Mutter erleide. Entsprechend sei der Beschwerdegegner dem Grundsatz nach haftbar zu erklären. Zur Ausmittlung der Schadenshöhe sei der Beschwerdeführer an den Zivilrichter zu verweisen, da die vollständige Beurteilung des Anspruchs einen unverhältnismässigen Aufwand verursachen würde.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, es wäre für die Vorinstanz ein leichtes gewesen, die drei Unterlagen, die nach ihrer Auffassung zur Beurteilung des Versorgerschadens notwendig waren, rechtzeitig von ihm zu verlangen.
2. a) Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) soll mit diesem Gesetz unter anderem die Rechtsstellung der Opfer verbessert werden. Dieser Zweckartikel dient der Auslegung der Bestimmungen des Opferhilfegesetzes (Botschaft zum OHG, BBl 1990 II, S. 977).
Grundsätzlich untersteht die Regelung des Strafverfahrens der kantonalen Verfahrenshoheit. In Art. 8 OHG werden jedoch einzelne Mindestgarantien verankert. Nach Art. 8 Abs. 1 OHG kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann insbesondere seine Zivilansprüche geltend machen (lit. a). Damit wird das Recht des Opfers gewährleistet, Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche, die auf die Straftat zurückgehen, im Strafverfahren geltend zu machen. Das Opfer soll in einem einfachen und möglichst raschen Verfahren ohne grosses Kostenrisiko zu seinem Recht kommen und nicht neben dem oft belastenden Strafprozess noch in einem zweiten Prozess mit den Folgen der Straftat konfrontiert werden (Botschaft, a.a.O., S. 986).
Als Hauptmangel der kantonalen Strafverfahrensrechte wurde aus der Sicht des Opfers die Tatsache angesehen, dass die Verweisung seiner Schadenersatz- und Genugtuungsforderung auf den Zivilweg nach nahezu allen Verfahrensordnungen ohne besonders strenge Voraussetzungen möglich war. Meist genügte es, dass die Forderung nicht ausgewiesen war oder ihre Beurteilung Schwierigkeiten bereitet hätte. Unter diesen Umständen ist es verständlich, dass die Adhäsionsklage von vielen Gerichten ohne sachliche Notwendigkeit auf den Zivilweg verwiesen wurde, sobald ihre Beurteilung das Strafverfahren kompliziert hätte. Faktisch lief dies in zahlreichen Fällen auf die Abweisung der Zivilforderung hinaus, da das Opfer angesichts der oft zweifelhaften Einbringlichkeit solcher Forderungen, der erheblichen Kostenrisiken eines Zivilprozesses und eventuell auch der Furcht vor einer neuerlichen Auseinandersetzung mit dem Täter auf eine Zivilklage verzichtete. Mit dem Opferhilfegesetz sollte dies soweit als möglich verhindert werden (Botschaft, a.a.O., S. 987 f.).
Art. 9 OHG bestimmt folgendes: Solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist, entscheidet das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers (Abs. 1). Das Gericht kann vorerst nur im Strafpunkt urteilen und die Zivilansprüche später behandeln (Abs. 2). Würde die vollständige Beurteilung der Zivilansprüche einen unverhältnismässigen Aufwand erfordern, so kann das Strafgericht die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt es jedoch nach Möglichkeit vollständig (Abs. 3).
Art. 9 OHG geht vom Grundsatz aus, dass das Strafgericht auch über die Zivilansprüche des Opfers entscheidet, solange der Täter nicht freigesprochen oder das Verfahren nicht eingestellt ist. Um eine ungebührliche Komplikation und Verzögerung des Verfahrens im Strafpunkt zu vermeiden, werden jedoch verschiedene Milderungen dieses Grundsatzes vorgesehen. Art. 9 Abs. 2 OHG gibt dem Gericht die Möglichkeit, über den Zivilpunkt erst nach dem Entscheid über den Strafpunkt in einem gesonderten Verfahrensschritt, jedoch noch im gleichen (Straf-)Verfahren zu entscheiden. Diese Lösung trägt dem Interesse des Opfers an einem Entscheid im Zivilpunkt ohne Anstrengung eines zweiten Prozesses Rechnung, ohne jedoch gleichzeitig den Entscheid im Strafpunkt zu verzögern. Überdies entspricht sie dem Gebot der Verfahrensökonomie, da der Entscheid im Zivilpunkt vom gleichen Richter bzw. dem gleichen Spruchkörper gefällt wird, der mit der Sache schon im ersten Verfahrensschritt befasst war (Botschaft, a.a.O., S. 988).
Eine andere Einschränkung des in Art. 9 Abs. 1 OHG erwähnten Grundsatzes ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 OHG. In komplizierten Fällen muss es dem Strafgericht möglich sein, die Zivilklage dem Grundsatz nach gutzuheissen, d.h. ohne den Betrag der Forderung zu bestimmen, und das Opfer im übrigen an das Zivilgericht zu verweisen. Das Strafgericht kann sich so gegebenenfalls lange und schwierige Untersuchungen über Fragen ersparen, die keinen Einfluss auf den Entscheid im Strafpunkt haben (z.B. die genaue Berechnung einer Invalidenrente; vgl. dazu die französische Fassung der Botschaft zum OHG, Feuille fédérale 1990 II, S. 936/7; in der deutschen Fassung fehlt dieser Abschnitt zu Art. 9 Abs. 3 OHG).
b) Im Schrifttum wird ausgeführt, die Verweisung an das Zivilgericht nach Art. 9 Abs. 3 OHG sei für Fälle bestimmt, in denen die Ermittlung der Schadenshöhe schwierig sei und besondere Beweismassnahmen erforderte (BERNARD CORBOZ, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, Semaine judiciaire 1996, S. 87; vgl. auch BGE 122 IV 37 E. 2c).
Bei komplizierten Schadenersatzforderungen sei eine Beurteilung lediglich dem Grundsatz nach nicht nur zulässig, sondern im Interesse des Opfers geradezu geboten. Letzteres sei in der Regel dann der Fall, wenn komplizierte Forderungen des Opfers über zu kapitalisierende Erwerbsausfälle oder Versorgerschäden unter Berücksichtigung allfälliger Regressforderungen Dritter zur Beurteilung stünden. Das Gericht dürfe jedoch nicht leichthin lediglich dem Grundsatz nach entscheiden. Unverhältnismässig sei dabei auch nicht jeder zusätzliche Aufwand, der dem Gericht bei der Beurteilung der Berechtigung der Höhe der Zivilforderung entstünde. Massstab zur Beurteilung der Frage, ob der Aufwand unverhältnismässig sei oder nicht, bilde das Kriterium, ob zur Beurteilung der Forderung ein derart umfangreiches Beweisverfahren notwendig wäre, dass sich die richterliche Urteilsfindung ungebührlich lange verzögern würde (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 9 N. 9).
Da mit Art. 9 Abs. 3 OHG das Opfer in Abweichung einer wesentlichen Stossrichtung des Opferhilfegesetzes, wonach das Opfer seine Zivilansprüche auf dem im Vergleich zum Zivilprozess einfachen Weg des Strafverfahrens adhäsionsweise geltend machen können soll, auf den Zivilweg verwiesen wird, sei von dieser Verweisung restriktiv Gebrauch zu machen. Das entscheidende Kriterium zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit des Aufwandes gemäss Art. 9 Abs. 3 OHG bilde die Komplexität und die erforderliche Zeit zur Abklärung der geltend gemachten Zivilforderungen. Je komplexer diese Forderungen seien und je mehr Zeit die betragsmässige Festsetzung der Zivilforderungen beanspruche, desto unverhältnismässiger sei der entsprechende Aufwand. Fehlten allein noch wesentliche Grundlagen zur betragsmässigen Bestimmung der Zivilansprüche wie beispielsweise Arztzeugnisse oder Gutachten über den Grad der Schwere einer Körperverletzung, so sei gestützt auf die Regelung von Art. 9 OHG, welche einen vom Opfer angestrengten Zivilprozess zur Durchsetzung seiner Zivilforderungen so weit als möglich verhindern wolle, gemäss Art. 9 Abs. 2 OHG und nicht gemäss Art. 9 Abs. 3 OHG vorzugehen (BANTLI/ KELLER/WEDER/MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 5/1995, S. 37 f.).
c) Die Rechtsauffassung der Vorinstanz in bezug auf die Berechnung des Versorgerschadens steht hier ausser Streit. Danach besteht der Schaden des Beschwerdeführers aus den monatlichen Unterhaltsbeiträgen, welche V. vor dem Tod von M. erbrachte. Zu berücksichtigen sind im weiteren die Hinterlassenenrente der AHV sowie eine allfällige Rente nach BVG, auf die der Beschwerdeführer als Halbwaise Anspruch hat.
Zur Beurteilung der Höhe des Versorgerschadens fehlten der Vorinstanz somit lediglich drei Unterlagen. Der Beizug dieser Unterlagen stellte für die Vorinstanz keinen unverhältnismässigen Aufwand dar. Sie durfte deshalb den Beschwerdegegner nicht nach Art. 9 Abs. 3 OHG nur dem Grundsatz nach haftbar erklären und den Beschwerdeführer im übrigen an das Zivilgericht verweisen. Soweit der Beizug der fehlenden Unterlagen nicht ohne Verzug möglich war, wäre die Vorinstanz mit Blick auf die Zielsetzung des Opferhilfegesetzes, die Rechtsstellung des Opfers zu verbessern und insbesondere die Durchsetzung seiner Zivilansprüche im Strafverfahren so weit als möglich zu erleichtern, vielmehr gehalten gewesen, zunächst nach Art. 9 Abs. 2 OHG vorzugehen, d.h. vorerst nur im Strafpunkt zu urteilen und die Zivilansprüche später zu behandeln. Falls sich dann nach Eingang der drei Unterlagen bei der Beurteilung der Zivilansprüche im zweiten Verfahrensschritt gezeigt hätte, dass die vollständige Beurteilung einen unverhältnismässigen Aufwand erfordert, hätte die Vorinstanz immer noch über die Ansprüche nur dem Grundsatz nach entscheiden und den Beschwerdeführer im übrigen an das Zivilgericht verweisen können.
Die Beschwerde wird deshalb gutgeheissen und Ziffer 5b Satz 2 des angefochtenen Urteils aufgehoben.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 1 cpv. 1 LAV, art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 9 LAV; pretese civili della vittima nell'ambito del procedimento penale, dispendio sproporzionato per il giudizio completo; decisione di principio e, per il rimanente, rinvio della vittima ai tribunali civili. La consultazione di tre documenti necessari per pronunciare un giudizio completo non costituisce un dispendio sproporzionato per il tribunale penale. Quest'ultimo non può quindi statuire unicamente sul principio e per il rimanente rinviare la vittima ai tribunali civili. Possibilità di giudicare dapprima sulla questione penale e di trattare susseguentemente le pretese civili (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-78%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,116 | 123 IV 84 | 123 IV 84
Sachverhalt ab Seite 84
A.- G. fuhr am 10. April 1995 am Steuer seines Personenwagens auf der Autobahn N2 im Gemeindegebiet Emmen in Richtung Basel und überschritt dabei die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 27 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Die hier gegebene Geschwindigkeitsbeschränkung beruht auf folgender Grundlage: Am 26. Mai 1992 verfügte der Regierungsrat des Kantons Luzern im Raum Luzern auf bestimmten Streckenabschnitten der Nationalstrassen N2 und N14 Geschwindigkeitsbeschränkungen, unter anderem die hier in Frage stehende. Am 25. Juni 1992 genehmigte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Verfügung, worauf sie am 4. Juli 1992 im Luzerner Kantonsblatt veröffentlicht wurde. Allfälligen Beschwerden wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen die Verfügung des Kantons Luzern erhoben zahlreiche juristische und natürliche Personen fristgerecht Beschwerde beim Schweizerischen Bundesrat. Ein Antrag auf Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung wurde vom Eidgenössischen Finanzdepartement als Instruktionsinstanz mit Verfügung vom 1. September 1992 abgewiesen. Am 4. Dezember 1992 erliess der Regierungsrat des Kantons Luzern eine neue Verfügung über Geschwindigkeitsbeschränkungen auf den Nationalstrassen N2 und N14 im Raum Luzern. Die hier in Frage stehende Geschwindigkeitsbeschränkung wurde beibehalten.
Am 19. Juni 1995 hob der Schweizerische Bundesrat die Verfügungen des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 26. Mai und vom 4. Dezember 1992 auf.
Bereits am 12. April 1995 hatte der Bundesrat in einer Pressemitteilung bekanntgegeben, dass die von den Luzerner Behörden verfügten Geschwindigkeitsbeschränkungen nicht mehr gerechtfertigt seien. Aufgrund dieser Pressemitteilung beschloss die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern am 3. Mai 1995, nur noch die bis und mit 11. April 1995 wegen Verstosses gegen die angefochtene Höchstgeschwindigkeit fehlbaren Fahrzeuglenker strafrechtlich zu verfolgen.
B.- Das Amtsgericht Hochdorf bestrafte G. am 7. März 1996 wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) mit einer Busse von Fr. 280.--.
C.- Das Obergericht des Kantons Luzern wies am 25. September 1996 eine Kassationsbeschwerde des G. ab, soweit es darauf eintrat.
D.- G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes und das Urteil des Amtsgerichtes aufzuheben; er sei vom Vorwurf des Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn freizusprechen bzw. die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend, weil die Vorinstanz ihn wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung, begangen am 10. April 1995, bestrafte, obwohl entsprechende Geschwindigkeitsüberschreitungen mit Wirkung ab 12. April nicht mehr verfolgt wurden. Darin liege eine vor der Verfassung nicht haltbare Ungleichbehandlung.
Auf die Beschwerde ist auch insoweit nicht einzutreten. Denn die Frage, ob der Beschwerdeführer aus Gründen der Gleichbehandlung ebenfalls nicht hätte verfolgt werden dürfen, ist nicht ein Frage des eidgenössischen Rechtes; sie hätte dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgelegt werden müssen (vgl. BGE 115 Ia 81 betreffend Gleichbehandlung im Unrecht).
b) Die Beschwerde wäre im übrigen in diesem Punkte, auch wenn man sie insoweit als staatsrechtliche Beschwerde entgegennehmen würde, unbegründet, da die Entscheidung der Staatsanwaltschaft auf sachlichen Gründen beruht. Wenn die Öffentlichkeit durch die Presse am 12. April 1995 über den Entscheid des Bundesrates orientiert wurde, dann war es sachlich gerechtfertigt, auf dieses Datum abzustellen, wenn man bereits vor der formellen Aufhebung der Geschwindigkeitsbeschränkung und der Entfernung der Signaltafeln von einer Strafverfolgung absehen wollte. Ob es im übrigen angebracht war, vor der Entfernung der Signaltafeln auf eine Verfolgung von Geschwindigkeitsüberschreitungen zu verzichten, und ob nicht im Interesse der Rechtssicherheit damit bis zum Vollzug des Beschwerdeentscheides des Bundesrates hätte zugewartet werden müssen, kann bei dieser Sachlage offenbleiben.
3. Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Bestrafung verletze den Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB).
a) Nach Art. 102 Ziff. 1 SVG sind die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch auf das Strassenverkehrsgesetz anwendbar, soweit dieses keine abweichenden Vorschriften enthält. Da dies nicht der Fall ist, findet Art. 2 StGB Anwendung (vgl. BGE 116 IV 258 E. 3b). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist das neue mildere Recht auf Taten anzuwenden, die noch vor Inkrafttreten des neuen Rechtes begangen wurden. Eine zum Zeitpunkt ihrer Begehung strafbare Verhaltensweise kann also strafrechtlich nicht mehr erfasst werden, wenn ihre strafrechtliche Beurteilung erst nach der Abschaffung der Strafbestimmung erfolgt.
So konnte beispielsweise ein zum Zeitpunkt der Begehung strafbarer Ehebruch gemäss Art. 214 aStGB nach Aufhebung dieser Bestimmung am 1. Januar 1990 nicht mehr bestraft werden. Entsprechendes gilt für den im alten Recht weiter gefassten Tatbestand der unzüchtigen Veröffentlichungen gemäss Art. 204 aStGB: Verhaltensweisen, die zum Zeitpunkt ihrer Begehung noch von Art. 204 aStGB erfasst waren, konnten mit dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechtes nur noch bestraft werden, wenn sie auch nach neuem Recht unter die Strafbestimmung der Pornographie gemäss Art. 197 StGB fielen. Wer also im September 1992 eine nach dem damals noch gültigen alten Recht strafbare unzüchtige Veröffentlichung vornahm, konnte mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes am 1. Oktober 1992 nicht mehr bestraft werden, wenn die Verhaltensweise nicht unter die neue Pornographiebestimmung fiel.
b) Art. 2 Abs. 2 StGB ist auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Der Beschwerdeführer wurde bestraft wegen Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 1 SVG. Danach macht sich strafbar, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er eine signalisierte Höchstgeschwindigkeit missachtet hat (Art. 27 Abs. 1 SVG). Die Pflicht, Signale zu befolgen, wurde durch den Beschwerdeentscheid des Bundesrates, mit welchem die angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung aufgehoben wurde, nicht in Frage gestellt. Ebenso wurde mit dem Entscheid des Bundesrates die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Luzern nicht rückwirkend aufgehoben, nachdem insbesondere das Eidgenössische Finanzdepartement Begehren um aufschiebende Wirkung abgewiesen hatte. Im vorliegenden Zusammenhang kann im übrigen offenbleiben, ob die Verkehrsteilnehmer verpflichtet waren, bis zur Entfernung der Signalisation die ursprünglich angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten oder ob die Missachtung der Signalisation nach dem Entscheid des Bundesrates strafrechtlich nicht mehr verfolgt werden konnte, wogegen immerhin spricht, dass sich alle Verkehrsteilnehmer grundsätzlich auf die Gültigkeit von signalisierten Höchstgeschwindigkeiten verlassen dürfen (BGE 113 IV 123).
Die Aufhebung einer Verkehrsbeschränkung bedeutet deshalb nicht, dass eine vor der Aufhebung erfolgte Missachtung der Beschränkung nach der Aufhebung in Anwendung der lex mitior nicht mehr bestraft werden dürfte.
Grundgedanke des lex-mitior-Prinzips ist, dass die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 89 IV 113 E. 1a), wie dies bei den oben erwähnten Beispielen der Aufhebung der Strafbestimmung betreffend den Ehebruch und der Änderung der Pornographiebestimmung gezeigt wurde. Die Aufhebung einer Geschwindigkeitsbeschränkung ändert nichts daran, dass nach der Rechtsanschauung eine von der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit abweichende signalisierte Höchstgeschwindigkeit beachtet werden muss.
c) Auch aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung ergibt sich nichts anderes. So wurde in BGE 116 IV 258 E. 4e ausdrücklich bestätigt, dass nur eine geänderte Rechtsauffassung zur Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB führen kann. Aus diesem Grunde wurde angenommen, der Verstoss gegen eine nur vorübergehend geltende Sondervorschrift betreffend die Anwendbarkeit des Warenumsatzsteuerbeschlusses bleibe auch dann strafbar, wenn zum Zeitpunkt der Beurteilung die Sondervorschrift wieder aufgehoben war. Auch aus BGE 97 IV 233 lässt sich nichts anderes herleiten. Wenn das Bundesgericht in jener Entscheidung angenommen hat, eine Einschränkung des Anwendungsbereiches der Ausverkaufsverordnung führe dazu, dass ein vor der Änderung begangener Verstoss gegen die Ausverkaufsverordnung nun nach dem neuen milderen Recht zu beurteilen sei, dann offenbar deshalb, weil es davon ausgegangen ist, diese Änderung beruhe auf einer Änderung der Rechtsanschauung. | de | Art. 2 Abs. 2 StGB; Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 90 Ziff. 1 SVG und Art. 102 Ziff. 1 SVG; Aufhebung einer Geschwindigkeitsbeschränkung; Grundsatz der lex mitior. Die Aufhebung einer Geschwindigkeitsbeschränkung führt nicht dazu, dass eine vor der Aufhebung erfolgte Missachtung nicht mehr bestraft werden dürfte (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 84
A.- G. fuhr am 10. April 1995 am Steuer seines Personenwagens auf der Autobahn N2 im Gemeindegebiet Emmen in Richtung Basel und überschritt dabei die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 27 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Die hier gegebene Geschwindigkeitsbeschränkung beruht auf folgender Grundlage: Am 26. Mai 1992 verfügte der Regierungsrat des Kantons Luzern im Raum Luzern auf bestimmten Streckenabschnitten der Nationalstrassen N2 und N14 Geschwindigkeitsbeschränkungen, unter anderem die hier in Frage stehende. Am 25. Juni 1992 genehmigte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Verfügung, worauf sie am 4. Juli 1992 im Luzerner Kantonsblatt veröffentlicht wurde. Allfälligen Beschwerden wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen die Verfügung des Kantons Luzern erhoben zahlreiche juristische und natürliche Personen fristgerecht Beschwerde beim Schweizerischen Bundesrat. Ein Antrag auf Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung wurde vom Eidgenössischen Finanzdepartement als Instruktionsinstanz mit Verfügung vom 1. September 1992 abgewiesen. Am 4. Dezember 1992 erliess der Regierungsrat des Kantons Luzern eine neue Verfügung über Geschwindigkeitsbeschränkungen auf den Nationalstrassen N2 und N14 im Raum Luzern. Die hier in Frage stehende Geschwindigkeitsbeschränkung wurde beibehalten.
Am 19. Juni 1995 hob der Schweizerische Bundesrat die Verfügungen des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 26. Mai und vom 4. Dezember 1992 auf.
Bereits am 12. April 1995 hatte der Bundesrat in einer Pressemitteilung bekanntgegeben, dass die von den Luzerner Behörden verfügten Geschwindigkeitsbeschränkungen nicht mehr gerechtfertigt seien. Aufgrund dieser Pressemitteilung beschloss die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern am 3. Mai 1995, nur noch die bis und mit 11. April 1995 wegen Verstosses gegen die angefochtene Höchstgeschwindigkeit fehlbaren Fahrzeuglenker strafrechtlich zu verfolgen.
B.- Das Amtsgericht Hochdorf bestrafte G. am 7. März 1996 wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) mit einer Busse von Fr. 280.--.
C.- Das Obergericht des Kantons Luzern wies am 25. September 1996 eine Kassationsbeschwerde des G. ab, soweit es darauf eintrat.
D.- G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes und das Urteil des Amtsgerichtes aufzuheben; er sei vom Vorwurf des Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn freizusprechen bzw. die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend, weil die Vorinstanz ihn wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung, begangen am 10. April 1995, bestrafte, obwohl entsprechende Geschwindigkeitsüberschreitungen mit Wirkung ab 12. April nicht mehr verfolgt wurden. Darin liege eine vor der Verfassung nicht haltbare Ungleichbehandlung.
Auf die Beschwerde ist auch insoweit nicht einzutreten. Denn die Frage, ob der Beschwerdeführer aus Gründen der Gleichbehandlung ebenfalls nicht hätte verfolgt werden dürfen, ist nicht ein Frage des eidgenössischen Rechtes; sie hätte dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgelegt werden müssen (vgl. BGE 115 Ia 81 betreffend Gleichbehandlung im Unrecht).
b) Die Beschwerde wäre im übrigen in diesem Punkte, auch wenn man sie insoweit als staatsrechtliche Beschwerde entgegennehmen würde, unbegründet, da die Entscheidung der Staatsanwaltschaft auf sachlichen Gründen beruht. Wenn die Öffentlichkeit durch die Presse am 12. April 1995 über den Entscheid des Bundesrates orientiert wurde, dann war es sachlich gerechtfertigt, auf dieses Datum abzustellen, wenn man bereits vor der formellen Aufhebung der Geschwindigkeitsbeschränkung und der Entfernung der Signaltafeln von einer Strafverfolgung absehen wollte. Ob es im übrigen angebracht war, vor der Entfernung der Signaltafeln auf eine Verfolgung von Geschwindigkeitsüberschreitungen zu verzichten, und ob nicht im Interesse der Rechtssicherheit damit bis zum Vollzug des Beschwerdeentscheides des Bundesrates hätte zugewartet werden müssen, kann bei dieser Sachlage offenbleiben.
3. Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Bestrafung verletze den Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB).
a) Nach Art. 102 Ziff. 1 SVG sind die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch auf das Strassenverkehrsgesetz anwendbar, soweit dieses keine abweichenden Vorschriften enthält. Da dies nicht der Fall ist, findet Art. 2 StGB Anwendung (vgl. BGE 116 IV 258 E. 3b). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist das neue mildere Recht auf Taten anzuwenden, die noch vor Inkrafttreten des neuen Rechtes begangen wurden. Eine zum Zeitpunkt ihrer Begehung strafbare Verhaltensweise kann also strafrechtlich nicht mehr erfasst werden, wenn ihre strafrechtliche Beurteilung erst nach der Abschaffung der Strafbestimmung erfolgt.
So konnte beispielsweise ein zum Zeitpunkt der Begehung strafbarer Ehebruch gemäss Art. 214 aStGB nach Aufhebung dieser Bestimmung am 1. Januar 1990 nicht mehr bestraft werden. Entsprechendes gilt für den im alten Recht weiter gefassten Tatbestand der unzüchtigen Veröffentlichungen gemäss Art. 204 aStGB: Verhaltensweisen, die zum Zeitpunkt ihrer Begehung noch von Art. 204 aStGB erfasst waren, konnten mit dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechtes nur noch bestraft werden, wenn sie auch nach neuem Recht unter die Strafbestimmung der Pornographie gemäss Art. 197 StGB fielen. Wer also im September 1992 eine nach dem damals noch gültigen alten Recht strafbare unzüchtige Veröffentlichung vornahm, konnte mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes am 1. Oktober 1992 nicht mehr bestraft werden, wenn die Verhaltensweise nicht unter die neue Pornographiebestimmung fiel.
b) Art. 2 Abs. 2 StGB ist auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Der Beschwerdeführer wurde bestraft wegen Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 1 SVG. Danach macht sich strafbar, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er eine signalisierte Höchstgeschwindigkeit missachtet hat (Art. 27 Abs. 1 SVG). Die Pflicht, Signale zu befolgen, wurde durch den Beschwerdeentscheid des Bundesrates, mit welchem die angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung aufgehoben wurde, nicht in Frage gestellt. Ebenso wurde mit dem Entscheid des Bundesrates die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Luzern nicht rückwirkend aufgehoben, nachdem insbesondere das Eidgenössische Finanzdepartement Begehren um aufschiebende Wirkung abgewiesen hatte. Im vorliegenden Zusammenhang kann im übrigen offenbleiben, ob die Verkehrsteilnehmer verpflichtet waren, bis zur Entfernung der Signalisation die ursprünglich angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten oder ob die Missachtung der Signalisation nach dem Entscheid des Bundesrates strafrechtlich nicht mehr verfolgt werden konnte, wogegen immerhin spricht, dass sich alle Verkehrsteilnehmer grundsätzlich auf die Gültigkeit von signalisierten Höchstgeschwindigkeiten verlassen dürfen (BGE 113 IV 123).
Die Aufhebung einer Verkehrsbeschränkung bedeutet deshalb nicht, dass eine vor der Aufhebung erfolgte Missachtung der Beschränkung nach der Aufhebung in Anwendung der lex mitior nicht mehr bestraft werden dürfte.
Grundgedanke des lex-mitior-Prinzips ist, dass die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 89 IV 113 E. 1a), wie dies bei den oben erwähnten Beispielen der Aufhebung der Strafbestimmung betreffend den Ehebruch und der Änderung der Pornographiebestimmung gezeigt wurde. Die Aufhebung einer Geschwindigkeitsbeschränkung ändert nichts daran, dass nach der Rechtsanschauung eine von der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit abweichende signalisierte Höchstgeschwindigkeit beachtet werden muss.
c) Auch aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung ergibt sich nichts anderes. So wurde in BGE 116 IV 258 E. 4e ausdrücklich bestätigt, dass nur eine geänderte Rechtsauffassung zur Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB führen kann. Aus diesem Grunde wurde angenommen, der Verstoss gegen eine nur vorübergehend geltende Sondervorschrift betreffend die Anwendbarkeit des Warenumsatzsteuerbeschlusses bleibe auch dann strafbar, wenn zum Zeitpunkt der Beurteilung die Sondervorschrift wieder aufgehoben war. Auch aus BGE 97 IV 233 lässt sich nichts anderes herleiten. Wenn das Bundesgericht in jener Entscheidung angenommen hat, eine Einschränkung des Anwendungsbereiches der Ausverkaufsverordnung führe dazu, dass ein vor der Änderung begangener Verstoss gegen die Ausverkaufsverordnung nun nach dem neuen milderen Recht zu beurteilen sei, dann offenbar deshalb, weil es davon ausgegangen ist, diese Änderung beruhe auf einer Änderung der Rechtsanschauung. | de | Art. 2 al. 2 CP; art. 27 al. 1 LCR, art. 90 ch. 1 LCR et art. 102 ch. 1 LCR; suppression d'une limitation de vitesse; principe de la lex mitior. La suppression d'une limitation de vitesse n'a pas pour conséquence qu'un excès de vitesse commis avant cette suppression ne puisse plus être sanctionné (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 84
A.- G. fuhr am 10. April 1995 am Steuer seines Personenwagens auf der Autobahn N2 im Gemeindegebiet Emmen in Richtung Basel und überschritt dabei die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 27 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Die hier gegebene Geschwindigkeitsbeschränkung beruht auf folgender Grundlage: Am 26. Mai 1992 verfügte der Regierungsrat des Kantons Luzern im Raum Luzern auf bestimmten Streckenabschnitten der Nationalstrassen N2 und N14 Geschwindigkeitsbeschränkungen, unter anderem die hier in Frage stehende. Am 25. Juni 1992 genehmigte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement die Verfügung, worauf sie am 4. Juli 1992 im Luzerner Kantonsblatt veröffentlicht wurde. Allfälligen Beschwerden wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen die Verfügung des Kantons Luzern erhoben zahlreiche juristische und natürliche Personen fristgerecht Beschwerde beim Schweizerischen Bundesrat. Ein Antrag auf Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung wurde vom Eidgenössischen Finanzdepartement als Instruktionsinstanz mit Verfügung vom 1. September 1992 abgewiesen. Am 4. Dezember 1992 erliess der Regierungsrat des Kantons Luzern eine neue Verfügung über Geschwindigkeitsbeschränkungen auf den Nationalstrassen N2 und N14 im Raum Luzern. Die hier in Frage stehende Geschwindigkeitsbeschränkung wurde beibehalten.
Am 19. Juni 1995 hob der Schweizerische Bundesrat die Verfügungen des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 26. Mai und vom 4. Dezember 1992 auf.
Bereits am 12. April 1995 hatte der Bundesrat in einer Pressemitteilung bekanntgegeben, dass die von den Luzerner Behörden verfügten Geschwindigkeitsbeschränkungen nicht mehr gerechtfertigt seien. Aufgrund dieser Pressemitteilung beschloss die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern am 3. Mai 1995, nur noch die bis und mit 11. April 1995 wegen Verstosses gegen die angefochtene Höchstgeschwindigkeit fehlbaren Fahrzeuglenker strafrechtlich zu verfolgen.
B.- Das Amtsgericht Hochdorf bestrafte G. am 7. März 1996 wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn in Anwendung von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) mit einer Busse von Fr. 280.--.
C.- Das Obergericht des Kantons Luzern wies am 25. September 1996 eine Kassationsbeschwerde des G. ab, soweit es darauf eintrat.
D.- G. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Obergerichtes und das Urteil des Amtsgerichtes aufzuheben; er sei vom Vorwurf des Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn freizusprechen bzw. die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 4 BV geltend, weil die Vorinstanz ihn wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung, begangen am 10. April 1995, bestrafte, obwohl entsprechende Geschwindigkeitsüberschreitungen mit Wirkung ab 12. April nicht mehr verfolgt wurden. Darin liege eine vor der Verfassung nicht haltbare Ungleichbehandlung.
Auf die Beschwerde ist auch insoweit nicht einzutreten. Denn die Frage, ob der Beschwerdeführer aus Gründen der Gleichbehandlung ebenfalls nicht hätte verfolgt werden dürfen, ist nicht ein Frage des eidgenössischen Rechtes; sie hätte dem Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde vorgelegt werden müssen (vgl. BGE 115 Ia 81 betreffend Gleichbehandlung im Unrecht).
b) Die Beschwerde wäre im übrigen in diesem Punkte, auch wenn man sie insoweit als staatsrechtliche Beschwerde entgegennehmen würde, unbegründet, da die Entscheidung der Staatsanwaltschaft auf sachlichen Gründen beruht. Wenn die Öffentlichkeit durch die Presse am 12. April 1995 über den Entscheid des Bundesrates orientiert wurde, dann war es sachlich gerechtfertigt, auf dieses Datum abzustellen, wenn man bereits vor der formellen Aufhebung der Geschwindigkeitsbeschränkung und der Entfernung der Signaltafeln von einer Strafverfolgung absehen wollte. Ob es im übrigen angebracht war, vor der Entfernung der Signaltafeln auf eine Verfolgung von Geschwindigkeitsüberschreitungen zu verzichten, und ob nicht im Interesse der Rechtssicherheit damit bis zum Vollzug des Beschwerdeentscheides des Bundesrates hätte zugewartet werden müssen, kann bei dieser Sachlage offenbleiben.
3. Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Bestrafung verletze den Grundsatz der lex mitior (Art. 2 Abs. 2 StGB).
a) Nach Art. 102 Ziff. 1 SVG sind die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch auf das Strassenverkehrsgesetz anwendbar, soweit dieses keine abweichenden Vorschriften enthält. Da dies nicht der Fall ist, findet Art. 2 StGB Anwendung (vgl. BGE 116 IV 258 E. 3b). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist das neue mildere Recht auf Taten anzuwenden, die noch vor Inkrafttreten des neuen Rechtes begangen wurden. Eine zum Zeitpunkt ihrer Begehung strafbare Verhaltensweise kann also strafrechtlich nicht mehr erfasst werden, wenn ihre strafrechtliche Beurteilung erst nach der Abschaffung der Strafbestimmung erfolgt.
So konnte beispielsweise ein zum Zeitpunkt der Begehung strafbarer Ehebruch gemäss Art. 214 aStGB nach Aufhebung dieser Bestimmung am 1. Januar 1990 nicht mehr bestraft werden. Entsprechendes gilt für den im alten Recht weiter gefassten Tatbestand der unzüchtigen Veröffentlichungen gemäss Art. 204 aStGB: Verhaltensweisen, die zum Zeitpunkt ihrer Begehung noch von Art. 204 aStGB erfasst waren, konnten mit dem Inkrafttreten des neuen Sexualstrafrechtes nur noch bestraft werden, wenn sie auch nach neuem Recht unter die Strafbestimmung der Pornographie gemäss Art. 197 StGB fielen. Wer also im September 1992 eine nach dem damals noch gültigen alten Recht strafbare unzüchtige Veröffentlichung vornahm, konnte mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes am 1. Oktober 1992 nicht mehr bestraft werden, wenn die Verhaltensweise nicht unter die neue Pornographiebestimmung fiel.
b) Art. 2 Abs. 2 StGB ist auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Der Beschwerdeführer wurde bestraft wegen Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 1 SVG. Danach macht sich strafbar, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Der Beschwerdeführer wurde bestraft, weil er eine signalisierte Höchstgeschwindigkeit missachtet hat (Art. 27 Abs. 1 SVG). Die Pflicht, Signale zu befolgen, wurde durch den Beschwerdeentscheid des Bundesrates, mit welchem die angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung aufgehoben wurde, nicht in Frage gestellt. Ebenso wurde mit dem Entscheid des Bundesrates die Verfügung des Regierungsrates des Kantons Luzern nicht rückwirkend aufgehoben, nachdem insbesondere das Eidgenössische Finanzdepartement Begehren um aufschiebende Wirkung abgewiesen hatte. Im vorliegenden Zusammenhang kann im übrigen offenbleiben, ob die Verkehrsteilnehmer verpflichtet waren, bis zur Entfernung der Signalisation die ursprünglich angeordnete Geschwindigkeitsbeschränkung zu beachten oder ob die Missachtung der Signalisation nach dem Entscheid des Bundesrates strafrechtlich nicht mehr verfolgt werden konnte, wogegen immerhin spricht, dass sich alle Verkehrsteilnehmer grundsätzlich auf die Gültigkeit von signalisierten Höchstgeschwindigkeiten verlassen dürfen (BGE 113 IV 123).
Die Aufhebung einer Verkehrsbeschränkung bedeutet deshalb nicht, dass eine vor der Aufhebung erfolgte Missachtung der Beschränkung nach der Aufhebung in Anwendung der lex mitior nicht mehr bestraft werden dürfte.
Grundgedanke des lex-mitior-Prinzips ist, dass die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (BGE 89 IV 113 E. 1a), wie dies bei den oben erwähnten Beispielen der Aufhebung der Strafbestimmung betreffend den Ehebruch und der Änderung der Pornographiebestimmung gezeigt wurde. Die Aufhebung einer Geschwindigkeitsbeschränkung ändert nichts daran, dass nach der Rechtsanschauung eine von der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit abweichende signalisierte Höchstgeschwindigkeit beachtet werden muss.
c) Auch aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Rechtsprechung ergibt sich nichts anderes. So wurde in BGE 116 IV 258 E. 4e ausdrücklich bestätigt, dass nur eine geänderte Rechtsauffassung zur Anwendung von Art. 2 Abs. 2 StGB führen kann. Aus diesem Grunde wurde angenommen, der Verstoss gegen eine nur vorübergehend geltende Sondervorschrift betreffend die Anwendbarkeit des Warenumsatzsteuerbeschlusses bleibe auch dann strafbar, wenn zum Zeitpunkt der Beurteilung die Sondervorschrift wieder aufgehoben war. Auch aus BGE 97 IV 233 lässt sich nichts anderes herleiten. Wenn das Bundesgericht in jener Entscheidung angenommen hat, eine Einschränkung des Anwendungsbereiches der Ausverkaufsverordnung führe dazu, dass ein vor der Änderung begangener Verstoss gegen die Ausverkaufsverordnung nun nach dem neuen milderen Recht zu beurteilen sei, dann offenbar deshalb, weil es davon ausgegangen ist, diese Änderung beruhe auf einer Änderung der Rechtsanschauung. | de | Art. 2 cpv. 2 CP; art. 27 cpv. 1 LCStr, art. 90 n. 1 LCStr e art. 102 n. 1 LCStr; soppressione di un segnale di limitazione della velocità; principio della lex mitior. Dalla circostanza che un segnale di limitazione della velocità è stato soppresso, non consegue che un precedente eccesso di velocità non possa più essere sanzionato (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-84%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,119 | 123 IV 88 | 123 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Am 14. September 1995 um 08.10 Uhr fuhr B. mit ihrem Fahrrad in Therwil auf der Reinacherstrasse auf die Gemeinde-Verzweigung zu. Als sie sich ungefähr fünf Meter vor der Ampel befand, schaltete die Lichtsignalanlage von Grün auf Gelb. Ihre Anhaltestrecke auf der feuchten Fahrbahn betrug zwischen 4,468 und 5,1 m. Dennoch fuhr sie mit auf 10 bis 10,8 km/h beschleunigter Geschwindigkeit weiter und missachtete das Gelblicht. Beim Linksabbiegen stiess sie auf der Kreuzung mit einem Personenwagen zusammen, dessen Lenkerin korrekt nach dem Wechsel des für sie geltenden Lichtsignals in die Grünphase langsam angefahren war.
B.- Mit Strafbefehl vom 16. April 1996 verurteilte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft B. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 600.--.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess eine Einsprache von B. am 5. Juli 1996 teilweise gut und verurteilte sie wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 150.--.
Mit Urteil vom 15. Oktober 1996 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft eine gegen die rechtliche Qualifikation als einfache Verletzung von Verkehrsregeln gerichtete Appellation der Staatsanwaltschaft ab.
C.- Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeits-beschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil kostenfällig aufzuheben, und es sei die Sache zur Verurteilung der Angeschuldigten wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Vernehmlassung vom 22. Februar 1997 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdegegnerin habe auf einer Kreuzung ein Lichtsignal, das von Grün auf Gelb umgeschaltet hatte, missachtet, obschon sie ohne weiteres während der Gelbphase vor dem Lichtsignal hätte anhalten können. Damit habe sie Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV (SR 741.21) verletzt, wonach das auf das grüne Licht folgende gelbe Licht für die Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung anhalten könnten, "Halt" bedeute. Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV sei eine grundlegende, uneingeschränkt Geltung beanspruchende Verkehrsregel, deren Missachtung die Verkehrssicherheit schwer gefährde und hier sogar zu einem Verkehrsunfall mit Sachschaden geführt habe. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet. Ob sie das Lichtsignal bei Rot oder noch bei Gelb überfahren habe, sei hierfür nicht massgeblich und könne deshalb offengelassen werden. Demgegenüber verneint das Obergericht das Tatbestandsmerkmal des Hervorrufens einer ernstlichen Gefahr für die Sicherheit anderer, weil die Autofahrerin trotz der Kollision mit der Radfahrerin in keiner Weise wirklich konkret gefährdet worden sei. Ebensowenig gebe es Hinweise dafür, dass für andere Velofahrer oder Fussgänger eine erhebliche abstrakte Gefahr geschaffen worden sei. Ferner sei auch der subjektive Tatbestand des Art. 90 Ziff. 2 SVG nicht erfüllt, da der Beschwerdegegnerin kein rücksichtsloses, grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden könne. Als sie den Wechsel der Ampel von Grün auf Gelb bemerkt habe, habe sie nämlich beschleunigt. Zweifelsohne sei sie der Meinung gewesen, die Kreuzung ohne weiteres passieren zu können, weshalb sie die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr nicht in Erwägung gezogen habe.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe durch die Missachtung des Gelblichtes andere Verkehrsteilnehmer erheblich gefährdet, und diese Gefahr habe sich im Zusammenstoss der Angeschuldigten mit der Autofahrerin verwirklicht. Der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG sei damit erfüllt. In subjektiver Hinsicht habe die Beschwerdegegnerin grobfahrlässig gehandelt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne der genannten Bestimmung, wer trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfahre, selbst wenn er hoffe, noch vor dem Umschalten auf Rot an der Ampel vorbeizukommen.
2. a) Die einfache Verkehrsregelverletzung wird als Übertretung mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG). Wer dagegen durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 285 E. 3 und 4 mit Hinweisen).
b) Gelbes Licht bedeutet, wenn es auf das grüne Licht folgt: "Halt" für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung anhalten können (Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV). Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin diese für die Gewährleistung der Sicherheit im Strassenverkehr wichtige Bestimmung verletzt hat: Sie hielt mit ihrem Fahrrad nicht an, als die Ampel an der Gemeinde-Verzweigung von Grün auf Gelb schaltete, obwohl es ihr möglich gewesen wäre, rechtzeitig anzuhalten. Streitig ist hingegen zum einen, ob die Beschwerdegegnerin durch ihr Fahrverhalten eine konkrete oder erhöhte abstrakte Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer schuf, und zum anderen, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin als grobfahrlässig einzustufen ist.
3. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht (BGE 118 IV 285 E. 3a; BGE 114 IV 63, S. 66, je mit Hinweisen). Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn aufgrung besonderer Umstände - Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse - der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit eine naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 118 IV 285 E. 3a). Eine erhöhte abstrakte Gefahr ist beispielsweise schon dann zu bejahen, wenn ein Fahrzeuglenker bei übersichtlichen Verkehrsverhältnissen in einer verkehrsarmen Zeit das Rotlicht übersieht (BGE 118 IV 285 E. 3b). Den objektiven Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG erfüllt auch, wer bei Rotlicht eine Kreuzung befährt, ohne die Gewissheit zu haben, dass sie verkehrsfrei ist (BGE 118 IV 84 E. 2b).
b) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht dazu geäussert, ob diese Praxis, welche im Zusammenhang mit Motorfahrzeuglenkern entwickelt wurde, auch auf Radfahrer zu übertragen ist. Missachtet ein Radfahrer ein Gelb- oder Rotlicht, gefährdet er damit zunächst sich selbst in hohem Mass. Darüber hinaus kann aber sein Fehlverhalten je nach Umständen zu ähnlich schwerwiegenden Gefährdungen anderer Verkehrsteilnehmer führen, wie dies bei Motorfahrzeuglenkern möglich ist. Dabei ist gleichermassen an die direkten und an die indirekten Unfallgefahren zu denken, die eine Missachtung eines Lichtsignals in Gang setzen kann. So ist solches Fehlverhalten grundsätzlich geeignet, andere Verkehrsteilnehmer zu gefahrträchtigen (Fehl-)Reaktionen wie brüskes Bremsen, unvermitteltes Ausweichen usw. zu veranlassen, und dadurch eine einzelne Gefährdungssituation oder unter Umständen gar eine ganze Gefahrenkette auszulösen. Aus diesen Gründen besteht kein Anlass, gegenüber Radfahrern von den durch das Bundesgericht entwickelten Grundsätzen zum objektiven Tatbestandsmerkmal der erhöhten abstrakten Gefährdung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG abzuweichen.
c) Im hier zu beurteilenden Fall fuhr die Beschwerdegegnerin auf eine durch mehrere Rotlichter für die Fahrzeuge wie die Fussgänger gesicherte und entsprechend unübersichtliche Kreuzung zu. Diese war zusätzlich durch eine Verkehrsinsel und durch die gesonderten Fahrbahnen für den abbiegenden Verkehr erschwert überschaubar.
Aufgrund der Lage der Kreuzung inmitten eines Dorfes sowie der Tageszeit musste zum Unfallzeitpunkt mit einer nicht geringen Verkehrsdichte gerechnet werden. Die Fahrbahn war überdies feucht. Nicht zuletzt wirkte sich auch die geringe Fahrgeschwindigkeit der Radfahrerin gefahrerhöhend aus. Diese Umstände legten den Eintritt einer durch das Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin hervorgerufenen konkreten Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer, namentlich der am Unfall beteiligten Automobilistin, objektiv nahe. Tatsächlich ereignete sich denn auch eine Kollision mit Sachschaden. Eine schlechtere Reaktion der Automobilistin oder ein anderer Unfallgegner, beispielsweise ein Motorrad, hätten jedoch weit schwerwiegendere Folgen nach sich ziehen können. Ein Automobilist oder ein Motorradfahrer kann sich genauso wie ein anderer Radfahrer, der mit einem das Gelblichtsignal missachtenden Velofahrer mitten auf der Kreuzung zusammenstösst, Verletzungen beiziehen, namentlich als Folge eines brüsken Brems- oder Ausweichmanövers. Damit ist gesagt, dass die Vorinstanz vorliegend zu Unrecht eine erhöhte abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer verneint hat.
4. a) Der subjektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG verlangt ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 118 IV 285 E. 4, S. 290; BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen). Dem Fahrzeugführer ist es verwehrt, darüber zu spekulieren, ob er die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf Rot erreichen oder sogar durchfahren könne. In der Gelbphase ist nur derjenige berechtigt weiterzufahren, der nicht mehr oder einzig mit einer brüsken Bremsung noch vor der Kreuzung anhalten kann. Wer trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, der handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG, auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf Rot an der Ampel vorbeizukommen. Denn er muss sich bewusst sein, dass er sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden wird, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit seiner Mitmenschen verbunden ist (BGE 118 IV 84 E. 2b, S. 87).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nahm die Beschwerdegegnerin ungefähr fünf Meter vor dem Lichtsignal wahr, dass die Ampel von Grün auf Gelb schaltete. Obschon sie aufgrund der Anhaltestrecke von zwischen 4,468 und 5,1 m problemlos vor dem Haltebalken hätte halten können, erhöhte sie ihre Geschwindigkeit auf rund 10 km/h, um die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf Rot zu überqueren. Dabei nahm sie irrtümlich an, die Kreuzung ohne weiteres passieren zu können. Die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr zog sie nicht in Erwägung. Aus den kantonalen Akten geht weiter hervor, dass sich die Beschwerdegegnerin auf dem Weg zur Arbeit verspätet hatte, und sie deshalb vor der Ampel keinen Halt einschalten mochte.
c) Das Beachten von Lichtsignalen, insbesondere des Gelblichtes, gehört zu den elementarsten Pflichten, die ein Fahrzeuglenker zu befolgen hat. Ein Gelblicht, das bei einer Anhaltemöglichkeit vor der Ampel unbedingt "Halt" gebietet, zählt ferner zu den auffälligsten, die Sicherheit im Strassenverkehr gewährleistenden Verkehrszeichen überhaupt (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, S. 169 ff., insbesondere 171). Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die Situation falsch einschätzte, ist für sich allein nicht ausreichend, um in ihrem Fehlverhalten lediglich eine leichte Fahrlässigkeit zu erblicken, sofern die objektiven Merkmale der groben Fahrlässigkeit gegeben sind. Eine Vielzahl von Fällen unbewusster Fahrlässigkeit, namentlich bei Verkehrsregelverstössen, beruht gerade darauf, dass der Handelnde während einer gewissen Zeitspanne unaufmerksam ist bzw. die Situation und seine Fähigkeiten falsch einschätzt. Dass der fehlbare Verkehrsteilnehmer die erhöhte Gefahr oder die aufgrund der Umstände gebotene Verhaltensalternative nicht bedacht hat, ist typisch für die unbewusste Fahrlässigkeit und schliesst den Schuldvorwurf rücksichtslosen Verhaltens und damit grober Fahrlässigkeit nicht von vorneherein aus. Vielmehr müssten weitere, in der Person der handelnden Person liegende besondere Umstände hinzukommen, die den Grund des momentanen Versagens erkennen und in einem milderen Licht erscheinen liessen. Solche Umstände liegen hier indessen nicht vor. Das Überqueren einer Kreuzung birgt hohe Gefahren, vor allem wenn sie für den Verkehrsteilnehmer, der noch rechtzeitig anhalten kann, durch gelbes Ampellicht gesperrt ist. Ein durchschnittlich sorgfältiger Radfahrer hat mit einem Mindestmass an Konzentration an die Kreuzung heranzufahren, um Verkehrssignale wahrnehmen und gegebenenfalls rechtzeitig und angemessen auf einen Phasenwechsel einer Ampel reagieren zu können. Wer wie hier aus Zeitgründen trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, auf rund 10 km/h beschleunigt, um die Durchfahrt zu erzwingen, gefährdet die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich und handelt verantwortungslos. Gerade die geringe Fahrgeschwindigkeit der Radfahrerin hätte ihr bewusst machen müssen, dass sie sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden würde, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit der Mitmenschen verbunden ist (BGE 118 IV 84, S. 87).
d) Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie ein grobfahrlässiges Verhalten der Beschwerdegegnerin verneinte.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 Ziff. 2 SVG, Art. 18 Abs. 3 StGB; grobe Verletzung von Verkehrsregeln durch eine Fahrradfahrerin. Eine erhöhte abstrakte Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG begründet eine Radfahrerin, die nach 08.00 Uhr bei nassen Witterungsverhältnissen auf eine unübersichtliche Dorfkreuzung zufährt, diese trotz Anhaltemöglichkeit mit geringer Geschwindigkeit bei Gelb überquert, und dabei mit einer korrekt fahrenden Automobilistin zusammenstösst (E. 3).
Wer sich derart verhält, mag er auch die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr nicht bedacht haben, handelt rücksichtslos und damit grob fahrlässig (E. 4c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,120 | 123 IV 88 | 123 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Am 14. September 1995 um 08.10 Uhr fuhr B. mit ihrem Fahrrad in Therwil auf der Reinacherstrasse auf die Gemeinde-Verzweigung zu. Als sie sich ungefähr fünf Meter vor der Ampel befand, schaltete die Lichtsignalanlage von Grün auf Gelb. Ihre Anhaltestrecke auf der feuchten Fahrbahn betrug zwischen 4,468 und 5,1 m. Dennoch fuhr sie mit auf 10 bis 10,8 km/h beschleunigter Geschwindigkeit weiter und missachtete das Gelblicht. Beim Linksabbiegen stiess sie auf der Kreuzung mit einem Personenwagen zusammen, dessen Lenkerin korrekt nach dem Wechsel des für sie geltenden Lichtsignals in die Grünphase langsam angefahren war.
B.- Mit Strafbefehl vom 16. April 1996 verurteilte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft B. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 600.--.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess eine Einsprache von B. am 5. Juli 1996 teilweise gut und verurteilte sie wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 150.--.
Mit Urteil vom 15. Oktober 1996 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft eine gegen die rechtliche Qualifikation als einfache Verletzung von Verkehrsregeln gerichtete Appellation der Staatsanwaltschaft ab.
C.- Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeits-beschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil kostenfällig aufzuheben, und es sei die Sache zur Verurteilung der Angeschuldigten wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Vernehmlassung vom 22. Februar 1997 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdegegnerin habe auf einer Kreuzung ein Lichtsignal, das von Grün auf Gelb umgeschaltet hatte, missachtet, obschon sie ohne weiteres während der Gelbphase vor dem Lichtsignal hätte anhalten können. Damit habe sie Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV (SR 741.21) verletzt, wonach das auf das grüne Licht folgende gelbe Licht für die Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung anhalten könnten, "Halt" bedeute. Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV sei eine grundlegende, uneingeschränkt Geltung beanspruchende Verkehrsregel, deren Missachtung die Verkehrssicherheit schwer gefährde und hier sogar zu einem Verkehrsunfall mit Sachschaden geführt habe. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet. Ob sie das Lichtsignal bei Rot oder noch bei Gelb überfahren habe, sei hierfür nicht massgeblich und könne deshalb offengelassen werden. Demgegenüber verneint das Obergericht das Tatbestandsmerkmal des Hervorrufens einer ernstlichen Gefahr für die Sicherheit anderer, weil die Autofahrerin trotz der Kollision mit der Radfahrerin in keiner Weise wirklich konkret gefährdet worden sei. Ebensowenig gebe es Hinweise dafür, dass für andere Velofahrer oder Fussgänger eine erhebliche abstrakte Gefahr geschaffen worden sei. Ferner sei auch der subjektive Tatbestand des Art. 90 Ziff. 2 SVG nicht erfüllt, da der Beschwerdegegnerin kein rücksichtsloses, grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden könne. Als sie den Wechsel der Ampel von Grün auf Gelb bemerkt habe, habe sie nämlich beschleunigt. Zweifelsohne sei sie der Meinung gewesen, die Kreuzung ohne weiteres passieren zu können, weshalb sie die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr nicht in Erwägung gezogen habe.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe durch die Missachtung des Gelblichtes andere Verkehrsteilnehmer erheblich gefährdet, und diese Gefahr habe sich im Zusammenstoss der Angeschuldigten mit der Autofahrerin verwirklicht. Der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG sei damit erfüllt. In subjektiver Hinsicht habe die Beschwerdegegnerin grobfahrlässig gehandelt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne der genannten Bestimmung, wer trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfahre, selbst wenn er hoffe, noch vor dem Umschalten auf Rot an der Ampel vorbeizukommen.
2. a) Die einfache Verkehrsregelverletzung wird als Übertretung mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG). Wer dagegen durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 285 E. 3 und 4 mit Hinweisen).
b) Gelbes Licht bedeutet, wenn es auf das grüne Licht folgt: "Halt" für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung anhalten können (Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV). Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin diese für die Gewährleistung der Sicherheit im Strassenverkehr wichtige Bestimmung verletzt hat: Sie hielt mit ihrem Fahrrad nicht an, als die Ampel an der Gemeinde-Verzweigung von Grün auf Gelb schaltete, obwohl es ihr möglich gewesen wäre, rechtzeitig anzuhalten. Streitig ist hingegen zum einen, ob die Beschwerdegegnerin durch ihr Fahrverhalten eine konkrete oder erhöhte abstrakte Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer schuf, und zum anderen, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin als grobfahrlässig einzustufen ist.
3. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht (BGE 118 IV 285 E. 3a; BGE 114 IV 63, S. 66, je mit Hinweisen). Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn aufgrung besonderer Umstände - Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse - der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit eine naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 118 IV 285 E. 3a). Eine erhöhte abstrakte Gefahr ist beispielsweise schon dann zu bejahen, wenn ein Fahrzeuglenker bei übersichtlichen Verkehrsverhältnissen in einer verkehrsarmen Zeit das Rotlicht übersieht (BGE 118 IV 285 E. 3b). Den objektiven Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG erfüllt auch, wer bei Rotlicht eine Kreuzung befährt, ohne die Gewissheit zu haben, dass sie verkehrsfrei ist (BGE 118 IV 84 E. 2b).
b) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht dazu geäussert, ob diese Praxis, welche im Zusammenhang mit Motorfahrzeuglenkern entwickelt wurde, auch auf Radfahrer zu übertragen ist. Missachtet ein Radfahrer ein Gelb- oder Rotlicht, gefährdet er damit zunächst sich selbst in hohem Mass. Darüber hinaus kann aber sein Fehlverhalten je nach Umständen zu ähnlich schwerwiegenden Gefährdungen anderer Verkehrsteilnehmer führen, wie dies bei Motorfahrzeuglenkern möglich ist. Dabei ist gleichermassen an die direkten und an die indirekten Unfallgefahren zu denken, die eine Missachtung eines Lichtsignals in Gang setzen kann. So ist solches Fehlverhalten grundsätzlich geeignet, andere Verkehrsteilnehmer zu gefahrträchtigen (Fehl-)Reaktionen wie brüskes Bremsen, unvermitteltes Ausweichen usw. zu veranlassen, und dadurch eine einzelne Gefährdungssituation oder unter Umständen gar eine ganze Gefahrenkette auszulösen. Aus diesen Gründen besteht kein Anlass, gegenüber Radfahrern von den durch das Bundesgericht entwickelten Grundsätzen zum objektiven Tatbestandsmerkmal der erhöhten abstrakten Gefährdung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG abzuweichen.
c) Im hier zu beurteilenden Fall fuhr die Beschwerdegegnerin auf eine durch mehrere Rotlichter für die Fahrzeuge wie die Fussgänger gesicherte und entsprechend unübersichtliche Kreuzung zu. Diese war zusätzlich durch eine Verkehrsinsel und durch die gesonderten Fahrbahnen für den abbiegenden Verkehr erschwert überschaubar.
Aufgrund der Lage der Kreuzung inmitten eines Dorfes sowie der Tageszeit musste zum Unfallzeitpunkt mit einer nicht geringen Verkehrsdichte gerechnet werden. Die Fahrbahn war überdies feucht. Nicht zuletzt wirkte sich auch die geringe Fahrgeschwindigkeit der Radfahrerin gefahrerhöhend aus. Diese Umstände legten den Eintritt einer durch das Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin hervorgerufenen konkreten Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer, namentlich der am Unfall beteiligten Automobilistin, objektiv nahe. Tatsächlich ereignete sich denn auch eine Kollision mit Sachschaden. Eine schlechtere Reaktion der Automobilistin oder ein anderer Unfallgegner, beispielsweise ein Motorrad, hätten jedoch weit schwerwiegendere Folgen nach sich ziehen können. Ein Automobilist oder ein Motorradfahrer kann sich genauso wie ein anderer Radfahrer, der mit einem das Gelblichtsignal missachtenden Velofahrer mitten auf der Kreuzung zusammenstösst, Verletzungen beiziehen, namentlich als Folge eines brüsken Brems- oder Ausweichmanövers. Damit ist gesagt, dass die Vorinstanz vorliegend zu Unrecht eine erhöhte abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer verneint hat.
4. a) Der subjektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG verlangt ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 118 IV 285 E. 4, S. 290; BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen). Dem Fahrzeugführer ist es verwehrt, darüber zu spekulieren, ob er die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf Rot erreichen oder sogar durchfahren könne. In der Gelbphase ist nur derjenige berechtigt weiterzufahren, der nicht mehr oder einzig mit einer brüsken Bremsung noch vor der Kreuzung anhalten kann. Wer trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, der handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG, auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf Rot an der Ampel vorbeizukommen. Denn er muss sich bewusst sein, dass er sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden wird, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit seiner Mitmenschen verbunden ist (BGE 118 IV 84 E. 2b, S. 87).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nahm die Beschwerdegegnerin ungefähr fünf Meter vor dem Lichtsignal wahr, dass die Ampel von Grün auf Gelb schaltete. Obschon sie aufgrund der Anhaltestrecke von zwischen 4,468 und 5,1 m problemlos vor dem Haltebalken hätte halten können, erhöhte sie ihre Geschwindigkeit auf rund 10 km/h, um die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf Rot zu überqueren. Dabei nahm sie irrtümlich an, die Kreuzung ohne weiteres passieren zu können. Die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr zog sie nicht in Erwägung. Aus den kantonalen Akten geht weiter hervor, dass sich die Beschwerdegegnerin auf dem Weg zur Arbeit verspätet hatte, und sie deshalb vor der Ampel keinen Halt einschalten mochte.
c) Das Beachten von Lichtsignalen, insbesondere des Gelblichtes, gehört zu den elementarsten Pflichten, die ein Fahrzeuglenker zu befolgen hat. Ein Gelblicht, das bei einer Anhaltemöglichkeit vor der Ampel unbedingt "Halt" gebietet, zählt ferner zu den auffälligsten, die Sicherheit im Strassenverkehr gewährleistenden Verkehrszeichen überhaupt (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, S. 169 ff., insbesondere 171). Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die Situation falsch einschätzte, ist für sich allein nicht ausreichend, um in ihrem Fehlverhalten lediglich eine leichte Fahrlässigkeit zu erblicken, sofern die objektiven Merkmale der groben Fahrlässigkeit gegeben sind. Eine Vielzahl von Fällen unbewusster Fahrlässigkeit, namentlich bei Verkehrsregelverstössen, beruht gerade darauf, dass der Handelnde während einer gewissen Zeitspanne unaufmerksam ist bzw. die Situation und seine Fähigkeiten falsch einschätzt. Dass der fehlbare Verkehrsteilnehmer die erhöhte Gefahr oder die aufgrund der Umstände gebotene Verhaltensalternative nicht bedacht hat, ist typisch für die unbewusste Fahrlässigkeit und schliesst den Schuldvorwurf rücksichtslosen Verhaltens und damit grober Fahrlässigkeit nicht von vorneherein aus. Vielmehr müssten weitere, in der Person der handelnden Person liegende besondere Umstände hinzukommen, die den Grund des momentanen Versagens erkennen und in einem milderen Licht erscheinen liessen. Solche Umstände liegen hier indessen nicht vor. Das Überqueren einer Kreuzung birgt hohe Gefahren, vor allem wenn sie für den Verkehrsteilnehmer, der noch rechtzeitig anhalten kann, durch gelbes Ampellicht gesperrt ist. Ein durchschnittlich sorgfältiger Radfahrer hat mit einem Mindestmass an Konzentration an die Kreuzung heranzufahren, um Verkehrssignale wahrnehmen und gegebenenfalls rechtzeitig und angemessen auf einen Phasenwechsel einer Ampel reagieren zu können. Wer wie hier aus Zeitgründen trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, auf rund 10 km/h beschleunigt, um die Durchfahrt zu erzwingen, gefährdet die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich und handelt verantwortungslos. Gerade die geringe Fahrgeschwindigkeit der Radfahrerin hätte ihr bewusst machen müssen, dass sie sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden würde, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit der Mitmenschen verbunden ist (BGE 118 IV 84, S. 87).
d) Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie ein grobfahrlässiges Verhalten der Beschwerdegegnerin verneinte.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 ch. 2 LCR, art. 18 al. 3 CP; violation grave des règles de la circulation commise par une cycliste. Une mise en danger abstraite accrue des autres usagers de la route au sens de l'art. 90 ch. 2 LCR est provoquée par la cycliste qui, après 08h00 et par temps pluvieux, entre en collision avec une automobiliste circulant correctement, après avoir abordé une intersection sans visibilité dans un village et avoir traversé à faible vitesse au feu orange, alors qu'elle aurait eu la possibilité de s'arrêter (consid. 3).
Celui qui a un tel comportement fait preuve d'une grande imprudence et partant de négligence grave, même s'il n'a pas envisagé le danger provoqué (consid. 4c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,121 | 123 IV 88 | 123 IV 88
Sachverhalt ab Seite 89
A.- Am 14. September 1995 um 08.10 Uhr fuhr B. mit ihrem Fahrrad in Therwil auf der Reinacherstrasse auf die Gemeinde-Verzweigung zu. Als sie sich ungefähr fünf Meter vor der Ampel befand, schaltete die Lichtsignalanlage von Grün auf Gelb. Ihre Anhaltestrecke auf der feuchten Fahrbahn betrug zwischen 4,468 und 5,1 m. Dennoch fuhr sie mit auf 10 bis 10,8 km/h beschleunigter Geschwindigkeit weiter und missachtete das Gelblicht. Beim Linksabbiegen stiess sie auf der Kreuzung mit einem Personenwagen zusammen, dessen Lenkerin korrekt nach dem Wechsel des für sie geltenden Lichtsignals in die Grünphase langsam angefahren war.
B.- Mit Strafbefehl vom 16. April 1996 verurteilte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft B. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 600.--.
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft hiess eine Einsprache von B. am 5. Juli 1996 teilweise gut und verurteilte sie wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 150.--.
Mit Urteil vom 15. Oktober 1996 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft eine gegen die rechtliche Qualifikation als einfache Verletzung von Verkehrsregeln gerichtete Appellation der Staatsanwaltschaft ab.
C.- Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeits-beschwerde mit dem Antrag, es sei das angefochtene Urteil kostenfällig aufzuheben, und es sei die Sache zur Verurteilung der Angeschuldigten wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit Vernehmlassung vom 22. Februar 1997 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Vorinstanz führt aus, die Beschwerdegegnerin habe auf einer Kreuzung ein Lichtsignal, das von Grün auf Gelb umgeschaltet hatte, missachtet, obschon sie ohne weiteres während der Gelbphase vor dem Lichtsignal hätte anhalten können. Damit habe sie Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV (SR 741.21) verletzt, wonach das auf das grüne Licht folgende gelbe Licht für die Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung anhalten könnten, "Halt" bedeute. Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV sei eine grundlegende, uneingeschränkt Geltung beanspruchende Verkehrsregel, deren Missachtung die Verkehrssicherheit schwer gefährde und hier sogar zu einem Verkehrsunfall mit Sachschaden geführt habe. Die Beschwerdegegnerin habe deshalb eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet. Ob sie das Lichtsignal bei Rot oder noch bei Gelb überfahren habe, sei hierfür nicht massgeblich und könne deshalb offengelassen werden. Demgegenüber verneint das Obergericht das Tatbestandsmerkmal des Hervorrufens einer ernstlichen Gefahr für die Sicherheit anderer, weil die Autofahrerin trotz der Kollision mit der Radfahrerin in keiner Weise wirklich konkret gefährdet worden sei. Ebensowenig gebe es Hinweise dafür, dass für andere Velofahrer oder Fussgänger eine erhebliche abstrakte Gefahr geschaffen worden sei. Ferner sei auch der subjektive Tatbestand des Art. 90 Ziff. 2 SVG nicht erfüllt, da der Beschwerdegegnerin kein rücksichtsloses, grobfahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden könne. Als sie den Wechsel der Ampel von Grün auf Gelb bemerkt habe, habe sie nämlich beschleunigt. Zweifelsohne sei sie der Meinung gewesen, die Kreuzung ohne weiteres passieren zu können, weshalb sie die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr nicht in Erwägung gezogen habe.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe durch die Missachtung des Gelblichtes andere Verkehrsteilnehmer erheblich gefährdet, und diese Gefahr habe sich im Zusammenstoss der Angeschuldigten mit der Autofahrerin verwirklicht. Der objektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG sei damit erfüllt. In subjektiver Hinsicht habe die Beschwerdegegnerin grobfahrlässig gehandelt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne der genannten Bestimmung, wer trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfahre, selbst wenn er hoffe, noch vor dem Umschalten auf Rot an der Ampel vorbeizukommen.
2. a) Die einfache Verkehrsregelverletzung wird als Übertretung mit Haft oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 1 SVG). Wer dagegen durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 90 Ziff. 2 SVG).
Art. 90 Ziff. 2 SVG ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGE 118 IV 285 E. 3 und 4 mit Hinweisen).
b) Gelbes Licht bedeutet, wenn es auf das grüne Licht folgt: "Halt" für Fahrzeuge, die noch vor der Verzweigung anhalten können (Art. 68 Abs. 4 lit. a SSV). Vorliegend ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin diese für die Gewährleistung der Sicherheit im Strassenverkehr wichtige Bestimmung verletzt hat: Sie hielt mit ihrem Fahrrad nicht an, als die Ampel an der Gemeinde-Verzweigung von Grün auf Gelb schaltete, obwohl es ihr möglich gewesen wäre, rechtzeitig anzuhalten. Streitig ist hingegen zum einen, ob die Beschwerdegegnerin durch ihr Fahrverhalten eine konkrete oder erhöhte abstrakte Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer schuf, und zum anderen, ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin als grobfahrlässig einzustufen ist.
3. a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG bereits beim Vorliegen einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Ob eine konkrete, eine erhöhte abstrakte oder nur eine abstrakte Gefahr geschaffen wird, hängt nicht von der übertretenen Verkehrsregel, sondern von der Situation ab, in welcher die Übertretung geschieht (BGE 118 IV 285 E. 3a; BGE 114 IV 63, S. 66, je mit Hinweisen). Wesentliches Kriterium für die Annahme einer ernstlichen oder erhöhten abstrakten Gefahr nach Art. 90 Ziff. 2 SVG ist die Nähe der Verwirklichung. Die allgemeine Möglichkeit der Verwirklichung einer Gefahr genügt demnach nur dann zur Erfüllung des Tatbestandes von Art. 90 Ziff. 2 SVG, wenn aufgrung besonderer Umstände - Tageszeit, Verkehrsdichte, Sichtverhältnisse - der Eintritt einer konkreten Gefährdung oder gar einer Verletzung naheliegt. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt damit eine naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 118 IV 285 E. 3a). Eine erhöhte abstrakte Gefahr ist beispielsweise schon dann zu bejahen, wenn ein Fahrzeuglenker bei übersichtlichen Verkehrsverhältnissen in einer verkehrsarmen Zeit das Rotlicht übersieht (BGE 118 IV 285 E. 3b). Den objektiven Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG erfüllt auch, wer bei Rotlicht eine Kreuzung befährt, ohne die Gewissheit zu haben, dass sie verkehrsfrei ist (BGE 118 IV 84 E. 2b).
b) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht dazu geäussert, ob diese Praxis, welche im Zusammenhang mit Motorfahrzeuglenkern entwickelt wurde, auch auf Radfahrer zu übertragen ist. Missachtet ein Radfahrer ein Gelb- oder Rotlicht, gefährdet er damit zunächst sich selbst in hohem Mass. Darüber hinaus kann aber sein Fehlverhalten je nach Umständen zu ähnlich schwerwiegenden Gefährdungen anderer Verkehrsteilnehmer führen, wie dies bei Motorfahrzeuglenkern möglich ist. Dabei ist gleichermassen an die direkten und an die indirekten Unfallgefahren zu denken, die eine Missachtung eines Lichtsignals in Gang setzen kann. So ist solches Fehlverhalten grundsätzlich geeignet, andere Verkehrsteilnehmer zu gefahrträchtigen (Fehl-)Reaktionen wie brüskes Bremsen, unvermitteltes Ausweichen usw. zu veranlassen, und dadurch eine einzelne Gefährdungssituation oder unter Umständen gar eine ganze Gefahrenkette auszulösen. Aus diesen Gründen besteht kein Anlass, gegenüber Radfahrern von den durch das Bundesgericht entwickelten Grundsätzen zum objektiven Tatbestandsmerkmal der erhöhten abstrakten Gefährdung im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG abzuweichen.
c) Im hier zu beurteilenden Fall fuhr die Beschwerdegegnerin auf eine durch mehrere Rotlichter für die Fahrzeuge wie die Fussgänger gesicherte und entsprechend unübersichtliche Kreuzung zu. Diese war zusätzlich durch eine Verkehrsinsel und durch die gesonderten Fahrbahnen für den abbiegenden Verkehr erschwert überschaubar.
Aufgrund der Lage der Kreuzung inmitten eines Dorfes sowie der Tageszeit musste zum Unfallzeitpunkt mit einer nicht geringen Verkehrsdichte gerechnet werden. Die Fahrbahn war überdies feucht. Nicht zuletzt wirkte sich auch die geringe Fahrgeschwindigkeit der Radfahrerin gefahrerhöhend aus. Diese Umstände legten den Eintritt einer durch das Fehlverhalten der Beschwerdegegnerin hervorgerufenen konkreten Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer, namentlich der am Unfall beteiligten Automobilistin, objektiv nahe. Tatsächlich ereignete sich denn auch eine Kollision mit Sachschaden. Eine schlechtere Reaktion der Automobilistin oder ein anderer Unfallgegner, beispielsweise ein Motorrad, hätten jedoch weit schwerwiegendere Folgen nach sich ziehen können. Ein Automobilist oder ein Motorradfahrer kann sich genauso wie ein anderer Radfahrer, der mit einem das Gelblichtsignal missachtenden Velofahrer mitten auf der Kreuzung zusammenstösst, Verletzungen beiziehen, namentlich als Folge eines brüsken Brems- oder Ausweichmanövers. Damit ist gesagt, dass die Vorinstanz vorliegend zu Unrecht eine erhöhte abstrakte Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer verneint hat.
4. a) Der subjektive Tatbestand von Art. 90 Ziff. 2 SVG verlangt ein schweres Verschulden, bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit. Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 118 IV 285 E. 4, S. 290; BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen). Dem Fahrzeugführer ist es verwehrt, darüber zu spekulieren, ob er die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf Rot erreichen oder sogar durchfahren könne. In der Gelbphase ist nur derjenige berechtigt weiterzufahren, der nicht mehr oder einzig mit einer brüsken Bremsung noch vor der Kreuzung anhalten kann. Wer trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, mit unverminderter Geschwindigkeit weiterfährt, der handelt rücksichtslos und grobfahrlässig im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG, auch wenn er hofft, noch vor dem Umschalten auf Rot an der Ampel vorbeizukommen. Denn er muss sich bewusst sein, dass er sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden wird, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit seiner Mitmenschen verbunden ist (BGE 118 IV 84 E. 2b, S. 87).
b) Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 277bis Abs. 1 BStP) nahm die Beschwerdegegnerin ungefähr fünf Meter vor dem Lichtsignal wahr, dass die Ampel von Grün auf Gelb schaltete. Obschon sie aufgrund der Anhaltestrecke von zwischen 4,468 und 5,1 m problemlos vor dem Haltebalken hätte halten können, erhöhte sie ihre Geschwindigkeit auf rund 10 km/h, um die Kreuzung noch vor dem Umschalten auf Rot zu überqueren. Dabei nahm sie irrtümlich an, die Kreuzung ohne weiteres passieren zu können. Die Möglichkeit der Schaffung einer Gefahr zog sie nicht in Erwägung. Aus den kantonalen Akten geht weiter hervor, dass sich die Beschwerdegegnerin auf dem Weg zur Arbeit verspätet hatte, und sie deshalb vor der Ampel keinen Halt einschalten mochte.
c) Das Beachten von Lichtsignalen, insbesondere des Gelblichtes, gehört zu den elementarsten Pflichten, die ein Fahrzeuglenker zu befolgen hat. Ein Gelblicht, das bei einer Anhaltemöglichkeit vor der Ampel unbedingt "Halt" gebietet, zählt ferner zu den auffälligsten, die Sicherheit im Strassenverkehr gewährleistenden Verkehrszeichen überhaupt (SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band II: Die Administrativmassnahmen, Bern 1995, S. 169 ff., insbesondere 171). Der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin die Situation falsch einschätzte, ist für sich allein nicht ausreichend, um in ihrem Fehlverhalten lediglich eine leichte Fahrlässigkeit zu erblicken, sofern die objektiven Merkmale der groben Fahrlässigkeit gegeben sind. Eine Vielzahl von Fällen unbewusster Fahrlässigkeit, namentlich bei Verkehrsregelverstössen, beruht gerade darauf, dass der Handelnde während einer gewissen Zeitspanne unaufmerksam ist bzw. die Situation und seine Fähigkeiten falsch einschätzt. Dass der fehlbare Verkehrsteilnehmer die erhöhte Gefahr oder die aufgrund der Umstände gebotene Verhaltensalternative nicht bedacht hat, ist typisch für die unbewusste Fahrlässigkeit und schliesst den Schuldvorwurf rücksichtslosen Verhaltens und damit grober Fahrlässigkeit nicht von vorneherein aus. Vielmehr müssten weitere, in der Person der handelnden Person liegende besondere Umstände hinzukommen, die den Grund des momentanen Versagens erkennen und in einem milderen Licht erscheinen liessen. Solche Umstände liegen hier indessen nicht vor. Das Überqueren einer Kreuzung birgt hohe Gefahren, vor allem wenn sie für den Verkehrsteilnehmer, der noch rechtzeitig anhalten kann, durch gelbes Ampellicht gesperrt ist. Ein durchschnittlich sorgfältiger Radfahrer hat mit einem Mindestmass an Konzentration an die Kreuzung heranzufahren, um Verkehrssignale wahrnehmen und gegebenenfalls rechtzeitig und angemessen auf einen Phasenwechsel einer Ampel reagieren zu können. Wer wie hier aus Zeitgründen trotz ausreichender Möglichkeit, während der Gelbphase anzuhalten, auf rund 10 km/h beschleunigt, um die Durchfahrt zu erzwingen, gefährdet die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich und handelt verantwortungslos. Gerade die geringe Fahrgeschwindigkeit der Radfahrerin hätte ihr bewusst machen müssen, dass sie sich noch während der Rotphase auf der Kreuzung befinden würde, was stets mit einem erheblichen Risiko für das Leben und die Gesundheit der Mitmenschen verbunden ist (BGE 118 IV 84, S. 87).
d) Aus diesen Gründen hat die Vorinstanz Bundesrecht verletzt, indem sie ein grobfahrlässiges Verhalten der Beschwerdegegnerin verneinte.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 LCStr, art. 18 cpv. 3 CP; infrazione grave alle norme della circolazione commessa da una ciclista. Una messa in pericolo astratta accresciuta degli altri utenti della strada ai sensi dell'art. 90 n. 2 LCStr è provocata dalla ciclista che, dopo le 08.00 e con tempo piovoso, collide con un'automobilista circolante correttamente, mentre attraversa un'intersezione senza visibilità in un villaggio, dopo aver superato a debole velocità un segnale luminoso indicante luce gialla, malgrado che essa avesse avuto la possibilità di fermarsi (consid. 3).
Chi si comporta in tal modo dà prova di una mancanza totale di prudenza e, quindi, di una grossolana negligenza, e ciò anche qualora egli non abbia pensato alla possibilità di creare un pericolo (consid. 4c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,122 | 123 IV 9 | 123 IV 9
Sachverhalt ab Seite 10
A.- G. wurde von P. angefragt, ob er einen Abnehmer für eine grössere Menge falscher 100-Dollar-Noten kenne. G. wandte sich an D., der bereit war, in das Geschäft einzusteigen und seinerseits nach Abnehmern zu suchen. G. übergab dem D. als Muster eine gefälschte Note, die er von P. erhalten hatte. Mitte 1993 liess D. den G. wissen, dass er einen Abnehmer gefunden habe, der bereit sei, für 1'000 falsche 100-Dollar-Noten Fr. 20'000.-- zu zahlen. G. teilte dies P. mit, erhielt von diesem 975 gefälschte 100-Dollar-Noten und bewahrte sie in seiner Wohnung in Basel auf. Am 6. Juli 1993 übergab er das Falschgeld in seiner Wohnung D.. Dieser fuhr sogleich nach Weil a. Rhein/D, um es dort seinem Abnehmer "H." gegen Zahlung des vereinbarten Preises zu übergeben. Er legte in seinem Fahrzeug die 975 100-Dollar-Noten "H." vor, der in Wahrheit ein verdeckter Ermittler des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg war. "H." verliess daraufhin das Fahrzeug und veranlasste sogleich die Festnahme von D. und die Sicherstellung des Falschgeldes.
B.- Das Strafdreiergericht Basel-Stadt sprach G. am 31. März 1995 des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes (Art. 242 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 10 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es erklärte zwei Gefängnisstrafen von fünf Tagen und von zwei Monaten gemäss den Urteilen des Bezirksamtes Rheinfelden vom 18. Februar 1992 und des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 10. Februar 1993 in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB für vollziehbar.
Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 22. Mai 1996 das erstinstanzliche Urteil gestützt auf die darin enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen.
C.- G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes, eventuell zur Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu versuchtem In-Umlaufsetzen falschen Geldes und zur Ausfällung einer entsprechend herabgesetzten Strafe von höchstens drei Monaten Gefängnis unter Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Auffassung der Vorinstanzen hat sich der Beschwerdeführer des (unvollendet) versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld in Mittäterschaft schuldig gemacht. Bloss ein Versuch liege deshalb vor, weil D. das Falschgeld einem verdeckten Ermittler des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg übergeben habe und es also nicht in den Geldverkehr gelangt sei. Immerhin Versuch und nicht nur eine straflose Vorbereitungshandlung sei deshalb gegeben, weil der Beschwerdeführer (und auch D.) in Form von Mittäterschaft bestimmte Tatbeiträge geleistet und es für ihn kein Zurück mehr gegeben habe. Der Beschwerdeführer sei nicht bloss Gehilfe, sondern Mittäter am versuchten In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echtes Geld gewesen. Zur Begründung wird im erstinstanzlichen Entscheid ausgeführt, nach dem Tatplan zwischen dem Beschwerdeführer, D. und den Eingeweihten (d.h. den deutschen Abnehmern) habe das Falschgeld an gutgläubige Dritte abgesetzt werden sollen, indem der Beschwerdeführer das Falschgeld beschafft und D. zum Transport über die Grenze übergeben habe, wohingegen die Eingeweihten den Kontakt zu den gutgläubigen Dritten hergestellt hätten. Sie alle hätten also gemeinschaftlich zusammengewirkt. Die eingeweihten Abnehmer hätten Zug um Zug für die falschen Noten Fr. 20'000.-- bezahlt, was nur erklärbar sei, wenn der Weiterverkauf an gutgläubige Dritte bereits konkret ins Auge gefasst gewesen sei. Der Tatbeitrag des Beschwerdeführers sei über eine Vermittlerrolle weit hinaus gegangen. Der Beschwerdeführer sei die Schaltstelle gewesen, ohne welche die Informationen von P. zu D. und zurück nicht hätten ausgetauscht werden können. Er habe ein Muster der gefälschten Noten weitergereicht und schliesslich das gesamte Falschgeld in seiner Wohnung aufbewahrt und somit in seiner Verfügungsgewalt gehabt, bis er es im geeigneten Moment persönlich an D. zum Weitertransport übergeben habe.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege kein Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld vor. Im Falle der Annahme von Versuch sei sein Tatbeitrag höchstens als Gehilfenschaft zu werten.
c) Aus den Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, geht nicht deutlich hervor, worin genau die Vorinstanz die massgebende objektive Versuchshandlung erblickt, an welcher der Beschwerdeführer durch sein Verhalten als Mittäter mitgewirkt habe. Die Übergabe des Falschgeldes durch den Beschwerdeführer an D. wird im erstinstanzlichen Urteil nicht schon als solche als Versuch der Straftat im Sinne von Art. 242 StGB qualifiziert, sondern lediglich als ein Tatbeitrag, den der Beschwerdeführer neben anderen zur Ausführung des zusammen mit P., D. und den deutschen Abnehmern geplanten In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld geleistet habe. Inwiefern der Beschwerdeführer mit den deutschen Abnehmern geplant habe, gemeinschaftlich falsches Geld als echtes Geld in Umlauf zu setzen, ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid indessen nicht ersichtlich. Daraus ergibt sich vielmehr, dass P., der Beschwerdeführer und D. in gemeinschaftlichem Zusammenwirken einen Käufer des Falschgeldes suchten und dass D. diesen im (vermeintlichen) deutschen Interessenten "H." fand. Der letzte Akt war das Treffen zwischen D. und "H." in Weil a. Rhein/D, an dem D. das ihm vom Beschwerdeführer zuvor ausgehändigte Falschgeld gegen Zahlung der vereinbarten Gegenleistung "H." übergeben wollte, der in Wahrheit ein verdeckt auftretender Ermittler war. Nachdem D. die 975 100-Dollar-Noten vorgelegt hatte, wurde er festgenommen und das Falschgeld sichergestellt. Zu prüfen ist damit, ob die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder ein Dritter es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, als Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB zu qualifizieren sei. Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer sich an diesem Versuch als Mittäter oder bloss als Gehilfe beteiligt habe.
2. Gemäss Art. 242 Abs. 1 StGB wird wegen In-Umlaufsetzens falschen Geldes mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer falsches oder verfälschtes Metallgeld oder Papiergeld, falsche oder verfälschte Banknoten als echt oder unverfälscht in Umlauf setzt. Diese Bestimmung findet nach Art. 250 StGB auch auf ausländisches Geld Anwendung.
a) In BGE 76 IV 165 E. 3 und BGE 80 IV 265 E. 3 wurde entschieden, strafbar wegen In-Umlaufsetzens falschen Geldes gemäss Art. 242 StGB mache sich auch, wer falsches Geld einem Eingeweihten übergibt und zumindest in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder eine andere eingeweihte Person das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf bringen werde. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 242 StGB sei es unerheblich, ob jemand das In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echt direkt und allein besorge oder bewusst durch Dritte ausführen lasse. BGE 85 IV 22 erkannte, wer falsches Geld als solches einem Eingeweihten überlasse, der es vorsätzlich als echt in Umlauf setze, sei nur dann strafbar, wenn er sich als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an der Tat des andern beteiligt habe (was in jenem Fall nicht zutraf). Soweit in BGE 76 IV 165, BGE 80 IV 265 und in einem nicht publizierten Urteil vom 31. Oktober 1957 auf die Grenzen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Übergebers nicht mit genügender Deutlichkeit hingewiesen worden sei, seien diese Entscheidungen im dargelegten Sinne zu ergänzen. In BGE 119 IV 154 E. 4b S. 162 wurde die Frage aufgeworfen, ob derjenige, welcher Falschgeld als solches einem Eingeweihten übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder dessen Abnehmer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, sich nicht bereits durch die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten des Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 StGB schuldig mache. Mit der Versuchsproblematik setze sich BGE 85 IV 22 nämlich nicht ausdrücklich auseinander, insbesondere auch nicht mit der Frage, wie es sich verhalte, wenn der Erwerber des Falschgeldes nicht mehr dazu komme, es als echtes Geld in Umlauf zu setzen oder dies zumindest zu versuchen. Die Frage konnte in BGE 119 IV 154 E. 4b S. 162 offengelassen werden, da ein allfälliger unvollendeter Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als durch die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB mitbestrafte Nachtat zu werten war (E. 4a/cc S. 162) und weil die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten ungeachtet ihrer rechtlichen Qualifikation im Rahmen der Strafzumessung wegen Geldfälschung als Nachtatverhalten straferhöhend berücksichtigt werden konnte (E. 4c S. 163).
b) Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten wird nur dann von Art. 242 StGB erfasst, wenn sie als Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der von einem andern, nicht notwendigerweise vom Übernehmer, begangenen Straftat des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld qualifiziert werden kann, wobei der andere diese Straftat zumindest versucht haben muss. Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten ist mithin nicht schon als solche, sondern nur als Beteiligungshandlung unter dem Gesichtspunkt von Art. 242 StGB relevant. Daher kann die Übergabe an den Eingeweihten nicht allein schon dann strafbarer Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes sein, wenn der Übergeber zumindest in Kauf nimmt, dass der Übernehmer oder eine andere Person das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde. Dies ist vielmehr lediglich die subjektive Voraussetzung für die Bestrafung des Übergebers wegen der in der Übergabe allenfalls liegenden Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der vom andern begangenen (zumindest versuchten) Straftat. Wer Falschgeld einem anderen übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Übernehmer oder ein Dritter es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, tut damit zwar einen letzten Schritt, aber nicht den letzten Schritt in das Verbrechen im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB; er versucht gerade nicht, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen. Allerdings mag sich mit der Übergabe des Falschgeldes an einen andern die Gefahr, dass es als echtes Geld in Umlauf gesetzt werde, für den Übergeber erkennbar erhöhen, insbesondere dann, wenn der Übernehmer dafür einen vergleichsweise hohen Preis gezahlt hat; diese Risikoerhöhung qualifiziert die Übergabe aber nicht als Versuch einer Straftat im Sinne von Art. 242 StGB. Das ergibt sich auch aus dem Gesetz selbst. Wer Geld fälscht, um es als echt in Umlauf zu setzen, wird gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB mit Zuchthaus bestraft. Wer falsches Geld erwirbt, einführt oder lagert, um es als echt in Umlauf zu bringen, wird nach Art. 244 Abs. 1 StGB mit Gefängnis bestraft. Daraus wird ersichtlich, dass weder die Fälschung noch der Erwerb von Falschgeld in der Absicht, es als echtes Geld in Umlauf zu bringen, schon als solche ein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB sind. Die Übergabe (Veräusserung) von Falschgeld an einen Eingeweihten ist objektiv ein Akt, der zwischen der Fälschung des Geldes und dem Erwerb des Falschgeldes durch den Eingeweihten liegt. Wenn aber selbst der von Art. 244 StGB als strafbare Vorbereitungshandlung erfasste Erwerb von Falschgeld in der Absicht, es als echtes Geld in Umlauf zu bringen, nicht schon als solcher ein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB ist, dann kann erst recht auch die dieser Handlung vorangehende Übergabe (Veräusserung) des Falschgeldes an den Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder ein anderer es als echtes Geld in Umlauf bringen werde, kein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB sein. Die in Art. 240 ff. StGB nicht geregelte Übergabe von Falschgeld an den Eingeweihten kann daher nicht in Anwendung der Regeln betreffend den Versuch, sondern allein nach den Grundsätzen betreffend die Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der Straftat eines andern gemäss Art. 242 StGB bestraft werden. Erste Voraussetzung hiefür ist demnach (unter Vorbehalt des Versuchs der Anstiftung zu einem Verbrechen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 StGB), dass der Erwerber des Falschgeldes oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf gesetzt oder dies zumindest versucht hat. Wenn dies aus irgendwelchen Gründen nicht geschieht, dann ist die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten keine Beteiligungshandlung an einer Straftat im Sinne von Art. 242 StGB und kann sie daher nicht nach dieser Bestimmung bestraft werden.
Wer Falschgeld einem Eingeweihten übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder eine andere eingeweihte Person es als echtes Geld in Umlauf setzt, macht sich demnach nicht schon durch diese Übergabe des Versuchs des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB schuldig. Er kann vielmehr nur dann gemäss dieser Bestimmung bestraft werden, wenn er sich durch die Übergabe als Mittäter oder Teilnehmer an der Straftat eines andern beteiligt hat. Die in BGE 119 IV 154 E. 4b S. 162 aufgeworfene Frage ist somit in Bestätigung von BGE 85 IV 22 zu verneinen (ebenso ausdrücklich STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 33 N. 19; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 242 StGB N. 2).
Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf setzen werden, unterscheidet sich wesentlich von dem Fall, den der Kassationshof im nicht publizierten Entscheid vom 27. Januar 1986 i.S. TI c. F. und Kons. (wiedergegeben in Rep. 120/1987 S. 181; zusammengefasst in RStrS 1993 Nr. 383) als Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld im Sinne von Art. 242 StGB qualifiziert hat. Der in jenem Fall Beschuldigte übergab das Falschgeld einem Mittelsmann, damit dieser es einem Bankier bringe. Die Handlung des Beschuldigten war direkt auf das In-Umlaufsetzen des falschen Geldes als echtes Geld gerichtet; der Beschuldigte übergab nicht lediglich Falschgeld einem Eingeweihten unter blosser Inkaufnahme, dass dieser oder ein anderer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde.
c) Der Beschwerdeführer übergab die 975 falschen 100-Dollar-Noten, die P. ihm ausgehändigt hatte, dem D.. Dieser wollte sie, wie der Beschwerdeführer wusste, gegen Zahlung von Fr. 20'000.-- einem (dem Beschwerdeführer nicht bekannten) Interessenten in Deutschland übergeben, der nach den Vorstellungen des Beschwerdeführers das Falschgeld möglicherweise selbst als echtes Geld in Umlauf setzen würde. Als D. das Falschgeld dem deutschen Interessenten, der in Wahrheit ein verdeckter Ermittler war, in Weil a. Rhein/D vorlegte, wurde er festgenommen und das Falschgeld sichergestellt. Damit hat aber, was entscheidend ist, niemand zumindest versucht, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen. Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten ist demnach keine Beteiligungshandlung an einer zumindest versuchten Straftat eines andern im Sinne von Art. 242 StGB, und es kann daher nicht in Anwendung dieser Bestimmung bestraft werden.
d) Das bedeutet nicht, dass der Veräusserer von Falschgeld in den Fällen, in denen der Erwerber nicht zumindest versucht hat, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen, notwendigerweise straflos bleibe. Gemäss Art. 244 StGB wird bestraft, wer Falschgeld einführt, erwirbt oder lagert, um es als echtes Geld in Umlauf zu bringen. Der Veräusserer von Falschgeld hat dieses vorher unter Umständen im Sinne dieser Bestimmung eingeführt, erworben und/oder gelagert. Ob dies auf den Beschwerdeführer zutrifft, ist hier nicht zu entscheiden, da dieser Straftatbestand nicht Gegenstand des Verfahrens vor den kantonalen Behörden bildete und der Beschwerdeführer sich dazu weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht äussern konnte. Den kantonalen Behörden ist es aber von Bundesrechts wegen unbenommen zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die falschen 100-Dollar-Noten im Sinne von Art. 244 StGB erworben und/oder gelagert habe, und es ist ihnen unbenommen, gegen den Beschwerdeführer unter Wahrung der sich aus der BV und der EMRK ergebenden Grundsätze allenfalls eine entsprechende Anklage zu erheben, soweit dies nach dem kantonalen Prozessrecht möglich ist (vgl. BGE 98 IV 241 [245 in fine]; 113 IV 68 E. 2c).
e) Die gesetzliche Regelung der Delikte gegen den Geldverkehr (Art. 240 ff. StGB) bereitet in mancher Hinsicht Auslegungsschwierigkeiten, wie sich auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt (siehe zum In-Umlaufsetzen als echt schon BGE 76 IV 165 E. 3 und BGE 80 IV 265 E. 3 einerseits, BGE 85 IV 22 andererseits; zu der in Art. 240 StGB vorausgesetzten Absicht BGE 119 IV 154 E. 2d S. 157 f.). Nicht alle als strafwürdig erscheinenden Verhaltensweisen zwischen der Herstellung falschen Geldes (Art. 240 StGB) einerseits und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes (Art. 242 StGB) andererseits werden im Gesetz ausdrücklich genannt; Art. 244 StGB erwähnt nur das Einführen, Erwerben und Lagern. Es ist daher eine im Einzelfall schwierige Auslegungsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen etwa das Besitzen oder Aufbewahren als Lagern und die Übernahme zwecks Weitergabe als Erwerb zu qualifizieren seien. Unter anderem zur Vermeidung von solchen Schwierigkeiten und von allfälligen Strafbarkeitslücken werden in neueren Bestimmungen die als strafwürdig erachteten Verhaltensweisen möglichst erschöpfend aufgelistet (siehe z.B. Art. 179sexies StGB, Art. 19 Ziff. 1 BetmG). Eine Neuregelung der Straftaten gegen den Geldverkehr erscheint als wünschenswert.
f) Der Beschwerdeführer verlangt in seinem Hauptantrag die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung vom Vorwurf des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes. Im Falle der Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof die Sache indessen lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist zudem nicht auszuschliessen, dass gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren wegen Erwerbens oder Lagerns falschen Geldes im Sinne von Art. 244 StGB durchgeführt wird; die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 21, 22, 24, 25, 242 und 244 StGB. Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten. Wer falsches Geld einem Eingeweihten übergibt (veräussert) und in Kauf nimmt, dass dieser oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, kann nur nach den Regeln über die Mittäterschaft und die Teilnahme an der Tat des andern wegen (versuchten) In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echt bestraft werden. Die Übergabe (Veräusserung) von Falschgeld an einen Eingeweihten ist nicht schon als solche Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld. Vorbehalten bleibt im übrigen eine Verurteilung des Übergebers wegen eines allfälligen vorgängigen Einführens, Erwerbens oder Lagerns falschen Geldes (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,123 | 123 IV 9 | 123 IV 9
Sachverhalt ab Seite 10
A.- G. wurde von P. angefragt, ob er einen Abnehmer für eine grössere Menge falscher 100-Dollar-Noten kenne. G. wandte sich an D., der bereit war, in das Geschäft einzusteigen und seinerseits nach Abnehmern zu suchen. G. übergab dem D. als Muster eine gefälschte Note, die er von P. erhalten hatte. Mitte 1993 liess D. den G. wissen, dass er einen Abnehmer gefunden habe, der bereit sei, für 1'000 falsche 100-Dollar-Noten Fr. 20'000.-- zu zahlen. G. teilte dies P. mit, erhielt von diesem 975 gefälschte 100-Dollar-Noten und bewahrte sie in seiner Wohnung in Basel auf. Am 6. Juli 1993 übergab er das Falschgeld in seiner Wohnung D.. Dieser fuhr sogleich nach Weil a. Rhein/D, um es dort seinem Abnehmer "H." gegen Zahlung des vereinbarten Preises zu übergeben. Er legte in seinem Fahrzeug die 975 100-Dollar-Noten "H." vor, der in Wahrheit ein verdeckter Ermittler des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg war. "H." verliess daraufhin das Fahrzeug und veranlasste sogleich die Festnahme von D. und die Sicherstellung des Falschgeldes.
B.- Das Strafdreiergericht Basel-Stadt sprach G. am 31. März 1995 des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes (Art. 242 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 10 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es erklärte zwei Gefängnisstrafen von fünf Tagen und von zwei Monaten gemäss den Urteilen des Bezirksamtes Rheinfelden vom 18. Februar 1992 und des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 10. Februar 1993 in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB für vollziehbar.
Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 22. Mai 1996 das erstinstanzliche Urteil gestützt auf die darin enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen.
C.- G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes, eventuell zur Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu versuchtem In-Umlaufsetzen falschen Geldes und zur Ausfällung einer entsprechend herabgesetzten Strafe von höchstens drei Monaten Gefängnis unter Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Auffassung der Vorinstanzen hat sich der Beschwerdeführer des (unvollendet) versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld in Mittäterschaft schuldig gemacht. Bloss ein Versuch liege deshalb vor, weil D. das Falschgeld einem verdeckten Ermittler des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg übergeben habe und es also nicht in den Geldverkehr gelangt sei. Immerhin Versuch und nicht nur eine straflose Vorbereitungshandlung sei deshalb gegeben, weil der Beschwerdeführer (und auch D.) in Form von Mittäterschaft bestimmte Tatbeiträge geleistet und es für ihn kein Zurück mehr gegeben habe. Der Beschwerdeführer sei nicht bloss Gehilfe, sondern Mittäter am versuchten In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echtes Geld gewesen. Zur Begründung wird im erstinstanzlichen Entscheid ausgeführt, nach dem Tatplan zwischen dem Beschwerdeführer, D. und den Eingeweihten (d.h. den deutschen Abnehmern) habe das Falschgeld an gutgläubige Dritte abgesetzt werden sollen, indem der Beschwerdeführer das Falschgeld beschafft und D. zum Transport über die Grenze übergeben habe, wohingegen die Eingeweihten den Kontakt zu den gutgläubigen Dritten hergestellt hätten. Sie alle hätten also gemeinschaftlich zusammengewirkt. Die eingeweihten Abnehmer hätten Zug um Zug für die falschen Noten Fr. 20'000.-- bezahlt, was nur erklärbar sei, wenn der Weiterverkauf an gutgläubige Dritte bereits konkret ins Auge gefasst gewesen sei. Der Tatbeitrag des Beschwerdeführers sei über eine Vermittlerrolle weit hinaus gegangen. Der Beschwerdeführer sei die Schaltstelle gewesen, ohne welche die Informationen von P. zu D. und zurück nicht hätten ausgetauscht werden können. Er habe ein Muster der gefälschten Noten weitergereicht und schliesslich das gesamte Falschgeld in seiner Wohnung aufbewahrt und somit in seiner Verfügungsgewalt gehabt, bis er es im geeigneten Moment persönlich an D. zum Weitertransport übergeben habe.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege kein Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld vor. Im Falle der Annahme von Versuch sei sein Tatbeitrag höchstens als Gehilfenschaft zu werten.
c) Aus den Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, geht nicht deutlich hervor, worin genau die Vorinstanz die massgebende objektive Versuchshandlung erblickt, an welcher der Beschwerdeführer durch sein Verhalten als Mittäter mitgewirkt habe. Die Übergabe des Falschgeldes durch den Beschwerdeführer an D. wird im erstinstanzlichen Urteil nicht schon als solche als Versuch der Straftat im Sinne von Art. 242 StGB qualifiziert, sondern lediglich als ein Tatbeitrag, den der Beschwerdeführer neben anderen zur Ausführung des zusammen mit P., D. und den deutschen Abnehmern geplanten In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld geleistet habe. Inwiefern der Beschwerdeführer mit den deutschen Abnehmern geplant habe, gemeinschaftlich falsches Geld als echtes Geld in Umlauf zu setzen, ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid indessen nicht ersichtlich. Daraus ergibt sich vielmehr, dass P., der Beschwerdeführer und D. in gemeinschaftlichem Zusammenwirken einen Käufer des Falschgeldes suchten und dass D. diesen im (vermeintlichen) deutschen Interessenten "H." fand. Der letzte Akt war das Treffen zwischen D. und "H." in Weil a. Rhein/D, an dem D. das ihm vom Beschwerdeführer zuvor ausgehändigte Falschgeld gegen Zahlung der vereinbarten Gegenleistung "H." übergeben wollte, der in Wahrheit ein verdeckt auftretender Ermittler war. Nachdem D. die 975 100-Dollar-Noten vorgelegt hatte, wurde er festgenommen und das Falschgeld sichergestellt. Zu prüfen ist damit, ob die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder ein Dritter es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, als Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB zu qualifizieren sei. Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer sich an diesem Versuch als Mittäter oder bloss als Gehilfe beteiligt habe.
2. Gemäss Art. 242 Abs. 1 StGB wird wegen In-Umlaufsetzens falschen Geldes mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer falsches oder verfälschtes Metallgeld oder Papiergeld, falsche oder verfälschte Banknoten als echt oder unverfälscht in Umlauf setzt. Diese Bestimmung findet nach Art. 250 StGB auch auf ausländisches Geld Anwendung.
a) In BGE 76 IV 165 E. 3 und BGE 80 IV 265 E. 3 wurde entschieden, strafbar wegen In-Umlaufsetzens falschen Geldes gemäss Art. 242 StGB mache sich auch, wer falsches Geld einem Eingeweihten übergibt und zumindest in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder eine andere eingeweihte Person das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf bringen werde. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 242 StGB sei es unerheblich, ob jemand das In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echt direkt und allein besorge oder bewusst durch Dritte ausführen lasse. BGE 85 IV 22 erkannte, wer falsches Geld als solches einem Eingeweihten überlasse, der es vorsätzlich als echt in Umlauf setze, sei nur dann strafbar, wenn er sich als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an der Tat des andern beteiligt habe (was in jenem Fall nicht zutraf). Soweit in BGE 76 IV 165, BGE 80 IV 265 und in einem nicht publizierten Urteil vom 31. Oktober 1957 auf die Grenzen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Übergebers nicht mit genügender Deutlichkeit hingewiesen worden sei, seien diese Entscheidungen im dargelegten Sinne zu ergänzen. In BGE 119 IV 154 E. 4b S. 162 wurde die Frage aufgeworfen, ob derjenige, welcher Falschgeld als solches einem Eingeweihten übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder dessen Abnehmer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, sich nicht bereits durch die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten des Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 StGB schuldig mache. Mit der Versuchsproblematik setze sich BGE 85 IV 22 nämlich nicht ausdrücklich auseinander, insbesondere auch nicht mit der Frage, wie es sich verhalte, wenn der Erwerber des Falschgeldes nicht mehr dazu komme, es als echtes Geld in Umlauf zu setzen oder dies zumindest zu versuchen. Die Frage konnte in BGE 119 IV 154 E. 4b S. 162 offengelassen werden, da ein allfälliger unvollendeter Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als durch die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB mitbestrafte Nachtat zu werten war (E. 4a/cc S. 162) und weil die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten ungeachtet ihrer rechtlichen Qualifikation im Rahmen der Strafzumessung wegen Geldfälschung als Nachtatverhalten straferhöhend berücksichtigt werden konnte (E. 4c S. 163).
b) Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten wird nur dann von Art. 242 StGB erfasst, wenn sie als Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der von einem andern, nicht notwendigerweise vom Übernehmer, begangenen Straftat des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld qualifiziert werden kann, wobei der andere diese Straftat zumindest versucht haben muss. Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten ist mithin nicht schon als solche, sondern nur als Beteiligungshandlung unter dem Gesichtspunkt von Art. 242 StGB relevant. Daher kann die Übergabe an den Eingeweihten nicht allein schon dann strafbarer Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes sein, wenn der Übergeber zumindest in Kauf nimmt, dass der Übernehmer oder eine andere Person das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde. Dies ist vielmehr lediglich die subjektive Voraussetzung für die Bestrafung des Übergebers wegen der in der Übergabe allenfalls liegenden Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der vom andern begangenen (zumindest versuchten) Straftat. Wer Falschgeld einem anderen übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Übernehmer oder ein Dritter es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, tut damit zwar einen letzten Schritt, aber nicht den letzten Schritt in das Verbrechen im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB; er versucht gerade nicht, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen. Allerdings mag sich mit der Übergabe des Falschgeldes an einen andern die Gefahr, dass es als echtes Geld in Umlauf gesetzt werde, für den Übergeber erkennbar erhöhen, insbesondere dann, wenn der Übernehmer dafür einen vergleichsweise hohen Preis gezahlt hat; diese Risikoerhöhung qualifiziert die Übergabe aber nicht als Versuch einer Straftat im Sinne von Art. 242 StGB. Das ergibt sich auch aus dem Gesetz selbst. Wer Geld fälscht, um es als echt in Umlauf zu setzen, wird gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB mit Zuchthaus bestraft. Wer falsches Geld erwirbt, einführt oder lagert, um es als echt in Umlauf zu bringen, wird nach Art. 244 Abs. 1 StGB mit Gefängnis bestraft. Daraus wird ersichtlich, dass weder die Fälschung noch der Erwerb von Falschgeld in der Absicht, es als echtes Geld in Umlauf zu bringen, schon als solche ein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB sind. Die Übergabe (Veräusserung) von Falschgeld an einen Eingeweihten ist objektiv ein Akt, der zwischen der Fälschung des Geldes und dem Erwerb des Falschgeldes durch den Eingeweihten liegt. Wenn aber selbst der von Art. 244 StGB als strafbare Vorbereitungshandlung erfasste Erwerb von Falschgeld in der Absicht, es als echtes Geld in Umlauf zu bringen, nicht schon als solcher ein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB ist, dann kann erst recht auch die dieser Handlung vorangehende Übergabe (Veräusserung) des Falschgeldes an den Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder ein anderer es als echtes Geld in Umlauf bringen werde, kein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB sein. Die in Art. 240 ff. StGB nicht geregelte Übergabe von Falschgeld an den Eingeweihten kann daher nicht in Anwendung der Regeln betreffend den Versuch, sondern allein nach den Grundsätzen betreffend die Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der Straftat eines andern gemäss Art. 242 StGB bestraft werden. Erste Voraussetzung hiefür ist demnach (unter Vorbehalt des Versuchs der Anstiftung zu einem Verbrechen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 StGB), dass der Erwerber des Falschgeldes oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf gesetzt oder dies zumindest versucht hat. Wenn dies aus irgendwelchen Gründen nicht geschieht, dann ist die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten keine Beteiligungshandlung an einer Straftat im Sinne von Art. 242 StGB und kann sie daher nicht nach dieser Bestimmung bestraft werden.
Wer Falschgeld einem Eingeweihten übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder eine andere eingeweihte Person es als echtes Geld in Umlauf setzt, macht sich demnach nicht schon durch diese Übergabe des Versuchs des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB schuldig. Er kann vielmehr nur dann gemäss dieser Bestimmung bestraft werden, wenn er sich durch die Übergabe als Mittäter oder Teilnehmer an der Straftat eines andern beteiligt hat. Die in BGE 119 IV 154 E. 4b S. 162 aufgeworfene Frage ist somit in Bestätigung von BGE 85 IV 22 zu verneinen (ebenso ausdrücklich STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 33 N. 19; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 242 StGB N. 2).
Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf setzen werden, unterscheidet sich wesentlich von dem Fall, den der Kassationshof im nicht publizierten Entscheid vom 27. Januar 1986 i.S. TI c. F. und Kons. (wiedergegeben in Rep. 120/1987 S. 181; zusammengefasst in RStrS 1993 Nr. 383) als Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld im Sinne von Art. 242 StGB qualifiziert hat. Der in jenem Fall Beschuldigte übergab das Falschgeld einem Mittelsmann, damit dieser es einem Bankier bringe. Die Handlung des Beschuldigten war direkt auf das In-Umlaufsetzen des falschen Geldes als echtes Geld gerichtet; der Beschuldigte übergab nicht lediglich Falschgeld einem Eingeweihten unter blosser Inkaufnahme, dass dieser oder ein anderer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde.
c) Der Beschwerdeführer übergab die 975 falschen 100-Dollar-Noten, die P. ihm ausgehändigt hatte, dem D.. Dieser wollte sie, wie der Beschwerdeführer wusste, gegen Zahlung von Fr. 20'000.-- einem (dem Beschwerdeführer nicht bekannten) Interessenten in Deutschland übergeben, der nach den Vorstellungen des Beschwerdeführers das Falschgeld möglicherweise selbst als echtes Geld in Umlauf setzen würde. Als D. das Falschgeld dem deutschen Interessenten, der in Wahrheit ein verdeckter Ermittler war, in Weil a. Rhein/D vorlegte, wurde er festgenommen und das Falschgeld sichergestellt. Damit hat aber, was entscheidend ist, niemand zumindest versucht, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen. Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten ist demnach keine Beteiligungshandlung an einer zumindest versuchten Straftat eines andern im Sinne von Art. 242 StGB, und es kann daher nicht in Anwendung dieser Bestimmung bestraft werden.
d) Das bedeutet nicht, dass der Veräusserer von Falschgeld in den Fällen, in denen der Erwerber nicht zumindest versucht hat, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen, notwendigerweise straflos bleibe. Gemäss Art. 244 StGB wird bestraft, wer Falschgeld einführt, erwirbt oder lagert, um es als echtes Geld in Umlauf zu bringen. Der Veräusserer von Falschgeld hat dieses vorher unter Umständen im Sinne dieser Bestimmung eingeführt, erworben und/oder gelagert. Ob dies auf den Beschwerdeführer zutrifft, ist hier nicht zu entscheiden, da dieser Straftatbestand nicht Gegenstand des Verfahrens vor den kantonalen Behörden bildete und der Beschwerdeführer sich dazu weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht äussern konnte. Den kantonalen Behörden ist es aber von Bundesrechts wegen unbenommen zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die falschen 100-Dollar-Noten im Sinne von Art. 244 StGB erworben und/oder gelagert habe, und es ist ihnen unbenommen, gegen den Beschwerdeführer unter Wahrung der sich aus der BV und der EMRK ergebenden Grundsätze allenfalls eine entsprechende Anklage zu erheben, soweit dies nach dem kantonalen Prozessrecht möglich ist (vgl. BGE 98 IV 241 [245 in fine]; 113 IV 68 E. 2c).
e) Die gesetzliche Regelung der Delikte gegen den Geldverkehr (Art. 240 ff. StGB) bereitet in mancher Hinsicht Auslegungsschwierigkeiten, wie sich auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt (siehe zum In-Umlaufsetzen als echt schon BGE 76 IV 165 E. 3 und BGE 80 IV 265 E. 3 einerseits, BGE 85 IV 22 andererseits; zu der in Art. 240 StGB vorausgesetzten Absicht BGE 119 IV 154 E. 2d S. 157 f.). Nicht alle als strafwürdig erscheinenden Verhaltensweisen zwischen der Herstellung falschen Geldes (Art. 240 StGB) einerseits und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes (Art. 242 StGB) andererseits werden im Gesetz ausdrücklich genannt; Art. 244 StGB erwähnt nur das Einführen, Erwerben und Lagern. Es ist daher eine im Einzelfall schwierige Auslegungsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen etwa das Besitzen oder Aufbewahren als Lagern und die Übernahme zwecks Weitergabe als Erwerb zu qualifizieren seien. Unter anderem zur Vermeidung von solchen Schwierigkeiten und von allfälligen Strafbarkeitslücken werden in neueren Bestimmungen die als strafwürdig erachteten Verhaltensweisen möglichst erschöpfend aufgelistet (siehe z.B. Art. 179sexies StGB, Art. 19 Ziff. 1 BetmG). Eine Neuregelung der Straftaten gegen den Geldverkehr erscheint als wünschenswert.
f) Der Beschwerdeführer verlangt in seinem Hauptantrag die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung vom Vorwurf des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes. Im Falle der Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof die Sache indessen lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist zudem nicht auszuschliessen, dass gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren wegen Erwerbens oder Lagerns falschen Geldes im Sinne von Art. 244 StGB durchgeführt wird; die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 21, 22, 24, 25, 242 et 244 CP. Remise de fausse monnaie à un initié. Celui qui remet (aliène) de la fausse monnaie à un initié, en admettant que celui-ci ou un tiers le mettra en circulation comme authentique, ne peut en principe être condamné qu'en vertu des règles sur la coactivité ou la participation à la (tentative de) mise en circulation de fausse monnaie commise par autrui. La seule remise (aliénation) de fausse monnaie à un initié ne constitue pas comme telle une tentative de mettre en circulation comme authentique de la fausse monnaie. Demeure réservée au surplus la possibilité d'une condamnation de l'auteur en raison de l'importation, l'acquisition ou la prise en dépôt préalable de la fausse monnaie (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,124 | 123 IV 9 | 123 IV 9
Sachverhalt ab Seite 10
A.- G. wurde von P. angefragt, ob er einen Abnehmer für eine grössere Menge falscher 100-Dollar-Noten kenne. G. wandte sich an D., der bereit war, in das Geschäft einzusteigen und seinerseits nach Abnehmern zu suchen. G. übergab dem D. als Muster eine gefälschte Note, die er von P. erhalten hatte. Mitte 1993 liess D. den G. wissen, dass er einen Abnehmer gefunden habe, der bereit sei, für 1'000 falsche 100-Dollar-Noten Fr. 20'000.-- zu zahlen. G. teilte dies P. mit, erhielt von diesem 975 gefälschte 100-Dollar-Noten und bewahrte sie in seiner Wohnung in Basel auf. Am 6. Juli 1993 übergab er das Falschgeld in seiner Wohnung D.. Dieser fuhr sogleich nach Weil a. Rhein/D, um es dort seinem Abnehmer "H." gegen Zahlung des vereinbarten Preises zu übergeben. Er legte in seinem Fahrzeug die 975 100-Dollar-Noten "H." vor, der in Wahrheit ein verdeckter Ermittler des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg war. "H." verliess daraufhin das Fahrzeug und veranlasste sogleich die Festnahme von D. und die Sicherstellung des Falschgeldes.
B.- Das Strafdreiergericht Basel-Stadt sprach G. am 31. März 1995 des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes (Art. 242 Abs. 1 i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB) schuldig und verurteilte ihn zu 10 Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Es erklärte zwei Gefängnisstrafen von fünf Tagen und von zwei Monaten gemäss den Urteilen des Bezirksamtes Rheinfelden vom 18. Februar 1992 und des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 10. Februar 1993 in Anwendung von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB für vollziehbar.
Der Appellationsgerichtsausschuss des Kantons Basel-Stadt bestätigte am 22. Mai 1996 das erstinstanzliche Urteil gestützt auf die darin enthaltenen tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen.
C.- G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung vom Vorwurf des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes, eventuell zur Verurteilung wegen Gehilfenschaft zu versuchtem In-Umlaufsetzen falschen Geldes und zur Ausfällung einer entsprechend herabgesetzten Strafe von höchstens drei Monaten Gefängnis unter Verzicht auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Nach Auffassung der Vorinstanzen hat sich der Beschwerdeführer des (unvollendet) versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld in Mittäterschaft schuldig gemacht. Bloss ein Versuch liege deshalb vor, weil D. das Falschgeld einem verdeckten Ermittler des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg übergeben habe und es also nicht in den Geldverkehr gelangt sei. Immerhin Versuch und nicht nur eine straflose Vorbereitungshandlung sei deshalb gegeben, weil der Beschwerdeführer (und auch D.) in Form von Mittäterschaft bestimmte Tatbeiträge geleistet und es für ihn kein Zurück mehr gegeben habe. Der Beschwerdeführer sei nicht bloss Gehilfe, sondern Mittäter am versuchten In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echtes Geld gewesen. Zur Begründung wird im erstinstanzlichen Entscheid ausgeführt, nach dem Tatplan zwischen dem Beschwerdeführer, D. und den Eingeweihten (d.h. den deutschen Abnehmern) habe das Falschgeld an gutgläubige Dritte abgesetzt werden sollen, indem der Beschwerdeführer das Falschgeld beschafft und D. zum Transport über die Grenze übergeben habe, wohingegen die Eingeweihten den Kontakt zu den gutgläubigen Dritten hergestellt hätten. Sie alle hätten also gemeinschaftlich zusammengewirkt. Die eingeweihten Abnehmer hätten Zug um Zug für die falschen Noten Fr. 20'000.-- bezahlt, was nur erklärbar sei, wenn der Weiterverkauf an gutgläubige Dritte bereits konkret ins Auge gefasst gewesen sei. Der Tatbeitrag des Beschwerdeführers sei über eine Vermittlerrolle weit hinaus gegangen. Der Beschwerdeführer sei die Schaltstelle gewesen, ohne welche die Informationen von P. zu D. und zurück nicht hätten ausgetauscht werden können. Er habe ein Muster der gefälschten Noten weitergereicht und schliesslich das gesamte Falschgeld in seiner Wohnung aufbewahrt und somit in seiner Verfügungsgewalt gehabt, bis er es im geeigneten Moment persönlich an D. zum Weitertransport übergeben habe.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, es liege kein Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld vor. Im Falle der Annahme von Versuch sei sein Tatbeitrag höchstens als Gehilfenschaft zu werten.
c) Aus den Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil, auf welches die Vorinstanz verweist, geht nicht deutlich hervor, worin genau die Vorinstanz die massgebende objektive Versuchshandlung erblickt, an welcher der Beschwerdeführer durch sein Verhalten als Mittäter mitgewirkt habe. Die Übergabe des Falschgeldes durch den Beschwerdeführer an D. wird im erstinstanzlichen Urteil nicht schon als solche als Versuch der Straftat im Sinne von Art. 242 StGB qualifiziert, sondern lediglich als ein Tatbeitrag, den der Beschwerdeführer neben anderen zur Ausführung des zusammen mit P., D. und den deutschen Abnehmern geplanten In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld geleistet habe. Inwiefern der Beschwerdeführer mit den deutschen Abnehmern geplant habe, gemeinschaftlich falsches Geld als echtes Geld in Umlauf zu setzen, ist aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Entscheid indessen nicht ersichtlich. Daraus ergibt sich vielmehr, dass P., der Beschwerdeführer und D. in gemeinschaftlichem Zusammenwirken einen Käufer des Falschgeldes suchten und dass D. diesen im (vermeintlichen) deutschen Interessenten "H." fand. Der letzte Akt war das Treffen zwischen D. und "H." in Weil a. Rhein/D, an dem D. das ihm vom Beschwerdeführer zuvor ausgehändigte Falschgeld gegen Zahlung der vereinbarten Gegenleistung "H." übergeben wollte, der in Wahrheit ein verdeckt auftretender Ermittler war. Nachdem D. die 975 100-Dollar-Noten vorgelegt hatte, wurde er festgenommen und das Falschgeld sichergestellt. Zu prüfen ist damit, ob die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder ein Dritter es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, als Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB zu qualifizieren sei. Gegebenenfalls ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer sich an diesem Versuch als Mittäter oder bloss als Gehilfe beteiligt habe.
2. Gemäss Art. 242 Abs. 1 StGB wird wegen In-Umlaufsetzens falschen Geldes mit Zuchthaus bis zu drei Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer falsches oder verfälschtes Metallgeld oder Papiergeld, falsche oder verfälschte Banknoten als echt oder unverfälscht in Umlauf setzt. Diese Bestimmung findet nach Art. 250 StGB auch auf ausländisches Geld Anwendung.
a) In BGE 76 IV 165 E. 3 und BGE 80 IV 265 E. 3 wurde entschieden, strafbar wegen In-Umlaufsetzens falschen Geldes gemäss Art. 242 StGB mache sich auch, wer falsches Geld einem Eingeweihten übergibt und zumindest in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder eine andere eingeweihte Person das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf bringen werde. Unter dem Gesichtspunkt von Art. 242 StGB sei es unerheblich, ob jemand das In-Umlaufsetzen falschen Geldes als echt direkt und allein besorge oder bewusst durch Dritte ausführen lasse. BGE 85 IV 22 erkannte, wer falsches Geld als solches einem Eingeweihten überlasse, der es vorsätzlich als echt in Umlauf setze, sei nur dann strafbar, wenn er sich als Mittäter, Anstifter oder Gehilfe an der Tat des andern beteiligt habe (was in jenem Fall nicht zutraf). Soweit in BGE 76 IV 165, BGE 80 IV 265 und in einem nicht publizierten Urteil vom 31. Oktober 1957 auf die Grenzen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Übergebers nicht mit genügender Deutlichkeit hingewiesen worden sei, seien diese Entscheidungen im dargelegten Sinne zu ergänzen. In BGE 119 IV 154 E. 4b S. 162 wurde die Frage aufgeworfen, ob derjenige, welcher Falschgeld als solches einem Eingeweihten übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder dessen Abnehmer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, sich nicht bereits durch die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten des Versuchs des In-Umlaufsetzens falschen Geldes im Sinne von Art. 242 StGB schuldig mache. Mit der Versuchsproblematik setze sich BGE 85 IV 22 nämlich nicht ausdrücklich auseinander, insbesondere auch nicht mit der Frage, wie es sich verhalte, wenn der Erwerber des Falschgeldes nicht mehr dazu komme, es als echtes Geld in Umlauf zu setzen oder dies zumindest zu versuchen. Die Frage konnte in BGE 119 IV 154 E. 4b S. 162 offengelassen werden, da ein allfälliger unvollendeter Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als durch die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Geldfälschung im Sinne von Art. 240 Abs. 1 StGB mitbestrafte Nachtat zu werten war (E. 4a/cc S. 162) und weil die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten ungeachtet ihrer rechtlichen Qualifikation im Rahmen der Strafzumessung wegen Geldfälschung als Nachtatverhalten straferhöhend berücksichtigt werden konnte (E. 4c S. 163).
b) Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten wird nur dann von Art. 242 StGB erfasst, wenn sie als Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der von einem andern, nicht notwendigerweise vom Übernehmer, begangenen Straftat des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld qualifiziert werden kann, wobei der andere diese Straftat zumindest versucht haben muss. Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten ist mithin nicht schon als solche, sondern nur als Beteiligungshandlung unter dem Gesichtspunkt von Art. 242 StGB relevant. Daher kann die Übergabe an den Eingeweihten nicht allein schon dann strafbarer Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes sein, wenn der Übergeber zumindest in Kauf nimmt, dass der Übernehmer oder eine andere Person das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf setzen werde. Dies ist vielmehr lediglich die subjektive Voraussetzung für die Bestrafung des Übergebers wegen der in der Übergabe allenfalls liegenden Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der vom andern begangenen (zumindest versuchten) Straftat. Wer Falschgeld einem anderen übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Übernehmer oder ein Dritter es als echtes Geld in Umlauf setzen werde, tut damit zwar einen letzten Schritt, aber nicht den letzten Schritt in das Verbrechen im Sinne von Art. 242 Abs. 1 StGB; er versucht gerade nicht, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen. Allerdings mag sich mit der Übergabe des Falschgeldes an einen andern die Gefahr, dass es als echtes Geld in Umlauf gesetzt werde, für den Übergeber erkennbar erhöhen, insbesondere dann, wenn der Übernehmer dafür einen vergleichsweise hohen Preis gezahlt hat; diese Risikoerhöhung qualifiziert die Übergabe aber nicht als Versuch einer Straftat im Sinne von Art. 242 StGB. Das ergibt sich auch aus dem Gesetz selbst. Wer Geld fälscht, um es als echt in Umlauf zu setzen, wird gemäss Art. 240 Abs. 1 StGB mit Zuchthaus bestraft. Wer falsches Geld erwirbt, einführt oder lagert, um es als echt in Umlauf zu bringen, wird nach Art. 244 Abs. 1 StGB mit Gefängnis bestraft. Daraus wird ersichtlich, dass weder die Fälschung noch der Erwerb von Falschgeld in der Absicht, es als echtes Geld in Umlauf zu bringen, schon als solche ein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB sind. Die Übergabe (Veräusserung) von Falschgeld an einen Eingeweihten ist objektiv ein Akt, der zwischen der Fälschung des Geldes und dem Erwerb des Falschgeldes durch den Eingeweihten liegt. Wenn aber selbst der von Art. 244 StGB als strafbare Vorbereitungshandlung erfasste Erwerb von Falschgeld in der Absicht, es als echtes Geld in Umlauf zu bringen, nicht schon als solcher ein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB ist, dann kann erst recht auch die dieser Handlung vorangehende Übergabe (Veräusserung) des Falschgeldes an den Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder ein anderer es als echtes Geld in Umlauf bringen werde, kein Versuch des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB sein. Die in Art. 240 ff. StGB nicht geregelte Übergabe von Falschgeld an den Eingeweihten kann daher nicht in Anwendung der Regeln betreffend den Versuch, sondern allein nach den Grundsätzen betreffend die Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an der Straftat eines andern gemäss Art. 242 StGB bestraft werden. Erste Voraussetzung hiefür ist demnach (unter Vorbehalt des Versuchs der Anstiftung zu einem Verbrechen im Sinne von Art. 24 Abs. 2 StGB), dass der Erwerber des Falschgeldes oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf gesetzt oder dies zumindest versucht hat. Wenn dies aus irgendwelchen Gründen nicht geschieht, dann ist die Übergabe des Falschgeldes an den Eingeweihten keine Beteiligungshandlung an einer Straftat im Sinne von Art. 242 StGB und kann sie daher nicht nach dieser Bestimmung bestraft werden.
Wer Falschgeld einem Eingeweihten übergibt und dabei in Kauf nimmt, dass der Erwerber oder eine andere eingeweihte Person es als echtes Geld in Umlauf setzt, macht sich demnach nicht schon durch diese Übergabe des Versuchs des In-Umlaufsetzens im Sinne von Art. 242 StGB schuldig. Er kann vielmehr nur dann gemäss dieser Bestimmung bestraft werden, wenn er sich durch die Übergabe als Mittäter oder Teilnehmer an der Straftat eines andern beteiligt hat. Die in BGE 119 IV 154 E. 4b S. 162 aufgeworfene Frage ist somit in Bestätigung von BGE 85 IV 22 zu verneinen (ebenso ausdrücklich STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. 1995, § 33 N. 19; vgl. auch TRECHSEL, Kurzkommentar, Art. 242 StGB N. 2).
Die Übergabe von Falschgeld an einen Eingeweihten unter Inkaufnahme, dass dieser oder eine andere Person es als echtes Geld in Umlauf setzen werden, unterscheidet sich wesentlich von dem Fall, den der Kassationshof im nicht publizierten Entscheid vom 27. Januar 1986 i.S. TI c. F. und Kons. (wiedergegeben in Rep. 120/1987 S. 181; zusammengefasst in RStrS 1993 Nr. 383) als Versuch des In-Umlaufsetzens falschen Geldes als echtes Geld im Sinne von Art. 242 StGB qualifiziert hat. Der in jenem Fall Beschuldigte übergab das Falschgeld einem Mittelsmann, damit dieser es einem Bankier bringe. Die Handlung des Beschuldigten war direkt auf das In-Umlaufsetzen des falschen Geldes als echtes Geld gerichtet; der Beschuldigte übergab nicht lediglich Falschgeld einem Eingeweihten unter blosser Inkaufnahme, dass dieser oder ein anderer es als echtes Geld in Umlauf setzen werde.
c) Der Beschwerdeführer übergab die 975 falschen 100-Dollar-Noten, die P. ihm ausgehändigt hatte, dem D.. Dieser wollte sie, wie der Beschwerdeführer wusste, gegen Zahlung von Fr. 20'000.-- einem (dem Beschwerdeführer nicht bekannten) Interessenten in Deutschland übergeben, der nach den Vorstellungen des Beschwerdeführers das Falschgeld möglicherweise selbst als echtes Geld in Umlauf setzen würde. Als D. das Falschgeld dem deutschen Interessenten, der in Wahrheit ein verdeckter Ermittler war, in Weil a. Rhein/D vorlegte, wurde er festgenommen und das Falschgeld sichergestellt. Damit hat aber, was entscheidend ist, niemand zumindest versucht, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen. Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten ist demnach keine Beteiligungshandlung an einer zumindest versuchten Straftat eines andern im Sinne von Art. 242 StGB, und es kann daher nicht in Anwendung dieser Bestimmung bestraft werden.
d) Das bedeutet nicht, dass der Veräusserer von Falschgeld in den Fällen, in denen der Erwerber nicht zumindest versucht hat, das Falschgeld als echtes Geld in Umlauf zu setzen, notwendigerweise straflos bleibe. Gemäss Art. 244 StGB wird bestraft, wer Falschgeld einführt, erwirbt oder lagert, um es als echtes Geld in Umlauf zu bringen. Der Veräusserer von Falschgeld hat dieses vorher unter Umständen im Sinne dieser Bestimmung eingeführt, erworben und/oder gelagert. Ob dies auf den Beschwerdeführer zutrifft, ist hier nicht zu entscheiden, da dieser Straftatbestand nicht Gegenstand des Verfahrens vor den kantonalen Behörden bildete und der Beschwerdeführer sich dazu weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht äussern konnte. Den kantonalen Behörden ist es aber von Bundesrechts wegen unbenommen zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die falschen 100-Dollar-Noten im Sinne von Art. 244 StGB erworben und/oder gelagert habe, und es ist ihnen unbenommen, gegen den Beschwerdeführer unter Wahrung der sich aus der BV und der EMRK ergebenden Grundsätze allenfalls eine entsprechende Anklage zu erheben, soweit dies nach dem kantonalen Prozessrecht möglich ist (vgl. BGE 98 IV 241 [245 in fine]; 113 IV 68 E. 2c).
e) Die gesetzliche Regelung der Delikte gegen den Geldverkehr (Art. 240 ff. StGB) bereitet in mancher Hinsicht Auslegungsschwierigkeiten, wie sich auch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt (siehe zum In-Umlaufsetzen als echt schon BGE 76 IV 165 E. 3 und BGE 80 IV 265 E. 3 einerseits, BGE 85 IV 22 andererseits; zu der in Art. 240 StGB vorausgesetzten Absicht BGE 119 IV 154 E. 2d S. 157 f.). Nicht alle als strafwürdig erscheinenden Verhaltensweisen zwischen der Herstellung falschen Geldes (Art. 240 StGB) einerseits und dem In-Umlaufsetzen falschen Geldes (Art. 242 StGB) andererseits werden im Gesetz ausdrücklich genannt; Art. 244 StGB erwähnt nur das Einführen, Erwerben und Lagern. Es ist daher eine im Einzelfall schwierige Auslegungsfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen etwa das Besitzen oder Aufbewahren als Lagern und die Übernahme zwecks Weitergabe als Erwerb zu qualifizieren seien. Unter anderem zur Vermeidung von solchen Schwierigkeiten und von allfälligen Strafbarkeitslücken werden in neueren Bestimmungen die als strafwürdig erachteten Verhaltensweisen möglichst erschöpfend aufgelistet (siehe z.B. Art. 179sexies StGB, Art. 19 Ziff. 1 BetmG). Eine Neuregelung der Straftaten gegen den Geldverkehr erscheint als wünschenswert.
f) Der Beschwerdeführer verlangt in seinem Hauptantrag die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu seiner Freisprechung vom Vorwurf des versuchten In-Umlaufsetzens falschen Geldes. Im Falle der Gutheissung der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde weist der Kassationshof die Sache indessen lediglich zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist zudem nicht auszuschliessen, dass gegen den Beschwerdeführer ein Strafverfahren wegen Erwerbens oder Lagerns falschen Geldes im Sinne von Art. 244 StGB durchgeführt wird; die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 21, 22, 24, 25, 242 e 244 CP. Consegna di monete false ad un iniziato. Chi consegna (vende) monete contraffatte ad un iniziato, prendendo in considerazione che quest'ultimo o un terzo le metterà in circolazione come genuine, può essere unicamente condannato in virtù delle norme sulla correità o la partecipazione al (tentato) reato, commesso dall'altra persona, di messa in circolazione di monete false. La semplice consegna (vendita) di monete false ad un iniziato non costituisce, in quanto tale, un tentativo di mettere in circolazione come genuine monete false. Resta aperta, eventualmente, la possibilità di condannare l'agente per l'importazione, l'acquisto ed il deposito precedenti di monete false (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-9%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,125 | 123 IV 97 | 123 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- X. verfasste am 10. März 1995 folgende Pressemitteilung:
"Am Freitag mittag sind durch unbekannte Täter in zwei Migros-Filialen in der Berner Innenstadt 'Stinkanschläge' gegen die Bankmetzgereien verübt worden... Durch den Anschlag wurden die betroffenen Fleischwaren ungeniessbar gemacht. Der genaue Sachschaden kann noch nicht beziffert werden. Gemäss einem Fax an verschiedene Geschäfte bekennt sich der Verein gegen Tierfabriken Schweiz zu den Anschlägen..."
Der letzte Satz dieser Pressemitteilung ist inhaltlich unrichtig; in Tat und Wahrheit hatte sich nicht der Verein gegen Tierfabriken (VgT), sondern die Tierbefreiungsfront (TBF) zu den Anschlägen bekannt.
Gestützt auf die Pressemitteilung der Polizei wurde in zahlreichen schweizerischen Zeitungen, meist durch Wiedergabe einer sda-Meldung, über die Anschläge berichtet und festgehalten, nach Angaben der Stadtpolizei habe sich der Verein gegen Tierfabriken in einem Fax an verschiedene Geschäfte zur Tat bekannt.
B.- Am 20. März 1995 reichte der VgT beim Untersuchungsrichteramt Bern gegen Unbekannte der Stadtpolizei Bern Strafklage wegen Amtsmissbrauchs und Verleumdung, eventuell übler Nachrede ein.
Mit Beschluss vom 8./13. August 1996 wurde die Strafverfolgung gegen X. aufgehoben, da er weder bezüglich des Amtsmissbrauchs noch hinsichtlich einer Ehrverletzung vorsätzlich gehandelt habe.
Der VgT erhob Rekurs mit dem sinngemässen Antrag, das Strafverfahren gegen X. sei wegen übler Nachrede fortzuführen. Dieser habe sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 173 StGB vorsätzlich erfüllt; der Vorsatz setze nicht das Wissen um die inhaltliche Unrichtigkeit der Pressemitteilung voraus. Der Entlastungsbeweis sei nicht erbracht.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern wies den Rekurs am 9. Oktober 1996 ab.
C.- Der VgT erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Anklagekammer aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2. c) aa) Nach Rechtsprechung und Lehre haben die Rechtfertigungsgründe des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, unter anderem der Rechtfertigungsgrund der Amts- und Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB, Vorrang vor dem Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zuge kommt, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund ergibt (BGE 106 IV 179 E. 3b S. 181; BGE 108 IV 94 E. 2 S. 96; BGE 116 IV 153 E. 4b S. 161, 211 E. 4a/bb S. 213 f.; BGE 118 IV 248 E. 2c S. 252; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 11 N. 51; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 299 f.). Die ehrverletzende Äusserung eines Beamten ist, wie sich aus der zitierten Rechtsprechung, insbesondere BGE 106 IV 179 und BGE 108 IV 94, ergibt, dann durch die Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt, wenn der Beamte sich in Erfüllung seiner Amtspflicht geäussert hat, die Äusserung sachbezogen ist, nicht eindeutig über das Notwendige hinausgeht, nicht unnötig verletzend ist und nicht wider besseres Wissen erfolgt. Dass die ehrverletzende Äusserung unwahr ist und der Beamte dies bei der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, schliesst - gleich wie bei ehrverletzenden Äusserungen von Zeugen (siehe dazu schon BGE 80 IV 56 E. 2 S. 60) - die Anwendung von Art. 32 StGB nicht aus. Wer verpflichtet ist, zu äussern, was er für wahr hält, unterscheidet sich wesentlich von demjenigen, welchem es freisteht, ob er sich äussern will oder nicht (Corboz, La diffamation, SJ 1992 p. 629 ss, 648). Daher rechtfertigt es sich, auf den zur Äusserung Verpflichteten unter den genannten Voraussetzungen Art. 32 StGB anzuwenden und ihn von der Last des Gutglaubensbeweises im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu befreien.
bb) In bezug auf die inkriminierte Äusserung - "Gemäss einem Fax an verschiedene Geschäfte bekennt sich der Verein gegen Tierfabriken Schweiz zu den Anschlägen" - sind die genannten Voraussetzungen der Anwendung von Art. 32 StGB erfüllt. Der Beschwerdegegner verfasste die Pressemitteilung in Erfüllung seiner Aufgaben als beamteter Pressesprecher der Stadtpolizei, der unter anderem die Öffentlichkeit über Straftaten und den Stand der Ermittlungen zu informieren hat. Die inkriminierte Äusserung ist sachbezogen, geht nicht eindeutig über das Notwendige hinaus und ist in der Formulierung nicht unnötig verletzend; tatsächlich waren kurz zuvor verschiedene Anschläge verübt worden und hatte sich eine Organisation zu den Anschlägen bekannt. Allerdings ist die inkriminierte Äusserung insoweit inhaltlich unrichtig, als sich in Tat und Wahrheit nicht der Verein gegen Tierfabriken (VgT), sondern die Tierbefreiungsfront (TBF) zu den Anschlägen bekannt hatte. Der Beschwerdegegner handelte nach den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber, was insoweit massgebend ist, nicht wider besseres Wissen; vielmehr nahm er unter anderem angesichts des Inhalts der Faxe, die den Briefkopf "Verein gegen Tierfabriken" bzw. "Dr. Erwin Kessler" trugen, irrtümlich an, dass sich der VgT zu den Anschlägen bekannt habe. Ob diese Verwechslung bei Anwendung der nach den gesamten Umständen gebotenen Sorgfalt hätte vermieden werden können, ist insoweit nicht entscheidend und muss daher nicht geprüft werden.
cc) Da die inkriminierte Äusserung somit nach der im Ergebnis zutreffenden Ansicht der Vorinstanz durch Art. 32 StGB gedeckt ist, der Vorrang vor Art. 173 Ziff. 2 StGB hat, musste die Vorinstanz nicht darüber befinden, ob der Beschwerdegegner im Sinne der letztgenannten Bestimmung ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten. | de | Art. 32 StGB, 173 StGB. Rechtfertigung einer unwahren ehrverletzenden Äusserung durch Amtspflicht. Voraussetzungen; Verhältnis zum Gutglaubensbeweis (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,126 | 123 IV 97 | 123 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- X. verfasste am 10. März 1995 folgende Pressemitteilung:
"Am Freitag mittag sind durch unbekannte Täter in zwei Migros-Filialen in der Berner Innenstadt 'Stinkanschläge' gegen die Bankmetzgereien verübt worden... Durch den Anschlag wurden die betroffenen Fleischwaren ungeniessbar gemacht. Der genaue Sachschaden kann noch nicht beziffert werden. Gemäss einem Fax an verschiedene Geschäfte bekennt sich der Verein gegen Tierfabriken Schweiz zu den Anschlägen..."
Der letzte Satz dieser Pressemitteilung ist inhaltlich unrichtig; in Tat und Wahrheit hatte sich nicht der Verein gegen Tierfabriken (VgT), sondern die Tierbefreiungsfront (TBF) zu den Anschlägen bekannt.
Gestützt auf die Pressemitteilung der Polizei wurde in zahlreichen schweizerischen Zeitungen, meist durch Wiedergabe einer sda-Meldung, über die Anschläge berichtet und festgehalten, nach Angaben der Stadtpolizei habe sich der Verein gegen Tierfabriken in einem Fax an verschiedene Geschäfte zur Tat bekannt.
B.- Am 20. März 1995 reichte der VgT beim Untersuchungsrichteramt Bern gegen Unbekannte der Stadtpolizei Bern Strafklage wegen Amtsmissbrauchs und Verleumdung, eventuell übler Nachrede ein.
Mit Beschluss vom 8./13. August 1996 wurde die Strafverfolgung gegen X. aufgehoben, da er weder bezüglich des Amtsmissbrauchs noch hinsichtlich einer Ehrverletzung vorsätzlich gehandelt habe.
Der VgT erhob Rekurs mit dem sinngemässen Antrag, das Strafverfahren gegen X. sei wegen übler Nachrede fortzuführen. Dieser habe sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 173 StGB vorsätzlich erfüllt; der Vorsatz setze nicht das Wissen um die inhaltliche Unrichtigkeit der Pressemitteilung voraus. Der Entlastungsbeweis sei nicht erbracht.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern wies den Rekurs am 9. Oktober 1996 ab.
C.- Der VgT erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Anklagekammer aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2. c) aa) Nach Rechtsprechung und Lehre haben die Rechtfertigungsgründe des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, unter anderem der Rechtfertigungsgrund der Amts- und Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB, Vorrang vor dem Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zuge kommt, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund ergibt (BGE 106 IV 179 E. 3b S. 181; BGE 108 IV 94 E. 2 S. 96; BGE 116 IV 153 E. 4b S. 161, 211 E. 4a/bb S. 213 f.; BGE 118 IV 248 E. 2c S. 252; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 11 N. 51; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 299 f.). Die ehrverletzende Äusserung eines Beamten ist, wie sich aus der zitierten Rechtsprechung, insbesondere BGE 106 IV 179 und BGE 108 IV 94, ergibt, dann durch die Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt, wenn der Beamte sich in Erfüllung seiner Amtspflicht geäussert hat, die Äusserung sachbezogen ist, nicht eindeutig über das Notwendige hinausgeht, nicht unnötig verletzend ist und nicht wider besseres Wissen erfolgt. Dass die ehrverletzende Äusserung unwahr ist und der Beamte dies bei der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, schliesst - gleich wie bei ehrverletzenden Äusserungen von Zeugen (siehe dazu schon BGE 80 IV 56 E. 2 S. 60) - die Anwendung von Art. 32 StGB nicht aus. Wer verpflichtet ist, zu äussern, was er für wahr hält, unterscheidet sich wesentlich von demjenigen, welchem es freisteht, ob er sich äussern will oder nicht (Corboz, La diffamation, SJ 1992 p. 629 ss, 648). Daher rechtfertigt es sich, auf den zur Äusserung Verpflichteten unter den genannten Voraussetzungen Art. 32 StGB anzuwenden und ihn von der Last des Gutglaubensbeweises im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu befreien.
bb) In bezug auf die inkriminierte Äusserung - "Gemäss einem Fax an verschiedene Geschäfte bekennt sich der Verein gegen Tierfabriken Schweiz zu den Anschlägen" - sind die genannten Voraussetzungen der Anwendung von Art. 32 StGB erfüllt. Der Beschwerdegegner verfasste die Pressemitteilung in Erfüllung seiner Aufgaben als beamteter Pressesprecher der Stadtpolizei, der unter anderem die Öffentlichkeit über Straftaten und den Stand der Ermittlungen zu informieren hat. Die inkriminierte Äusserung ist sachbezogen, geht nicht eindeutig über das Notwendige hinaus und ist in der Formulierung nicht unnötig verletzend; tatsächlich waren kurz zuvor verschiedene Anschläge verübt worden und hatte sich eine Organisation zu den Anschlägen bekannt. Allerdings ist die inkriminierte Äusserung insoweit inhaltlich unrichtig, als sich in Tat und Wahrheit nicht der Verein gegen Tierfabriken (VgT), sondern die Tierbefreiungsfront (TBF) zu den Anschlägen bekannt hatte. Der Beschwerdegegner handelte nach den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber, was insoweit massgebend ist, nicht wider besseres Wissen; vielmehr nahm er unter anderem angesichts des Inhalts der Faxe, die den Briefkopf "Verein gegen Tierfabriken" bzw. "Dr. Erwin Kessler" trugen, irrtümlich an, dass sich der VgT zu den Anschlägen bekannt habe. Ob diese Verwechslung bei Anwendung der nach den gesamten Umständen gebotenen Sorgfalt hätte vermieden werden können, ist insoweit nicht entscheidend und muss daher nicht geprüft werden.
cc) Da die inkriminierte Äusserung somit nach der im Ergebnis zutreffenden Ansicht der Vorinstanz durch Art. 32 StGB gedeckt ist, der Vorrang vor Art. 173 Ziff. 2 StGB hat, musste die Vorinstanz nicht darüber befinden, ob der Beschwerdegegner im Sinne der letztgenannten Bestimmung ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten. | de | Art. 32 CP, 173 CP. Justification par le devoir de fonction de propos attentatoires à l'honneur et inexacts. Conditions; relations avec la preuve de la bonne foi (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,127 | 123 IV 97 | 123 IV 97
Sachverhalt ab Seite 97
A.- X. verfasste am 10. März 1995 folgende Pressemitteilung:
"Am Freitag mittag sind durch unbekannte Täter in zwei Migros-Filialen in der Berner Innenstadt 'Stinkanschläge' gegen die Bankmetzgereien verübt worden... Durch den Anschlag wurden die betroffenen Fleischwaren ungeniessbar gemacht. Der genaue Sachschaden kann noch nicht beziffert werden. Gemäss einem Fax an verschiedene Geschäfte bekennt sich der Verein gegen Tierfabriken Schweiz zu den Anschlägen..."
Der letzte Satz dieser Pressemitteilung ist inhaltlich unrichtig; in Tat und Wahrheit hatte sich nicht der Verein gegen Tierfabriken (VgT), sondern die Tierbefreiungsfront (TBF) zu den Anschlägen bekannt.
Gestützt auf die Pressemitteilung der Polizei wurde in zahlreichen schweizerischen Zeitungen, meist durch Wiedergabe einer sda-Meldung, über die Anschläge berichtet und festgehalten, nach Angaben der Stadtpolizei habe sich der Verein gegen Tierfabriken in einem Fax an verschiedene Geschäfte zur Tat bekannt.
B.- Am 20. März 1995 reichte der VgT beim Untersuchungsrichteramt Bern gegen Unbekannte der Stadtpolizei Bern Strafklage wegen Amtsmissbrauchs und Verleumdung, eventuell übler Nachrede ein.
Mit Beschluss vom 8./13. August 1996 wurde die Strafverfolgung gegen X. aufgehoben, da er weder bezüglich des Amtsmissbrauchs noch hinsichtlich einer Ehrverletzung vorsätzlich gehandelt habe.
Der VgT erhob Rekurs mit dem sinngemässen Antrag, das Strafverfahren gegen X. sei wegen übler Nachrede fortzuführen. Dieser habe sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale von Art. 173 StGB vorsätzlich erfüllt; der Vorsatz setze nicht das Wissen um die inhaltliche Unrichtigkeit der Pressemitteilung voraus. Der Entlastungsbeweis sei nicht erbracht.
Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern wies den Rekurs am 9. Oktober 1996 ab.
C.- Der VgT erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss der Anklagekammer aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
2. c) aa) Nach Rechtsprechung und Lehre haben die Rechtfertigungsgründe des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches, unter anderem der Rechtfertigungsgrund der Amts- und Berufspflicht gemäss Art. 32 StGB, Vorrang vor dem Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB, der nur zum Zuge kommt, wenn die Straflosigkeit sich nicht bereits aus einem Rechtfertigungsgrund ergibt (BGE 106 IV 179 E. 3b S. 181; BGE 108 IV 94 E. 2 S. 96; BGE 116 IV 153 E. 4b S. 161, 211 E. 4a/bb S. 213 f.; BGE 118 IV 248 E. 2c S. 252; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht Bes. Teil I, 5. Aufl. 1995, § 11 N. 51; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl. 1994, S. 299 f.). Die ehrverletzende Äusserung eines Beamten ist, wie sich aus der zitierten Rechtsprechung, insbesondere BGE 106 IV 179 und BGE 108 IV 94, ergibt, dann durch die Amtspflicht gemäss Art. 32 StGB gerechtfertigt, wenn der Beamte sich in Erfüllung seiner Amtspflicht geäussert hat, die Äusserung sachbezogen ist, nicht eindeutig über das Notwendige hinausgeht, nicht unnötig verletzend ist und nicht wider besseres Wissen erfolgt. Dass die ehrverletzende Äusserung unwahr ist und der Beamte dies bei der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt hätte erkennen können, schliesst - gleich wie bei ehrverletzenden Äusserungen von Zeugen (siehe dazu schon BGE 80 IV 56 E. 2 S. 60) - die Anwendung von Art. 32 StGB nicht aus. Wer verpflichtet ist, zu äussern, was er für wahr hält, unterscheidet sich wesentlich von demjenigen, welchem es freisteht, ob er sich äussern will oder nicht (Corboz, La diffamation, SJ 1992 p. 629 ss, 648). Daher rechtfertigt es sich, auf den zur Äusserung Verpflichteten unter den genannten Voraussetzungen Art. 32 StGB anzuwenden und ihn von der Last des Gutglaubensbeweises im Sinne von Art. 173 Ziff. 2 StGB zu befreien.
bb) In bezug auf die inkriminierte Äusserung - "Gemäss einem Fax an verschiedene Geschäfte bekennt sich der Verein gegen Tierfabriken Schweiz zu den Anschlägen" - sind die genannten Voraussetzungen der Anwendung von Art. 32 StGB erfüllt. Der Beschwerdegegner verfasste die Pressemitteilung in Erfüllung seiner Aufgaben als beamteter Pressesprecher der Stadtpolizei, der unter anderem die Öffentlichkeit über Straftaten und den Stand der Ermittlungen zu informieren hat. Die inkriminierte Äusserung ist sachbezogen, geht nicht eindeutig über das Notwendige hinaus und ist in der Formulierung nicht unnötig verletzend; tatsächlich waren kurz zuvor verschiedene Anschläge verübt worden und hatte sich eine Organisation zu den Anschlägen bekannt. Allerdings ist die inkriminierte Äusserung insoweit inhaltlich unrichtig, als sich in Tat und Wahrheit nicht der Verein gegen Tierfabriken (VgT), sondern die Tierbefreiungsfront (TBF) zu den Anschlägen bekannt hatte. Der Beschwerdegegner handelte nach den für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aber, was insoweit massgebend ist, nicht wider besseres Wissen; vielmehr nahm er unter anderem angesichts des Inhalts der Faxe, die den Briefkopf "Verein gegen Tierfabriken" bzw. "Dr. Erwin Kessler" trugen, irrtümlich an, dass sich der VgT zu den Anschlägen bekannt habe. Ob diese Verwechslung bei Anwendung der nach den gesamten Umständen gebotenen Sorgfalt hätte vermieden werden können, ist insoweit nicht entscheidend und muss daher nicht geprüft werden.
cc) Da die inkriminierte Äusserung somit nach der im Ergebnis zutreffenden Ansicht der Vorinstanz durch Art. 32 StGB gedeckt ist, der Vorrang vor Art. 173 Ziff. 2 StGB hat, musste die Vorinstanz nicht darüber befinden, ob der Beschwerdegegner im Sinne der letztgenannten Bestimmung ernsthafte Gründe hatte, seine Äusserung in guten Treuen für wahr zu halten. | de | Art. 32 CP, 173 CP. Giustificazione, fondata sul dovere d'ufficio, di affermazioni lesive dell'onore ed inesatte. Condizioni; relazione con la prova liberatoria della buona fede (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,997 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-IV-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,128 | 123 V 1 | 123 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- B., de nationalité suisse, est fonctionnaire au service de l'Organisation mondiale de la santé (OMS), à Genève. A ce titre, il est affilié à la Caisse des pensions du personnel des Nations Unies.
Par lettre-circulaire datée du 10 mars 1995, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse) a informé les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse qu'ensuite d'un accord conclu par échanges de lettres entre les organisations internationales établies en Suisse et le Conseil fédéral, ils n'étaient plus soumis au régime de l'assurance-chômage obligatoire à partir du 1er janvier 1994; la faculté leur était toutefois offerte d'adhérer volontairement à l'AVS/AI/APG/AC ou à l'assurance-chômage uniquement. Cette lettre était accompagnée d'informations complémentaires, aux termes desquelles un délai de six mois à compter de la signature de l'échange de lettres était imparti aux fonctionnaires déjà affiliés à l'institution de prévoyance d'une organisation internationale, pour présenter leur demande d'adhésion.
B. a présenté une demande d'adhésion à l'assurance-chômage le 19 septembre 1995.
Par décision du 22 septembre suivant, la caisse a rejeté la requête, motif pris qu'elle était tardive.
B.- Par jugement du 17 avril 1996, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité a admis le recours formé par le prénommé et annulé la décision entreprise. Elle a considéré que, dans la mesure où l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), dans son bulletin AVS no 15 du 14 février 1995, avait fixé au 30 juin 1995 au plus tard le délai pour présenter les demandes d'adhésion, celui-ci ne reposait pas sur une base légale, mais sur une directive administrative dont la constitutionnalité et la légalité peuvent être contrôlées librement par le juge à l'occasion de l'examen d'un cas concret; en l'espèce, un risque important de confusion et la bonne foi manifeste de B. commandaient de déclarer la demande d'adhésion valable à la forme.
C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant implicitement au rétablissement de sa décision du 22 septembre 1995.
B. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été offerte de se déterminer sur le recours. De son côté, l'OFAS propose l'admission de celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen)
2. Aux termes de l'art. 1er al. 1 LAVS, dans sa teneur en vigueur - applicable en l'occurrence (ATF 116 V 248 consid. 1a et les arrêts cités) - jusqu'au 31 décembre 1996, sont assurés conformément à la LAVS les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse (let. a), les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b) et les ressortissants suisses qui travaillent à l'étranger, pour le compte d'un employeur en Suisse, et qui sont rémunérés par cet employeur (let. c). Ne sont pas assurées les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants si l'assujettissement à la loi constitue pour elles un cumul de charges trop lourdes (art. 1er al. 2 let. b LAVS).
De son côté, la LACI ne définit pas le cercle des assurés soumis à cette loi, mais se borne à fixer les règles relatives à l'obligation de payer des cotisations d'assurance-chômage, une personne pouvant du reste être assurée même si elle n'a pas versé de cotisations (cf. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], notes 20 et 21 ad art. 1er, p. 54). L'obligation de cotiser concerne, en particulier, les personnes qui sont obligatoirement assurées selon la LAVS et doivent payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi (art. 2 al. 1 let. a LACI).
3. a) Autrefois, les fonctionnaires de nationalité suisse au service d'organisations internationales établies en Suisse étaient affiliés obligatoirement aux assurances sociales suisses (AVS/AI/APG/AC). Ils pouvaient en être exemptés si leur affiliation à l'institution de prévoyance d'une organisation internationale et à l'AVS obligatoire entraînait un cumul de charges trop lourdes au sens de l'art. 1er al. 2 let. b LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que l'exemption de l'AVS obligatoire ne s'étend pas à l'assurance-chômage (ATF 117 V 1). Cette jurisprudence a provoqué une réaction des organisations internationales établies en Suisse, qui se sont opposées à l'affiliation obligatoire à l'assurance-chômage de leurs fonctionnaires de nationalité suisse. Elles ont fait valoir l'incompatibilité d'une telle interprétation de la loi suisse avec les accords de siège conclus avec la Confédération et ont proposé de maintenir, selon la pratique administrative antérieure à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 25 février 1991, la possibilité pour lesdits fonctionnaires d'adhérer volontairement aux assurances sociales suisses. Les parties concernées ont décidé de régler cette question par le biais d'accords internationaux, sous la forme d'échanges de lettres destinés à compléter les accords de siège existants. Sur proposition du Conseil fédéral, il a été décidé que ces accords régiraient également l'affiliation aux assurances sociales suisses des conjoints des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse (cf. FF 1995 IV 751/752; ATF 120 V 404 consid. 4).
b) En l'occurrence, un échange de lettres entre la Confédération suisse et l'OMS a été signé par cette dernière le 21 novembre 1994 (RO 1997 617). Il a été approuvé par les Chambres fédérales le 4 mars 1996 (RO 1997 609). Aux termes de cet accord, les fonctionnaires de nationalité suisse de l'OMS ne sont plus considérés par l'Etat hôte comme étant obligatoirement assurés à l'AVS/AI/APG/AC à partir du 1er janvier 1994, pour autant qu'ils soient affiliés à un système de prévoyance prévu par l'organisation précitée. Ils ont toutefois la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit à l'AC uniquement, une telle affiliation individuelle n'entraînant aucune contribution financière obligatoire de la part de l'organisation. Les requêtes d'adhésion doivent être déposées auprès de la caisse de compensation du canton de domicile, dans un délai de trois mois à compter de l'affiliation à un système de prévoyance prévu par l'organisation. Les fonctionnaires déjà au service de l'organisation devaient, quant à eux, présenter leur demande dans les six mois à dater de la réponse de l'OMS à la lettre du Conseil fédéral du 26 octobre 1994 (RO 1997 618).
4. Selon la jurisprudence, un échange de lettres entre Etats constitue un traité international prévalant sur le droit interne. En effet, l'art. 2 let. a de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990, qualifie comme tel "un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international (...), quelle que soit sa dénomination particulière" (ATF 122 II 141). Il en va de même s'agissant d'un échange de lettres entre la Suisse et une organisation internationale, destiné, en l'occurrence, à compléter l'accord de siège existant (FF 1995 IV 755).
L'échange de lettres avec l'OMS a été déclaré applicable par le Conseil fédéral dès le 1er janvier 1994 à titre provisoire, jusqu'à son approbation par les Chambres fédérales. La mise en application anticipée provisoire du nouveau traité, admissible selon la pratique constitutionnelle suisse (SCHINDLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 46 ad art. 85 ch. 5 et les références), a été implicitement approuvée par les Chambres fédérales lors de l'adoption de l'arrêté y relatif (BO CdE 11 décembre 1995, p. 1162; BO CN 4 mars 1996, p. 2).
5. En l'espèce, l'échange de lettres prévoit que les fonctionnaires de nationalité suisse déjà au service de l'OMS devaient présenter leur requête d'adhésion à l'AVS/AI/APG/AC ou à l'AC dans les six mois à dater de la réponse de l'Organisation à la lettre du Conseil fédéral. Ce délai est impératif et ne saurait être prolongé par l'administration ni par le juge. Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, les renseignements fournis à ce sujet à l'intimé personnellement par la caisse (cf. les informations jointes à la lettre du 10 mars 1995) étaient parfaitement clairs. Si celui-ci ignorait la date exacte de la réponse de son employeur - en l'espèce le 21 novembre 1994 -, il lui incombait de se renseigner auprès de ce dernier ou de la Caisse cantonale genevoise de compensation. Dans la mesure où elle a été présentée le 19 septembre 1995 - soit plus de six mois après la réponse de l'OMS qui a conclu l'échange de lettres - la demande d'adhésion à l'assurance-chômage de l'intimé était tardive et la caisse était donc fondée à la rejeter. Le recours est bien fondé.
6. (Frais de justice) | fr | Art. 1 Abs. 2 lit. b AHVG, Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG, Briefwechsel über den Status der internationalen Beamten schweizerischer Nationalität hinsichtlich der schweizerischen Sozialversicherungen (AHV/IV/EO und AlV): freiwillige Versicherung. Die Frist von sechs Monaten nach Unterzeichnung des Briefwechsels, welche den bereits im Dienste einer internationalen Organisation tätigen Funktionären zur Stellung eines Beitrittsgesuches zur AHV/IV/EO/AlV oder auch nur zur AlV angesetzt ist, hat zwingenden Charakter und kann weder von der Verwaltung noch vom Richter erstreckt werden. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,129 | 123 V 1 | 123 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- B., de nationalité suisse, est fonctionnaire au service de l'Organisation mondiale de la santé (OMS), à Genève. A ce titre, il est affilié à la Caisse des pensions du personnel des Nations Unies.
Par lettre-circulaire datée du 10 mars 1995, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse) a informé les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse qu'ensuite d'un accord conclu par échanges de lettres entre les organisations internationales établies en Suisse et le Conseil fédéral, ils n'étaient plus soumis au régime de l'assurance-chômage obligatoire à partir du 1er janvier 1994; la faculté leur était toutefois offerte d'adhérer volontairement à l'AVS/AI/APG/AC ou à l'assurance-chômage uniquement. Cette lettre était accompagnée d'informations complémentaires, aux termes desquelles un délai de six mois à compter de la signature de l'échange de lettres était imparti aux fonctionnaires déjà affiliés à l'institution de prévoyance d'une organisation internationale, pour présenter leur demande d'adhésion.
B. a présenté une demande d'adhésion à l'assurance-chômage le 19 septembre 1995.
Par décision du 22 septembre suivant, la caisse a rejeté la requête, motif pris qu'elle était tardive.
B.- Par jugement du 17 avril 1996, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité a admis le recours formé par le prénommé et annulé la décision entreprise. Elle a considéré que, dans la mesure où l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), dans son bulletin AVS no 15 du 14 février 1995, avait fixé au 30 juin 1995 au plus tard le délai pour présenter les demandes d'adhésion, celui-ci ne reposait pas sur une base légale, mais sur une directive administrative dont la constitutionnalité et la légalité peuvent être contrôlées librement par le juge à l'occasion de l'examen d'un cas concret; en l'espèce, un risque important de confusion et la bonne foi manifeste de B. commandaient de déclarer la demande d'adhésion valable à la forme.
C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant implicitement au rétablissement de sa décision du 22 septembre 1995.
B. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été offerte de se déterminer sur le recours. De son côté, l'OFAS propose l'admission de celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen)
2. Aux termes de l'art. 1er al. 1 LAVS, dans sa teneur en vigueur - applicable en l'occurrence (ATF 116 V 248 consid. 1a et les arrêts cités) - jusqu'au 31 décembre 1996, sont assurés conformément à la LAVS les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse (let. a), les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b) et les ressortissants suisses qui travaillent à l'étranger, pour le compte d'un employeur en Suisse, et qui sont rémunérés par cet employeur (let. c). Ne sont pas assurées les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants si l'assujettissement à la loi constitue pour elles un cumul de charges trop lourdes (art. 1er al. 2 let. b LAVS).
De son côté, la LACI ne définit pas le cercle des assurés soumis à cette loi, mais se borne à fixer les règles relatives à l'obligation de payer des cotisations d'assurance-chômage, une personne pouvant du reste être assurée même si elle n'a pas versé de cotisations (cf. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], notes 20 et 21 ad art. 1er, p. 54). L'obligation de cotiser concerne, en particulier, les personnes qui sont obligatoirement assurées selon la LAVS et doivent payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi (art. 2 al. 1 let. a LACI).
3. a) Autrefois, les fonctionnaires de nationalité suisse au service d'organisations internationales établies en Suisse étaient affiliés obligatoirement aux assurances sociales suisses (AVS/AI/APG/AC). Ils pouvaient en être exemptés si leur affiliation à l'institution de prévoyance d'une organisation internationale et à l'AVS obligatoire entraînait un cumul de charges trop lourdes au sens de l'art. 1er al. 2 let. b LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que l'exemption de l'AVS obligatoire ne s'étend pas à l'assurance-chômage (ATF 117 V 1). Cette jurisprudence a provoqué une réaction des organisations internationales établies en Suisse, qui se sont opposées à l'affiliation obligatoire à l'assurance-chômage de leurs fonctionnaires de nationalité suisse. Elles ont fait valoir l'incompatibilité d'une telle interprétation de la loi suisse avec les accords de siège conclus avec la Confédération et ont proposé de maintenir, selon la pratique administrative antérieure à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 25 février 1991, la possibilité pour lesdits fonctionnaires d'adhérer volontairement aux assurances sociales suisses. Les parties concernées ont décidé de régler cette question par le biais d'accords internationaux, sous la forme d'échanges de lettres destinés à compléter les accords de siège existants. Sur proposition du Conseil fédéral, il a été décidé que ces accords régiraient également l'affiliation aux assurances sociales suisses des conjoints des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse (cf. FF 1995 IV 751/752; ATF 120 V 404 consid. 4).
b) En l'occurrence, un échange de lettres entre la Confédération suisse et l'OMS a été signé par cette dernière le 21 novembre 1994 (RO 1997 617). Il a été approuvé par les Chambres fédérales le 4 mars 1996 (RO 1997 609). Aux termes de cet accord, les fonctionnaires de nationalité suisse de l'OMS ne sont plus considérés par l'Etat hôte comme étant obligatoirement assurés à l'AVS/AI/APG/AC à partir du 1er janvier 1994, pour autant qu'ils soient affiliés à un système de prévoyance prévu par l'organisation précitée. Ils ont toutefois la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit à l'AC uniquement, une telle affiliation individuelle n'entraînant aucune contribution financière obligatoire de la part de l'organisation. Les requêtes d'adhésion doivent être déposées auprès de la caisse de compensation du canton de domicile, dans un délai de trois mois à compter de l'affiliation à un système de prévoyance prévu par l'organisation. Les fonctionnaires déjà au service de l'organisation devaient, quant à eux, présenter leur demande dans les six mois à dater de la réponse de l'OMS à la lettre du Conseil fédéral du 26 octobre 1994 (RO 1997 618).
4. Selon la jurisprudence, un échange de lettres entre Etats constitue un traité international prévalant sur le droit interne. En effet, l'art. 2 let. a de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990, qualifie comme tel "un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international (...), quelle que soit sa dénomination particulière" (ATF 122 II 141). Il en va de même s'agissant d'un échange de lettres entre la Suisse et une organisation internationale, destiné, en l'occurrence, à compléter l'accord de siège existant (FF 1995 IV 755).
L'échange de lettres avec l'OMS a été déclaré applicable par le Conseil fédéral dès le 1er janvier 1994 à titre provisoire, jusqu'à son approbation par les Chambres fédérales. La mise en application anticipée provisoire du nouveau traité, admissible selon la pratique constitutionnelle suisse (SCHINDLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 46 ad art. 85 ch. 5 et les références), a été implicitement approuvée par les Chambres fédérales lors de l'adoption de l'arrêté y relatif (BO CdE 11 décembre 1995, p. 1162; BO CN 4 mars 1996, p. 2).
5. En l'espèce, l'échange de lettres prévoit que les fonctionnaires de nationalité suisse déjà au service de l'OMS devaient présenter leur requête d'adhésion à l'AVS/AI/APG/AC ou à l'AC dans les six mois à dater de la réponse de l'Organisation à la lettre du Conseil fédéral. Ce délai est impératif et ne saurait être prolongé par l'administration ni par le juge. Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, les renseignements fournis à ce sujet à l'intimé personnellement par la caisse (cf. les informations jointes à la lettre du 10 mars 1995) étaient parfaitement clairs. Si celui-ci ignorait la date exacte de la réponse de son employeur - en l'espèce le 21 novembre 1994 -, il lui incombait de se renseigner auprès de ce dernier ou de la Caisse cantonale genevoise de compensation. Dans la mesure où elle a été présentée le 19 septembre 1995 - soit plus de six mois après la réponse de l'OMS qui a conclu l'échange de lettres - la demande d'adhésion à l'assurance-chômage de l'intimé était tardive et la caisse était donc fondée à la rejeter. Le recours est bien fondé.
6. (Frais de justice) | fr | Art. 1er al. 2 let. b LAVS, art. 2 al. 1 let. a LACI, échanges de lettres relatifs au statut des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse à l'égard des assurances sociales suisses (AVS/AI/APG et AC): assurance volontaire. Le délai de six mois à compter de la signature de l'échange de lettres, imparti aux fonctionnaires déjà au service d'une Organisation internationale pour présenter une demande d'adhésion à l'AVS/AI/APG/AC ou à l'AC seule, a un caractère impératif et ne saurait être prolongé par l'administration ni par le juge. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,130 | 123 V 1 | 123 V 1
Sachverhalt ab Seite 2
A.- B., de nationalité suisse, est fonctionnaire au service de l'Organisation mondiale de la santé (OMS), à Genève. A ce titre, il est affilié à la Caisse des pensions du personnel des Nations Unies.
Par lettre-circulaire datée du 10 mars 1995, la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après: la caisse) a informé les fonctionnaires internationaux de nationalité suisse qu'ensuite d'un accord conclu par échanges de lettres entre les organisations internationales établies en Suisse et le Conseil fédéral, ils n'étaient plus soumis au régime de l'assurance-chômage obligatoire à partir du 1er janvier 1994; la faculté leur était toutefois offerte d'adhérer volontairement à l'AVS/AI/APG/AC ou à l'assurance-chômage uniquement. Cette lettre était accompagnée d'informations complémentaires, aux termes desquelles un délai de six mois à compter de la signature de l'échange de lettres était imparti aux fonctionnaires déjà affiliés à l'institution de prévoyance d'une organisation internationale, pour présenter leur demande d'adhésion.
B. a présenté une demande d'adhésion à l'assurance-chômage le 19 septembre 1995.
Par décision du 22 septembre suivant, la caisse a rejeté la requête, motif pris qu'elle était tardive.
B.- Par jugement du 17 avril 1996, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité a admis le recours formé par le prénommé et annulé la décision entreprise. Elle a considéré que, dans la mesure où l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), dans son bulletin AVS no 15 du 14 février 1995, avait fixé au 30 juin 1995 au plus tard le délai pour présenter les demandes d'adhésion, celui-ci ne reposait pas sur une base légale, mais sur une directive administrative dont la constitutionnalité et la légalité peuvent être contrôlées librement par le juge à l'occasion de l'examen d'un cas concret; en l'espèce, un risque important de confusion et la bonne foi manifeste de B. commandaient de déclarer la demande d'adhésion valable à la forme.
C.- La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant implicitement au rétablissement de sa décision du 22 septembre 1995.
B. n'a pas fait usage de la faculté qui lui a été offerte de se déterminer sur le recours. De son côté, l'OFAS propose l'admission de celui-ci.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Pouvoir d'examen)
2. Aux termes de l'art. 1er al. 1 LAVS, dans sa teneur en vigueur - applicable en l'occurrence (ATF 116 V 248 consid. 1a et les arrêts cités) - jusqu'au 31 décembre 1996, sont assurés conformément à la LAVS les personnes physiques qui ont leur domicile civil en Suisse (let. a), les personnes physiques qui exercent en Suisse une activité lucrative (let. b) et les ressortissants suisses qui travaillent à l'étranger, pour le compte d'un employeur en Suisse, et qui sont rémunérés par cet employeur (let. c). Ne sont pas assurées les personnes affiliées à une institution officielle étrangère d'assurance-vieillesse et survivants si l'assujettissement à la loi constitue pour elles un cumul de charges trop lourdes (art. 1er al. 2 let. b LAVS).
De son côté, la LACI ne définit pas le cercle des assurés soumis à cette loi, mais se borne à fixer les règles relatives à l'obligation de payer des cotisations d'assurance-chômage, une personne pouvant du reste être assurée même si elle n'a pas versé de cotisations (cf. GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], notes 20 et 21 ad art. 1er, p. 54). L'obligation de cotiser concerne, en particulier, les personnes qui sont obligatoirement assurées selon la LAVS et doivent payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi (art. 2 al. 1 let. a LACI).
3. a) Autrefois, les fonctionnaires de nationalité suisse au service d'organisations internationales établies en Suisse étaient affiliés obligatoirement aux assurances sociales suisses (AVS/AI/APG/AC). Ils pouvaient en être exemptés si leur affiliation à l'institution de prévoyance d'une organisation internationale et à l'AVS obligatoire entraînait un cumul de charges trop lourdes au sens de l'art. 1er al. 2 let. b LAVS. Le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que l'exemption de l'AVS obligatoire ne s'étend pas à l'assurance-chômage (ATF 117 V 1). Cette jurisprudence a provoqué une réaction des organisations internationales établies en Suisse, qui se sont opposées à l'affiliation obligatoire à l'assurance-chômage de leurs fonctionnaires de nationalité suisse. Elles ont fait valoir l'incompatibilité d'une telle interprétation de la loi suisse avec les accords de siège conclus avec la Confédération et ont proposé de maintenir, selon la pratique administrative antérieure à l'arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 25 février 1991, la possibilité pour lesdits fonctionnaires d'adhérer volontairement aux assurances sociales suisses. Les parties concernées ont décidé de régler cette question par le biais d'accords internationaux, sous la forme d'échanges de lettres destinés à compléter les accords de siège existants. Sur proposition du Conseil fédéral, il a été décidé que ces accords régiraient également l'affiliation aux assurances sociales suisses des conjoints des fonctionnaires internationaux de nationalité suisse (cf. FF 1995 IV 751/752; ATF 120 V 404 consid. 4).
b) En l'occurrence, un échange de lettres entre la Confédération suisse et l'OMS a été signé par cette dernière le 21 novembre 1994 (RO 1997 617). Il a été approuvé par les Chambres fédérales le 4 mars 1996 (RO 1997 609). Aux termes de cet accord, les fonctionnaires de nationalité suisse de l'OMS ne sont plus considérés par l'Etat hôte comme étant obligatoirement assurés à l'AVS/AI/APG/AC à partir du 1er janvier 1994, pour autant qu'ils soient affiliés à un système de prévoyance prévu par l'organisation précitée. Ils ont toutefois la possibilité d'adhérer, sur une base volontaire, soit à l'AVS/AI/APG/AC, soit à l'AC uniquement, une telle affiliation individuelle n'entraînant aucune contribution financière obligatoire de la part de l'organisation. Les requêtes d'adhésion doivent être déposées auprès de la caisse de compensation du canton de domicile, dans un délai de trois mois à compter de l'affiliation à un système de prévoyance prévu par l'organisation. Les fonctionnaires déjà au service de l'organisation devaient, quant à eux, présenter leur demande dans les six mois à dater de la réponse de l'OMS à la lettre du Conseil fédéral du 26 octobre 1994 (RO 1997 618).
4. Selon la jurisprudence, un échange de lettres entre Etats constitue un traité international prévalant sur le droit interne. En effet, l'art. 2 let. a de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (RS 0.111), entrée en vigueur pour la Suisse le 6 juin 1990, qualifie comme tel "un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international (...), quelle que soit sa dénomination particulière" (ATF 122 II 141). Il en va de même s'agissant d'un échange de lettres entre la Suisse et une organisation internationale, destiné, en l'occurrence, à compléter l'accord de siège existant (FF 1995 IV 755).
L'échange de lettres avec l'OMS a été déclaré applicable par le Conseil fédéral dès le 1er janvier 1994 à titre provisoire, jusqu'à son approbation par les Chambres fédérales. La mise en application anticipée provisoire du nouveau traité, admissible selon la pratique constitutionnelle suisse (SCHINDLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 46 ad art. 85 ch. 5 et les références), a été implicitement approuvée par les Chambres fédérales lors de l'adoption de l'arrêté y relatif (BO CdE 11 décembre 1995, p. 1162; BO CN 4 mars 1996, p. 2).
5. En l'espèce, l'échange de lettres prévoit que les fonctionnaires de nationalité suisse déjà au service de l'OMS devaient présenter leur requête d'adhésion à l'AVS/AI/APG/AC ou à l'AC dans les six mois à dater de la réponse de l'Organisation à la lettre du Conseil fédéral. Ce délai est impératif et ne saurait être prolongé par l'administration ni par le juge. Contrairement à l'opinion de la juridiction cantonale, les renseignements fournis à ce sujet à l'intimé personnellement par la caisse (cf. les informations jointes à la lettre du 10 mars 1995) étaient parfaitement clairs. Si celui-ci ignorait la date exacte de la réponse de son employeur - en l'espèce le 21 novembre 1994 -, il lui incombait de se renseigner auprès de ce dernier ou de la Caisse cantonale genevoise de compensation. Dans la mesure où elle a été présentée le 19 septembre 1995 - soit plus de six mois après la réponse de l'OMS qui a conclu l'échange de lettres - la demande d'adhésion à l'assurance-chômage de l'intimé était tardive et la caisse était donc fondée à la rejeter. Le recours est bien fondé.
6. (Frais de justice) | fr | Art. 1 cpv. 2 lett. b LAVS, art. 2 cpv. 1 lett. a LADI, scambi di lettere relativi allo statuto dei funzionari internazionali di cittadinanza svizzera riguardo alle assicurazioni sociali svizzere (AVS/AI/IPG e AD): assicurazione volontaria. Il termine di sei mesi a partire dalla firma dello scambio di lettere, impartito ai funzionari già al servizio di un'organizzazione internazionale per l'inoltro di una richiesta d'adesione all'AVS/AI/IPG/AD o solo all'AD, è di carattere imperativo e non può essere prorogato né dall'amministrazione né dal giudice. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,131 | 123 V 106 | 123 V 106
Erwägungen ab Seite 106
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG (und zwar in der vor und nach dem 1. Januar 1992 bis heute unverändert geltenden Fassung) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch laut Art. 53 Abs. 1 AVIG spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist. Diese Frist hat Verwirkungscharakter, ist aber der Wiederherstellung zugänglich (ARV 1996 Nr. 13 S. 70 Erw. 1a und b).
Nach Art. 58 AVIG in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung gilt bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung das 5. Kapitel des AVIG über die Insolvenzentschädigung sinngemäss. Mit Wirkung ab 1. Januar 1992 hat Art. 58 AVIG folgende neue Fassung erhalten: "Bei einer Nachlassstundung oder einem richterlichen Konkursaufschub gilt dieses Kapitel sinngemäss".
b) Vorliegend stellt sich die erstmals zu beurteilende Rechtsfrage nach dem Verhältnis von Art. 58 AVIG in der revidierten Fassung zu Art. 51 AVIG. Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht gehen davon aus, die Erteilung eines richterlichen Konkursaufschubes oder einer Nachlassstundung einerseits, die Eröffnung des Konkurses (über den gleichen Arbeitgeber) anderseits würden im Sinne des Insolvenzentschädigungsrechts je verschiedene Versicherungsfälle auslösen. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, ein und derselbe bei Gelegenheit einer Nachlassstundung zunächst nicht oder nicht fristgerecht erhobene Anspruch auf Insolvenzentschädigung könne nachträglich noch anlässlich der späteren Konkurseröffnung über die gleiche Arbeitgeberin geltend gemacht werden.
Nach der Rechtsprechung zu altArt. 58 AVIG setzte die Anwendbarkeit dieser Bestimmung voraus, dass überhaupt ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (Erw. 3 des unveröffentlichten Urteils F. vom 25. April 1988). Gälte Art. 58 AVIG in der ursprünglichen Fassung immer noch, könnte dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden, sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei Gegenstand des durch die Nachlassstundung vom 12. Januar 1994 ausgelösten Versicherungsfalles gewesen. Denn die Nachlassstundung allein liess nach altem Recht den Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht entstehen.
Von dieser Rechtslage ging der Revisionsgesetzgeber bewusst ab, lässt sich doch der Botschaft dazu entnehmen:
"Bereits der geltende Art. 58 sieht vor, dass die Insolvenzentschädigung
auch bei Lohnausfällen im Zusammenhang mit einem Nachlassvertrag zum Zuge
kommen soll.
Bisher herrschte allerdings eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich
der Frage, ob die drei zu entschädigenden Monate vom Datum der Genehmigung
des Nachlassvertrages oder bereits vom Zeitpunkt der Bewilligung der
Nachlassstundung an zurückzurechnen seien. Die neue Fassung entscheidet
diese Streitfrage im Sinne der zweiten Lösung. Damit bildet das nachmalige
Zustandekommen des Nachlassvertrages keine Anspruchsvoraussetzung mehr; der
Anspruch entsteht bereits mit der Stundungsbewilligung." (BBl 1989 III
400).
Diese Regelungsabsicht hat im Gesetz gewordenen Text ihren Niederschlag gefunden, indem Art. 58 AVIG in der revidierten Fassung die Nachlassstundung alternativ auf die gleiche Stufe stellt wie den richterlichen Konkursaufschub und vom Nachlassvertrag (mit Vermögensabtretung) gar nicht mehr spricht. Bei dieser Rechtslage ist der vorinstanzliche Entscheid unangreifbar. Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Lohnmonate bezieht, die vor der Bewilligung der Nachlassstundung am 12. Januar 1994 liegen. Damit ergibt sich, dass sämtliche Lohnansprüche, welche der Beschwerdeführer vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, Gegenstand dieser durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung darstellen. Da aus den Akten klar hervorgeht, dass die im Februar 1995, nach der erfolgten Konkurseröffnung, geltend gemachten Lohnansprüche mit den früheren identisch sind, also aus der Zeit vor der Nachlassstundung stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese gleichen Lohnansprüche zum Gegenstand der nun durch die Konkurseröffnung erschlossenen potentiellen Anspruchsberechtigung zu machen. Erwirbt sich hingegen der Arbeitnehmer durch fortgesetzte Arbeit im Rahmen des Anstellungsverhältnisses in der Zeit zwischen Nachlassstundung und Konkurseröffnung einen neuen Lohnanspruch, der ungedeckt bleibt, dann stellt die spätere Konkurseröffnung einen Versicherungsfall dar, welcher einen von der früheren Nachlassstundung verschiedenen Insolvenzentschädigungsanspruch begründet. | de | Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 53 und 58 AVIG. Im Gegensatz zur früheren Regelung entsteht der Anspruch auf Insolvenzentschädigung bereits mit der Bewilligung der Nachlassstundung.
Wird später über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so lebt ein im Zeitpunkt der Nachlassstundung entstandener, aber nicht oder nicht rechtzeitig geltend gemachter und damit verwirkter Insolvenzentschädigungsanspruch nicht wieder auf. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 106
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG (und zwar in der vor und nach dem 1. Januar 1992 bis heute unverändert geltenden Fassung) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch laut Art. 53 Abs. 1 AVIG spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist. Diese Frist hat Verwirkungscharakter, ist aber der Wiederherstellung zugänglich (ARV 1996 Nr. 13 S. 70 Erw. 1a und b).
Nach Art. 58 AVIG in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung gilt bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung das 5. Kapitel des AVIG über die Insolvenzentschädigung sinngemäss. Mit Wirkung ab 1. Januar 1992 hat Art. 58 AVIG folgende neue Fassung erhalten: "Bei einer Nachlassstundung oder einem richterlichen Konkursaufschub gilt dieses Kapitel sinngemäss".
b) Vorliegend stellt sich die erstmals zu beurteilende Rechtsfrage nach dem Verhältnis von Art. 58 AVIG in der revidierten Fassung zu Art. 51 AVIG. Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht gehen davon aus, die Erteilung eines richterlichen Konkursaufschubes oder einer Nachlassstundung einerseits, die Eröffnung des Konkurses (über den gleichen Arbeitgeber) anderseits würden im Sinne des Insolvenzentschädigungsrechts je verschiedene Versicherungsfälle auslösen. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, ein und derselbe bei Gelegenheit einer Nachlassstundung zunächst nicht oder nicht fristgerecht erhobene Anspruch auf Insolvenzentschädigung könne nachträglich noch anlässlich der späteren Konkurseröffnung über die gleiche Arbeitgeberin geltend gemacht werden.
Nach der Rechtsprechung zu altArt. 58 AVIG setzte die Anwendbarkeit dieser Bestimmung voraus, dass überhaupt ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (Erw. 3 des unveröffentlichten Urteils F. vom 25. April 1988). Gälte Art. 58 AVIG in der ursprünglichen Fassung immer noch, könnte dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden, sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei Gegenstand des durch die Nachlassstundung vom 12. Januar 1994 ausgelösten Versicherungsfalles gewesen. Denn die Nachlassstundung allein liess nach altem Recht den Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht entstehen.
Von dieser Rechtslage ging der Revisionsgesetzgeber bewusst ab, lässt sich doch der Botschaft dazu entnehmen:
"Bereits der geltende Art. 58 sieht vor, dass die Insolvenzentschädigung
auch bei Lohnausfällen im Zusammenhang mit einem Nachlassvertrag zum Zuge
kommen soll.
Bisher herrschte allerdings eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich
der Frage, ob die drei zu entschädigenden Monate vom Datum der Genehmigung
des Nachlassvertrages oder bereits vom Zeitpunkt der Bewilligung der
Nachlassstundung an zurückzurechnen seien. Die neue Fassung entscheidet
diese Streitfrage im Sinne der zweiten Lösung. Damit bildet das nachmalige
Zustandekommen des Nachlassvertrages keine Anspruchsvoraussetzung mehr; der
Anspruch entsteht bereits mit der Stundungsbewilligung." (BBl 1989 III
400).
Diese Regelungsabsicht hat im Gesetz gewordenen Text ihren Niederschlag gefunden, indem Art. 58 AVIG in der revidierten Fassung die Nachlassstundung alternativ auf die gleiche Stufe stellt wie den richterlichen Konkursaufschub und vom Nachlassvertrag (mit Vermögensabtretung) gar nicht mehr spricht. Bei dieser Rechtslage ist der vorinstanzliche Entscheid unangreifbar. Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Lohnmonate bezieht, die vor der Bewilligung der Nachlassstundung am 12. Januar 1994 liegen. Damit ergibt sich, dass sämtliche Lohnansprüche, welche der Beschwerdeführer vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, Gegenstand dieser durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung darstellen. Da aus den Akten klar hervorgeht, dass die im Februar 1995, nach der erfolgten Konkurseröffnung, geltend gemachten Lohnansprüche mit den früheren identisch sind, also aus der Zeit vor der Nachlassstundung stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese gleichen Lohnansprüche zum Gegenstand der nun durch die Konkurseröffnung erschlossenen potentiellen Anspruchsberechtigung zu machen. Erwirbt sich hingegen der Arbeitnehmer durch fortgesetzte Arbeit im Rahmen des Anstellungsverhältnisses in der Zeit zwischen Nachlassstundung und Konkurseröffnung einen neuen Lohnanspruch, der ungedeckt bleibt, dann stellt die spätere Konkurseröffnung einen Versicherungsfall dar, welcher einen von der früheren Nachlassstundung verschiedenen Insolvenzentschädigungsanspruch begründet. | de | Art. 51 al. 1 let. a, art. 53 et 58 LACI. Contrairement à l'ancienne réglementation, le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité prend naissance déjà au moment de l'homologation du sursis concordataire.
Si la faillite de l'employeur est prononcée ultérieurement, un droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité, né au moment de l'homologation du sursis concordataire mais qu'on n'a pas fait valoir ou qui n'a pas été exercé en temps utile - et qui est de ce fait périmé - ne reprend pas naissance. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 106
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG (und zwar in der vor und nach dem 1. Januar 1992 bis heute unverändert geltenden Fassung) haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch laut Art. 53 Abs. 1 AVIG spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist. Diese Frist hat Verwirkungscharakter, ist aber der Wiederherstellung zugänglich (ARV 1996 Nr. 13 S. 70 Erw. 1a und b).
Nach Art. 58 AVIG in der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen Fassung gilt bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung das 5. Kapitel des AVIG über die Insolvenzentschädigung sinngemäss. Mit Wirkung ab 1. Januar 1992 hat Art. 58 AVIG folgende neue Fassung erhalten: "Bei einer Nachlassstundung oder einem richterlichen Konkursaufschub gilt dieses Kapitel sinngemäss".
b) Vorliegend stellt sich die erstmals zu beurteilende Rechtsfrage nach dem Verhältnis von Art. 58 AVIG in der revidierten Fassung zu Art. 51 AVIG. Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht gehen davon aus, die Erteilung eines richterlichen Konkursaufschubes oder einer Nachlassstundung einerseits, die Eröffnung des Konkurses (über den gleichen Arbeitgeber) anderseits würden im Sinne des Insolvenzentschädigungsrechts je verschiedene Versicherungsfälle auslösen. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, ein und derselbe bei Gelegenheit einer Nachlassstundung zunächst nicht oder nicht fristgerecht erhobene Anspruch auf Insolvenzentschädigung könne nachträglich noch anlässlich der späteren Konkurseröffnung über die gleiche Arbeitgeberin geltend gemacht werden.
Nach der Rechtsprechung zu altArt. 58 AVIG setzte die Anwendbarkeit dieser Bestimmung voraus, dass überhaupt ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist (Erw. 3 des unveröffentlichten Urteils F. vom 25. April 1988). Gälte Art. 58 AVIG in der ursprünglichen Fassung immer noch, könnte dem Beschwerdeführer nicht entgegengehalten werden, sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung sei Gegenstand des durch die Nachlassstundung vom 12. Januar 1994 ausgelösten Versicherungsfalles gewesen. Denn die Nachlassstundung allein liess nach altem Recht den Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht entstehen.
Von dieser Rechtslage ging der Revisionsgesetzgeber bewusst ab, lässt sich doch der Botschaft dazu entnehmen:
"Bereits der geltende Art. 58 sieht vor, dass die Insolvenzentschädigung
auch bei Lohnausfällen im Zusammenhang mit einem Nachlassvertrag zum Zuge
kommen soll.
Bisher herrschte allerdings eine gewisse Rechtsunsicherheit hinsichtlich
der Frage, ob die drei zu entschädigenden Monate vom Datum der Genehmigung
des Nachlassvertrages oder bereits vom Zeitpunkt der Bewilligung der
Nachlassstundung an zurückzurechnen seien. Die neue Fassung entscheidet
diese Streitfrage im Sinne der zweiten Lösung. Damit bildet das nachmalige
Zustandekommen des Nachlassvertrages keine Anspruchsvoraussetzung mehr; der
Anspruch entsteht bereits mit der Stundungsbewilligung." (BBl 1989 III
400).
Diese Regelungsabsicht hat im Gesetz gewordenen Text ihren Niederschlag gefunden, indem Art. 58 AVIG in der revidierten Fassung die Nachlassstundung alternativ auf die gleiche Stufe stellt wie den richterlichen Konkursaufschub und vom Nachlassvertrag (mit Vermögensabtretung) gar nicht mehr spricht. Bei dieser Rechtslage ist der vorinstanzliche Entscheid unangreifbar. Es steht aktenmässig fest, dass die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Insolvenzentschädigung sich ausschliesslich auf Lohnmonate bezieht, die vor der Bewilligung der Nachlassstundung am 12. Januar 1994 liegen. Damit ergibt sich, dass sämtliche Lohnansprüche, welche der Beschwerdeführer vor der Nachlassstundung gegenüber seinem Arbeitgeber ausstehend hatte, Gegenstand dieser durch die Nachlassstundung eröffneten Anspruchsberechtigung darstellen. Da aus den Akten klar hervorgeht, dass die im Februar 1995, nach der erfolgten Konkurseröffnung, geltend gemachten Lohnansprüche mit den früheren identisch sind, also aus der Zeit vor der Nachlassstundung stammen, ist es rechtlich ausgeschlossen, diese gleichen Lohnansprüche zum Gegenstand der nun durch die Konkurseröffnung erschlossenen potentiellen Anspruchsberechtigung zu machen. Erwirbt sich hingegen der Arbeitnehmer durch fortgesetzte Arbeit im Rahmen des Anstellungsverhältnisses in der Zeit zwischen Nachlassstundung und Konkurseröffnung einen neuen Lohnanspruch, der ungedeckt bleibt, dann stellt die spätere Konkurseröffnung einen Versicherungsfall dar, welcher einen von der früheren Nachlassstundung verschiedenen Insolvenzentschädigungsanspruch begründet. | de | Art. 51 cpv. 1 lett. a, art. 53 e 58 LADI. Contrariamente al disciplinamento previgente, il diritto alle indennità per insolvenza è dato già a partire dalla concessione della moratoria concordataria.
Se in seguito viene dichiarato il fallimento, esso diritto sorto al momento della moratoria ma non fatto valere o non esercitato in tempo utile - e quindi perento - non rinasce. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-106%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,134 | 123 V 109 | 123 V 109
Erwägungen ab Seite 109
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral des assurances est compétent pour connaître des décisions du Tribunal fédéral et des décisions sur recours de sa commission en matière de personnel dans les affaires se rapportant à son personnel. Inversement, les décisions de même nature prises par le Tribunal fédéral des assurances sont sujettes à recours devant le Tribunal fédéral. Ces voies de droit croisées sont prévues à l'art. 58 al. 2 let. b ch. 1 et 2 du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF; RS 172.221.10), dans sa version introduite par le ch. 4 de l'annexe à la modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 4 octobre 1991 et qui est en vigueur depuis le 15 février 1992 (art. 2 let. c de l'ordonnance du 15 janvier 1992 sur la mise en vigueur partielle de la loi fédérale d'organisation judiciaire; RS 173.110.0). Elles sont également ouvertes contre les décisions prises à l'égard des personnes qui n'ont pas qualité de fonctionnaire, mais d'employé (art. 79 du règlement des employés du 10 novembre 1959 [RE; RS 172.221.104], qui renvoie aux art. 58 et 59 StF).
Le recours n'est toutefois recevable qu'en présence d'une réclamation découlant des rapports de service ou d'une mesure disciplinaire pour laquelle la voie du recours de droit administratif est en général ouverte (art. 58 al. 2 let. b in initio StF), ce qui est le cas en l'espèce (art. 100 al. 1 let. e OJ a contrario).
2. a) Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est défini par les art. 104 et 105 OJ (cf. art. 132 OJ). Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ) ou si elle a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). En revanche, le grief d'inopportunité est irrecevable (art. 104 let. c et 132 let. a OJ a contrario).
b) Bien qu'elle soit composée de trois juges fédéraux, la commission de recours ne peut, dans le cas particulier, être assimilée à une autorité judiciaire au sens de l'art. 105 al. 2 en liaison avec l'art. 132 OJ. Il s'agit, en effet, d'un organe interne de l'administration du Tribunal fédéral dont les compétences et l'organisation sont réglées par celui-ci dans le cadre de son règlement (art. 34 ss du règlement du Tribunal fédéral [RS 173. 111.1]). A cet égard, la commission de recours n'est pas une autorité judiciaire de première instance indépendante de l'administration, telle que la Commission de recours en matière de personnel fédéral (ci-après: CRP) instituée par l'art. 58 al. 2 let. b ch. 3 StF (cf. à ce sujet le commentaire du nouvel art. 58 StF qui figure dans le message du Conseil fédéral du 18 mars 1991 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire, FF 1991 II 535, ainsi que ATF 121 II 208).
En d'autres termes, pour les affaires concernant le personnel des tribunaux fédéraux, pour lesquels le recours au Tribunal fédéral n'était évidemment pas possible, on a prévu (conformément à l'ancien système valable pour les autres fonctionnaires et employés de la Confédération) une seule autorité judiciaire de recours contre les décisions prises à l'encontre d'un membre de ce personnel. Les raisons de cette exception sautent aux yeux: il n'était en effet pas concevable de donner à la CRP la compétence de trancher de tels litiges en première instance, alors qu'en seconde instance il eût incombé au Tribunal fédéral de statuer sur le recours formé contre la décision de ladite commission (art. 98 let. e OJ). C'est pour pallier les inconvénients de cette solution qui risquait de prétériter le personnel des tribunaux fédéraux qu'on a imaginé, déjà dans le projet de révision de l'OJ du 23 juin 1989 (FF 1989 II 802), rejeté lors de la votation populaire du 1er avril 1990, le système de compétences croisées tel qu'il ressort de l'art. 58 al. 2 let. b ch. 1 et 2 StF (voir à ce sujet les procès-verbaux des séances de la commission du Conseil national, p. 252 sv., séance du 27 juin 1986).
Le recours n'étant ainsi pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 119 V 460 ad consid. 1). | fr | Art. 58 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 BtG, Art. 104, 105 und 132 OG: Kognition des Eidg. Versicherungsgerichts bei Beschwerden gegen personelle Entscheide des Schweizerischen Bundesgerichts. Die Personalrekurskommission des Schweizerischen Bundesgerichts ist keine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG, weshalb das Eidg. Versicherungsgericht deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen überprüfen kann. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,135 | 123 V 109 | 123 V 109
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Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral des assurances est compétent pour connaître des décisions du Tribunal fédéral et des décisions sur recours de sa commission en matière de personnel dans les affaires se rapportant à son personnel. Inversement, les décisions de même nature prises par le Tribunal fédéral des assurances sont sujettes à recours devant le Tribunal fédéral. Ces voies de droit croisées sont prévues à l'art. 58 al. 2 let. b ch. 1 et 2 du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF; RS 172.221.10), dans sa version introduite par le ch. 4 de l'annexe à la modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 4 octobre 1991 et qui est en vigueur depuis le 15 février 1992 (art. 2 let. c de l'ordonnance du 15 janvier 1992 sur la mise en vigueur partielle de la loi fédérale d'organisation judiciaire; RS 173.110.0). Elles sont également ouvertes contre les décisions prises à l'égard des personnes qui n'ont pas qualité de fonctionnaire, mais d'employé (art. 79 du règlement des employés du 10 novembre 1959 [RE; RS 172.221.104], qui renvoie aux art. 58 et 59 StF).
Le recours n'est toutefois recevable qu'en présence d'une réclamation découlant des rapports de service ou d'une mesure disciplinaire pour laquelle la voie du recours de droit administratif est en général ouverte (art. 58 al. 2 let. b in initio StF), ce qui est le cas en l'espèce (art. 100 al. 1 let. e OJ a contrario).
2. a) Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est défini par les art. 104 et 105 OJ (cf. art. 132 OJ). Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ) ou si elle a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). En revanche, le grief d'inopportunité est irrecevable (art. 104 let. c et 132 let. a OJ a contrario).
b) Bien qu'elle soit composée de trois juges fédéraux, la commission de recours ne peut, dans le cas particulier, être assimilée à une autorité judiciaire au sens de l'art. 105 al. 2 en liaison avec l'art. 132 OJ. Il s'agit, en effet, d'un organe interne de l'administration du Tribunal fédéral dont les compétences et l'organisation sont réglées par celui-ci dans le cadre de son règlement (art. 34 ss du règlement du Tribunal fédéral [RS 173. 111.1]). A cet égard, la commission de recours n'est pas une autorité judiciaire de première instance indépendante de l'administration, telle que la Commission de recours en matière de personnel fédéral (ci-après: CRP) instituée par l'art. 58 al. 2 let. b ch. 3 StF (cf. à ce sujet le commentaire du nouvel art. 58 StF qui figure dans le message du Conseil fédéral du 18 mars 1991 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire, FF 1991 II 535, ainsi que ATF 121 II 208).
En d'autres termes, pour les affaires concernant le personnel des tribunaux fédéraux, pour lesquels le recours au Tribunal fédéral n'était évidemment pas possible, on a prévu (conformément à l'ancien système valable pour les autres fonctionnaires et employés de la Confédération) une seule autorité judiciaire de recours contre les décisions prises à l'encontre d'un membre de ce personnel. Les raisons de cette exception sautent aux yeux: il n'était en effet pas concevable de donner à la CRP la compétence de trancher de tels litiges en première instance, alors qu'en seconde instance il eût incombé au Tribunal fédéral de statuer sur le recours formé contre la décision de ladite commission (art. 98 let. e OJ). C'est pour pallier les inconvénients de cette solution qui risquait de prétériter le personnel des tribunaux fédéraux qu'on a imaginé, déjà dans le projet de révision de l'OJ du 23 juin 1989 (FF 1989 II 802), rejeté lors de la votation populaire du 1er avril 1990, le système de compétences croisées tel qu'il ressort de l'art. 58 al. 2 let. b ch. 1 et 2 StF (voir à ce sujet les procès-verbaux des séances de la commission du Conseil national, p. 252 sv., séance du 27 juin 1986).
Le recours n'étant ainsi pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 119 V 460 ad consid. 1). | fr | Art. 58 al. 2 let. b ch. 2 StF, art. 104, 105 et 132 OJ: pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances en cas de recours contre une décision du Tribunal fédéral se rapportant à son personnel. La commission de recours du personnel du Tribunal fédéral n'est pas une autorité judiciaire selon l'art. 105 al. 2 OJ, de sorte que le Tribunal fédéral des assurances peut revoir d'office les constatations de fait. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 109
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral des assurances est compétent pour connaître des décisions du Tribunal fédéral et des décisions sur recours de sa commission en matière de personnel dans les affaires se rapportant à son personnel. Inversement, les décisions de même nature prises par le Tribunal fédéral des assurances sont sujettes à recours devant le Tribunal fédéral. Ces voies de droit croisées sont prévues à l'art. 58 al. 2 let. b ch. 1 et 2 du statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (StF; RS 172.221.10), dans sa version introduite par le ch. 4 de l'annexe à la modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 4 octobre 1991 et qui est en vigueur depuis le 15 février 1992 (art. 2 let. c de l'ordonnance du 15 janvier 1992 sur la mise en vigueur partielle de la loi fédérale d'organisation judiciaire; RS 173.110.0). Elles sont également ouvertes contre les décisions prises à l'égard des personnes qui n'ont pas qualité de fonctionnaire, mais d'employé (art. 79 du règlement des employés du 10 novembre 1959 [RE; RS 172.221.104], qui renvoie aux art. 58 et 59 StF).
Le recours n'est toutefois recevable qu'en présence d'une réclamation découlant des rapports de service ou d'une mesure disciplinaire pour laquelle la voie du recours de droit administratif est en général ouverte (art. 58 al. 2 let. b in initio StF), ce qui est le cas en l'espèce (art. 100 al. 1 let. e OJ a contrario).
2. a) Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est défini par les art. 104 et 105 OJ (cf. art. 132 OJ). Le tribunal doit ainsi examiner si l'autorité intimée a violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de son pouvoir d'appréciation (art. 104 let. a OJ) ou si elle a constaté de manière inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 104 let. b OJ). En revanche, le grief d'inopportunité est irrecevable (art. 104 let. c et 132 let. a OJ a contrario).
b) Bien qu'elle soit composée de trois juges fédéraux, la commission de recours ne peut, dans le cas particulier, être assimilée à une autorité judiciaire au sens de l'art. 105 al. 2 en liaison avec l'art. 132 OJ. Il s'agit, en effet, d'un organe interne de l'administration du Tribunal fédéral dont les compétences et l'organisation sont réglées par celui-ci dans le cadre de son règlement (art. 34 ss du règlement du Tribunal fédéral [RS 173. 111.1]). A cet égard, la commission de recours n'est pas une autorité judiciaire de première instance indépendante de l'administration, telle que la Commission de recours en matière de personnel fédéral (ci-après: CRP) instituée par l'art. 58 al. 2 let. b ch. 3 StF (cf. à ce sujet le commentaire du nouvel art. 58 StF qui figure dans le message du Conseil fédéral du 18 mars 1991 concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire, FF 1991 II 535, ainsi que ATF 121 II 208).
En d'autres termes, pour les affaires concernant le personnel des tribunaux fédéraux, pour lesquels le recours au Tribunal fédéral n'était évidemment pas possible, on a prévu (conformément à l'ancien système valable pour les autres fonctionnaires et employés de la Confédération) une seule autorité judiciaire de recours contre les décisions prises à l'encontre d'un membre de ce personnel. Les raisons de cette exception sautent aux yeux: il n'était en effet pas concevable de donner à la CRP la compétence de trancher de tels litiges en première instance, alors qu'en seconde instance il eût incombé au Tribunal fédéral de statuer sur le recours formé contre la décision de ladite commission (art. 98 let. e OJ). C'est pour pallier les inconvénients de cette solution qui risquait de prétériter le personnel des tribunaux fédéraux qu'on a imaginé, déjà dans le projet de révision de l'OJ du 23 juin 1989 (FF 1989 II 802), rejeté lors de la votation populaire du 1er avril 1990, le système de compétences croisées tel qu'il ressort de l'art. 58 al. 2 let. b ch. 1 et 2 StF (voir à ce sujet les procès-verbaux des séances de la commission du Conseil national, p. 252 sv., séance du 27 juin 1986).
Le recours n'étant ainsi pas dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, le tribunal peut revoir d'office les constatations de fait (art. 105 al. 1 OJ; ATF 119 V 460 ad consid. 1). | fr | Art. 58 cpv. 2 lett. b cifra 2 OF, art. 104, 105 e 132 OG: potere d'esame del Tribunale federale delle assicurazioni in caso di ricorso proposto avverso una decisione del Tribunale federale concernente il proprio personale. La commissione di ricorso del personale del Tribunale federale non è un'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 105 cpv. 2 OG; ne consegue che il Tribunale federale delle assicurazioni può rivedere d'ufficio l'accertamento dei fatti. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-109%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,137 | 123 V 113 | 123 V 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Les 26 avril et 14 juin 1996, la Caisse de compensation du canton de Fribourg a notifié à la Commune de V. plusieurs décisions par lesquelles elle accordait la remise des cotisations à divers assurés et imposait parallèlement le paiement de la cotisation minimum à la commune.
B.- La Commune de V. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg.
Par décision présidentielle du 4 octobre 1996, les recours ont été joints et déclarés irrecevables, au motif que la commune n'avait pas qualité pour recourir.
C.- La Commune de V. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu'il entre en matière sur les recours.
La caisse de compensation s'en remet à justice, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 11 al. 2 LAVS, le paiement de la cotisation minimum qui mettrait une personne obligatoirement assurée dans une situation intolérable peut être remis, sur demande motivée, après consultation d'une autorité désignée par le canton de domicile. Le canton de domicile versera la cotisation minimum pour ces assurés. Les cantons peuvent faire participer les communes de domicile au paiement de ces cotisations.
Dans sa loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 9 février 1994 (RSF 841.1.1), le canton de Fribourg a désigné le conseil communal comme autorité habilitée à donner un préavis et il a fixé que le paiement de la cotisation minimum est à la charge de la commune de domicile de l'assuré (art. 15).
2. Dans une jurisprudence ancienne, non remise en question à ce jour, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la commune de domicile de l'assuré, mis au bénéfice d'une remise de cotisations selon l'art. 11 al. 2 LAVS, n'est pas recevable à former recours contre la décision de remise (arrêt M. du 29 décembre 1956, publié dans la RCC 1957, p. 226). Dans cet arrêt, le tribunal avait nié à la commune la qualité de partie intéressée en se fondant d'une part sur le texte des art. 84 LAVS et 32 RAVS et d'autre part sur le fait que la commune ne pouvait être atteinte par la décision que par ricochet.
Le jugement attaqué se fonde précisément sur cette jurisprudence.
3. Les principes relatifs à la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral déterminent également la recevabilité du recours devant l'autorité de première instance. En effet, en vertu de la force dérogatoire du droit fédéral et conformément au principe de l'unité de la procédure, la qualité pour agir devant les autorités administratives et juridictionnelles cantonales dont les décisions sont sujettes au recours de droit administratif ne peut être subordonnée à des conditions plus strictes que celles qui régissent la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ et de l'art. 48 let. a PA, de même contenu (ATF 114 V 95 sv. consid. 2a, ATF 111 V 350 consid. 2b, ATF 110 V 150 consid. 2c et les références; DTA 1983 no 9 p. 41 consid. 2b; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 901 ch. 2; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 151 ch. 2.2). Cette jurisprudence a été codifiée à l'art. 98a al. 3 OJ, entré en vigueur le 15 février 1992.
Il en résulte que la qualité de la Commune de V. pour recourir devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg devra être examinée selon les principes découlant de l'art. 103 OJ et non au regard des dispositions cantonales de procédure dans la mesure où celles-ci admettraient moins largement cette qualité.
4. Selon l'art. 103 let. c OJ, a qualité pour recourir au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours.
En règle ordinaire, une copie de la décision de remise de cotisations sociales, notamment en matière d'AVS, prise par la caisse de compensation, est notifiée au canton de domicile de l'assuré; le canton peut attaquer la décision conformément à la procédure prévue à l'art. 84 LAVS (art. 32 al. 3 RAVS). Dès lors que la loi n'étend pas à la commune de domicile le droit de recours accordé au canton, celle-ci ne peut justifier de sa qualité pour recourir en invoquant l'article 103 let. c OJ.
5. a) Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 120 V 39 consid. 2b, ATF 119 V 87 consid. 5b et les références; cf. aussi ATF 121 II 174 consid. 2b, ATF 119 Ib 183 sv. consid. 1c). L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 122 II 132 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Les collectivités publiques peuvent se prévaloir de l'art. 103 let. a OJ si elles sont atteintes de la même manière que des administrés. A ces conditions, une commune est dès lors recevable à agir en justice pour sauvegarder son patrimoine administratif et financier, en particulier si la décision lui impose une prestation pécuniaire, par exemple le paiement d'une indemnité d'expropriation (ATF 118 Ib 616 consid. 1b; GRISEL, op.cit., p. 905). En revanche, l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit ne suffit pas (ATF 112 Ia 62 consid. 1b, ATF 110 V 129 consid. 1).
Conformément à ces principes, le Tribunal fédéral des assurances, dans un arrêt rendu ce même jour, a nié la qualité pour recourir d'une autorité communale d'assistance dans un litige en matière d'assurance-chômage relatif à l'aptitude au placement d'un requérant d'asile obligé de quitter la Suisse. Dans un tel cas, l'autorité communale, bien qu'elle ait fourni des prestations d'assistance à l'assuré, n'a pas un intérêt digne de protection direct et concret à l'annulation de la décision prise par l'assurance-chômage: elle n'a pas un droit (indépendant) aux prestations d'assurance litigieuses; en outre, l'avantage financier qu'elle pourrait retirer à l'issue du litige dépendait en l'occurrence de conditions - pratiquement irréalisables - liées à une cession de créance valable de l'assuré ou à un versement en mains de tiers selon l'art. 124a OACI (arrêt en la cause Fürsorgebehörde de la commune de Z.).
b) En l'espèce, la situation est différente. La commune a pour tâche de défendre ou de sauvegarder son patrimoine administratif et financier. Par conséquent, il y a, pour elle, un intérêt de fait à demander la modification ou l'annulation de la décision de la caisse de compensation qui lui a été notifiée parce qu'elle l'oblige à des prestations. La recourante ne défend pas en l'espèce uniquement un intérêt public à l'application correcte du droit fédéral, mais aussi ses intérêts financiers, dans la même mesure que le ferait un privé atteint par cette décision. Dès lors, il s'agit sans conteste d'un intérêt de nature pécuniaire au sens de la jurisprudence puisque, en vertu de la législation cantonale, la commune de domicile est tenue de prendre totalement à sa charge le paiement de la cotisation minimum des assurés qui en sont dispensés, charge que le droit fédéral permet expressément aux cantons de reporter sur les communes. Par ailleurs, cet intérêt financier est immédiat, dès lors que la commune est débitrice d'une obligation qui découle pour elle directement des décisions litigieuses.
Au regard de l'article 103 let. a OJ, la qualité pour recourir de la commune est donnée dès lors que les conditions permettant de retenir l'existence d'un intérêt digne de protection sont réalisées. Ces considérations amènent à retenir que la recourante est également légitimée à recourir devant l'autorité cantonale (art. 98a al. 3 OJ).
c) Le changement de la jurisprudence rendue en 1956 auquel conduit cette solution découle en réalité de la modification du texte de l'art. 103 OJ par la loi fédérale du 20 décembre 1968 (RO 1969 787, 793) et de la jurisprudence y relative. Jusqu'alors, seul avait qualité pour recourir celui qui invoquait une atteinte à des intérêts juridiquement protégés, soit la violation d'une norme ayant pour but la protection des droits subjectifs. La version nouvelle de l'OJ pose la condition de l'intérêt digne de protection. La prise en compte d'effets-réflexes a pour conséquence que l'accès légitime à la protection judiciaire est donné lorsque le recourant établit que l'acte qu'il conteste lui fait supporter un préjudice ou le prive d'un avantage dans sa situation propre et qu'il prétend que cet acte est irrégulier (MOOR, Droit administratif, t. II p. 409 ss). Elle a conduit à une extension de la qualité pour recourir, ce qu'il y a lieu de prendre en considération dans le cas particulier.
d) Il suit de là que le recours est bien fondé. La cause doit dès lors être renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il entre en matière sur les recours de la commune, pour autant que - outre la qualité pour recourir - les autres conditions de recevabilité de ces recours soient remplies.
6. (Frais) | fr | Art. 103 lit. a, Art. 98a Abs. 3 OG, Art. 84 Abs. 1 AHVG: Beschwerdebefugnis einer Gemeinde. Eine Gemeinde ist befugt, gegen eine den Erlass der Beitragspflicht betreffende Kassenverfügung einer Ausgleichskasse Beschwerde zu führen, sofern sie aufgrund des kantonalen Rechts zur vollständigen Bezahlung der Minimalbeiträge für den betroffenen Versicherten verpflichtet ist. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,138 | 123 V 113 | 123 V 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Les 26 avril et 14 juin 1996, la Caisse de compensation du canton de Fribourg a notifié à la Commune de V. plusieurs décisions par lesquelles elle accordait la remise des cotisations à divers assurés et imposait parallèlement le paiement de la cotisation minimum à la commune.
B.- La Commune de V. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg.
Par décision présidentielle du 4 octobre 1996, les recours ont été joints et déclarés irrecevables, au motif que la commune n'avait pas qualité pour recourir.
C.- La Commune de V. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu'il entre en matière sur les recours.
La caisse de compensation s'en remet à justice, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 11 al. 2 LAVS, le paiement de la cotisation minimum qui mettrait une personne obligatoirement assurée dans une situation intolérable peut être remis, sur demande motivée, après consultation d'une autorité désignée par le canton de domicile. Le canton de domicile versera la cotisation minimum pour ces assurés. Les cantons peuvent faire participer les communes de domicile au paiement de ces cotisations.
Dans sa loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 9 février 1994 (RSF 841.1.1), le canton de Fribourg a désigné le conseil communal comme autorité habilitée à donner un préavis et il a fixé que le paiement de la cotisation minimum est à la charge de la commune de domicile de l'assuré (art. 15).
2. Dans une jurisprudence ancienne, non remise en question à ce jour, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la commune de domicile de l'assuré, mis au bénéfice d'une remise de cotisations selon l'art. 11 al. 2 LAVS, n'est pas recevable à former recours contre la décision de remise (arrêt M. du 29 décembre 1956, publié dans la RCC 1957, p. 226). Dans cet arrêt, le tribunal avait nié à la commune la qualité de partie intéressée en se fondant d'une part sur le texte des art. 84 LAVS et 32 RAVS et d'autre part sur le fait que la commune ne pouvait être atteinte par la décision que par ricochet.
Le jugement attaqué se fonde précisément sur cette jurisprudence.
3. Les principes relatifs à la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral déterminent également la recevabilité du recours devant l'autorité de première instance. En effet, en vertu de la force dérogatoire du droit fédéral et conformément au principe de l'unité de la procédure, la qualité pour agir devant les autorités administratives et juridictionnelles cantonales dont les décisions sont sujettes au recours de droit administratif ne peut être subordonnée à des conditions plus strictes que celles qui régissent la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ et de l'art. 48 let. a PA, de même contenu (ATF 114 V 95 sv. consid. 2a, ATF 111 V 350 consid. 2b, ATF 110 V 150 consid. 2c et les références; DTA 1983 no 9 p. 41 consid. 2b; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 901 ch. 2; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 151 ch. 2.2). Cette jurisprudence a été codifiée à l'art. 98a al. 3 OJ, entré en vigueur le 15 février 1992.
Il en résulte que la qualité de la Commune de V. pour recourir devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg devra être examinée selon les principes découlant de l'art. 103 OJ et non au regard des dispositions cantonales de procédure dans la mesure où celles-ci admettraient moins largement cette qualité.
4. Selon l'art. 103 let. c OJ, a qualité pour recourir au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours.
En règle ordinaire, une copie de la décision de remise de cotisations sociales, notamment en matière d'AVS, prise par la caisse de compensation, est notifiée au canton de domicile de l'assuré; le canton peut attaquer la décision conformément à la procédure prévue à l'art. 84 LAVS (art. 32 al. 3 RAVS). Dès lors que la loi n'étend pas à la commune de domicile le droit de recours accordé au canton, celle-ci ne peut justifier de sa qualité pour recourir en invoquant l'article 103 let. c OJ.
5. a) Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 120 V 39 consid. 2b, ATF 119 V 87 consid. 5b et les références; cf. aussi ATF 121 II 174 consid. 2b, ATF 119 Ib 183 sv. consid. 1c). L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 122 II 132 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Les collectivités publiques peuvent se prévaloir de l'art. 103 let. a OJ si elles sont atteintes de la même manière que des administrés. A ces conditions, une commune est dès lors recevable à agir en justice pour sauvegarder son patrimoine administratif et financier, en particulier si la décision lui impose une prestation pécuniaire, par exemple le paiement d'une indemnité d'expropriation (ATF 118 Ib 616 consid. 1b; GRISEL, op.cit., p. 905). En revanche, l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit ne suffit pas (ATF 112 Ia 62 consid. 1b, ATF 110 V 129 consid. 1).
Conformément à ces principes, le Tribunal fédéral des assurances, dans un arrêt rendu ce même jour, a nié la qualité pour recourir d'une autorité communale d'assistance dans un litige en matière d'assurance-chômage relatif à l'aptitude au placement d'un requérant d'asile obligé de quitter la Suisse. Dans un tel cas, l'autorité communale, bien qu'elle ait fourni des prestations d'assistance à l'assuré, n'a pas un intérêt digne de protection direct et concret à l'annulation de la décision prise par l'assurance-chômage: elle n'a pas un droit (indépendant) aux prestations d'assurance litigieuses; en outre, l'avantage financier qu'elle pourrait retirer à l'issue du litige dépendait en l'occurrence de conditions - pratiquement irréalisables - liées à une cession de créance valable de l'assuré ou à un versement en mains de tiers selon l'art. 124a OACI (arrêt en la cause Fürsorgebehörde de la commune de Z.).
b) En l'espèce, la situation est différente. La commune a pour tâche de défendre ou de sauvegarder son patrimoine administratif et financier. Par conséquent, il y a, pour elle, un intérêt de fait à demander la modification ou l'annulation de la décision de la caisse de compensation qui lui a été notifiée parce qu'elle l'oblige à des prestations. La recourante ne défend pas en l'espèce uniquement un intérêt public à l'application correcte du droit fédéral, mais aussi ses intérêts financiers, dans la même mesure que le ferait un privé atteint par cette décision. Dès lors, il s'agit sans conteste d'un intérêt de nature pécuniaire au sens de la jurisprudence puisque, en vertu de la législation cantonale, la commune de domicile est tenue de prendre totalement à sa charge le paiement de la cotisation minimum des assurés qui en sont dispensés, charge que le droit fédéral permet expressément aux cantons de reporter sur les communes. Par ailleurs, cet intérêt financier est immédiat, dès lors que la commune est débitrice d'une obligation qui découle pour elle directement des décisions litigieuses.
Au regard de l'article 103 let. a OJ, la qualité pour recourir de la commune est donnée dès lors que les conditions permettant de retenir l'existence d'un intérêt digne de protection sont réalisées. Ces considérations amènent à retenir que la recourante est également légitimée à recourir devant l'autorité cantonale (art. 98a al. 3 OJ).
c) Le changement de la jurisprudence rendue en 1956 auquel conduit cette solution découle en réalité de la modification du texte de l'art. 103 OJ par la loi fédérale du 20 décembre 1968 (RO 1969 787, 793) et de la jurisprudence y relative. Jusqu'alors, seul avait qualité pour recourir celui qui invoquait une atteinte à des intérêts juridiquement protégés, soit la violation d'une norme ayant pour but la protection des droits subjectifs. La version nouvelle de l'OJ pose la condition de l'intérêt digne de protection. La prise en compte d'effets-réflexes a pour conséquence que l'accès légitime à la protection judiciaire est donné lorsque le recourant établit que l'acte qu'il conteste lui fait supporter un préjudice ou le prive d'un avantage dans sa situation propre et qu'il prétend que cet acte est irrégulier (MOOR, Droit administratif, t. II p. 409 ss). Elle a conduit à une extension de la qualité pour recourir, ce qu'il y a lieu de prendre en considération dans le cas particulier.
d) Il suit de là que le recours est bien fondé. La cause doit dès lors être renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il entre en matière sur les recours de la commune, pour autant que - outre la qualité pour recourir - les autres conditions de recevabilité de ces recours soient remplies.
6. (Frais) | fr | Art. 103 let. a, art. 98a al. 3 OJ, art. 84 al. 1 LAVS: qualité pour recourir d'une commune. Une commune a qualité pour recourir contre la décision d'une caisse de compensation en matière de remise de cotisations, lorsqu'elle est tenue, en vertu de la législation cantonale, de prendre totalement à sa charge le paiement de la cotisation minimum des assurés qui en sont dispensés. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,139 | 123 V 113 | 123 V 113
Sachverhalt ab Seite 113
A.- Les 26 avril et 14 juin 1996, la Caisse de compensation du canton de Fribourg a notifié à la Commune de V. plusieurs décisions par lesquelles elle accordait la remise des cotisations à divers assurés et imposait parallèlement le paiement de la cotisation minimum à la commune.
B.- La Commune de V. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Fribourg.
Par décision présidentielle du 4 octobre 1996, les recours ont été joints et déclarés irrecevables, au motif que la commune n'avait pas qualité pour recourir.
C.- La Commune de V. interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause au Tribunal administratif pour qu'il entre en matière sur les recours.
La caisse de compensation s'en remet à justice, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales renonce à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Aux termes de l'art. 11 al. 2 LAVS, le paiement de la cotisation minimum qui mettrait une personne obligatoirement assurée dans une situation intolérable peut être remis, sur demande motivée, après consultation d'une autorité désignée par le canton de domicile. Le canton de domicile versera la cotisation minimum pour ces assurés. Les cantons peuvent faire participer les communes de domicile au paiement de ces cotisations.
Dans sa loi d'application de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants et de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 9 février 1994 (RSF 841.1.1), le canton de Fribourg a désigné le conseil communal comme autorité habilitée à donner un préavis et il a fixé que le paiement de la cotisation minimum est à la charge de la commune de domicile de l'assuré (art. 15).
2. Dans une jurisprudence ancienne, non remise en question à ce jour, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la commune de domicile de l'assuré, mis au bénéfice d'une remise de cotisations selon l'art. 11 al. 2 LAVS, n'est pas recevable à former recours contre la décision de remise (arrêt M. du 29 décembre 1956, publié dans la RCC 1957, p. 226). Dans cet arrêt, le tribunal avait nié à la commune la qualité de partie intéressée en se fondant d'une part sur le texte des art. 84 LAVS et 32 RAVS et d'autre part sur le fait que la commune ne pouvait être atteinte par la décision que par ricochet.
Le jugement attaqué se fonde précisément sur cette jurisprudence.
3. Les principes relatifs à la qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral déterminent également la recevabilité du recours devant l'autorité de première instance. En effet, en vertu de la force dérogatoire du droit fédéral et conformément au principe de l'unité de la procédure, la qualité pour agir devant les autorités administratives et juridictionnelles cantonales dont les décisions sont sujettes au recours de droit administratif ne peut être subordonnée à des conditions plus strictes que celles qui régissent la qualité pour recourir au sens de l'art. 103 let. a OJ et de l'art. 48 let. a PA, de même contenu (ATF 114 V 95 sv. consid. 2a, ATF 111 V 350 consid. 2b, ATF 110 V 150 consid. 2c et les références; DTA 1983 no 9 p. 41 consid. 2b; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 901 ch. 2; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 151 ch. 2.2). Cette jurisprudence a été codifiée à l'art. 98a al. 3 OJ, entré en vigueur le 15 février 1992.
Il en résulte que la qualité de la Commune de V. pour recourir devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg devra être examinée selon les principes découlant de l'art. 103 OJ et non au regard des dispositions cantonales de procédure dans la mesure où celles-ci admettraient moins largement cette qualité.
4. Selon l'art. 103 let. c OJ, a qualité pour recourir au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours.
En règle ordinaire, une copie de la décision de remise de cotisations sociales, notamment en matière d'AVS, prise par la caisse de compensation, est notifiée au canton de domicile de l'assuré; le canton peut attaquer la décision conformément à la procédure prévue à l'art. 84 LAVS (art. 32 al. 3 RAVS). Dès lors que la loi n'étend pas à la commune de domicile le droit de recours accordé au canton, celle-ci ne peut justifier de sa qualité pour recourir en invoquant l'article 103 let. c OJ.
5. a) Aux termes de l'art. 103 let. a OJ, a qualité pour recourir quiconque est atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. La jurisprudence considère comme intérêt digne de protection, au sens de cette disposition, tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée que peut faire valoir une personne atteinte par cette dernière. L'intérêt digne de protection consiste ainsi en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant ou, en d'autres termes, dans le fait d'éviter un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF 120 V 39 consid. 2b, ATF 119 V 87 consid. 5b et les références; cf. aussi ATF 121 II 174 consid. 2b, ATF 119 Ib 183 sv. consid. 1c). L'intérêt doit être direct et concret; en particulier, la personne doit se trouver dans un rapport suffisamment étroit avec la décision; tel n'est pas le cas de celui qui n'est atteint que de manière indirecte ou médiate (ATF 122 II 132 consid. 2b et la jurisprudence citée).
Les collectivités publiques peuvent se prévaloir de l'art. 103 let. a OJ si elles sont atteintes de la même manière que des administrés. A ces conditions, une commune est dès lors recevable à agir en justice pour sauvegarder son patrimoine administratif et financier, en particulier si la décision lui impose une prestation pécuniaire, par exemple le paiement d'une indemnité d'expropriation (ATF 118 Ib 616 consid. 1b; GRISEL, op.cit., p. 905). En revanche, l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit ne suffit pas (ATF 112 Ia 62 consid. 1b, ATF 110 V 129 consid. 1).
Conformément à ces principes, le Tribunal fédéral des assurances, dans un arrêt rendu ce même jour, a nié la qualité pour recourir d'une autorité communale d'assistance dans un litige en matière d'assurance-chômage relatif à l'aptitude au placement d'un requérant d'asile obligé de quitter la Suisse. Dans un tel cas, l'autorité communale, bien qu'elle ait fourni des prestations d'assistance à l'assuré, n'a pas un intérêt digne de protection direct et concret à l'annulation de la décision prise par l'assurance-chômage: elle n'a pas un droit (indépendant) aux prestations d'assurance litigieuses; en outre, l'avantage financier qu'elle pourrait retirer à l'issue du litige dépendait en l'occurrence de conditions - pratiquement irréalisables - liées à une cession de créance valable de l'assuré ou à un versement en mains de tiers selon l'art. 124a OACI (arrêt en la cause Fürsorgebehörde de la commune de Z.).
b) En l'espèce, la situation est différente. La commune a pour tâche de défendre ou de sauvegarder son patrimoine administratif et financier. Par conséquent, il y a, pour elle, un intérêt de fait à demander la modification ou l'annulation de la décision de la caisse de compensation qui lui a été notifiée parce qu'elle l'oblige à des prestations. La recourante ne défend pas en l'espèce uniquement un intérêt public à l'application correcte du droit fédéral, mais aussi ses intérêts financiers, dans la même mesure que le ferait un privé atteint par cette décision. Dès lors, il s'agit sans conteste d'un intérêt de nature pécuniaire au sens de la jurisprudence puisque, en vertu de la législation cantonale, la commune de domicile est tenue de prendre totalement à sa charge le paiement de la cotisation minimum des assurés qui en sont dispensés, charge que le droit fédéral permet expressément aux cantons de reporter sur les communes. Par ailleurs, cet intérêt financier est immédiat, dès lors que la commune est débitrice d'une obligation qui découle pour elle directement des décisions litigieuses.
Au regard de l'article 103 let. a OJ, la qualité pour recourir de la commune est donnée dès lors que les conditions permettant de retenir l'existence d'un intérêt digne de protection sont réalisées. Ces considérations amènent à retenir que la recourante est également légitimée à recourir devant l'autorité cantonale (art. 98a al. 3 OJ).
c) Le changement de la jurisprudence rendue en 1956 auquel conduit cette solution découle en réalité de la modification du texte de l'art. 103 OJ par la loi fédérale du 20 décembre 1968 (RO 1969 787, 793) et de la jurisprudence y relative. Jusqu'alors, seul avait qualité pour recourir celui qui invoquait une atteinte à des intérêts juridiquement protégés, soit la violation d'une norme ayant pour but la protection des droits subjectifs. La version nouvelle de l'OJ pose la condition de l'intérêt digne de protection. La prise en compte d'effets-réflexes a pour conséquence que l'accès légitime à la protection judiciaire est donné lorsque le recourant établit que l'acte qu'il conteste lui fait supporter un préjudice ou le prive d'un avantage dans sa situation propre et qu'il prétend que cet acte est irrégulier (MOOR, Droit administratif, t. II p. 409 ss). Elle a conduit à une extension de la qualité pour recourir, ce qu'il y a lieu de prendre en considération dans le cas particulier.
d) Il suit de là que le recours est bien fondé. La cause doit dès lors être renvoyée au Tribunal administratif pour qu'il entre en matière sur les recours de la commune, pour autant que - outre la qualité pour recourir - les autres conditions de recevabilité de ces recours soient remplies.
6. (Frais) | fr | Art. 103 lett. a, art. 98a cpv. 3 OG, art. 84 cpv. 1 LAVS: legittimazione ricorsuale di un comune. Un comune è legittimato a impugnare una decisione di una cassa di compensazione in tema di condono di contributi, qualora esso sia tenuto, in virtù della legislazione cantonale, ad assumere integralmente il pagamento del contributo minimo degli assicurati esonerati da tale obbligo. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-113%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,140 | 123 V 118 | 123 V 118
Erwägungen ab Seite 119
Aus den Erwägungen:
5. a) Offenbar übersehen hat das kantonale Gericht, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 6 ELG mit dem auf den 1. Januar 1990 neu in Kraft gesetzten Art. 22 Abs. 4 ELV eine besondere Regelung über die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen getroffen hat und das in ZAK 1989 S. 224 publizierte Urteil insoweit durch die Rechtsentwicklung überholt ist. Gemäss dieser Verordnungsbestimmung kann einer privaten oder einer öffentlichen Fürsorgestelle, die einer Person im Hinblick auf Ergänzungsleistungen Vorschussleistungen für den Lebensunterhalt während einer Zeitspanne gewährt hat, für die rückwirkend Ergänzungsleistungen ausgerichtet werden, dieser Vorschuss bei der Nachzahlung direkt vergütet werden. Diese Norm enthält somit eine ausdrückliche materielle Grundlage zur Koordination von Ergänzungsleistungen mit Leistungen der öffentlichen Fürsorge, was dem Rechtszustand entspricht, der mit der Einfügung des seit 1. Januar 1994 in Kraft stehenden Art. 85bis IVV auch im Bereich der Invalidenversicherung erreicht worden ist. Das Ziel dieser koordinationsrechtlichen Ordnung ist primär in der Vermeidung eines Doppelbezugs von Leistungen zu Lasten des gleichen Gemeinwesens zu erblicken (BGE 121 V 24 f. Erw. 4c/aa). Insofern unterscheidet sie sich von den zur Sicherstellung zweckgemässer Leistungsverwendung aufgestellten Normen. Vor diesem Hintergrund bildet Art. 22 Abs. 4 ELV eine durchaus genügende Grundlage für Drittauszahlungen von nachträglich zugesprochenen Ergänzungsleistungen an vorschussleistende Institutionen, ohne dass darüber hinaus auch noch die von Art. 76 AHVV - oder von der in BGE 118 V 88 verdeutlichten und präzisierten Praxis - verlangten zusätzlichen Drittauszahlungsvoraussetzungen erfüllt sein müssten.
b) Im vorliegenden Fall zu beachten ist allerdings, dass die dem Beschwerdegegner zugesprochenen Leistungen an die Amtsvormundschaft überwiesen werden sollen zwecks Verrechnung mit Vorschussleistungen, welche nicht diesem selbst, sondern dessen Tochter gewährt wurden. Wie das kantonale Gericht unter Hinweis auf ZAK 1989 S. 224 an sich zutreffend erkannte, haben Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründen und deshalb in die Ergänzungsleistungsberechnung miteinzubeziehen sind, indem die für sie massgebenden Einkommensgrenzen dem anspruchsberechtigten Elternteil zugerechnet werden (Art. 2 Abs. 3 ELG), keinen Anspruch auf direkte Ausrichtung eines Teils der Ergänzungsleistung. Daraus schloss die Vorinstanz, die Tatsache der finanziellen Unterstützung der Tochter des Leistungsberechtigten durch die Fürsorgebehörde könne keinen Anspruch auf Drittauszahlung der Ergänzungsleistung begründen. Dieser Folgerung kann in dieser Form indessen nicht beigepflichtet werden. Zwar geht es tatsächlich nicht an, einen in der Ergänzungsleistung enthaltenen Anteil für die in die Leistungsberechnung miteinbezogenen Kinder auszuscheiden. Folgerichtig hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 122 V 300 denn auch den auf den 1. Januar 1995 neu in Kraft getretenen Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV, welcher eine gesonderte Ergänzungsleistungsberechnung für den Leistungsansprecher und dessen Kind, das Anspruch auf eine Kinderrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründet, als gesetzeswidrig erklärt und dieser Bestimmung damit die Anwendung versagt. (...). Zu Recht ging die Vorinstanz damit davon aus, dass sozialversicherungsrechtlich eine reale Aufteilung des Ergänzungsleistungsanspruchs auf den leistungsberechtigten Elternteil und dessen Kind nicht zulässig ist, obschon dies rein rechnerisch an sich denkbar wäre, sei dies nun in der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen oder aber auf eine andere Weise.
Vorliegend geht es jedoch gar nicht darum, einen dem Kind des Ergänzungsleistungsbezügers zustehenden Anteil an der Ergänzungsleistung auszuscheiden. Diese soll ausschliesslich dem Lebensunterhalt des Leistungsberechtigten dienen. Zu dessen Lebensunterhalt sind indessen auch allfällige familienrechtliche Unterhaltspflichten zu zählen. Allein damit lässt sich auch die in Art. 2 Abs. 3 ELG vorgesehene Zurechnung der für Kinder massgebenden Einkommensgrenzen rechtfertigen. Werden nun aber mit den von einer Fürsorgestelle vorschussweise erbrachten Leistungen Kosten bestritten, für welche aufgrund seiner familienrechtlichen Unterhaltspflicht der anspruchsberechtigte Ergänzungsleistungsbezüger hätte aufkommen müssen, liegen indirekt Zuwendungen an dessen eigenen Lebensunterhalt vor. Es ist kein plausibler Grund ersichtlich, weshalb nachträglich ausgerichtete Ergänzungsleistungen nicht gestützt auf Art. 22 Abs. 4 ELV mit solchen Vorschusszahlungen sollten zur Verrechnung gebracht werden können. Vorauszusetzen ist lediglich, dass tatsächlich Vorschussleistungen erbracht und für Aufwendungen eingesetzt wurden, die sonst vom Ergänzungsleistungsberechtigten hätten übernommen werden müssen. Soweit die Vorinstanz die streitige Drittauszahlung grundsätzlich als unzulässig erklärt, erweist sich der angefochtene Entscheid somit als bundesrechtswidrig und muss daher aufgehoben werden.
6. Die Amtsvormundschaft forderte die Drittauszahlung im Umfang eines rein rechnerisch auf die Tochter des Beschwerdegegners entfallenden Anteils an der nachträglich zugesprochenen Ergänzungsleistung, was nach dem Gesagten nicht zulässig ist. Nichts einwenden liesse sich indessen gegen eine Drittauszahlung bis zum Betrag, für welchen die Amtsvormundschaft der Tochter des Beschwerdegegners Vorschussleistungen hat zukommen lassen, für welche dieser aufgrund seiner familienrechtlichen Unterhaltspflicht hätte aufkommen müssen. Diesbezüglich enthalten die vorhandenen Akten jedoch keine zuverlässigen Angaben. Die Beschwerdeführerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird deshalb von der Amtsvormundschaft entsprechende Belege einholen und, solange kein als Tatbestand wirkendes Urteil des zuständigen Zivilrichters vorliegt, vorfrageweise prüfen müssen, inwiefern die geleisteten Zahlungen zur familienrechtlichen Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners gehören. Aufgrund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wird sie erneut über die streitige Drittauszahlung befinden. | de | Art. 76 AHVV, Art. 22 Abs. 4 ELV: Drittauszahlung nachträglich zugesprochener Ergänzungsleistungen. Art. 22 Abs. 4 ELV bildet eine genügende Grundlage für Drittauszahlungen nachträglich zugesprochener Ergänzungsleistungen an vorschussleistende Institutionen, ohne dass darüber hinaus auch noch die von Art. 76 AHVV - oder von der in BGE 118 V 88 verdeutlichten und präzisierten Praxis - verlangten zusätzlichen Drittauszahlungsvoraussetzungen erfüllt sein müssten. Art. 2 Abs. 3 ELG, Art. 22 Abs. 4 ELV: Verrechnung mit für Kinder ausgerichteten Vorschussleistungen. Es ist nicht zulässig, einen in der Ergänzungsleistung enthaltenen Anteil für die in die Leistungsberechnung miteinbezogenen Kinder auszuscheiden; hingegen ist eine Drittauszahlung zwecks Verrechnung mit für diese Kinder erbrachten Vorschussleistungen in dem Umfang zulässig, in welchem damit Kosten bestritten wurden, für die sonst der Ergänzungsleistungsberechtigte aufgrund seiner familienrechtlichen Unterhaltspflicht hätte aufkommen müssen. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,141 | 123 V 118 | 123 V 118
Erwägungen ab Seite 119
Aus den Erwägungen:
5. a) Offenbar übersehen hat das kantonale Gericht, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 6 ELG mit dem auf den 1. Januar 1990 neu in Kraft gesetzten Art. 22 Abs. 4 ELV eine besondere Regelung über die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen getroffen hat und das in ZAK 1989 S. 224 publizierte Urteil insoweit durch die Rechtsentwicklung überholt ist. Gemäss dieser Verordnungsbestimmung kann einer privaten oder einer öffentlichen Fürsorgestelle, die einer Person im Hinblick auf Ergänzungsleistungen Vorschussleistungen für den Lebensunterhalt während einer Zeitspanne gewährt hat, für die rückwirkend Ergänzungsleistungen ausgerichtet werden, dieser Vorschuss bei der Nachzahlung direkt vergütet werden. Diese Norm enthält somit eine ausdrückliche materielle Grundlage zur Koordination von Ergänzungsleistungen mit Leistungen der öffentlichen Fürsorge, was dem Rechtszustand entspricht, der mit der Einfügung des seit 1. Januar 1994 in Kraft stehenden Art. 85bis IVV auch im Bereich der Invalidenversicherung erreicht worden ist. Das Ziel dieser koordinationsrechtlichen Ordnung ist primär in der Vermeidung eines Doppelbezugs von Leistungen zu Lasten des gleichen Gemeinwesens zu erblicken (BGE 121 V 24 f. Erw. 4c/aa). Insofern unterscheidet sie sich von den zur Sicherstellung zweckgemässer Leistungsverwendung aufgestellten Normen. Vor diesem Hintergrund bildet Art. 22 Abs. 4 ELV eine durchaus genügende Grundlage für Drittauszahlungen von nachträglich zugesprochenen Ergänzungsleistungen an vorschussleistende Institutionen, ohne dass darüber hinaus auch noch die von Art. 76 AHVV - oder von der in BGE 118 V 88 verdeutlichten und präzisierten Praxis - verlangten zusätzlichen Drittauszahlungsvoraussetzungen erfüllt sein müssten.
b) Im vorliegenden Fall zu beachten ist allerdings, dass die dem Beschwerdegegner zugesprochenen Leistungen an die Amtsvormundschaft überwiesen werden sollen zwecks Verrechnung mit Vorschussleistungen, welche nicht diesem selbst, sondern dessen Tochter gewährt wurden. Wie das kantonale Gericht unter Hinweis auf ZAK 1989 S. 224 an sich zutreffend erkannte, haben Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründen und deshalb in die Ergänzungsleistungsberechnung miteinzubeziehen sind, indem die für sie massgebenden Einkommensgrenzen dem anspruchsberechtigten Elternteil zugerechnet werden (Art. 2 Abs. 3 ELG), keinen Anspruch auf direkte Ausrichtung eines Teils der Ergänzungsleistung. Daraus schloss die Vorinstanz, die Tatsache der finanziellen Unterstützung der Tochter des Leistungsberechtigten durch die Fürsorgebehörde könne keinen Anspruch auf Drittauszahlung der Ergänzungsleistung begründen. Dieser Folgerung kann in dieser Form indessen nicht beigepflichtet werden. Zwar geht es tatsächlich nicht an, einen in der Ergänzungsleistung enthaltenen Anteil für die in die Leistungsberechnung miteinbezogenen Kinder auszuscheiden. Folgerichtig hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 122 V 300 denn auch den auf den 1. Januar 1995 neu in Kraft getretenen Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV, welcher eine gesonderte Ergänzungsleistungsberechnung für den Leistungsansprecher und dessen Kind, das Anspruch auf eine Kinderrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründet, als gesetzeswidrig erklärt und dieser Bestimmung damit die Anwendung versagt. (...). Zu Recht ging die Vorinstanz damit davon aus, dass sozialversicherungsrechtlich eine reale Aufteilung des Ergänzungsleistungsanspruchs auf den leistungsberechtigten Elternteil und dessen Kind nicht zulässig ist, obschon dies rein rechnerisch an sich denkbar wäre, sei dies nun in der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen oder aber auf eine andere Weise.
Vorliegend geht es jedoch gar nicht darum, einen dem Kind des Ergänzungsleistungsbezügers zustehenden Anteil an der Ergänzungsleistung auszuscheiden. Diese soll ausschliesslich dem Lebensunterhalt des Leistungsberechtigten dienen. Zu dessen Lebensunterhalt sind indessen auch allfällige familienrechtliche Unterhaltspflichten zu zählen. Allein damit lässt sich auch die in Art. 2 Abs. 3 ELG vorgesehene Zurechnung der für Kinder massgebenden Einkommensgrenzen rechtfertigen. Werden nun aber mit den von einer Fürsorgestelle vorschussweise erbrachten Leistungen Kosten bestritten, für welche aufgrund seiner familienrechtlichen Unterhaltspflicht der anspruchsberechtigte Ergänzungsleistungsbezüger hätte aufkommen müssen, liegen indirekt Zuwendungen an dessen eigenen Lebensunterhalt vor. Es ist kein plausibler Grund ersichtlich, weshalb nachträglich ausgerichtete Ergänzungsleistungen nicht gestützt auf Art. 22 Abs. 4 ELV mit solchen Vorschusszahlungen sollten zur Verrechnung gebracht werden können. Vorauszusetzen ist lediglich, dass tatsächlich Vorschussleistungen erbracht und für Aufwendungen eingesetzt wurden, die sonst vom Ergänzungsleistungsberechtigten hätten übernommen werden müssen. Soweit die Vorinstanz die streitige Drittauszahlung grundsätzlich als unzulässig erklärt, erweist sich der angefochtene Entscheid somit als bundesrechtswidrig und muss daher aufgehoben werden.
6. Die Amtsvormundschaft forderte die Drittauszahlung im Umfang eines rein rechnerisch auf die Tochter des Beschwerdegegners entfallenden Anteils an der nachträglich zugesprochenen Ergänzungsleistung, was nach dem Gesagten nicht zulässig ist. Nichts einwenden liesse sich indessen gegen eine Drittauszahlung bis zum Betrag, für welchen die Amtsvormundschaft der Tochter des Beschwerdegegners Vorschussleistungen hat zukommen lassen, für welche dieser aufgrund seiner familienrechtlichen Unterhaltspflicht hätte aufkommen müssen. Diesbezüglich enthalten die vorhandenen Akten jedoch keine zuverlässigen Angaben. Die Beschwerdeführerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird deshalb von der Amtsvormundschaft entsprechende Belege einholen und, solange kein als Tatbestand wirkendes Urteil des zuständigen Zivilrichters vorliegt, vorfrageweise prüfen müssen, inwiefern die geleisteten Zahlungen zur familienrechtlichen Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners gehören. Aufgrund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wird sie erneut über die streitige Drittauszahlung befinden. | de | Art. 76 RAVS, art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI: Versement en mains de tiers de prestations complémentaires allouées rétroactivement. L'art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI constitue une base suffisante pour autoriser le versement de prestations complémentaires, allouées rétroactivement, à des institutions qui ont consenti des avances à un assuré, et il n'est pas nécessaire que soient réalisées également les conditions supplémentaires régissant le versement en mains de tiers prescrites à l'art. 76 RAVS - ou posées par la jurisprudence clarifiée et précisée dans l'arrêt ATF 118 V 88. Art. 2 al. 3 LPC, art. 22 al. 4 OPC-AVS/AI : Compensation avec les avances consenties en faveur d'enfants. Il n'est pas admissible de déduire une part comprise dans la prestation complémentaire pour les enfants pris en considération dans le calcul de la prestation; en revanche, un versement en mains de tiers en vue de compenser les avances consenties en faveur de ces enfants est admissible, dans la mesure où ce tiers a pris en charge des frais qui auraient dû, sinon, être assumés par l'ayant droit à des prestations complémentaires, en vertu de son obligation d'entretien fondée sur le droit de la famille. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,142 | 123 V 118 | 123 V 118
Erwägungen ab Seite 119
Aus den Erwägungen:
5. a) Offenbar übersehen hat das kantonale Gericht, dass der Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 6 ELG mit dem auf den 1. Januar 1990 neu in Kraft gesetzten Art. 22 Abs. 4 ELV eine besondere Regelung über die Nachzahlung von Ergänzungsleistungen getroffen hat und das in ZAK 1989 S. 224 publizierte Urteil insoweit durch die Rechtsentwicklung überholt ist. Gemäss dieser Verordnungsbestimmung kann einer privaten oder einer öffentlichen Fürsorgestelle, die einer Person im Hinblick auf Ergänzungsleistungen Vorschussleistungen für den Lebensunterhalt während einer Zeitspanne gewährt hat, für die rückwirkend Ergänzungsleistungen ausgerichtet werden, dieser Vorschuss bei der Nachzahlung direkt vergütet werden. Diese Norm enthält somit eine ausdrückliche materielle Grundlage zur Koordination von Ergänzungsleistungen mit Leistungen der öffentlichen Fürsorge, was dem Rechtszustand entspricht, der mit der Einfügung des seit 1. Januar 1994 in Kraft stehenden Art. 85bis IVV auch im Bereich der Invalidenversicherung erreicht worden ist. Das Ziel dieser koordinationsrechtlichen Ordnung ist primär in der Vermeidung eines Doppelbezugs von Leistungen zu Lasten des gleichen Gemeinwesens zu erblicken (BGE 121 V 24 f. Erw. 4c/aa). Insofern unterscheidet sie sich von den zur Sicherstellung zweckgemässer Leistungsverwendung aufgestellten Normen. Vor diesem Hintergrund bildet Art. 22 Abs. 4 ELV eine durchaus genügende Grundlage für Drittauszahlungen von nachträglich zugesprochenen Ergänzungsleistungen an vorschussleistende Institutionen, ohne dass darüber hinaus auch noch die von Art. 76 AHVV - oder von der in BGE 118 V 88 verdeutlichten und präzisierten Praxis - verlangten zusätzlichen Drittauszahlungsvoraussetzungen erfüllt sein müssten.
b) Im vorliegenden Fall zu beachten ist allerdings, dass die dem Beschwerdegegner zugesprochenen Leistungen an die Amtsvormundschaft überwiesen werden sollen zwecks Verrechnung mit Vorschussleistungen, welche nicht diesem selbst, sondern dessen Tochter gewährt wurden. Wie das kantonale Gericht unter Hinweis auf ZAK 1989 S. 224 an sich zutreffend erkannte, haben Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründen und deshalb in die Ergänzungsleistungsberechnung miteinzubeziehen sind, indem die für sie massgebenden Einkommensgrenzen dem anspruchsberechtigten Elternteil zugerechnet werden (Art. 2 Abs. 3 ELG), keinen Anspruch auf direkte Ausrichtung eines Teils der Ergänzungsleistung. Daraus schloss die Vorinstanz, die Tatsache der finanziellen Unterstützung der Tochter des Leistungsberechtigten durch die Fürsorgebehörde könne keinen Anspruch auf Drittauszahlung der Ergänzungsleistung begründen. Dieser Folgerung kann in dieser Form indessen nicht beigepflichtet werden. Zwar geht es tatsächlich nicht an, einen in der Ergänzungsleistung enthaltenen Anteil für die in die Leistungsberechnung miteinbezogenen Kinder auszuscheiden. Folgerichtig hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 122 V 300 denn auch den auf den 1. Januar 1995 neu in Kraft getretenen Art. 7 Abs. 1 lit. c ELV, welcher eine gesonderte Ergänzungsleistungsberechnung für den Leistungsansprecher und dessen Kind, das Anspruch auf eine Kinderrente der Alters- und Hinterlassenen- oder der Invalidenversicherung begründet, als gesetzeswidrig erklärt und dieser Bestimmung damit die Anwendung versagt. (...). Zu Recht ging die Vorinstanz damit davon aus, dass sozialversicherungsrechtlich eine reale Aufteilung des Ergänzungsleistungsanspruchs auf den leistungsberechtigten Elternteil und dessen Kind nicht zulässig ist, obschon dies rein rechnerisch an sich denkbar wäre, sei dies nun in der von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen oder aber auf eine andere Weise.
Vorliegend geht es jedoch gar nicht darum, einen dem Kind des Ergänzungsleistungsbezügers zustehenden Anteil an der Ergänzungsleistung auszuscheiden. Diese soll ausschliesslich dem Lebensunterhalt des Leistungsberechtigten dienen. Zu dessen Lebensunterhalt sind indessen auch allfällige familienrechtliche Unterhaltspflichten zu zählen. Allein damit lässt sich auch die in Art. 2 Abs. 3 ELG vorgesehene Zurechnung der für Kinder massgebenden Einkommensgrenzen rechtfertigen. Werden nun aber mit den von einer Fürsorgestelle vorschussweise erbrachten Leistungen Kosten bestritten, für welche aufgrund seiner familienrechtlichen Unterhaltspflicht der anspruchsberechtigte Ergänzungsleistungsbezüger hätte aufkommen müssen, liegen indirekt Zuwendungen an dessen eigenen Lebensunterhalt vor. Es ist kein plausibler Grund ersichtlich, weshalb nachträglich ausgerichtete Ergänzungsleistungen nicht gestützt auf Art. 22 Abs. 4 ELV mit solchen Vorschusszahlungen sollten zur Verrechnung gebracht werden können. Vorauszusetzen ist lediglich, dass tatsächlich Vorschussleistungen erbracht und für Aufwendungen eingesetzt wurden, die sonst vom Ergänzungsleistungsberechtigten hätten übernommen werden müssen. Soweit die Vorinstanz die streitige Drittauszahlung grundsätzlich als unzulässig erklärt, erweist sich der angefochtene Entscheid somit als bundesrechtswidrig und muss daher aufgehoben werden.
6. Die Amtsvormundschaft forderte die Drittauszahlung im Umfang eines rein rechnerisch auf die Tochter des Beschwerdegegners entfallenden Anteils an der nachträglich zugesprochenen Ergänzungsleistung, was nach dem Gesagten nicht zulässig ist. Nichts einwenden liesse sich indessen gegen eine Drittauszahlung bis zum Betrag, für welchen die Amtsvormundschaft der Tochter des Beschwerdegegners Vorschussleistungen hat zukommen lassen, für welche dieser aufgrund seiner familienrechtlichen Unterhaltspflicht hätte aufkommen müssen. Diesbezüglich enthalten die vorhandenen Akten jedoch keine zuverlässigen Angaben. Die Beschwerdeführerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird deshalb von der Amtsvormundschaft entsprechende Belege einholen und, solange kein als Tatbestand wirkendes Urteil des zuständigen Zivilrichters vorliegt, vorfrageweise prüfen müssen, inwiefern die geleisteten Zahlungen zur familienrechtlichen Unterhaltspflicht des Beschwerdegegners gehören. Aufgrund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wird sie erneut über die streitige Drittauszahlung befinden. | de | Art. 76 OAVS, art. 22 cpv. 4 OPC-AVS/AI: Pagamento di prestazioni complementari arretrate nelle mani di terzi. L'art. 22 cpv. 4 OPC-AVS/AI costituisce una base sufficiente per il pagamento di prestazioni complementari arretrate nelle mani di istituzioni che hanno effettuato anticipi all'assicurato: non occorre che siano inoltre adempiute le condizioni supplementari richieste dall'art. 76 OAVS - o dalla giurisprudenza illustrata e precisata in DTF 118 V 88 - per il versamento nelle mani di un terzo. Art. 2 cpv. 3 LPC, art. 22 cpv. 4 OPC-AVS/AI: Compensazione con gli anticipi effettuati in favore dei figli. Non è consentito sottrarre un importo compreso nella prestazione complementare per i figli presi in considerazione nel calcolo della prestazione. Il pagamento nelle mani di un terzo allo scopo di compensare gli anticipi effettuati a favore dei figli è invece ammissibile nella misura in cui esso terzo abbia assunto delle spese che, altrimenti, avrebbero dovuto essere a carico del beneficiario delle prestazioni complementari, in virtù del suo obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-118%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,143 | 123 V 12 | 123 V 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- La société P. SA était affiliée en tant qu'employeur à la Caisse de compensation du canton de Fribourg (la caisse). La faillite de cette société a été ouverte le 2 juillet 1990, puis suspendue le 7 septembre 1990, faute d'actifs.
Par décision du 14 janvier 1991 notifiée à G., la caisse a informé le prénommé qu'elle le rendait responsable du dommage qu'elle avait subi dans la faillite de la société P. SA (perte de cotisations paritaires), et qu'elle lui en demandait réparation jusqu'à concurrence de 1'387 fr. 90.
B.- Le 28 janvier 1991, G. a fait opposition à la décision du 14 janvier 1991. Aussi la caisse a-t-elle porté le cas devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, par acte du 25 février suivant, en concluant à ce que le prénommé fût condamné à lui payer la somme de 1'387 fr. 90.
Par jugement du 17 mars 1994, la Cour cantonale a adjugé entièrement ses conclusions à la caisse demanderesse.
C.- G. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à sa libération. Il allègue qu'il a été au chômage du 1er janvier 1992 au 9 mars 1994, et qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune, après faillite personnelle.
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, après qu'elle eut été informée par l'Office cantonal fribourgeois des faillites (cf. une lettre du 11 juillet 1994) que la faillite personnelle de G. avait été ouverte le 31 août 1990, puis clôturée le 10 janvier 1994. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de rejeter le recours.
D.- L'instruction du recours a permis d'établir que la caisse intimée n'a pas produit sa créance litigieuse dans la faillite personnelle de G., et que par conséquent, la créance de 1'387 fr. 90 ne figure pas dans l'état de collocation de cette faillite (attestation de l'Office des faillites prénommé du 28 septembre 1994).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. D'après l'art. 127 al. 4 OJ, le Tribunal fédéral et le Tribunal fédéral des assurances se communiquent réciproquement et sans retard leurs arrêts portant sur des questions de droit d'un intérêt commun qu'ils déterminent d'un commun accord.
En l'occurrence, eu égard à deux arrêts récents (ATF 121 III 382 et 386), la première chambre du Tribunal fédéral des assurances a consulté la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral avant de rendre le présent arrêt. Cette dernière s'est ralliée à la solution qui suit.
2. (Pouvoir d'examen)
3. La procédure en réparation du dommage est soumise à des règles particulières, énoncées par l'art. 81 RAVS. D'après cette disposition, si la caisse de compensation décide de la réparation d'un dommage causé par l'employeur, elle doit notifier à celui-ci une décision contre laquelle il peut former opposition dans les trente jours, auprès de la caisse (al. 1 et 2). Si la caisse de compensation maintient sa décision, elle doit, dans les trente jours également et sous peine de déchéance de ses droits, porter le cas devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile (al. 3) (ATF 122 V 67 consid. 4a).
4. Les premiers juges n'ignoraient pas que la faillite personnelle de G. avait été ouverte le 31 août 1990. Ils ont néanmoins considéré que la situation financière du recourant n'avait pas d'incidence sur la solution du litige.
On ne saurait les suivre sur ce point. La faillite du recourant est en effet un élément qui doit nécessairement être pris en considération pour décider, à titre préalable, s'il avait encore qualité pour recevoir la décision du 14 janvier 1991, voire pour former opposition à celle-ci et défendre à la demande en réparation du dommage du 25 février suivant. Il convient de rappeler que c'est à l'administration de la faillite que doivent être notifiés les actes de la poursuite exercée contre le débiteur durant la liquidation de sa faillite, en vertu de l'une des exceptions à l'art. 206 LP et concernant des biens appartenant à la masse (ATF 121 III 30 sv. consid. 3), l'administration de la faillite étant habilitée à le représenter dans une procédure en matière d'AVS (ATFA 1951 p. 190 consid. 1 et les références).
A ce propos, la caisse intimée allègue, dans sa réponse au recours de droit administratif, que la décision en réparation du dommage du 14 janvier 1991 n'a pas été produite dans la faillite personnelle du recourant, car elle était postérieure à l'ouverture de celle-ci, survenue le 31 août 1990.
Quant à l'autorité fédérale de surveillance, elle soutient dans son préavis que la créance en réparation du dommage est née au plus tôt le 7 septembre 1990, jour où la faillite de la société P. SA a été suspendue, faute d'actifs. Le recourant étant lui-même tombé en faillite le 31 août précédent, la caisse avait donc, conclut l'OFAS, un intérêt légitime à rendre sa décision en réparation du dommage à l'encontre du recourant.
5. a) Le Tribunal fédéral a rendu récemment deux arrêts dans lesquels il s'est prononcé sur la question du moment de la naissance d'une créance en réparation du dommage fondée sur l'art. 52 LAVS. Dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt du 21 novembre 1995 (ATF 121 III 382), il a considéré que ce moment se situe après l'ouverture de la faillite (du débiteur des cotisations), car il est constant que c'est dans une telle faillite que la caisse de compensation subit les pertes dont elle entend rendre le poursuivi responsable (loc.cit., p. 386 consid. 4). Puis, dans un second arrêt rendu le jour suivant (ATF 121 III 386), la Chambre des poursuites et des faillites a précisé qu'une telle créance naît au plus tard au moment où la caisse rend sa décision en réparation du dommage selon l'art. 81 al. 1 RAVS (loc.cit., p. 389 consid. 4).
En l'occurrence, si la créance en réparation du dommage existait déjà au jour de l'ouverture de la faillite de G., la caisse aurait dû la produire dans le cadre de cette faillite (LORANDI/CAMPONOVO, Die Kollokation öffentlich-rechtlicher Geldforderungen im Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, PJA 1993 p. 1473, ad "Notwendigkeit der Anmeldung öffentlich-rechtlicher Forderungen"), et notifier sa décision fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS à l'administration de la faillite, seule compétente pour la recevoir et pour agir (ATF 121 III 30 sv. consid. 3, ATF 116 V 289; VSI 1997 p. 77 consid. 3a), étant rappelé que la masse en faillite du recourant ne pouvait comprendre que les créances déjà existantes au jour de son ouverture (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd. 1993, let. B p. 300; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd. 1993, no 8 p. 334). Dans l'hypothèse inverse, si la créance était née postérieurement à l'ouverture de la faillite du recourant, ce dernier aurait eu qualité pour défendre et agir personnellement selon l'art. 81, al. 1 à 3 RAVS; la poursuite aurait dû se continuer par voie de saisie et la saisie n'aurait pu porter que sur des biens non compris dans la masse (GILLIÉRON, op.cit., let. c p. 294).
Il s'agit dès lors de fixer le moment de la naissance d'une créance en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS de manière précise, car cela détermine le sujet ayant qualité pour défendre à la procédure en réparation du dommage.
b) D'après l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 consid. 4a, ATF 119 V 405 consid. 2 et les références). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, no 7a pp. 1074 sv.; FRÉSARD, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, RSA 1991, no 2 p. 163).
En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage (voir ATF 112 V 157 consid. 2) se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS (voir p. ex. ATF 98 V 26; ATFA 1961 p. 226, 1957 p. 215); ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (voir p. ex. ATF ATF 111 V 172; RCC 1985 p. 602 et 646). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF 108 V 194 consid. 2c, ATF 98 V 28 consid. 4; ATFA 1961 p. 230 consid. 2, 1957 pp. 222 ss consid. 3); dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (ATF 113 V 256, ATF 111 V 173 consid. 3a; RCC 1990 p. 304 consid. 3b/aa; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, RSA 1987, no 8 p. 8; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 69).
c) En l'espèce et eu égard à ce qui précède, les cotisations en souffrance ne pouvaient plus être perçues selon la procédure ordinaire à partir de l'ouverture de la faillite de la société P. SA, le 2 juillet 1990. Le dommage subi par l'intimée est réputé survenu à ce moment-là, de sorte que la créance en réparation du dommage contre les organes de la société faillie, au sens de l'art. 52 LAVS, n'a pas pu naître avant cette date, faute de dommage.
Par ailleurs, il ne ressort nullement du texte de l'art. 52 LAVS, ni de ceux des dispositions réglementaires d'application (art. 81, 82 et 138 RAVS), que l'existence d'une créance en réparation du dommage dépende d'une décision de la caisse de compensation ou d'une manifestation de volonté quelconque émanant de l'administration de l'AVS. Il serait en tout cas singulier que la caisse puisse différer le moment de la naissance de sa créance jusqu'à ce que les circonstances lui soient plus favorables, telles que le retour à meilleure fortune de la personne qu'elle entend rechercher. Enfin, contrairement à ce que l'OFAS soutient, la suspension de la faillite du débiteur des cotisations, pour défaut d'actifs, n'est pas en soi de nature à fonder une telle créance.
Aussi doit-on admettre, à la lecture de l'art. 52 LAVS, que le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation de ce dernier, même si ladite créance est contestée ultérieurement (voir VSI 1994 p. 217 consid. 4b). Il convient encore de préciser que cette solution n'est pas en contradiction avec ce qui est exposé à ce sujet dans l'arrêt ATF ATF 119 V 95 consid. 4b/bb, où il était question avant tout d'un point de procédure qui n'est pas soulevé ici. En outre, le présent litige étant survenu à la suite de la faillite du débiteur des cotisations, il n'y a pas lieu d'évoquer la situation qui aurait prévalu si l'intimée s'était vu délivrer un acte de défaut de biens définitif après saisie (art. 115 al. 1 et 149 LP; ATF 113 V 258 consid. 3c).
6. En l'espèce, la créance de l'intimée en réparation du dommage est née le 2 juillet 1990, soit avant l'ouverture de la faillite personnelle du recourant, laquelle est survenue le 31 août 1990. Dès lors, les premiers juges auraient dû se borner à constater la nullité de la décision du 14 janvier 1991 fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS, puisqu'elle avait été notifiée à une personne qui n'avait pas qualité pour la recevoir, et partant, renoncer à entrer en matière sur l'action dont ils étaient saisis en vertu de l'art. 81 al. 3 RAVS.
En conséquence, le jugement attaqué doit à son tour être annulé, sans qu'il y ait besoin d'examiner si les conditions d'application de l'art. 52 LAVS sont remplies.
7. (Frais de justice)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 mars 1994 est annulé. La décision en réparation du dommage du 14 janvier 1991 est nulle. | fr | Art. 52 AHVG. Die Schadenersatzforderung entsteht an dem Tag, an welchem der Schaden eingetreten ist, d.h. im konkreten Fall im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber. Art. 127 Abs. 4 OG. Gesetzlich vorgesehener Meinungsaustausch zwischen dem Eidg. Versicherungsgericht und dem Schweizerischen Bundesgericht; Anwendungsfall. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,144 | 123 V 12 | 123 V 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- La société P. SA était affiliée en tant qu'employeur à la Caisse de compensation du canton de Fribourg (la caisse). La faillite de cette société a été ouverte le 2 juillet 1990, puis suspendue le 7 septembre 1990, faute d'actifs.
Par décision du 14 janvier 1991 notifiée à G., la caisse a informé le prénommé qu'elle le rendait responsable du dommage qu'elle avait subi dans la faillite de la société P. SA (perte de cotisations paritaires), et qu'elle lui en demandait réparation jusqu'à concurrence de 1'387 fr. 90.
B.- Le 28 janvier 1991, G. a fait opposition à la décision du 14 janvier 1991. Aussi la caisse a-t-elle porté le cas devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, par acte du 25 février suivant, en concluant à ce que le prénommé fût condamné à lui payer la somme de 1'387 fr. 90.
Par jugement du 17 mars 1994, la Cour cantonale a adjugé entièrement ses conclusions à la caisse demanderesse.
C.- G. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à sa libération. Il allègue qu'il a été au chômage du 1er janvier 1992 au 9 mars 1994, et qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune, après faillite personnelle.
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, après qu'elle eut été informée par l'Office cantonal fribourgeois des faillites (cf. une lettre du 11 juillet 1994) que la faillite personnelle de G. avait été ouverte le 31 août 1990, puis clôturée le 10 janvier 1994. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de rejeter le recours.
D.- L'instruction du recours a permis d'établir que la caisse intimée n'a pas produit sa créance litigieuse dans la faillite personnelle de G., et que par conséquent, la créance de 1'387 fr. 90 ne figure pas dans l'état de collocation de cette faillite (attestation de l'Office des faillites prénommé du 28 septembre 1994).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. D'après l'art. 127 al. 4 OJ, le Tribunal fédéral et le Tribunal fédéral des assurances se communiquent réciproquement et sans retard leurs arrêts portant sur des questions de droit d'un intérêt commun qu'ils déterminent d'un commun accord.
En l'occurrence, eu égard à deux arrêts récents (ATF 121 III 382 et 386), la première chambre du Tribunal fédéral des assurances a consulté la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral avant de rendre le présent arrêt. Cette dernière s'est ralliée à la solution qui suit.
2. (Pouvoir d'examen)
3. La procédure en réparation du dommage est soumise à des règles particulières, énoncées par l'art. 81 RAVS. D'après cette disposition, si la caisse de compensation décide de la réparation d'un dommage causé par l'employeur, elle doit notifier à celui-ci une décision contre laquelle il peut former opposition dans les trente jours, auprès de la caisse (al. 1 et 2). Si la caisse de compensation maintient sa décision, elle doit, dans les trente jours également et sous peine de déchéance de ses droits, porter le cas devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile (al. 3) (ATF 122 V 67 consid. 4a).
4. Les premiers juges n'ignoraient pas que la faillite personnelle de G. avait été ouverte le 31 août 1990. Ils ont néanmoins considéré que la situation financière du recourant n'avait pas d'incidence sur la solution du litige.
On ne saurait les suivre sur ce point. La faillite du recourant est en effet un élément qui doit nécessairement être pris en considération pour décider, à titre préalable, s'il avait encore qualité pour recevoir la décision du 14 janvier 1991, voire pour former opposition à celle-ci et défendre à la demande en réparation du dommage du 25 février suivant. Il convient de rappeler que c'est à l'administration de la faillite que doivent être notifiés les actes de la poursuite exercée contre le débiteur durant la liquidation de sa faillite, en vertu de l'une des exceptions à l'art. 206 LP et concernant des biens appartenant à la masse (ATF 121 III 30 sv. consid. 3), l'administration de la faillite étant habilitée à le représenter dans une procédure en matière d'AVS (ATFA 1951 p. 190 consid. 1 et les références).
A ce propos, la caisse intimée allègue, dans sa réponse au recours de droit administratif, que la décision en réparation du dommage du 14 janvier 1991 n'a pas été produite dans la faillite personnelle du recourant, car elle était postérieure à l'ouverture de celle-ci, survenue le 31 août 1990.
Quant à l'autorité fédérale de surveillance, elle soutient dans son préavis que la créance en réparation du dommage est née au plus tôt le 7 septembre 1990, jour où la faillite de la société P. SA a été suspendue, faute d'actifs. Le recourant étant lui-même tombé en faillite le 31 août précédent, la caisse avait donc, conclut l'OFAS, un intérêt légitime à rendre sa décision en réparation du dommage à l'encontre du recourant.
5. a) Le Tribunal fédéral a rendu récemment deux arrêts dans lesquels il s'est prononcé sur la question du moment de la naissance d'une créance en réparation du dommage fondée sur l'art. 52 LAVS. Dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt du 21 novembre 1995 (ATF 121 III 382), il a considéré que ce moment se situe après l'ouverture de la faillite (du débiteur des cotisations), car il est constant que c'est dans une telle faillite que la caisse de compensation subit les pertes dont elle entend rendre le poursuivi responsable (loc.cit., p. 386 consid. 4). Puis, dans un second arrêt rendu le jour suivant (ATF 121 III 386), la Chambre des poursuites et des faillites a précisé qu'une telle créance naît au plus tard au moment où la caisse rend sa décision en réparation du dommage selon l'art. 81 al. 1 RAVS (loc.cit., p. 389 consid. 4).
En l'occurrence, si la créance en réparation du dommage existait déjà au jour de l'ouverture de la faillite de G., la caisse aurait dû la produire dans le cadre de cette faillite (LORANDI/CAMPONOVO, Die Kollokation öffentlich-rechtlicher Geldforderungen im Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, PJA 1993 p. 1473, ad "Notwendigkeit der Anmeldung öffentlich-rechtlicher Forderungen"), et notifier sa décision fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS à l'administration de la faillite, seule compétente pour la recevoir et pour agir (ATF 121 III 30 sv. consid. 3, ATF 116 V 289; VSI 1997 p. 77 consid. 3a), étant rappelé que la masse en faillite du recourant ne pouvait comprendre que les créances déjà existantes au jour de son ouverture (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd. 1993, let. B p. 300; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd. 1993, no 8 p. 334). Dans l'hypothèse inverse, si la créance était née postérieurement à l'ouverture de la faillite du recourant, ce dernier aurait eu qualité pour défendre et agir personnellement selon l'art. 81, al. 1 à 3 RAVS; la poursuite aurait dû se continuer par voie de saisie et la saisie n'aurait pu porter que sur des biens non compris dans la masse (GILLIÉRON, op.cit., let. c p. 294).
Il s'agit dès lors de fixer le moment de la naissance d'une créance en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS de manière précise, car cela détermine le sujet ayant qualité pour défendre à la procédure en réparation du dommage.
b) D'après l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 consid. 4a, ATF 119 V 405 consid. 2 et les références). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, no 7a pp. 1074 sv.; FRÉSARD, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, RSA 1991, no 2 p. 163).
En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage (voir ATF 112 V 157 consid. 2) se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS (voir p. ex. ATF 98 V 26; ATFA 1961 p. 226, 1957 p. 215); ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (voir p. ex. ATF ATF 111 V 172; RCC 1985 p. 602 et 646). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF 108 V 194 consid. 2c, ATF 98 V 28 consid. 4; ATFA 1961 p. 230 consid. 2, 1957 pp. 222 ss consid. 3); dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (ATF 113 V 256, ATF 111 V 173 consid. 3a; RCC 1990 p. 304 consid. 3b/aa; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, RSA 1987, no 8 p. 8; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 69).
c) En l'espèce et eu égard à ce qui précède, les cotisations en souffrance ne pouvaient plus être perçues selon la procédure ordinaire à partir de l'ouverture de la faillite de la société P. SA, le 2 juillet 1990. Le dommage subi par l'intimée est réputé survenu à ce moment-là, de sorte que la créance en réparation du dommage contre les organes de la société faillie, au sens de l'art. 52 LAVS, n'a pas pu naître avant cette date, faute de dommage.
Par ailleurs, il ne ressort nullement du texte de l'art. 52 LAVS, ni de ceux des dispositions réglementaires d'application (art. 81, 82 et 138 RAVS), que l'existence d'une créance en réparation du dommage dépende d'une décision de la caisse de compensation ou d'une manifestation de volonté quelconque émanant de l'administration de l'AVS. Il serait en tout cas singulier que la caisse puisse différer le moment de la naissance de sa créance jusqu'à ce que les circonstances lui soient plus favorables, telles que le retour à meilleure fortune de la personne qu'elle entend rechercher. Enfin, contrairement à ce que l'OFAS soutient, la suspension de la faillite du débiteur des cotisations, pour défaut d'actifs, n'est pas en soi de nature à fonder une telle créance.
Aussi doit-on admettre, à la lecture de l'art. 52 LAVS, que le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation de ce dernier, même si ladite créance est contestée ultérieurement (voir VSI 1994 p. 217 consid. 4b). Il convient encore de préciser que cette solution n'est pas en contradiction avec ce qui est exposé à ce sujet dans l'arrêt ATF ATF 119 V 95 consid. 4b/bb, où il était question avant tout d'un point de procédure qui n'est pas soulevé ici. En outre, le présent litige étant survenu à la suite de la faillite du débiteur des cotisations, il n'y a pas lieu d'évoquer la situation qui aurait prévalu si l'intimée s'était vu délivrer un acte de défaut de biens définitif après saisie (art. 115 al. 1 et 149 LP; ATF 113 V 258 consid. 3c).
6. En l'espèce, la créance de l'intimée en réparation du dommage est née le 2 juillet 1990, soit avant l'ouverture de la faillite personnelle du recourant, laquelle est survenue le 31 août 1990. Dès lors, les premiers juges auraient dû se borner à constater la nullité de la décision du 14 janvier 1991 fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS, puisqu'elle avait été notifiée à une personne qui n'avait pas qualité pour la recevoir, et partant, renoncer à entrer en matière sur l'action dont ils étaient saisis en vertu de l'art. 81 al. 3 RAVS.
En conséquence, le jugement attaqué doit à son tour être annulé, sans qu'il y ait besoin d'examiner si les conditions d'application de l'art. 52 LAVS sont remplies.
7. (Frais de justice)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 mars 1994 est annulé. La décision en réparation du dommage du 14 janvier 1991 est nulle. | fr | Art. 52 LAVS. La créance en réparation du dommage naît au jour où le dommage est causé, en l'occurrence lors de l'ouverture de la faillite de l'employeur. Art. 127 al. 4 OJ. Echange de vues entre le Tribunal fédéral des assurances et le Tribunal fédéral. Cas d'application. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,145 | 123 V 12 | 123 V 12
Sachverhalt ab Seite 12
A.- La société P. SA était affiliée en tant qu'employeur à la Caisse de compensation du canton de Fribourg (la caisse). La faillite de cette société a été ouverte le 2 juillet 1990, puis suspendue le 7 septembre 1990, faute d'actifs.
Par décision du 14 janvier 1991 notifiée à G., la caisse a informé le prénommé qu'elle le rendait responsable du dommage qu'elle avait subi dans la faillite de la société P. SA (perte de cotisations paritaires), et qu'elle lui en demandait réparation jusqu'à concurrence de 1'387 fr. 90.
B.- Le 28 janvier 1991, G. a fait opposition à la décision du 14 janvier 1991. Aussi la caisse a-t-elle porté le cas devant le Tribunal administratif du canton de Fribourg, par acte du 25 février suivant, en concluant à ce que le prénommé fût condamné à lui payer la somme de 1'387 fr. 90.
Par jugement du 17 mars 1994, la Cour cantonale a adjugé entièrement ses conclusions à la caisse demanderesse.
C.- G. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation, en concluant à sa libération. Il allègue qu'il a été au chômage du 1er janvier 1992 au 9 mars 1994, et qu'il n'est pas revenu à meilleure fortune, après faillite personnelle.
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, après qu'elle eut été informée par l'Office cantonal fribourgeois des faillites (cf. une lettre du 11 juillet 1994) que la faillite personnelle de G. avait été ouverte le 31 août 1990, puis clôturée le 10 janvier 1994. Dans son préavis, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose de rejeter le recours.
D.- L'instruction du recours a permis d'établir que la caisse intimée n'a pas produit sa créance litigieuse dans la faillite personnelle de G., et que par conséquent, la créance de 1'387 fr. 90 ne figure pas dans l'état de collocation de cette faillite (attestation de l'Office des faillites prénommé du 28 septembre 1994).
Erwägungen
Considérant en droit:
1. D'après l'art. 127 al. 4 OJ, le Tribunal fédéral et le Tribunal fédéral des assurances se communiquent réciproquement et sans retard leurs arrêts portant sur des questions de droit d'un intérêt commun qu'ils déterminent d'un commun accord.
En l'occurrence, eu égard à deux arrêts récents (ATF 121 III 382 et 386), la première chambre du Tribunal fédéral des assurances a consulté la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral avant de rendre le présent arrêt. Cette dernière s'est ralliée à la solution qui suit.
2. (Pouvoir d'examen)
3. La procédure en réparation du dommage est soumise à des règles particulières, énoncées par l'art. 81 RAVS. D'après cette disposition, si la caisse de compensation décide de la réparation d'un dommage causé par l'employeur, elle doit notifier à celui-ci une décision contre laquelle il peut former opposition dans les trente jours, auprès de la caisse (al. 1 et 2). Si la caisse de compensation maintient sa décision, elle doit, dans les trente jours également et sous peine de déchéance de ses droits, porter le cas devant l'autorité de recours du canton dans lequel l'employeur a son domicile (al. 3) (ATF 122 V 67 consid. 4a).
4. Les premiers juges n'ignoraient pas que la faillite personnelle de G. avait été ouverte le 31 août 1990. Ils ont néanmoins considéré que la situation financière du recourant n'avait pas d'incidence sur la solution du litige.
On ne saurait les suivre sur ce point. La faillite du recourant est en effet un élément qui doit nécessairement être pris en considération pour décider, à titre préalable, s'il avait encore qualité pour recevoir la décision du 14 janvier 1991, voire pour former opposition à celle-ci et défendre à la demande en réparation du dommage du 25 février suivant. Il convient de rappeler que c'est à l'administration de la faillite que doivent être notifiés les actes de la poursuite exercée contre le débiteur durant la liquidation de sa faillite, en vertu de l'une des exceptions à l'art. 206 LP et concernant des biens appartenant à la masse (ATF 121 III 30 sv. consid. 3), l'administration de la faillite étant habilitée à le représenter dans une procédure en matière d'AVS (ATFA 1951 p. 190 consid. 1 et les références).
A ce propos, la caisse intimée allègue, dans sa réponse au recours de droit administratif, que la décision en réparation du dommage du 14 janvier 1991 n'a pas été produite dans la faillite personnelle du recourant, car elle était postérieure à l'ouverture de celle-ci, survenue le 31 août 1990.
Quant à l'autorité fédérale de surveillance, elle soutient dans son préavis que la créance en réparation du dommage est née au plus tôt le 7 septembre 1990, jour où la faillite de la société P. SA a été suspendue, faute d'actifs. Le recourant étant lui-même tombé en faillite le 31 août précédent, la caisse avait donc, conclut l'OFAS, un intérêt légitime à rendre sa décision en réparation du dommage à l'encontre du recourant.
5. a) Le Tribunal fédéral a rendu récemment deux arrêts dans lesquels il s'est prononcé sur la question du moment de la naissance d'une créance en réparation du dommage fondée sur l'art. 52 LAVS. Dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt du 21 novembre 1995 (ATF 121 III 382), il a considéré que ce moment se situe après l'ouverture de la faillite (du débiteur des cotisations), car il est constant que c'est dans une telle faillite que la caisse de compensation subit les pertes dont elle entend rendre le poursuivi responsable (loc.cit., p. 386 consid. 4). Puis, dans un second arrêt rendu le jour suivant (ATF 121 III 386), la Chambre des poursuites et des faillites a précisé qu'une telle créance naît au plus tard au moment où la caisse rend sa décision en réparation du dommage selon l'art. 81 al. 1 RAVS (loc.cit., p. 389 consid. 4).
En l'occurrence, si la créance en réparation du dommage existait déjà au jour de l'ouverture de la faillite de G., la caisse aurait dû la produire dans le cadre de cette faillite (LORANDI/CAMPONOVO, Die Kollokation öffentlich-rechtlicher Geldforderungen im Konkurs und beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, PJA 1993 p. 1473, ad "Notwendigkeit der Anmeldung öffentlich-rechtlicher Forderungen"), et notifier sa décision fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS à l'administration de la faillite, seule compétente pour la recevoir et pour agir (ATF 121 III 30 sv. consid. 3, ATF 116 V 289; VSI 1997 p. 77 consid. 3a), étant rappelé que la masse en faillite du recourant ne pouvait comprendre que les créances déjà existantes au jour de son ouverture (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd. 1993, let. B p. 300; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd. 1993, no 8 p. 334). Dans l'hypothèse inverse, si la créance était née postérieurement à l'ouverture de la faillite du recourant, ce dernier aurait eu qualité pour défendre et agir personnellement selon l'art. 81, al. 1 à 3 RAVS; la poursuite aurait dû se continuer par voie de saisie et la saisie n'aurait pu porter que sur des biens non compris dans la masse (GILLIÉRON, op.cit., let. c p. 294).
Il s'agit dès lors de fixer le moment de la naissance d'une créance en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS de manière précise, car cela détermine le sujet ayant qualité pour défendre à la procédure en réparation du dommage.
b) D'après l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 consid. 4a, ATF 119 V 405 consid. 2 et les références). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, no 7a pp. 1074 sv.; FRÉSARD, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, RSA 1991, no 2 p. 163).
En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage (voir ATF 112 V 157 consid. 2) se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS (voir p. ex. ATF 98 V 26; ATFA 1961 p. 226, 1957 p. 215); ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (voir p. ex. ATF ATF 111 V 172; RCC 1985 p. 602 et 646). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF 108 V 194 consid. 2c, ATF 98 V 28 consid. 4; ATFA 1961 p. 230 consid. 2, 1957 pp. 222 ss consid. 3); dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (ATF 113 V 256, ATF 111 V 173 consid. 3a; RCC 1990 p. 304 consid. 3b/aa; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, RSA 1987, no 8 p. 8; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 69).
c) En l'espèce et eu égard à ce qui précède, les cotisations en souffrance ne pouvaient plus être perçues selon la procédure ordinaire à partir de l'ouverture de la faillite de la société P. SA, le 2 juillet 1990. Le dommage subi par l'intimée est réputé survenu à ce moment-là, de sorte que la créance en réparation du dommage contre les organes de la société faillie, au sens de l'art. 52 LAVS, n'a pas pu naître avant cette date, faute de dommage.
Par ailleurs, il ne ressort nullement du texte de l'art. 52 LAVS, ni de ceux des dispositions réglementaires d'application (art. 81, 82 et 138 RAVS), que l'existence d'une créance en réparation du dommage dépende d'une décision de la caisse de compensation ou d'une manifestation de volonté quelconque émanant de l'administration de l'AVS. Il serait en tout cas singulier que la caisse puisse différer le moment de la naissance de sa créance jusqu'à ce que les circonstances lui soient plus favorables, telles que le retour à meilleure fortune de la personne qu'elle entend rechercher. Enfin, contrairement à ce que l'OFAS soutient, la suspension de la faillite du débiteur des cotisations, pour défaut d'actifs, n'est pas en soi de nature à fonder une telle créance.
Aussi doit-on admettre, à la lecture de l'art. 52 LAVS, que le jour de la survenance du dommage marque celui de la naissance de la créance en réparation de ce dernier, même si ladite créance est contestée ultérieurement (voir VSI 1994 p. 217 consid. 4b). Il convient encore de préciser que cette solution n'est pas en contradiction avec ce qui est exposé à ce sujet dans l'arrêt ATF ATF 119 V 95 consid. 4b/bb, où il était question avant tout d'un point de procédure qui n'est pas soulevé ici. En outre, le présent litige étant survenu à la suite de la faillite du débiteur des cotisations, il n'y a pas lieu d'évoquer la situation qui aurait prévalu si l'intimée s'était vu délivrer un acte de défaut de biens définitif après saisie (art. 115 al. 1 et 149 LP; ATF 113 V 258 consid. 3c).
6. En l'espèce, la créance de l'intimée en réparation du dommage est née le 2 juillet 1990, soit avant l'ouverture de la faillite personnelle du recourant, laquelle est survenue le 31 août 1990. Dès lors, les premiers juges auraient dû se borner à constater la nullité de la décision du 14 janvier 1991 fondée sur l'art. 81 al. 1 RAVS, puisqu'elle avait été notifiée à une personne qui n'avait pas qualité pour la recevoir, et partant, renoncer à entrer en matière sur l'action dont ils étaient saisis en vertu de l'art. 81 al. 3 RAVS.
En conséquence, le jugement attaqué doit à son tour être annulé, sans qu'il y ait besoin d'examiner si les conditions d'application de l'art. 52 LAVS sont remplies.
7. (Frais de justice)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du canton de Fribourg du 17 mars 1994 est annulé. La décision en réparation du dommage du 14 janvier 1991 est nulle. | fr | Art. 52 LAVS. Il credito in risarcimento dei danni sorge il giorno in cui il danno è causato, nel caso concreto nel momento dell'apertura del fallimento del datore di lavoro. Art. 127 cpv. 4 OG. Scambio di opinioni fra Tribunale federale delle assicurazioni e Tribunale federale. Caso d'applicazione. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-12%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,146 | 123 V 122 | 123 V 122
Sachverhalt ab Seite 122
A.- A. (geboren am 5. Mai 1930) war aufgrund seiner Anstellung bei der Firma E. AG bei deren Pensionskasse versichert. Am 3. März 1987 erlitt er einen schweren Unfall. Mit Verfügung vom 23. Dezember 1988 sprach ihm die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes ab 1. März 1988 eine ganze Invalidenrente zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte ihrerseits einen Invaliditätsgrad von 100% ab 1. Oktober 1990 und setzte die entsprechende Invalidenrente als Komplementärrente auf einem Jahresverdienst von Fr. 62'655.-- fest (Verfügung vom 13. Februar 1991). Die Pensionskasse der E. AG richtete A. ebenfalls eine Invalidenrente aus, welche ab 1. Oktober 1990 im Monat Fr. 420.20, zuzüglich eine Kinderrente von Fr. 84.05, betrug (Schreiben vom 23. April 1991).
Am 15. August 1991 wandte sich A. an die Pensionskasse mit der Bitte um Bestätigung, dass ihm bei Erreichen des AHV-Alters eine Altersrente von voraussichtlich Fr. 16'887.-- im Jahr zugesprochen werde. Die Pensionskasse verneinte einen Anspruch auf Altersrente unter Hinweis auf eine Stellungnahme der Firma Y Versicherungsberatung vom 6. Januar und 17. Februar 1992. Darin ging die Versicherungsberaterin von Art. 15 des Reglementes aus, wonach die Invalidenrenten lebenslänglich ausgerichtet würden und das Erreichen des Rentenalters kein Erlöschensgrund sei. Folglich bleibe es bei der laufenden BVG-Invalidenrente, weshalb kein Raum für die Zusprechung einer zusätzlichen Altersrente bestehe.
B.- Am 8. April 1994 erhob A. Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Juni 1995 eine lebenslänglich zahlbare Altersrente in jährlicher Höhe von mindestens Fr. 11'790.50 zu bezahlen. Nach Durchführung eines Schriftenwechsels und einer Parteiverhandlung wies das Versicherungsgericht die Klage mit Entscheid vom 5. Mai 1995 ab.
C.- A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren (...)
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich zur Sache, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Auszugehen ist davon, dass der Beschwerdeführer die ihm auf der Grundlage der BVG-Altersgutschriften festgesetzte Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 3 BVG (in der bis Ende 1996 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fassung) über die Vollendung des 65. Altersjahres hinaus weiterhin beziehen wird. Diese - im Umfange und nach Massgabe der BVG-Vorschriften - dem Beschwerdeführer ausgerichtete Invalidenrente lässt den im Falle der Konkurrenz zu UV- und MV-Leistungen vorgesehenen reglementarischen Leistungsausschluss (Art. 4 des Kassenreglements) unberührt. Der Entscheid BGE 116 V 189, mit welchem das Eidg. Versicherungsgericht Art. 25 Abs. 1 BVV2 für gesetzwidrig erklärt hat, insoweit er die Vorsorgeeinrichtungen ermächtigt, die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen auszuschliessen, wenn die Unfall- oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist, bezieht sich nur auf die Mindestvorsorge nach BVG, nicht jedoch auf die weitergehende berufliche Vorsorge.
b) Im Streit liegt, ob der Beschwerdeführer nebst der Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 3 BVG ab Vollendung des 65. Altersjahres zusätzlich einen Anspruch auf eine Altersrente hat. Zur Begründung seines Standpunktes bringt er in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, aufgrund der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts gemäss BGE 116 V 189 sei die Beschwerdegegnerin gezwungen, Invalidenleistungen nach BVG zu erbringen, obwohl dies im Falle der Konkurrenz zu UV- und MV-Leistungen in Art. 4 des Reglementes nicht vorgesehen sei. Spreche aber das Reglement von Invalidenrenten, so werde damit eine reglementarische Invalidenrente und nicht eine solche gemeint, welche erst durch die erwähnte Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ins Leben gerufen worden sei. Daher könne der reglementarische Ausschluss der Altersrentenberechtigung bei Vorliegen eines Anspruchs auf eine Invalidenrente nicht zum Zuge kommen.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, bei der aufgrund von BGE 116 V 189 entgegen dem Wortlaut von Art. 4 des Reglementes ausgerichteten BVG-Invalidenrente handle es sich trotzdem um eine Invalidenrente im Sinne von Art. 15 des Reglementes. Dieses unterscheide zwischen Versicherten und Rentenbezügern. Als Rentenbezüger und mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100% sei der Beschwerdeführer entgegen den Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht mehr Arbeitnehmer seiner früheren Arbeitgeberfirma.
Das BSV hält unter anderem fest, der Anspruch gemäss Art. 26 Abs. 3 BVG auf Invalidenleistungen erlösche mit dem Tod des Anspruchsberechtigten oder mit dem Wegfall der Invalidität. Somit werde die Invalidenleistung nicht durch eine Altersleistung abgelöst. Gestützt auf Art. 34 Abs. 2 BVG habe der Bundesrat in Art. 25 Abs. 1 BVV2 Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen aufgestellt. Diese (in der Fassung vom 18. April 1984) habe das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 116 V 189 als insoweit gesetzeswidrig bezeichnet, als sie die Vorsorgeeinrichtung ermächtigen, die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen auszuschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist. Diese Regelung habe sich auf die obligatorische Versicherung bezogen. Mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, welche am 1. Januar 1993 in Kraft getreten sei, habe der Bundesrat Art. 25 Abs. 1 BVV2 so neu gefasst, dass die Vorsorgeeinrichtung in diesem Fall analog Art. 24 BVV2 kürzen könne. Da die Invalidenleistungen über das Rücktrittsalter hinaus ausgerichtet werden, seien die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Obligatoriums und ihrer Reglemente berechtigt, entsprechende Kürzungen weiterhin vorzunehmen.
4. a) Zu prüfen ist, wie es sich mit der gesetzlichen und reglementarischen Lage verhalten würde, wenn die Vorsorgeeinrichtungen nicht durch BGE 116 V 189 und ihm folgend durch die Revision von Art. 25 Abs. 1 BVV2 ab 1. Januar 1993 verhalten worden wären, anstelle des vorher zulässigen Leistungsausschlusses im Falle der Konkurrenz zur Unfallversicherung oder Militärversicherung Invalidenleistungen unter Beachtung des Überentschädigungsverbotes zu erbringen. Dabei ist im folgenden mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberfirma steht. Er ist vollständig arbeitsunfähig, bezieht keinen Lohn mehr und ist Bezüger von IV-, UV- und BVG-Leistungen aus der firmeneigenen Pensionskasse. Unter diesen Umständen kann nicht die Rede davon sein, er sei nach wie vor Arbeitnehmer. Selbst wenn das Arbeitsverhältnis nicht ausdrücklich aufgelöst worden sein sollte, so ist es durch konkludentes Verhalten beendet worden (vgl. auch BGE 121 V 277).
b) Wäre es nicht zu BGE 116 V 189 und der daraus resultierenden Neufassung von Art. 25 Abs. 1 BVV2 gekommen, so wäre dem Beschwerdeführer aus dem SUVA-versicherten Unfall vom 3. März 1987 gegenüber der Pensionskasse kein Anspruch auf Invalidenleistungen erwachsen. Der in Art. 4 des Reglementes angeordnete Leistungsausschluss ("Bei einem Versicherungsfall nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG] vor dem Rücktrittsalter besteht kein Anspruch auf Invalidenrenten ...") hätte integral gewirkt, indem der Beschwerdeführer keine Invalidenrente, auch nicht eine solche nach Massgabe des BVG-Obligatoriums hätte beanspruchen können. Er hätte bei dieser Rechtslage aber auch keinen Anspruch auf Altersrentenleistungen erheben können. Denn er hätte wegen des zwar invaliditätsbedingten, aber keine Invalidenleistungen auslösenden Dienstaustrittes die Versicherteneigenschaft verloren, da die Versicherung gemäss Art. 10 Ziff. 1 des Reglementes mit dem Dienstaustritt aus der Firma endet, sofern und soweit kein Anspruch auf Invaliden- oder Altersrenten besteht bzw. beginnt. Eine freiwillige Weiterführung der Versicherung schliesst Art. 10 Ziff. 1 (Satz 3) des Reglementes ausdrücklich aus. Damit ist als Ergebnis der nicht durch BGE 116 V 189 und die dadurch ausgelöste Revision von Art. 25 Abs. 1 BVV2 geprägten Rechtslage festzuhalten, dass der Beschwerdeführer von der Pensionskasse weder Invaliden- noch Altersleistungen hätte beanspruchen können.
c) aa) Demgegenüber ergibt sich als Folge von BGE 116 V 189 und der Revision von Art. 25 Abs. 1 BVV2 zunächst, dass der Beschwerdeführer seit Invaliditätseintritt gegenüber der Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Invalidenrente hat, festgesetzt aber nur nach Massgabe des BVG, somit auf der Grundlage der obligatorisch zu verbuchenden Altersgutschriften. Diese BVG-Invalidenrente steht ihm in zeitlicher Hinsicht über das gesetzliche Rücktrittsalter (Art. 13 Abs. 1 lit. a BVG) hinaus bis zu seinem Ableben zu (BGE 118 V 100). Dieser Anspruch liegt hier denn auch nicht im Streit, weil der Beschwerdeführer ihn an den gemäss Rechtsbegehren eingeklagten Anspruch in betraglicher Hinsicht anrechnen zu lassen bereit ist.
bb) Da, wie dargetan (Erw. 3a), der reglementarische Ausschluss für eine aus weitergehender Vorsorge geschuldete Invalidenrente (Art. 4 des Reglementes) bestehen bleibt, entfällt unter dem Titel des Art. 15 des Reglementes ein Invalidenrentenanspruch ohne weiteres auch in der Zeit nach Erreichen des reglementarischen Schlussalters. Denn es gibt keine vorher entstandene reglementarische Invalidenrente, die sich über dieses Datum hinaus verlängerte und erst beim Tod des Versicherten erlöschen würde (Art. 15 Ziff. 2 des Reglementes).
cc) Damit stellt sich als nächstes die Frage, ob der Beschwerdeführer einen originären Altersrentenanspruch im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach Art. 13 des Reglementes zugute hat. Danach entsteht "für jeden Versicherten" mit Erreichen des Rücktrittsalters der Anspruch auf eine lebenslängliche Altersrente (Ziff. 1). Die Höhe der jährlichen Altersrente entspricht dem vorhandenen Altersguthaben, multipliziert mit dem vom Stiftungsrat, mindestens aber mit dem vom Bundesrat festgelegten Umwandlungssatz (Ziff. 2 erster Satz).
Insoweit der Beschwerdeführer aufgrund seiner Invalidität von der Beschwerdegegnerin eine im Rahmen des BVG-Minimums festgesetzte Invalidenleistung bezieht, ist er zwar noch deren Versicherter geblieben. Er ist wohl aus der Firma ausgetreten, tatsächlich hat er aber einen Anspruch auf Invalidenrente erworben. Hingegen kann er nach Massgabe von Art. 13 Ziff. 1 des Reglementes insoweit nicht mehr als der Versichertengemeinschaft zugehörig betrachtet werden, als es um die weitergehende berufliche Vorsorge geht. Der Beschwerdeführer ist aus der Firma ausgetreten und es ist ihm - wegen des im Bereich der weitergehenden Vorsorge weiterhin gültigen Leistungsausschlusses gemäss Art. 4 Ziff. 1 des Reglementes (Erw. 3a hievor) - kein Anspruch auf Invaliden- oder Altersrente entstanden. Infolgedessen kann er in bezug auf die eingeklagten Altersleistungen nicht weiter als Versicherter im Sinne von Art. 13 Ziff. 1 des Reglementes betrachtet werden. | de | Art. 13 Abs. 1 lit. a, Art. 26 Abs. 3 und Art. 49 BVG, Art. 25 Abs. 1 BVV 2. Anspruch auf eine Altersrente im Bereich der weitergehenden Vorsorge wegen fehlender Versicherteneigenschaft verneint bei einem Arbeitnehmer, der zur IV- und UV-Invalidenrente gestützt auf BGE 116 V 189 eine im Reglement ausgeschlossene (gekürzte) BVG-Invalidenrente erhält. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,147 | 123 V 122 | 123 V 122
Sachverhalt ab Seite 122
A.- A. (geboren am 5. Mai 1930) war aufgrund seiner Anstellung bei der Firma E. AG bei deren Pensionskasse versichert. Am 3. März 1987 erlitt er einen schweren Unfall. Mit Verfügung vom 23. Dezember 1988 sprach ihm die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes ab 1. März 1988 eine ganze Invalidenrente zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte ihrerseits einen Invaliditätsgrad von 100% ab 1. Oktober 1990 und setzte die entsprechende Invalidenrente als Komplementärrente auf einem Jahresverdienst von Fr. 62'655.-- fest (Verfügung vom 13. Februar 1991). Die Pensionskasse der E. AG richtete A. ebenfalls eine Invalidenrente aus, welche ab 1. Oktober 1990 im Monat Fr. 420.20, zuzüglich eine Kinderrente von Fr. 84.05, betrug (Schreiben vom 23. April 1991).
Am 15. August 1991 wandte sich A. an die Pensionskasse mit der Bitte um Bestätigung, dass ihm bei Erreichen des AHV-Alters eine Altersrente von voraussichtlich Fr. 16'887.-- im Jahr zugesprochen werde. Die Pensionskasse verneinte einen Anspruch auf Altersrente unter Hinweis auf eine Stellungnahme der Firma Y Versicherungsberatung vom 6. Januar und 17. Februar 1992. Darin ging die Versicherungsberaterin von Art. 15 des Reglementes aus, wonach die Invalidenrenten lebenslänglich ausgerichtet würden und das Erreichen des Rentenalters kein Erlöschensgrund sei. Folglich bleibe es bei der laufenden BVG-Invalidenrente, weshalb kein Raum für die Zusprechung einer zusätzlichen Altersrente bestehe.
B.- Am 8. April 1994 erhob A. Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Juni 1995 eine lebenslänglich zahlbare Altersrente in jährlicher Höhe von mindestens Fr. 11'790.50 zu bezahlen. Nach Durchführung eines Schriftenwechsels und einer Parteiverhandlung wies das Versicherungsgericht die Klage mit Entscheid vom 5. Mai 1995 ab.
C.- A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren (...)
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich zur Sache, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Auszugehen ist davon, dass der Beschwerdeführer die ihm auf der Grundlage der BVG-Altersgutschriften festgesetzte Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 3 BVG (in der bis Ende 1996 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fassung) über die Vollendung des 65. Altersjahres hinaus weiterhin beziehen wird. Diese - im Umfange und nach Massgabe der BVG-Vorschriften - dem Beschwerdeführer ausgerichtete Invalidenrente lässt den im Falle der Konkurrenz zu UV- und MV-Leistungen vorgesehenen reglementarischen Leistungsausschluss (Art. 4 des Kassenreglements) unberührt. Der Entscheid BGE 116 V 189, mit welchem das Eidg. Versicherungsgericht Art. 25 Abs. 1 BVV2 für gesetzwidrig erklärt hat, insoweit er die Vorsorgeeinrichtungen ermächtigt, die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen auszuschliessen, wenn die Unfall- oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist, bezieht sich nur auf die Mindestvorsorge nach BVG, nicht jedoch auf die weitergehende berufliche Vorsorge.
b) Im Streit liegt, ob der Beschwerdeführer nebst der Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 3 BVG ab Vollendung des 65. Altersjahres zusätzlich einen Anspruch auf eine Altersrente hat. Zur Begründung seines Standpunktes bringt er in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, aufgrund der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts gemäss BGE 116 V 189 sei die Beschwerdegegnerin gezwungen, Invalidenleistungen nach BVG zu erbringen, obwohl dies im Falle der Konkurrenz zu UV- und MV-Leistungen in Art. 4 des Reglementes nicht vorgesehen sei. Spreche aber das Reglement von Invalidenrenten, so werde damit eine reglementarische Invalidenrente und nicht eine solche gemeint, welche erst durch die erwähnte Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ins Leben gerufen worden sei. Daher könne der reglementarische Ausschluss der Altersrentenberechtigung bei Vorliegen eines Anspruchs auf eine Invalidenrente nicht zum Zuge kommen.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, bei der aufgrund von BGE 116 V 189 entgegen dem Wortlaut von Art. 4 des Reglementes ausgerichteten BVG-Invalidenrente handle es sich trotzdem um eine Invalidenrente im Sinne von Art. 15 des Reglementes. Dieses unterscheide zwischen Versicherten und Rentenbezügern. Als Rentenbezüger und mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100% sei der Beschwerdeführer entgegen den Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht mehr Arbeitnehmer seiner früheren Arbeitgeberfirma.
Das BSV hält unter anderem fest, der Anspruch gemäss Art. 26 Abs. 3 BVG auf Invalidenleistungen erlösche mit dem Tod des Anspruchsberechtigten oder mit dem Wegfall der Invalidität. Somit werde die Invalidenleistung nicht durch eine Altersleistung abgelöst. Gestützt auf Art. 34 Abs. 2 BVG habe der Bundesrat in Art. 25 Abs. 1 BVV2 Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen aufgestellt. Diese (in der Fassung vom 18. April 1984) habe das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 116 V 189 als insoweit gesetzeswidrig bezeichnet, als sie die Vorsorgeeinrichtung ermächtigen, die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen auszuschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist. Diese Regelung habe sich auf die obligatorische Versicherung bezogen. Mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, welche am 1. Januar 1993 in Kraft getreten sei, habe der Bundesrat Art. 25 Abs. 1 BVV2 so neu gefasst, dass die Vorsorgeeinrichtung in diesem Fall analog Art. 24 BVV2 kürzen könne. Da die Invalidenleistungen über das Rücktrittsalter hinaus ausgerichtet werden, seien die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Obligatoriums und ihrer Reglemente berechtigt, entsprechende Kürzungen weiterhin vorzunehmen.
4. a) Zu prüfen ist, wie es sich mit der gesetzlichen und reglementarischen Lage verhalten würde, wenn die Vorsorgeeinrichtungen nicht durch BGE 116 V 189 und ihm folgend durch die Revision von Art. 25 Abs. 1 BVV2 ab 1. Januar 1993 verhalten worden wären, anstelle des vorher zulässigen Leistungsausschlusses im Falle der Konkurrenz zur Unfallversicherung oder Militärversicherung Invalidenleistungen unter Beachtung des Überentschädigungsverbotes zu erbringen. Dabei ist im folgenden mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberfirma steht. Er ist vollständig arbeitsunfähig, bezieht keinen Lohn mehr und ist Bezüger von IV-, UV- und BVG-Leistungen aus der firmeneigenen Pensionskasse. Unter diesen Umständen kann nicht die Rede davon sein, er sei nach wie vor Arbeitnehmer. Selbst wenn das Arbeitsverhältnis nicht ausdrücklich aufgelöst worden sein sollte, so ist es durch konkludentes Verhalten beendet worden (vgl. auch BGE 121 V 277).
b) Wäre es nicht zu BGE 116 V 189 und der daraus resultierenden Neufassung von Art. 25 Abs. 1 BVV2 gekommen, so wäre dem Beschwerdeführer aus dem SUVA-versicherten Unfall vom 3. März 1987 gegenüber der Pensionskasse kein Anspruch auf Invalidenleistungen erwachsen. Der in Art. 4 des Reglementes angeordnete Leistungsausschluss ("Bei einem Versicherungsfall nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG] vor dem Rücktrittsalter besteht kein Anspruch auf Invalidenrenten ...") hätte integral gewirkt, indem der Beschwerdeführer keine Invalidenrente, auch nicht eine solche nach Massgabe des BVG-Obligatoriums hätte beanspruchen können. Er hätte bei dieser Rechtslage aber auch keinen Anspruch auf Altersrentenleistungen erheben können. Denn er hätte wegen des zwar invaliditätsbedingten, aber keine Invalidenleistungen auslösenden Dienstaustrittes die Versicherteneigenschaft verloren, da die Versicherung gemäss Art. 10 Ziff. 1 des Reglementes mit dem Dienstaustritt aus der Firma endet, sofern und soweit kein Anspruch auf Invaliden- oder Altersrenten besteht bzw. beginnt. Eine freiwillige Weiterführung der Versicherung schliesst Art. 10 Ziff. 1 (Satz 3) des Reglementes ausdrücklich aus. Damit ist als Ergebnis der nicht durch BGE 116 V 189 und die dadurch ausgelöste Revision von Art. 25 Abs. 1 BVV2 geprägten Rechtslage festzuhalten, dass der Beschwerdeführer von der Pensionskasse weder Invaliden- noch Altersleistungen hätte beanspruchen können.
c) aa) Demgegenüber ergibt sich als Folge von BGE 116 V 189 und der Revision von Art. 25 Abs. 1 BVV2 zunächst, dass der Beschwerdeführer seit Invaliditätseintritt gegenüber der Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Invalidenrente hat, festgesetzt aber nur nach Massgabe des BVG, somit auf der Grundlage der obligatorisch zu verbuchenden Altersgutschriften. Diese BVG-Invalidenrente steht ihm in zeitlicher Hinsicht über das gesetzliche Rücktrittsalter (Art. 13 Abs. 1 lit. a BVG) hinaus bis zu seinem Ableben zu (BGE 118 V 100). Dieser Anspruch liegt hier denn auch nicht im Streit, weil der Beschwerdeführer ihn an den gemäss Rechtsbegehren eingeklagten Anspruch in betraglicher Hinsicht anrechnen zu lassen bereit ist.
bb) Da, wie dargetan (Erw. 3a), der reglementarische Ausschluss für eine aus weitergehender Vorsorge geschuldete Invalidenrente (Art. 4 des Reglementes) bestehen bleibt, entfällt unter dem Titel des Art. 15 des Reglementes ein Invalidenrentenanspruch ohne weiteres auch in der Zeit nach Erreichen des reglementarischen Schlussalters. Denn es gibt keine vorher entstandene reglementarische Invalidenrente, die sich über dieses Datum hinaus verlängerte und erst beim Tod des Versicherten erlöschen würde (Art. 15 Ziff. 2 des Reglementes).
cc) Damit stellt sich als nächstes die Frage, ob der Beschwerdeführer einen originären Altersrentenanspruch im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach Art. 13 des Reglementes zugute hat. Danach entsteht "für jeden Versicherten" mit Erreichen des Rücktrittsalters der Anspruch auf eine lebenslängliche Altersrente (Ziff. 1). Die Höhe der jährlichen Altersrente entspricht dem vorhandenen Altersguthaben, multipliziert mit dem vom Stiftungsrat, mindestens aber mit dem vom Bundesrat festgelegten Umwandlungssatz (Ziff. 2 erster Satz).
Insoweit der Beschwerdeführer aufgrund seiner Invalidität von der Beschwerdegegnerin eine im Rahmen des BVG-Minimums festgesetzte Invalidenleistung bezieht, ist er zwar noch deren Versicherter geblieben. Er ist wohl aus der Firma ausgetreten, tatsächlich hat er aber einen Anspruch auf Invalidenrente erworben. Hingegen kann er nach Massgabe von Art. 13 Ziff. 1 des Reglementes insoweit nicht mehr als der Versichertengemeinschaft zugehörig betrachtet werden, als es um die weitergehende berufliche Vorsorge geht. Der Beschwerdeführer ist aus der Firma ausgetreten und es ist ihm - wegen des im Bereich der weitergehenden Vorsorge weiterhin gültigen Leistungsausschlusses gemäss Art. 4 Ziff. 1 des Reglementes (Erw. 3a hievor) - kein Anspruch auf Invaliden- oder Altersrente entstanden. Infolgedessen kann er in bezug auf die eingeklagten Altersleistungen nicht weiter als Versicherter im Sinne von Art. 13 Ziff. 1 des Reglementes betrachtet werden. | de | Art. 13 al. 1 let. a, art. 26 al. 3 et art. 49 LPP, art. 25 al. 1 OPP 2. Droit à une rente de vieillesse de la prévoyance plus étendue nié en raison de l'absence de la qualité d'assuré, dans le cas d'un travailleur qui, en complément de rentes de l'assurance-invalidité et de l'assurance-accidents, perçoit, conformément à la jurisprudence de l'arrêt ATF 116 V 189, une rente LPP par ailleurs exclue (réduite) en vertu du règlement de l'institution de prévoyance. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,148 | 123 V 122 | 123 V 122
Sachverhalt ab Seite 122
A.- A. (geboren am 5. Mai 1930) war aufgrund seiner Anstellung bei der Firma E. AG bei deren Pensionskasse versichert. Am 3. März 1987 erlitt er einen schweren Unfall. Mit Verfügung vom 23. Dezember 1988 sprach ihm die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes ab 1. März 1988 eine ganze Invalidenrente zu. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) anerkannte ihrerseits einen Invaliditätsgrad von 100% ab 1. Oktober 1990 und setzte die entsprechende Invalidenrente als Komplementärrente auf einem Jahresverdienst von Fr. 62'655.-- fest (Verfügung vom 13. Februar 1991). Die Pensionskasse der E. AG richtete A. ebenfalls eine Invalidenrente aus, welche ab 1. Oktober 1990 im Monat Fr. 420.20, zuzüglich eine Kinderrente von Fr. 84.05, betrug (Schreiben vom 23. April 1991).
Am 15. August 1991 wandte sich A. an die Pensionskasse mit der Bitte um Bestätigung, dass ihm bei Erreichen des AHV-Alters eine Altersrente von voraussichtlich Fr. 16'887.-- im Jahr zugesprochen werde. Die Pensionskasse verneinte einen Anspruch auf Altersrente unter Hinweis auf eine Stellungnahme der Firma Y Versicherungsberatung vom 6. Januar und 17. Februar 1992. Darin ging die Versicherungsberaterin von Art. 15 des Reglementes aus, wonach die Invalidenrenten lebenslänglich ausgerichtet würden und das Erreichen des Rentenalters kein Erlöschensgrund sei. Folglich bleibe es bei der laufenden BVG-Invalidenrente, weshalb kein Raum für die Zusprechung einer zusätzlichen Altersrente bestehe.
B.- Am 8. April 1994 erhob A. Klage beim Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit dem Rechtsbegehren, die Pensionskasse sei zu verpflichten, ihm ab 1. Juni 1995 eine lebenslänglich zahlbare Altersrente in jährlicher Höhe von mindestens Fr. 11'790.50 zu bezahlen. Nach Durchführung eines Schriftenwechsels und einer Parteiverhandlung wies das Versicherungsgericht die Klage mit Entscheid vom 5. Mai 1995 ab.
C.- A. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert das im kantonalen Verfahren gestellte Rechtsbegehren (...)
Die Pensionskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich zur Sache, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Auszugehen ist davon, dass der Beschwerdeführer die ihm auf der Grundlage der BVG-Altersgutschriften festgesetzte Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 3 BVG (in der bis Ende 1996 gültig gewesenen und hier anwendbaren Fassung) über die Vollendung des 65. Altersjahres hinaus weiterhin beziehen wird. Diese - im Umfange und nach Massgabe der BVG-Vorschriften - dem Beschwerdeführer ausgerichtete Invalidenrente lässt den im Falle der Konkurrenz zu UV- und MV-Leistungen vorgesehenen reglementarischen Leistungsausschluss (Art. 4 des Kassenreglements) unberührt. Der Entscheid BGE 116 V 189, mit welchem das Eidg. Versicherungsgericht Art. 25 Abs. 1 BVV2 für gesetzwidrig erklärt hat, insoweit er die Vorsorgeeinrichtungen ermächtigt, die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen auszuschliessen, wenn die Unfall- oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist, bezieht sich nur auf die Mindestvorsorge nach BVG, nicht jedoch auf die weitergehende berufliche Vorsorge.
b) Im Streit liegt, ob der Beschwerdeführer nebst der Invalidenrente gemäss Art. 26 Abs. 3 BVG ab Vollendung des 65. Altersjahres zusätzlich einen Anspruch auf eine Altersrente hat. Zur Begründung seines Standpunktes bringt er in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, aufgrund der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts gemäss BGE 116 V 189 sei die Beschwerdegegnerin gezwungen, Invalidenleistungen nach BVG zu erbringen, obwohl dies im Falle der Konkurrenz zu UV- und MV-Leistungen in Art. 4 des Reglementes nicht vorgesehen sei. Spreche aber das Reglement von Invalidenrenten, so werde damit eine reglementarische Invalidenrente und nicht eine solche gemeint, welche erst durch die erwähnte Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts ins Leben gerufen worden sei. Daher könne der reglementarische Ausschluss der Altersrentenberechtigung bei Vorliegen eines Anspruchs auf eine Invalidenrente nicht zum Zuge kommen.
Die Beschwerdegegnerin bringt vor, bei der aufgrund von BGE 116 V 189 entgegen dem Wortlaut von Art. 4 des Reglementes ausgerichteten BVG-Invalidenrente handle es sich trotzdem um eine Invalidenrente im Sinne von Art. 15 des Reglementes. Dieses unterscheide zwischen Versicherten und Rentenbezügern. Als Rentenbezüger und mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100% sei der Beschwerdeführer entgegen den Behauptungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht mehr Arbeitnehmer seiner früheren Arbeitgeberfirma.
Das BSV hält unter anderem fest, der Anspruch gemäss Art. 26 Abs. 3 BVG auf Invalidenleistungen erlösche mit dem Tod des Anspruchsberechtigten oder mit dem Wegfall der Invalidität. Somit werde die Invalidenleistung nicht durch eine Altersleistung abgelöst. Gestützt auf Art. 34 Abs. 2 BVG habe der Bundesrat in Art. 25 Abs. 1 BVV2 Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen aufgestellt. Diese (in der Fassung vom 18. April 1984) habe das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 116 V 189 als insoweit gesetzeswidrig bezeichnet, als sie die Vorsorgeeinrichtung ermächtigen, die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen auszuschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist. Diese Regelung habe sich auf die obligatorische Versicherung bezogen. Mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, welche am 1. Januar 1993 in Kraft getreten sei, habe der Bundesrat Art. 25 Abs. 1 BVV2 so neu gefasst, dass die Vorsorgeeinrichtung in diesem Fall analog Art. 24 BVV2 kürzen könne. Da die Invalidenleistungen über das Rücktrittsalter hinaus ausgerichtet werden, seien die Vorsorgeeinrichtungen im Rahmen des Obligatoriums und ihrer Reglemente berechtigt, entsprechende Kürzungen weiterhin vorzunehmen.
4. a) Zu prüfen ist, wie es sich mit der gesetzlichen und reglementarischen Lage verhalten würde, wenn die Vorsorgeeinrichtungen nicht durch BGE 116 V 189 und ihm folgend durch die Revision von Art. 25 Abs. 1 BVV2 ab 1. Januar 1993 verhalten worden wären, anstelle des vorher zulässigen Leistungsausschlusses im Falle der Konkurrenz zur Unfallversicherung oder Militärversicherung Invalidenleistungen unter Beachtung des Überentschädigungsverbotes zu erbringen. Dabei ist im folgenden mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in einem Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberfirma steht. Er ist vollständig arbeitsunfähig, bezieht keinen Lohn mehr und ist Bezüger von IV-, UV- und BVG-Leistungen aus der firmeneigenen Pensionskasse. Unter diesen Umständen kann nicht die Rede davon sein, er sei nach wie vor Arbeitnehmer. Selbst wenn das Arbeitsverhältnis nicht ausdrücklich aufgelöst worden sein sollte, so ist es durch konkludentes Verhalten beendet worden (vgl. auch BGE 121 V 277).
b) Wäre es nicht zu BGE 116 V 189 und der daraus resultierenden Neufassung von Art. 25 Abs. 1 BVV2 gekommen, so wäre dem Beschwerdeführer aus dem SUVA-versicherten Unfall vom 3. März 1987 gegenüber der Pensionskasse kein Anspruch auf Invalidenleistungen erwachsen. Der in Art. 4 des Reglementes angeordnete Leistungsausschluss ("Bei einem Versicherungsfall nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung [UVG] vor dem Rücktrittsalter besteht kein Anspruch auf Invalidenrenten ...") hätte integral gewirkt, indem der Beschwerdeführer keine Invalidenrente, auch nicht eine solche nach Massgabe des BVG-Obligatoriums hätte beanspruchen können. Er hätte bei dieser Rechtslage aber auch keinen Anspruch auf Altersrentenleistungen erheben können. Denn er hätte wegen des zwar invaliditätsbedingten, aber keine Invalidenleistungen auslösenden Dienstaustrittes die Versicherteneigenschaft verloren, da die Versicherung gemäss Art. 10 Ziff. 1 des Reglementes mit dem Dienstaustritt aus der Firma endet, sofern und soweit kein Anspruch auf Invaliden- oder Altersrenten besteht bzw. beginnt. Eine freiwillige Weiterführung der Versicherung schliesst Art. 10 Ziff. 1 (Satz 3) des Reglementes ausdrücklich aus. Damit ist als Ergebnis der nicht durch BGE 116 V 189 und die dadurch ausgelöste Revision von Art. 25 Abs. 1 BVV2 geprägten Rechtslage festzuhalten, dass der Beschwerdeführer von der Pensionskasse weder Invaliden- noch Altersleistungen hätte beanspruchen können.
c) aa) Demgegenüber ergibt sich als Folge von BGE 116 V 189 und der Revision von Art. 25 Abs. 1 BVV2 zunächst, dass der Beschwerdeführer seit Invaliditätseintritt gegenüber der Beschwerdegegnerin Anspruch auf eine Invalidenrente hat, festgesetzt aber nur nach Massgabe des BVG, somit auf der Grundlage der obligatorisch zu verbuchenden Altersgutschriften. Diese BVG-Invalidenrente steht ihm in zeitlicher Hinsicht über das gesetzliche Rücktrittsalter (Art. 13 Abs. 1 lit. a BVG) hinaus bis zu seinem Ableben zu (BGE 118 V 100). Dieser Anspruch liegt hier denn auch nicht im Streit, weil der Beschwerdeführer ihn an den gemäss Rechtsbegehren eingeklagten Anspruch in betraglicher Hinsicht anrechnen zu lassen bereit ist.
bb) Da, wie dargetan (Erw. 3a), der reglementarische Ausschluss für eine aus weitergehender Vorsorge geschuldete Invalidenrente (Art. 4 des Reglementes) bestehen bleibt, entfällt unter dem Titel des Art. 15 des Reglementes ein Invalidenrentenanspruch ohne weiteres auch in der Zeit nach Erreichen des reglementarischen Schlussalters. Denn es gibt keine vorher entstandene reglementarische Invalidenrente, die sich über dieses Datum hinaus verlängerte und erst beim Tod des Versicherten erlöschen würde (Art. 15 Ziff. 2 des Reglementes).
cc) Damit stellt sich als nächstes die Frage, ob der Beschwerdeführer einen originären Altersrentenanspruch im Rahmen der weitergehenden beruflichen Vorsorge nach Art. 13 des Reglementes zugute hat. Danach entsteht "für jeden Versicherten" mit Erreichen des Rücktrittsalters der Anspruch auf eine lebenslängliche Altersrente (Ziff. 1). Die Höhe der jährlichen Altersrente entspricht dem vorhandenen Altersguthaben, multipliziert mit dem vom Stiftungsrat, mindestens aber mit dem vom Bundesrat festgelegten Umwandlungssatz (Ziff. 2 erster Satz).
Insoweit der Beschwerdeführer aufgrund seiner Invalidität von der Beschwerdegegnerin eine im Rahmen des BVG-Minimums festgesetzte Invalidenleistung bezieht, ist er zwar noch deren Versicherter geblieben. Er ist wohl aus der Firma ausgetreten, tatsächlich hat er aber einen Anspruch auf Invalidenrente erworben. Hingegen kann er nach Massgabe von Art. 13 Ziff. 1 des Reglementes insoweit nicht mehr als der Versichertengemeinschaft zugehörig betrachtet werden, als es um die weitergehende berufliche Vorsorge geht. Der Beschwerdeführer ist aus der Firma ausgetreten und es ist ihm - wegen des im Bereich der weitergehenden Vorsorge weiterhin gültigen Leistungsausschlusses gemäss Art. 4 Ziff. 1 des Reglementes (Erw. 3a hievor) - kein Anspruch auf Invaliden- oder Altersrente entstanden. Infolgedessen kann er in bezug auf die eingeklagten Altersleistungen nicht weiter als Versicherter im Sinne von Art. 13 Ziff. 1 des Reglementes betrachtet werden. | de | Art. 13 cpv. 1 lett. a, art. 26 cpv. 3 e art. 49 LPP, art. 25 cpv. 1 OPP 2. Negato il diritto a rendita di vecchiaia della previdenza professionale più estesa per difetto della qualità di assicurato nel caso di un lavoratore che, oltre alle rendite erogate dall'assicurazione per l'invalidità e dall'assicurazione contro gli infortuni, percepisce, in base alla giurisprudenza pubblicata in DTF 116 V 189, una rendita d'invalidità (ridotta) LPP, esclusa dal regolamento dell'istituto previdenziale. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,149 | 123 V 128 | 123 V 128
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Par décision du 5 août 1996, la Mutuelle Valaisanne a mis fin au versement d'indemnités journalières à S., au motif qu'à partir de cette date, il ne subissait plus d'incapacité de travail. La Mutuelle Valaisanne rendait l'assuré attentif au fait qu'en cas de désaccord, il pouvait faire opposition dans les 30 jours dès communication de la décision; l'opposition devait être écrite et motivée.
Les 28 août et 4 septembre 1996, l'employeur a adressé à la Mutuelle Valaisanne, pour le compte de S., deux certificats médicaux du Docteur P., selon lequel le prénommé était incapable de travailler à 50%, du 2 mai au 27 août 1996, et à 100% dès le 28 août 1996. Le 9 septembre 1996, l'assuré a formé opposition écrite et motivée.
La Mutuelle Valaisanne a considéré, le 18 octobre 1996, que l'opposition motivée était tardive et que l'envoi des certificats médicaux ne constituait pas une opposition. Elle a dès lors refusé de rendre une décision sur opposition.
B.- Par jugement du 22 janvier 1997, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a admis le recours déposé par S. Il a renvoyé la cause à la Mutuelle Valaisanne pour instruction complémentaire éventuelle et décision sur opposition dans le sens des considérants. Les juges cantonaux ont considéré en bref que si l'opposition formelle écrite était tardive, l'envoi des certificats médicaux devait en revanche être considéré comme valant opposition.
C.- La Mutuelle Valaisanne interjette recours de droit administratif contre ce jugement; elle en demande l'annulation et le rétablissement de sa décision du 5 août 1996.
S. conclut à l'admission (recte: au rejet) du recours, sous suite de frais et dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur la régularité de l'opposition formée par S.
a) Contrairement au point de vue soutenu par l'assuré, le Tribunal cantonal a considéré que l'opposition écrite motivée, adressée le 9 septembre 1996, était tardive.
b) Aux termes de l'art. 85 al. 1 LAMal, toute décision peut être attaquée, dans les trente jours, par voie d'opposition auprès de l'assureur qui l'a notifiée. La LAMal ne prévoit pas de période de suspension des délais de procédure; elle ne contient pas davantage de renvoi aux dispositions de la procédure administrative, particulièrement aux art. 20 à 24 PA; enfin, la loi fédérale sur la procédure administrative ne fait pas entrer dans son champ d'application les litiges entre les caisses-maladie et leurs assurés (art. 1er PA a contrario). Dès lors, le délai de trente jours prévu à l'art. 85 al. 1 LAMal pour faire opposition ne peut être, ex lege, suspendu. Sur ce point, le jugement cantonal doit être confirmé.
2. La recourante soutient d'abord que l'opposition doit être formulée par écrit pour en déduire que, faute par l'assuré de respecter cette obligation, sa décision entre en force.
Les art. 80 et 85 LAMal qui traitent de l'opposition ne contiennent pas de prescriptions à cet égard. Il en va de même des conditions générales de la caisse recourante qui se limitent à reproduire le texte de la loi (art. 32 et 33 des conditions générales d'assurance). On ne peut dès lors déduire de ces textes l'existence d'une obligation de recourir à la forme écrite, comme condition de validité de l'acte. Par ailleurs, les travaux législatifs (commission d'experts, commissions parlementaires et chambres fédérales) ne permettent pas de considérer qu'en instaurant la procédure d'opposition dans la LAMal, le législateur a voulu prescrire la forme écrite pour y procéder. Le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 octobre 1991 fait référence tant à la LPGA (en réalité au projet de Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales) dont les articles topiques ne fixent pas la forme écrite pour la procédure d'opposition (art. 58 LPGA) qu'à la procédure en vigueur en matière d'assurance-accidents où la forme écrite ne constitue que l'une des modalités de l'opposition (art. 130 OLAA). On ne peut davantage en conclure que la LAMal imposerait de recourir à la forme spéciale écrite pour former opposition.
Pour la doctrine, la procédure d'opposition ne pose pas d'exigences quant à la forme. Celle-ci peut être faite aussi bien oralement que par discussion avec l'assureur, dans le but d'en faciliter l'accès à l'assuré (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 163).
On ne voit pas comment, dans ces conditions, il y aurait encore lieu de considérer que la loi comporte une lacune authentique qui appellerait une intervention du juge en application des principes généraux de l'art. 1er al. 2 CC (ATF 118 V 173, consid. 2b). Le texte de la loi n'exige en effet nullement qu'une règle soit posée pour en permettre l'application.
La conclusion des juges cantonaux qui n'ont pas tenu la forme écrite spéciale comme obligatoire dans la procédure d'opposition s'avère ainsi conforme au droit.
3. La recourante soutient enfin que, pour être prise en considération, l'opposition doit être motivée dans les trente jours, par application analogique de l'art. 130 OLAA.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances rendue en matière d'assurance-accidents, l'opposition constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité ayant statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi. Il s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel" ou "moyen de droit" (ATF ATF 118 V 185 consid. 1a et les références). A ce titre, l'opposition doit être motivée, faute de quoi elle manque son but, lequel est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près (ATF 118 V 186 consid. 2b). En d'autres termes, il doit être possible de déduire des moyens de l'opposant une argumentation dirigée contre le dispositif de la décision et susceptible de mener à sa réforme ou à son annulation (ATF 102 Ib 372 consid. 6; RCC 1988 p. 486 sv. consid. 3a; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 285). Il appartient à l'assuré de déterminer l'objet et les limites de sa contestation, l'assureur devant alors examiner l'opposition dans la mesure où sa décision est entreprise (ATF 119 V 350 consid. 1b).
Il n'y a pas de raison de ne pas appliquer à la procédure d'opposition en matière d'assurance-maladie les principes susmentionnés élaborés en relation avec l'assurance-accidents. En effet, les développements précédents résultent d'un concept général de la procédure administrative et ne sont pas spécifiques au domaine de l'assurance-accidents.
b) Cela étant, les exigences de forme relatives à l'opposition ne sauraient être plus sévères que celles qui ont trait à la recevabilité du recours devant l'autorité cantonale. A cet égard, l'art. 87 let. b seconde phrase LAMal prévoit que, si l'acte ne contient pas notamment un exposé succinct des motifs, le tribunal impartit un délai convenable à son auteur pour combler les lacunes (comp. GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit. p. 285). Aussi bien, par analogie avec la disposition légale précitée, l'assureur-maladie doit-il impartir à l'assuré un délai convenable pour que celui-ci remédie au défaut de motivation de son opposition. Ainsi, il incombe dans tous les cas à l'assureur d'interpeller l'assuré dont l'opposition ne serait pas suffisamment motivée ou claire avant d'en tirer des conséquences définitives (MAURER, op.cit. p. 163; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit. p. 285). Le comportement contraire de l'assureur relèverait en effet du formalisme excessif, proche du déni de justice, dès lors que la stricte application d'une règle de procédure - au demeurant non écrite - ne se justifie par aucun intérêt digne de protection (comp. RAMA 1988 no U 60 p. 442 ss consid. 2a, 2b et 2c).
c) Dans le cas d'espèce, l'assuré a fait envoyer, dans le délai de trente jours, deux certificats médicaux destinés, selon leur contenu, à démontrer que, contrairement à la décision de la recourante qui le considérait comme totalement rétabli, il souffrait encore d'une incapacité de travail partielle, voire totale. Selon le principe de la confiance, applicable en matière administrative, l'envoi de ces certificats ne pouvait être compris par la recourante que comme la manifestation - imparfaitement formulée - d'une opposition à sa décision. Dans ces circonstances, la recourante avait l'obligation d'interpeller son assuré, avant de pouvoir considérer sa décision comme définitive, ce que les juges cantonaux ont admis à bon droit.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit dès lors être rejeté.
(Dépens) | fr | Art. 80 und 85 KVG, Art. 130 UVV: Einspracheverfahren im Krankenversicherungsbereich. - Form der Einsprache.
- Anwendung der von der Rechtsprechung im Unfallversicherungsbereich entwickelten Grundsätze.
- Verpflichtung des Versicherers, den Versicherten, dessen Einsprache nicht genügend begründet oder unklar ist, darauf aufmerksam zu machen. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,150 | 123 V 128 | 123 V 128
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Par décision du 5 août 1996, la Mutuelle Valaisanne a mis fin au versement d'indemnités journalières à S., au motif qu'à partir de cette date, il ne subissait plus d'incapacité de travail. La Mutuelle Valaisanne rendait l'assuré attentif au fait qu'en cas de désaccord, il pouvait faire opposition dans les 30 jours dès communication de la décision; l'opposition devait être écrite et motivée.
Les 28 août et 4 septembre 1996, l'employeur a adressé à la Mutuelle Valaisanne, pour le compte de S., deux certificats médicaux du Docteur P., selon lequel le prénommé était incapable de travailler à 50%, du 2 mai au 27 août 1996, et à 100% dès le 28 août 1996. Le 9 septembre 1996, l'assuré a formé opposition écrite et motivée.
La Mutuelle Valaisanne a considéré, le 18 octobre 1996, que l'opposition motivée était tardive et que l'envoi des certificats médicaux ne constituait pas une opposition. Elle a dès lors refusé de rendre une décision sur opposition.
B.- Par jugement du 22 janvier 1997, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a admis le recours déposé par S. Il a renvoyé la cause à la Mutuelle Valaisanne pour instruction complémentaire éventuelle et décision sur opposition dans le sens des considérants. Les juges cantonaux ont considéré en bref que si l'opposition formelle écrite était tardive, l'envoi des certificats médicaux devait en revanche être considéré comme valant opposition.
C.- La Mutuelle Valaisanne interjette recours de droit administratif contre ce jugement; elle en demande l'annulation et le rétablissement de sa décision du 5 août 1996.
S. conclut à l'admission (recte: au rejet) du recours, sous suite de frais et dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur la régularité de l'opposition formée par S.
a) Contrairement au point de vue soutenu par l'assuré, le Tribunal cantonal a considéré que l'opposition écrite motivée, adressée le 9 septembre 1996, était tardive.
b) Aux termes de l'art. 85 al. 1 LAMal, toute décision peut être attaquée, dans les trente jours, par voie d'opposition auprès de l'assureur qui l'a notifiée. La LAMal ne prévoit pas de période de suspension des délais de procédure; elle ne contient pas davantage de renvoi aux dispositions de la procédure administrative, particulièrement aux art. 20 à 24 PA; enfin, la loi fédérale sur la procédure administrative ne fait pas entrer dans son champ d'application les litiges entre les caisses-maladie et leurs assurés (art. 1er PA a contrario). Dès lors, le délai de trente jours prévu à l'art. 85 al. 1 LAMal pour faire opposition ne peut être, ex lege, suspendu. Sur ce point, le jugement cantonal doit être confirmé.
2. La recourante soutient d'abord que l'opposition doit être formulée par écrit pour en déduire que, faute par l'assuré de respecter cette obligation, sa décision entre en force.
Les art. 80 et 85 LAMal qui traitent de l'opposition ne contiennent pas de prescriptions à cet égard. Il en va de même des conditions générales de la caisse recourante qui se limitent à reproduire le texte de la loi (art. 32 et 33 des conditions générales d'assurance). On ne peut dès lors déduire de ces textes l'existence d'une obligation de recourir à la forme écrite, comme condition de validité de l'acte. Par ailleurs, les travaux législatifs (commission d'experts, commissions parlementaires et chambres fédérales) ne permettent pas de considérer qu'en instaurant la procédure d'opposition dans la LAMal, le législateur a voulu prescrire la forme écrite pour y procéder. Le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 octobre 1991 fait référence tant à la LPGA (en réalité au projet de Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales) dont les articles topiques ne fixent pas la forme écrite pour la procédure d'opposition (art. 58 LPGA) qu'à la procédure en vigueur en matière d'assurance-accidents où la forme écrite ne constitue que l'une des modalités de l'opposition (art. 130 OLAA). On ne peut davantage en conclure que la LAMal imposerait de recourir à la forme spéciale écrite pour former opposition.
Pour la doctrine, la procédure d'opposition ne pose pas d'exigences quant à la forme. Celle-ci peut être faite aussi bien oralement que par discussion avec l'assureur, dans le but d'en faciliter l'accès à l'assuré (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 163).
On ne voit pas comment, dans ces conditions, il y aurait encore lieu de considérer que la loi comporte une lacune authentique qui appellerait une intervention du juge en application des principes généraux de l'art. 1er al. 2 CC (ATF 118 V 173, consid. 2b). Le texte de la loi n'exige en effet nullement qu'une règle soit posée pour en permettre l'application.
La conclusion des juges cantonaux qui n'ont pas tenu la forme écrite spéciale comme obligatoire dans la procédure d'opposition s'avère ainsi conforme au droit.
3. La recourante soutient enfin que, pour être prise en considération, l'opposition doit être motivée dans les trente jours, par application analogique de l'art. 130 OLAA.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances rendue en matière d'assurance-accidents, l'opposition constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité ayant statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi. Il s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel" ou "moyen de droit" (ATF ATF 118 V 185 consid. 1a et les références). A ce titre, l'opposition doit être motivée, faute de quoi elle manque son but, lequel est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près (ATF 118 V 186 consid. 2b). En d'autres termes, il doit être possible de déduire des moyens de l'opposant une argumentation dirigée contre le dispositif de la décision et susceptible de mener à sa réforme ou à son annulation (ATF 102 Ib 372 consid. 6; RCC 1988 p. 486 sv. consid. 3a; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 285). Il appartient à l'assuré de déterminer l'objet et les limites de sa contestation, l'assureur devant alors examiner l'opposition dans la mesure où sa décision est entreprise (ATF 119 V 350 consid. 1b).
Il n'y a pas de raison de ne pas appliquer à la procédure d'opposition en matière d'assurance-maladie les principes susmentionnés élaborés en relation avec l'assurance-accidents. En effet, les développements précédents résultent d'un concept général de la procédure administrative et ne sont pas spécifiques au domaine de l'assurance-accidents.
b) Cela étant, les exigences de forme relatives à l'opposition ne sauraient être plus sévères que celles qui ont trait à la recevabilité du recours devant l'autorité cantonale. A cet égard, l'art. 87 let. b seconde phrase LAMal prévoit que, si l'acte ne contient pas notamment un exposé succinct des motifs, le tribunal impartit un délai convenable à son auteur pour combler les lacunes (comp. GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit. p. 285). Aussi bien, par analogie avec la disposition légale précitée, l'assureur-maladie doit-il impartir à l'assuré un délai convenable pour que celui-ci remédie au défaut de motivation de son opposition. Ainsi, il incombe dans tous les cas à l'assureur d'interpeller l'assuré dont l'opposition ne serait pas suffisamment motivée ou claire avant d'en tirer des conséquences définitives (MAURER, op.cit. p. 163; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit. p. 285). Le comportement contraire de l'assureur relèverait en effet du formalisme excessif, proche du déni de justice, dès lors que la stricte application d'une règle de procédure - au demeurant non écrite - ne se justifie par aucun intérêt digne de protection (comp. RAMA 1988 no U 60 p. 442 ss consid. 2a, 2b et 2c).
c) Dans le cas d'espèce, l'assuré a fait envoyer, dans le délai de trente jours, deux certificats médicaux destinés, selon leur contenu, à démontrer que, contrairement à la décision de la recourante qui le considérait comme totalement rétabli, il souffrait encore d'une incapacité de travail partielle, voire totale. Selon le principe de la confiance, applicable en matière administrative, l'envoi de ces certificats ne pouvait être compris par la recourante que comme la manifestation - imparfaitement formulée - d'une opposition à sa décision. Dans ces circonstances, la recourante avait l'obligation d'interpeller son assuré, avant de pouvoir considérer sa décision comme définitive, ce que les juges cantonaux ont admis à bon droit.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit dès lors être rejeté.
(Dépens) | fr | Art. 80 et 85 LAMal, art. 130 OLAA: procédure d'opposition en matière d'assurance-maladie. - Forme de l'opposition.
- Application des principes élaborés par la jurisprudence en relation avec l'assurance-accidents.
- Obligation pour l'assureur d'interpeller l'assuré dont l'opposition ne serait pas suffisamment motivée ou claire. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,151 | 123 V 128 | 123 V 128
Sachverhalt ab Seite 128
A.- Par décision du 5 août 1996, la Mutuelle Valaisanne a mis fin au versement d'indemnités journalières à S., au motif qu'à partir de cette date, il ne subissait plus d'incapacité de travail. La Mutuelle Valaisanne rendait l'assuré attentif au fait qu'en cas de désaccord, il pouvait faire opposition dans les 30 jours dès communication de la décision; l'opposition devait être écrite et motivée.
Les 28 août et 4 septembre 1996, l'employeur a adressé à la Mutuelle Valaisanne, pour le compte de S., deux certificats médicaux du Docteur P., selon lequel le prénommé était incapable de travailler à 50%, du 2 mai au 27 août 1996, et à 100% dès le 28 août 1996. Le 9 septembre 1996, l'assuré a formé opposition écrite et motivée.
La Mutuelle Valaisanne a considéré, le 18 octobre 1996, que l'opposition motivée était tardive et que l'envoi des certificats médicaux ne constituait pas une opposition. Elle a dès lors refusé de rendre une décision sur opposition.
B.- Par jugement du 22 janvier 1997, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a admis le recours déposé par S. Il a renvoyé la cause à la Mutuelle Valaisanne pour instruction complémentaire éventuelle et décision sur opposition dans le sens des considérants. Les juges cantonaux ont considéré en bref que si l'opposition formelle écrite était tardive, l'envoi des certificats médicaux devait en revanche être considéré comme valant opposition.
C.- La Mutuelle Valaisanne interjette recours de droit administratif contre ce jugement; elle en demande l'annulation et le rétablissement de sa décision du 5 août 1996.
S. conclut à l'admission (recte: au rejet) du recours, sous suite de frais et dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Le litige porte sur la régularité de l'opposition formée par S.
a) Contrairement au point de vue soutenu par l'assuré, le Tribunal cantonal a considéré que l'opposition écrite motivée, adressée le 9 septembre 1996, était tardive.
b) Aux termes de l'art. 85 al. 1 LAMal, toute décision peut être attaquée, dans les trente jours, par voie d'opposition auprès de l'assureur qui l'a notifiée. La LAMal ne prévoit pas de période de suspension des délais de procédure; elle ne contient pas davantage de renvoi aux dispositions de la procédure administrative, particulièrement aux art. 20 à 24 PA; enfin, la loi fédérale sur la procédure administrative ne fait pas entrer dans son champ d'application les litiges entre les caisses-maladie et leurs assurés (art. 1er PA a contrario). Dès lors, le délai de trente jours prévu à l'art. 85 al. 1 LAMal pour faire opposition ne peut être, ex lege, suspendu. Sur ce point, le jugement cantonal doit être confirmé.
2. La recourante soutient d'abord que l'opposition doit être formulée par écrit pour en déduire que, faute par l'assuré de respecter cette obligation, sa décision entre en force.
Les art. 80 et 85 LAMal qui traitent de l'opposition ne contiennent pas de prescriptions à cet égard. Il en va de même des conditions générales de la caisse recourante qui se limitent à reproduire le texte de la loi (art. 32 et 33 des conditions générales d'assurance). On ne peut dès lors déduire de ces textes l'existence d'une obligation de recourir à la forme écrite, comme condition de validité de l'acte. Par ailleurs, les travaux législatifs (commission d'experts, commissions parlementaires et chambres fédérales) ne permettent pas de considérer qu'en instaurant la procédure d'opposition dans la LAMal, le législateur a voulu prescrire la forme écrite pour y procéder. Le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 octobre 1991 fait référence tant à la LPGA (en réalité au projet de Loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales) dont les articles topiques ne fixent pas la forme écrite pour la procédure d'opposition (art. 58 LPGA) qu'à la procédure en vigueur en matière d'assurance-accidents où la forme écrite ne constitue que l'une des modalités de l'opposition (art. 130 OLAA). On ne peut davantage en conclure que la LAMal imposerait de recourir à la forme spéciale écrite pour former opposition.
Pour la doctrine, la procédure d'opposition ne pose pas d'exigences quant à la forme. Celle-ci peut être faite aussi bien oralement que par discussion avec l'assureur, dans le but d'en faciliter l'accès à l'assuré (MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 163).
On ne voit pas comment, dans ces conditions, il y aurait encore lieu de considérer que la loi comporte une lacune authentique qui appellerait une intervention du juge en application des principes généraux de l'art. 1er al. 2 CC (ATF 118 V 173, consid. 2b). Le texte de la loi n'exige en effet nullement qu'une règle soit posée pour en permettre l'application.
La conclusion des juges cantonaux qui n'ont pas tenu la forme écrite spéciale comme obligatoire dans la procédure d'opposition s'avère ainsi conforme au droit.
3. La recourante soutient enfin que, pour être prise en considération, l'opposition doit être motivée dans les trente jours, par application analogique de l'art. 130 OLAA.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances rendue en matière d'assurance-accidents, l'opposition constitue une sorte de procédure de reconsidération qui confère à l'autorité ayant statué la possibilité de réexaminer sa décision avant que le juge ne soit éventuellement saisi. Il s'agit d'un véritable "moyen juridictionnel" ou "moyen de droit" (ATF ATF 118 V 185 consid. 1a et les références). A ce titre, l'opposition doit être motivée, faute de quoi elle manque son but, lequel est d'obliger l'assureur à revoir sa décision de plus près (ATF 118 V 186 consid. 2b). En d'autres termes, il doit être possible de déduire des moyens de l'opposant une argumentation dirigée contre le dispositif de la décision et susceptible de mener à sa réforme ou à son annulation (ATF 102 Ib 372 consid. 6; RCC 1988 p. 486 sv. consid. 3a; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents, p. 285). Il appartient à l'assuré de déterminer l'objet et les limites de sa contestation, l'assureur devant alors examiner l'opposition dans la mesure où sa décision est entreprise (ATF 119 V 350 consid. 1b).
Il n'y a pas de raison de ne pas appliquer à la procédure d'opposition en matière d'assurance-maladie les principes susmentionnés élaborés en relation avec l'assurance-accidents. En effet, les développements précédents résultent d'un concept général de la procédure administrative et ne sont pas spécifiques au domaine de l'assurance-accidents.
b) Cela étant, les exigences de forme relatives à l'opposition ne sauraient être plus sévères que celles qui ont trait à la recevabilité du recours devant l'autorité cantonale. A cet égard, l'art. 87 let. b seconde phrase LAMal prévoit que, si l'acte ne contient pas notamment un exposé succinct des motifs, le tribunal impartit un délai convenable à son auteur pour combler les lacunes (comp. GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit. p. 285). Aussi bien, par analogie avec la disposition légale précitée, l'assureur-maladie doit-il impartir à l'assuré un délai convenable pour que celui-ci remédie au défaut de motivation de son opposition. Ainsi, il incombe dans tous les cas à l'assureur d'interpeller l'assuré dont l'opposition ne serait pas suffisamment motivée ou claire avant d'en tirer des conséquences définitives (MAURER, op.cit. p. 163; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op.cit. p. 285). Le comportement contraire de l'assureur relèverait en effet du formalisme excessif, proche du déni de justice, dès lors que la stricte application d'une règle de procédure - au demeurant non écrite - ne se justifie par aucun intérêt digne de protection (comp. RAMA 1988 no U 60 p. 442 ss consid. 2a, 2b et 2c).
c) Dans le cas d'espèce, l'assuré a fait envoyer, dans le délai de trente jours, deux certificats médicaux destinés, selon leur contenu, à démontrer que, contrairement à la décision de la recourante qui le considérait comme totalement rétabli, il souffrait encore d'une incapacité de travail partielle, voire totale. Selon le principe de la confiance, applicable en matière administrative, l'envoi de ces certificats ne pouvait être compris par la recourante que comme la manifestation - imparfaitement formulée - d'une opposition à sa décision. Dans ces circonstances, la recourante avait l'obligation d'interpeller son assuré, avant de pouvoir considérer sa décision comme définitive, ce que les juges cantonaux ont admis à bon droit.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit dès lors être rejeté.
(Dépens) | fr | Art. 80 e 85 LAMal, art. 130 OAINF: procedura di opposizione in materia d'assicurazione contro le malattie. - Forma dell'opposizione.
- Applicazione dei principi sviluppati dalla giurisprudenza nell'ambito dell'assicurazione contro gli infortuni.
- Obbligo dell'ente assicuratore di rivolgersi all'assicurato la cui opposizione non è sufficientemente motivata o chiara. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-128%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 134
A.-
Le 17 juillet 1991, B. a été victime d'un accident de la circulation qui lui a laissé des séquelles invalidantes. Au moment des faits, B. travaillait comme représentant et son revenu dépassait 100'000 francs par année. Il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Par décision du 29 novembre 1994, la CNA lui a alloué une rente d'invalidité de 50% dès le 1er juillet 1994, calculée sur la base d'un gain assuré de 90'020 francs. L'opposition de B. a été rejetée par décision du 16 février 1995.
- 134-
B.-
Par jugement du 31 juillet 1996, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis partiellement le recours de B., dans le sens où le gain annuel assuré a été fixé à 97'200 francs.
C.-
La CNA interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation et le rétablissement de sa décision du 16 février 1995.
B. a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif du canton de Genève a renoncé à formuler des observations, alors que l'Office fédéral des assurances sociales s'en remet à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le montant du gain annuel assuré déterminant pour le calcul de la rente d'invalidité.
a) Si l'assuré devient invalide à la suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité (art. 18 al. 1 LAA). Le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme (art. 19 al. 1 LAA).
Devenu partiellement invalide à la suite de l'accident, l'intimé a droit à une rente d'invalidité, point au demeurant non litigieux. Conformément à la disposition de l'art. 19 al. 1 LAA précitée, ce droit a pris naissance dès le 1er juillet 1994.
b) Le montant de la rente, selon l'art. 15 LAA, est calculé d'après le gain assuré; est déterminant le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident.
Dans le cas particulier, le salaire gagné durant l'année qui a précédé l'accident dépasse le montant de 100'000 francs.
2.
a) Le législateur a donné compétence au Conseil fédéral de fixer le montant maximum du gain assuré, en veillant à ce que, en règle générale, au moins 92 pour cent, mais au plus 96 pour cent des travailleurs assurés soient couverts pour le gain intégral (art. 15 al. 3 LAA). Faisant usage de cette compétence, le Conseil fédéral a fixé le montant maximum du gain assuré à 97'200 francs dans son ordonnance en vigueur depuis le 1er janvier 1991 (art. 22 al. 1 OLAA; ordonnance sur l'assurance-accidents du 2 mai 1990, RO 1990 I 768). Antérieurement, ce montant maximum s'élevait à 81'600 francs (ordonnance du 30 avril 1986, RO 1986 I 825). La décision du Conseil fédéral portant modification du montant maximum ne contient pas d'éventuelles dispositions transitoires.
Alors que les juges cantonaux ont considéré que le gain assuré de l'intimé devait être fixé en tenant compte du texte en vigueur au moment de l'accident, et retenu par conséquent le montant de 97'200 francs, la CNA soutient, dans son écriture de recours, qu'il y a lieu de procéder à un calcul en tenant compte des maxima légaux pro rata temporis et de prendre en considération la période du 17 juillet 1990 au 16 juillet 1991.
b) Selon les principes généraux, on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions d'assurance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire.
En présence d'un état de choses durable, non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale applicable, sauf disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre). Il n'y a pas, dans ce cas, de rétroactivité proprement dite, en principe inadmissible (ATF 121 V 100 consid. 1a et les références).
c) Dans le cas particulier, l'état de fait dont découle le droit aux prestations résulte d'un événement isolé dans le temps, l'accident de circulation dont a été victime l'intimé. La situation juridique qui donne lieu à une rente d'invalidité résulte de cet événement accidentel, survenu le 17 juillet 1991. A l'époque étaient en vigueur - depuis le 1er janvier 1991 - les dispositions réglementaires de l'OLAA et en particulier l'art. 22 al. 1 dans sa nouvelle teneur. Appliquées au cas d'espèce, les règles exposées ci-dessus conduisent à retenir comme gain assuré maximum déterminant le montant de 97'200 francs.
La thèse contraire de la recourante, qui ne tient pas compte des principes généraux applicables en matière de changement de droit et de droit transitoire, ne repose au demeurant sur aucune base légale ou réglementaire qui justifierait l'application pro rata temporis qu'elle préconise.
Par ailleurs, elle conduirait à donner partiellement un effet rétroactif à une norme réglementaire qui n'est plus en vigueur, ce qui est contraire aux principes généraux énoncés plus haut.
En définitive, le moment de la survenance de l'accident est déterminant pour fixer le gain assuré maximum. Sans motiver son point de vue, la doctrine s'est également prononcée dans ce sens (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 323; RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2ème éd., ad art. 15 al. 3, p. 80).
3.
C'est en vain que, pour justifier sa thèse, la recourante voudrait se référer au principe d'équivalence entre primes et prestations. Déduit de l'art. 115 OLAA, ce principe n'a pas la portée absolue que lui prête la CNA, dès lors que la disposition précitée prévoit de nombreuses exceptions. Par ailleurs, dans le domaine de l'assurance-accidents, il existe d'autres exceptions au principe d'équivalence: ainsi, en cas d'accidents laissant des séquelles durables, des indemnités pour atteinte à l'intégrité ou des allocations pour impotent sont calculées en fonction du gain assuré maximum, sans tenir compte des primes versées; ou, lorsque les rapports de travail ont duré moins d'une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel et le gain assuré ne correspondra plus aux primes versées.
Enfin, l'invocation du principe d'équivalence manque totalement de pertinence en l'espèce dès lors qu'au moment où le droit à la prestation est né, l'intimé payait précisément depuis le début de l'année des primes correspondant au montant du gain assuré maximum de 97'200 francs.
Cela étant, le jugement n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
4.
(Dépens) | fr | Art. 15 Abs. 3 UVG, Art. 22 Abs. 1 UVV: Massgebender Höchstbetrag des versicherten Verdienstes bei der Berechnung der Invalidenrente. Ändert der Bundesrat im Verlaufe des Jahres vor dem Unfall den in der Verordnung festgelegten Höchstbetrag des versicherten Verdienstes, ist für die Berechnung der Invalidenrente der Verordnungstext im Unfallzeitpunkt massgebend. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 17 juillet 1991, B. a été victime d'un accident de la circulation qui lui a laissé des séquelles invalidantes. Au moment des faits, B. travaillait comme représentant et son revenu dépassait 100'000 francs par année. Il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Par décision du 29 novembre 1994, la CNA lui a alloué une rente d'invalidité de 50% dès le 1er juillet 1994, calculée sur la base d'un gain assuré de 90'020 francs. L'opposition de B. a été rejetée par décision du 16 février 1995.
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B.-
Par jugement du 31 juillet 1996, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis partiellement le recours de B., dans le sens où le gain annuel assuré a été fixé à 97'200 francs.
C.-
La CNA interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation et le rétablissement de sa décision du 16 février 1995.
B. a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif du canton de Genève a renoncé à formuler des observations, alors que l'Office fédéral des assurances sociales s'en remet à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le montant du gain annuel assuré déterminant pour le calcul de la rente d'invalidité.
a) Si l'assuré devient invalide à la suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité (art. 18 al. 1 LAA). Le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme (art. 19 al. 1 LAA).
Devenu partiellement invalide à la suite de l'accident, l'intimé a droit à une rente d'invalidité, point au demeurant non litigieux. Conformément à la disposition de l'art. 19 al. 1 LAA précitée, ce droit a pris naissance dès le 1er juillet 1994.
b) Le montant de la rente, selon l'art. 15 LAA, est calculé d'après le gain assuré; est déterminant le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident.
Dans le cas particulier, le salaire gagné durant l'année qui a précédé l'accident dépasse le montant de 100'000 francs.
2.
a) Le législateur a donné compétence au Conseil fédéral de fixer le montant maximum du gain assuré, en veillant à ce que, en règle générale, au moins 92 pour cent, mais au plus 96 pour cent des travailleurs assurés soient couverts pour le gain intégral (art. 15 al. 3 LAA). Faisant usage de cette compétence, le Conseil fédéral a fixé le montant maximum du gain assuré à 97'200 francs dans son ordonnance en vigueur depuis le 1er janvier 1991 (art. 22 al. 1 OLAA; ordonnance sur l'assurance-accidents du 2 mai 1990, RO 1990 I 768). Antérieurement, ce montant maximum s'élevait à 81'600 francs (ordonnance du 30 avril 1986, RO 1986 I 825). La décision du Conseil fédéral portant modification du montant maximum ne contient pas d'éventuelles dispositions transitoires.
Alors que les juges cantonaux ont considéré que le gain assuré de l'intimé devait être fixé en tenant compte du texte en vigueur au moment de l'accident, et retenu par conséquent le montant de 97'200 francs, la CNA soutient, dans son écriture de recours, qu'il y a lieu de procéder à un calcul en tenant compte des maxima légaux pro rata temporis et de prendre en considération la période du 17 juillet 1990 au 16 juillet 1991.
b) Selon les principes généraux, on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions d'assurance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire.
En présence d'un état de choses durable, non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale applicable, sauf disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre). Il n'y a pas, dans ce cas, de rétroactivité proprement dite, en principe inadmissible (ATF 121 V 100 consid. 1a et les références).
c) Dans le cas particulier, l'état de fait dont découle le droit aux prestations résulte d'un événement isolé dans le temps, l'accident de circulation dont a été victime l'intimé. La situation juridique qui donne lieu à une rente d'invalidité résulte de cet événement accidentel, survenu le 17 juillet 1991. A l'époque étaient en vigueur - depuis le 1er janvier 1991 - les dispositions réglementaires de l'OLAA et en particulier l'art. 22 al. 1 dans sa nouvelle teneur. Appliquées au cas d'espèce, les règles exposées ci-dessus conduisent à retenir comme gain assuré maximum déterminant le montant de 97'200 francs.
La thèse contraire de la recourante, qui ne tient pas compte des principes généraux applicables en matière de changement de droit et de droit transitoire, ne repose au demeurant sur aucune base légale ou réglementaire qui justifierait l'application pro rata temporis qu'elle préconise.
Par ailleurs, elle conduirait à donner partiellement un effet rétroactif à une norme réglementaire qui n'est plus en vigueur, ce qui est contraire aux principes généraux énoncés plus haut.
En définitive, le moment de la survenance de l'accident est déterminant pour fixer le gain assuré maximum. Sans motiver son point de vue, la doctrine s'est également prononcée dans ce sens (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 323; RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2ème éd., ad art. 15 al. 3, p. 80).
3.
C'est en vain que, pour justifier sa thèse, la recourante voudrait se référer au principe d'équivalence entre primes et prestations. Déduit de l'art. 115 OLAA, ce principe n'a pas la portée absolue que lui prête la CNA, dès lors que la disposition précitée prévoit de nombreuses exceptions. Par ailleurs, dans le domaine de l'assurance-accidents, il existe d'autres exceptions au principe d'équivalence: ainsi, en cas d'accidents laissant des séquelles durables, des indemnités pour atteinte à l'intégrité ou des allocations pour impotent sont calculées en fonction du gain assuré maximum, sans tenir compte des primes versées; ou, lorsque les rapports de travail ont duré moins d'une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel et le gain assuré ne correspondra plus aux primes versées.
Enfin, l'invocation du principe d'équivalence manque totalement de pertinence en l'espèce dès lors qu'au moment où le droit à la prestation est né, l'intimé payait précisément depuis le début de l'année des primes correspondant au montant du gain assuré maximum de 97'200 francs.
Cela étant, le jugement n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
4.
(Dépens) | fr | Art. 15 al. 3 LAA, art. 22 al. 1 OLAA: gain assuré maximum déterminant pour le calcul de la rente d'invalidité. Lorsque l'ordonnance fixant le gain assuré maximum est modifiée par le Conseil fédéral au cours de l'année qui a précédé l'accident, c'est le texte en vigueur au moment de la survenance de l'accident qui est déterminant pour le calcul de la rente d'invalidité. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Le 17 juillet 1991, B. a été victime d'un accident de la circulation qui lui a laissé des séquelles invalidantes. Au moment des faits, B. travaillait comme représentant et son revenu dépassait 100'000 francs par année. Il était assuré contre les accidents professionnels et non professionnels auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA).
Par décision du 29 novembre 1994, la CNA lui a alloué une rente d'invalidité de 50% dès le 1er juillet 1994, calculée sur la base d'un gain assuré de 90'020 francs. L'opposition de B. a été rejetée par décision du 16 février 1995.
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B.-
Par jugement du 31 juillet 1996, le Tribunal administratif du canton de Genève a admis partiellement le recours de B., dans le sens où le gain annuel assuré a été fixé à 97'200 francs.
C.-
La CNA interjette un recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation et le rétablissement de sa décision du 16 février 1995.
B. a conclu au rejet du recours avec suite de frais et dépens. Le Tribunal administratif du canton de Genève a renoncé à formuler des observations, alors que l'Office fédéral des assurances sociales s'en remet à justice.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le montant du gain annuel assuré déterminant pour le calcul de la rente d'invalidité.
a) Si l'assuré devient invalide à la suite d'un accident, il a droit à une rente d'invalidité (art. 18 al. 1 LAA). Le droit à la rente prend naissance dès qu'il n'y a plus lieu d'attendre de la continuation du traitement médical une sensible amélioration de l'état de l'assuré et que les éventuelles mesures de réadaptation de l'assurance-invalidité ont été menées à terme (art. 19 al. 1 LAA).
Devenu partiellement invalide à la suite de l'accident, l'intimé a droit à une rente d'invalidité, point au demeurant non litigieux. Conformément à la disposition de l'art. 19 al. 1 LAA précitée, ce droit a pris naissance dès le 1er juillet 1994.
b) Le montant de la rente, selon l'art. 15 LAA, est calculé d'après le gain assuré; est déterminant le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident.
Dans le cas particulier, le salaire gagné durant l'année qui a précédé l'accident dépasse le montant de 100'000 francs.
2.
a) Le législateur a donné compétence au Conseil fédéral de fixer le montant maximum du gain assuré, en veillant à ce que, en règle générale, au moins 92 pour cent, mais au plus 96 pour cent des travailleurs assurés soient couverts pour le gain intégral (art. 15 al. 3 LAA). Faisant usage de cette compétence, le Conseil fédéral a fixé le montant maximum du gain assuré à 97'200 francs dans son ordonnance en vigueur depuis le 1er janvier 1991 (art. 22 al. 1 OLAA; ordonnance sur l'assurance-accidents du 2 mai 1990, RO 1990 I 768). Antérieurement, ce montant maximum s'élevait à 81'600 francs (ordonnance du 30 avril 1986, RO 1986 I 825). La décision du Conseil fédéral portant modification du montant maximum ne contient pas d'éventuelles dispositions transitoires.
Alors que les juges cantonaux ont considéré que le gain assuré de l'intimé devait être fixé en tenant compte du texte en vigueur au moment de l'accident, et retenu par conséquent le montant de 97'200 francs, la CNA soutient, dans son écriture de recours, qu'il y a lieu de procéder à un calcul en tenant compte des maxima légaux pro rata temporis et de prendre en considération la période du 17 juillet 1990 au 16 juillet 1991.
b) Selon les principes généraux, on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. Ces principes valent également en cas de changement de dispositions réglementaires ou statutaires des institutions d'assurance. Leur application ne soulève pas de difficultés en présence d'un événement unique, qui peut être facilement isolé dans le temps. S'agissant par exemple des prestations de survivants, l'on applique les règles en vigueur au moment du décès de l'assuré, c'est-à-dire la date à laquelle naît le droit aux prestations du bénéficiaire.
En présence d'un état de choses durable, non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale applicable, sauf disposition transitoire contraire (rétroactivité impropre). Il n'y a pas, dans ce cas, de rétroactivité proprement dite, en principe inadmissible (ATF 121 V 100 consid. 1a et les références).
c) Dans le cas particulier, l'état de fait dont découle le droit aux prestations résulte d'un événement isolé dans le temps, l'accident de circulation dont a été victime l'intimé. La situation juridique qui donne lieu à une rente d'invalidité résulte de cet événement accidentel, survenu le 17 juillet 1991. A l'époque étaient en vigueur - depuis le 1er janvier 1991 - les dispositions réglementaires de l'OLAA et en particulier l'art. 22 al. 1 dans sa nouvelle teneur. Appliquées au cas d'espèce, les règles exposées ci-dessus conduisent à retenir comme gain assuré maximum déterminant le montant de 97'200 francs.
La thèse contraire de la recourante, qui ne tient pas compte des principes généraux applicables en matière de changement de droit et de droit transitoire, ne repose au demeurant sur aucune base légale ou réglementaire qui justifierait l'application pro rata temporis qu'elle préconise.
Par ailleurs, elle conduirait à donner partiellement un effet rétroactif à une norme réglementaire qui n'est plus en vigueur, ce qui est contraire aux principes généraux énoncés plus haut.
En définitive, le moment de la survenance de l'accident est déterminant pour fixer le gain assuré maximum. Sans motiver son point de vue, la doctrine s'est également prononcée dans ce sens (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 323; RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über die Unfallversicherung, 2ème éd., ad art. 15 al. 3, p. 80).
3.
C'est en vain que, pour justifier sa thèse, la recourante voudrait se référer au principe d'équivalence entre primes et prestations. Déduit de l'art. 115 OLAA, ce principe n'a pas la portée absolue que lui prête la CNA, dès lors que la disposition précitée prévoit de nombreuses exceptions. Par ailleurs, dans le domaine de l'assurance-accidents, il existe d'autres exceptions au principe d'équivalence: ainsi, en cas d'accidents laissant des séquelles durables, des indemnités pour atteinte à l'intégrité ou des allocations pour impotent sont calculées en fonction du gain assuré maximum, sans tenir compte des primes versées; ou, lorsque les rapports de travail ont duré moins d'une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel et le gain assuré ne correspondra plus aux primes versées.
Enfin, l'invocation du principe d'équivalence manque totalement de pertinence en l'espèce dès lors qu'au moment où le droit à la prestation est né, l'intimé payait précisément depuis le début de l'année des primes correspondant au montant du gain assuré maximum de 97'200 francs.
Cela étant, le jugement n'est pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.
4.
(Dépens) | fr | Art. 15 cpv. 3 LAINF, art. 22 cpv. 1 OAINF: guadagno assicurato massimo determinante per il calcolo della rendita d'invalidità. Qualora l'ordinanza che fissa l'importo massimo del guadagno assicurato sia stata modificata dal Consiglio federale nel corso dell'anno precedente l'infortunio, fa stato, ai fini del calcolo della rendita d'invalidità, il testo vigente al momento dell'infortunio. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 137
Extrait des considérants:
2. L'assurance militaire a rendu sa décision le 12 août 1994, soit postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de la loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992. Aussi bien le Tribunal administratif a-t-il examiné à juste titre la présente affaire à la lumière de cette loi (art. 109 LAM) et non au regard de l'ancien droit (loi du 20 septembre 1949 [aLAM]; cf. ATF 122 V 30 consid. 1, 243 consid. 1).
3. a) Selon l'art. 5 al. 1 LAM, l'assurance militaire couvre toute affection qui se manifeste et qui est annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. D'après l'art. 5 al. 2 LAM, l'assurance militaire n'est pas responsable lorsqu'elle apporte la preuve:
a. que l'affection est avec certitude antérieure au service, ou qu'elle
ne peut pas avec certitude avoir été causée pendant ce dernier et
b. que cette affection n'a pas avec certitude été aggravée ni accélérée
dans son cours pendant le service.
Si l'assurance militaire apporte la preuve exigée au deuxième alinéa, lettre a, mais non pas celle exigée au deuxième alinéa, lettre b, elle répond de l'aggravation de l'affection (art. 5 al. 3, première phrase, LAM).
Si l'affection est constatée seulement après le service par un médecin, un dentiste ou un chiropraticien et est annoncée ensuite à l'assurance militaire, ou si des séquelles tardives ou une rechute sont invoquées, l'assurance militaire en répond seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante que l'affection a été causée ou aggravée pendant le service ou seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante qu'il s'agit de séquelles tardives ou de rechute d'une affection assurée (art. 6 LAM).
Les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (ATF 105 V 35 consid. 1c; STEGER-BRUHIN, Die Haftungsgrundsätze der Militärversicherung, thèse St-Gall 1996, p. 165; SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève 1991, p. 136).
Ces principes de responsabilité correspondent dans les grandes lignes à ceux de l'ancien droit (message concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990, FF 1990 III 203; STEGER-BRUHIN, op.cit., p. 4 ss). La différence entre les conditions de la responsabilité selon l'art. 5 et l'art. 6 LAM réside notamment dans le fait que, dans le premier cas, un lien de causalité adéquate entre l'affection et les influences subies pendant le service est présumé, cette présomption ne pouvant être écartée que par la preuve certaine de l'absence d'un tel lien, alors que dans le second cas, l'existence de conséquences d'influences subies pendant le service doit être établie avec un degré de vraisemblance prépondérante (ATF 111 V 372 sv. consid. 1b), c'est-à-dire conformément à la règle de preuve généralement appliquée en matière d'assurances sociales (voir par exemple ATF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b).
b) Les premiers juges ont retenu que l'assurance militaire n'encourait plus aucune responsabilité pour les troubles physiques (dorsalgies et lombalgies) dont souffre l'assuré. A ce propos, ils ont considéré, sur le vu des conclusions des experts, que l'aggravation de ces troubles provoquée par la chute du 8 avril 1991 était certainement éliminée à partir du mois d'octobre 1992, autrement dit que le statu quo ante était rétabli à la même époque. Est litigieuse, en revanche, la responsabilité de l'assurance pour les troubles psychiques dont souffre l'assuré. Ceux-ci ont été diagnostiqués en février 1994 par le psychiatre V. Les experts D. et L. attribuent à l'événement en cause une influence de 30 pour cent sur ces troubles, compte tenu de l'état maladif préexistant. On se trouve donc dans l'une des hypothèses envisagées à l'art. 6 LAM, à savoir celle où l'assuré invoque des séquelles tardives, en l'occurrence une affection psychique (ou l'aggravation d'une affection psychique préexistante) en raison d'une atteinte à la santé physique qui s'est manifestée et qui a été annoncée pendant le service (cf. ATF 111 V 373 sv. consid. 2b). Le lien de causalité naturelle entre l'accident et cette aggravation doit être considéré comme établi et n'est du reste pas contesté par le recourant.
c) La causalité naturelle étant admise, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat (ATF 111 V 375 consid. 2c; cf. SCARTAZZINI, op.cit., p. 301 sv.; LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im schweizerischen Haftpflicht- und Versicherungsrecht, thèse Berne 1976, p. 75 ss; STEGER-BRUHIN, op.cit., p. 88 ss).
Selon une définition qui est la même dans tous les domaines du droit, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question (ATF 122 V 416 consid. 2a, ATF 121 V 49 consid. 3a, ATF 121 III 363 consid. 5, ATF 119 Ib 342 sv. consid. 3c et 345 consid. 5b). Cependant, pour décider si la causalité est adéquate, le juge prendra en compte les objectifs de la politique juridique poursuivis par la norme applicable dans le cas concret. Aussi bien, les suites adéquates et inadéquates d'un accident peuvent-elles être appréciées différemment en droit de la responsabilité civile et en droit des assurances sociales (ATF 123 V 98, ATF 123 III 110).
En matière d'assurance-accidents, le Tribunal fédéral des assurances a posé des règles qui visent à permettre de juger objectivement de la causalité adéquate entre un accident assuré et des troubles psychiques à l'origine d'une incapacité de travail ou de gain. Ces règles reposent sur une classification des accidents en trois catégories (accidents de peu de gravité, accidents de gravité moyenne, accidents graves). Lorsque l'accident est insignifiant ou de peu de gravité (par exemple une chute banale), l'existence d'un lien de causalité adéquate entre cet événement et d'éventuels troubles psychiques peut être d'emblée niée. Inversement, lorsque l'assuré est victime d'un accident grave, il y a lieu de considérer comme établie l'existence d'une relation de causalité adéquate. Dans le cas d'un accident de gravité moyenne, il faut, pour trancher la question de la causalité adéquate, prendre en considération un certain nombre de circonstances qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, sont de nature, dans le cas d'un accident de cette catégorie, à entraîner ou à aggraver une incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique (ATF 115 V 138 ss consid. 6, 407 ss consid. 5; voir aussi ATF 120 V 355 sv. consid. 5b, ATF 117 V 366 ss consid. 6, 382 ss consid. 4b et c).
Contrairement à l'opinion des premiers juges, il se justifie d'appliquer les mêmes principes pour trancher la question de la causalité adéquate requise par l'art. 6 LAM, en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident. L'appréciation de la causalité adéquate obéit en effet aux mêmes impératifs de politique juridique dans les deux assurances. Elle répond à la même nécessité de fixer - et cela de manière identique - une limite raisonnable à la responsabilité de l'assurance sociale, compte tenu de la multiplicité des causes naturelles qui participent à la survenance du résultat (cf. ATF 122 V 417 consid. 2c, ATF 117 V 382 consid. 4a; MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, RSAS 1994, p. 82; SCARTAZZINI, op.cit., p. 18 sv.). D'ailleurs, sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence se référait déjà, en ce domaine, aux principes applicables dans l'assurance-accidents (ATF 105 V 231 consid. 4c). Pour ce qui est du nouveau droit, le message du Conseil fédéral révèle, de manière explicite, la volonté du législateur d'adopter, pour juger du caractère adéquat de troubles psychiques consécutifs à un accident, les mêmes solutions que celles dégagées par la jurisprudence dans le domaine de l'assurance-accidents (message précité, FF 1990 III 234). L'argument des premiers juges, selon lequel la responsabilité de l'assurance militaire peut même être engagée lorsque l'assuré souffrait déjà de "troubles déclarés auxquels le service ne fait qu'apporter une aggravation", ne saurait d'aucune manière être décisif. En effet, l'assurance-accidents répond aussi des atteintes à la santé qui ne sont que partiellement imputables à l'accident (art. 36 LAA).
d) Selon la jurisprudence rendue en matière d'assurance-accidents, il convient, aux fins de procéder à une classification des accidents (cf. let. c ci-dessus), non pas de s'attacher à la manière dont l'assuré a ressenti et assumé le choc traumatique, mais bien plutôt de se fonder, d'un point de vue objectif, sur l'événement accidentel lui-même (ATF 115 V 139 consid. 6, 407 sv. consid. 5). Vu sous cet angle, l'accident incriminé - lourde chute sur le dos - était de gravité moyenne, cependant à la limite d'un accident sans gravité.
L'analyse des critères, également objectifs, posés par la jurisprudence en ce qui concerne des troubles psychiques consécutifs à un accident de gravité moyenne (ATF 115 V 140 consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa) conduit à admettre, en l'espèce, le caractère adéquat du lien de causalité entre l'accident assuré et l'aggravation des troubles psychiques dont souffre l'intimé. En effet, la durée de l'incapacité de travail due aux seules lésions physiques - 18 mois à dire d'experts - a été particulièrement longue vu les circonstances. En outre, l'accident, toujours selon les experts, a entraîné des douleurs physiques persistantes, ainsi que des complications (notamment une rechute), qui ont entravé le cours de la guérison de manière anormalement longue. Deux, voire trois, des critères posés par la jurisprudence, dont un (la durée de l'incapacité de travail) revêt une intensité particulière, sont réalisés; en pareil cas, la causalité adéquate doit être retenue, nonobstant la prédisposition constitutionnelle de l'assuré (cf. ATF 115 V 140 sv. consid. 6c/bb, 409 consid. 5c/bb). | fr | Art. 6 MVG: Haftung der Militärversicherung für psychische Störungen (Spätfolgen), die im Anschluss an einen im Dienst erlittenen Unfall auftreten. Um zu entscheiden, ob zwischen dem Unfall und den psychischen Störungen ein adäquater Kausalzusammenhang besteht, sind dieselben Grundsätze anzuwenden, die von der Rechtsprechung im Unfallversicherungsbereich entwickelt worden sind. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,156 | 123 V 137 | 123 V 137
Erwägungen ab Seite 137
Extrait des considérants:
2. L'assurance militaire a rendu sa décision le 12 août 1994, soit postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de la loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992. Aussi bien le Tribunal administratif a-t-il examiné à juste titre la présente affaire à la lumière de cette loi (art. 109 LAM) et non au regard de l'ancien droit (loi du 20 septembre 1949 [aLAM]; cf. ATF 122 V 30 consid. 1, 243 consid. 1).
3. a) Selon l'art. 5 al. 1 LAM, l'assurance militaire couvre toute affection qui se manifeste et qui est annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. D'après l'art. 5 al. 2 LAM, l'assurance militaire n'est pas responsable lorsqu'elle apporte la preuve:
a. que l'affection est avec certitude antérieure au service, ou qu'elle
ne peut pas avec certitude avoir été causée pendant ce dernier et
b. que cette affection n'a pas avec certitude été aggravée ni accélérée
dans son cours pendant le service.
Si l'assurance militaire apporte la preuve exigée au deuxième alinéa, lettre a, mais non pas celle exigée au deuxième alinéa, lettre b, elle répond de l'aggravation de l'affection (art. 5 al. 3, première phrase, LAM).
Si l'affection est constatée seulement après le service par un médecin, un dentiste ou un chiropraticien et est annoncée ensuite à l'assurance militaire, ou si des séquelles tardives ou une rechute sont invoquées, l'assurance militaire en répond seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante que l'affection a été causée ou aggravée pendant le service ou seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante qu'il s'agit de séquelles tardives ou de rechute d'une affection assurée (art. 6 LAM).
Les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (ATF 105 V 35 consid. 1c; STEGER-BRUHIN, Die Haftungsgrundsätze der Militärversicherung, thèse St-Gall 1996, p. 165; SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève 1991, p. 136).
Ces principes de responsabilité correspondent dans les grandes lignes à ceux de l'ancien droit (message concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990, FF 1990 III 203; STEGER-BRUHIN, op.cit., p. 4 ss). La différence entre les conditions de la responsabilité selon l'art. 5 et l'art. 6 LAM réside notamment dans le fait que, dans le premier cas, un lien de causalité adéquate entre l'affection et les influences subies pendant le service est présumé, cette présomption ne pouvant être écartée que par la preuve certaine de l'absence d'un tel lien, alors que dans le second cas, l'existence de conséquences d'influences subies pendant le service doit être établie avec un degré de vraisemblance prépondérante (ATF 111 V 372 sv. consid. 1b), c'est-à-dire conformément à la règle de preuve généralement appliquée en matière d'assurances sociales (voir par exemple ATF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b).
b) Les premiers juges ont retenu que l'assurance militaire n'encourait plus aucune responsabilité pour les troubles physiques (dorsalgies et lombalgies) dont souffre l'assuré. A ce propos, ils ont considéré, sur le vu des conclusions des experts, que l'aggravation de ces troubles provoquée par la chute du 8 avril 1991 était certainement éliminée à partir du mois d'octobre 1992, autrement dit que le statu quo ante était rétabli à la même époque. Est litigieuse, en revanche, la responsabilité de l'assurance pour les troubles psychiques dont souffre l'assuré. Ceux-ci ont été diagnostiqués en février 1994 par le psychiatre V. Les experts D. et L. attribuent à l'événement en cause une influence de 30 pour cent sur ces troubles, compte tenu de l'état maladif préexistant. On se trouve donc dans l'une des hypothèses envisagées à l'art. 6 LAM, à savoir celle où l'assuré invoque des séquelles tardives, en l'occurrence une affection psychique (ou l'aggravation d'une affection psychique préexistante) en raison d'une atteinte à la santé physique qui s'est manifestée et qui a été annoncée pendant le service (cf. ATF 111 V 373 sv. consid. 2b). Le lien de causalité naturelle entre l'accident et cette aggravation doit être considéré comme établi et n'est du reste pas contesté par le recourant.
c) La causalité naturelle étant admise, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat (ATF 111 V 375 consid. 2c; cf. SCARTAZZINI, op.cit., p. 301 sv.; LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im schweizerischen Haftpflicht- und Versicherungsrecht, thèse Berne 1976, p. 75 ss; STEGER-BRUHIN, op.cit., p. 88 ss).
Selon une définition qui est la même dans tous les domaines du droit, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question (ATF 122 V 416 consid. 2a, ATF 121 V 49 consid. 3a, ATF 121 III 363 consid. 5, ATF 119 Ib 342 sv. consid. 3c et 345 consid. 5b). Cependant, pour décider si la causalité est adéquate, le juge prendra en compte les objectifs de la politique juridique poursuivis par la norme applicable dans le cas concret. Aussi bien, les suites adéquates et inadéquates d'un accident peuvent-elles être appréciées différemment en droit de la responsabilité civile et en droit des assurances sociales (ATF 123 V 98, ATF 123 III 110).
En matière d'assurance-accidents, le Tribunal fédéral des assurances a posé des règles qui visent à permettre de juger objectivement de la causalité adéquate entre un accident assuré et des troubles psychiques à l'origine d'une incapacité de travail ou de gain. Ces règles reposent sur une classification des accidents en trois catégories (accidents de peu de gravité, accidents de gravité moyenne, accidents graves). Lorsque l'accident est insignifiant ou de peu de gravité (par exemple une chute banale), l'existence d'un lien de causalité adéquate entre cet événement et d'éventuels troubles psychiques peut être d'emblée niée. Inversement, lorsque l'assuré est victime d'un accident grave, il y a lieu de considérer comme établie l'existence d'une relation de causalité adéquate. Dans le cas d'un accident de gravité moyenne, il faut, pour trancher la question de la causalité adéquate, prendre en considération un certain nombre de circonstances qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, sont de nature, dans le cas d'un accident de cette catégorie, à entraîner ou à aggraver une incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique (ATF 115 V 138 ss consid. 6, 407 ss consid. 5; voir aussi ATF 120 V 355 sv. consid. 5b, ATF 117 V 366 ss consid. 6, 382 ss consid. 4b et c).
Contrairement à l'opinion des premiers juges, il se justifie d'appliquer les mêmes principes pour trancher la question de la causalité adéquate requise par l'art. 6 LAM, en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident. L'appréciation de la causalité adéquate obéit en effet aux mêmes impératifs de politique juridique dans les deux assurances. Elle répond à la même nécessité de fixer - et cela de manière identique - une limite raisonnable à la responsabilité de l'assurance sociale, compte tenu de la multiplicité des causes naturelles qui participent à la survenance du résultat (cf. ATF 122 V 417 consid. 2c, ATF 117 V 382 consid. 4a; MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, RSAS 1994, p. 82; SCARTAZZINI, op.cit., p. 18 sv.). D'ailleurs, sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence se référait déjà, en ce domaine, aux principes applicables dans l'assurance-accidents (ATF 105 V 231 consid. 4c). Pour ce qui est du nouveau droit, le message du Conseil fédéral révèle, de manière explicite, la volonté du législateur d'adopter, pour juger du caractère adéquat de troubles psychiques consécutifs à un accident, les mêmes solutions que celles dégagées par la jurisprudence dans le domaine de l'assurance-accidents (message précité, FF 1990 III 234). L'argument des premiers juges, selon lequel la responsabilité de l'assurance militaire peut même être engagée lorsque l'assuré souffrait déjà de "troubles déclarés auxquels le service ne fait qu'apporter une aggravation", ne saurait d'aucune manière être décisif. En effet, l'assurance-accidents répond aussi des atteintes à la santé qui ne sont que partiellement imputables à l'accident (art. 36 LAA).
d) Selon la jurisprudence rendue en matière d'assurance-accidents, il convient, aux fins de procéder à une classification des accidents (cf. let. c ci-dessus), non pas de s'attacher à la manière dont l'assuré a ressenti et assumé le choc traumatique, mais bien plutôt de se fonder, d'un point de vue objectif, sur l'événement accidentel lui-même (ATF 115 V 139 consid. 6, 407 sv. consid. 5). Vu sous cet angle, l'accident incriminé - lourde chute sur le dos - était de gravité moyenne, cependant à la limite d'un accident sans gravité.
L'analyse des critères, également objectifs, posés par la jurisprudence en ce qui concerne des troubles psychiques consécutifs à un accident de gravité moyenne (ATF 115 V 140 consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa) conduit à admettre, en l'espèce, le caractère adéquat du lien de causalité entre l'accident assuré et l'aggravation des troubles psychiques dont souffre l'intimé. En effet, la durée de l'incapacité de travail due aux seules lésions physiques - 18 mois à dire d'experts - a été particulièrement longue vu les circonstances. En outre, l'accident, toujours selon les experts, a entraîné des douleurs physiques persistantes, ainsi que des complications (notamment une rechute), qui ont entravé le cours de la guérison de manière anormalement longue. Deux, voire trois, des critères posés par la jurisprudence, dont un (la durée de l'incapacité de travail) revêt une intensité particulière, sont réalisés; en pareil cas, la causalité adéquate doit être retenue, nonobstant la prédisposition constitutionnelle de l'assuré (cf. ATF 115 V 140 sv. consid. 6c/bb, 409 consid. 5c/bb). | fr | Art. 6 LAM: responsabilité de l'assurance militaire pour des troubles psychiques (séquelles tardives) consécutifs à un accident survenu pendant le service. Pour décider s'il existe un rapport de causalité adéquate entre l'accident et ces troubles psychiques, il convient d'appliquer les mêmes principes que ceux dégagés par la jurisprudence en matière d'assurance-accidents. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,157 | 123 V 137 | 123 V 137
Erwägungen ab Seite 137
Extrait des considérants:
2. L'assurance militaire a rendu sa décision le 12 août 1994, soit postérieurement à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1994, de la loi sur l'assurance militaire du 19 juin 1992. Aussi bien le Tribunal administratif a-t-il examiné à juste titre la présente affaire à la lumière de cette loi (art. 109 LAM) et non au regard de l'ancien droit (loi du 20 septembre 1949 [aLAM]; cf. ATF 122 V 30 consid. 1, 243 consid. 1).
3. a) Selon l'art. 5 al. 1 LAM, l'assurance militaire couvre toute affection qui se manifeste et qui est annoncée ou constatée de toute autre façon pendant le service. D'après l'art. 5 al. 2 LAM, l'assurance militaire n'est pas responsable lorsqu'elle apporte la preuve:
a. que l'affection est avec certitude antérieure au service, ou qu'elle
ne peut pas avec certitude avoir été causée pendant ce dernier et
b. que cette affection n'a pas avec certitude été aggravée ni accélérée
dans son cours pendant le service.
Si l'assurance militaire apporte la preuve exigée au deuxième alinéa, lettre a, mais non pas celle exigée au deuxième alinéa, lettre b, elle répond de l'aggravation de l'affection (art. 5 al. 3, première phrase, LAM).
Si l'affection est constatée seulement après le service par un médecin, un dentiste ou un chiropraticien et est annoncée ensuite à l'assurance militaire, ou si des séquelles tardives ou une rechute sont invoquées, l'assurance militaire en répond seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante que l'affection a été causée ou aggravée pendant le service ou seulement s'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante qu'il s'agit de séquelles tardives ou de rechute d'une affection assurée (art. 6 LAM).
Les rechutes et les séquelles tardives ont ceci en commun qu'elles sont attribuables à une atteinte à la santé qui, en apparence seulement, mais non dans les faits, était considérée comme guérie. Il y a rechute lorsque c'est la même maladie qui se manifeste à nouveau. On parle de séquelles tardives lorsqu'une atteinte apparemment guérie produit, au cours d'un laps de temps prolongé, des modifications organiques ou psychiques qui conduisent souvent à un état pathologique différent (ATF 105 V 35 consid. 1c; STEGER-BRUHIN, Die Haftungsgrundsätze der Militärversicherung, thèse St-Gall 1996, p. 165; SCARTAZZINI, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, thèse Genève 1991, p. 136).
Ces principes de responsabilité correspondent dans les grandes lignes à ceux de l'ancien droit (message concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990, FF 1990 III 203; STEGER-BRUHIN, op.cit., p. 4 ss). La différence entre les conditions de la responsabilité selon l'art. 5 et l'art. 6 LAM réside notamment dans le fait que, dans le premier cas, un lien de causalité adéquate entre l'affection et les influences subies pendant le service est présumé, cette présomption ne pouvant être écartée que par la preuve certaine de l'absence d'un tel lien, alors que dans le second cas, l'existence de conséquences d'influences subies pendant le service doit être établie avec un degré de vraisemblance prépondérante (ATF 111 V 372 sv. consid. 1b), c'est-à-dire conformément à la règle de preuve généralement appliquée en matière d'assurances sociales (voir par exemple ATF 121 V 47 consid. 2a, 208 consid. 6b).
b) Les premiers juges ont retenu que l'assurance militaire n'encourait plus aucune responsabilité pour les troubles physiques (dorsalgies et lombalgies) dont souffre l'assuré. A ce propos, ils ont considéré, sur le vu des conclusions des experts, que l'aggravation de ces troubles provoquée par la chute du 8 avril 1991 était certainement éliminée à partir du mois d'octobre 1992, autrement dit que le statu quo ante était rétabli à la même époque. Est litigieuse, en revanche, la responsabilité de l'assurance pour les troubles psychiques dont souffre l'assuré. Ceux-ci ont été diagnostiqués en février 1994 par le psychiatre V. Les experts D. et L. attribuent à l'événement en cause une influence de 30 pour cent sur ces troubles, compte tenu de l'état maladif préexistant. On se trouve donc dans l'une des hypothèses envisagées à l'art. 6 LAM, à savoir celle où l'assuré invoque des séquelles tardives, en l'occurrence une affection psychique (ou l'aggravation d'une affection psychique préexistante) en raison d'une atteinte à la santé physique qui s'est manifestée et qui a été annoncée pendant le service (cf. ATF 111 V 373 sv. consid. 2b). Le lien de causalité naturelle entre l'accident et cette aggravation doit être considéré comme établi et n'est du reste pas contesté par le recourant.
c) La causalité naturelle étant admise, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat (ATF 111 V 375 consid. 2c; cf. SCARTAZZINI, op.cit., p. 301 sv.; LAURI, Kausalzusammenhang und Adäquanz im schweizerischen Haftpflicht- und Versicherungsrecht, thèse Berne 1976, p. 75 ss; STEGER-BRUHIN, op.cit., p. 88 ss).
Selon une définition qui est la même dans tous les domaines du droit, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, en sorte que la survenance de ce résultat paraît de façon générale favorisée par le fait en question (ATF 122 V 416 consid. 2a, ATF 121 V 49 consid. 3a, ATF 121 III 363 consid. 5, ATF 119 Ib 342 sv. consid. 3c et 345 consid. 5b). Cependant, pour décider si la causalité est adéquate, le juge prendra en compte les objectifs de la politique juridique poursuivis par la norme applicable dans le cas concret. Aussi bien, les suites adéquates et inadéquates d'un accident peuvent-elles être appréciées différemment en droit de la responsabilité civile et en droit des assurances sociales (ATF 123 V 98, ATF 123 III 110).
En matière d'assurance-accidents, le Tribunal fédéral des assurances a posé des règles qui visent à permettre de juger objectivement de la causalité adéquate entre un accident assuré et des troubles psychiques à l'origine d'une incapacité de travail ou de gain. Ces règles reposent sur une classification des accidents en trois catégories (accidents de peu de gravité, accidents de gravité moyenne, accidents graves). Lorsque l'accident est insignifiant ou de peu de gravité (par exemple une chute banale), l'existence d'un lien de causalité adéquate entre cet événement et d'éventuels troubles psychiques peut être d'emblée niée. Inversement, lorsque l'assuré est victime d'un accident grave, il y a lieu de considérer comme établie l'existence d'une relation de causalité adéquate. Dans le cas d'un accident de gravité moyenne, il faut, pour trancher la question de la causalité adéquate, prendre en considération un certain nombre de circonstances qui, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, sont de nature, dans le cas d'un accident de cette catégorie, à entraîner ou à aggraver une incapacité de travail (ou de gain) d'origine psychique (ATF 115 V 138 ss consid. 6, 407 ss consid. 5; voir aussi ATF 120 V 355 sv. consid. 5b, ATF 117 V 366 ss consid. 6, 382 ss consid. 4b et c).
Contrairement à l'opinion des premiers juges, il se justifie d'appliquer les mêmes principes pour trancher la question de la causalité adéquate requise par l'art. 6 LAM, en cas de troubles psychiques consécutifs à un accident. L'appréciation de la causalité adéquate obéit en effet aux mêmes impératifs de politique juridique dans les deux assurances. Elle répond à la même nécessité de fixer - et cela de manière identique - une limite raisonnable à la responsabilité de l'assurance sociale, compte tenu de la multiplicité des causes naturelles qui participent à la survenance du résultat (cf. ATF 122 V 417 consid. 2c, ATF 117 V 382 consid. 4a; MEYER-BLASER, Kausalitätsfragen aus dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts, RSAS 1994, p. 82; SCARTAZZINI, op.cit., p. 18 sv.). D'ailleurs, sous l'empire de l'ancien droit, la jurisprudence se référait déjà, en ce domaine, aux principes applicables dans l'assurance-accidents (ATF 105 V 231 consid. 4c). Pour ce qui est du nouveau droit, le message du Conseil fédéral révèle, de manière explicite, la volonté du législateur d'adopter, pour juger du caractère adéquat de troubles psychiques consécutifs à un accident, les mêmes solutions que celles dégagées par la jurisprudence dans le domaine de l'assurance-accidents (message précité, FF 1990 III 234). L'argument des premiers juges, selon lequel la responsabilité de l'assurance militaire peut même être engagée lorsque l'assuré souffrait déjà de "troubles déclarés auxquels le service ne fait qu'apporter une aggravation", ne saurait d'aucune manière être décisif. En effet, l'assurance-accidents répond aussi des atteintes à la santé qui ne sont que partiellement imputables à l'accident (art. 36 LAA).
d) Selon la jurisprudence rendue en matière d'assurance-accidents, il convient, aux fins de procéder à une classification des accidents (cf. let. c ci-dessus), non pas de s'attacher à la manière dont l'assuré a ressenti et assumé le choc traumatique, mais bien plutôt de se fonder, d'un point de vue objectif, sur l'événement accidentel lui-même (ATF 115 V 139 consid. 6, 407 sv. consid. 5). Vu sous cet angle, l'accident incriminé - lourde chute sur le dos - était de gravité moyenne, cependant à la limite d'un accident sans gravité.
L'analyse des critères, également objectifs, posés par la jurisprudence en ce qui concerne des troubles psychiques consécutifs à un accident de gravité moyenne (ATF 115 V 140 consid. 6c/aa et 409 consid. 5c/aa) conduit à admettre, en l'espèce, le caractère adéquat du lien de causalité entre l'accident assuré et l'aggravation des troubles psychiques dont souffre l'intimé. En effet, la durée de l'incapacité de travail due aux seules lésions physiques - 18 mois à dire d'experts - a été particulièrement longue vu les circonstances. En outre, l'accident, toujours selon les experts, a entraîné des douleurs physiques persistantes, ainsi que des complications (notamment une rechute), qui ont entravé le cours de la guérison de manière anormalement longue. Deux, voire trois, des critères posés par la jurisprudence, dont un (la durée de l'incapacité de travail) revêt une intensité particulière, sont réalisés; en pareil cas, la causalité adéquate doit être retenue, nonobstant la prédisposition constitutionnelle de l'assuré (cf. ATF 115 V 140 sv. consid. 6c/bb, 409 consid. 5c/bb). | fr | Art. 6 LAM: responsabilità dell'assicurazione militare per le turbe psichiche (esiti tardivi) conseguenti a infortunio avvenuto durante il servizio. Ai fini di stabilire se esista un nesso di causalità adeguata tra infortunio e disturbi psichici si applicano gli stessi principi sviluppati dalla giurisprudenza in materia d'assicurazione contro gli infortuni. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-137%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,158 | 123 V 142 | 123 V 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- S. (geb. 1939) war ab 1. Januar 1977 als Stanzerin bei der Firma C. AG tätig und bei deren Pensionskasse berufsvorsorgerechtlich versichert. Am 25. August 1994 kündigte sie das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994. Gestützt auf eine mit dem 28. November 1994 datierte "ausdrückliche und unwiderrufliche" Erklärung, die Erwerbstätigkeit endgültig aufgegeben zu haben, zahlte die Pensionskasse C. das Freizügigkeitskapital von Fr. 107'322.50 in bar aus.
In der Folge stellte S. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1994. In der Arbeitgeberbescheinigung (vom 19. Dezember 1994) wurde als Kündigungsgrund die "Aufgabe der Erwerbstätigkeit (zwecks Bezug der PK-Gelder)" angegeben. Im Fragebogen zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer (vom 5. Januar 1995) nannte S. als Kündigungsgrund, dass sie eine Wohnung kaufen und hiefür das ganze Vorsorgekapital der Pensionskasse verwenden wolle, was nach dem am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Freizügigkeitsgesetz nur noch teilweise möglich wäre; ferner erklärte sie sich dazu bereit, wieder bei der Firma C. AG zu arbeiten, allerdings ohne Rückzahlung des Kapitals. Mit Verfügung vom 8. Februar 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab.
B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. September 1995 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S., der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Dezember 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Vorliegend ist streitig und zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Dezember 1994 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Diese Frage beurteilt sich aufgrund der bei Verwirklichung des relevanten Sachverhaltes im Dezember 1994 geltenden Rechtssätze, somit nach den Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV) in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung (vgl. BGE 122 V 35 f. Erw. 1).
2. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem der Versicherte erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Nach Art. 13 Abs. 3 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) kann der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten abweichend ordnen für Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat unter dem Marginale "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter" Art. 12 AVIV erlassen. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte: a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und b. Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (Abs. 2).
Art. 13 Abs. 3 AVIG in der seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Neufassung bestimmt, dass der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 Buchstabe a oder b die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln kann, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss Art. 21 Abs. 1 AHVG pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen.
3. a) Nach den Feststellungen des kantonalen Gerichts hat die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit der C. AG auf Ende November 1994 gekündigt, um die vorzeitige Auszahlung ihres Vorsorgekapitals zu erwirken. Damit habe sie als pensioniert zu gelten. Wenn die Beschwerdeführerin demgegenüber einwende, sie sei nach wie vor zur Arbeitsaufnahme gewillt und fähig und habe nicht gekündigt, um sich im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, so werde der Begriff der Pensionierung verkannt. Denn eine solche bedinge nicht notwendigerweise die Aufgabe der Erwerbstätigkeit oder gar den Eintritt in das AHV-Rentenalter. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin als pensioniert zu betrachten sei, schliesse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Grundsatz nicht aus. Jedoch bestehe für Personen, die vor Erreichen des Rentenalters der AHV pensioniert werden, aber weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen, hinsichtlich der Anrechnung von Beitragszeiten eine Sonderregelung, indem nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werde, die die versicherte Person (während mindestens 6 Monaten) nach der Pensionierung ausgeübt habe (Art. 12 Abs. 1 AVIV). Daran fehle es der seit ihrer Kündigung arbeitslosen Beschwerdeführerin. Da diese ihre Pensionierung einerseits selber zu verantworten habe und anderseits Altersleistungen beziehe, die mehr als 80% ihres letzten versicherten Verdienstes ausmachten, sei der Ausnahmetatbestand von Art. 12 Abs. 2 AVIV nicht erfüllt. Die Verwaltung habe deshalb den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllens der Beitragszeit verneint.
b) Die Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen vor, ihr Ehemann sei krankheitshalber auf den 1. Januar 1995 vorzeitig pensioniert worden. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihr nicht mehr möglich gewesen, die Barauszahlung des gesamten Freizügigkeitsguthabens zu verlangen, welches für die Finanzierung eines Wohnungskaufs benötigt werde. Sie habe deshalb das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994 auflösen müssen. Die Kündigung sei nicht im Wunsch nach vorzeitiger Pensionierung begründet, sondern habe sich umständehalber aufgedrängt. Das ausbezahlte Kapital sei noch immer bei der Bank deponiert und nicht zweckentfremdet worden. Eine allfällige Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit werde durch den Vorgang der Barauszahlung nicht beeinflusst, da keine Verpflichtung bestehe, den ganzen Betrag der Freizügigkeitsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen. Es sei unverhältnismässig, wenn die Kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels beitragspflichtiger Beschäftigung verneine, nachdem die Beitragspflicht von 1977 bis 1994 erfüllt worden sei. Wohl bestreite sie nicht, ihre Arbeitslosigkeit selber verschuldet zu haben. Dieses Verhalten sei jedoch nur mit einer vorübergehenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung und nicht mit einer Verweigerung jeglicher Leistung zu ahnden. So hätten beispielsweise im Vorfeld der EWR-Abstimmung zahlreiche Ausländer ihre Stelle in der Schweiz gekündigt, um durch Ausreise in ihre Heimat die Barauszahlung ihres Freizügigkeitsguthabens zu erwirken. Meist noch innerhalb von sechs Monaten seien die betreffenden Personen in die Schweiz zurückgekehrt und hätten nach erfolgter Einstellung in der Anspruchsberechtigung wieder Arbeitslosenentschädigung bezogen.
c) Das BIGA erachtet die Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts als zutreffend. Die Beschwerdeführerin erfülle keine der beiden alternativen Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV; denn sie sei weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden. Abgesehen davon fehlte es laut Vorinstanz auch an der kumulativen Voraussetzung von lit. b des Art. 12 Abs. 2 AVIV.
4. a) Laut der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 bietet Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs - der vollumfänglich dem Gesetz gewordenen Art. 13 Abs. 3 AVIG entspricht - die Rechtsgrundlage dafür, auf dem Verordnungsweg für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht stellen zu können. Es soll damit verhindert werden, dass diese unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (BBl 1980 III S. 563). In der vorberatenden Kommission befürwortete Nationalrat Allenspach den Grundsatz, dass der gleichzeitige Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung aus sozialpolitischen Gründen zu verhindern sei; ein entsprechender Antrag, das Problem des Doppelbezuges mit einer Überversicherungsbestimmung zu lösen, wurde jedoch abgelehnt (Protokolle der nationalrätlichen Kommissionssitzungen vom 27./28. Oktober 1980, S. 20 und vom 24./25. November 1980, S. 21 f.).
b) Nach dem Wortlaut und der in den Materialien dokumentierten Entstehungsgeschichte will die gesetzliche Bestimmung des Art. 13 Abs. 3 AVIG den gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung nicht schlechthin verhindern. Die abweichende Regelung der Anrechnung von Beitragszeiten soll nur der Verhinderung eines "ungerechtfertigten" Bezuges der beiden Leistungen dienen (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, N. 41 zu Art. 13). Dementsprechend hat der Verordnungsgeber eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit - und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Ersatzeinkommen (Erwerbsersatz) aus zwei verschiedenen Quellen - als nicht ungerechtfertigt erachtet, wenn der Versicherte aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und (kumulativ) Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (Art. 12 Abs. 2 lit. a und b AVIV) (vgl. GERHARDS, a.a.O., N. 46 und N. 47 zu Art. 13; zum Begriff der "Ungerechtfertigtheit" auch N. 42).
c) Dem kantonalen Gericht und dem BIGA ist darin beizupflichten, dass sich die Beschwerdeführerin weder auf wirtschaftliche Gründe noch auf zwingende Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge (Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV) berufen kann. Insbesondere ist im Umstand, dass sie sich die Auszahlung der Pensionskassengelder in Form einer Kapitalleistung sichern wollte, um damit den Kauf einer Liegenschaft zu finanzieren, kein wirtschaftlicher Grund im Rechtssinne zu erblicken, worauf das BIGA in seiner Vernehmlassung zutreffend hinweist. Es bedarf deshalb keiner Prüfung, ob auch lit. b von Art. 12 Abs. 2 AVIV erfüllt ist. Damit steht als Zwischenergebnis fest, dass der Tatbestand von Art. 12 Abs. 2 AVIV, welcher wie erwähnt bei vorzeitiger Pensionierung eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung rechtfertigt, nicht gegeben ist.
5. Hingegen stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin überhaupt als "vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert" (Art. 13 Abs. 3 AVIG; Art. 12 AVIV) gelten kann, was die Vorinstanz ausdrücklich bejaht hat und wovon das BIGA stillschweigend ausgeht.
a) Im Bereich der ersten Säule (Art. 21 Abs. 1 AHVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) wie in der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 13 Abs. 1 BVG) besteht ein Anspruch auf Altersleistungen für Männer, die das 65. Altersjahr, und Frauen, die das 62. Altersjahr vollendet haben. Ein vorzeitiger Altersrücktritt ist dann gegeben, wenn er vor Erreichen des gesetzlichen Schlussalters erfolgt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 504 Rz. 64 f.); dabei ist unerheblich, ob reglementarische, statutarische oder wirtschaftliche Gründe Anlass dazu gaben. Pensionierung bedeutet namentlich Bezug einer förmlichen Altersleistung aus einer obligatorischen beruflichen Vorsorgeeinrichtung unter - in der Regel - gleichzeitigem Austritt aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (GERHARDS, a.a.O., N. 35, 38 und 42 zur Art. 13). Dementsprechend ist in der ab 1. Januar 1996 geltenden Neufassung des Art. 13 Abs. 3 AVIG im Unterschied zum alten Text nicht mehr nur von "Pensionskassenleistungen", sondern präziser von "Altersleistungen der beruflichen Vorsorge" ("prestazioni di vecchiaia della previdenza professionale"; abweichend allerdings die französische Wendung: "prestations de la prévoyance professionnelle") die Rede. Als vorzeitige Pensionierung gilt in erster Linie der vorzeitige Altersrücktritt gemäss Art. 13 Abs. 2 BVG; danach können im Obligatoriumsbereich die Pensionskassen vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. Wer dagegen eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung nach Art. 30 BVG (gültig gewesen bis 31. Dezember 1994) anbegehrt und erhält, kann nicht als vorzeitig pensioniert betrachtet werden, da es an den entsprechenden Merkmalen des Eintritts des Versicherungsfalles und der dadurch ausgelösten Altersrente bzw. Kapitalabfindung fehlt. Daran ändert nichts, dass die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung der Kapitalabfindung der Altersleistung sehr nahe kommt (dazu BGE 117 V 306 Erw. 1b; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 241).
b) Gemäss dem vorliegend anwendbaren Reglement der Pensionskasse C. (vom 1. Januar 1991) beginnt der Anspruch auf eine Altersrente grundsätzlich mit dem Erreichen des Rentenalters, d.h. am Monatsersten, der auf die Vollendung des 65. Altersjahres für männliche, bzw. des 62. Altersjahres für weibliche Versicherte folgt (Art. 6 Ziff. 1). Hat eine versicherte Person das 60. (Männer) bzw. das 57. Altersjahr (Frauen) vollendet, kann sie sich im Einvernehmen mit der Gesellschaft vorzeitig altershalber pensionieren lassen; dieser vorzeitige Altersrücktritt hat unter Umständen Rentenkürzungen zur Folge. Bei Vorliegen wichtiger Gründe kann der Stiftungsrat die Altersgrenze tiefer ansetzen (Art. 6 Ziff. 4 des Reglements). Überdies kann die Gesellschaft einen Versicherten bereits vor Erreichen des Rentenalters pensionieren (Art. 6 Ziff. 5 des Reglements).
Die 1939 geborene Beschwerdeführerin hatte bei der auf Ende November 1994 erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses die reglementarischen Voraussetzungen für den Anspruch auf (vorzeitige) Altersleistungen nicht erfüllt. Hingegen entstand der Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, welche laut Reglement u.a. ausgerichtet wird, wenn das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - durch die versicherte Person vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird (Art. 16 Ziff. 1). Das Ausscheiden aus der C. AG ist deshalb nicht als vorzeitige Pensionierung zu behandeln. Diese Betrachtungsweise steht auch im Einklang mit BGE 120 V 306, wo das Eidg. Versicherungsgericht umgekehrt erwogen hat, es bestehe kein Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen mehr, wenn die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter erfolge, in dem bereits ein reglementarischer Anspruch auf Altersleistungen im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung entstanden sei.
6. Nach dem Gesagten fällt die gänzliche Verweigerung der Arbeitslosentaggelder unter Hinweis auf die mangelnde Erfüllung der Beitragszeit nach der "Pensionierung" - wie sie von der Verwaltung verfügt und vorinstanzlich bestätigt wurde - ausser Betracht. Ebensowenig ginge es an, die Beschwerdeführerin für die durch unzutreffende Angaben erwirkte Barauszahlung von Freizügigkeitsleistungen arbeitslosenversicherungsrechtlich zu sanktionieren. Dagegen sieht das Gesetz bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit die vorübergehende Einstellung in der Anspruchsberechtigung vor. Bezüglich allfälliger Konsequenzen im Rahmen der beruflichen Vorsorge sei vermerkt, dass sich die Beschwerdeführerin am 28. November 1994 ausdrücklich dazu verpflichtet hatte, die bar ausbezahlten Freizügigkeitsleistungen zugunsten einer Freizügigkeitspolice oder eines Freizügigkeitssparkontos zurückzuzahlen, falls sich später herausstellen sollte, dass die in der Erklärung gemachten Angaben unrichtig waren.
7. Die Sache ist somit an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) sowie allenfalls des Einstellungstatbestandes der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 AVIG) über den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 1. Dezember 1994 neu befinde. | de | Art. 13 Abs. 3 AVIG (in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung); Art. 12 Abs. 1 AVIV; Art. 30 BVG (gültig gewesen bis 31. Dezember 1994). Eine versicherte Person, die eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung anbegehrt und erhält, kann nicht als "vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert" (Art. 13 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 AVIV) gelten. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,159 | 123 V 142 | 123 V 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- S. (geb. 1939) war ab 1. Januar 1977 als Stanzerin bei der Firma C. AG tätig und bei deren Pensionskasse berufsvorsorgerechtlich versichert. Am 25. August 1994 kündigte sie das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994. Gestützt auf eine mit dem 28. November 1994 datierte "ausdrückliche und unwiderrufliche" Erklärung, die Erwerbstätigkeit endgültig aufgegeben zu haben, zahlte die Pensionskasse C. das Freizügigkeitskapital von Fr. 107'322.50 in bar aus.
In der Folge stellte S. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1994. In der Arbeitgeberbescheinigung (vom 19. Dezember 1994) wurde als Kündigungsgrund die "Aufgabe der Erwerbstätigkeit (zwecks Bezug der PK-Gelder)" angegeben. Im Fragebogen zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer (vom 5. Januar 1995) nannte S. als Kündigungsgrund, dass sie eine Wohnung kaufen und hiefür das ganze Vorsorgekapital der Pensionskasse verwenden wolle, was nach dem am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Freizügigkeitsgesetz nur noch teilweise möglich wäre; ferner erklärte sie sich dazu bereit, wieder bei der Firma C. AG zu arbeiten, allerdings ohne Rückzahlung des Kapitals. Mit Verfügung vom 8. Februar 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab.
B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. September 1995 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S., der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Dezember 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Vorliegend ist streitig und zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Dezember 1994 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Diese Frage beurteilt sich aufgrund der bei Verwirklichung des relevanten Sachverhaltes im Dezember 1994 geltenden Rechtssätze, somit nach den Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV) in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung (vgl. BGE 122 V 35 f. Erw. 1).
2. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem der Versicherte erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Nach Art. 13 Abs. 3 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) kann der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten abweichend ordnen für Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat unter dem Marginale "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter" Art. 12 AVIV erlassen. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte: a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und b. Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (Abs. 2).
Art. 13 Abs. 3 AVIG in der seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Neufassung bestimmt, dass der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 Buchstabe a oder b die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln kann, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss Art. 21 Abs. 1 AHVG pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen.
3. a) Nach den Feststellungen des kantonalen Gerichts hat die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit der C. AG auf Ende November 1994 gekündigt, um die vorzeitige Auszahlung ihres Vorsorgekapitals zu erwirken. Damit habe sie als pensioniert zu gelten. Wenn die Beschwerdeführerin demgegenüber einwende, sie sei nach wie vor zur Arbeitsaufnahme gewillt und fähig und habe nicht gekündigt, um sich im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, so werde der Begriff der Pensionierung verkannt. Denn eine solche bedinge nicht notwendigerweise die Aufgabe der Erwerbstätigkeit oder gar den Eintritt in das AHV-Rentenalter. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin als pensioniert zu betrachten sei, schliesse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Grundsatz nicht aus. Jedoch bestehe für Personen, die vor Erreichen des Rentenalters der AHV pensioniert werden, aber weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen, hinsichtlich der Anrechnung von Beitragszeiten eine Sonderregelung, indem nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werde, die die versicherte Person (während mindestens 6 Monaten) nach der Pensionierung ausgeübt habe (Art. 12 Abs. 1 AVIV). Daran fehle es der seit ihrer Kündigung arbeitslosen Beschwerdeführerin. Da diese ihre Pensionierung einerseits selber zu verantworten habe und anderseits Altersleistungen beziehe, die mehr als 80% ihres letzten versicherten Verdienstes ausmachten, sei der Ausnahmetatbestand von Art. 12 Abs. 2 AVIV nicht erfüllt. Die Verwaltung habe deshalb den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllens der Beitragszeit verneint.
b) Die Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen vor, ihr Ehemann sei krankheitshalber auf den 1. Januar 1995 vorzeitig pensioniert worden. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihr nicht mehr möglich gewesen, die Barauszahlung des gesamten Freizügigkeitsguthabens zu verlangen, welches für die Finanzierung eines Wohnungskaufs benötigt werde. Sie habe deshalb das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994 auflösen müssen. Die Kündigung sei nicht im Wunsch nach vorzeitiger Pensionierung begründet, sondern habe sich umständehalber aufgedrängt. Das ausbezahlte Kapital sei noch immer bei der Bank deponiert und nicht zweckentfremdet worden. Eine allfällige Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit werde durch den Vorgang der Barauszahlung nicht beeinflusst, da keine Verpflichtung bestehe, den ganzen Betrag der Freizügigkeitsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen. Es sei unverhältnismässig, wenn die Kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels beitragspflichtiger Beschäftigung verneine, nachdem die Beitragspflicht von 1977 bis 1994 erfüllt worden sei. Wohl bestreite sie nicht, ihre Arbeitslosigkeit selber verschuldet zu haben. Dieses Verhalten sei jedoch nur mit einer vorübergehenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung und nicht mit einer Verweigerung jeglicher Leistung zu ahnden. So hätten beispielsweise im Vorfeld der EWR-Abstimmung zahlreiche Ausländer ihre Stelle in der Schweiz gekündigt, um durch Ausreise in ihre Heimat die Barauszahlung ihres Freizügigkeitsguthabens zu erwirken. Meist noch innerhalb von sechs Monaten seien die betreffenden Personen in die Schweiz zurückgekehrt und hätten nach erfolgter Einstellung in der Anspruchsberechtigung wieder Arbeitslosenentschädigung bezogen.
c) Das BIGA erachtet die Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts als zutreffend. Die Beschwerdeführerin erfülle keine der beiden alternativen Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV; denn sie sei weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden. Abgesehen davon fehlte es laut Vorinstanz auch an der kumulativen Voraussetzung von lit. b des Art. 12 Abs. 2 AVIV.
4. a) Laut der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 bietet Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs - der vollumfänglich dem Gesetz gewordenen Art. 13 Abs. 3 AVIG entspricht - die Rechtsgrundlage dafür, auf dem Verordnungsweg für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht stellen zu können. Es soll damit verhindert werden, dass diese unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (BBl 1980 III S. 563). In der vorberatenden Kommission befürwortete Nationalrat Allenspach den Grundsatz, dass der gleichzeitige Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung aus sozialpolitischen Gründen zu verhindern sei; ein entsprechender Antrag, das Problem des Doppelbezuges mit einer Überversicherungsbestimmung zu lösen, wurde jedoch abgelehnt (Protokolle der nationalrätlichen Kommissionssitzungen vom 27./28. Oktober 1980, S. 20 und vom 24./25. November 1980, S. 21 f.).
b) Nach dem Wortlaut und der in den Materialien dokumentierten Entstehungsgeschichte will die gesetzliche Bestimmung des Art. 13 Abs. 3 AVIG den gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung nicht schlechthin verhindern. Die abweichende Regelung der Anrechnung von Beitragszeiten soll nur der Verhinderung eines "ungerechtfertigten" Bezuges der beiden Leistungen dienen (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, N. 41 zu Art. 13). Dementsprechend hat der Verordnungsgeber eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit - und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Ersatzeinkommen (Erwerbsersatz) aus zwei verschiedenen Quellen - als nicht ungerechtfertigt erachtet, wenn der Versicherte aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und (kumulativ) Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (Art. 12 Abs. 2 lit. a und b AVIV) (vgl. GERHARDS, a.a.O., N. 46 und N. 47 zu Art. 13; zum Begriff der "Ungerechtfertigtheit" auch N. 42).
c) Dem kantonalen Gericht und dem BIGA ist darin beizupflichten, dass sich die Beschwerdeführerin weder auf wirtschaftliche Gründe noch auf zwingende Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge (Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV) berufen kann. Insbesondere ist im Umstand, dass sie sich die Auszahlung der Pensionskassengelder in Form einer Kapitalleistung sichern wollte, um damit den Kauf einer Liegenschaft zu finanzieren, kein wirtschaftlicher Grund im Rechtssinne zu erblicken, worauf das BIGA in seiner Vernehmlassung zutreffend hinweist. Es bedarf deshalb keiner Prüfung, ob auch lit. b von Art. 12 Abs. 2 AVIV erfüllt ist. Damit steht als Zwischenergebnis fest, dass der Tatbestand von Art. 12 Abs. 2 AVIV, welcher wie erwähnt bei vorzeitiger Pensionierung eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung rechtfertigt, nicht gegeben ist.
5. Hingegen stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin überhaupt als "vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert" (Art. 13 Abs. 3 AVIG; Art. 12 AVIV) gelten kann, was die Vorinstanz ausdrücklich bejaht hat und wovon das BIGA stillschweigend ausgeht.
a) Im Bereich der ersten Säule (Art. 21 Abs. 1 AHVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) wie in der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 13 Abs. 1 BVG) besteht ein Anspruch auf Altersleistungen für Männer, die das 65. Altersjahr, und Frauen, die das 62. Altersjahr vollendet haben. Ein vorzeitiger Altersrücktritt ist dann gegeben, wenn er vor Erreichen des gesetzlichen Schlussalters erfolgt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 504 Rz. 64 f.); dabei ist unerheblich, ob reglementarische, statutarische oder wirtschaftliche Gründe Anlass dazu gaben. Pensionierung bedeutet namentlich Bezug einer förmlichen Altersleistung aus einer obligatorischen beruflichen Vorsorgeeinrichtung unter - in der Regel - gleichzeitigem Austritt aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (GERHARDS, a.a.O., N. 35, 38 und 42 zur Art. 13). Dementsprechend ist in der ab 1. Januar 1996 geltenden Neufassung des Art. 13 Abs. 3 AVIG im Unterschied zum alten Text nicht mehr nur von "Pensionskassenleistungen", sondern präziser von "Altersleistungen der beruflichen Vorsorge" ("prestazioni di vecchiaia della previdenza professionale"; abweichend allerdings die französische Wendung: "prestations de la prévoyance professionnelle") die Rede. Als vorzeitige Pensionierung gilt in erster Linie der vorzeitige Altersrücktritt gemäss Art. 13 Abs. 2 BVG; danach können im Obligatoriumsbereich die Pensionskassen vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. Wer dagegen eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung nach Art. 30 BVG (gültig gewesen bis 31. Dezember 1994) anbegehrt und erhält, kann nicht als vorzeitig pensioniert betrachtet werden, da es an den entsprechenden Merkmalen des Eintritts des Versicherungsfalles und der dadurch ausgelösten Altersrente bzw. Kapitalabfindung fehlt. Daran ändert nichts, dass die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung der Kapitalabfindung der Altersleistung sehr nahe kommt (dazu BGE 117 V 306 Erw. 1b; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 241).
b) Gemäss dem vorliegend anwendbaren Reglement der Pensionskasse C. (vom 1. Januar 1991) beginnt der Anspruch auf eine Altersrente grundsätzlich mit dem Erreichen des Rentenalters, d.h. am Monatsersten, der auf die Vollendung des 65. Altersjahres für männliche, bzw. des 62. Altersjahres für weibliche Versicherte folgt (Art. 6 Ziff. 1). Hat eine versicherte Person das 60. (Männer) bzw. das 57. Altersjahr (Frauen) vollendet, kann sie sich im Einvernehmen mit der Gesellschaft vorzeitig altershalber pensionieren lassen; dieser vorzeitige Altersrücktritt hat unter Umständen Rentenkürzungen zur Folge. Bei Vorliegen wichtiger Gründe kann der Stiftungsrat die Altersgrenze tiefer ansetzen (Art. 6 Ziff. 4 des Reglements). Überdies kann die Gesellschaft einen Versicherten bereits vor Erreichen des Rentenalters pensionieren (Art. 6 Ziff. 5 des Reglements).
Die 1939 geborene Beschwerdeführerin hatte bei der auf Ende November 1994 erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses die reglementarischen Voraussetzungen für den Anspruch auf (vorzeitige) Altersleistungen nicht erfüllt. Hingegen entstand der Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, welche laut Reglement u.a. ausgerichtet wird, wenn das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - durch die versicherte Person vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird (Art. 16 Ziff. 1). Das Ausscheiden aus der C. AG ist deshalb nicht als vorzeitige Pensionierung zu behandeln. Diese Betrachtungsweise steht auch im Einklang mit BGE 120 V 306, wo das Eidg. Versicherungsgericht umgekehrt erwogen hat, es bestehe kein Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen mehr, wenn die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter erfolge, in dem bereits ein reglementarischer Anspruch auf Altersleistungen im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung entstanden sei.
6. Nach dem Gesagten fällt die gänzliche Verweigerung der Arbeitslosentaggelder unter Hinweis auf die mangelnde Erfüllung der Beitragszeit nach der "Pensionierung" - wie sie von der Verwaltung verfügt und vorinstanzlich bestätigt wurde - ausser Betracht. Ebensowenig ginge es an, die Beschwerdeführerin für die durch unzutreffende Angaben erwirkte Barauszahlung von Freizügigkeitsleistungen arbeitslosenversicherungsrechtlich zu sanktionieren. Dagegen sieht das Gesetz bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit die vorübergehende Einstellung in der Anspruchsberechtigung vor. Bezüglich allfälliger Konsequenzen im Rahmen der beruflichen Vorsorge sei vermerkt, dass sich die Beschwerdeführerin am 28. November 1994 ausdrücklich dazu verpflichtet hatte, die bar ausbezahlten Freizügigkeitsleistungen zugunsten einer Freizügigkeitspolice oder eines Freizügigkeitssparkontos zurückzuzahlen, falls sich später herausstellen sollte, dass die in der Erklärung gemachten Angaben unrichtig waren.
7. Die Sache ist somit an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) sowie allenfalls des Einstellungstatbestandes der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 AVIG) über den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 1. Dezember 1994 neu befinde. | de | Art. 13 al. 3 LACI (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995); art. 12 al. 1 OACI; art. 30 LPP (dans sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 1994). Un assuré, qui demande et obtient le paiement en espèces de la prestation de libre passage, ne peut pas être considéré comme un assuré "mis à la retraite avant d'avoir atteint l'âge donnant droit aux prestations de l'AVS" (art. 13 al. 3 LACI en relation avec l'art. 12 al. 1 OACI). | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,160 | 123 V 142 | 123 V 142
Sachverhalt ab Seite 142
A.- S. (geb. 1939) war ab 1. Januar 1977 als Stanzerin bei der Firma C. AG tätig und bei deren Pensionskasse berufsvorsorgerechtlich versichert. Am 25. August 1994 kündigte sie das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994. Gestützt auf eine mit dem 28. November 1994 datierte "ausdrückliche und unwiderrufliche" Erklärung, die Erwerbstätigkeit endgültig aufgegeben zu haben, zahlte die Pensionskasse C. das Freizügigkeitskapital von Fr. 107'322.50 in bar aus.
In der Folge stellte S. Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1994. In der Arbeitgeberbescheinigung (vom 19. Dezember 1994) wurde als Kündigungsgrund die "Aufgabe der Erwerbstätigkeit (zwecks Bezug der PK-Gelder)" angegeben. Im Fragebogen zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer (vom 5. Januar 1995) nannte S. als Kündigungsgrund, dass sie eine Wohnung kaufen und hiefür das ganze Vorsorgekapital der Pensionskasse verwenden wolle, was nach dem am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Freizügigkeitsgesetz nur noch teilweise möglich wäre; ferner erklärte sie sich dazu bereit, wieder bei der Firma C. AG zu arbeiten, allerdings ohne Rückzahlung des Kapitals. Mit Verfügung vom 8. Februar 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen Nichterfüllung der Beitragszeit ab.
B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 14. September 1995 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt S., der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Dezember 1994 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) tragen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Vorliegend ist streitig und zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ab 1. Dezember 1994 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Diese Frage beurteilt sich aufgrund der bei Verwirklichung des relevanten Sachverhaltes im Dezember 1994 geltenden Rechtssätze, somit nach den Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV) in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung (vgl. BGE 122 V 35 f. Erw. 1).
2. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem der Versicherte erstmals sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Nach Art. 13 Abs. 3 AVIG (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) kann der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten abweichend ordnen für Personen, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat unter dem Marginale "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter" Art. 12 AVIV erlassen. Gemäss Absatz 1 dieser Bestimmung wird Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert worden sind, nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt haben. Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte: a. aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und b. Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (Abs. 2).
Art. 13 Abs. 3 AVIG in der seit dem 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Neufassung bestimmt, dass der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Leistungen nach Art. 7 Abs. 2 Buchstabe a oder b die Anrechnung von Beitragszeiten für diejenigen Personen abweichend regeln kann, die vor Erreichen des Rentenalters gemäss Art. 21 Abs. 1 AHVG pensioniert wurden, jedoch weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen.
3. a) Nach den Feststellungen des kantonalen Gerichts hat die Beschwerdeführerin das Arbeitsverhältnis mit der C. AG auf Ende November 1994 gekündigt, um die vorzeitige Auszahlung ihres Vorsorgekapitals zu erwirken. Damit habe sie als pensioniert zu gelten. Wenn die Beschwerdeführerin demgegenüber einwende, sie sei nach wie vor zur Arbeitsaufnahme gewillt und fähig und habe nicht gekündigt, um sich im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung aus dem Erwerbsleben zurückzuziehen, so werde der Begriff der Pensionierung verkannt. Denn eine solche bedinge nicht notwendigerweise die Aufgabe der Erwerbstätigkeit oder gar den Eintritt in das AHV-Rentenalter. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin als pensioniert zu betrachten sei, schliesse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Grundsatz nicht aus. Jedoch bestehe für Personen, die vor Erreichen des Rentenalters der AHV pensioniert werden, aber weiterhin als Arbeitnehmer tätig sein wollen, hinsichtlich der Anrechnung von Beitragszeiten eine Sonderregelung, indem nur jene beitragspflichtige Beschäftigung als Beitragszeit angerechnet werde, die die versicherte Person (während mindestens 6 Monaten) nach der Pensionierung ausgeübt habe (Art. 12 Abs. 1 AVIV). Daran fehle es der seit ihrer Kündigung arbeitslosen Beschwerdeführerin. Da diese ihre Pensionierung einerseits selber zu verantworten habe und anderseits Altersleistungen beziehe, die mehr als 80% ihres letzten versicherten Verdienstes ausmachten, sei der Ausnahmetatbestand von Art. 12 Abs. 2 AVIV nicht erfüllt. Die Verwaltung habe deshalb den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht wegen Nichterfüllens der Beitragszeit verneint.
b) Die Beschwerdeführerin bringt im wesentlichen vor, ihr Ehemann sei krankheitshalber auf den 1. Januar 1995 vorzeitig pensioniert worden. Ab diesem Zeitpunkt wäre es ihr nicht mehr möglich gewesen, die Barauszahlung des gesamten Freizügigkeitsguthabens zu verlangen, welches für die Finanzierung eines Wohnungskaufs benötigt werde. Sie habe deshalb das Arbeitsverhältnis auf Ende November 1994 auflösen müssen. Die Kündigung sei nicht im Wunsch nach vorzeitiger Pensionierung begründet, sondern habe sich umständehalber aufgedrängt. Das ausbezahlte Kapital sei noch immer bei der Bank deponiert und nicht zweckentfremdet worden. Eine allfällige Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit werde durch den Vorgang der Barauszahlung nicht beeinflusst, da keine Verpflichtung bestehe, den ganzen Betrag der Freizügigkeitsleistung an die Vorsorgeeinrichtung des neuen Arbeitgebers zu überweisen. Es sei unverhältnismässig, wenn die Kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels beitragspflichtiger Beschäftigung verneine, nachdem die Beitragspflicht von 1977 bis 1994 erfüllt worden sei. Wohl bestreite sie nicht, ihre Arbeitslosigkeit selber verschuldet zu haben. Dieses Verhalten sei jedoch nur mit einer vorübergehenden Einstellung in der Anspruchsberechtigung und nicht mit einer Verweigerung jeglicher Leistung zu ahnden. So hätten beispielsweise im Vorfeld der EWR-Abstimmung zahlreiche Ausländer ihre Stelle in der Schweiz gekündigt, um durch Ausreise in ihre Heimat die Barauszahlung ihres Freizügigkeitsguthabens zu erwirken. Meist noch innerhalb von sechs Monaten seien die betreffenden Personen in die Schweiz zurückgekehrt und hätten nach erfolgter Einstellung in der Anspruchsberechtigung wieder Arbeitslosenentschädigung bezogen.
c) Das BIGA erachtet die Rechtsauffassung des kantonalen Gerichts als zutreffend. Die Beschwerdeführerin erfülle keine der beiden alternativen Voraussetzungen des Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV; denn sie sei weder aus wirtschaftlichen Gründen noch aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden. Abgesehen davon fehlte es laut Vorinstanz auch an der kumulativen Voraussetzung von lit. b des Art. 12 Abs. 2 AVIV.
4. a) Laut der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 bietet Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs - der vollumfänglich dem Gesetz gewordenen Art. 13 Abs. 3 AVIG entspricht - die Rechtsgrundlage dafür, auf dem Verordnungsweg für vorzeitig Pensionierte strengere Anforderungen an die vorgängige Beitragspflicht stellen zu können. Es soll damit verhindert werden, dass diese unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (BBl 1980 III S. 563). In der vorberatenden Kommission befürwortete Nationalrat Allenspach den Grundsatz, dass der gleichzeitige Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung aus sozialpolitischen Gründen zu verhindern sei; ein entsprechender Antrag, das Problem des Doppelbezuges mit einer Überversicherungsbestimmung zu lösen, wurde jedoch abgelehnt (Protokolle der nationalrätlichen Kommissionssitzungen vom 27./28. Oktober 1980, S. 20 und vom 24./25. November 1980, S. 21 f.).
b) Nach dem Wortlaut und der in den Materialien dokumentierten Entstehungsgeschichte will die gesetzliche Bestimmung des Art. 13 Abs. 3 AVIG den gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung nicht schlechthin verhindern. Die abweichende Regelung der Anrechnung von Beitragszeiten soll nur der Verhinderung eines "ungerechtfertigten" Bezuges der beiden Leistungen dienen (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. 1, N. 41 zu Art. 13). Dementsprechend hat der Verordnungsgeber eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit - und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Ersatzeinkommen (Erwerbsersatz) aus zwei verschiedenen Quellen - als nicht ungerechtfertigt erachtet, wenn der Versicherte aus wirtschaftlichen Gründen oder aufgrund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und (kumulativ) Altersleistungen bezieht, die weniger als 80% seines letzten versicherten Verdienstes ausmachen (Art. 12 Abs. 2 lit. a und b AVIV) (vgl. GERHARDS, a.a.O., N. 46 und N. 47 zu Art. 13; zum Begriff der "Ungerechtfertigtheit" auch N. 42).
c) Dem kantonalen Gericht und dem BIGA ist darin beizupflichten, dass sich die Beschwerdeführerin weder auf wirtschaftliche Gründe noch auf zwingende Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge (Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV) berufen kann. Insbesondere ist im Umstand, dass sie sich die Auszahlung der Pensionskassengelder in Form einer Kapitalleistung sichern wollte, um damit den Kauf einer Liegenschaft zu finanzieren, kein wirtschaftlicher Grund im Rechtssinne zu erblicken, worauf das BIGA in seiner Vernehmlassung zutreffend hinweist. Es bedarf deshalb keiner Prüfung, ob auch lit. b von Art. 12 Abs. 2 AVIV erfüllt ist. Damit steht als Zwischenergebnis fest, dass der Tatbestand von Art. 12 Abs. 2 AVIV, welcher wie erwähnt bei vorzeitiger Pensionierung eine Anrechnung der vor der Pensionierung ausgeübten Beschäftigung als Beitragszeit und damit einen möglichen gleichzeitigen Doppelbezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung rechtfertigt, nicht gegeben ist.
5. Hingegen stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin überhaupt als "vor Erreichung des Rentenalters der AHV pensioniert" (Art. 13 Abs. 3 AVIG; Art. 12 AVIV) gelten kann, was die Vorinstanz ausdrücklich bejaht hat und wovon das BIGA stillschweigend ausgeht.
a) Im Bereich der ersten Säule (Art. 21 Abs. 1 AHVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) wie in der obligatorischen beruflichen Vorsorge (Art. 13 Abs. 1 BVG) besteht ein Anspruch auf Altersleistungen für Männer, die das 65. Altersjahr, und Frauen, die das 62. Altersjahr vollendet haben. Ein vorzeitiger Altersrücktritt ist dann gegeben, wenn er vor Erreichen des gesetzlichen Schlussalters erfolgt (BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Bern 1989, S. 504 Rz. 64 f.); dabei ist unerheblich, ob reglementarische, statutarische oder wirtschaftliche Gründe Anlass dazu gaben. Pensionierung bedeutet namentlich Bezug einer förmlichen Altersleistung aus einer obligatorischen beruflichen Vorsorgeeinrichtung unter - in der Regel - gleichzeitigem Austritt aus dem Arbeits- oder Dienstverhältnis (GERHARDS, a.a.O., N. 35, 38 und 42 zur Art. 13). Dementsprechend ist in der ab 1. Januar 1996 geltenden Neufassung des Art. 13 Abs. 3 AVIG im Unterschied zum alten Text nicht mehr nur von "Pensionskassenleistungen", sondern präziser von "Altersleistungen der beruflichen Vorsorge" ("prestazioni di vecchiaia della previdenza professionale"; abweichend allerdings die französische Wendung: "prestations de la prévoyance professionnelle") die Rede. Als vorzeitige Pensionierung gilt in erster Linie der vorzeitige Altersrücktritt gemäss Art. 13 Abs. 2 BVG; danach können im Obligatoriumsbereich die Pensionskassen vorsehen, dass der Anspruch auf Altersleistungen mit der Beendigung der Erwerbstätigkeit entsteht. Wer dagegen eine Barauszahlung der Freizügigkeitsleistung nach Art. 30 BVG (gültig gewesen bis 31. Dezember 1994) anbegehrt und erhält, kann nicht als vorzeitig pensioniert betrachtet werden, da es an den entsprechenden Merkmalen des Eintritts des Versicherungsfalles und der dadurch ausgelösten Altersrente bzw. Kapitalabfindung fehlt. Daran ändert nichts, dass die Barauszahlung einer Freizügigkeitsleistung gegen Ende einer beruflichen Laufbahn in Wert und Wirkung der Kapitalabfindung der Altersleistung sehr nahe kommt (dazu BGE 117 V 306 Erw. 1b; Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 241).
b) Gemäss dem vorliegend anwendbaren Reglement der Pensionskasse C. (vom 1. Januar 1991) beginnt der Anspruch auf eine Altersrente grundsätzlich mit dem Erreichen des Rentenalters, d.h. am Monatsersten, der auf die Vollendung des 65. Altersjahres für männliche, bzw. des 62. Altersjahres für weibliche Versicherte folgt (Art. 6 Ziff. 1). Hat eine versicherte Person das 60. (Männer) bzw. das 57. Altersjahr (Frauen) vollendet, kann sie sich im Einvernehmen mit der Gesellschaft vorzeitig altershalber pensionieren lassen; dieser vorzeitige Altersrücktritt hat unter Umständen Rentenkürzungen zur Folge. Bei Vorliegen wichtiger Gründe kann der Stiftungsrat die Altersgrenze tiefer ansetzen (Art. 6 Ziff. 4 des Reglements). Überdies kann die Gesellschaft einen Versicherten bereits vor Erreichen des Rentenalters pensionieren (Art. 6 Ziff. 5 des Reglements).
Die 1939 geborene Beschwerdeführerin hatte bei der auf Ende November 1994 erfolgten Kündigung des Arbeitsverhältnisses die reglementarischen Voraussetzungen für den Anspruch auf (vorzeitige) Altersleistungen nicht erfüllt. Hingegen entstand der Anspruch auf eine Freizügigkeitsleistung, welche laut Reglement u.a. ausgerichtet wird, wenn das Arbeitsverhältnis - wie vorliegend - durch die versicherte Person vor Eintritt eines Versicherungsfalles aufgelöst wird (Art. 16 Ziff. 1). Das Ausscheiden aus der C. AG ist deshalb nicht als vorzeitige Pensionierung zu behandeln. Diese Betrachtungsweise steht auch im Einklang mit BGE 120 V 306, wo das Eidg. Versicherungsgericht umgekehrt erwogen hat, es bestehe kein Anspruch auf Freizügigkeitsleistungen mehr, wenn die Kündigung des Arbeitsvertrages in einem Alter erfolge, in dem bereits ein reglementarischer Anspruch auf Altersleistungen im Sinne einer vorzeitigen Pensionierung entstanden sei.
6. Nach dem Gesagten fällt die gänzliche Verweigerung der Arbeitslosentaggelder unter Hinweis auf die mangelnde Erfüllung der Beitragszeit nach der "Pensionierung" - wie sie von der Verwaltung verfügt und vorinstanzlich bestätigt wurde - ausser Betracht. Ebensowenig ginge es an, die Beschwerdeführerin für die durch unzutreffende Angaben erwirkte Barauszahlung von Freizügigkeitsleistungen arbeitslosenversicherungsrechtlich zu sanktionieren. Dagegen sieht das Gesetz bei selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit die vorübergehende Einstellung in der Anspruchsberechtigung vor. Bezüglich allfälliger Konsequenzen im Rahmen der beruflichen Vorsorge sei vermerkt, dass sich die Beschwerdeführerin am 28. November 1994 ausdrücklich dazu verpflichtet hatte, die bar ausbezahlten Freizügigkeitsleistungen zugunsten einer Freizügigkeitspolice oder eines Freizügigkeitssparkontos zurückzuzahlen, falls sich später herausstellen sollte, dass die in der Erklärung gemachten Angaben unrichtig waren.
7. Die Sache ist somit an die Verwaltung zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen (Art. 8 Abs. 1 AVIG) sowie allenfalls des Einstellungstatbestandes der selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit (Art. 30 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 AVIG) über den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder ab 1. Dezember 1994 neu befinde. | de | Art. 13 cpv. 3 LADI (nella versione vigente sino al 31 dicembre 1995); art. 12 cpv. 1 OADI; art. 30 LPP (in vigore sino al 31 dicembre 1994). L'assicurato che chiede e ottiene il pagamento in contanti della prestazione di libero passaggio non può essere considerato come persona "pensionata prima del raggiungimento dell'età della rendita AVS" (art. 13 cpv. 3 LADI in relazione con l'art. 12 cpv. 1 OADI). | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-142%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,161 | 123 V 150 | 123 V 150
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Mit Verfügung vom 2. Februar 1996 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt S. ab 3. Januar 1996 für die Dauer von 60 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein mit der Begründung, er habe der Kasse gegenüber unwahre Angaben betreffend der Stellensuche gemacht.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt teilweise gut und setzte die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 60 auf 45 Tage herab (Entscheid vom 22. August 1996).
C.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, bezüglich der festgesetzten Einstellungsdauer sei der Entscheid der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung aufzuheben und die Verfügung der Arbeitslosenkasse wieder herzustellen.
S. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat.
b) Der Einstellungstatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG ist stets erfüllt, wenn der Versicherte die der Kasse, dem Arbeitsamt oder der kantonalen Behörde einzureichenden Formulare nicht wahrheitsgemäss oder unvollständig ausfüllt. Eine Melde- oder Auskunftspflichtverletzung ist darüber hinaus aber auch schon gegeben, wenn der Versicherte seine Pflichten gemäss Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG verletzt. Laut Abs. 1 dieser Bestimmung müssen die Leistungsempfänger den Kassen und den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die nötigen Unterlagen vorlegen. Solange der Versicherte Leistungen bezieht, muss er aufgrund von Art. 96 Abs. 2 AVIG der Kasse überdies unaufgefordert alles melden, was für die Anspruchsberechtigung oder für die Leistungsbemessung von Bedeutung ist, namentlich was den Anspruch auf Kinder- oder Ausbildungszulagen betreffen könnte sowie Änderungen des erzielten Verdienstes oder Zwischenverdienstes. Der Einstellungsgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG umfasst somit jede Verletzung der Pflicht des Versicherten zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen. Unerheblich ist, ob die falschen oder unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren Bemessung kausal sind (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 21 Erw. 3b).
c) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 AVIG hat nicht den Charakter einer Strafe im Sinne des Strafrechts, sondern denjenigen einer verwaltungsrechtlichen Sanktion mit dem Zweck, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung zu begegnen. Als solche kann sie ungeachtet der Regel des Art. 68 StGB wiederholt verfügt werden (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d).
d) Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 12 Tage bei leichtem, 13 bis 25 Tage bei mittelschwerem, 26 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden und mindestens 45 Tage bei wiederholtem mittelschwerem oder schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 lit. a-d AVIV in der im Jahr 1996 geltenden, hier anwendbaren Fassung).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz auf 45 Tage reduzierte Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Sinne des mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Rechtsbegehrens wieder auf 60 Tage zu erhöhen ist. Dabei ist die von der Verwaltung befolgte Praxis, bei unwahren Angaben (Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG) betreffend Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen den Versicherten in der Regel an der oberen Grenze schweren Verschuldens in der Anspruchsberechtigung einzustellen, zu überprüfen. Es fragt sich, ob die Verwaltung mit der von ihr befolgten Praxis das ihr zustehende Ermessen im Rahmen des schweren Verschuldens (26-60 Einstellungstage) sachgerecht und mithin rechtsfehlerfrei oder missbräuchlich ausübt. Bei der Unangemessenheit (Art. 132 lit. a OG) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf der Sozialversicherungsrichter sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, das Gericht muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen. Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung bzw. der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten (BGE 114 V 316 Erw. 5a mit Hinweisen). Ermessensmissbrauch (Art. 104 lit. a OG) ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 116 V 310 Erw. 2, BGE 114 V 87 Erw. 4b, 110 V 365 Erw. 3b, BGE 108 Ib 205 Erw. 4a und BGE 98 V 131 f. Erw. 2; ZAK 1989 S. 254 Erw. 4b; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 6. Aufl., Nr. 67 B II/a S. 211).
3. a) Bei Vorliegen von unwahren Angaben im Bereich des Nachweises der persönlichen Bemühungen ist es ständige Praxis der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, eine Einstellungsdauer an der oberen Grenze des schweren Verschuldens zu verfügen, was für Sachverhalte ab 1. Januar 1996 im Regelfall zu einer Einstellungsdauer von 60 Tagen führte. Die Arbeitslosenkasse führt aus, diese Praxis sei in anderen Fällen durch die Vorinstanz bestätigt worden. Von dieser Regeleinstellungsdauer werde allenfalls bei Vorliegen von Milderungsgründen wie z.B. Alter (Jugendliche oder ältere Versicherte aufgrund ihrer schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt), weitgehende Unerfahrenheit im Umgang mit Formularen, Ämtern usw. oder Geringfügigkeit des verursachten Schadens abgewichen.
b) Die Verwaltungspraxis, in der Regel eine maximale Einstellungsdauer zu verfügen, hält einer gerichtlichen Überprüfung auf pflichtgemässe Ermessensausübung nicht stand. Freies Ermessen erlaubt kein Entscheiden nach Belieben ohne überprüfbare sachliche Begründung. Wenn die rechtsanwendende Verwaltung das ihr eingeräumte Ermessen bei der Beurteilung des Verschuldens bei unwahren Angaben im Zusammenhang mit dem Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen in der Weise handhabt, dass sie als Regel die obere Grenze des Ermessensspielraums wählt, so stellt dies einen Ermessensfehler dar, welcher als Rechtsverletzung der richterlichen Korrektur bedarf. Eine solche - rechtsfehlerhafte - Ermessensbetätigung verkennt die dem Ermessen inhärenten Schranken und ist mit der Vorschrift, wonach sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens bemisst (Art. 30 Abs. 3 AVIG), nicht vereinbar.
c) Als sachgemässer Ausgangspunkt für die individuelle Verschuldensbeurteilung im Bereich des schweren Verschuldens ist ein Mittelwert in der von 26 bis 60 Tagen reichenden Skala zu wählen, d.h. eine durchschnittliche Dauer von ca. 43 Einstellungstagen. Unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände des konkreten Einzelfalls ermöglicht diese Vorgehensweise einerseits eine Verschärfung der verwaltungsrechtlichen Sanktion, wie dies auch durch Art. 45 Abs. 2 lit. d AVIV angeordnet wird, wenn das Verschulden des Versicherten besonders schwer wiegt, z.B. im Wiederholungsfall bei bereits erfolgter strafrechtlicher Verurteilung. Eine Verschärfung der Sanktion in krasseren Fällen als dem vorliegenden ist nicht mehr möglich, wenn bereits der durchschnittliche Fall mit der maximal zulässigen Sanktion belegt wird. Anderseits erlauben Milderungsgründe, den Durchschnittswert von ca. 43 Einstellungstagen nach Massgabe des in milderem Licht erscheinenden Verschuldens auch in der Kategorie schweren Verschuldens angemessen zu reduzieren, wobei der Bereich von 26 bis 42 Tagen auszuschöpfen ist, ohne das Ermessen zu unterschreiten. Sachgerechte Ermessensbetätigung erfordert, den gesamten Ermessensspielraum nach oben und unten in einer dem jeweiligen Verschulden entsprechenden Weise zu nutzen.
Eine zahlenmässige Schwerpunktbildung an der oberen Grenze des Ermessensspielraums ist auch insofern nicht sachgerecht, als der Gesetzgeber mit der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Neuregelung von Art. 30 Abs. 3 AVIG den Sanktionsrahmen von 40 auf 60 Einstellungstage je Einstellungsgrund erhöht hat. Es geht somit nicht etwa darum, überholte reformbedürftige Normen durch besonders strenge Anwendung aktuellen Bedürfnissen anzupassen. Vielmehr gilt es, den erweiterten Rahmen unter gebührender Beachtung des individuellen einstellungsrechtlichen Verschuldensgrades angemessen und nicht einseitig zulasten des Arbeitslosen auszuschöpfen. Die verwaltungsrechtliche Sanktion darf nicht zufolge undifferenzierter Verschuldensbeurteilung faktisch standardisiert werden. Schliesslich verletzt die erwähnte Verwaltungspraxis auch das Verbot rechtsungleicher Behandlung. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb die ganze Kategorie der Versicherten, deren Verhalten wegen unwahrer Angaben beim Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen mit einer Einstellung zu ahnden ist, im Regelfall mit der schärfsten Sanktion belegt und damit im Vergleich zu anderen schweren Einstellungstatbeständen strenger behandelt wird. Eine derartige schematische Wertung des Verschuldens beim hier zur Diskussion stehenden Tatbestand findet weder im Gesetz noch in der Verordnung eine Grundlage. Eine solche Festlegung der Einstellungsdauer übergeht das massgebliche gesetzliche Bemessungskriterium des individuellen Grades des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und muss insofern als von sachfremden Motiven geleitet bezeichnet werden. Auch der Normzweck - die Missbrauchsverhütung und -bekämpfung - steht einer Festsetzung der Einstellungsdauer nach dem Verschuldensgrad keineswegs entgegen.
d) Auch die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bilden keinen hinreichenden Anlass, auf 60 Einstellungstage zu erkennen. Festzuhalten ist, dass die unwahren Angaben des Beschwerdegegners als erstellt zu gelten haben. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche eine Verschärfung der Sanktion über einen mittleren Wert, der gemäss vorinstanzlichem Entscheid bei 45 Tagen liegen kann, aufdrängen oder rechtfertigen würden. Aufgrund der bestehenden Aktenlage hat die Verwaltung die Richtigkeit der Angaben erstmals für den Monat Januar 1996 überprüft, obwohl der Beschwerdegegner seit November 1994 stempelte und keine Stelle fand. Es ist somit davon auszugehen, dass kein Wiederholungsfall vorliegt. Die Verwaltung sah sich auch nicht veranlasst, ein Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner einzuleiten. Es geht daher nicht an, ihm gleichwohl vorzuwerfen, sein Verhalten erfülle den Übertretungsstraftatbestand nach Art. 106 AVIG. Nach dem Gesagten genügt es für die Anordnung der maximalen Einstellungsdauer nicht, dass es an Milderungsgründen fehlt. Auch das Argument in der Einstellungsverfügung vom 2. Februar 1996, es könne nicht im Sinn der Prämienzahlenden - der arbeitenden Bevölkerung - sein, fehlende Arbeitsmotivation zu unterstützen, stellt keine haltbare Begründung für die Einstellung von 60 Tagen dar. Schliesslich wirft die Kasse dem Beschwerdegegner in der erwähnten Verfügung vor, in vier Fällen unwahre Angaben gemacht zu haben bei insgesamt neun Bewerbungen im Januar 1996. Auch dieses Verhältnis spricht gegen die verfügte maximale Einstellungsdauer.
e) Zusammenfassend erweist sich die von der Verwaltung verfügte Einstellungsdauer nicht nur als unangemessen, wie die Vorinstanz annahm, sondern auch als ermessensmissbräuchlich.
4. (Parteientschädigung) | de | Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG, Art. 104 lit. a OG. Die Verwaltungspraxis, wonach der Versicherte bei unwahren Angaben betreffend Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen in der Regel an der oberen Grenze schweren Verschuldens in der Anspruchsberechtigung eingestellt wird, ist als Ermessensmissbrauch zu qualifizieren. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,162 | 123 V 150 | 123 V 150
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Mit Verfügung vom 2. Februar 1996 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt S. ab 3. Januar 1996 für die Dauer von 60 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein mit der Begründung, er habe der Kasse gegenüber unwahre Angaben betreffend der Stellensuche gemacht.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt teilweise gut und setzte die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 60 auf 45 Tage herab (Entscheid vom 22. August 1996).
C.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, bezüglich der festgesetzten Einstellungsdauer sei der Entscheid der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung aufzuheben und die Verfügung der Arbeitslosenkasse wieder herzustellen.
S. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat.
b) Der Einstellungstatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG ist stets erfüllt, wenn der Versicherte die der Kasse, dem Arbeitsamt oder der kantonalen Behörde einzureichenden Formulare nicht wahrheitsgemäss oder unvollständig ausfüllt. Eine Melde- oder Auskunftspflichtverletzung ist darüber hinaus aber auch schon gegeben, wenn der Versicherte seine Pflichten gemäss Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG verletzt. Laut Abs. 1 dieser Bestimmung müssen die Leistungsempfänger den Kassen und den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die nötigen Unterlagen vorlegen. Solange der Versicherte Leistungen bezieht, muss er aufgrund von Art. 96 Abs. 2 AVIG der Kasse überdies unaufgefordert alles melden, was für die Anspruchsberechtigung oder für die Leistungsbemessung von Bedeutung ist, namentlich was den Anspruch auf Kinder- oder Ausbildungszulagen betreffen könnte sowie Änderungen des erzielten Verdienstes oder Zwischenverdienstes. Der Einstellungsgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG umfasst somit jede Verletzung der Pflicht des Versicherten zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen. Unerheblich ist, ob die falschen oder unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren Bemessung kausal sind (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 21 Erw. 3b).
c) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 AVIG hat nicht den Charakter einer Strafe im Sinne des Strafrechts, sondern denjenigen einer verwaltungsrechtlichen Sanktion mit dem Zweck, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung zu begegnen. Als solche kann sie ungeachtet der Regel des Art. 68 StGB wiederholt verfügt werden (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d).
d) Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 12 Tage bei leichtem, 13 bis 25 Tage bei mittelschwerem, 26 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden und mindestens 45 Tage bei wiederholtem mittelschwerem oder schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 lit. a-d AVIV in der im Jahr 1996 geltenden, hier anwendbaren Fassung).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz auf 45 Tage reduzierte Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Sinne des mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Rechtsbegehrens wieder auf 60 Tage zu erhöhen ist. Dabei ist die von der Verwaltung befolgte Praxis, bei unwahren Angaben (Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG) betreffend Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen den Versicherten in der Regel an der oberen Grenze schweren Verschuldens in der Anspruchsberechtigung einzustellen, zu überprüfen. Es fragt sich, ob die Verwaltung mit der von ihr befolgten Praxis das ihr zustehende Ermessen im Rahmen des schweren Verschuldens (26-60 Einstellungstage) sachgerecht und mithin rechtsfehlerfrei oder missbräuchlich ausübt. Bei der Unangemessenheit (Art. 132 lit. a OG) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf der Sozialversicherungsrichter sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, das Gericht muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen. Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung bzw. der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten (BGE 114 V 316 Erw. 5a mit Hinweisen). Ermessensmissbrauch (Art. 104 lit. a OG) ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 116 V 310 Erw. 2, BGE 114 V 87 Erw. 4b, 110 V 365 Erw. 3b, BGE 108 Ib 205 Erw. 4a und BGE 98 V 131 f. Erw. 2; ZAK 1989 S. 254 Erw. 4b; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 6. Aufl., Nr. 67 B II/a S. 211).
3. a) Bei Vorliegen von unwahren Angaben im Bereich des Nachweises der persönlichen Bemühungen ist es ständige Praxis der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, eine Einstellungsdauer an der oberen Grenze des schweren Verschuldens zu verfügen, was für Sachverhalte ab 1. Januar 1996 im Regelfall zu einer Einstellungsdauer von 60 Tagen führte. Die Arbeitslosenkasse führt aus, diese Praxis sei in anderen Fällen durch die Vorinstanz bestätigt worden. Von dieser Regeleinstellungsdauer werde allenfalls bei Vorliegen von Milderungsgründen wie z.B. Alter (Jugendliche oder ältere Versicherte aufgrund ihrer schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt), weitgehende Unerfahrenheit im Umgang mit Formularen, Ämtern usw. oder Geringfügigkeit des verursachten Schadens abgewichen.
b) Die Verwaltungspraxis, in der Regel eine maximale Einstellungsdauer zu verfügen, hält einer gerichtlichen Überprüfung auf pflichtgemässe Ermessensausübung nicht stand. Freies Ermessen erlaubt kein Entscheiden nach Belieben ohne überprüfbare sachliche Begründung. Wenn die rechtsanwendende Verwaltung das ihr eingeräumte Ermessen bei der Beurteilung des Verschuldens bei unwahren Angaben im Zusammenhang mit dem Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen in der Weise handhabt, dass sie als Regel die obere Grenze des Ermessensspielraums wählt, so stellt dies einen Ermessensfehler dar, welcher als Rechtsverletzung der richterlichen Korrektur bedarf. Eine solche - rechtsfehlerhafte - Ermessensbetätigung verkennt die dem Ermessen inhärenten Schranken und ist mit der Vorschrift, wonach sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens bemisst (Art. 30 Abs. 3 AVIG), nicht vereinbar.
c) Als sachgemässer Ausgangspunkt für die individuelle Verschuldensbeurteilung im Bereich des schweren Verschuldens ist ein Mittelwert in der von 26 bis 60 Tagen reichenden Skala zu wählen, d.h. eine durchschnittliche Dauer von ca. 43 Einstellungstagen. Unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände des konkreten Einzelfalls ermöglicht diese Vorgehensweise einerseits eine Verschärfung der verwaltungsrechtlichen Sanktion, wie dies auch durch Art. 45 Abs. 2 lit. d AVIV angeordnet wird, wenn das Verschulden des Versicherten besonders schwer wiegt, z.B. im Wiederholungsfall bei bereits erfolgter strafrechtlicher Verurteilung. Eine Verschärfung der Sanktion in krasseren Fällen als dem vorliegenden ist nicht mehr möglich, wenn bereits der durchschnittliche Fall mit der maximal zulässigen Sanktion belegt wird. Anderseits erlauben Milderungsgründe, den Durchschnittswert von ca. 43 Einstellungstagen nach Massgabe des in milderem Licht erscheinenden Verschuldens auch in der Kategorie schweren Verschuldens angemessen zu reduzieren, wobei der Bereich von 26 bis 42 Tagen auszuschöpfen ist, ohne das Ermessen zu unterschreiten. Sachgerechte Ermessensbetätigung erfordert, den gesamten Ermessensspielraum nach oben und unten in einer dem jeweiligen Verschulden entsprechenden Weise zu nutzen.
Eine zahlenmässige Schwerpunktbildung an der oberen Grenze des Ermessensspielraums ist auch insofern nicht sachgerecht, als der Gesetzgeber mit der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Neuregelung von Art. 30 Abs. 3 AVIG den Sanktionsrahmen von 40 auf 60 Einstellungstage je Einstellungsgrund erhöht hat. Es geht somit nicht etwa darum, überholte reformbedürftige Normen durch besonders strenge Anwendung aktuellen Bedürfnissen anzupassen. Vielmehr gilt es, den erweiterten Rahmen unter gebührender Beachtung des individuellen einstellungsrechtlichen Verschuldensgrades angemessen und nicht einseitig zulasten des Arbeitslosen auszuschöpfen. Die verwaltungsrechtliche Sanktion darf nicht zufolge undifferenzierter Verschuldensbeurteilung faktisch standardisiert werden. Schliesslich verletzt die erwähnte Verwaltungspraxis auch das Verbot rechtsungleicher Behandlung. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb die ganze Kategorie der Versicherten, deren Verhalten wegen unwahrer Angaben beim Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen mit einer Einstellung zu ahnden ist, im Regelfall mit der schärfsten Sanktion belegt und damit im Vergleich zu anderen schweren Einstellungstatbeständen strenger behandelt wird. Eine derartige schematische Wertung des Verschuldens beim hier zur Diskussion stehenden Tatbestand findet weder im Gesetz noch in der Verordnung eine Grundlage. Eine solche Festlegung der Einstellungsdauer übergeht das massgebliche gesetzliche Bemessungskriterium des individuellen Grades des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und muss insofern als von sachfremden Motiven geleitet bezeichnet werden. Auch der Normzweck - die Missbrauchsverhütung und -bekämpfung - steht einer Festsetzung der Einstellungsdauer nach dem Verschuldensgrad keineswegs entgegen.
d) Auch die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bilden keinen hinreichenden Anlass, auf 60 Einstellungstage zu erkennen. Festzuhalten ist, dass die unwahren Angaben des Beschwerdegegners als erstellt zu gelten haben. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche eine Verschärfung der Sanktion über einen mittleren Wert, der gemäss vorinstanzlichem Entscheid bei 45 Tagen liegen kann, aufdrängen oder rechtfertigen würden. Aufgrund der bestehenden Aktenlage hat die Verwaltung die Richtigkeit der Angaben erstmals für den Monat Januar 1996 überprüft, obwohl der Beschwerdegegner seit November 1994 stempelte und keine Stelle fand. Es ist somit davon auszugehen, dass kein Wiederholungsfall vorliegt. Die Verwaltung sah sich auch nicht veranlasst, ein Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner einzuleiten. Es geht daher nicht an, ihm gleichwohl vorzuwerfen, sein Verhalten erfülle den Übertretungsstraftatbestand nach Art. 106 AVIG. Nach dem Gesagten genügt es für die Anordnung der maximalen Einstellungsdauer nicht, dass es an Milderungsgründen fehlt. Auch das Argument in der Einstellungsverfügung vom 2. Februar 1996, es könne nicht im Sinn der Prämienzahlenden - der arbeitenden Bevölkerung - sein, fehlende Arbeitsmotivation zu unterstützen, stellt keine haltbare Begründung für die Einstellung von 60 Tagen dar. Schliesslich wirft die Kasse dem Beschwerdegegner in der erwähnten Verfügung vor, in vier Fällen unwahre Angaben gemacht zu haben bei insgesamt neun Bewerbungen im Januar 1996. Auch dieses Verhältnis spricht gegen die verfügte maximale Einstellungsdauer.
e) Zusammenfassend erweist sich die von der Verwaltung verfügte Einstellungsdauer nicht nur als unangemessen, wie die Vorinstanz annahm, sondern auch als ermessensmissbräuchlich.
4. (Parteientschädigung) | de | Art. 30 al. 1 let. e LACI, art. 104 let. a OJ. Constitue un abus du pouvoir d'appréciation la pratique administrative selon laquelle le droit aux prestations de l'assuré qui a donné de fausses indications au sujet de ses recherches personnelles de travail, est suspendu, en règle générale, pour la durée la plus longue prévue en cas de faute grave. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,163 | 123 V 150 | 123 V 150
Sachverhalt ab Seite 150
A.- Mit Verfügung vom 2. Februar 1996 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt S. ab 3. Januar 1996 für die Dauer von 60 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein mit der Begründung, er habe der Kasse gegenüber unwahre Angaben betreffend der Stellensuche gemacht.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt teilweise gut und setzte die Einstellung in der Anspruchsberechtigung von 60 auf 45 Tage herab (Entscheid vom 22. August 1996).
C.- Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, bezüglich der festgesetzten Einstellungsdauer sei der Entscheid der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung aufzuheben und die Verfügung der Arbeitslosenkasse wieder herzustellen.
S. lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen und stellt das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat.
b) Der Einstellungstatbestand von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG ist stets erfüllt, wenn der Versicherte die der Kasse, dem Arbeitsamt oder der kantonalen Behörde einzureichenden Formulare nicht wahrheitsgemäss oder unvollständig ausfüllt. Eine Melde- oder Auskunftspflichtverletzung ist darüber hinaus aber auch schon gegeben, wenn der Versicherte seine Pflichten gemäss Art. 96 Abs. 1 und 2 AVIG verletzt. Laut Abs. 1 dieser Bestimmung müssen die Leistungsempfänger den Kassen und den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone alle erforderlichen Auskünfte erteilen und die nötigen Unterlagen vorlegen. Solange der Versicherte Leistungen bezieht, muss er aufgrund von Art. 96 Abs. 2 AVIG der Kasse überdies unaufgefordert alles melden, was für die Anspruchsberechtigung oder für die Leistungsbemessung von Bedeutung ist, namentlich was den Anspruch auf Kinder- oder Ausbildungszulagen betreffen könnte sowie Änderungen des erzielten Verdienstes oder Zwischenverdienstes. Der Einstellungsgrund von Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG umfasst somit jede Verletzung der Pflicht des Versicherten zu wahrheitsgemässer und vollständiger Auskunft sowie zur Meldung aller leistungsrelevanten Tatsachen. Unerheblich ist, ob die falschen oder unvollständigen Angaben für die Ausrichtung der Versicherungsleistungen oder deren Bemessung kausal sind (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 21 Erw. 3b).
c) Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung gemäss Art. 30 AVIG hat nicht den Charakter einer Strafe im Sinne des Strafrechts, sondern denjenigen einer verwaltungsrechtlichen Sanktion mit dem Zweck, der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung zu begegnen. Als solche kann sie ungeachtet der Regel des Art. 68 StGB wiederholt verfügt werden (ARV 1993/1994 Nr. 3 S. 22 Erw. 3d).
d) Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 12 Tage bei leichtem, 13 bis 25 Tage bei mittelschwerem, 26 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden und mindestens 45 Tage bei wiederholtem mittelschwerem oder schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2 lit. a-d AVIV in der im Jahr 1996 geltenden, hier anwendbaren Fassung).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz auf 45 Tage reduzierte Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Sinne des mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten Rechtsbegehrens wieder auf 60 Tage zu erhöhen ist. Dabei ist die von der Verwaltung befolgte Praxis, bei unwahren Angaben (Art. 30 Abs. 1 lit. e AVIG) betreffend Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen den Versicherten in der Regel an der oberen Grenze schweren Verschuldens in der Anspruchsberechtigung einzustellen, zu überprüfen. Es fragt sich, ob die Verwaltung mit der von ihr befolgten Praxis das ihr zustehende Ermessen im Rahmen des schweren Verschuldens (26-60 Einstellungstage) sachgerecht und mithin rechtsfehlerfrei oder missbräuchlich ausübt. Bei der Unangemessenheit (Art. 132 lit. a OG) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf der Sozialversicherungsrichter sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen, das Gericht muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen. Auch ist den Bestrebungen der Verwaltung bzw. der Versicherer Rechnung zu tragen, die darauf abzielen, durch interne Weisungen, Richtlinien, Tabellen, Skalen usw. eine rechtsgleiche Behandlung der Versicherten zu gewährleisten (BGE 114 V 316 Erw. 5a mit Hinweisen). Ermessensmissbrauch (Art. 104 lit. a OG) ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 116 V 310 Erw. 2, BGE 114 V 87 Erw. 4b, 110 V 365 Erw. 3b, BGE 108 Ib 205 Erw. 4a und BGE 98 V 131 f. Erw. 2; ZAK 1989 S. 254 Erw. 4b; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband zur 6. Aufl., Nr. 67 B II/a S. 211).
3. a) Bei Vorliegen von unwahren Angaben im Bereich des Nachweises der persönlichen Bemühungen ist es ständige Praxis der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, eine Einstellungsdauer an der oberen Grenze des schweren Verschuldens zu verfügen, was für Sachverhalte ab 1. Januar 1996 im Regelfall zu einer Einstellungsdauer von 60 Tagen führte. Die Arbeitslosenkasse führt aus, diese Praxis sei in anderen Fällen durch die Vorinstanz bestätigt worden. Von dieser Regeleinstellungsdauer werde allenfalls bei Vorliegen von Milderungsgründen wie z.B. Alter (Jugendliche oder ältere Versicherte aufgrund ihrer schwierigen Situation auf dem Arbeitsmarkt), weitgehende Unerfahrenheit im Umgang mit Formularen, Ämtern usw. oder Geringfügigkeit des verursachten Schadens abgewichen.
b) Die Verwaltungspraxis, in der Regel eine maximale Einstellungsdauer zu verfügen, hält einer gerichtlichen Überprüfung auf pflichtgemässe Ermessensausübung nicht stand. Freies Ermessen erlaubt kein Entscheiden nach Belieben ohne überprüfbare sachliche Begründung. Wenn die rechtsanwendende Verwaltung das ihr eingeräumte Ermessen bei der Beurteilung des Verschuldens bei unwahren Angaben im Zusammenhang mit dem Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen in der Weise handhabt, dass sie als Regel die obere Grenze des Ermessensspielraums wählt, so stellt dies einen Ermessensfehler dar, welcher als Rechtsverletzung der richterlichen Korrektur bedarf. Eine solche - rechtsfehlerhafte - Ermessensbetätigung verkennt die dem Ermessen inhärenten Schranken und ist mit der Vorschrift, wonach sich die Dauer der Einstellung nach dem Grad des Verschuldens bemisst (Art. 30 Abs. 3 AVIG), nicht vereinbar.
c) Als sachgemässer Ausgangspunkt für die individuelle Verschuldensbeurteilung im Bereich des schweren Verschuldens ist ein Mittelwert in der von 26 bis 60 Tagen reichenden Skala zu wählen, d.h. eine durchschnittliche Dauer von ca. 43 Einstellungstagen. Unter Berücksichtigung der gegebenen Umstände des konkreten Einzelfalls ermöglicht diese Vorgehensweise einerseits eine Verschärfung der verwaltungsrechtlichen Sanktion, wie dies auch durch Art. 45 Abs. 2 lit. d AVIV angeordnet wird, wenn das Verschulden des Versicherten besonders schwer wiegt, z.B. im Wiederholungsfall bei bereits erfolgter strafrechtlicher Verurteilung. Eine Verschärfung der Sanktion in krasseren Fällen als dem vorliegenden ist nicht mehr möglich, wenn bereits der durchschnittliche Fall mit der maximal zulässigen Sanktion belegt wird. Anderseits erlauben Milderungsgründe, den Durchschnittswert von ca. 43 Einstellungstagen nach Massgabe des in milderem Licht erscheinenden Verschuldens auch in der Kategorie schweren Verschuldens angemessen zu reduzieren, wobei der Bereich von 26 bis 42 Tagen auszuschöpfen ist, ohne das Ermessen zu unterschreiten. Sachgerechte Ermessensbetätigung erfordert, den gesamten Ermessensspielraum nach oben und unten in einer dem jeweiligen Verschulden entsprechenden Weise zu nutzen.
Eine zahlenmässige Schwerpunktbildung an der oberen Grenze des Ermessensspielraums ist auch insofern nicht sachgerecht, als der Gesetzgeber mit der auf den 1. Januar 1996 in Kraft getretenen Neuregelung von Art. 30 Abs. 3 AVIG den Sanktionsrahmen von 40 auf 60 Einstellungstage je Einstellungsgrund erhöht hat. Es geht somit nicht etwa darum, überholte reformbedürftige Normen durch besonders strenge Anwendung aktuellen Bedürfnissen anzupassen. Vielmehr gilt es, den erweiterten Rahmen unter gebührender Beachtung des individuellen einstellungsrechtlichen Verschuldensgrades angemessen und nicht einseitig zulasten des Arbeitslosen auszuschöpfen. Die verwaltungsrechtliche Sanktion darf nicht zufolge undifferenzierter Verschuldensbeurteilung faktisch standardisiert werden. Schliesslich verletzt die erwähnte Verwaltungspraxis auch das Verbot rechtsungleicher Behandlung. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb die ganze Kategorie der Versicherten, deren Verhalten wegen unwahrer Angaben beim Nachweis persönlicher Arbeitsbemühungen mit einer Einstellung zu ahnden ist, im Regelfall mit der schärfsten Sanktion belegt und damit im Vergleich zu anderen schweren Einstellungstatbeständen strenger behandelt wird. Eine derartige schematische Wertung des Verschuldens beim hier zur Diskussion stehenden Tatbestand findet weder im Gesetz noch in der Verordnung eine Grundlage. Eine solche Festlegung der Einstellungsdauer übergeht das massgebliche gesetzliche Bemessungskriterium des individuellen Grades des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 AVIG) und muss insofern als von sachfremden Motiven geleitet bezeichnet werden. Auch der Normzweck - die Missbrauchsverhütung und -bekämpfung - steht einer Festsetzung der Einstellungsdauer nach dem Verschuldensgrad keineswegs entgegen.
d) Auch die konkreten Umstände des vorliegenden Falles bilden keinen hinreichenden Anlass, auf 60 Einstellungstage zu erkennen. Festzuhalten ist, dass die unwahren Angaben des Beschwerdegegners als erstellt zu gelten haben. Es sind jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche eine Verschärfung der Sanktion über einen mittleren Wert, der gemäss vorinstanzlichem Entscheid bei 45 Tagen liegen kann, aufdrängen oder rechtfertigen würden. Aufgrund der bestehenden Aktenlage hat die Verwaltung die Richtigkeit der Angaben erstmals für den Monat Januar 1996 überprüft, obwohl der Beschwerdegegner seit November 1994 stempelte und keine Stelle fand. Es ist somit davon auszugehen, dass kein Wiederholungsfall vorliegt. Die Verwaltung sah sich auch nicht veranlasst, ein Strafverfahren gegen den Beschwerdegegner einzuleiten. Es geht daher nicht an, ihm gleichwohl vorzuwerfen, sein Verhalten erfülle den Übertretungsstraftatbestand nach Art. 106 AVIG. Nach dem Gesagten genügt es für die Anordnung der maximalen Einstellungsdauer nicht, dass es an Milderungsgründen fehlt. Auch das Argument in der Einstellungsverfügung vom 2. Februar 1996, es könne nicht im Sinn der Prämienzahlenden - der arbeitenden Bevölkerung - sein, fehlende Arbeitsmotivation zu unterstützen, stellt keine haltbare Begründung für die Einstellung von 60 Tagen dar. Schliesslich wirft die Kasse dem Beschwerdegegner in der erwähnten Verfügung vor, in vier Fällen unwahre Angaben gemacht zu haben bei insgesamt neun Bewerbungen im Januar 1996. Auch dieses Verhältnis spricht gegen die verfügte maximale Einstellungsdauer.
e) Zusammenfassend erweist sich die von der Verwaltung verfügte Einstellungsdauer nicht nur als unangemessen, wie die Vorinstanz annahm, sondern auch als ermessensmissbräuchlich.
4. (Parteientschädigung) | de | Art. 30 cpv. 1 lett. e LADI, art. 104 lett. a OG. È costitutiva di abuso del potere di apprezzamento la prassi amministrativa secondo cui nel caso di un assicurato che fa dichiarazioni inveritiere circa le sue ricerche personali di lavoro viene di regola pronunciata una sospensione dal diritto all'indennità di disoccupazione per la durata massima prevista nell'ipotesi di colpa grave. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-150%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,164 | 123 V 156 | 123 V 156
Erwägungen ab Seite 156
Aus den Erwägungen:
3. a) Da es im vorliegenden Fall nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Gemäss Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat. Nimmt sie indessen am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teil - indem sie beispielsweise auf eine Vernehmlassung verzichtet - oder beantragt sie Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so werden ihr nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts keine Gerichtskosten auferlegt, wenn der Prozess ausschliesslich verfahrensrechtliche Fragen betrifft (BGE 120 V 57 f. Erw. 7). Mit BGE 120 V 270 Erw. 3 wurde diese Rechtsprechung sodann auch auf jene Fälle ausgedehnt, wo die unterliegende Partei ohne ihr Zutun, und ohne am Verfahren teilzunehmen, in einem Prozess über eine materielle Frage beteiligt ist. Bei diesen Konstellationen sieht das Gericht jeweils davon ab, Verfahrenskosten zu erheben, wenn es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutheisst (BGE 120 V 57 f. Erw. 7 und 270 Erw. 3 in fine). Es fragt sich, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist.
b) Sprechen keine entscheidenden Gründe zugunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 122 V 129 Erw. 4, BGE 121 V 85 f. Erw. 6a, 92 Erw. 5b, BGE 119 V 260 f. Erw. 4a). Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 121 V 86 Erw. 6a, BGE 119 V 260 f. Erw. 4a).
c) Wer Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreicht, übernimmt die aktive Parteirolle. Er begründet mit dieser Vorkehr nicht nur die Rechtshängigkeit der Sache, sondern bestimmt mit seinem Begehren auch den Streitgegenstand (BGE 122 V 244 Erw. 2a mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 157, Rz. 260; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 177 ff.). Ordnet das Gericht einen Schriftenwechsel an, stellt es die Beschwerdeschrift u.a. der Gegenpartei zu und setzt ihr eine Frist zur Vernehmlassung an (Art. 110 Abs. 1 und 2 OG). Das Vernehmlassungsverfahren dient zum einen der Wahrung des rechtlichen Gehörs und zum andern ist es Instrument der Sachverhaltsabklärung. Inhaltlich hat sich die Beschwerdeantwort auf die Verteidigung des Beschwerdegegners zu beschränken. Da das verwaltungsgerichtliche Verfahren das Institut der Anschlussbeschwerde - unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen vorgesehenen Ausnahmen - nicht kennt (BGE 120 V 127 Erw. 6, BGE 114 V 245 Erw. 4 mit Hinweisen), kommt den vom Beschwerdegegner gestellten Anträgen der Charakter einer prozessualen Anregung zu. Will dieser den vorinstanzlichen Entscheid nicht annehmen, muss er innerhalb der Rechtsmittelfrist selbständig Beschwerde führen (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 296, Rz. 1552 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 174, Rz. 290; GYGI, a.a.O., S. 192 f.). Aus dem Gesagten folgt, dass sich Obsiegen und Unterliegen im Prozess einzig am Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei orientieren. Massgebend ist, ob und in welchem Umfang diese - zum Nachteil des Beschwerdegegners - eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheids zu bewirken vermag. Verzichtet die Gegenpartei auf eine Vernehmlassung, verliert sie dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko.
Die geltende Praxis führt insofern zu einer rechtsungleichen Behandlung, als ein Beschwerdegegner, welcher sich nicht vernehmen lässt, Kostenfreiheit geniesst, während jener, welcher sich äussert und Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, mit Kosten belastet werden kann. Je nach Einschätzung der Prozesschancen hat er es damit in der Hand, sich durch Verzicht auf eine Vernehmlassung der drohenden Kostenfolge zu entziehen. Nach BGE 120 V 270 Erw. 3 hängt es demnach von dem Verhalten des Beschwerdegegners und dem von ihm gestellten Antrag ab, ob das Gericht Kosten erheben kann. Dies entspricht indessen nicht Wortlaut und Sinn von Art. 156 Abs. 1 OG. Damit erweist sich die bisherige Rechtsprechung als unrichtig, weshalb daran nicht festgehalten werden kann.
d) Im vorliegenden Fall unterliegt die Beschwerdegegnerin, da - entsprechend dem Rechtsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Verfügung vom 19. Mai 1994 bestätigt wird. Sie hat daher die Gerichtskosten zu tragen. | de | Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG: Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen (Änderung der Rechtsprechung gemäss BGE 120 V 270 Erw. 3). | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,165 | 123 V 156 | 123 V 156
Erwägungen ab Seite 156
Aus den Erwägungen:
3. a) Da es im vorliegenden Fall nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Gemäss Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat. Nimmt sie indessen am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teil - indem sie beispielsweise auf eine Vernehmlassung verzichtet - oder beantragt sie Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so werden ihr nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts keine Gerichtskosten auferlegt, wenn der Prozess ausschliesslich verfahrensrechtliche Fragen betrifft (BGE 120 V 57 f. Erw. 7). Mit BGE 120 V 270 Erw. 3 wurde diese Rechtsprechung sodann auch auf jene Fälle ausgedehnt, wo die unterliegende Partei ohne ihr Zutun, und ohne am Verfahren teilzunehmen, in einem Prozess über eine materielle Frage beteiligt ist. Bei diesen Konstellationen sieht das Gericht jeweils davon ab, Verfahrenskosten zu erheben, wenn es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutheisst (BGE 120 V 57 f. Erw. 7 und 270 Erw. 3 in fine). Es fragt sich, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist.
b) Sprechen keine entscheidenden Gründe zugunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 122 V 129 Erw. 4, BGE 121 V 85 f. Erw. 6a, 92 Erw. 5b, BGE 119 V 260 f. Erw. 4a). Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 121 V 86 Erw. 6a, BGE 119 V 260 f. Erw. 4a).
c) Wer Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreicht, übernimmt die aktive Parteirolle. Er begründet mit dieser Vorkehr nicht nur die Rechtshängigkeit der Sache, sondern bestimmt mit seinem Begehren auch den Streitgegenstand (BGE 122 V 244 Erw. 2a mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 157, Rz. 260; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 177 ff.). Ordnet das Gericht einen Schriftenwechsel an, stellt es die Beschwerdeschrift u.a. der Gegenpartei zu und setzt ihr eine Frist zur Vernehmlassung an (Art. 110 Abs. 1 und 2 OG). Das Vernehmlassungsverfahren dient zum einen der Wahrung des rechtlichen Gehörs und zum andern ist es Instrument der Sachverhaltsabklärung. Inhaltlich hat sich die Beschwerdeantwort auf die Verteidigung des Beschwerdegegners zu beschränken. Da das verwaltungsgerichtliche Verfahren das Institut der Anschlussbeschwerde - unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen vorgesehenen Ausnahmen - nicht kennt (BGE 120 V 127 Erw. 6, BGE 114 V 245 Erw. 4 mit Hinweisen), kommt den vom Beschwerdegegner gestellten Anträgen der Charakter einer prozessualen Anregung zu. Will dieser den vorinstanzlichen Entscheid nicht annehmen, muss er innerhalb der Rechtsmittelfrist selbständig Beschwerde führen (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 296, Rz. 1552 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 174, Rz. 290; GYGI, a.a.O., S. 192 f.). Aus dem Gesagten folgt, dass sich Obsiegen und Unterliegen im Prozess einzig am Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei orientieren. Massgebend ist, ob und in welchem Umfang diese - zum Nachteil des Beschwerdegegners - eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheids zu bewirken vermag. Verzichtet die Gegenpartei auf eine Vernehmlassung, verliert sie dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko.
Die geltende Praxis führt insofern zu einer rechtsungleichen Behandlung, als ein Beschwerdegegner, welcher sich nicht vernehmen lässt, Kostenfreiheit geniesst, während jener, welcher sich äussert und Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, mit Kosten belastet werden kann. Je nach Einschätzung der Prozesschancen hat er es damit in der Hand, sich durch Verzicht auf eine Vernehmlassung der drohenden Kostenfolge zu entziehen. Nach BGE 120 V 270 Erw. 3 hängt es demnach von dem Verhalten des Beschwerdegegners und dem von ihm gestellten Antrag ab, ob das Gericht Kosten erheben kann. Dies entspricht indessen nicht Wortlaut und Sinn von Art. 156 Abs. 1 OG. Damit erweist sich die bisherige Rechtsprechung als unrichtig, weshalb daran nicht festgehalten werden kann.
d) Im vorliegenden Fall unterliegt die Beschwerdegegnerin, da - entsprechend dem Rechtsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Verfügung vom 19. Mai 1994 bestätigt wird. Sie hat daher die Gerichtskosten zu tragen. | de | Art. 156 al. 1 en relation avec l'art. 135 OJ: Frais de justice. Les frais de justice doivent être perçus sur la base des conclusions de la partie recourante contre le jugement attaqué, compte tenu de l'issue du procès - et, par conséquent, indépendamment des conclusions de la partie intimée (modification de la jurisprudence de l'arrêt ATF 120 V 270 consid. 3). | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,166 | 123 V 156 | 123 V 156
Erwägungen ab Seite 156
Aus den Erwägungen:
3. a) Da es im vorliegenden Fall nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Gemäss Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat. Nimmt sie indessen am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teil - indem sie beispielsweise auf eine Vernehmlassung verzichtet - oder beantragt sie Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so werden ihr nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts keine Gerichtskosten auferlegt, wenn der Prozess ausschliesslich verfahrensrechtliche Fragen betrifft (BGE 120 V 57 f. Erw. 7). Mit BGE 120 V 270 Erw. 3 wurde diese Rechtsprechung sodann auch auf jene Fälle ausgedehnt, wo die unterliegende Partei ohne ihr Zutun, und ohne am Verfahren teilzunehmen, in einem Prozess über eine materielle Frage beteiligt ist. Bei diesen Konstellationen sieht das Gericht jeweils davon ab, Verfahrenskosten zu erheben, wenn es die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutheisst (BGE 120 V 57 f. Erw. 7 und 270 Erw. 3 in fine). Es fragt sich, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist.
b) Sprechen keine entscheidenden Gründe zugunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (BGE 122 V 129 Erw. 4, BGE 121 V 85 f. Erw. 6a, 92 Erw. 5b, BGE 119 V 260 f. Erw. 4a). Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (BGE 121 V 86 Erw. 6a, BGE 119 V 260 f. Erw. 4a).
c) Wer Verwaltungsgerichtsbeschwerde einreicht, übernimmt die aktive Parteirolle. Er begründet mit dieser Vorkehr nicht nur die Rechtshängigkeit der Sache, sondern bestimmt mit seinem Begehren auch den Streitgegenstand (BGE 122 V 244 Erw. 2a mit Hinweisen; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, S. 157, Rz. 260; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 177 ff.). Ordnet das Gericht einen Schriftenwechsel an, stellt es die Beschwerdeschrift u.a. der Gegenpartei zu und setzt ihr eine Frist zur Vernehmlassung an (Art. 110 Abs. 1 und 2 OG). Das Vernehmlassungsverfahren dient zum einen der Wahrung des rechtlichen Gehörs und zum andern ist es Instrument der Sachverhaltsabklärung. Inhaltlich hat sich die Beschwerdeantwort auf die Verteidigung des Beschwerdegegners zu beschränken. Da das verwaltungsgerichtliche Verfahren das Institut der Anschlussbeschwerde - unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen vorgesehenen Ausnahmen - nicht kennt (BGE 120 V 127 Erw. 6, BGE 114 V 245 Erw. 4 mit Hinweisen), kommt den vom Beschwerdegegner gestellten Anträgen der Charakter einer prozessualen Anregung zu. Will dieser den vorinstanzlichen Entscheid nicht annehmen, muss er innerhalb der Rechtsmittelfrist selbständig Beschwerde führen (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 296, Rz. 1552 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 174, Rz. 290; GYGI, a.a.O., S. 192 f.). Aus dem Gesagten folgt, dass sich Obsiegen und Unterliegen im Prozess einzig am Rechtsbegehren der beschwerdeführenden Partei orientieren. Massgebend ist, ob und in welchem Umfang diese - zum Nachteil des Beschwerdegegners - eine Änderung des vorinstanzlichen Entscheids zu bewirken vermag. Verzichtet die Gegenpartei auf eine Vernehmlassung, verliert sie dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko.
Die geltende Praxis führt insofern zu einer rechtsungleichen Behandlung, als ein Beschwerdegegner, welcher sich nicht vernehmen lässt, Kostenfreiheit geniesst, während jener, welcher sich äussert und Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, mit Kosten belastet werden kann. Je nach Einschätzung der Prozesschancen hat er es damit in der Hand, sich durch Verzicht auf eine Vernehmlassung der drohenden Kostenfolge zu entziehen. Nach BGE 120 V 270 Erw. 3 hängt es demnach von dem Verhalten des Beschwerdegegners und dem von ihm gestellten Antrag ab, ob das Gericht Kosten erheben kann. Dies entspricht indessen nicht Wortlaut und Sinn von Art. 156 Abs. 1 OG. Damit erweist sich die bisherige Rechtsprechung als unrichtig, weshalb daran nicht festgehalten werden kann.
d) Im vorliegenden Fall unterliegt die Beschwerdegegnerin, da - entsprechend dem Rechtsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde - der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Verfügung vom 19. Mai 1994 bestätigt wird. Sie hat daher die Gerichtskosten zu tragen. | de | Art. 156 cpv. 1 in relazione con l'art. 135 OG: Spese giudiziarie. Le spese giudiziarie vengono ripartite tra le parti sulla base delle conclusioni formulate dal ricorrente, messe in relazione con l'esito della procedura ricorsuale avverso il giudizio impugnato - e, quindi, senza tener conto delle domande dell'opponente (modificazione della giurisprudenza in DTF 120 V 270 consid. 3). | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,167 | 123 V 159 | 123 V 159
Erwägungen ab Seite 159
Aus den Erwägungen:
4. b) Gemäss Art. 159 Abs. 2 erste Satzhälfte OG hat die unterliegende Partei in der Regel der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat. Nimmt sie indessen am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teil - indem sie beispielsweise auf eine Vernehmlassung verzichtet - oder beantragt sie vernehmlassungsweise Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so wurden ihr nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts weder Gerichtskosten auferlegt (BGE 120 V 57 f. Erw. 7 und 270 Erw. 3), noch wurde sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung verhalten. In Änderung dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil entschieden, dass die Gerichtskosten nach Art. 156 OG aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen sind (BGE 123 V 156 ff. Erw. 3). Verzichtet die Gegenpartei auf eine Vernehmlassung, verliert sie dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko. Dies hat grundsätzlich auch mit Bezug auf die Bestimmung des Art. 159 Abs. 2 OG zu gelten.
Da der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsbegehren vollumfänglich obsiegt, hat ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt als unterliegende Partei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen. | de | Art. 159 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 135 OG: Parteientschädigung. Die Parteientschädigung ist aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen (Änderung der Rechtsprechung). | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,168 | 123 V 159 | 123 V 159
Erwägungen ab Seite 159
Aus den Erwägungen:
4. b) Gemäss Art. 159 Abs. 2 erste Satzhälfte OG hat die unterliegende Partei in der Regel der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat. Nimmt sie indessen am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teil - indem sie beispielsweise auf eine Vernehmlassung verzichtet - oder beantragt sie vernehmlassungsweise Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so wurden ihr nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts weder Gerichtskosten auferlegt (BGE 120 V 57 f. Erw. 7 und 270 Erw. 3), noch wurde sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung verhalten. In Änderung dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil entschieden, dass die Gerichtskosten nach Art. 156 OG aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen sind (BGE 123 V 156 ff. Erw. 3). Verzichtet die Gegenpartei auf eine Vernehmlassung, verliert sie dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko. Dies hat grundsätzlich auch mit Bezug auf die Bestimmung des Art. 159 Abs. 2 OG zu gelten.
Da der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsbegehren vollumfänglich obsiegt, hat ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt als unterliegende Partei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen. | de | Art. 159 al. 2 en relation avec l'art. 135 OJ: Dépens. Les dépens doivent être fixés sur la base des conclusions de la partie recourante contre le jugement attaqué, compte tenu de l'issue du procès - et, par conséquent, indépendamment des conclusions de la partie intimée (modification de la jurisprudence). | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,169 | 123 V 159 | 123 V 159
Erwägungen ab Seite 159
Aus den Erwägungen:
4. b) Gemäss Art. 159 Abs. 2 erste Satzhälfte OG hat die unterliegende Partei in der Regel der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Gegenpartei trägt im Falle des Unterliegens somit grundsätzlich das Kostenrisiko, auch wenn sie den vorinstanzlichen Entscheid nicht zu vertreten hat. Nimmt sie indessen am bundesgerichtlichen Verfahren nicht teil - indem sie beispielsweise auf eine Vernehmlassung verzichtet - oder beantragt sie vernehmlassungsweise Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so wurden ihr nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts weder Gerichtskosten auferlegt (BGE 120 V 57 f. Erw. 7 und 270 Erw. 3), noch wurde sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung verhalten. In Änderung dieser Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil entschieden, dass die Gerichtskosten nach Art. 156 OG aufgrund der Anträge der beschwerdeführenden Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheides - und somit ohne Rücksicht auf die Anträge der Gegenpartei - zu verlegen sind (BGE 123 V 156 ff. Erw. 3). Verzichtet die Gegenpartei auf eine Vernehmlassung, verliert sie dadurch ihre Parteistellung nicht und trägt bis zum Abschluss des Verfahrens das Prozess- und Kostenrisiko. Dies hat grundsätzlich auch mit Bezug auf die Bestimmung des Art. 159 Abs. 2 OG zu gelten.
Da der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsbegehren vollumfänglich obsiegt, hat ihm die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt als unterliegende Partei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen. | de | Art. 159 cpv. 2 in relazione con l'art. 135 OG: Indennità di parte. L'indennità di parte dev'essere riconosciuta in funzione delle conclusioni formulate dal ricorrente, messe in relazione con l'esito della procedura ricorsuale avverso il giudizio impugnato - e, quindi, senza tener conto delle domande dell'opponente (modificazione della giurisprudenza). | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-159%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,170 | 123 V 161 | 123 V 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.- F. ist hauptberuflich als Steuerkommissär bei der Steuerverwaltung X tätig. Am 1. August 1992 wählte ihn die Generalversammlung der M. AG als Revisionsstelle. Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die Firma auf dem im Jahre 1993 an F. ausgerichteten Entgelt von Fr. 5'000.-- keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hatte (Bericht der Treuhandgesellschaft Y vom 28. Oktober 1994). Mit Verfügung vom 22. Mai 1995 verpflichtete die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie die M. AG zur Nachzahlung von paritätischen AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen inklusive Verwaltungskosten im Betrage von Fr. 608.30.
B.- Beschwerdeweise beantragte die M. AG die Aufhebung dieser Verfügung. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Dezember 1996 im wesentlichen mit der Begründung ab, F. sei hauptberuflich nicht als selbständigerwerbender Revisor tätig. Die streitige Entschädigung stelle daher massgebenden Lohn dar.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert die M. AG ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. F. schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 f. Erw. 2 mit Hinweisen).
2. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Satz 2 AHVG umfasst der massgebende Lohn auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. In Ausführung dieser Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 7 lit. a-q AHVV im einzelnen festgelegt, was als Bestandteil des massgebenden Lohnes gilt. Nach Art. 7 lit. h AHVV (in der seit 1. Januar 1951 geltenden Fassung) gehören u.a. feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Kontrollstelle juristischer Personen, soweit es sich nicht um hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren handelt, zum massgebenden Lohn, soweit es sich nicht um Spesenersatz handelt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Bestimmung widerspreche dem Gesetz.
3. a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl. BGE 123 V 84 f. Erw. 4a, 122 V 93 f. Erw. 5a/bb, 118 f. Erw. 3a/bb, 303 f. Erw. 4a, je mit Hinweisen).
b) aa) Nach Art. 727 Abs. 1 OR (in der Fassung vom 18. Dezember 1936, in Kraft gewesen bis zum 30. Juni 1992, nachfolgend aOR) hatte die Generalversammlung der Aktiengesellschaft einen oder mehrere Revisoren zu wählen. Diese brauchten nicht Aktionäre zu sein, durften aber weder Mitglieder des Verwaltungsrates noch Angestellte der Gesellschaft sein (Art. 727 Abs. 2 aOR). Weitergehende Wahlvoraussetzungen, namentlich bezüglich der Unabhängigkeit der Revisoren, hatte der Gesetzgeber, unter Vorbehalt von Art. 723 aOR, indessen bewusst unterlassen (BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1969, N. 4 ff. zu Art. 727). Die Berufung in die Kontrollstelle war nach der damaligen Rechtslage jedem verwehrt, der gesetzlich oder vertraglich verpflichtet war, von jenen Organen der AG Weisungen entgegenzunehmen, deren Rechnungsführung er als Kontrollstelle zu prüfen hätte. Dabei war es unerheblich, ob der aus dem Subordinationsverhältnis sich ergebende Einfluss tatsächlich ausgeübt wurde oder nicht; es genügte, dass er ausgeübt werden konnte (BÜRGI, a.a.O., N. 13 f.). Im übrigen galt die Unabhängigkeit vor allem als Frage der inneren Einstellung und Charakterstärke der Revisoren, d.h. ihrer tatsächlichen Fähigkeit, ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun (BGE 99 Ib 111 Erw. 5).
bb) In der Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 (BBl 1983 II 745) wies der Bundesrat einleitend darauf hin, dass beim geltenden Recht die Mangelhaftigkeit der Regelung der Abschlussprüfung besonders gravierend sei, indem keine Vorschriften über die Befähigung und nur ungenügende über die Unabhängigkeit der Revisoren bestünden (a.a.O., S. 766). Die Revisionsstelle erfahre eine völlige Neuregelung "mit dem Ziel, Befähigung und Unabhängigkeit der Revisoren zu stärken und deren Aufgaben zu klären und zu erweitern" (a.a.O., S. 770). Art. 727c des Entwurfs verlange neu Unabhängigkeit. Diese richte sich gegen die Verwaltung und den Hauptaktionär, d.h. den Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfüge. Unabhängigkeit bedeute Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im Entscheid. Der Revisor dürfe in seinen persönlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen nicht in solchem Ausmasse von der Verwaltung oder vom Hauptaktionär abhängig sein, dass er in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich eingeschränkt sei (a.a.O., S. 929).
Diesen Überlegungen schloss sich der Gesetzgeber an. Nach Art. 727c Abs. 1 OR (in der Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992) müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Mehrheitsaktionär unabhängig sein. Sie dürfen insbesondere weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Aktiengesellschaft sein (was im wesentlichen der Regelung von Art. 727 Abs. 2 Satz 2 aOR entspricht) noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (Art. 727d Abs. 3 OR).
cc) Das neue Recht verlangt damit nicht nur innere Unabhängigkeit, sondern richtet sich bereits gegen jede äussere Beziehung, welche den Anschein der Befangenheit zu begründen vermag (PEDROJA/WATTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 1 zu Art. 727c OR). Dabei geht es in einem objektiven Sinn darum, nicht nur jede offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische oder wegen anderer Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten zu vermeiden (BGE 123 III 32 Erw. 1a; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 943, Rz. 1788a).
Weisungsungebundenheit bedeutet, dass der Revisor bei seiner Tätigkeit freie Hand hat. Weder der Verwaltungsrat noch ein Mehrheitsaktionär können bestimmen, was und wie revidiert werden soll. Gebunden ist der Revisor nur durch die gesetzliche Pflicht zu formeller und materieller Prüfung der Buchführung, der Jahresrechnung und der beantragten Verwendung des Bilanzgewinnes (Art. 728 Abs. 1 OR) sowie durch die Berichterstattungs- und Anzeigepflichten gemäss Art. 729-729b OR (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 2 und 6 zu Art. 727c OR). Damit, dass dem Revisor untersagt ist, für die zu prüfende Gesellschaft Arbeiten auszuführen, die mit seinem Mandat unvereinbar sind, ist er verpflichtet, auch jede wirtschaftliche Abhängigkeit von einer einzelnen Gesellschaft zu vermeiden. Unvereinbar mit seiner Revisionstätigkeit ist namentlich die Führung der Buchhaltung der zu prüfenden Gesellschaft sowie ein sog. "Klumpenmandat", bei welchem der Honoraranteil eines einzelnen Kunden mehr als 10% der gesamten Honorareinnahmen ausmacht (BÖCKLI, a.a.O., S. 944, Rz. 1788; Ziff. 3.13 der Richtlinien der Treuhand-Kammer zur Unabhängigkeit). Umstritten ist, ob und in welchem Umfang eine Beratertätigkeit mit dem Revisionsmandat vereinbar ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 945, Rz. 1791 f.; PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 12 zu Art. 727c OR; HANDSCHIN, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle: Beratung und Buchhaltungsarbeiten durch die Revisionsstelle für die revidierte Gesellschaft, SJZ 1994 S. 345).
dd) Für die Einhaltung der Vorschriften über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle hat zunächst die Gesellschaft (Art. 727d Abs. 2 OR) und hat der Revisor selbst zu sorgen, indem er auf das Revisionsmandat überhaupt verzichtet oder im Falle eines einzelnen Interessenkonfliktes in den Ausstand tritt. Sodann kann jeder Aktionär und jeder Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft die Abberufung eines Revisors verlangen, der die Voraussetzungen für das Amt nicht erfüllt (Art. 727e Abs. 3 Satz 2 OR). Weist ein Revisor die erforderliche Unabhängigkeit offensichtlich nicht auf, hat der Handelsregisterführer seine Eintragung als Revisionsstelle im Handelsregister zu verweigern (Art. 86a Abs. 1 HRegV). Schliesslich haftet der Revisor nach Art. 755 OR für jede Pflichtwidrigkeit, die zu einem Schaden für die Gesellschaft, die Aktionäre oder Gläubiger führt. Eine haftungsbegründende Pflichtwidrigkeit im Sinne dieser Bestimmung stellt nicht nur die Verletzung der in Art. 728 ff. OR festgelegten Prüfungs-, Benachrichtigungs- und Anzeigepflichten, sondern auch die Nichtbeachtung der gesetzlichen Unabhängigkeitserfordernisse dar (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 19 zu Art. 727c OR).
c) Diesen zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, mit welchen die Unabhängigkeit des Revisors einer Aktiengesellschaft von der zu prüfenden Gesellschaft sichergestellt und durchgesetzt werden soll, kommt auch für die AHV-rechtliche Qualifikation der dem Revisor ausgerichteten Entschädigung ausschlaggebende Bedeutung zu. Denn die gesetzlich statuierte und sanktionierte wirtschaftliche sowie arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit des Revisors ist gerade Voraussetzung für die Ausübung der Revisionstätigkeit, weshalb nicht massgebend sein kann, ob und in welchem Umfang dieses Kriterium für die Abgrenzung selbständiger von unselbständiger Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall verwirklicht ist. Das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos und damit die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit mit besonderen Investitionen verknüpft ist oder nicht, tritt hier in den Hintergrund. Diese Rangordnung der Abgrenzungskriterien greift aufgrund der vertragstypischen Unabhängigkeit bestimmter Tätigkeiten bereits im Zusammenhang mit Dienstleistungsverträgen Platz, welche im Rahmen einer weitgehend dispositiven gesetzlichen Regelung autonom ausgestaltet werden können (BGE 110 V 80 Erw. 4; ZAK 1986 S. 513; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 129, Rz. 4.55). Umso mehr muss sie für die aktienrechtliche Revisionstätigkeit gelten, die von Gesetzes wegen nur von einem nicht weisungsgebundenen und wirtschaftlich unabhängigen Revisor ausgeübt werden kann.
4. a) Das Gesetz sieht für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in Art. 5 und 9 AHVG verwirklichten Konzeption der strikten Unterscheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (BGE 119 V 164 Erw. 3c mit Hinweisen). Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung (BGE 119 V 165 Erw. 3c). Ebensowenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits mit einer Ausgleichskasse als Unselbständigerwerbender abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren. Vorbehalten bleiben einzig Koordinationsgesichtspunkte bei Mehrfachbeschäftigten, welche dieselbe Erwerbstätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber oder verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben (BGE 119 V 164 Erw. 3b mit Hinweis).
b) Nach Art. 7 lit. h AHVV stellen lediglich die Entschädigungen an hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar. E contrario ist die für eine nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ausgerichtete Entschädigung stets als massgebender Lohn zu qualifizieren. Diese Regelung beruht auf dem Grundgedanken, nebenberuflich tätige Revisoren seien bereits als Unselbständigerwerbende, hauptberufliche Revisoren hingegen als Selbständigerwerbende einer Ausgleichskasse angeschlossen, soweit letztere nicht als Angestellte einer Revisionsgesellschaft tätig sind. Sie knüpft somit für die Qualifikation der Entschädigung von Revisoren an die Art der hauptberuflich ausgeübten Erwerbstätigkeit an. Eine solche generelle Qualifikation der nebenberuflichen Revisionstätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit ist mit der vom Gesetz verlangten und anhand der wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles durchzuführenden Prüfung, ob eine nebenberufliche Tätigkeit selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit darstellt, nicht zu vereinbaren.
5. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Regelung von Art. 7 lit. h AHVV mit Bezug auf die Entschädigung von Revisoren einer Aktiengesellschaft einerseits in unverträglichem Widerspruch zu den zwingenden gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeitsanforderungen an die Revisionsstelle steht. Anderseits qualifiziert diese Verordnungsbestimmung die Tätigkeit von nebenberuflichen Revisoren in gesetzwidriger Weise ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles generell als unselbständige Erwerbstätigkeit. Bei Art. 7 lit. h AHVV handelt es sich daher um eine "systemfremde" Bestimmung (KÄSER, a.a.O., S. 130, Rz. 4.55), auf welche Vorinstanz und Ausgleichskasse zu Unrecht abgestellt haben.
b) Die von F. für die Beschwerdeführerin nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ist aus den dargelegten Gründen als selbständige Erwerbstätigkeit einzustufen. Da er im Hauptberuf nicht als unselbständigerwerbender Revisor tätig ist, fällt eine andere Lösung auch gestützt auf die erwähnten Koordinationsgesichtspunkte ausser Betracht. | de | Art. 7 lit. h AHVV: Beitragsrechtliche Qualifikation des Entgelts eines nebenberuflichen Revisors einer AG. - Aktienrechtlicher Grundsatz der Unabhängigkeit der Kontroll- bzw. nunmehr Revisionsstelle nach früherem und neuem Obligationenrecht.
- Diesem Grundsatz kommt für die AHV-rechtliche Qualifikation der Entschädigung massgebende Bedeutung zu.
- Die Regelung des Art. 7 lit. h AHVV, wonach Entschädigungen an den nebenberuflichen Revisor einer Aktiengesellschaft massgebenden Lohn darstellen, ist gesetzwidrig. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,171 | 123 V 161 | 123 V 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.- F. ist hauptberuflich als Steuerkommissär bei der Steuerverwaltung X tätig. Am 1. August 1992 wählte ihn die Generalversammlung der M. AG als Revisionsstelle. Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die Firma auf dem im Jahre 1993 an F. ausgerichteten Entgelt von Fr. 5'000.-- keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hatte (Bericht der Treuhandgesellschaft Y vom 28. Oktober 1994). Mit Verfügung vom 22. Mai 1995 verpflichtete die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie die M. AG zur Nachzahlung von paritätischen AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen inklusive Verwaltungskosten im Betrage von Fr. 608.30.
B.- Beschwerdeweise beantragte die M. AG die Aufhebung dieser Verfügung. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Dezember 1996 im wesentlichen mit der Begründung ab, F. sei hauptberuflich nicht als selbständigerwerbender Revisor tätig. Die streitige Entschädigung stelle daher massgebenden Lohn dar.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert die M. AG ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. F. schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 f. Erw. 2 mit Hinweisen).
2. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Satz 2 AHVG umfasst der massgebende Lohn auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. In Ausführung dieser Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 7 lit. a-q AHVV im einzelnen festgelegt, was als Bestandteil des massgebenden Lohnes gilt. Nach Art. 7 lit. h AHVV (in der seit 1. Januar 1951 geltenden Fassung) gehören u.a. feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Kontrollstelle juristischer Personen, soweit es sich nicht um hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren handelt, zum massgebenden Lohn, soweit es sich nicht um Spesenersatz handelt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Bestimmung widerspreche dem Gesetz.
3. a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl. BGE 123 V 84 f. Erw. 4a, 122 V 93 f. Erw. 5a/bb, 118 f. Erw. 3a/bb, 303 f. Erw. 4a, je mit Hinweisen).
b) aa) Nach Art. 727 Abs. 1 OR (in der Fassung vom 18. Dezember 1936, in Kraft gewesen bis zum 30. Juni 1992, nachfolgend aOR) hatte die Generalversammlung der Aktiengesellschaft einen oder mehrere Revisoren zu wählen. Diese brauchten nicht Aktionäre zu sein, durften aber weder Mitglieder des Verwaltungsrates noch Angestellte der Gesellschaft sein (Art. 727 Abs. 2 aOR). Weitergehende Wahlvoraussetzungen, namentlich bezüglich der Unabhängigkeit der Revisoren, hatte der Gesetzgeber, unter Vorbehalt von Art. 723 aOR, indessen bewusst unterlassen (BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1969, N. 4 ff. zu Art. 727). Die Berufung in die Kontrollstelle war nach der damaligen Rechtslage jedem verwehrt, der gesetzlich oder vertraglich verpflichtet war, von jenen Organen der AG Weisungen entgegenzunehmen, deren Rechnungsführung er als Kontrollstelle zu prüfen hätte. Dabei war es unerheblich, ob der aus dem Subordinationsverhältnis sich ergebende Einfluss tatsächlich ausgeübt wurde oder nicht; es genügte, dass er ausgeübt werden konnte (BÜRGI, a.a.O., N. 13 f.). Im übrigen galt die Unabhängigkeit vor allem als Frage der inneren Einstellung und Charakterstärke der Revisoren, d.h. ihrer tatsächlichen Fähigkeit, ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun (BGE 99 Ib 111 Erw. 5).
bb) In der Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 (BBl 1983 II 745) wies der Bundesrat einleitend darauf hin, dass beim geltenden Recht die Mangelhaftigkeit der Regelung der Abschlussprüfung besonders gravierend sei, indem keine Vorschriften über die Befähigung und nur ungenügende über die Unabhängigkeit der Revisoren bestünden (a.a.O., S. 766). Die Revisionsstelle erfahre eine völlige Neuregelung "mit dem Ziel, Befähigung und Unabhängigkeit der Revisoren zu stärken und deren Aufgaben zu klären und zu erweitern" (a.a.O., S. 770). Art. 727c des Entwurfs verlange neu Unabhängigkeit. Diese richte sich gegen die Verwaltung und den Hauptaktionär, d.h. den Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfüge. Unabhängigkeit bedeute Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im Entscheid. Der Revisor dürfe in seinen persönlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen nicht in solchem Ausmasse von der Verwaltung oder vom Hauptaktionär abhängig sein, dass er in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich eingeschränkt sei (a.a.O., S. 929).
Diesen Überlegungen schloss sich der Gesetzgeber an. Nach Art. 727c Abs. 1 OR (in der Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992) müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Mehrheitsaktionär unabhängig sein. Sie dürfen insbesondere weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Aktiengesellschaft sein (was im wesentlichen der Regelung von Art. 727 Abs. 2 Satz 2 aOR entspricht) noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (Art. 727d Abs. 3 OR).
cc) Das neue Recht verlangt damit nicht nur innere Unabhängigkeit, sondern richtet sich bereits gegen jede äussere Beziehung, welche den Anschein der Befangenheit zu begründen vermag (PEDROJA/WATTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 1 zu Art. 727c OR). Dabei geht es in einem objektiven Sinn darum, nicht nur jede offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische oder wegen anderer Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten zu vermeiden (BGE 123 III 32 Erw. 1a; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 943, Rz. 1788a).
Weisungsungebundenheit bedeutet, dass der Revisor bei seiner Tätigkeit freie Hand hat. Weder der Verwaltungsrat noch ein Mehrheitsaktionär können bestimmen, was und wie revidiert werden soll. Gebunden ist der Revisor nur durch die gesetzliche Pflicht zu formeller und materieller Prüfung der Buchführung, der Jahresrechnung und der beantragten Verwendung des Bilanzgewinnes (Art. 728 Abs. 1 OR) sowie durch die Berichterstattungs- und Anzeigepflichten gemäss Art. 729-729b OR (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 2 und 6 zu Art. 727c OR). Damit, dass dem Revisor untersagt ist, für die zu prüfende Gesellschaft Arbeiten auszuführen, die mit seinem Mandat unvereinbar sind, ist er verpflichtet, auch jede wirtschaftliche Abhängigkeit von einer einzelnen Gesellschaft zu vermeiden. Unvereinbar mit seiner Revisionstätigkeit ist namentlich die Führung der Buchhaltung der zu prüfenden Gesellschaft sowie ein sog. "Klumpenmandat", bei welchem der Honoraranteil eines einzelnen Kunden mehr als 10% der gesamten Honorareinnahmen ausmacht (BÖCKLI, a.a.O., S. 944, Rz. 1788; Ziff. 3.13 der Richtlinien der Treuhand-Kammer zur Unabhängigkeit). Umstritten ist, ob und in welchem Umfang eine Beratertätigkeit mit dem Revisionsmandat vereinbar ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 945, Rz. 1791 f.; PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 12 zu Art. 727c OR; HANDSCHIN, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle: Beratung und Buchhaltungsarbeiten durch die Revisionsstelle für die revidierte Gesellschaft, SJZ 1994 S. 345).
dd) Für die Einhaltung der Vorschriften über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle hat zunächst die Gesellschaft (Art. 727d Abs. 2 OR) und hat der Revisor selbst zu sorgen, indem er auf das Revisionsmandat überhaupt verzichtet oder im Falle eines einzelnen Interessenkonfliktes in den Ausstand tritt. Sodann kann jeder Aktionär und jeder Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft die Abberufung eines Revisors verlangen, der die Voraussetzungen für das Amt nicht erfüllt (Art. 727e Abs. 3 Satz 2 OR). Weist ein Revisor die erforderliche Unabhängigkeit offensichtlich nicht auf, hat der Handelsregisterführer seine Eintragung als Revisionsstelle im Handelsregister zu verweigern (Art. 86a Abs. 1 HRegV). Schliesslich haftet der Revisor nach Art. 755 OR für jede Pflichtwidrigkeit, die zu einem Schaden für die Gesellschaft, die Aktionäre oder Gläubiger führt. Eine haftungsbegründende Pflichtwidrigkeit im Sinne dieser Bestimmung stellt nicht nur die Verletzung der in Art. 728 ff. OR festgelegten Prüfungs-, Benachrichtigungs- und Anzeigepflichten, sondern auch die Nichtbeachtung der gesetzlichen Unabhängigkeitserfordernisse dar (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 19 zu Art. 727c OR).
c) Diesen zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, mit welchen die Unabhängigkeit des Revisors einer Aktiengesellschaft von der zu prüfenden Gesellschaft sichergestellt und durchgesetzt werden soll, kommt auch für die AHV-rechtliche Qualifikation der dem Revisor ausgerichteten Entschädigung ausschlaggebende Bedeutung zu. Denn die gesetzlich statuierte und sanktionierte wirtschaftliche sowie arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit des Revisors ist gerade Voraussetzung für die Ausübung der Revisionstätigkeit, weshalb nicht massgebend sein kann, ob und in welchem Umfang dieses Kriterium für die Abgrenzung selbständiger von unselbständiger Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall verwirklicht ist. Das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos und damit die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit mit besonderen Investitionen verknüpft ist oder nicht, tritt hier in den Hintergrund. Diese Rangordnung der Abgrenzungskriterien greift aufgrund der vertragstypischen Unabhängigkeit bestimmter Tätigkeiten bereits im Zusammenhang mit Dienstleistungsverträgen Platz, welche im Rahmen einer weitgehend dispositiven gesetzlichen Regelung autonom ausgestaltet werden können (BGE 110 V 80 Erw. 4; ZAK 1986 S. 513; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 129, Rz. 4.55). Umso mehr muss sie für die aktienrechtliche Revisionstätigkeit gelten, die von Gesetzes wegen nur von einem nicht weisungsgebundenen und wirtschaftlich unabhängigen Revisor ausgeübt werden kann.
4. a) Das Gesetz sieht für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in Art. 5 und 9 AHVG verwirklichten Konzeption der strikten Unterscheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (BGE 119 V 164 Erw. 3c mit Hinweisen). Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung (BGE 119 V 165 Erw. 3c). Ebensowenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits mit einer Ausgleichskasse als Unselbständigerwerbender abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren. Vorbehalten bleiben einzig Koordinationsgesichtspunkte bei Mehrfachbeschäftigten, welche dieselbe Erwerbstätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber oder verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben (BGE 119 V 164 Erw. 3b mit Hinweis).
b) Nach Art. 7 lit. h AHVV stellen lediglich die Entschädigungen an hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar. E contrario ist die für eine nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ausgerichtete Entschädigung stets als massgebender Lohn zu qualifizieren. Diese Regelung beruht auf dem Grundgedanken, nebenberuflich tätige Revisoren seien bereits als Unselbständigerwerbende, hauptberufliche Revisoren hingegen als Selbständigerwerbende einer Ausgleichskasse angeschlossen, soweit letztere nicht als Angestellte einer Revisionsgesellschaft tätig sind. Sie knüpft somit für die Qualifikation der Entschädigung von Revisoren an die Art der hauptberuflich ausgeübten Erwerbstätigkeit an. Eine solche generelle Qualifikation der nebenberuflichen Revisionstätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit ist mit der vom Gesetz verlangten und anhand der wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles durchzuführenden Prüfung, ob eine nebenberufliche Tätigkeit selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit darstellt, nicht zu vereinbaren.
5. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Regelung von Art. 7 lit. h AHVV mit Bezug auf die Entschädigung von Revisoren einer Aktiengesellschaft einerseits in unverträglichem Widerspruch zu den zwingenden gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeitsanforderungen an die Revisionsstelle steht. Anderseits qualifiziert diese Verordnungsbestimmung die Tätigkeit von nebenberuflichen Revisoren in gesetzwidriger Weise ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles generell als unselbständige Erwerbstätigkeit. Bei Art. 7 lit. h AHVV handelt es sich daher um eine "systemfremde" Bestimmung (KÄSER, a.a.O., S. 130, Rz. 4.55), auf welche Vorinstanz und Ausgleichskasse zu Unrecht abgestellt haben.
b) Die von F. für die Beschwerdeführerin nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ist aus den dargelegten Gründen als selbständige Erwerbstätigkeit einzustufen. Da er im Hauptberuf nicht als unselbständigerwerbender Revisor tätig ist, fällt eine andere Lösung auch gestützt auf die erwähnten Koordinationsgesichtspunkte ausser Betracht. | de | Art. 7 let. h RAVS: Qualification sous l'angle de l'obligation de cotiser de la rémunération perçue par une personne exerçant à titre accessoire une activité de réviseur d'une société anonyme. - Du principe propre au droit de la société anonyme de l'indépendance de l'organe de contrôle - désormais: organe de révision - selon l'ancien et le nouveau droit des obligations.
- Ce principe revêt une importance déterminante s'agissant de la qualification de la rémunération sous l'angle du droit de l'assurance-vieillesse et survivants.
- L'art. 7 let. h RAVS est contraire à la loi, dans la mesure où il prévoit que les rémunérations versées à des personnes exerçant à titre accessoire une activité de réviseur d'une société anonyme font partie du salaire déterminant. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,172 | 123 V 161 | 123 V 161
Sachverhalt ab Seite 162
A.- F. ist hauptberuflich als Steuerkommissär bei der Steuerverwaltung X tätig. Am 1. August 1992 wählte ihn die Generalversammlung der M. AG als Revisionsstelle. Anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle wurde festgestellt, dass die Firma auf dem im Jahre 1993 an F. ausgerichteten Entgelt von Fr. 5'000.-- keine Sozialversicherungsbeiträge entrichtet hatte (Bericht der Treuhandgesellschaft Y vom 28. Oktober 1994). Mit Verfügung vom 22. Mai 1995 verpflichtete die Ausgleichskasse der Schweizer Maschinenindustrie die M. AG zur Nachzahlung von paritätischen AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen inklusive Verwaltungskosten im Betrage von Fr. 608.30.
B.- Beschwerdeweise beantragte die M. AG die Aufhebung dieser Verfügung. Die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Dezember 1996 im wesentlichen mit der Begründung ab, F. sei hauptberuflich nicht als selbständigerwerbender Revisor tätig. Die streitige Entschädigung stelle daher massgebenden Lohn dar.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert die M. AG ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. F. schliesst sich in seiner Vernehmlassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Erwerbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 f. Erw. 2 mit Hinweisen).
2. Gemäss Art. 5 Abs. 2 Satz 2 AHVG umfasst der massgebende Lohn auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen. In Ausführung dieser Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 7 lit. a-q AHVV im einzelnen festgelegt, was als Bestandteil des massgebenden Lohnes gilt. Nach Art. 7 lit. h AHVV (in der seit 1. Januar 1951 geltenden Fassung) gehören u.a. feste Entschädigungen und Sitzungsgelder an Mitglieder der Kontrollstelle juristischer Personen, soweit es sich nicht um hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren handelt, zum massgebenden Lohn, soweit es sich nicht um Spesenersatz handelt.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Bestimmung widerspreche dem Gesetz.
3. a) (Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates durch das Eidg. Versicherungsgericht; vgl. BGE 123 V 84 f. Erw. 4a, 122 V 93 f. Erw. 5a/bb, 118 f. Erw. 3a/bb, 303 f. Erw. 4a, je mit Hinweisen).
b) aa) Nach Art. 727 Abs. 1 OR (in der Fassung vom 18. Dezember 1936, in Kraft gewesen bis zum 30. Juni 1992, nachfolgend aOR) hatte die Generalversammlung der Aktiengesellschaft einen oder mehrere Revisoren zu wählen. Diese brauchten nicht Aktionäre zu sein, durften aber weder Mitglieder des Verwaltungsrates noch Angestellte der Gesellschaft sein (Art. 727 Abs. 2 aOR). Weitergehende Wahlvoraussetzungen, namentlich bezüglich der Unabhängigkeit der Revisoren, hatte der Gesetzgeber, unter Vorbehalt von Art. 723 aOR, indessen bewusst unterlassen (BÜRGI, Zürcher Kommentar, Zürich 1969, N. 4 ff. zu Art. 727). Die Berufung in die Kontrollstelle war nach der damaligen Rechtslage jedem verwehrt, der gesetzlich oder vertraglich verpflichtet war, von jenen Organen der AG Weisungen entgegenzunehmen, deren Rechnungsführung er als Kontrollstelle zu prüfen hätte. Dabei war es unerheblich, ob der aus dem Subordinationsverhältnis sich ergebende Einfluss tatsächlich ausgeübt wurde oder nicht; es genügte, dass er ausgeübt werden konnte (BÜRGI, a.a.O., N. 13 f.). Im übrigen galt die Unabhängigkeit vor allem als Frage der inneren Einstellung und Charakterstärke der Revisoren, d.h. ihrer tatsächlichen Fähigkeit, ohne Rücksicht auf eigene Interessen zum Rechten zu sehen und das Richtige zu tun (BGE 99 Ib 111 Erw. 5).
bb) In der Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1983 (BBl 1983 II 745) wies der Bundesrat einleitend darauf hin, dass beim geltenden Recht die Mangelhaftigkeit der Regelung der Abschlussprüfung besonders gravierend sei, indem keine Vorschriften über die Befähigung und nur ungenügende über die Unabhängigkeit der Revisoren bestünden (a.a.O., S. 766). Die Revisionsstelle erfahre eine völlige Neuregelung "mit dem Ziel, Befähigung und Unabhängigkeit der Revisoren zu stärken und deren Aufgaben zu klären und zu erweitern" (a.a.O., S. 770). Art. 727c des Entwurfs verlange neu Unabhängigkeit. Diese richte sich gegen die Verwaltung und den Hauptaktionär, d.h. den Aktionär, der über die Stimmenmehrheit verfüge. Unabhängigkeit bedeute Weisungsungebundenheit, Freiheit des Urteils und Selbständigkeit im Entscheid. Der Revisor dürfe in seinen persönlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnissen nicht in solchem Ausmasse von der Verwaltung oder vom Hauptaktionär abhängig sein, dass er in seiner Entscheidungsfreiheit wesentlich eingeschränkt sei (a.a.O., S. 929).
Diesen Überlegungen schloss sich der Gesetzgeber an. Nach Art. 727c Abs. 1 OR (in der Fassung vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Juli 1992) müssen die Revisoren vom Verwaltungsrat und von einem Mehrheitsaktionär unabhängig sein. Sie dürfen insbesondere weder Arbeitnehmer der zu prüfenden Aktiengesellschaft sein (was im wesentlichen der Regelung von Art. 727 Abs. 2 Satz 2 aOR entspricht) noch Arbeiten für diese ausführen, die mit dem Prüfungsauftrag unvereinbar sind. Wird eine Handelsgesellschaft als Revisionsstelle bestellt, so gilt das Erfordernis der Unabhängigkeit sowohl für diese als auch für alle Personen, welche die Prüfung durchführen (Art. 727d Abs. 3 OR).
cc) Das neue Recht verlangt damit nicht nur innere Unabhängigkeit, sondern richtet sich bereits gegen jede äussere Beziehung, welche den Anschein der Befangenheit zu begründen vermag (PEDROJA/WATTER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II, Basel 1994, N. 1 zu Art. 727c OR). Dabei geht es in einem objektiven Sinn darum, nicht nur jede offensichtliche Weisungsgebundenheit, sondern auch weniger leicht erkennbare beteiligungsmässige, hierarchische oder wegen anderer Zusammenhänge gegebene Abhängigkeiten zu vermeiden (BGE 123 III 32 Erw. 1a; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl. 1996, S. 943, Rz. 1788a).
Weisungsungebundenheit bedeutet, dass der Revisor bei seiner Tätigkeit freie Hand hat. Weder der Verwaltungsrat noch ein Mehrheitsaktionär können bestimmen, was und wie revidiert werden soll. Gebunden ist der Revisor nur durch die gesetzliche Pflicht zu formeller und materieller Prüfung der Buchführung, der Jahresrechnung und der beantragten Verwendung des Bilanzgewinnes (Art. 728 Abs. 1 OR) sowie durch die Berichterstattungs- und Anzeigepflichten gemäss Art. 729-729b OR (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 2 und 6 zu Art. 727c OR). Damit, dass dem Revisor untersagt ist, für die zu prüfende Gesellschaft Arbeiten auszuführen, die mit seinem Mandat unvereinbar sind, ist er verpflichtet, auch jede wirtschaftliche Abhängigkeit von einer einzelnen Gesellschaft zu vermeiden. Unvereinbar mit seiner Revisionstätigkeit ist namentlich die Führung der Buchhaltung der zu prüfenden Gesellschaft sowie ein sog. "Klumpenmandat", bei welchem der Honoraranteil eines einzelnen Kunden mehr als 10% der gesamten Honorareinnahmen ausmacht (BÖCKLI, a.a.O., S. 944, Rz. 1788; Ziff. 3.13 der Richtlinien der Treuhand-Kammer zur Unabhängigkeit). Umstritten ist, ob und in welchem Umfang eine Beratertätigkeit mit dem Revisionsmandat vereinbar ist (BÖCKLI, a.a.O., S. 945, Rz. 1791 f.; PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 12 zu Art. 727c OR; HANDSCHIN, Zur Unabhängigkeit der Revisionsstelle: Beratung und Buchhaltungsarbeiten durch die Revisionsstelle für die revidierte Gesellschaft, SJZ 1994 S. 345).
dd) Für die Einhaltung der Vorschriften über die Unabhängigkeit der Revisionsstelle hat zunächst die Gesellschaft (Art. 727d Abs. 2 OR) und hat der Revisor selbst zu sorgen, indem er auf das Revisionsmandat überhaupt verzichtet oder im Falle eines einzelnen Interessenkonfliktes in den Ausstand tritt. Sodann kann jeder Aktionär und jeder Gläubiger durch Klage gegen die Gesellschaft die Abberufung eines Revisors verlangen, der die Voraussetzungen für das Amt nicht erfüllt (Art. 727e Abs. 3 Satz 2 OR). Weist ein Revisor die erforderliche Unabhängigkeit offensichtlich nicht auf, hat der Handelsregisterführer seine Eintragung als Revisionsstelle im Handelsregister zu verweigern (Art. 86a Abs. 1 HRegV). Schliesslich haftet der Revisor nach Art. 755 OR für jede Pflichtwidrigkeit, die zu einem Schaden für die Gesellschaft, die Aktionäre oder Gläubiger führt. Eine haftungsbegründende Pflichtwidrigkeit im Sinne dieser Bestimmung stellt nicht nur die Verletzung der in Art. 728 ff. OR festgelegten Prüfungs-, Benachrichtigungs- und Anzeigepflichten, sondern auch die Nichtbeachtung der gesetzlichen Unabhängigkeitserfordernisse dar (PEDROJA/WATTER, a.a.O., N. 19 zu Art. 727c OR).
c) Diesen zwingenden gesellschaftsrechtlichen Vorschriften, mit welchen die Unabhängigkeit des Revisors einer Aktiengesellschaft von der zu prüfenden Gesellschaft sichergestellt und durchgesetzt werden soll, kommt auch für die AHV-rechtliche Qualifikation der dem Revisor ausgerichteten Entschädigung ausschlaggebende Bedeutung zu. Denn die gesetzlich statuierte und sanktionierte wirtschaftliche sowie arbeitsorganisatorische Unabhängigkeit des Revisors ist gerade Voraussetzung für die Ausübung der Revisionstätigkeit, weshalb nicht massgebend sein kann, ob und in welchem Umfang dieses Kriterium für die Abgrenzung selbständiger von unselbständiger Erwerbstätigkeit im konkreten Einzelfall verwirklicht ist. Das Unterscheidungsmerkmal des Unternehmerrisikos und damit die Frage, ob eine bestimmte Tätigkeit mit besonderen Investitionen verknüpft ist oder nicht, tritt hier in den Hintergrund. Diese Rangordnung der Abgrenzungskriterien greift aufgrund der vertragstypischen Unabhängigkeit bestimmter Tätigkeiten bereits im Zusammenhang mit Dienstleistungsverträgen Platz, welche im Rahmen einer weitgehend dispositiven gesetzlichen Regelung autonom ausgestaltet werden können (BGE 110 V 80 Erw. 4; ZAK 1986 S. 513; KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 129, Rz. 4.55). Umso mehr muss sie für die aktienrechtliche Revisionstätigkeit gelten, die von Gesetzes wegen nur von einem nicht weisungsgebundenen und wirtschaftlich unabhängigen Revisor ausgeübt werden kann.
4. a) Das Gesetz sieht für Beitragspflichtige, welche mehrere Erwerbstätigkeiten ausüben, keine Gesamtbeurteilung ihrer erwerblichen Aktivitäten nach Massgabe der wirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Betätigungen vor. Vielmehr ist nach der in Art. 5 und 9 AHVG verwirklichten Konzeption der strikten Unterscheidung von unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit jedes Einkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Tätigkeit stammt (BGE 119 V 164 Erw. 3c mit Hinweisen). Die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits einer Ausgleichskasse als Selbständigerwerbender angeschlossen ist, hat daher für die Qualifikation eines Entgelts AHV-rechtlich keine Bedeutung (BGE 119 V 165 Erw. 3c). Ebensowenig vermag umgekehrt die Tatsache, dass ein Beitragspflichtiger bereits mit einer Ausgleichskasse als Unselbständigerwerbender abrechnet, die beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens aus einer weiteren Tätigkeit zu präjudizieren. Vorbehalten bleiben einzig Koordinationsgesichtspunkte bei Mehrfachbeschäftigten, welche dieselbe Erwerbstätigkeit für verschiedene Arbeit- oder Auftraggeber oder verschiedene Erwerbstätigkeiten für denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben (BGE 119 V 164 Erw. 3b mit Hinweis).
b) Nach Art. 7 lit. h AHVV stellen lediglich die Entschädigungen an hauptberuflich selbständigerwerbende Revisoren Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit dar. E contrario ist die für eine nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ausgerichtete Entschädigung stets als massgebender Lohn zu qualifizieren. Diese Regelung beruht auf dem Grundgedanken, nebenberuflich tätige Revisoren seien bereits als Unselbständigerwerbende, hauptberufliche Revisoren hingegen als Selbständigerwerbende einer Ausgleichskasse angeschlossen, soweit letztere nicht als Angestellte einer Revisionsgesellschaft tätig sind. Sie knüpft somit für die Qualifikation der Entschädigung von Revisoren an die Art der hauptberuflich ausgeübten Erwerbstätigkeit an. Eine solche generelle Qualifikation der nebenberuflichen Revisionstätigkeit als unselbständige Erwerbstätigkeit ist mit der vom Gesetz verlangten und anhand der wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles durchzuführenden Prüfung, ob eine nebenberufliche Tätigkeit selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit darstellt, nicht zu vereinbaren.
5. a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Regelung von Art. 7 lit. h AHVV mit Bezug auf die Entschädigung von Revisoren einer Aktiengesellschaft einerseits in unverträglichem Widerspruch zu den zwingenden gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeitsanforderungen an die Revisionsstelle steht. Anderseits qualifiziert diese Verordnungsbestimmung die Tätigkeit von nebenberuflichen Revisoren in gesetzwidriger Weise ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Gegebenheiten des Einzelfalles generell als unselbständige Erwerbstätigkeit. Bei Art. 7 lit. h AHVV handelt es sich daher um eine "systemfremde" Bestimmung (KÄSER, a.a.O., S. 130, Rz. 4.55), auf welche Vorinstanz und Ausgleichskasse zu Unrecht abgestellt haben.
b) Die von F. für die Beschwerdeführerin nebenberuflich ausgeübte Revisionstätigkeit ist aus den dargelegten Gründen als selbständige Erwerbstätigkeit einzustufen. Da er im Hauptberuf nicht als unselbständigerwerbender Revisor tätig ist, fällt eine andere Lösung auch gestützt auf die erwähnten Koordinationsgesichtspunkte ausser Betracht. | de | Art. 7 lett. h OAVS: Qualificazione dal profilo contributivo della rimunerazione percepita da una persona che esercita l'attività di revisore di una società anonima a titolo accessorio. - Principio dell'indipendenza dell'ufficio di revisione ai sensi del diritto della società anonima secondo il vecchio e il nuovo diritto delle obbligazioni.
- Questo principio riveste un'importanza determinante ai fini della qualificazione della rimunerazione nell'ambito del diritto dell'assicurazione per la vecchiaia e i superstiti.
- La disposizione dell'art. 7 lett. h OAVS, secondo cui le indennità versate a una persona che esercita l'attività di revisore di una società anonima a titolo accessorio costituiscono salario determinante, è contraria alla legge. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-161%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,173 | 123 V 168 | 123 V 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- C., domicilié à M., a repris, dès le 1er février 1990, sous la raison individuelle inscrite au Registre du commerce "C. frères, C. succ." l'actif et le passif de la société en nom collectif "C. frères", entreprise de menuiserie, charpente et agencements de cuisine.
C. a été mis en faillite le 17 septembre 1993 et la liquidation sommaire a été ordonnée le 21 février 1994.
La Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux (CIAM; ci-après: la caisse) a produit dans la faillite une créance de 106'686 fr. 60 à titre de cotisations impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992 (dont 32'903 fr. 30 pour l'assurance-vieillesse et survivants) et d'intérêts moratoires.
Par décision du 29 août 1995, la caisse a informé C. que, selon l'état de collocation dressé par l'administration de la faillite, sa créance resterait totalement impayée et qu'en conséquence, elle le rendait responsable du dommage qu'elle subissait pour les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992. Elle chiffrait le montant du dommage à 36'861 francs, y compris les intérêts moratoires, les frais administratifs, les frais de poursuites, les taxes de sommation et les amendes.
C. a fait opposition contre cette décision en alléguant que sa faillite n'était pas encore clôturée et qu'il n'était pas revenu à meilleure fortune.
B.- Statuant sur la demande présentée par la caisse, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a levé l'opposition jusqu'à concurrence de 33'993 fr. 95, somme correspondant à la créance réclamée par la caisse, déduction faite du montant des amendes par 2'867 fr. 05 (jugement du 19 septembre 1996).
C.- C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation (...).
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Les motifs du jugement attaqué et les moyens des parties seront évoqués ci-dessous pour autant que de besoin.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS; ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a, ATF 113 V 257 sv., ATF 112 V 157 consid. 2). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF ATF 123 V 15 consid. 5b, ATF 112 V 157 consid. 2, ATF 108 V 194 consid. 2d et les arrêts cités); dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 16 consid. 5b, ATF 121 III 384 consid. 3bb, ATF 113 V 256, ATF 112 V 157 consid. 2).
b) Le recourant fait valoir, en se référant à un article de FRÉSARD (Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 164), que lorsque l'employeur est une personne physique, comme c'est le cas en l'espèce, il y a identité entre le débiteur des cotisations impayées et le responsable du dommage causé à la caisse de compensation, la portée de l'art. 52 LAVS étant limitée, en ce qui concerne le non-paiement de cotisations, aux seuls dommages causés par la péremption de cotisations paritaires non déclarées à l'AVS. Or, soutient-il, dans le cas particulier, les cotisations impayées ne sont pas encore périmées, de sorte que la caisse n'a subi aucun dommage au sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence, ce qui doit conduire à l'annulation du jugement attaqué.
Cet argument ne résiste pas à l'examen. En effet, on ne se trouve pas, en l'espèce, dans la première éventualité envisagée par la jurisprudence précitée (consid. 2a), à savoir le cas où les cotisations sont périmées en vertu de l'art. 16 al. 1 LAVS, mais bien dans la seconde qui situe la survenance du dommage au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur.
Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a récemment précisé, la créance de la caisse en réparation du dommage naît le jour où le dommage est causé. Ce jour est celui de l'ouverture de la faillite de l'employeur car c'est dès ce moment-là que les cotisations en souffrance ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire (ATF 123 V 16 consid. 5c).
En l'espèce, la faillite du recourant a été prononcée le 17 septembre 1993 et c'est donc ce jour-là, conformément à cette jurisprudence, qu'est née la créance de la caisse en réparation du dommage. Celle-ci n'a toutefois eu connaissance de l'étendue de son préjudice, au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, que lorsqu'elle a pu consulter les pièces du dossier de la faillite, à la suite du dépôt de l'état de collocation, publié le 28 septembre 1994 (cf. ATF 121 V 234). La décision en réparation du dommage, datée du 29 août 1995, a ainsi été rendue en temps utile, ce qui n'est du reste pas contesté.
3. a) L'opinion doctrinale invoquée par le recourant à l'appui de ses conclusions se fonde notamment sur l'arrêt non publié H. du 10 août 1987 dont un exemplaire anonymisé a été communiqué à l'intimée dans le cadre de l'échange d'écritures, pour lui permettre de répondre au recours en connaissance de cause. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans le cas où la caisse s'est vu délivrer un acte de défaut de biens contre l'employeur devenu insolvable, le titulaire d'une raison de commerce individuelle ne peut faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS, en raison de l'identité du débiteur des cotisations et du responsable du dommage ("In diesem Falle ist aber die Schadenersatzklage gegen den erfolglos betriebenen Inhaber einer Einzelfirma wegen der Identität des Schuldners der Beiträge und des allfälligen Schadenersatzes nicht zulässig.").
Cette formulation est critiquée par FRÉSARD (loc.cit., p. 164, n. 10) car, écrit-il, s'il y a bien identité de débiteur, en revanche le fondement de la créance est tout à fait différent puisque la créance non couverte dans la faillite de l'employeur concerne des cotisations échues, tandis que la prétention de la caisse en réparation du dommage se fonde sur la responsabilité telle qu'elle est définie à l'art. 52 LAVS. Cette opinion est approuvée par NUSSBAUMER (Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 403 sv.), qui souligne lui aussi que, du point de vue juridique, les cotisations et la réparation du dommage ne sont pas des créances identiques, l'insolvabilité de l'employeur ne jouant un rôle que pour la question de savoir si les organes subsidiairement responsables peuvent être mis à contribution.
Pour sa part, la caisse intimée s'oppose elle aussi à cette interprétation de la loi et elle allègue que sa créance en réparation du dommage est postérieure à la faillite du recourant puisqu'elle est née au moment de la survenance du dommage, c'est-à-dire, selon elle, lorsqu'elle a su que la créance produite dans la faillite ne serait pas couverte. Invoquant un arrêt du Tribunal fédéral du 21 novembre 1995 qui pourrait être celui publié aux ATF 121 III 382, elle soutient que l'employeur, qu'il soit une personne morale ou une personne physique, peut toujours faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS.
b) On ne saurait effectivement confirmer la jurisprudence précitée dans la mesure où elle paraît faire de l'identité du débiteur des prestations et du responsable du dommage une cause d'exclusion de l'action en réparation au sens de l'art. 52 LAVS. En effet, les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (ATF 121 III 385 consid. 3c).
De plus, la créance en réparation du dommage étant postérieure à la faillite de l'employeur, celui-ci pourra faire l'objet de poursuites pendant la liquidation de la faillite et il ne pourra invoquer le défaut de retour à meilleure fortune pour s'opposer à une poursuite requise contre lui (ATF 121 III 383 consid. 2; DECOUR, La réparation du dommage causé par l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS, in Aspects de la sécurité sociale, 1987/3 p. 23 n. 58).
Cette jurisprudence doit par conséquent être abandonnée. | fr | Art. 52 AHVG: Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse. Die Ausgleichskasse kann vom Inhaber einer in Konkurs geratenen Einzelfirma trotz Identität von Beitragsschuldner und Schadensverantwortlichem Schadenersatz verlangen (Änderung der Rechtsprechung). | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,174 | 123 V 168 | 123 V 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- C., domicilié à M., a repris, dès le 1er février 1990, sous la raison individuelle inscrite au Registre du commerce "C. frères, C. succ." l'actif et le passif de la société en nom collectif "C. frères", entreprise de menuiserie, charpente et agencements de cuisine.
C. a été mis en faillite le 17 septembre 1993 et la liquidation sommaire a été ordonnée le 21 février 1994.
La Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux (CIAM; ci-après: la caisse) a produit dans la faillite une créance de 106'686 fr. 60 à titre de cotisations impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992 (dont 32'903 fr. 30 pour l'assurance-vieillesse et survivants) et d'intérêts moratoires.
Par décision du 29 août 1995, la caisse a informé C. que, selon l'état de collocation dressé par l'administration de la faillite, sa créance resterait totalement impayée et qu'en conséquence, elle le rendait responsable du dommage qu'elle subissait pour les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992. Elle chiffrait le montant du dommage à 36'861 francs, y compris les intérêts moratoires, les frais administratifs, les frais de poursuites, les taxes de sommation et les amendes.
C. a fait opposition contre cette décision en alléguant que sa faillite n'était pas encore clôturée et qu'il n'était pas revenu à meilleure fortune.
B.- Statuant sur la demande présentée par la caisse, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a levé l'opposition jusqu'à concurrence de 33'993 fr. 95, somme correspondant à la créance réclamée par la caisse, déduction faite du montant des amendes par 2'867 fr. 05 (jugement du 19 septembre 1996).
C.- C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation (...).
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Les motifs du jugement attaqué et les moyens des parties seront évoqués ci-dessous pour autant que de besoin.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS; ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a, ATF 113 V 257 sv., ATF 112 V 157 consid. 2). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF ATF 123 V 15 consid. 5b, ATF 112 V 157 consid. 2, ATF 108 V 194 consid. 2d et les arrêts cités); dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 16 consid. 5b, ATF 121 III 384 consid. 3bb, ATF 113 V 256, ATF 112 V 157 consid. 2).
b) Le recourant fait valoir, en se référant à un article de FRÉSARD (Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 164), que lorsque l'employeur est une personne physique, comme c'est le cas en l'espèce, il y a identité entre le débiteur des cotisations impayées et le responsable du dommage causé à la caisse de compensation, la portée de l'art. 52 LAVS étant limitée, en ce qui concerne le non-paiement de cotisations, aux seuls dommages causés par la péremption de cotisations paritaires non déclarées à l'AVS. Or, soutient-il, dans le cas particulier, les cotisations impayées ne sont pas encore périmées, de sorte que la caisse n'a subi aucun dommage au sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence, ce qui doit conduire à l'annulation du jugement attaqué.
Cet argument ne résiste pas à l'examen. En effet, on ne se trouve pas, en l'espèce, dans la première éventualité envisagée par la jurisprudence précitée (consid. 2a), à savoir le cas où les cotisations sont périmées en vertu de l'art. 16 al. 1 LAVS, mais bien dans la seconde qui situe la survenance du dommage au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur.
Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a récemment précisé, la créance de la caisse en réparation du dommage naît le jour où le dommage est causé. Ce jour est celui de l'ouverture de la faillite de l'employeur car c'est dès ce moment-là que les cotisations en souffrance ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire (ATF 123 V 16 consid. 5c).
En l'espèce, la faillite du recourant a été prononcée le 17 septembre 1993 et c'est donc ce jour-là, conformément à cette jurisprudence, qu'est née la créance de la caisse en réparation du dommage. Celle-ci n'a toutefois eu connaissance de l'étendue de son préjudice, au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, que lorsqu'elle a pu consulter les pièces du dossier de la faillite, à la suite du dépôt de l'état de collocation, publié le 28 septembre 1994 (cf. ATF 121 V 234). La décision en réparation du dommage, datée du 29 août 1995, a ainsi été rendue en temps utile, ce qui n'est du reste pas contesté.
3. a) L'opinion doctrinale invoquée par le recourant à l'appui de ses conclusions se fonde notamment sur l'arrêt non publié H. du 10 août 1987 dont un exemplaire anonymisé a été communiqué à l'intimée dans le cadre de l'échange d'écritures, pour lui permettre de répondre au recours en connaissance de cause. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans le cas où la caisse s'est vu délivrer un acte de défaut de biens contre l'employeur devenu insolvable, le titulaire d'une raison de commerce individuelle ne peut faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS, en raison de l'identité du débiteur des cotisations et du responsable du dommage ("In diesem Falle ist aber die Schadenersatzklage gegen den erfolglos betriebenen Inhaber einer Einzelfirma wegen der Identität des Schuldners der Beiträge und des allfälligen Schadenersatzes nicht zulässig.").
Cette formulation est critiquée par FRÉSARD (loc.cit., p. 164, n. 10) car, écrit-il, s'il y a bien identité de débiteur, en revanche le fondement de la créance est tout à fait différent puisque la créance non couverte dans la faillite de l'employeur concerne des cotisations échues, tandis que la prétention de la caisse en réparation du dommage se fonde sur la responsabilité telle qu'elle est définie à l'art. 52 LAVS. Cette opinion est approuvée par NUSSBAUMER (Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 403 sv.), qui souligne lui aussi que, du point de vue juridique, les cotisations et la réparation du dommage ne sont pas des créances identiques, l'insolvabilité de l'employeur ne jouant un rôle que pour la question de savoir si les organes subsidiairement responsables peuvent être mis à contribution.
Pour sa part, la caisse intimée s'oppose elle aussi à cette interprétation de la loi et elle allègue que sa créance en réparation du dommage est postérieure à la faillite du recourant puisqu'elle est née au moment de la survenance du dommage, c'est-à-dire, selon elle, lorsqu'elle a su que la créance produite dans la faillite ne serait pas couverte. Invoquant un arrêt du Tribunal fédéral du 21 novembre 1995 qui pourrait être celui publié aux ATF 121 III 382, elle soutient que l'employeur, qu'il soit une personne morale ou une personne physique, peut toujours faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS.
b) On ne saurait effectivement confirmer la jurisprudence précitée dans la mesure où elle paraît faire de l'identité du débiteur des prestations et du responsable du dommage une cause d'exclusion de l'action en réparation au sens de l'art. 52 LAVS. En effet, les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (ATF 121 III 385 consid. 3c).
De plus, la créance en réparation du dommage étant postérieure à la faillite de l'employeur, celui-ci pourra faire l'objet de poursuites pendant la liquidation de la faillite et il ne pourra invoquer le défaut de retour à meilleure fortune pour s'opposer à une poursuite requise contre lui (ATF 121 III 383 consid. 2; DECOUR, La réparation du dommage causé par l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS, in Aspects de la sécurité sociale, 1987/3 p. 23 n. 58).
Cette jurisprudence doit par conséquent être abandonnée. | fr | Art. 52 LAVS: créance en réparation du dommage subi par une caisse de compensation. La caisse de compensation peut demander la réparation du dommage au titulaire d'une raison de commerce individuelle tombé en faillite, bien qu'il y ait identité entre le débiteur des cotisations et le responsable du dommage (changement de jurisprudence). | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,175 | 123 V 168 | 123 V 168
Sachverhalt ab Seite 169
A.- C., domicilié à M., a repris, dès le 1er février 1990, sous la raison individuelle inscrite au Registre du commerce "C. frères, C. succ." l'actif et le passif de la société en nom collectif "C. frères", entreprise de menuiserie, charpente et agencements de cuisine.
C. a été mis en faillite le 17 septembre 1993 et la liquidation sommaire a été ordonnée le 21 février 1994.
La Caisse interprofessionnelle d'assurance-vieillesse et survivants de la Fédération romande des syndicats patronaux (CIAM; ci-après: la caisse) a produit dans la faillite une créance de 106'686 fr. 60 à titre de cotisations impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992 (dont 32'903 fr. 30 pour l'assurance-vieillesse et survivants) et d'intérêts moratoires.
Par décision du 29 août 1995, la caisse a informé C. que, selon l'état de collocation dressé par l'administration de la faillite, sa créance resterait totalement impayée et qu'en conséquence, elle le rendait responsable du dommage qu'elle subissait pour les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC impayées durant la période du mois d'octobre 1990 au mois de décembre 1992. Elle chiffrait le montant du dommage à 36'861 francs, y compris les intérêts moratoires, les frais administratifs, les frais de poursuites, les taxes de sommation et les amendes.
C. a fait opposition contre cette décision en alléguant que sa faillite n'était pas encore clôturée et qu'il n'était pas revenu à meilleure fortune.
B.- Statuant sur la demande présentée par la caisse, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS/AI a levé l'opposition jusqu'à concurrence de 33'993 fr. 95, somme correspondant à la créance réclamée par la caisse, déduction faite du montant des amendes par 2'867 fr. 05 (jugement du 19 septembre 1996).
C.- C. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande l'annulation (...).
La caisse intimée conclut implicitement au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Les motifs du jugement attaqué et les moyens des parties seront évoqués ci-dessous pour autant que de besoin.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS; ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 121 III 384 consid. 3bb, 388 consid. 3a, ATF 113 V 257 sv., ATF 112 V 157 consid. 2). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (ATF ATF 123 V 15 consid. 5b, ATF 112 V 157 consid. 2, ATF 108 V 194 consid. 2d et les arrêts cités); dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (ATF 123 V 16 consid. 5b, ATF 121 III 384 consid. 3bb, ATF 113 V 256, ATF 112 V 157 consid. 2).
b) Le recourant fait valoir, en se référant à un article de FRÉSARD (Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art. 52 LAVS, in RSA 1991, p. 164), que lorsque l'employeur est une personne physique, comme c'est le cas en l'espèce, il y a identité entre le débiteur des cotisations impayées et le responsable du dommage causé à la caisse de compensation, la portée de l'art. 52 LAVS étant limitée, en ce qui concerne le non-paiement de cotisations, aux seuls dommages causés par la péremption de cotisations paritaires non déclarées à l'AVS. Or, soutient-il, dans le cas particulier, les cotisations impayées ne sont pas encore périmées, de sorte que la caisse n'a subi aucun dommage au sens de l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence, ce qui doit conduire à l'annulation du jugement attaqué.
Cet argument ne résiste pas à l'examen. En effet, on ne se trouve pas, en l'espèce, dans la première éventualité envisagée par la jurisprudence précitée (consid. 2a), à savoir le cas où les cotisations sont périmées en vertu de l'art. 16 al. 1 LAVS, mais bien dans la seconde qui situe la survenance du dommage au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur.
Ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a récemment précisé, la créance de la caisse en réparation du dommage naît le jour où le dommage est causé. Ce jour est celui de l'ouverture de la faillite de l'employeur car c'est dès ce moment-là que les cotisations en souffrance ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire (ATF 123 V 16 consid. 5c).
En l'espèce, la faillite du recourant a été prononcée le 17 septembre 1993 et c'est donc ce jour-là, conformément à cette jurisprudence, qu'est née la créance de la caisse en réparation du dommage. Celle-ci n'a toutefois eu connaissance de l'étendue de son préjudice, au sens de l'art. 82 al. 1 RAVS, que lorsqu'elle a pu consulter les pièces du dossier de la faillite, à la suite du dépôt de l'état de collocation, publié le 28 septembre 1994 (cf. ATF 121 V 234). La décision en réparation du dommage, datée du 29 août 1995, a ainsi été rendue en temps utile, ce qui n'est du reste pas contesté.
3. a) L'opinion doctrinale invoquée par le recourant à l'appui de ses conclusions se fonde notamment sur l'arrêt non publié H. du 10 août 1987 dont un exemplaire anonymisé a été communiqué à l'intimée dans le cadre de l'échange d'écritures, pour lui permettre de répondre au recours en connaissance de cause. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que, dans le cas où la caisse s'est vu délivrer un acte de défaut de biens contre l'employeur devenu insolvable, le titulaire d'une raison de commerce individuelle ne peut faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS, en raison de l'identité du débiteur des cotisations et du responsable du dommage ("In diesem Falle ist aber die Schadenersatzklage gegen den erfolglos betriebenen Inhaber einer Einzelfirma wegen der Identität des Schuldners der Beiträge und des allfälligen Schadenersatzes nicht zulässig.").
Cette formulation est critiquée par FRÉSARD (loc.cit., p. 164, n. 10) car, écrit-il, s'il y a bien identité de débiteur, en revanche le fondement de la créance est tout à fait différent puisque la créance non couverte dans la faillite de l'employeur concerne des cotisations échues, tandis que la prétention de la caisse en réparation du dommage se fonde sur la responsabilité telle qu'elle est définie à l'art. 52 LAVS. Cette opinion est approuvée par NUSSBAUMER (Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in RCC 1991, p. 403 sv.), qui souligne lui aussi que, du point de vue juridique, les cotisations et la réparation du dommage ne sont pas des créances identiques, l'insolvabilité de l'employeur ne jouant un rôle que pour la question de savoir si les organes subsidiairement responsables peuvent être mis à contribution.
Pour sa part, la caisse intimée s'oppose elle aussi à cette interprétation de la loi et elle allègue que sa créance en réparation du dommage est postérieure à la faillite du recourant puisqu'elle est née au moment de la survenance du dommage, c'est-à-dire, selon elle, lorsqu'elle a su que la créance produite dans la faillite ne serait pas couverte. Invoquant un arrêt du Tribunal fédéral du 21 novembre 1995 qui pourrait être celui publié aux ATF 121 III 382, elle soutient que l'employeur, qu'il soit une personne morale ou une personne physique, peut toujours faire l'objet d'une action en réparation du dommage au sens de l'art. 52 LAVS.
b) On ne saurait effectivement confirmer la jurisprudence précitée dans la mesure où elle paraît faire de l'identité du débiteur des prestations et du responsable du dommage une cause d'exclusion de l'action en réparation au sens de l'art. 52 LAVS. En effet, les deux créances, celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage, doivent être distinguées non seulement quant à leur objet, mais aussi quant à leur nature (ATF 121 III 385 consid. 3c).
De plus, la créance en réparation du dommage étant postérieure à la faillite de l'employeur, celui-ci pourra faire l'objet de poursuites pendant la liquidation de la faillite et il ne pourra invoquer le défaut de retour à meilleure fortune pour s'opposer à une poursuite requise contre lui (ATF 121 III 383 consid. 2; DECOUR, La réparation du dommage causé par l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS, in Aspects de la sécurité sociale, 1987/3 p. 23 n. 58).
Cette jurisprudence doit par conséquent être abandonnée. | fr | Art. 52 LAVS: pretesa di risarcimento del danno subito da una cassa di compensazione. Legittimazione della cassa di compensazione a pretendere il risarcimento del danno dal titolare di una ditta individuale fallito, benché sussista identità fra debitore dei contributi e responsabile del danno (cambiamento di giurisprudenza). | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-168%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,176 | 123 V 172 | 123 V 172
Erwägungen ab Seite 173
Extrait des considérants:
2. b) Reste litigieux le point de savoir si la responsabilité des intimés court depuis la date de leur entrée effective dans le conseil d'administration, soit le 10 novembre 1993, ou seulement depuis celle de leur inscription au registre du commerce, publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après: FOSC) du 28 janvier 1994, soit le 19 janvier 1994.
3. a) La date effective de la nomination ou de la démission d'un administrateur n'a d'effet que dans les rapports internes (ATF 104 Ib 324 consid. 3a). Dans les rapports externes avec les tiers de bonne foi, l'inscription au registre du commerce n'est opposable à ceux-ci que dès le jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le numéro de la FOSC où est publiée l'inscription (art. 932 al. 2 CO; ATF 104 Ib 325 consid. 3b).
Le moment déterminant en ce qui concerne la sortie du conseil d'administration a déjà fait l'objet d'un examen du Tribunal fédéral des assurances. C'est en effet la démission effective qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité. L'administrateur démissionnaire ne peut plus alors influencer la gestion de la société (ATF 112 V 4, ATF 109 V 94 sv., 95 et les références; cf. également NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1081; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, RSA 55/1987 p. 11).
b) Dans un arrêt récent, où il devait se prononcer sur la responsabilité d'un administrateur pour le dommage survenu avant son entrée au conseil d'administration de la société débitrice des cotisations impayées (ATF 119 V 401), le Tribunal fédéral des assurances, sans examiner la question ici litigieuse, a pris en considération la date de l'inscription au registre du commerce (ATF 119 V 406 consid. 4b). On ne saurait toutefois en déduire que c'est dans tous les cas cette date qui est déterminante. Au contraire, lorsque l'entrée effective au conseil d'administration - c'est-à-dire le début des fonctions d'administrateur - précède l'inscription au registre du commerce, c'est la première date qui marque le début de la responsabilité et non la seconde. Il n'y a pas de raison, en effet, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, de choisir un autre critère pour le début et pour la fin de la période d'activité durant laquelle un organe de l'employeur en faillite peut être appelé à réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison de l'insolvabilité du débiteur des cotisations impayées. Ce parallélisme entre les deux situations (début et fin de l'activité au sein de l'administration) répond à une exigence de la logique et permet d'éviter le risque qu'aucun organe de l'employeur insolvable ne puisse être recherché en responsabilité durant certaines périodes.
La jurisprudence précitée doit dès lors être précisée en ce sens que, toutes autres conditions étant remplies, un administrateur répond du dommage causé à la caisse depuis le jour de son entrée effective au conseil d'administration, sans égard à la date de son inscription au registre du commerce. | fr | Art. 52 AHVG: Haftungsbeginn. Das Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft haftet für den einer Ausgleichskasse verursachten Schaden nach Art. 52 AHVG unabhängig vom Zeitpunkt des Handelsregistereintrags ab dem Tag des effektiven Eintritts in den Verwaltungsrat. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,177 | 123 V 172 | 123 V 172
Erwägungen ab Seite 173
Extrait des considérants:
2. b) Reste litigieux le point de savoir si la responsabilité des intimés court depuis la date de leur entrée effective dans le conseil d'administration, soit le 10 novembre 1993, ou seulement depuis celle de leur inscription au registre du commerce, publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après: FOSC) du 28 janvier 1994, soit le 19 janvier 1994.
3. a) La date effective de la nomination ou de la démission d'un administrateur n'a d'effet que dans les rapports internes (ATF 104 Ib 324 consid. 3a). Dans les rapports externes avec les tiers de bonne foi, l'inscription au registre du commerce n'est opposable à ceux-ci que dès le jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le numéro de la FOSC où est publiée l'inscription (art. 932 al. 2 CO; ATF 104 Ib 325 consid. 3b).
Le moment déterminant en ce qui concerne la sortie du conseil d'administration a déjà fait l'objet d'un examen du Tribunal fédéral des assurances. C'est en effet la démission effective qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité. L'administrateur démissionnaire ne peut plus alors influencer la gestion de la société (ATF 112 V 4, ATF 109 V 94 sv., 95 et les références; cf. également NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1081; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, RSA 55/1987 p. 11).
b) Dans un arrêt récent, où il devait se prononcer sur la responsabilité d'un administrateur pour le dommage survenu avant son entrée au conseil d'administration de la société débitrice des cotisations impayées (ATF 119 V 401), le Tribunal fédéral des assurances, sans examiner la question ici litigieuse, a pris en considération la date de l'inscription au registre du commerce (ATF 119 V 406 consid. 4b). On ne saurait toutefois en déduire que c'est dans tous les cas cette date qui est déterminante. Au contraire, lorsque l'entrée effective au conseil d'administration - c'est-à-dire le début des fonctions d'administrateur - précède l'inscription au registre du commerce, c'est la première date qui marque le début de la responsabilité et non la seconde. Il n'y a pas de raison, en effet, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, de choisir un autre critère pour le début et pour la fin de la période d'activité durant laquelle un organe de l'employeur en faillite peut être appelé à réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison de l'insolvabilité du débiteur des cotisations impayées. Ce parallélisme entre les deux situations (début et fin de l'activité au sein de l'administration) répond à une exigence de la logique et permet d'éviter le risque qu'aucun organe de l'employeur insolvable ne puisse être recherché en responsabilité durant certaines périodes.
La jurisprudence précitée doit dès lors être précisée en ce sens que, toutes autres conditions étant remplies, un administrateur répond du dommage causé à la caisse depuis le jour de son entrée effective au conseil d'administration, sans égard à la date de son inscription au registre du commerce. | fr | Art. 52 LAVS: début de la responsabilité. L'administrateur d'une société anonyme répond du dommage causé à la caisse au sens de l'art. 52 LAVS, depuis le jour de son entrée effective au conseil d'administration, sans avoir égard à la date d'inscription au registre du commerce. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,178 | 123 V 172 | 123 V 172
Erwägungen ab Seite 173
Extrait des considérants:
2. b) Reste litigieux le point de savoir si la responsabilité des intimés court depuis la date de leur entrée effective dans le conseil d'administration, soit le 10 novembre 1993, ou seulement depuis celle de leur inscription au registre du commerce, publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après: FOSC) du 28 janvier 1994, soit le 19 janvier 1994.
3. a) La date effective de la nomination ou de la démission d'un administrateur n'a d'effet que dans les rapports internes (ATF 104 Ib 324 consid. 3a). Dans les rapports externes avec les tiers de bonne foi, l'inscription au registre du commerce n'est opposable à ceux-ci que dès le jour ouvrable qui suit celui dont la date figure sur le numéro de la FOSC où est publiée l'inscription (art. 932 al. 2 CO; ATF 104 Ib 325 consid. 3b).
Le moment déterminant en ce qui concerne la sortie du conseil d'administration a déjà fait l'objet d'un examen du Tribunal fédéral des assurances. C'est en effet la démission effective qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité. L'administrateur démissionnaire ne peut plus alors influencer la gestion de la société (ATF 112 V 4, ATF 109 V 94 sv., 95 et les références; cf. également NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996 p. 1081; FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, RSA 55/1987 p. 11).
b) Dans un arrêt récent, où il devait se prononcer sur la responsabilité d'un administrateur pour le dommage survenu avant son entrée au conseil d'administration de la société débitrice des cotisations impayées (ATF 119 V 401), le Tribunal fédéral des assurances, sans examiner la question ici litigieuse, a pris en considération la date de l'inscription au registre du commerce (ATF 119 V 406 consid. 4b). On ne saurait toutefois en déduire que c'est dans tous les cas cette date qui est déterminante. Au contraire, lorsque l'entrée effective au conseil d'administration - c'est-à-dire le début des fonctions d'administrateur - précède l'inscription au registre du commerce, c'est la première date qui marque le début de la responsabilité et non la seconde. Il n'y a pas de raison, en effet, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, de choisir un autre critère pour le début et pour la fin de la période d'activité durant laquelle un organe de l'employeur en faillite peut être appelé à réparer le dommage causé à la caisse de compensation en raison de l'insolvabilité du débiteur des cotisations impayées. Ce parallélisme entre les deux situations (début et fin de l'activité au sein de l'administration) répond à une exigence de la logique et permet d'éviter le risque qu'aucun organe de l'employeur insolvable ne puisse être recherché en responsabilité durant certaines périodes.
La jurisprudence précitée doit dès lors être précisée en ce sens que, toutes autres conditions étant remplies, un administrateur répond du dommage causé à la caisse depuis le jour de son entrée effective au conseil d'administration, sans égard à la date de son inscription au registre du commerce. | fr | Art. 52 LAVS: inizio della responsabilità. L'amministratore di una società anonima risponde del danno provocato alla cassa ai sensi dell'art. 52 LAVS a partire dal momento della sua entrata effettiva nel consiglio di amministrazione, senza riguardo alla data d'iscrizione nel registro di commercio. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,179 | 123 V 175 | 123 V 175
Erwägungen ab Seite 176
Aus den Erwägungen:
3. Das kantonale Gericht gelangte im wesentlichen gestützt auf das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 28. Juni 1993 sowie in Würdigung der im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens eingeholten Arztberichte zur Auffassung, dass der Beschwerdeführer mit Rücksicht auf die Gesundheitsschädigung seinen früheren Beruf als Autospengler im Umfang von 60% ausüben und ein dieser Leistungsfähigkeit entsprechendes Erwerbseinkommen erzielen könnte.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Expertise der MEDAS sei unvollständig, da von einer neuropsychologischen Untersuchung abgesehen worden sei. Das Gutachten könne aber auch deshalb nicht als massgebend erachtet werden, weil der MEDAS aufgrund ihrer besonderen Nähe zur Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit fehle, was sich insbesondere auch aus deren zum Zeitpunkt der Untersuchung im Juni 1993 in Kraft gewesenem Statut (vom 3. April 1978) ergebe. Daraus sei ersichtlich, dass die Ärzte der MEDAS auch bezüglich ihrer medizinischen Gutachtertätigkeit der Weisungsbefugnis des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) unterstünden, welches ihnen Instruktionen erteilen und sie zu Konferenzen einladen könne. Diese funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten seien geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit der Gutachter zu wecken. Das Weisungsrecht des BSV gegenüber den Ärzten der Abklärungsstelle verletze sodann die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien.
d) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem neuesten, die Unfallversicherung betreffenden Urteil bestätigt hat, kann auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte Beweiswert beigemessen werden, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab anzulegen (BGE 122 V 161 unten f.). Im nämlichen Urteil (S. 163 ff. Erw. 2) hat das Eidg. Versicherungsgericht im weiteren festgestellt, dass es auch im Lichte der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien im Rahmen der freien Beweiswürdigung grundsätzlich zulässig ist, den Entscheid ausschlaggebend oder gar ausschliesslich auf verwaltungsinterne Abklärungen zu stützen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und der zugehörigen Rechtsprechung ergeben sich diesbezüglich keine weitergehenden Anforderungen, als sie das Bundesrecht kennt.
4. a) Gemäss Art. 72bis IVV trifft das Bundesamt mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen. Es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung.
Im Juni 1993, als der Beschwerdeführer in der MEDAS untersucht wurde, stand noch das vom BSV am 3. April 1978 erlassene Statut in Kraft, welches mit Wirkung ab 1. Juni 1994 durch eine neue Regelung ersetzt wurde. Beim fraglichen Statut handelt es sich um eine gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene Weisung (MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 113 1994, I. Halbband, S. 402 Fn. 76).
Ziff. 1 des im vorliegenden Fall massgeblichen Statuts in der Fassung vom 3. April 1978 umschrieb die Aufgaben der Abklärungsstellen wie folgt:
1.1 Die MEDAS beurteilen im Auftrag der IV-Kommissionen den gesamten Gesundheitszustand von Versicherten, wenn die in diesem Bereich erforderliche Abklärung besonders schwierig ist und auf andere Weise nicht durchgeführt werden kann. Die Abklärungen haben den IV-Organen die für die Beurteilung des Anspruches auf Leistungen erforderlichen medizinischen Angaben zu beschaffen. Insbesondere gehören dazu Angaben über vorliegende Gesundheitsschäden und deren Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sowie die Möglichkeit und die Zumutbarkeit von Eingliederungsmassnahmen aus medizinischer Sicht ...
1.2 ...
1.3 ...
1.4 ...
Nach Ziff. 2.2 erfolgt die Errichtung von Abklärungsstellen durch Vertrag des BSV mit Trägerorganisationen, die bereit sind, eine MEDAS gemäss Statut, das integrierender Bestandteil des Vertrages ist, zu errichten.
Gemäss Ziff. 2.3 werden die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS im Rahmen einer vernünftigen und wirtschaftlichen Betriebsführung durch die Invalidenversicherung getragen.
Unter dem Titel "Organisation" fand sich in Ziff. 3 des Statuts sodann, soweit vorliegend von Belang, folgende Regelung:
3.1 Die Anstellung des Personals und die Bereitstellung der erforderlichen Einrichtungen erfolgen durch die Trägerorganisation im Einvernehmen mit dem BSV. Der Vertrag mit der Trägerorganisation regelt die Einzelheiten.
3.2 Die MEDAS steht unter der Leitung eines vollamtlich tätigen Arztes, dem ein bis zwei weitere Ärzte und das nötige Hilfspersonal beizugeben sind. Die Obliegenheiten des Personals sind in Pflichtenheften zu umschreiben. Pflichten und Rechte des Personals sind in Einzelarbeitsverträgen festzulegen. Pflichtenhefte und Verträge der Ärzte bedürfen der Genehmigung des BSV.
3.3 ...
3.4 Die Ärzte der MEDAS unterstehen hinsichtlich der medizinischen Gutachtertätigkeit dem ärztlichen Dienst des BSV, der ihnen Weisungen erteilen und sie zu Instruktionen und Konferenzen einladen kann.
b) In den unveröffentlichten Urteilen Z. vom 12. April 1994 und D. vom 6. Juni 1994 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf Art. 72bis IVV festgestellt, dass es sich bei der MEDAS um die spezialisierte Abklärungsstelle handelt, die weder den Durchführungsorganen noch der Aufsichtsbehörde in irgendeiner Art weisungspflichtig noch sonstwie untergeordnet ist, sondern auf tarifvertraglicher Grundlage medizinische Abklärungen vornimmt, die einzig und allein nach bestem ärztlichen Wissen und Gewissen zu erstatten sind. Im Urteil F. vom 4. August 1995 (AHI 1997 S. 120) wurde sodann erkannt, dass das vom BSV gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene, am 1. Juni 1994 in Kraft getretene neue Statut der medizinischen Abklärungsstellen in der Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bei der Erfüllung von Gutachteraufträgen garantiert.
Aus den beiden erstgenannten Urteilen ergibt sich, dass das Eidg. Versicherungsgericht die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bereits vor Inkrafttreten des neuen Statuts bejaht hat, das in dieser Hinsicht insofern eine Neuerung aufweist, als in Ziff. 4.2.4 nunmehr ausdrücklich festgehalten ist, dass der Chefarzt und die Ärzte der MEDAS ihren gutachterlichen Auftrag unabhängig und in ihrem freien Ermessen erfüllen und in ihrer Meinungsbildung keinerlei Einfluss seitens der Aufsichtsorgane unterstehen. Damit wurde die schon zuvor bestehende fachlich-inhaltliche Weisungsunabhängigkeit der begutachtenden Ärzte institutionell verankert (vgl. dazu MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401). Ungeachtet des Umstandes, dass das alte Statut keine analoge Bestimmung kannte, lässt sich die nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unbefangenheit der Abklärungsstelle auch für die Zeit vor Inkrafttreten des revidierten Statuts nicht ernstlich in Zweifel ziehen. Wenn selbst aus der Tatsache, dass ein Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, nicht auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit zu schliessen ist, kann dieser Vorwurf um so weniger gegenüber den Ärzten der MEDAS erhoben werden, welche nicht durch den Versicherungsträger selber, sondern durch die jeweilige Trägerorganisation angestellt werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aus Ziff. 3.4 des früheren Statuts nicht abgeleitet werden, dass das BSV auf die inhaltliche Seite der Gutachtertätigkeit Einfluss nehmen konnte. Aus der Systematik des Statuts ergibt sich vielmehr, dass sich die Weisungsbefugnis des Bundesamtes einzig auf die organisatorischen und administrativen Belange bezogen hat, trug doch Ziff. 3 die Überschrift "Organisation".
Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS durch die Invalidenversicherung getragen werden (Ziff. 2.3 des Statuts). Denn der Umstand, dass Abklärungsdienste, Gutachterstellen usw. mit Mitteln des Sozialversicherers finanziert werden, steht der Annahme eines fairen Abklärungsverfahrens nicht im Wege (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401 f.).
Nach dem Gesagten liegen keine Gründe vor, die auf mangelnde Objektivität und auf Voreingenommenheit der Ärzte der MEDAS schliessen liessen, was Zweifel am Beweiswert ihrer Gutachten rechtfertigen könnte. Diese sind vielmehr im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu prüfen und bei der Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs zu berücksichtigen. | de | Art. 4 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 59 Abs. 2 IVG, Art. 72bis IVV: Unabhängigkeit der medizinischen Abklärungsstellen der Invalidenversicherung (MEDAS). Die nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Gutachter der MEDAS war bereits in der Zeit vor Inkrafttreten des neuen Statuts der medizinischen Abklärungsstellen der Invalidenversicherung (am 1. Juni 1994) gewährleistet. Die Einflussnahme des Bundesamtes für Sozialversicherung beschränkte sich auf administrativ-organisatorische Belange.
Mit dem neuen Statut wurde die schon zuvor bestehende fachlich-inhaltliche Weisungsunabhängigkeit der begutachtenden Ärzte institutionell verankert. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,180 | 123 V 175 | 123 V 175
Erwägungen ab Seite 176
Aus den Erwägungen:
3. Das kantonale Gericht gelangte im wesentlichen gestützt auf das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 28. Juni 1993 sowie in Würdigung der im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens eingeholten Arztberichte zur Auffassung, dass der Beschwerdeführer mit Rücksicht auf die Gesundheitsschädigung seinen früheren Beruf als Autospengler im Umfang von 60% ausüben und ein dieser Leistungsfähigkeit entsprechendes Erwerbseinkommen erzielen könnte.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Expertise der MEDAS sei unvollständig, da von einer neuropsychologischen Untersuchung abgesehen worden sei. Das Gutachten könne aber auch deshalb nicht als massgebend erachtet werden, weil der MEDAS aufgrund ihrer besonderen Nähe zur Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit fehle, was sich insbesondere auch aus deren zum Zeitpunkt der Untersuchung im Juni 1993 in Kraft gewesenem Statut (vom 3. April 1978) ergebe. Daraus sei ersichtlich, dass die Ärzte der MEDAS auch bezüglich ihrer medizinischen Gutachtertätigkeit der Weisungsbefugnis des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) unterstünden, welches ihnen Instruktionen erteilen und sie zu Konferenzen einladen könne. Diese funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten seien geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit der Gutachter zu wecken. Das Weisungsrecht des BSV gegenüber den Ärzten der Abklärungsstelle verletze sodann die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien.
d) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem neuesten, die Unfallversicherung betreffenden Urteil bestätigt hat, kann auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte Beweiswert beigemessen werden, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab anzulegen (BGE 122 V 161 unten f.). Im nämlichen Urteil (S. 163 ff. Erw. 2) hat das Eidg. Versicherungsgericht im weiteren festgestellt, dass es auch im Lichte der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien im Rahmen der freien Beweiswürdigung grundsätzlich zulässig ist, den Entscheid ausschlaggebend oder gar ausschliesslich auf verwaltungsinterne Abklärungen zu stützen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und der zugehörigen Rechtsprechung ergeben sich diesbezüglich keine weitergehenden Anforderungen, als sie das Bundesrecht kennt.
4. a) Gemäss Art. 72bis IVV trifft das Bundesamt mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen. Es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung.
Im Juni 1993, als der Beschwerdeführer in der MEDAS untersucht wurde, stand noch das vom BSV am 3. April 1978 erlassene Statut in Kraft, welches mit Wirkung ab 1. Juni 1994 durch eine neue Regelung ersetzt wurde. Beim fraglichen Statut handelt es sich um eine gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene Weisung (MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 113 1994, I. Halbband, S. 402 Fn. 76).
Ziff. 1 des im vorliegenden Fall massgeblichen Statuts in der Fassung vom 3. April 1978 umschrieb die Aufgaben der Abklärungsstellen wie folgt:
1.1 Die MEDAS beurteilen im Auftrag der IV-Kommissionen den gesamten Gesundheitszustand von Versicherten, wenn die in diesem Bereich erforderliche Abklärung besonders schwierig ist und auf andere Weise nicht durchgeführt werden kann. Die Abklärungen haben den IV-Organen die für die Beurteilung des Anspruches auf Leistungen erforderlichen medizinischen Angaben zu beschaffen. Insbesondere gehören dazu Angaben über vorliegende Gesundheitsschäden und deren Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sowie die Möglichkeit und die Zumutbarkeit von Eingliederungsmassnahmen aus medizinischer Sicht ...
1.2 ...
1.3 ...
1.4 ...
Nach Ziff. 2.2 erfolgt die Errichtung von Abklärungsstellen durch Vertrag des BSV mit Trägerorganisationen, die bereit sind, eine MEDAS gemäss Statut, das integrierender Bestandteil des Vertrages ist, zu errichten.
Gemäss Ziff. 2.3 werden die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS im Rahmen einer vernünftigen und wirtschaftlichen Betriebsführung durch die Invalidenversicherung getragen.
Unter dem Titel "Organisation" fand sich in Ziff. 3 des Statuts sodann, soweit vorliegend von Belang, folgende Regelung:
3.1 Die Anstellung des Personals und die Bereitstellung der erforderlichen Einrichtungen erfolgen durch die Trägerorganisation im Einvernehmen mit dem BSV. Der Vertrag mit der Trägerorganisation regelt die Einzelheiten.
3.2 Die MEDAS steht unter der Leitung eines vollamtlich tätigen Arztes, dem ein bis zwei weitere Ärzte und das nötige Hilfspersonal beizugeben sind. Die Obliegenheiten des Personals sind in Pflichtenheften zu umschreiben. Pflichten und Rechte des Personals sind in Einzelarbeitsverträgen festzulegen. Pflichtenhefte und Verträge der Ärzte bedürfen der Genehmigung des BSV.
3.3 ...
3.4 Die Ärzte der MEDAS unterstehen hinsichtlich der medizinischen Gutachtertätigkeit dem ärztlichen Dienst des BSV, der ihnen Weisungen erteilen und sie zu Instruktionen und Konferenzen einladen kann.
b) In den unveröffentlichten Urteilen Z. vom 12. April 1994 und D. vom 6. Juni 1994 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf Art. 72bis IVV festgestellt, dass es sich bei der MEDAS um die spezialisierte Abklärungsstelle handelt, die weder den Durchführungsorganen noch der Aufsichtsbehörde in irgendeiner Art weisungspflichtig noch sonstwie untergeordnet ist, sondern auf tarifvertraglicher Grundlage medizinische Abklärungen vornimmt, die einzig und allein nach bestem ärztlichen Wissen und Gewissen zu erstatten sind. Im Urteil F. vom 4. August 1995 (AHI 1997 S. 120) wurde sodann erkannt, dass das vom BSV gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene, am 1. Juni 1994 in Kraft getretene neue Statut der medizinischen Abklärungsstellen in der Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bei der Erfüllung von Gutachteraufträgen garantiert.
Aus den beiden erstgenannten Urteilen ergibt sich, dass das Eidg. Versicherungsgericht die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bereits vor Inkrafttreten des neuen Statuts bejaht hat, das in dieser Hinsicht insofern eine Neuerung aufweist, als in Ziff. 4.2.4 nunmehr ausdrücklich festgehalten ist, dass der Chefarzt und die Ärzte der MEDAS ihren gutachterlichen Auftrag unabhängig und in ihrem freien Ermessen erfüllen und in ihrer Meinungsbildung keinerlei Einfluss seitens der Aufsichtsorgane unterstehen. Damit wurde die schon zuvor bestehende fachlich-inhaltliche Weisungsunabhängigkeit der begutachtenden Ärzte institutionell verankert (vgl. dazu MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401). Ungeachtet des Umstandes, dass das alte Statut keine analoge Bestimmung kannte, lässt sich die nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unbefangenheit der Abklärungsstelle auch für die Zeit vor Inkrafttreten des revidierten Statuts nicht ernstlich in Zweifel ziehen. Wenn selbst aus der Tatsache, dass ein Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, nicht auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit zu schliessen ist, kann dieser Vorwurf um so weniger gegenüber den Ärzten der MEDAS erhoben werden, welche nicht durch den Versicherungsträger selber, sondern durch die jeweilige Trägerorganisation angestellt werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aus Ziff. 3.4 des früheren Statuts nicht abgeleitet werden, dass das BSV auf die inhaltliche Seite der Gutachtertätigkeit Einfluss nehmen konnte. Aus der Systematik des Statuts ergibt sich vielmehr, dass sich die Weisungsbefugnis des Bundesamtes einzig auf die organisatorischen und administrativen Belange bezogen hat, trug doch Ziff. 3 die Überschrift "Organisation".
Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS durch die Invalidenversicherung getragen werden (Ziff. 2.3 des Statuts). Denn der Umstand, dass Abklärungsdienste, Gutachterstellen usw. mit Mitteln des Sozialversicherers finanziert werden, steht der Annahme eines fairen Abklärungsverfahrens nicht im Wege (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401 f.).
Nach dem Gesagten liegen keine Gründe vor, die auf mangelnde Objektivität und auf Voreingenommenheit der Ärzte der MEDAS schliessen liessen, was Zweifel am Beweiswert ihrer Gutachten rechtfertigen könnte. Diese sind vielmehr im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu prüfen und bei der Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs zu berücksichtigen. | de | Art. 4 Cst., art. 6 par. 1 CEDH, art. 59 al. 2 LAI, art. 72bis RAI: Indépendance des centres d'observation médicale de l'assurance-invalidité (COMAI). L'indépendance et l'impartialité des experts des COMAI, exigées en vertu des art. 4 Cst. et 6 par. 1 CEDH, étaient déjà garanties avant l'entrée en vigueur, le 1er juin 1994, du nouveau statut des centres d'observation médicale de l'assurance-invalidité.
L'influence de l'Office fédéral des assurances sociales se limitait à des questions administratives et d'organisation.
Ce nouveau statut a institutionalisé l'indépendance - déjà existante - des experts sous l'angle spécifiquement médical. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,181 | 123 V 175 | 123 V 175
Erwägungen ab Seite 176
Aus den Erwägungen:
3. Das kantonale Gericht gelangte im wesentlichen gestützt auf das Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle (MEDAS) vom 28. Juni 1993 sowie in Würdigung der im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens eingeholten Arztberichte zur Auffassung, dass der Beschwerdeführer mit Rücksicht auf die Gesundheitsschädigung seinen früheren Beruf als Autospengler im Umfang von 60% ausüben und ein dieser Leistungsfähigkeit entsprechendes Erwerbseinkommen erzielen könnte.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Expertise der MEDAS sei unvollständig, da von einer neuropsychologischen Untersuchung abgesehen worden sei. Das Gutachten könne aber auch deshalb nicht als massgebend erachtet werden, weil der MEDAS aufgrund ihrer besonderen Nähe zur Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit fehle, was sich insbesondere auch aus deren zum Zeitpunkt der Untersuchung im Juni 1993 in Kraft gewesenem Statut (vom 3. April 1978) ergebe. Daraus sei ersichtlich, dass die Ärzte der MEDAS auch bezüglich ihrer medizinischen Gutachtertätigkeit der Weisungsbefugnis des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) unterstünden, welches ihnen Instruktionen erteilen und sie zu Konferenzen einladen könne. Diese funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten seien geeignet, Zweifel an der Unparteilichkeit der Gutachter zu wecken. Das Weisungsrecht des BSV gegenüber den Ärzten der Abklärungsstelle verletze sodann die von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien.
d) Wie das Eidg. Versicherungsgericht in einem neuesten, die Unfallversicherung betreffenden Urteil bestätigt hat, kann auch den Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte Beweiswert beigemessen werden, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztberichten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters allerdings ein strenger Massstab anzulegen (BGE 122 V 161 unten f.). Im nämlichen Urteil (S. 163 ff. Erw. 2) hat das Eidg. Versicherungsgericht im weiteren festgestellt, dass es auch im Lichte der von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleisteten Verfahrensgarantien im Rahmen der freien Beweiswürdigung grundsätzlich zulässig ist, den Entscheid ausschlaggebend oder gar ausschliesslich auf verwaltungsinterne Abklärungen zu stützen. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und der zugehörigen Rechtsprechung ergeben sich diesbezüglich keine weitergehenden Anforderungen, als sie das Bundesrecht kennt.
4. a) Gemäss Art. 72bis IVV trifft das Bundesamt mit Spitälern oder anderen geeigneten Stellen Vereinbarungen über die Errichtung von medizinischen Abklärungsstellen, welche die zur Beurteilung von Leistungsansprüchen erforderlichen ärztlichen Untersuchungen vornehmen. Es regelt Organisation und Aufgaben dieser Stellen und die Kostenvergütung.
Im Juni 1993, als der Beschwerdeführer in der MEDAS untersucht wurde, stand noch das vom BSV am 3. April 1978 erlassene Statut in Kraft, welches mit Wirkung ab 1. Juni 1994 durch eine neue Regelung ersetzt wurde. Beim fraglichen Statut handelt es sich um eine gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene Weisung (MEYER-BLASER, Der Einfluss der Europäischen Menschenrechtskonvention auf das schweizerische Sozialversicherungsrecht, in: ZSR 113 1994, I. Halbband, S. 402 Fn. 76).
Ziff. 1 des im vorliegenden Fall massgeblichen Statuts in der Fassung vom 3. April 1978 umschrieb die Aufgaben der Abklärungsstellen wie folgt:
1.1 Die MEDAS beurteilen im Auftrag der IV-Kommissionen den gesamten Gesundheitszustand von Versicherten, wenn die in diesem Bereich erforderliche Abklärung besonders schwierig ist und auf andere Weise nicht durchgeführt werden kann. Die Abklärungen haben den IV-Organen die für die Beurteilung des Anspruches auf Leistungen erforderlichen medizinischen Angaben zu beschaffen. Insbesondere gehören dazu Angaben über vorliegende Gesundheitsschäden und deren Auswirkungen auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit sowie die Möglichkeit und die Zumutbarkeit von Eingliederungsmassnahmen aus medizinischer Sicht ...
1.2 ...
1.3 ...
1.4 ...
Nach Ziff. 2.2 erfolgt die Errichtung von Abklärungsstellen durch Vertrag des BSV mit Trägerorganisationen, die bereit sind, eine MEDAS gemäss Statut, das integrierender Bestandteil des Vertrages ist, zu errichten.
Gemäss Ziff. 2.3 werden die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS im Rahmen einer vernünftigen und wirtschaftlichen Betriebsführung durch die Invalidenversicherung getragen.
Unter dem Titel "Organisation" fand sich in Ziff. 3 des Statuts sodann, soweit vorliegend von Belang, folgende Regelung:
3.1 Die Anstellung des Personals und die Bereitstellung der erforderlichen Einrichtungen erfolgen durch die Trägerorganisation im Einvernehmen mit dem BSV. Der Vertrag mit der Trägerorganisation regelt die Einzelheiten.
3.2 Die MEDAS steht unter der Leitung eines vollamtlich tätigen Arztes, dem ein bis zwei weitere Ärzte und das nötige Hilfspersonal beizugeben sind. Die Obliegenheiten des Personals sind in Pflichtenheften zu umschreiben. Pflichten und Rechte des Personals sind in Einzelarbeitsverträgen festzulegen. Pflichtenhefte und Verträge der Ärzte bedürfen der Genehmigung des BSV.
3.3 ...
3.4 Die Ärzte der MEDAS unterstehen hinsichtlich der medizinischen Gutachtertätigkeit dem ärztlichen Dienst des BSV, der ihnen Weisungen erteilen und sie zu Instruktionen und Konferenzen einladen kann.
b) In den unveröffentlichten Urteilen Z. vom 12. April 1994 und D. vom 6. Juni 1994 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf Art. 72bis IVV festgestellt, dass es sich bei der MEDAS um die spezialisierte Abklärungsstelle handelt, die weder den Durchführungsorganen noch der Aufsichtsbehörde in irgendeiner Art weisungspflichtig noch sonstwie untergeordnet ist, sondern auf tarifvertraglicher Grundlage medizinische Abklärungen vornimmt, die einzig und allein nach bestem ärztlichen Wissen und Gewissen zu erstatten sind. Im Urteil F. vom 4. August 1995 (AHI 1997 S. 120) wurde sodann erkannt, dass das vom BSV gestützt auf Art. 72bis IVV erlassene, am 1. Juni 1994 in Kraft getretene neue Statut der medizinischen Abklärungsstellen in der Invalidenversicherung die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bei der Erfüllung von Gutachteraufträgen garantiert.
Aus den beiden erstgenannten Urteilen ergibt sich, dass das Eidg. Versicherungsgericht die erforderliche Unabhängigkeit der MEDAS bereits vor Inkrafttreten des neuen Statuts bejaht hat, das in dieser Hinsicht insofern eine Neuerung aufweist, als in Ziff. 4.2.4 nunmehr ausdrücklich festgehalten ist, dass der Chefarzt und die Ärzte der MEDAS ihren gutachterlichen Auftrag unabhängig und in ihrem freien Ermessen erfüllen und in ihrer Meinungsbildung keinerlei Einfluss seitens der Aufsichtsorgane unterstehen. Damit wurde die schon zuvor bestehende fachlich-inhaltliche Weisungsunabhängigkeit der begutachtenden Ärzte institutionell verankert (vgl. dazu MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401). Ungeachtet des Umstandes, dass das alte Statut keine analoge Bestimmung kannte, lässt sich die nach Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unbefangenheit der Abklärungsstelle auch für die Zeit vor Inkrafttreten des revidierten Statuts nicht ernstlich in Zweifel ziehen. Wenn selbst aus der Tatsache, dass ein Arzt in einem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, nicht auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit zu schliessen ist, kann dieser Vorwurf um so weniger gegenüber den Ärzten der MEDAS erhoben werden, welche nicht durch den Versicherungsträger selber, sondern durch die jeweilige Trägerorganisation angestellt werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann aus Ziff. 3.4 des früheren Statuts nicht abgeleitet werden, dass das BSV auf die inhaltliche Seite der Gutachtertätigkeit Einfluss nehmen konnte. Aus der Systematik des Statuts ergibt sich vielmehr, dass sich die Weisungsbefugnis des Bundesamtes einzig auf die organisatorischen und administrativen Belange bezogen hat, trug doch Ziff. 3 die Überschrift "Organisation".
Schliesslich ist auch nicht entscheidend, dass die Kosten für die Einrichtung und den Betrieb der MEDAS durch die Invalidenversicherung getragen werden (Ziff. 2.3 des Statuts). Denn der Umstand, dass Abklärungsdienste, Gutachterstellen usw. mit Mitteln des Sozialversicherers finanziert werden, steht der Annahme eines fairen Abklärungsverfahrens nicht im Wege (MEYER-BLASER, a.a.O., S. 401 f.).
Nach dem Gesagten liegen keine Gründe vor, die auf mangelnde Objektivität und auf Voreingenommenheit der Ärzte der MEDAS schliessen liessen, was Zweifel am Beweiswert ihrer Gutachten rechtfertigen könnte. Diese sind vielmehr im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu prüfen und bei der Beurteilung des streitigen Rechtsanspruchs zu berücksichtigen. | de | Art. 4 Cost., art. 6 n. 1 CEDU, art. 59 cpv. 2 LAI, art. 72bis OAI: Indipendenza dei centri medici d'accertamento dell'AI. L'indipendenza e l'imparzialità dei periti dei centri medici d'accertamento dell'AI, richieste dagli art. 4 Cost. e 6 n. 1 CEDU, erano già garantite prima dell'entrata in vigore, il 1o giugno 1994, del nuovo statuto riconosciuto a essi centri.
L'influenza dell'Ufficio federale delle assicurazioni sociali si limitava a questioni d'ordine amministrativo-organizzativo.
Con il nuovo statuto è stato ancorato il concetto dell'indipendenza medico-specifica dei periti, che già esisteva in precedenza. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-175%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,182 | 123 V 18 | 123 V 18
Erwägungen ab Seite 18
Extrait des considérants:
3. Selon la jurisprudence (ATF 114 V 90), dès lors qu'un moyen auxiliaire sollicité par un assuré est nécessité par l'invalidité et qu'il a le caractère d'un modèle simple et adéquat, l'assurance-invalidité doit en assumer la totalité des coûts, et cela indépendamment du fait qu'aux termes de la liste des moyens auxiliaires annexée à l'OMAI les prestations accordées par l'assurance-invalidité consistent a priori en une "participation" ou des "contributions" aux coûts du moyen auxiliaire en cause.
Il ressort, en effet, du consid. 3a de l'arrêt précité (ATF 114 V 93) ce qui suit: Le fait que le moyen auxiliaire sollicité est nécessité par l'invalidité et qu'il a le caractère d'un modèle simple et adéquat est déterminant; lorsque ces exigences sont remplies, l'assurance-invalidité doit prendre en charge la totalité des coûts d'un tel moyen auxiliaire; mais il se peut aussi que le moyen auxiliaire sollicité par l'assuré serve, en partie, à des buts étrangers à l'invalidité ou qu'il entraîne des dépenses démesurées; dans ce cas, il est loisible à l'assurance-invalidité de réduire le montant de sa prestation en se fondant sur le coût d'un moyen auxiliaire nécessité par l'invalidité et ayant le caractère d'un modèle simple et adéquat; l'administration est alors en mesure, si besoin est, d'opérer une réduction dépassant 10 ou 20% du coût du moyen auxiliaire sollicité; en revanche, on ne peut admettre que l'assurance-invalidité limite a priori ses prestations à une simple contribution forfaitaire; c'est uniquement dans le sens de ce qui précède que l'on peut admettre la légalité du système de "participation" ou de "contributions" de l'assurance-invalidité instauré par le Département fédéral de l'intérieur dans la liste en annexe à l'OMAI; en effet, cette forme d'octroi d'un moyen auxiliaire - consistant dans une prestation en espèces au lieu d'une remise en toute propriété ou en prêt - n'est expressément prévue ni à l'art. 21, ni à l'art. 21bis LAI.
4. A quelles conditions le prix limite d'un moyen auxiliaire fixé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) dans ses directives concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (DMAI) peut-il être dépassé ?
a) Dans un arrêt S. du 15 septembre 1989, la Cour de céans a considéré que la mesure de réadaptation la meilleure possible pour l'assurée était nécessaire et seule suffisante dans le cas particulier. Dès lors, elle a décidé que le prix limite ne pouvait pas être appliqué lorsque, à titre exceptionnel, la mesure de réadaptation la meilleure possible entre seule en considération comme moyen auxiliaire nécessaire et adéquat.
Dans un arrêt R. du 13 août 1990, le Tribunal fédéral des assurances, confirmant la jurisprudence publiée aux ATF 114 V 90, a prononcé: Admissible en principe, la limite de coût figurant en annexe aux directives précitées ne doit pas être appliquée quand le moyen auxiliaire requis, plus cher, est néanmoins nécessaire (arrêt non publié S. du 15 septembre 1989). La directive précitée ne saurait donc être opposée à l'intéressé pour lui contester le droit d'obtenir la prise en charge de la totalité des coûts du moyen auxiliaire en cause.
b) Les prix limite fixés par l'OFAS dans les DMAI concrétisent l'exigence légale du caractère simple du moyen auxiliaire et aussi, dans une certaine mesure, de son caractère adéquat (art. 21 al. 3 LAI). L'application correcte de la loi suppose donc que l'on s'en tienne à ce prix. Pourtant, il peut arriver que le prix d'un moyen auxiliaire dépasse cette limite et que celui-ci soit néanmoins d'un modèle simple et adéquat, parce que conçu pour un handicap particulier. En effet, si l'assuré est atteint de ce handicap, il a droit à l'adaptation du moyen auxiliaire rendue nécessaire par celui-ci (art. 14 let. b RAI en corrélation avec l'art. 2 al. 3 OMAI). Dès lors, la fixation du prix limite d'un moyen auxiliaire ne saurait avoir pour effet d'empêcher l'assuré de bénéficier du modèle d'un prix supérieur qui, tel qu'il a été conçu, est adapté à son handicap. Il incombe donc à l'assurance-invalidité de prendre en charge intégralement ce modèle lorsque le prix de celui-ci est inférieur ou égal à l'ensemble des coûts du moyen auxiliaire situé dans la limite de prix et de son adaptation. En outre, même si son prix est plus élevé, la remise du modèle supérieur est garantie par le droit de l'assuré à la substitution d'une prestation à une autre (ATF 120 V 292 consid. 3c). Les arrêts précités S. du 15 septembre 1989 et R. du 13 août 1990 doivent être précisés dans ce sens. | fr | Art. 8 Abs. 1, Art. 21 und 27 Abs. 3 IVG, Art. 14 lit. b IVV, Art. 2 HVI, Ziff. 9.02 HVI Anhang: Anspruch auf einen Elektrorollstuhl; Preislimite. Die Festsetzung einer Preislimite für ein Hilfsmittel durch das BSV darf im Ergebnis nicht dazu führen, einem Versicherten ein kostspieligeres Hilfsmittel vorzuenthalten, wenn dessen Ausführung der individuellen Behinderung angepasst ist (Präzisierung der Rechtsprechung). | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,183 | 123 V 18 | 123 V 18
Erwägungen ab Seite 18
Extrait des considérants:
3. Selon la jurisprudence (ATF 114 V 90), dès lors qu'un moyen auxiliaire sollicité par un assuré est nécessité par l'invalidité et qu'il a le caractère d'un modèle simple et adéquat, l'assurance-invalidité doit en assumer la totalité des coûts, et cela indépendamment du fait qu'aux termes de la liste des moyens auxiliaires annexée à l'OMAI les prestations accordées par l'assurance-invalidité consistent a priori en une "participation" ou des "contributions" aux coûts du moyen auxiliaire en cause.
Il ressort, en effet, du consid. 3a de l'arrêt précité (ATF 114 V 93) ce qui suit: Le fait que le moyen auxiliaire sollicité est nécessité par l'invalidité et qu'il a le caractère d'un modèle simple et adéquat est déterminant; lorsque ces exigences sont remplies, l'assurance-invalidité doit prendre en charge la totalité des coûts d'un tel moyen auxiliaire; mais il se peut aussi que le moyen auxiliaire sollicité par l'assuré serve, en partie, à des buts étrangers à l'invalidité ou qu'il entraîne des dépenses démesurées; dans ce cas, il est loisible à l'assurance-invalidité de réduire le montant de sa prestation en se fondant sur le coût d'un moyen auxiliaire nécessité par l'invalidité et ayant le caractère d'un modèle simple et adéquat; l'administration est alors en mesure, si besoin est, d'opérer une réduction dépassant 10 ou 20% du coût du moyen auxiliaire sollicité; en revanche, on ne peut admettre que l'assurance-invalidité limite a priori ses prestations à une simple contribution forfaitaire; c'est uniquement dans le sens de ce qui précède que l'on peut admettre la légalité du système de "participation" ou de "contributions" de l'assurance-invalidité instauré par le Département fédéral de l'intérieur dans la liste en annexe à l'OMAI; en effet, cette forme d'octroi d'un moyen auxiliaire - consistant dans une prestation en espèces au lieu d'une remise en toute propriété ou en prêt - n'est expressément prévue ni à l'art. 21, ni à l'art. 21bis LAI.
4. A quelles conditions le prix limite d'un moyen auxiliaire fixé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) dans ses directives concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (DMAI) peut-il être dépassé ?
a) Dans un arrêt S. du 15 septembre 1989, la Cour de céans a considéré que la mesure de réadaptation la meilleure possible pour l'assurée était nécessaire et seule suffisante dans le cas particulier. Dès lors, elle a décidé que le prix limite ne pouvait pas être appliqué lorsque, à titre exceptionnel, la mesure de réadaptation la meilleure possible entre seule en considération comme moyen auxiliaire nécessaire et adéquat.
Dans un arrêt R. du 13 août 1990, le Tribunal fédéral des assurances, confirmant la jurisprudence publiée aux ATF 114 V 90, a prononcé: Admissible en principe, la limite de coût figurant en annexe aux directives précitées ne doit pas être appliquée quand le moyen auxiliaire requis, plus cher, est néanmoins nécessaire (arrêt non publié S. du 15 septembre 1989). La directive précitée ne saurait donc être opposée à l'intéressé pour lui contester le droit d'obtenir la prise en charge de la totalité des coûts du moyen auxiliaire en cause.
b) Les prix limite fixés par l'OFAS dans les DMAI concrétisent l'exigence légale du caractère simple du moyen auxiliaire et aussi, dans une certaine mesure, de son caractère adéquat (art. 21 al. 3 LAI). L'application correcte de la loi suppose donc que l'on s'en tienne à ce prix. Pourtant, il peut arriver que le prix d'un moyen auxiliaire dépasse cette limite et que celui-ci soit néanmoins d'un modèle simple et adéquat, parce que conçu pour un handicap particulier. En effet, si l'assuré est atteint de ce handicap, il a droit à l'adaptation du moyen auxiliaire rendue nécessaire par celui-ci (art. 14 let. b RAI en corrélation avec l'art. 2 al. 3 OMAI). Dès lors, la fixation du prix limite d'un moyen auxiliaire ne saurait avoir pour effet d'empêcher l'assuré de bénéficier du modèle d'un prix supérieur qui, tel qu'il a été conçu, est adapté à son handicap. Il incombe donc à l'assurance-invalidité de prendre en charge intégralement ce modèle lorsque le prix de celui-ci est inférieur ou égal à l'ensemble des coûts du moyen auxiliaire situé dans la limite de prix et de son adaptation. En outre, même si son prix est plus élevé, la remise du modèle supérieur est garantie par le droit de l'assuré à la substitution d'une prestation à une autre (ATF 120 V 292 consid. 3c). Les arrêts précités S. du 15 septembre 1989 et R. du 13 août 1990 doivent être précisés dans ce sens. | fr | Art. 8 al. 1, art. 21 et 27 al. 3 LAI, art. 14 let. b RAI, art. 2 OMAI, ch. 9.02 de la liste en annexe à l'OMAI: droit à un fauteuil roulant électrique; prix limite. La fixation, par l'OFAS, du prix limite d'un moyen auxiliaire ne saurait avoir pour effet d'empêcher un assuré de bénéficier du modèle d'un prix supérieur qui, tel qu'il a été conçu, est adapté à son handicap (précision de jurisprudence). | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,184 | 123 V 18 | 123 V 18
Erwägungen ab Seite 18
Extrait des considérants:
3. Selon la jurisprudence (ATF 114 V 90), dès lors qu'un moyen auxiliaire sollicité par un assuré est nécessité par l'invalidité et qu'il a le caractère d'un modèle simple et adéquat, l'assurance-invalidité doit en assumer la totalité des coûts, et cela indépendamment du fait qu'aux termes de la liste des moyens auxiliaires annexée à l'OMAI les prestations accordées par l'assurance-invalidité consistent a priori en une "participation" ou des "contributions" aux coûts du moyen auxiliaire en cause.
Il ressort, en effet, du consid. 3a de l'arrêt précité (ATF 114 V 93) ce qui suit: Le fait que le moyen auxiliaire sollicité est nécessité par l'invalidité et qu'il a le caractère d'un modèle simple et adéquat est déterminant; lorsque ces exigences sont remplies, l'assurance-invalidité doit prendre en charge la totalité des coûts d'un tel moyen auxiliaire; mais il se peut aussi que le moyen auxiliaire sollicité par l'assuré serve, en partie, à des buts étrangers à l'invalidité ou qu'il entraîne des dépenses démesurées; dans ce cas, il est loisible à l'assurance-invalidité de réduire le montant de sa prestation en se fondant sur le coût d'un moyen auxiliaire nécessité par l'invalidité et ayant le caractère d'un modèle simple et adéquat; l'administration est alors en mesure, si besoin est, d'opérer une réduction dépassant 10 ou 20% du coût du moyen auxiliaire sollicité; en revanche, on ne peut admettre que l'assurance-invalidité limite a priori ses prestations à une simple contribution forfaitaire; c'est uniquement dans le sens de ce qui précède que l'on peut admettre la légalité du système de "participation" ou de "contributions" de l'assurance-invalidité instauré par le Département fédéral de l'intérieur dans la liste en annexe à l'OMAI; en effet, cette forme d'octroi d'un moyen auxiliaire - consistant dans une prestation en espèces au lieu d'une remise en toute propriété ou en prêt - n'est expressément prévue ni à l'art. 21, ni à l'art. 21bis LAI.
4. A quelles conditions le prix limite d'un moyen auxiliaire fixé par l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) dans ses directives concernant la remise des moyens auxiliaires par l'assurance-invalidité (DMAI) peut-il être dépassé ?
a) Dans un arrêt S. du 15 septembre 1989, la Cour de céans a considéré que la mesure de réadaptation la meilleure possible pour l'assurée était nécessaire et seule suffisante dans le cas particulier. Dès lors, elle a décidé que le prix limite ne pouvait pas être appliqué lorsque, à titre exceptionnel, la mesure de réadaptation la meilleure possible entre seule en considération comme moyen auxiliaire nécessaire et adéquat.
Dans un arrêt R. du 13 août 1990, le Tribunal fédéral des assurances, confirmant la jurisprudence publiée aux ATF 114 V 90, a prononcé: Admissible en principe, la limite de coût figurant en annexe aux directives précitées ne doit pas être appliquée quand le moyen auxiliaire requis, plus cher, est néanmoins nécessaire (arrêt non publié S. du 15 septembre 1989). La directive précitée ne saurait donc être opposée à l'intéressé pour lui contester le droit d'obtenir la prise en charge de la totalité des coûts du moyen auxiliaire en cause.
b) Les prix limite fixés par l'OFAS dans les DMAI concrétisent l'exigence légale du caractère simple du moyen auxiliaire et aussi, dans une certaine mesure, de son caractère adéquat (art. 21 al. 3 LAI). L'application correcte de la loi suppose donc que l'on s'en tienne à ce prix. Pourtant, il peut arriver que le prix d'un moyen auxiliaire dépasse cette limite et que celui-ci soit néanmoins d'un modèle simple et adéquat, parce que conçu pour un handicap particulier. En effet, si l'assuré est atteint de ce handicap, il a droit à l'adaptation du moyen auxiliaire rendue nécessaire par celui-ci (art. 14 let. b RAI en corrélation avec l'art. 2 al. 3 OMAI). Dès lors, la fixation du prix limite d'un moyen auxiliaire ne saurait avoir pour effet d'empêcher l'assuré de bénéficier du modèle d'un prix supérieur qui, tel qu'il a été conçu, est adapté à son handicap. Il incombe donc à l'assurance-invalidité de prendre en charge intégralement ce modèle lorsque le prix de celui-ci est inférieur ou égal à l'ensemble des coûts du moyen auxiliaire situé dans la limite de prix et de son adaptation. En outre, même si son prix est plus élevé, la remise du modèle supérieur est garantie par le droit de l'assuré à la substitution d'une prestation à une autre (ATF 120 V 292 consid. 3c). Les arrêts précités S. du 15 septembre 1989 et R. du 13 août 1990 doivent être précisés dans ce sens. | fr | Art. 8 cpv. 1, art. 21 e 27 cpv. 3 LAI, art. 14 lett. b OAI, art. 2 OMAI, cifra 9.02 allegato OMAI: diritto alla consegna di una carrozzella con motore elettrico; prezzo limite. La fissazione del prezzo limite di un mezzo ausiliario da parte dell'UFAS non deve avere per effetto d'impedire ad un assicurato di beneficiare di un modello più caro che per le sue caratteristiche risulta adeguato allo stato invalidante (precisazione della giurisprudenza). | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-18%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,185 | 123 V 180 | 123 V 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Die 1960 geborene H. meldete sich am 4. Januar 1994 bei der IV-Stelle ihres Wohnsitzkantons Luzern zum Leistungsbezug an. Nachdem sie im Herbst 1994 ihren Wohnsitz nach Bern verlegt hatte, sprach ihr die IV-Stelle Luzern mit Verfügung vom 19. Dezember 1996 eine halbe Invalidenrente ab 1. Januar 1993 zu. In der Rechtsmittelbelehrung wurde das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern als Beschwerdeinstanz bezeichnet.
B.- Hiegegen liess H. durch Fürsprecherin C. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern einreichen und zur Hauptsache beantragen, die Verfügung vom 19. Dezember 1996 sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 1993 eine halbe, ab 1. Januar 1995 eine ganze Invalidenrente auszurichten. In prozessualer Hinsicht machte die Rechtsvertreterin geltend, nach der Wohnsitznahme ihrer Mandantin im Kanton Bern sei (entgegen der Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung) das angerufene Gericht zur Beurteilung der Beschwerde örtlich zuständig.
Mit einzelrichterlichem Entscheid vom 7. Februar 1997 trat das bernische Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern.
C.- H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Beschwerde vom 3.2.1997 einzutreten.
2. (...)."
Während die IV-Stelle Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sein Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle Luzern vom 19. Dezember 1996 damit begründet, gemäss dem analog anwendbaren Art. 200 Abs. 4 AHVV sei die Beschwerdeinstanz am Sitz der IV-Stelle, somit das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zuständig für die Beurteilung der Beschwerde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen der Standpunkt vertreten, für die Bestimmung der örtlich zuständigen kantonalen Beschwerdeinstanz sei nach Art. 200 Abs. 1 AHVV der (bernische) Wohnsitz der Beschwerdeführerin bei Erlass der Verfügung massgebend, weshalb das angerufene Gericht auf die Beschwerde hätte eintreten müssen.
4. a) Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen kantonaler IV-Stellen gemäss Art. 69 IVG und Art. 89 IVV ist in Art. 200 AHVV, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 154 Abs. 2 AHVG (vgl. BGE 100 V 55 Erw. 2b), geregelt. Diese Verordnungsbestimmung (in der seit 1. Januar 1975 geltenden Fassung) hat, soweit vorliegend massgebend, folgenden Wortlaut:
"1 Zuständig zur Beurteilung der Beschwerden ist die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt hat.
2 (...)
3 (...)
4 Zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Ausgleichskasse ist jedoch in allen Fällen die Rekursbehörde des entsprechenden Kantons."
b) Gemäss dieser Regelung bestehen grundsätzlich zwei Anknüpfungspunkte für die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden im Gebiet der Invalidenversicherung, einerseits der Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt des Beschwerdeführers bei Erlass der Verfügung, anderseits der Sitz der verfügenden IV-Stelle. Dies führt in Invalidenversicherungsstreitigkeiten dann zu zwei verschiedenen Gerichtsständen, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Versicherter nach Anmeldung zum Leistungsbezug und vor Erlass der Verfügung einen Kantonswechsel vorgenommen hat. Denn die Verlegung des Wohnsitzes in einen anderen Kanton im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens ändert an der einmal begründeten Zuständigkeit der IV-Stelle des Wohnsitzkantons des Versicherten im Zeitpunkt der Anmeldung nichts (Art. 55 IVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung [ebenso in der seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden, die Bereinigung des Wohnsitzbegriffes nach Art. 95a AHVG berücksichtigenden Fassung] und Art. 40 Abs. 3 IVV). Es ist somit im folgenden zu prüfen, in welchem Verhältnis Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV (als sinngemäss anwendbare invalidenversicherungsrechtliche Vorschriften) zueinander stehen.
5. a) Die Zuständigkeitsordnung gemäss Art. 69 IVG und Art. 89 IVV in Verbindung mit Art. 200 AHVV galt schon vor Schaffung der IV-Stellen im Rahmen der 3. IV-Revision (Bundesgesetz vom 22. März 1991, Verordnung vom 15. Juni 1992, in Kraft getreten am 1. Januar/1. Juli 1992). Unter dem alten Recht waren die Ausgleichskassen im wesentlichen zuständig zum Erlass von Verfügungen im Gebiet der Invalidenversicherung (vgl. altArt.54 Abs. 1 und 60 Abs. 1 IVG; Botschaft des Bundesrates über ein zweites Paket von Massnahmen zur Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen, BBl 1988 II 1333ff., 1382). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Kassenverfügungen bestimmte sich danach, ob es sich um eine auf dem ganzen Gebiet der Schweiz tätige Verbandsausgleichskasse oder um eine kantonale Ausgleichskasse handelte. Bei Verbandsausgleichskassen war Anknüpfungspunkt der Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 200 Abs. 1 AHVV, bei den kantonalen Ausgleichskassen dagegen gelangte Art. 200 Abs. 4 AHVV zur Anwendung (vgl. BGE 100 V 56 Erw. 3a in Verbindung mit EVGE 1959 S. 146; ferner EVGE 1963 S. 174 Erw. 1).
Mit der 3. IV-Gesetzes- und Verordnungsnovelle ging die Verfügungszuständigkeit der kantonalen Ausgleichskassen und Verbandsausgleichskassen (im Gebiet der Invalidenversicherung) auf die kantonalen IV-Stellen über (Art. 57 Abs. 1 lit. e IVG und Art. 41 Abs. 1 lit. d IVV; BBl 1988 II 1384 oben). Den Ausgleichskassen verblieben im wesentlichen bloss noch die in Art. 60 Abs. 1 IVG umschriebenen Aufgaben (MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 295 f.).
b) Der in bezug auf die streitige Zuständigkeitsfrage hauptsächliche Unterschied zum alten Recht besteht darin, dass es im jetzigen System der kantonalen IV-Stellen keine im Gebiet der ganzen Schweiz tätige verfügungsberechtigte IV-Organe mehr gibt. Damit bleibt aber ausserhalb von Art. 200 Abs. 4 AHVV kein Raum mehr für eine sinngemässe Anwendung von Art. 200 Abs. 1 AHVV. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin läuft dies nicht auf eine Umkehrung von Grundsatz (Abs. 1) und Ausnahme (Abs. 4) hinaus, dies schon deshalb nicht, weil im erfahrungsgemäss vorhandenen weiten gemeinsamen Anwendungsbereich dieser beiden Bestimmungen nach wie vor der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beschwerdeführers bei Verfügungserlass im Ergebnis zum Zuge kommt. Insofern kann auch nicht die Rede davon sein, der Wohnsitzgerichtsstand als solcher sei aufgehoben. Im übrigen räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass es für die Qualität und Effizienz der Beurteilung keine Rolle spielt, ob sich die Rekursbehörde im Kanton der verfügenden IV-Stelle oder jene im Wohnsitzkanton des Versicherten mit der Sache befasst (zum Anspruch auf Beizug eines ausserkantonalen Anwalts im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung vgl. Erw. 6c des in Plädoyer 2/1996 S. 70 auszugsweise wiedergegebenen Urteils K. und Z. vom 13. Juni 1995 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts).
c) Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Dezember 1996 eingetreten. | de | Art. 69 IVG, Art. 89 IVV, Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV. Zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen IV-Stelle ist in der Regel die AHV-Rekursbehörde des entsprechenden Kantons. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,186 | 123 V 180 | 123 V 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Die 1960 geborene H. meldete sich am 4. Januar 1994 bei der IV-Stelle ihres Wohnsitzkantons Luzern zum Leistungsbezug an. Nachdem sie im Herbst 1994 ihren Wohnsitz nach Bern verlegt hatte, sprach ihr die IV-Stelle Luzern mit Verfügung vom 19. Dezember 1996 eine halbe Invalidenrente ab 1. Januar 1993 zu. In der Rechtsmittelbelehrung wurde das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern als Beschwerdeinstanz bezeichnet.
B.- Hiegegen liess H. durch Fürsprecherin C. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern einreichen und zur Hauptsache beantragen, die Verfügung vom 19. Dezember 1996 sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 1993 eine halbe, ab 1. Januar 1995 eine ganze Invalidenrente auszurichten. In prozessualer Hinsicht machte die Rechtsvertreterin geltend, nach der Wohnsitznahme ihrer Mandantin im Kanton Bern sei (entgegen der Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung) das angerufene Gericht zur Beurteilung der Beschwerde örtlich zuständig.
Mit einzelrichterlichem Entscheid vom 7. Februar 1997 trat das bernische Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern.
C.- H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Beschwerde vom 3.2.1997 einzutreten.
2. (...)."
Während die IV-Stelle Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sein Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle Luzern vom 19. Dezember 1996 damit begründet, gemäss dem analog anwendbaren Art. 200 Abs. 4 AHVV sei die Beschwerdeinstanz am Sitz der IV-Stelle, somit das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zuständig für die Beurteilung der Beschwerde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen der Standpunkt vertreten, für die Bestimmung der örtlich zuständigen kantonalen Beschwerdeinstanz sei nach Art. 200 Abs. 1 AHVV der (bernische) Wohnsitz der Beschwerdeführerin bei Erlass der Verfügung massgebend, weshalb das angerufene Gericht auf die Beschwerde hätte eintreten müssen.
4. a) Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen kantonaler IV-Stellen gemäss Art. 69 IVG und Art. 89 IVV ist in Art. 200 AHVV, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 154 Abs. 2 AHVG (vgl. BGE 100 V 55 Erw. 2b), geregelt. Diese Verordnungsbestimmung (in der seit 1. Januar 1975 geltenden Fassung) hat, soweit vorliegend massgebend, folgenden Wortlaut:
"1 Zuständig zur Beurteilung der Beschwerden ist die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt hat.
2 (...)
3 (...)
4 Zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Ausgleichskasse ist jedoch in allen Fällen die Rekursbehörde des entsprechenden Kantons."
b) Gemäss dieser Regelung bestehen grundsätzlich zwei Anknüpfungspunkte für die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden im Gebiet der Invalidenversicherung, einerseits der Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt des Beschwerdeführers bei Erlass der Verfügung, anderseits der Sitz der verfügenden IV-Stelle. Dies führt in Invalidenversicherungsstreitigkeiten dann zu zwei verschiedenen Gerichtsständen, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Versicherter nach Anmeldung zum Leistungsbezug und vor Erlass der Verfügung einen Kantonswechsel vorgenommen hat. Denn die Verlegung des Wohnsitzes in einen anderen Kanton im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens ändert an der einmal begründeten Zuständigkeit der IV-Stelle des Wohnsitzkantons des Versicherten im Zeitpunkt der Anmeldung nichts (Art. 55 IVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung [ebenso in der seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden, die Bereinigung des Wohnsitzbegriffes nach Art. 95a AHVG berücksichtigenden Fassung] und Art. 40 Abs. 3 IVV). Es ist somit im folgenden zu prüfen, in welchem Verhältnis Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV (als sinngemäss anwendbare invalidenversicherungsrechtliche Vorschriften) zueinander stehen.
5. a) Die Zuständigkeitsordnung gemäss Art. 69 IVG und Art. 89 IVV in Verbindung mit Art. 200 AHVV galt schon vor Schaffung der IV-Stellen im Rahmen der 3. IV-Revision (Bundesgesetz vom 22. März 1991, Verordnung vom 15. Juni 1992, in Kraft getreten am 1. Januar/1. Juli 1992). Unter dem alten Recht waren die Ausgleichskassen im wesentlichen zuständig zum Erlass von Verfügungen im Gebiet der Invalidenversicherung (vgl. altArt.54 Abs. 1 und 60 Abs. 1 IVG; Botschaft des Bundesrates über ein zweites Paket von Massnahmen zur Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen, BBl 1988 II 1333ff., 1382). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Kassenverfügungen bestimmte sich danach, ob es sich um eine auf dem ganzen Gebiet der Schweiz tätige Verbandsausgleichskasse oder um eine kantonale Ausgleichskasse handelte. Bei Verbandsausgleichskassen war Anknüpfungspunkt der Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 200 Abs. 1 AHVV, bei den kantonalen Ausgleichskassen dagegen gelangte Art. 200 Abs. 4 AHVV zur Anwendung (vgl. BGE 100 V 56 Erw. 3a in Verbindung mit EVGE 1959 S. 146; ferner EVGE 1963 S. 174 Erw. 1).
Mit der 3. IV-Gesetzes- und Verordnungsnovelle ging die Verfügungszuständigkeit der kantonalen Ausgleichskassen und Verbandsausgleichskassen (im Gebiet der Invalidenversicherung) auf die kantonalen IV-Stellen über (Art. 57 Abs. 1 lit. e IVG und Art. 41 Abs. 1 lit. d IVV; BBl 1988 II 1384 oben). Den Ausgleichskassen verblieben im wesentlichen bloss noch die in Art. 60 Abs. 1 IVG umschriebenen Aufgaben (MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 295 f.).
b) Der in bezug auf die streitige Zuständigkeitsfrage hauptsächliche Unterschied zum alten Recht besteht darin, dass es im jetzigen System der kantonalen IV-Stellen keine im Gebiet der ganzen Schweiz tätige verfügungsberechtigte IV-Organe mehr gibt. Damit bleibt aber ausserhalb von Art. 200 Abs. 4 AHVV kein Raum mehr für eine sinngemässe Anwendung von Art. 200 Abs. 1 AHVV. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin läuft dies nicht auf eine Umkehrung von Grundsatz (Abs. 1) und Ausnahme (Abs. 4) hinaus, dies schon deshalb nicht, weil im erfahrungsgemäss vorhandenen weiten gemeinsamen Anwendungsbereich dieser beiden Bestimmungen nach wie vor der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beschwerdeführers bei Verfügungserlass im Ergebnis zum Zuge kommt. Insofern kann auch nicht die Rede davon sein, der Wohnsitzgerichtsstand als solcher sei aufgehoben. Im übrigen räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass es für die Qualität und Effizienz der Beurteilung keine Rolle spielt, ob sich die Rekursbehörde im Kanton der verfügenden IV-Stelle oder jene im Wohnsitzkanton des Versicherten mit der Sache befasst (zum Anspruch auf Beizug eines ausserkantonalen Anwalts im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung vgl. Erw. 6c des in Plädoyer 2/1996 S. 70 auszugsweise wiedergegebenen Urteils K. und Z. vom 13. Juni 1995 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts).
c) Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Dezember 1996 eingetreten. | de | Art. 69 LAI, art. 89 RAI, art. 200 al. 1 et 4 RAVS. En règle générale, c'est l'autorité cantonale de recours en matière d'AVS qui est compétente pour connaître des recours contre les décisions d'un office cantonal AI. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,187 | 123 V 180 | 123 V 180
Sachverhalt ab Seite 180
A.- Die 1960 geborene H. meldete sich am 4. Januar 1994 bei der IV-Stelle ihres Wohnsitzkantons Luzern zum Leistungsbezug an. Nachdem sie im Herbst 1994 ihren Wohnsitz nach Bern verlegt hatte, sprach ihr die IV-Stelle Luzern mit Verfügung vom 19. Dezember 1996 eine halbe Invalidenrente ab 1. Januar 1993 zu. In der Rechtsmittelbelehrung wurde das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern als Beschwerdeinstanz bezeichnet.
B.- Hiegegen liess H. durch Fürsprecherin C. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern einreichen und zur Hauptsache beantragen, die Verfügung vom 19. Dezember 1996 sei aufzuheben und es sei ihr ab 1. Januar 1993 eine halbe, ab 1. Januar 1995 eine ganze Invalidenrente auszurichten. In prozessualer Hinsicht machte die Rechtsvertreterin geltend, nach der Wohnsitznahme ihrer Mandantin im Kanton Bern sei (entgegen der Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen Verfügung) das angerufene Gericht zur Beurteilung der Beschwerde örtlich zuständig.
Mit einzelrichterlichem Entscheid vom 7. Februar 1997 trat das bernische Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein und überwies die Akten zuständigkeitshalber an das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern.
C.- H. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Beschwerde vom 3.2.1997 einzutreten.
2. (...)."
Während die IV-Stelle Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, verzichtet das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern hat sein Nichteintreten auf die Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle Luzern vom 19. Dezember 1996 damit begründet, gemäss dem analog anwendbaren Art. 200 Abs. 4 AHVV sei die Beschwerdeinstanz am Sitz der IV-Stelle, somit das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern zuständig für die Beurteilung der Beschwerde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dagegen der Standpunkt vertreten, für die Bestimmung der örtlich zuständigen kantonalen Beschwerdeinstanz sei nach Art. 200 Abs. 1 AHVV der (bernische) Wohnsitz der Beschwerdeführerin bei Erlass der Verfügung massgebend, weshalb das angerufene Gericht auf die Beschwerde hätte eintreten müssen.
4. a) Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen kantonaler IV-Stellen gemäss Art. 69 IVG und Art. 89 IVV ist in Art. 200 AHVV, erlassen durch den Bundesrat gestützt auf Art. 154 Abs. 2 AHVG (vgl. BGE 100 V 55 Erw. 2b), geregelt. Diese Verordnungsbestimmung (in der seit 1. Januar 1975 geltenden Fassung) hat, soweit vorliegend massgebend, folgenden Wortlaut:
"1 Zuständig zur Beurteilung der Beschwerden ist die Rekursbehörde des Kantons, in welchem der Beschwerdeführer bei Erlass der angefochtenen Verfügung seinen Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt hat.
2 (...)
3 (...)
4 Zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Ausgleichskasse ist jedoch in allen Fällen die Rekursbehörde des entsprechenden Kantons."
b) Gemäss dieser Regelung bestehen grundsätzlich zwei Anknüpfungspunkte für die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden im Gebiet der Invalidenversicherung, einerseits der Wohnsitz, Sitz oder Aufenthalt des Beschwerdeführers bei Erlass der Verfügung, anderseits der Sitz der verfügenden IV-Stelle. Dies führt in Invalidenversicherungsstreitigkeiten dann zu zwei verschiedenen Gerichtsständen, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Versicherter nach Anmeldung zum Leistungsbezug und vor Erlass der Verfügung einen Kantonswechsel vorgenommen hat. Denn die Verlegung des Wohnsitzes in einen anderen Kanton im Verlaufe des Verwaltungsverfahrens ändert an der einmal begründeten Zuständigkeit der IV-Stelle des Wohnsitzkantons des Versicherten im Zeitpunkt der Anmeldung nichts (Art. 55 IVG in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen, hier anwendbaren Fassung [ebenso in der seit 1. Januar 1997 in Kraft stehenden, die Bereinigung des Wohnsitzbegriffes nach Art. 95a AHVG berücksichtigenden Fassung] und Art. 40 Abs. 3 IVV). Es ist somit im folgenden zu prüfen, in welchem Verhältnis Art. 200 Abs. 1 und 4 AHVV (als sinngemäss anwendbare invalidenversicherungsrechtliche Vorschriften) zueinander stehen.
5. a) Die Zuständigkeitsordnung gemäss Art. 69 IVG und Art. 89 IVV in Verbindung mit Art. 200 AHVV galt schon vor Schaffung der IV-Stellen im Rahmen der 3. IV-Revision (Bundesgesetz vom 22. März 1991, Verordnung vom 15. Juni 1992, in Kraft getreten am 1. Januar/1. Juli 1992). Unter dem alten Recht waren die Ausgleichskassen im wesentlichen zuständig zum Erlass von Verfügungen im Gebiet der Invalidenversicherung (vgl. altArt.54 Abs. 1 und 60 Abs. 1 IVG; Botschaft des Bundesrates über ein zweites Paket von Massnahmen zur Neuverteilung der Aufgaben zwischen Bund und Kantonen, BBl 1988 II 1333ff., 1382). Die örtliche Zuständigkeit der kantonalen AHV-Rekursbehörden zur Beurteilung der Beschwerden gegen die Kassenverfügungen bestimmte sich danach, ob es sich um eine auf dem ganzen Gebiet der Schweiz tätige Verbandsausgleichskasse oder um eine kantonale Ausgleichskasse handelte. Bei Verbandsausgleichskassen war Anknüpfungspunkt der Wohnsitzgerichtsstand gemäss Art. 200 Abs. 1 AHVV, bei den kantonalen Ausgleichskassen dagegen gelangte Art. 200 Abs. 4 AHVV zur Anwendung (vgl. BGE 100 V 56 Erw. 3a in Verbindung mit EVGE 1959 S. 146; ferner EVGE 1963 S. 174 Erw. 1).
Mit der 3. IV-Gesetzes- und Verordnungsnovelle ging die Verfügungszuständigkeit der kantonalen Ausgleichskassen und Verbandsausgleichskassen (im Gebiet der Invalidenversicherung) auf die kantonalen IV-Stellen über (Art. 57 Abs. 1 lit. e IVG und Art. 41 Abs. 1 lit. d IVV; BBl 1988 II 1384 oben). Den Ausgleichskassen verblieben im wesentlichen bloss noch die in Art. 60 Abs. 1 IVG umschriebenen Aufgaben (MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 295 f.).
b) Der in bezug auf die streitige Zuständigkeitsfrage hauptsächliche Unterschied zum alten Recht besteht darin, dass es im jetzigen System der kantonalen IV-Stellen keine im Gebiet der ganzen Schweiz tätige verfügungsberechtigte IV-Organe mehr gibt. Damit bleibt aber ausserhalb von Art. 200 Abs. 4 AHVV kein Raum mehr für eine sinngemässe Anwendung von Art. 200 Abs. 1 AHVV. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin läuft dies nicht auf eine Umkehrung von Grundsatz (Abs. 1) und Ausnahme (Abs. 4) hinaus, dies schon deshalb nicht, weil im erfahrungsgemäss vorhandenen weiten gemeinsamen Anwendungsbereich dieser beiden Bestimmungen nach wie vor der Gerichtsstand des Wohnsitzes des Beschwerdeführers bei Verfügungserlass im Ergebnis zum Zuge kommt. Insofern kann auch nicht die Rede davon sein, der Wohnsitzgerichtsstand als solcher sei aufgehoben. Im übrigen räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass es für die Qualität und Effizienz der Beurteilung keine Rolle spielt, ob sich die Rekursbehörde im Kanton der verfügenden IV-Stelle oder jene im Wohnsitzkanton des Versicherten mit der Sache befasst (zum Anspruch auf Beizug eines ausserkantonalen Anwalts im Rahmen der unentgeltlichen Verbeiständung vgl. Erw. 6c des in Plädoyer 2/1996 S. 70 auszugsweise wiedergegebenen Urteils K. und Z. vom 13. Juni 1995 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts).
c) Nach dem Gesagten ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Beschwerde gegen die Verfügung vom 19. Dezember 1996 eingetreten. | de | Art. 69 LAI, art. 89 OAI, art. 200 cpv. 1 e 4 OAVS. Di regola, competente a giudicare i gravami avverso le decisioni di un ufficio cantonale AI è l'autorità cantonale di ricorso in materia d'AVS. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,188 | 123 V 184 | 123 V 184
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Die 1909 geborene N. lebt seit dem 18. September 1995 im Pflegeheim X. Am 1. November 1995 meldete sie sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur Altersrente an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, welche bei den Einnahmen nebst der Rente der AHV und einem Liegenschaftsertrag u.a. Leistungen der Krankenkasse an die Heimkosten in der Höhe von Fr. 50.-- im Tag berücksichtigte, ermittelte einen Einnahmenüberschuss von Fr. 1'907.-- im Jahr, weshalb sie das Leistungsgesuch am 12. Dezember 1995 verfügungsweise ablehnte.
B.- N. liess hiegegen beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde einreichen mit dem Antrag auf Zusprechung einer Ergänzungsleistung. Sie machte geltend, der Pflegebeitrag der Krankenkasse sei nicht als Einkommen zu berücksichtigen und die Liegenschaft sei nicht zum Verkehrswert, sondern zum Steuerwert anzurechnen. Das kantonale Gericht zog den Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über eine Kontrolle der Geschäftsführung betreffend Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 3. Februar 1995 sowie die Taxordnung des Pflegeheims X bei. Mit Entscheid vom 18. Juni 1996 hiess es die Beschwerde teilweise gut und setzte die monatliche Ergänzungsleistung unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung auf Fr. 1'553.-- fest. Bei der Ermittlung dieses Betrages rechnete es den Pflegebeitrag der Krankenkasse nicht als Einkommen an und korrigierte die Positionen des Liegenschaftsertrages sowie der Gebäudeunterhaltskosten.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Ergänzungsleistung sei auf Fr. 32.-- im Monat festzusetzen, wobei es sich auf den Standpunkt stellt, der Pflegebeitrag der Krankenkasse sei als Einkommen anzurechnen.
N. lässt beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei das Rechtsmittel abzuweisen. Die Sozialversicherungsanstalt verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.- Am 30. Juni 1997 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist steht gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. b OG (anwendbar nach Art. 135 OG) vom 15. Juli bis 15. August still.
Das BSV hat den vorinstanzlichen Entscheid am 2. Juli 1996 in Empfang genommen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 30. August 1996 der Post übergeben. Damit hat es die Beschwerdefrist von 30 Tagen entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin eingehalten.
2. Das kantonale Gericht hat die vorliegend massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen über die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Ergänzungsleistung (Art. 2 Abs. 1 ELG in der hier massgebenden, bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung), das anrechenbare Einkommen (Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG), die Höhe der Ergänzungsleistungen im allgemeinen (Art. 5 Abs. 1 ELG) und bei Heimaufenthalt im besonderen (Art. 1a ELV) sowie über die Begrenzung der Kosten, die wegen des Aufenthalts in einem Heim oder in einer Heilanstalt berücksichtigt werden, und des Betrages, der den Heimbewohnerinnen und -bewohnern für persönliche Auslagen zu überlassen ist (Art. 2 Abs. 1bis Satz 2 ELG in Verbindung mit § 3 Abs. 3 und 5 des Ergänzungsleistungsgesetzes des Kantons Aargau) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der von der Krankenkasse seit 18. September 1995 ausgerichtete Beitrag in der Höhe von Fr. 50.-- im Tag aus der Langzeitpflegeversicherung für ungedeckte Kosten im Pflegeheim und für Hauskrankenpflege und Haushalthilfen der Beschwerdegegnerin als Einkommen anzurechnen ist; die übrigen von der Vorinstanz geänderten Positionen hat das BSV nicht angefochten.
Art. 3 Abs. 1 ELG zählt die anrechenbaren Einkünfte auf. Als Einkommen anzurechnen sind nach lit. c dieser Bestimmung Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung. Es stellt sich die Frage, ob der Pflegebeitrag der Krankenkasse als andere wiederkehrende Leistung zu qualifizieren und daher im Sinne der zitierten Vorschrift als Einkommen anzurechnen ist. Mit dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG, von dem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (BGE 123 III 91 Erw. 3a, BGE 122 V 364 Erw. 4a, je mit Hinweisen), lässt sich eine solche Annahme ohne weiteres vereinbaren, handelt es sich doch beim Pflegebeitrag klarerweise um eine (andere) periodisch ausgerichtete Leistung.
Nichts anderes ergibt sich aus der bisherigen Gerichtspraxis, die sich bei der Auslegung an der Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmung orientiert. Im unveröffentlichten Urteil G. vom 4. Juli 1983 hat das Eidg. Versicherungsgericht zum Begriff der "anderen wiederkehrenden Leistungen" folgendes dargelegt: Das wesentliche Kennzeichen der gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG als Einkommen anrechenbaren Leistungen ist deren Periodizität. So hält die Botschaft vom 21. September 1964 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung fest: "Als Renten und Pensionen haben periodische Leistungen im weitesten Sinne zu gelten, also neben den Sozialversicherungsrenten die Renten öffentlicher und privater Pensionskassen und Versicherungen, die freiwilligen periodischen Leistungen der Arbeitgeber und die Renten im Sinne des Zivilrechts" (BBl 1964 II 705). Daraus ergibt sich, dass Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG nach dem Willen des Gesetzgebers offenbar die grundsätzliche Anrechenbarkeit aller wiederkehrenden Leistungen statuiert. Abweichungen von dieser Regel ergeben sich insofern, als Art. 3 Abs. 3 ELG "die Priorität der versicherungsmässigen Ergänzungsleistungen gegenüber Leistungen mit Fürsorge- oder Unterstützungscharakter" zum Ausdruck bringt (BBl 1964 II 705).
Diese Auffassung wird auch von WERLEN (Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und deren Berechnung, Diss. Fribourg 1995, S. 138) vertreten. Als andere wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG bezeichnet er sämtliche wiederkehrenden Leistungen, unabhängig von ihrem Rechtsgrund, die nicht unter den Begriff der Renten und Pensionen fallen. Der Gesetzgeber habe mit der Generalklausel "andere wiederkehrende Leistungen" all jene Fälle erfassen wollen, die nicht explizit aufgezählt sind. Davon ausgenommen seien lediglich Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorge- oder Unterstützungscharakter (im gleichen Sinn auch CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 112 und 114 f.).
Sodann spricht auch eine Auslegung unter dem Gesichtswinkel der Gesetzessystematik für den vom BSV vertretenen Standpunkt. Denn die Leistungen, die den Ergänzungsleistungsansprechern nicht als Einkommen angerechnet werden, sind in Art. 3 Abs. 3 ELG klar umschrieben. Die gesetzliche Aufzählung des nicht anrechenbaren Einkommens in dieser Bestimmung ist insofern abschliessend, als es sich um die angeführten Einkommenskategorien handelt; indessen ist es nicht ausgeschlossen, dass eine bestimmte Leistung bei sinngemässer Interpretation unter eine dieser Kategorien subsumiert werden kann (ZAK 1987 S. 495 Erw. 2). Zu den nicht anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3 Abs. 3 ELG zählen - unter Vorbehalt von Art. 1a Abs. 5 ELV - insbesondere die Hilflosenentschädigungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung (lit. d), nicht aber Beiträge einer Krankenkasse an die Kosten des Aufenthalts in einem Pflegeheim. Diese können auch keiner der in Art. 3 Abs. 3 ELG erwähnten Einkommenskategorien zugeordnet werden, weshalb es auch aufgrund dieser Bestimmung ausser Betracht fällt, die Pflegebeiträge vom anrechenbaren Einkommen auszunehmen.
Schliesslich findet die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen anrechenbarem Ersatzeinkommen und nicht anrechenbarem Krankheitskostenersatz im Gesetz keine Stütze. Den in Art. 3 Abs. 1 lit. a-e und g ELG aufgeführten anrechenbaren Einkommensbestandteilen ist gemeinsam, dass sie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Versicherten erhöhen; dies gilt auch für die Pflegebeiträge der Krankenkasse. Dass Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG einzig klassische Ersatzeinkünfte erfasst, trifft im übrigen nicht zu. Denn die in dieser Bestimmung erwähnten Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung wie auch diejenigen der Invalidenversicherung werden in verschiedenen Fällen ohne vorangegangene Erwerbstätigkeit ausgerichtet, so dass ihnen nicht zwangsläufig die Funktion eines eigentlichen Ersatzeinkommens zufällt.
4. Nach den vorstehenden Erwägungen sind die von der Vorinstanz errechneten Einnahmen der Beschwerdegegnerin von Fr. 32'798.-- um den Pflegebeitrag von Fr. 18'250.-- (365 x Fr. 50.--) auf Fr. 51'048.-- im Jahr zu erhöhen. Die anrechenbaren Ausgaben belaufen sich gemäss kantonalem Gerichtsentscheid auf Fr. 51'428.--. Der Ausgabenüberschuss beträgt demzufolge Fr. 380.-- im Jahr. Die Beschwerdegegnerin hat damit ab September 1995 Anspruch auf eine Ergänzungsleistung in der Höhe von Fr. 32.-- im Monat. | de | Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG: Zum Begriff der "anderen wiederkehrenden Leistungen". Die von einer Krankenkasse aus einer Langzeitpflegeversicherung periodisch ausgerichteten Beiträge an die Kosten des Aufenthaltes in einem Pflegeheim zählen als "andere wiederkehrende Leistungen" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG zum anrechenbaren Einkommen. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,189 | 123 V 184 | 123 V 184
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Die 1909 geborene N. lebt seit dem 18. September 1995 im Pflegeheim X. Am 1. November 1995 meldete sie sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur Altersrente an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, welche bei den Einnahmen nebst der Rente der AHV und einem Liegenschaftsertrag u.a. Leistungen der Krankenkasse an die Heimkosten in der Höhe von Fr. 50.-- im Tag berücksichtigte, ermittelte einen Einnahmenüberschuss von Fr. 1'907.-- im Jahr, weshalb sie das Leistungsgesuch am 12. Dezember 1995 verfügungsweise ablehnte.
B.- N. liess hiegegen beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde einreichen mit dem Antrag auf Zusprechung einer Ergänzungsleistung. Sie machte geltend, der Pflegebeitrag der Krankenkasse sei nicht als Einkommen zu berücksichtigen und die Liegenschaft sei nicht zum Verkehrswert, sondern zum Steuerwert anzurechnen. Das kantonale Gericht zog den Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über eine Kontrolle der Geschäftsführung betreffend Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 3. Februar 1995 sowie die Taxordnung des Pflegeheims X bei. Mit Entscheid vom 18. Juni 1996 hiess es die Beschwerde teilweise gut und setzte die monatliche Ergänzungsleistung unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung auf Fr. 1'553.-- fest. Bei der Ermittlung dieses Betrages rechnete es den Pflegebeitrag der Krankenkasse nicht als Einkommen an und korrigierte die Positionen des Liegenschaftsertrages sowie der Gebäudeunterhaltskosten.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Ergänzungsleistung sei auf Fr. 32.-- im Monat festzusetzen, wobei es sich auf den Standpunkt stellt, der Pflegebeitrag der Krankenkasse sei als Einkommen anzurechnen.
N. lässt beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei das Rechtsmittel abzuweisen. Die Sozialversicherungsanstalt verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.- Am 30. Juni 1997 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist steht gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. b OG (anwendbar nach Art. 135 OG) vom 15. Juli bis 15. August still.
Das BSV hat den vorinstanzlichen Entscheid am 2. Juli 1996 in Empfang genommen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 30. August 1996 der Post übergeben. Damit hat es die Beschwerdefrist von 30 Tagen entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin eingehalten.
2. Das kantonale Gericht hat die vorliegend massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen über die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Ergänzungsleistung (Art. 2 Abs. 1 ELG in der hier massgebenden, bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung), das anrechenbare Einkommen (Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG), die Höhe der Ergänzungsleistungen im allgemeinen (Art. 5 Abs. 1 ELG) und bei Heimaufenthalt im besonderen (Art. 1a ELV) sowie über die Begrenzung der Kosten, die wegen des Aufenthalts in einem Heim oder in einer Heilanstalt berücksichtigt werden, und des Betrages, der den Heimbewohnerinnen und -bewohnern für persönliche Auslagen zu überlassen ist (Art. 2 Abs. 1bis Satz 2 ELG in Verbindung mit § 3 Abs. 3 und 5 des Ergänzungsleistungsgesetzes des Kantons Aargau) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der von der Krankenkasse seit 18. September 1995 ausgerichtete Beitrag in der Höhe von Fr. 50.-- im Tag aus der Langzeitpflegeversicherung für ungedeckte Kosten im Pflegeheim und für Hauskrankenpflege und Haushalthilfen der Beschwerdegegnerin als Einkommen anzurechnen ist; die übrigen von der Vorinstanz geänderten Positionen hat das BSV nicht angefochten.
Art. 3 Abs. 1 ELG zählt die anrechenbaren Einkünfte auf. Als Einkommen anzurechnen sind nach lit. c dieser Bestimmung Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung. Es stellt sich die Frage, ob der Pflegebeitrag der Krankenkasse als andere wiederkehrende Leistung zu qualifizieren und daher im Sinne der zitierten Vorschrift als Einkommen anzurechnen ist. Mit dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG, von dem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (BGE 123 III 91 Erw. 3a, BGE 122 V 364 Erw. 4a, je mit Hinweisen), lässt sich eine solche Annahme ohne weiteres vereinbaren, handelt es sich doch beim Pflegebeitrag klarerweise um eine (andere) periodisch ausgerichtete Leistung.
Nichts anderes ergibt sich aus der bisherigen Gerichtspraxis, die sich bei der Auslegung an der Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmung orientiert. Im unveröffentlichten Urteil G. vom 4. Juli 1983 hat das Eidg. Versicherungsgericht zum Begriff der "anderen wiederkehrenden Leistungen" folgendes dargelegt: Das wesentliche Kennzeichen der gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG als Einkommen anrechenbaren Leistungen ist deren Periodizität. So hält die Botschaft vom 21. September 1964 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung fest: "Als Renten und Pensionen haben periodische Leistungen im weitesten Sinne zu gelten, also neben den Sozialversicherungsrenten die Renten öffentlicher und privater Pensionskassen und Versicherungen, die freiwilligen periodischen Leistungen der Arbeitgeber und die Renten im Sinne des Zivilrechts" (BBl 1964 II 705). Daraus ergibt sich, dass Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG nach dem Willen des Gesetzgebers offenbar die grundsätzliche Anrechenbarkeit aller wiederkehrenden Leistungen statuiert. Abweichungen von dieser Regel ergeben sich insofern, als Art. 3 Abs. 3 ELG "die Priorität der versicherungsmässigen Ergänzungsleistungen gegenüber Leistungen mit Fürsorge- oder Unterstützungscharakter" zum Ausdruck bringt (BBl 1964 II 705).
Diese Auffassung wird auch von WERLEN (Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und deren Berechnung, Diss. Fribourg 1995, S. 138) vertreten. Als andere wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG bezeichnet er sämtliche wiederkehrenden Leistungen, unabhängig von ihrem Rechtsgrund, die nicht unter den Begriff der Renten und Pensionen fallen. Der Gesetzgeber habe mit der Generalklausel "andere wiederkehrende Leistungen" all jene Fälle erfassen wollen, die nicht explizit aufgezählt sind. Davon ausgenommen seien lediglich Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorge- oder Unterstützungscharakter (im gleichen Sinn auch CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 112 und 114 f.).
Sodann spricht auch eine Auslegung unter dem Gesichtswinkel der Gesetzessystematik für den vom BSV vertretenen Standpunkt. Denn die Leistungen, die den Ergänzungsleistungsansprechern nicht als Einkommen angerechnet werden, sind in Art. 3 Abs. 3 ELG klar umschrieben. Die gesetzliche Aufzählung des nicht anrechenbaren Einkommens in dieser Bestimmung ist insofern abschliessend, als es sich um die angeführten Einkommenskategorien handelt; indessen ist es nicht ausgeschlossen, dass eine bestimmte Leistung bei sinngemässer Interpretation unter eine dieser Kategorien subsumiert werden kann (ZAK 1987 S. 495 Erw. 2). Zu den nicht anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3 Abs. 3 ELG zählen - unter Vorbehalt von Art. 1a Abs. 5 ELV - insbesondere die Hilflosenentschädigungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung (lit. d), nicht aber Beiträge einer Krankenkasse an die Kosten des Aufenthalts in einem Pflegeheim. Diese können auch keiner der in Art. 3 Abs. 3 ELG erwähnten Einkommenskategorien zugeordnet werden, weshalb es auch aufgrund dieser Bestimmung ausser Betracht fällt, die Pflegebeiträge vom anrechenbaren Einkommen auszunehmen.
Schliesslich findet die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen anrechenbarem Ersatzeinkommen und nicht anrechenbarem Krankheitskostenersatz im Gesetz keine Stütze. Den in Art. 3 Abs. 1 lit. a-e und g ELG aufgeführten anrechenbaren Einkommensbestandteilen ist gemeinsam, dass sie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Versicherten erhöhen; dies gilt auch für die Pflegebeiträge der Krankenkasse. Dass Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG einzig klassische Ersatzeinkünfte erfasst, trifft im übrigen nicht zu. Denn die in dieser Bestimmung erwähnten Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung wie auch diejenigen der Invalidenversicherung werden in verschiedenen Fällen ohne vorangegangene Erwerbstätigkeit ausgerichtet, so dass ihnen nicht zwangsläufig die Funktion eines eigentlichen Ersatzeinkommens zufällt.
4. Nach den vorstehenden Erwägungen sind die von der Vorinstanz errechneten Einnahmen der Beschwerdegegnerin von Fr. 32'798.-- um den Pflegebeitrag von Fr. 18'250.-- (365 x Fr. 50.--) auf Fr. 51'048.-- im Jahr zu erhöhen. Die anrechenbaren Ausgaben belaufen sich gemäss kantonalem Gerichtsentscheid auf Fr. 51'428.--. Der Ausgabenüberschuss beträgt demzufolge Fr. 380.-- im Jahr. Die Beschwerdegegnerin hat damit ab September 1995 Anspruch auf eine Ergänzungsleistung in der Höhe von Fr. 32.-- im Monat. | de | Art. 3 al. 1 let. c LPC: "Autres prestations périodiques", notion. Les contributions aux frais de séjour dans un établissement médico-social, payées périodiquement par une caisse-maladie en vertu d'une assurance pour frais de soins de longue durée, font partie du revenu déterminant en tant qu'elles constituent des "autres prestations périodiques" au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPC. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,190 | 123 V 184 | 123 V 184
Sachverhalt ab Seite 184
A.- Die 1909 geborene N. lebt seit dem 18. September 1995 im Pflegeheim X. Am 1. November 1995 meldete sie sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur Altersrente an. Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau, welche bei den Einnahmen nebst der Rente der AHV und einem Liegenschaftsertrag u.a. Leistungen der Krankenkasse an die Heimkosten in der Höhe von Fr. 50.-- im Tag berücksichtigte, ermittelte einen Einnahmenüberschuss von Fr. 1'907.-- im Jahr, weshalb sie das Leistungsgesuch am 12. Dezember 1995 verfügungsweise ablehnte.
B.- N. liess hiegegen beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde einreichen mit dem Antrag auf Zusprechung einer Ergänzungsleistung. Sie machte geltend, der Pflegebeitrag der Krankenkasse sei nicht als Einkommen zu berücksichtigen und die Liegenschaft sei nicht zum Verkehrswert, sondern zum Steuerwert anzurechnen. Das kantonale Gericht zog den Bericht des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) über eine Kontrolle der Geschäftsführung betreffend Ergänzungsleistungen zur AHV/IV vom 3. Februar 1995 sowie die Taxordnung des Pflegeheims X bei. Mit Entscheid vom 18. Juni 1996 hiess es die Beschwerde teilweise gut und setzte die monatliche Ergänzungsleistung unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung auf Fr. 1'553.-- fest. Bei der Ermittlung dieses Betrages rechnete es den Pflegebeitrag der Krankenkasse nicht als Einkommen an und korrigierte die Positionen des Liegenschaftsertrages sowie der Gebäudeunterhaltskosten.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Ergänzungsleistung sei auf Fr. 32.-- im Monat festzusetzen, wobei es sich auf den Standpunkt stellt, der Pflegebeitrag der Krankenkasse sei als Einkommen anzurechnen.
N. lässt beantragen, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei nicht einzutreten; eventuell sei das Rechtsmittel abzuweisen. Die Sozialversicherungsanstalt verzichtet auf eine Vernehmlassung.
D.- Am 30. Juni 1997 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Nach Art. 106 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht innert 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Diese Frist steht gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. b OG (anwendbar nach Art. 135 OG) vom 15. Juli bis 15. August still.
Das BSV hat den vorinstanzlichen Entscheid am 2. Juli 1996 in Empfang genommen und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde am 30. August 1996 der Post übergeben. Damit hat es die Beschwerdefrist von 30 Tagen entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin eingehalten.
2. Das kantonale Gericht hat die vorliegend massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen über die Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Ergänzungsleistung (Art. 2 Abs. 1 ELG in der hier massgebenden, bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung), das anrechenbare Einkommen (Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG), die Höhe der Ergänzungsleistungen im allgemeinen (Art. 5 Abs. 1 ELG) und bei Heimaufenthalt im besonderen (Art. 1a ELV) sowie über die Begrenzung der Kosten, die wegen des Aufenthalts in einem Heim oder in einer Heilanstalt berücksichtigt werden, und des Betrages, der den Heimbewohnerinnen und -bewohnern für persönliche Auslagen zu überlassen ist (Art. 2 Abs. 1bis Satz 2 ELG in Verbindung mit § 3 Abs. 3 und 5 des Ergänzungsleistungsgesetzes des Kantons Aargau) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
3. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob der von der Krankenkasse seit 18. September 1995 ausgerichtete Beitrag in der Höhe von Fr. 50.-- im Tag aus der Langzeitpflegeversicherung für ungedeckte Kosten im Pflegeheim und für Hauskrankenpflege und Haushalthilfen der Beschwerdegegnerin als Einkommen anzurechnen ist; die übrigen von der Vorinstanz geänderten Positionen hat das BSV nicht angefochten.
Art. 3 Abs. 1 ELG zählt die anrechenbaren Einkünfte auf. Als Einkommen anzurechnen sind nach lit. c dieser Bestimmung Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen, einschliesslich der Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung. Es stellt sich die Frage, ob der Pflegebeitrag der Krankenkasse als andere wiederkehrende Leistung zu qualifizieren und daher im Sinne der zitierten Vorschrift als Einkommen anzurechnen ist. Mit dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG, von dem bei der Auslegung in erster Linie auszugehen ist (BGE 123 III 91 Erw. 3a, BGE 122 V 364 Erw. 4a, je mit Hinweisen), lässt sich eine solche Annahme ohne weiteres vereinbaren, handelt es sich doch beim Pflegebeitrag klarerweise um eine (andere) periodisch ausgerichtete Leistung.
Nichts anderes ergibt sich aus der bisherigen Gerichtspraxis, die sich bei der Auslegung an der Entstehungsgeschichte der fraglichen Bestimmung orientiert. Im unveröffentlichten Urteil G. vom 4. Juli 1983 hat das Eidg. Versicherungsgericht zum Begriff der "anderen wiederkehrenden Leistungen" folgendes dargelegt: Das wesentliche Kennzeichen der gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG als Einkommen anrechenbaren Leistungen ist deren Periodizität. So hält die Botschaft vom 21. September 1964 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung fest: "Als Renten und Pensionen haben periodische Leistungen im weitesten Sinne zu gelten, also neben den Sozialversicherungsrenten die Renten öffentlicher und privater Pensionskassen und Versicherungen, die freiwilligen periodischen Leistungen der Arbeitgeber und die Renten im Sinne des Zivilrechts" (BBl 1964 II 705). Daraus ergibt sich, dass Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG nach dem Willen des Gesetzgebers offenbar die grundsätzliche Anrechenbarkeit aller wiederkehrenden Leistungen statuiert. Abweichungen von dieser Regel ergeben sich insofern, als Art. 3 Abs. 3 ELG "die Priorität der versicherungsmässigen Ergänzungsleistungen gegenüber Leistungen mit Fürsorge- oder Unterstützungscharakter" zum Ausdruck bringt (BBl 1964 II 705).
Diese Auffassung wird auch von WERLEN (Der Anspruch auf Ergänzungsleistungen und deren Berechnung, Diss. Fribourg 1995, S. 138) vertreten. Als andere wiederkehrende Leistungen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG bezeichnet er sämtliche wiederkehrenden Leistungen, unabhängig von ihrem Rechtsgrund, die nicht unter den Begriff der Renten und Pensionen fallen. Der Gesetzgeber habe mit der Generalklausel "andere wiederkehrende Leistungen" all jene Fälle erfassen wollen, die nicht explizit aufgezählt sind. Davon ausgenommen seien lediglich Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorge- oder Unterstützungscharakter (im gleichen Sinn auch CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 112 und 114 f.).
Sodann spricht auch eine Auslegung unter dem Gesichtswinkel der Gesetzessystematik für den vom BSV vertretenen Standpunkt. Denn die Leistungen, die den Ergänzungsleistungsansprechern nicht als Einkommen angerechnet werden, sind in Art. 3 Abs. 3 ELG klar umschrieben. Die gesetzliche Aufzählung des nicht anrechenbaren Einkommens in dieser Bestimmung ist insofern abschliessend, als es sich um die angeführten Einkommenskategorien handelt; indessen ist es nicht ausgeschlossen, dass eine bestimmte Leistung bei sinngemässer Interpretation unter eine dieser Kategorien subsumiert werden kann (ZAK 1987 S. 495 Erw. 2). Zu den nicht anrechenbaren Einnahmen nach Art. 3 Abs. 3 ELG zählen - unter Vorbehalt von Art. 1a Abs. 5 ELV - insbesondere die Hilflosenentschädigungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung oder der Invalidenversicherung (lit. d), nicht aber Beiträge einer Krankenkasse an die Kosten des Aufenthalts in einem Pflegeheim. Diese können auch keiner der in Art. 3 Abs. 3 ELG erwähnten Einkommenskategorien zugeordnet werden, weshalb es auch aufgrund dieser Bestimmung ausser Betracht fällt, die Pflegebeiträge vom anrechenbaren Einkommen auszunehmen.
Schliesslich findet die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen anrechenbarem Ersatzeinkommen und nicht anrechenbarem Krankheitskostenersatz im Gesetz keine Stütze. Den in Art. 3 Abs. 1 lit. a-e und g ELG aufgeführten anrechenbaren Einkommensbestandteilen ist gemeinsam, dass sie die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Versicherten erhöhen; dies gilt auch für die Pflegebeiträge der Krankenkasse. Dass Art. 3 Abs. 1 lit. c ELG einzig klassische Ersatzeinkünfte erfasst, trifft im übrigen nicht zu. Denn die in dieser Bestimmung erwähnten Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung wie auch diejenigen der Invalidenversicherung werden in verschiedenen Fällen ohne vorangegangene Erwerbstätigkeit ausgerichtet, so dass ihnen nicht zwangsläufig die Funktion eines eigentlichen Ersatzeinkommens zufällt.
4. Nach den vorstehenden Erwägungen sind die von der Vorinstanz errechneten Einnahmen der Beschwerdegegnerin von Fr. 32'798.-- um den Pflegebeitrag von Fr. 18'250.-- (365 x Fr. 50.--) auf Fr. 51'048.-- im Jahr zu erhöhen. Die anrechenbaren Ausgaben belaufen sich gemäss kantonalem Gerichtsentscheid auf Fr. 51'428.--. Der Ausgabenüberschuss beträgt demzufolge Fr. 380.-- im Jahr. Die Beschwerdegegnerin hat damit ab September 1995 Anspruch auf eine Ergänzungsleistung in der Höhe von Fr. 32.-- im Monat. | de | Art. 3 cpv. 1 lett. c LPC: Nozione delle "altre prestazioni periodiche". I contributi alle spese di soggiorno in una casa di cura versati periodicamente da una cassa malati in virtù di un'assicurazione per le spese di cura di lunga durata rientrano nelle "altre prestazioni periodiche" ai sensi dell'art. 3 cpv. 1 lett. c LPC e come tali fanno parte del reddito determinante. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-184%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,191 | 123 V 189 | 123 V 189
Sachverhalt ab Seite 189
A.- AH., geb. 1928, war seit 1972 Lehrerin an der Schule X und als solche seit dem 16. Oktober 1981 bei der Kantonalen Pensionskasse Solothurn (PKS) (früher: Staatliche Pensionskasse Solothurn) vorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 9. Januar 1989 kündigte sie ihre Stelle krankheitshalber auf Anfang des Schuljahres 1989. Das Erziehungsdepartement ersuchte in der Folge die PKS, die Versicherte vorzeitig auf den 1. August 1989 zu pensionieren. Die PKS eröffnete AH. mit Verfügung vom 1. September 1989, dass ihr - vorbehältlich der Zustimmung der Verwaltungskommission - ab 1. August 1989 eine Invalidenrente von monatlich Fr. 1'477.-- zustehe. Das mitversandte Anmeldeformular zum Leistungsbezug gelangte am 26. September 1989 unterzeichnet an die PKS zurück, nachdem die Renten für August und September 1989 bereits überwiesen worden waren. Am 30. September 1989 verschied AH. in der Klinik, wo sie sich im Anschluss an ihren am 21. Juli 1989 erfolgten Eintritt in das Spital A. aufgehalten hatte.
Am 12. November 1992 ersuchte WH., der überlebende Ehegatte der Versicherten, die PKS um Prüfung seines Anspruchs auf eine Witwerrente. Mit Schreiben vom 1. Februar 1993 verneinte die PKS ihre Leistungspflicht mit dem Hinweis, die anwendbare statutarische Ordnung kenne das Institut der Witwerrente nicht.
B.- Am 11. April 1994 reichte WH. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage ein mit dem Begehren, die PKS habe ihm einen Betrag in Höhe der seiner verstorbenen Ehegattin zustehenden Freizügigkeitsleistung (samt Zins) oder - eventualiter - eine Witwerrente zuzuerkennen. Das Gericht wies die Klage mit Entscheid vom 8. März 1995 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert WH. seine im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren. Die PKS schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Abweisung des Haupt-, jedoch Gutheissung des Eventualbegehrens.
D.- Am 22. Oktober 1997 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Witwerrente hat. Zur Begründung dieses Begehrens wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich vorgebracht, die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid liefen der Rechtsprechung zuwider.
b) Die PKS, eine Vorsorgeeinrichtung des kantonalen öffentlichen Rechts, kennt in ihren Statuten vom 2. Dezember 1968 wohl eine Witwenpension für die überlebende Ehegattin eines pensionsversicherten Mitgliedes oder des Bezügers einer Alters- und Invalidenpension (§§ 8 Abs. 1 lit. a und 35), hingegen keinen vergleichbaren Anspruch für den überlebenden Ehegatten einer weiblichen Versicherten oder Leistungsbezügerin. Diese Ungleichbehandlung entspricht der vom Bundesgesetzgeber für den Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge getroffenen Regelung (Art. 19 Abs. 1 BVG). Sie ist im Rahmen einer auf den 1. Januar 1993 in Kraft gesetzten Revision der PKS-Statuten behoben worden; eingeführt wurde eine geschlechtsunabhängig ausgestaltete "Rente des überlebenden Ehegatten" (§ 28). Die rückwirkende Anwendung dieser Bestimmung auf die vor dem 31. Dezember 1992 eingetretenen Versicherungsfälle fällt gemäss Übergangsordnung (§ 64) unbestrittenermassen ausser Betracht.
c) Das kantonale Gericht hat die Ausgestaltung des Hinterlassenenrentenanspruchs in der hier anwendbaren Fassung der PKS-Statuten im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV als verfassungswidrig bezeichnet. Des weiteren hat es erwogen, der kantonale Gesetzgeber habe die ihm einzuräumende Übergangsfrist zur Anpassung an die verfassungsmässige Ordnung nicht genutzt, womit die von der Rechtsprechung (BGE 116 V 215 Erw. 3b; vgl. ferner BGE 117 V 323 Erw. 4c) umrissenen Voraussetzungen für ein richterliches Eingreifen in zeitlicher Hinsicht gegeben wären. Von einem Eingriff hat die Vorinstanz jedoch unter Hinweis auf BGE 117 V 326 Erw. 6b abgesehen, weil mit der Anerkennung eines Witwerrentenanspruchs eine neue Leistungsart eingeführt würde, was für die PKS mit weitgehenden finanziellen Folgen verbunden wäre, die sich im Rahmen fallbezogener gerichtlicher Beurteilung nicht abschätzen liessen.
d) Das BSV geht in seiner Vernehmlassung ebenfalls von der Verfassungswidrigkeit der hier in Frage stehenden Ordnung aus. Im Unterschied zum kantonalen Gericht erachtet es hingegen die Folgen, die mit der Anerkennung einer in den Statuten nicht vorgesehenen Witwerrente einhergingen, als überschaubar. Dies werde gerade durch die auf den 1. Januar 1993 erfolgte Einführung eines geschlechtsunabhängig ausgestalteten Hinterlassenenrentenanspruchs bestätigt.
e) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich schon wiederholt mit Leistungsansprüchen zu befassen, die unter Berufung auf das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot von Mann und Frau (Art. 4 Abs. 2 BV) erhoben wurden. Dabei ging es verschiedentlich auch um die Frage des Witwerrentenanspruchs.
In BGE 116 V 198 war der Fall einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung zu beurteilen, deren Statuten zwar eine Witwerrente vorsahen, diesen Anspruch indes im Vergleich zur Witwenrente von erschwerten Voraussetzungen abhängig machten. Da sich diese Ungleichbehandlung weder durch biologische noch durch funktionale Verschiedenheiten rechtfertigen liess, schloss das Eidg. Versicherungsgericht auf eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 BV und sprach dem Versicherten in Nichtanwendung der verfassungswidrigen Anspruchsvoraussetzung eine Witwerrente zu (BGE 116 V 211 f., 216 Erw. 3b).
Laut BGE 117 V 318 verletzt ein unterschiedliches Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte im Rahmen einer kantonalen Pensionskasse Art. 4 Abs. 2 BV. Das Eidg. Versicherungsgericht beschränkte sich indes auf die Feststellung der Verfassungswidrigkeit unter Verzicht auf die Herstellung des verfassungsmässigen Zustandes; es verwies insbesondere auf die limitierte funktionelle Eignung des Richters, einen Regelungsbereich grundlegend neu zu normieren (BGE 117 V 323 ff.; vgl. ferner BGE 119 V 282 Erw. 4b und SZS 1995 S. 141).
In BGE 120 V 312 ging es um eine privatrechtliche Vorsorgeeinrichtung, die laut Reglement und Vorsorgevertrag keinen Anspruch auf Witwerrente kannte. Das Eidg. Versicherungsgericht liess die Frage nach der Verfassungsmässigkeit dieser Regelung ausdrücklich offen. Es anerkannte zwar die Geltung von Art. 4 Abs. 2 BV gegenüber privatrechtlich organisierten Vorsorgeträgern im Sinne indirekter Drittwirkung; entscheidend war aber, dass hinsichtlich der streitigen Rechtsfrage weder Reglement noch Vorsorgevertrag eine Lücke aufwiesen oder eine Bestimmung enthielten, die nach Massgabe des Verfassungsrechts zu füllen oder entsprechender Auslegung zugänglich gewesen wäre (BGE 120 V 316 f.).
f) Selbst wenn die Verfassungswidrigkeit der hier in Frage stehenden Beschränkung des Hinterlassenenrentenanspruchs auf die überlebenden Ehegatten männlicher Versicherter oder Leistungsbezüger angesichts der bisherigen Rechtsprechung kaum zweifelhaft zu sein scheint (vgl. BGE 120 V 314 Erw. 2b; ferner FEHLMANN, Neues Eherecht und Gleichheit in der Personalvorsorge, SPV 1988 S. 322 f., und SCHULZ, Effets et manque d'effets de l'art. 4 al. 2 Cst., AJP 1993 Nr. 11 S. 1316), kann eine abschliessende Beurteilung unterbleiben. Dem gestellten Begehren ist dabei nicht unter Berufung auf die unabsehbaren finanziellen Folgen und die sachlichen Grenzen richterlichen Eingreifens entgegenzutreten. Denn die hier allein interessierende Einführung des als Risikoleistung vergleichsweise eher selten aktuell werdenden Witwerrentenanspruchs erwiese sich in verschiedener Hinsicht als weit weniger folgenschwer als die für eine Vielzahl der Versicherten bedeutsame Neuordnung des Pensionierungsalters. Deshalb dürften seine Anerkennung auf dem Wege der Rechtsprechung und die damit verwirklichte Durchsetzung der verfassungsmässigen Ordnung jedenfalls nicht an der beschränkten funktionellen Eignung gerichtlicher Verfahren scheitern.
Entscheidend kann auch nicht sein, dass es sich bei der hier beteiligten Vorsorgeeinrichtung um eine solche des kantonalen öffentlichen Rechts handelt, gegenüber welcher der grundrechtliche Gehalt von Art. 4 Abs. 2 BV - im Unterschied zum privatrechtlichen Regelungsbereich (BGE 120 V 316 Erw. 3b) - nicht nur im Sinne indirekter Drittwirkung (horizontal), sondern wesensgemäss in seiner ganzen Tragweite (vertikal) durchschlägt (BGE 114 Ia 331 Erw. 2b, vgl. ferner BGE 117 Ia 112 Erw. 5b). Vielmehr ist ausschlaggebend, dass Art. 4 Abs. 2 BV nicht dazu dienen kann, Leistungsansprüche einzuführen, welche die anwendbare statutarische Ordnung - in Übereinstimmung mit der bundesgesetzlichen Regelung im Bereich der obligatorischen Vorsorge - nicht kennt (vgl. WALSER, Aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 S. 311; derselbe, Gleichstellung von Mann und Frau, Akzente und Konsequenzen der Rechtsprechung, Schweizerische Arbeitgeber-Zeitung 1992 Nr. 15/16 S. 386). In diesem Sinne und entsprechend der vom Gesetz grundsätzlich verfolgten Gleichstellung der verschiedenen Trägerformen (vgl. Art. 49 BVG) hat für die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen dasselbe zu gelten wie für die privatrechtlichen (vgl. BGE 120 V 317 Erw. 3b).
g) Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche Verneinung des geltend gemachten Anspruchs auf eine Witwerrente im Ergebnis nicht zu beanstanden, da die hier anwendbaren PKS-Statuten in der Fassung vom 2. Dezember 1968 diese Leistung überhaupt nicht vorsehen und die mit der Statutenrevision geschaffene neue Ordnung unbestrittenermassen nicht zur Anwendung gelangt. | de | Art. 4 Abs. 2 BV, Art. 49 BVG: Witwerrente. Kennen die Statuten einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung das Institut der Witwerrente überhaupt nicht, kann eine solche nicht gestützt auf Art. 4 Abs. 2 BV zugesprochen werden. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,192 | 123 V 189 | 123 V 189
Sachverhalt ab Seite 189
A.- AH., geb. 1928, war seit 1972 Lehrerin an der Schule X und als solche seit dem 16. Oktober 1981 bei der Kantonalen Pensionskasse Solothurn (PKS) (früher: Staatliche Pensionskasse Solothurn) vorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 9. Januar 1989 kündigte sie ihre Stelle krankheitshalber auf Anfang des Schuljahres 1989. Das Erziehungsdepartement ersuchte in der Folge die PKS, die Versicherte vorzeitig auf den 1. August 1989 zu pensionieren. Die PKS eröffnete AH. mit Verfügung vom 1. September 1989, dass ihr - vorbehältlich der Zustimmung der Verwaltungskommission - ab 1. August 1989 eine Invalidenrente von monatlich Fr. 1'477.-- zustehe. Das mitversandte Anmeldeformular zum Leistungsbezug gelangte am 26. September 1989 unterzeichnet an die PKS zurück, nachdem die Renten für August und September 1989 bereits überwiesen worden waren. Am 30. September 1989 verschied AH. in der Klinik, wo sie sich im Anschluss an ihren am 21. Juli 1989 erfolgten Eintritt in das Spital A. aufgehalten hatte.
Am 12. November 1992 ersuchte WH., der überlebende Ehegatte der Versicherten, die PKS um Prüfung seines Anspruchs auf eine Witwerrente. Mit Schreiben vom 1. Februar 1993 verneinte die PKS ihre Leistungspflicht mit dem Hinweis, die anwendbare statutarische Ordnung kenne das Institut der Witwerrente nicht.
B.- Am 11. April 1994 reichte WH. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage ein mit dem Begehren, die PKS habe ihm einen Betrag in Höhe der seiner verstorbenen Ehegattin zustehenden Freizügigkeitsleistung (samt Zins) oder - eventualiter - eine Witwerrente zuzuerkennen. Das Gericht wies die Klage mit Entscheid vom 8. März 1995 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert WH. seine im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren. Die PKS schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Abweisung des Haupt-, jedoch Gutheissung des Eventualbegehrens.
D.- Am 22. Oktober 1997 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Witwerrente hat. Zur Begründung dieses Begehrens wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich vorgebracht, die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid liefen der Rechtsprechung zuwider.
b) Die PKS, eine Vorsorgeeinrichtung des kantonalen öffentlichen Rechts, kennt in ihren Statuten vom 2. Dezember 1968 wohl eine Witwenpension für die überlebende Ehegattin eines pensionsversicherten Mitgliedes oder des Bezügers einer Alters- und Invalidenpension (§§ 8 Abs. 1 lit. a und 35), hingegen keinen vergleichbaren Anspruch für den überlebenden Ehegatten einer weiblichen Versicherten oder Leistungsbezügerin. Diese Ungleichbehandlung entspricht der vom Bundesgesetzgeber für den Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge getroffenen Regelung (Art. 19 Abs. 1 BVG). Sie ist im Rahmen einer auf den 1. Januar 1993 in Kraft gesetzten Revision der PKS-Statuten behoben worden; eingeführt wurde eine geschlechtsunabhängig ausgestaltete "Rente des überlebenden Ehegatten" (§ 28). Die rückwirkende Anwendung dieser Bestimmung auf die vor dem 31. Dezember 1992 eingetretenen Versicherungsfälle fällt gemäss Übergangsordnung (§ 64) unbestrittenermassen ausser Betracht.
c) Das kantonale Gericht hat die Ausgestaltung des Hinterlassenenrentenanspruchs in der hier anwendbaren Fassung der PKS-Statuten im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV als verfassungswidrig bezeichnet. Des weiteren hat es erwogen, der kantonale Gesetzgeber habe die ihm einzuräumende Übergangsfrist zur Anpassung an die verfassungsmässige Ordnung nicht genutzt, womit die von der Rechtsprechung (BGE 116 V 215 Erw. 3b; vgl. ferner BGE 117 V 323 Erw. 4c) umrissenen Voraussetzungen für ein richterliches Eingreifen in zeitlicher Hinsicht gegeben wären. Von einem Eingriff hat die Vorinstanz jedoch unter Hinweis auf BGE 117 V 326 Erw. 6b abgesehen, weil mit der Anerkennung eines Witwerrentenanspruchs eine neue Leistungsart eingeführt würde, was für die PKS mit weitgehenden finanziellen Folgen verbunden wäre, die sich im Rahmen fallbezogener gerichtlicher Beurteilung nicht abschätzen liessen.
d) Das BSV geht in seiner Vernehmlassung ebenfalls von der Verfassungswidrigkeit der hier in Frage stehenden Ordnung aus. Im Unterschied zum kantonalen Gericht erachtet es hingegen die Folgen, die mit der Anerkennung einer in den Statuten nicht vorgesehenen Witwerrente einhergingen, als überschaubar. Dies werde gerade durch die auf den 1. Januar 1993 erfolgte Einführung eines geschlechtsunabhängig ausgestalteten Hinterlassenenrentenanspruchs bestätigt.
e) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich schon wiederholt mit Leistungsansprüchen zu befassen, die unter Berufung auf das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot von Mann und Frau (Art. 4 Abs. 2 BV) erhoben wurden. Dabei ging es verschiedentlich auch um die Frage des Witwerrentenanspruchs.
In BGE 116 V 198 war der Fall einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung zu beurteilen, deren Statuten zwar eine Witwerrente vorsahen, diesen Anspruch indes im Vergleich zur Witwenrente von erschwerten Voraussetzungen abhängig machten. Da sich diese Ungleichbehandlung weder durch biologische noch durch funktionale Verschiedenheiten rechtfertigen liess, schloss das Eidg. Versicherungsgericht auf eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 BV und sprach dem Versicherten in Nichtanwendung der verfassungswidrigen Anspruchsvoraussetzung eine Witwerrente zu (BGE 116 V 211 f., 216 Erw. 3b).
Laut BGE 117 V 318 verletzt ein unterschiedliches Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte im Rahmen einer kantonalen Pensionskasse Art. 4 Abs. 2 BV. Das Eidg. Versicherungsgericht beschränkte sich indes auf die Feststellung der Verfassungswidrigkeit unter Verzicht auf die Herstellung des verfassungsmässigen Zustandes; es verwies insbesondere auf die limitierte funktionelle Eignung des Richters, einen Regelungsbereich grundlegend neu zu normieren (BGE 117 V 323 ff.; vgl. ferner BGE 119 V 282 Erw. 4b und SZS 1995 S. 141).
In BGE 120 V 312 ging es um eine privatrechtliche Vorsorgeeinrichtung, die laut Reglement und Vorsorgevertrag keinen Anspruch auf Witwerrente kannte. Das Eidg. Versicherungsgericht liess die Frage nach der Verfassungsmässigkeit dieser Regelung ausdrücklich offen. Es anerkannte zwar die Geltung von Art. 4 Abs. 2 BV gegenüber privatrechtlich organisierten Vorsorgeträgern im Sinne indirekter Drittwirkung; entscheidend war aber, dass hinsichtlich der streitigen Rechtsfrage weder Reglement noch Vorsorgevertrag eine Lücke aufwiesen oder eine Bestimmung enthielten, die nach Massgabe des Verfassungsrechts zu füllen oder entsprechender Auslegung zugänglich gewesen wäre (BGE 120 V 316 f.).
f) Selbst wenn die Verfassungswidrigkeit der hier in Frage stehenden Beschränkung des Hinterlassenenrentenanspruchs auf die überlebenden Ehegatten männlicher Versicherter oder Leistungsbezüger angesichts der bisherigen Rechtsprechung kaum zweifelhaft zu sein scheint (vgl. BGE 120 V 314 Erw. 2b; ferner FEHLMANN, Neues Eherecht und Gleichheit in der Personalvorsorge, SPV 1988 S. 322 f., und SCHULZ, Effets et manque d'effets de l'art. 4 al. 2 Cst., AJP 1993 Nr. 11 S. 1316), kann eine abschliessende Beurteilung unterbleiben. Dem gestellten Begehren ist dabei nicht unter Berufung auf die unabsehbaren finanziellen Folgen und die sachlichen Grenzen richterlichen Eingreifens entgegenzutreten. Denn die hier allein interessierende Einführung des als Risikoleistung vergleichsweise eher selten aktuell werdenden Witwerrentenanspruchs erwiese sich in verschiedener Hinsicht als weit weniger folgenschwer als die für eine Vielzahl der Versicherten bedeutsame Neuordnung des Pensionierungsalters. Deshalb dürften seine Anerkennung auf dem Wege der Rechtsprechung und die damit verwirklichte Durchsetzung der verfassungsmässigen Ordnung jedenfalls nicht an der beschränkten funktionellen Eignung gerichtlicher Verfahren scheitern.
Entscheidend kann auch nicht sein, dass es sich bei der hier beteiligten Vorsorgeeinrichtung um eine solche des kantonalen öffentlichen Rechts handelt, gegenüber welcher der grundrechtliche Gehalt von Art. 4 Abs. 2 BV - im Unterschied zum privatrechtlichen Regelungsbereich (BGE 120 V 316 Erw. 3b) - nicht nur im Sinne indirekter Drittwirkung (horizontal), sondern wesensgemäss in seiner ganzen Tragweite (vertikal) durchschlägt (BGE 114 Ia 331 Erw. 2b, vgl. ferner BGE 117 Ia 112 Erw. 5b). Vielmehr ist ausschlaggebend, dass Art. 4 Abs. 2 BV nicht dazu dienen kann, Leistungsansprüche einzuführen, welche die anwendbare statutarische Ordnung - in Übereinstimmung mit der bundesgesetzlichen Regelung im Bereich der obligatorischen Vorsorge - nicht kennt (vgl. WALSER, Aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 S. 311; derselbe, Gleichstellung von Mann und Frau, Akzente und Konsequenzen der Rechtsprechung, Schweizerische Arbeitgeber-Zeitung 1992 Nr. 15/16 S. 386). In diesem Sinne und entsprechend der vom Gesetz grundsätzlich verfolgten Gleichstellung der verschiedenen Trägerformen (vgl. Art. 49 BVG) hat für die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen dasselbe zu gelten wie für die privatrechtlichen (vgl. BGE 120 V 317 Erw. 3b).
g) Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche Verneinung des geltend gemachten Anspruchs auf eine Witwerrente im Ergebnis nicht zu beanstanden, da die hier anwendbaren PKS-Statuten in der Fassung vom 2. Dezember 1968 diese Leistung überhaupt nicht vorsehen und die mit der Statutenrevision geschaffene neue Ordnung unbestrittenermassen nicht zur Anwendung gelangt. | de | Art. 4 al. 2 Cst., art. 49 LPP: Rente de veuf. Lorsque les dispositions réglementaires d'une institution de prévoyance de droit public ne prévoient pas de droit à une rente de veuf, une telle prestation ne peut être allouée en vertu de l'art. 4 al. 2 Cst. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,193 | 123 V 189 | 123 V 189
Sachverhalt ab Seite 189
A.- AH., geb. 1928, war seit 1972 Lehrerin an der Schule X und als solche seit dem 16. Oktober 1981 bei der Kantonalen Pensionskasse Solothurn (PKS) (früher: Staatliche Pensionskasse Solothurn) vorsorgeversichert. Mit Schreiben vom 9. Januar 1989 kündigte sie ihre Stelle krankheitshalber auf Anfang des Schuljahres 1989. Das Erziehungsdepartement ersuchte in der Folge die PKS, die Versicherte vorzeitig auf den 1. August 1989 zu pensionieren. Die PKS eröffnete AH. mit Verfügung vom 1. September 1989, dass ihr - vorbehältlich der Zustimmung der Verwaltungskommission - ab 1. August 1989 eine Invalidenrente von monatlich Fr. 1'477.-- zustehe. Das mitversandte Anmeldeformular zum Leistungsbezug gelangte am 26. September 1989 unterzeichnet an die PKS zurück, nachdem die Renten für August und September 1989 bereits überwiesen worden waren. Am 30. September 1989 verschied AH. in der Klinik, wo sie sich im Anschluss an ihren am 21. Juli 1989 erfolgten Eintritt in das Spital A. aufgehalten hatte.
Am 12. November 1992 ersuchte WH., der überlebende Ehegatte der Versicherten, die PKS um Prüfung seines Anspruchs auf eine Witwerrente. Mit Schreiben vom 1. Februar 1993 verneinte die PKS ihre Leistungspflicht mit dem Hinweis, die anwendbare statutarische Ordnung kenne das Institut der Witwerrente nicht.
B.- Am 11. April 1994 reichte WH. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Klage ein mit dem Begehren, die PKS habe ihm einen Betrag in Höhe der seiner verstorbenen Ehegattin zustehenden Freizügigkeitsleistung (samt Zins) oder - eventualiter - eine Witwerrente zuzuerkennen. Das Gericht wies die Klage mit Entscheid vom 8. März 1995 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert WH. seine im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren. Die PKS schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragt Abweisung des Haupt-, jedoch Gutheissung des Eventualbegehrens.
D.- Am 22. Oktober 1997 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Witwerrente hat. Zur Begründung dieses Begehrens wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde lediglich vorgebracht, die entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Gerichtsentscheid liefen der Rechtsprechung zuwider.
b) Die PKS, eine Vorsorgeeinrichtung des kantonalen öffentlichen Rechts, kennt in ihren Statuten vom 2. Dezember 1968 wohl eine Witwenpension für die überlebende Ehegattin eines pensionsversicherten Mitgliedes oder des Bezügers einer Alters- und Invalidenpension (§§ 8 Abs. 1 lit. a und 35), hingegen keinen vergleichbaren Anspruch für den überlebenden Ehegatten einer weiblichen Versicherten oder Leistungsbezügerin. Diese Ungleichbehandlung entspricht der vom Bundesgesetzgeber für den Bereich der obligatorischen beruflichen Vorsorge getroffenen Regelung (Art. 19 Abs. 1 BVG). Sie ist im Rahmen einer auf den 1. Januar 1993 in Kraft gesetzten Revision der PKS-Statuten behoben worden; eingeführt wurde eine geschlechtsunabhängig ausgestaltete "Rente des überlebenden Ehegatten" (§ 28). Die rückwirkende Anwendung dieser Bestimmung auf die vor dem 31. Dezember 1992 eingetretenen Versicherungsfälle fällt gemäss Übergangsordnung (§ 64) unbestrittenermassen ausser Betracht.
c) Das kantonale Gericht hat die Ausgestaltung des Hinterlassenenrentenanspruchs in der hier anwendbaren Fassung der PKS-Statuten im Lichte von Art. 4 Abs. 2 BV als verfassungswidrig bezeichnet. Des weiteren hat es erwogen, der kantonale Gesetzgeber habe die ihm einzuräumende Übergangsfrist zur Anpassung an die verfassungsmässige Ordnung nicht genutzt, womit die von der Rechtsprechung (BGE 116 V 215 Erw. 3b; vgl. ferner BGE 117 V 323 Erw. 4c) umrissenen Voraussetzungen für ein richterliches Eingreifen in zeitlicher Hinsicht gegeben wären. Von einem Eingriff hat die Vorinstanz jedoch unter Hinweis auf BGE 117 V 326 Erw. 6b abgesehen, weil mit der Anerkennung eines Witwerrentenanspruchs eine neue Leistungsart eingeführt würde, was für die PKS mit weitgehenden finanziellen Folgen verbunden wäre, die sich im Rahmen fallbezogener gerichtlicher Beurteilung nicht abschätzen liessen.
d) Das BSV geht in seiner Vernehmlassung ebenfalls von der Verfassungswidrigkeit der hier in Frage stehenden Ordnung aus. Im Unterschied zum kantonalen Gericht erachtet es hingegen die Folgen, die mit der Anerkennung einer in den Statuten nicht vorgesehenen Witwerrente einhergingen, als überschaubar. Dies werde gerade durch die auf den 1. Januar 1993 erfolgte Einführung eines geschlechtsunabhängig ausgestalteten Hinterlassenenrentenanspruchs bestätigt.
e) Das Eidg. Versicherungsgericht hatte sich schon wiederholt mit Leistungsansprüchen zu befassen, die unter Berufung auf das verfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot von Mann und Frau (Art. 4 Abs. 2 BV) erhoben wurden. Dabei ging es verschiedentlich auch um die Frage des Witwerrentenanspruchs.
In BGE 116 V 198 war der Fall einer öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtung zu beurteilen, deren Statuten zwar eine Witwerrente vorsahen, diesen Anspruch indes im Vergleich zur Witwenrente von erschwerten Voraussetzungen abhängig machten. Da sich diese Ungleichbehandlung weder durch biologische noch durch funktionale Verschiedenheiten rechtfertigen liess, schloss das Eidg. Versicherungsgericht auf eine Verletzung von Art. 4 Abs. 2 BV und sprach dem Versicherten in Nichtanwendung der verfassungswidrigen Anspruchsvoraussetzung eine Witwerrente zu (BGE 116 V 211 f., 216 Erw. 3b).
Laut BGE 117 V 318 verletzt ein unterschiedliches Pensionierungsalter für weibliche und männliche Beamte im Rahmen einer kantonalen Pensionskasse Art. 4 Abs. 2 BV. Das Eidg. Versicherungsgericht beschränkte sich indes auf die Feststellung der Verfassungswidrigkeit unter Verzicht auf die Herstellung des verfassungsmässigen Zustandes; es verwies insbesondere auf die limitierte funktionelle Eignung des Richters, einen Regelungsbereich grundlegend neu zu normieren (BGE 117 V 323 ff.; vgl. ferner BGE 119 V 282 Erw. 4b und SZS 1995 S. 141).
In BGE 120 V 312 ging es um eine privatrechtliche Vorsorgeeinrichtung, die laut Reglement und Vorsorgevertrag keinen Anspruch auf Witwerrente kannte. Das Eidg. Versicherungsgericht liess die Frage nach der Verfassungsmässigkeit dieser Regelung ausdrücklich offen. Es anerkannte zwar die Geltung von Art. 4 Abs. 2 BV gegenüber privatrechtlich organisierten Vorsorgeträgern im Sinne indirekter Drittwirkung; entscheidend war aber, dass hinsichtlich der streitigen Rechtsfrage weder Reglement noch Vorsorgevertrag eine Lücke aufwiesen oder eine Bestimmung enthielten, die nach Massgabe des Verfassungsrechts zu füllen oder entsprechender Auslegung zugänglich gewesen wäre (BGE 120 V 316 f.).
f) Selbst wenn die Verfassungswidrigkeit der hier in Frage stehenden Beschränkung des Hinterlassenenrentenanspruchs auf die überlebenden Ehegatten männlicher Versicherter oder Leistungsbezüger angesichts der bisherigen Rechtsprechung kaum zweifelhaft zu sein scheint (vgl. BGE 120 V 314 Erw. 2b; ferner FEHLMANN, Neues Eherecht und Gleichheit in der Personalvorsorge, SPV 1988 S. 322 f., und SCHULZ, Effets et manque d'effets de l'art. 4 al. 2 Cst., AJP 1993 Nr. 11 S. 1316), kann eine abschliessende Beurteilung unterbleiben. Dem gestellten Begehren ist dabei nicht unter Berufung auf die unabsehbaren finanziellen Folgen und die sachlichen Grenzen richterlichen Eingreifens entgegenzutreten. Denn die hier allein interessierende Einführung des als Risikoleistung vergleichsweise eher selten aktuell werdenden Witwerrentenanspruchs erwiese sich in verschiedener Hinsicht als weit weniger folgenschwer als die für eine Vielzahl der Versicherten bedeutsame Neuordnung des Pensionierungsalters. Deshalb dürften seine Anerkennung auf dem Wege der Rechtsprechung und die damit verwirklichte Durchsetzung der verfassungsmässigen Ordnung jedenfalls nicht an der beschränkten funktionellen Eignung gerichtlicher Verfahren scheitern.
Entscheidend kann auch nicht sein, dass es sich bei der hier beteiligten Vorsorgeeinrichtung um eine solche des kantonalen öffentlichen Rechts handelt, gegenüber welcher der grundrechtliche Gehalt von Art. 4 Abs. 2 BV - im Unterschied zum privatrechtlichen Regelungsbereich (BGE 120 V 316 Erw. 3b) - nicht nur im Sinne indirekter Drittwirkung (horizontal), sondern wesensgemäss in seiner ganzen Tragweite (vertikal) durchschlägt (BGE 114 Ia 331 Erw. 2b, vgl. ferner BGE 117 Ia 112 Erw. 5b). Vielmehr ist ausschlaggebend, dass Art. 4 Abs. 2 BV nicht dazu dienen kann, Leistungsansprüche einzuführen, welche die anwendbare statutarische Ordnung - in Übereinstimmung mit der bundesgesetzlichen Regelung im Bereich der obligatorischen Vorsorge - nicht kennt (vgl. WALSER, Aktuelle rechtliche Probleme im Hinblick auf den Vollzug des BVG, SZS 1988 S. 311; derselbe, Gleichstellung von Mann und Frau, Akzente und Konsequenzen der Rechtsprechung, Schweizerische Arbeitgeber-Zeitung 1992 Nr. 15/16 S. 386). In diesem Sinne und entsprechend der vom Gesetz grundsätzlich verfolgten Gleichstellung der verschiedenen Trägerformen (vgl. Art. 49 BVG) hat für die öffentlichrechtlichen Vorsorgeeinrichtungen dasselbe zu gelten wie für die privatrechtlichen (vgl. BGE 120 V 317 Erw. 3b).
g) Nach dem Gesagten ist die vorinstanzliche Verneinung des geltend gemachten Anspruchs auf eine Witwerrente im Ergebnis nicht zu beanstanden, da die hier anwendbaren PKS-Statuten in der Fassung vom 2. Dezember 1968 diese Leistung überhaupt nicht vorsehen und die mit der Statutenrevision geschaffene neue Ordnung unbestrittenermassen nicht zur Anwendung gelangt. | de | Art. 4 cpv. 2 Cost., art. 49 LPP: Rendita per vedovo. Ove gli statuti di un ente di previdenza di diritto pubblico non conoscano l'istituto della rendita per vedovo, tale prestazione non può essere accordata in base all'art. 4 cpv. 2 Cost. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-189%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,194 | 123 V 193 | 123 V 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.-
R. (geboren 1960) war ab 1982 bei K., Hotel D., als Hausbursche, später als Hilfskoch tätig und dadurch der Betrieblichen Altersvorsorge Wirte (nachfolgend BAV Wirte) angeschlossen. Am 22. April 1988 erlitt er einen schweren Verkehrsunfall und war in der Folge ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Die Basler-Versicherungs-Gesellschaft richtete ihm als obligatorische Unfallversicherung bis zum 28. Februar 1992 Taggeldleistungen und ab 1. März 1992 bei einem Invaliditätsgrad von 75% eine UVG-Invalidenrente aus, beide Leistungen wegen Selbstverschuldens um 20% gekürzt. Von der Ausgleichskasse Wirte bezog er ab 1. April 1989 eine halbe einfache und ab 1. Februar 1990 eine ganze einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten. Die gleichzeitig verfügte Rentenkürzung um 20% hob die Ausgleichskasse ab 1. April 1991 auf. In der Zeit vom 4. März bis 3. Juni 1991 und vom 2. bis 6. September 1991 sprach ihm die Ausgleichskasse während Eingliederungsmassnahmen Taggeldleistungen zu.
Im Oktober 1993 liess R. gegenüber der BAV Wirte die Ausrichtung von Invalidenleistungen beantragen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte dieses Begehren ab, weil die Leistungen der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung mehr als 90% des massgebenden Verdienstes erreichten.
B.-
Am 19. November 1994 liess R. beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage einreichen mit dem Begehren, es seien ihm die obligatorischen Leistungen für Invalidität zuzusprechen. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das Versicherungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 1995 die Klage gut und verpflichtete die BAV Wirte, dem Kläger Invalidenleistungen für das Jahr 1989 von Fr. 1'120.50, für 1990 von Fr. 2'863.50, für die Jahre 1991 und 1992 von je Fr. 2'988.-- und für die Jahre 1993 und 1994 von je Fr. 3'465.-- sowie für das Jahr 1995 von Fr. 3'607.-- nebst Zins zu 5% auszurichten.
C.-
Die BAV Wirte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass der Beschwerdegegner für die Jahre 1989 bis 1991 und 1993 sowie 1994 keinen Anspruch auf Invalidenleistungen habe.
R. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich zur Sache, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner nach Art. 23 ff. BVG und Art. 9 des Reglementes der BAV Wirte in der ab 1. Januar 1985 gültigen und auf den 1. Januar 1989 geänderten Fassung Anspruch zunächst auf eine halbe und anschliessend auf eine ganze Invalidenrente hat. Unbestritten ist nunmehr auch, dass der Beginn der halben Rente auf den 1. April 1989 und derjenige auf eine ganze Rente auf den 1. Februar 1990 festzusetzen ist. Die Parteien stimmen schliesslich darin überein, dass von einem koordinierten Lohn von Fr. 4'980.-- auszugehen ist, so dass sich die versicherte Invalidenrente auf Fr. 1'992.-- jährlich und die zwei Kinderrenten auf je Fr. 498.-- jährlich, somit auf insgesamt Fr. 2'988.--, belaufen. Streitig und im folgenden zu prüfen ist, inwieweit die dem Beschwerdegegner im Zeitraum vom 1. April 1989 bis 31. Dezember 1995 an und für sich zustehende Leistung zufolge Überentschädigung entfällt.
4.
a) Nach Art. 34 Abs. 2 BVG erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Die Bestimmung hält des weitern u.a. fest,
dass beim Zusammentreffen von Leistungen nach diesem Gesetz mit solchen nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 grundsätzlich die Leistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung vorgehen.
Unter dem Titel "Ungerechtfertigte Vorteile" hat der Bundesrat in Art. 24 BVV2 nähere Vorschriften zur Überentschädigung in der beruflichen Vorsorge erlassen. Nach Abs. 1 der Bestimmung kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Als anrechenbare Einkünfte gelten gemäss Abs. 2 (in der bis Ende Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung) Renten- oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 (in der bis Ende Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung) dürfen Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV nur zur Hälfte, Zusatzrenten für die Ehefrau überhaupt nicht angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
Laut Art. 25 Abs. 1 BVV2 (in der ursprünglichen Fassung) kann die Vorsorgeeinrichtung die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen ausschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist. Diese Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 116 V 189
für gesetzwidrig erklärt.
b) Mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Januar 1993, hat der Bundesrat die Absätze 2 und 3 von Art. 24 BVV2 sowie die Absätze 1 und 2 von Art. 25 BVV2 neu gefasst. Nach Art. 24 Abs. 2 BVV2 gelten nunmehr als anrechenbare Einkünfte Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 dürfen
Ehepaarrenten der AHV/IV nur zu zwei Dritteln angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 BVV2 kann die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen nach Art. 24 kürzen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist.
c) Das Reglement der beschwerdeführenden Vorsorgeeinrichtung enthält in Art. 12 Bestimmungen über das "Verhältnis zu anderen Versicherungen". Nach Abs. 1 dieser Vorschrift gehen die Leistungen der AHV/IV, der Unfallversicherung und der Militärversicherung vor. Gemäss Abs. 2 entfällt ein Anspruch aus der Basisversicherung der Vorsorgeeinrichtung, wenn die Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes erreichen. Abs. 3 bestimmt, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen herabsetzt, soweit die Leistungen aus der Basisversicherung zusammen mit Leistungen von anderer Seite 90% des entgangenen Verdienstes übersteigen.
5.
a) Streitig ist zunächst, was unter dem Begriff "mutmasslich entgangener Verdienst" im Sinne von Art. 24 Abs. 1 BVV2 zu verstehen ist. Die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung stellt sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf den Standpunkt, mit diesem Begriff sei der AHV-Lohn im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses gemeint. Demgegenüber interpretieren ihn Beschwerdegegner und Vorinstanz als dasjenige Einkommen, welches der Versicherte erzielt hätte, wenn er gesund geblieben und das versicherte Ereignis nicht eingetreten wäre.
Inzwischen hat sich das Eidg. Versicherungsgericht eingehend mit dieser Streitfrage auseinandergesetzt und entschieden, dass sich der Begriff seinem wörtlichen Sinn entsprechend auf das hypothetische Einkommen bezieht, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (
BGE 122 V 151
und 316 Erw. 2a), und zwar im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 28. Mai 1996, SZS 1997 S. 469 Erw. 2c). Als ein Faktor der Überversicherungsberechnung kann der mutmasslich entgangene Verdienst im Rahmen von Art. 24 Abs. 5 BVV2 im übrigen jederzeit neu festgelegt werden (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 22. Januar 1997 und erwähntes Urteil M. vom 28. Mai 1996).
b) Das kantonale Gericht zieht im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der vom Bundesrat in Art. 24 Abs. 1 BVV2 auf 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes festgelegten Grenze
für die Überentschädigungsberechnung in Zweifel. Bei der konkreten Überentschädigungsberechnung ist es allerdings von der Grenze von 90% ausgegangen. Der Beschwerdegegner lässt in der Vernehmlassung unter Hinweis auf SCHLAURI (Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St. Gallen 1995, S. 57) geltend machen, die auf 90% festgelegte Beschränkung sei gesetzwidrig und die Koordination der Leistungen der Vorsorgeeinrichtung habe bei 100% des mutmasslich entgangenen Verdienstes stattzufinden. Unlängst hat indessen das Eidg. Versicherungsgericht auch diese Streitfrage beurteilt und die vom Bundesrat in Art. 24 Abs. 1 BVV2 festgesetzte Überentschädigungslimite von 90% als gesetzmässig erachtet (
BGE 122 V 306
, insbesondere 314 Erw. 6).
c) Streitig ist des weitern, ob die vom Beschwerdegegner bis zum 28. Februar 1992 bezogenen Taggeldleistungen der Unfallversicherung in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen sind.
aa) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, die Rechtsprechung, wonach die Vorsorgeeinrichtungen in Nachachtung des Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts vom 31. August 1990 zu altArt. 25 Abs. 1 BVV2 (BGE 116 V 189) verpflichtet seien, ab 1. November 1990 Invalidenleistungen zu erbringen (
BGE 120 V 319
und 337), sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Beschwerdeführerin in ihrem Vorsorgereglement vom 1. Januar 1985 keinen Leistungsausschluss bei Leistungen durch die Unfallversicherung statuiert habe. Aus diesem Grund stelle sich die intertemporalrechtliche Frage auch nicht, ab welchem Zeitpunkt die Gesetzwidrigkeit von altArt. 25 Abs. 1 BVV2 zu beachten sei. Die Taggeldleistungen der Unfallversicherung seien im übrigen angesichts des Wortlautes von altArt. 24 Abs. 2 BVV2, der nur von Renten spreche, nicht anrechenbar.
bb) Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. In einem analogen Fall, in welchem der Beschwerdeführer ebenfalls unter der Geltung der alten Fassung von Art. 24 Abs. 2 BVV2 Taggeldleistungen der Unfallversicherung bezogen hatte, hielt das Eidg. Versicherungsgericht fest, ein theoretischer Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Vorsorgeeinrichtung ab 1. Dezember 1991 komme nicht in Betracht, weil der Beschwerdeführer nebst der Rente der Invalidenversicherung Taggelder der Unfallversicherung bezogen habe. Nach der Koordinationsregel des Art. 40 UVG würden die Taggeldleistungen gekürzt, soweit sie
zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung den mutmasslich entgangenen Verdienst überstiegen. Im Rahmen der von Art. 24 Abs. 1 BVV2 gezogenen Grenzen bestehe daher kein Raum für die Ausrichtung einer Rente der beruflichen Vorsorge (
BGE 122 V 317
Erw. 2b).
cc) Des weitern ist in diesem Zusammenhang Art. 26 Abs. 2 BVG zu beachten, wonach die Vorsorgeeinrichtung in ihren reglementarischen Bestimmungen vorsehen kann, dass der Anspruch auf Invalidenleistungen aufgeschoben wird, solange der Versicherte den vollen Lohn erhält. Bei Art. 26 Abs. 2 BVG handelt es sich, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 120 V 61
Erw. 2b festgehalten hat, um eine Koordinationsnorm in zeitlicher Hinsicht, die verhindern soll, dass - aufgrund von Lohnzahlungen oder der Ausrichtung von Ersatzleistungen, die den Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Lohnfortzahlung befreien - dem Versicherten nach Eintritt der Invalidität mehr Geldmittel zur Verfügung stehen als zur Zeit seiner Erwerbsfähigkeit (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 233). Der Anspruch auf eine Invalidenrente kann jedoch nur aufgeschoben werden, wenn die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung dies ausdrücklich vorsehen (MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1992, S. 206; NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 S. 30). Eine solche Bestimmung ist in Art. 12 des Reglementes der Beschwerdeführerin zu erblicken. Dieser Artikel hält u.a. die Priorität der Leistungen der Unfallversicherung fest (Abs. 1) und bestimmt, dass die Leistung aus der Basisversicherung der Vorsorgeeinrichtung entfällt, wenn durch Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes erreicht werden (Abs. 2). Damit setzen die Leistungen der Vorsorgeeinrichtung erst ein, wenn die Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes nicht decken. Die Koordinationsbestimmung von Art. 12 des Reglementes, die generell von Leistungen der Unfallversicherung spricht, erfasst auch die Taggeldleistungen, wie insbesondere die Erwähnung der Krankentaggeldversicherung in Abs. 2 deutlich macht. Damit liegt die nach Art. 26 Abs. 2 BVG für den Aufschub der Invalidenleistungen erforderliche reglementarische Grundlage vor. Auch aus diesem Grunde
sind die Taggelder der Unfallversicherung in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen.
dd) Schliesslich kann sich die Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts im Zusammenhang mit
BGE 116 V 189
auf Art. 50 Abs. 3 BVG berufen. Sie hat trotz des in Art. 25 Abs. 1 BVV2 ursprünglich statuierten Leistungsausschlusses eine für die Versicherten günstigere Lösung getroffen und Leistungen der Vorsorgeeinrichtung unter Anrechnung der Leistungen der Unfallversicherung vorgesehen (Art. 12 Abs. 1 und 2 des Reglementes). Bis zum Urteil
BGE 116 V 189
durfte sie davon ausgehen, dass Art. 12 Abs. 1 und 2 ihres Reglementes gesetzes- und verordnungsgemäss ist. Sie kann sich unter diesen Umständen bis zum Stichtag gemäss
BGE 120 V 319
, d.h. bis 1. November 1990 (vgl.
BGE 120 V 337
Erw. 11), ebenfalls auf den Gutglaubensschutz gemäss Art. 50 Abs. 3 BVG berufen. Selbst wenn die Anrechnung der Taggelder der Unfallversicherung nicht zulässig wäre, müssten diese daher im vorliegenden Fall bis 31. Oktober 1990 bei der Berechnung der Überentschädigung berücksichtigt werden. Ab diesem Zeitpunkt hat sie sich auch die von ihr nicht mehr bestrittene Erhöhung der Grenze gemäss Art. 12 Abs. 2 des Reglementes von 80% auf 90% gefallen zu lassen.
d) Ebenfalls im Streit liegt die Höhe des mutmasslich entgangenen Verdienstes. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der von der Vorinstanz angenommene Ausgangslohn von Fr. 2'800.-- pro Monat sei unzutreffend, richtig seien Fr. 2'500.-- pro Monat.
Der Lohn von Fr. 2'800.-- pro Monat als Hilfskoch ist durch die Bestätigung der Arbeitgeberin in der Unfallmeldung vom 6. Juni 1988 ausgewiesen. Darin werden ein jährlicher Grundlohn von Fr. 33'600.--, Kinderzulagen von Fr. 2'640.-- und eine Gratifikation/13. Monatslohn von Fr. 1'000.--, somit total Fr. 37'240.--, angegeben. Auf diese Bestätigung der Arbeitgeberin ist mit dem kantonalen Gericht und dem Beschwerdegegner grundsätzlich abzustellen. Nicht entscheidend ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die AHV-Abrechnung für das Jahr 1988, weil die kurz vor dem Unfall auf den 1. April 1988 erfolgte Lohnerhöhung im Rahmen des mutmasslich entgangenen Verdienstes, welcher ein hypothetisches, frühestens im Zeitpunkt des Rentenbeginns liegendes Einkommen darstellt, zu berücksichtigen ist. Mit einzubeziehen ist ferner mit dem kantonalen Gericht und dem BSV der 13. Monatslohn, auf welchen der Beschwerdegegner
nach Art. 34 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes von 1992 spätestens ab 1. Januar 1992 Anspruch gehabt hätte.
Was die Anpassung des Ausgangslohnes für die Folgezeit betrifft, so ist folgendes festzuhalten. Gemäss Art. 24 Abs. 5 BVV2 kann die Vorsorgeeinrichtung die Voraussetzungen und den Umfang einer Kürzung jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich wesentlich ändern. Nach dem Bericht vom Sommer 1983, welchen das BSV zum Entwurf vom 2. August 1983 der Verordnung 2 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2) erstellt hat, soll eine Anpassung jederzeit möglich sein, vorausgesetzt sie erreicht ein Ausmass von gewisser Bedeutung. Die Expertenkommission habe dabei an eine Grössenordnung von 10% gedacht (Bericht S. 39). Eine solche Leistungsanpassung in der Grössenordnung von 10% zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers ist grundsätzlich als wesentliche Änderung der Verhältnisse zu betrachten. Des weitern ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Renten nach Massgabe der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen der Teuerung angepasst werden (Art. 36 BVG; Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987, SR 831.426.3). Als ein Faktor der Überentschädigungsberechnung ist daher der einmal bestimmte mutmasslich entgangene Verdienst in der Folgezeit nur dann neu festzulegen, wenn hinreichender Grund für die Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2 wesentlich geändert hätten (vgl.
BGE 122 V 154
Erw. 3c). Die Berechnungsweise der Vorinstanz, wonach der mutmasslich entgangene Verdienst für jedes einzelne Jahr um die jeweilige Teuerungs- und Reallohnentwicklung zu erhöhen ist, lässt sich mit Art. 24 Abs. 5 BVV2 nicht vereinbaren. Nicht anders zu entscheiden ist, wenn die Leistungen wie im vorliegenden Fall erst Jahre später retrospektiv festgesetzt werden.
e) Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin noch ein, es gehe für die Zeit bis 1. Februar 1990 bei einem Invaliditätsgrad von 50% nicht an, die mit einer zumutbaren Verwertung der Restarbeitsfähigkeit erzielbaren Einkünfte ausser Rechnung zu lassen. Im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 BVV2 ist jedoch, dem klaren Wortlaut der Bestimmung entsprechend, nur das effektiv erzielte, nicht auch das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen Teilinvalider anzurechnen (BGE 123 V 88).
6.
In Berücksichtigung der vorstehend in Erw. 5 gemachten Ausführungen ist im folgenden zu prüfen, ob für die einzelnen Jahre eine Überentschädigung vorliegt oder nicht.
a) Der Beschwerdegegner hat bis zum 28. Februar 1992 Taggelder der Unfallversicherung bezogen, teilweise für eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und für eine solche von 100%. Der Unfallversicherer hat mit Verfügung vom 4. Februar 1992 im Verhältnis zur Invalidenversicherung gestützt auf Art. 40 UVG, welcher als Grenze den mutmasslich entgangenen Verdienst (d.h. 100%) vorsieht, die Koordination vorgenommen. Für die Zeit vom 22. April 1988 bis 31. Dezember 1991 ergaben sich nach Abzug einer 20%igen Leistungskürzung von Fr. 16'006.40 wegen schuldhafter Herbeiführung des Unfalles (vgl. dazu auch Art. 25 Abs. 2 BVV2 und
BGE 122 V 306
) ausbezahlte Sozialversicherungsleistungen in Höhe von Fr. 122'279.10 bei einem entgangenen Verdienst von Fr. 109'785.85 in dieser Periode. Aus dieser Rechnung resultierte auf der Basis des mutmasslich entgangenen Verdienstes von 100% eine Überentschädigung zugunsten des Unfallversicherers gegenüber der Invalidenversicherung in Höhe von Fr. 12'493.25. Daraus ergibt sich bei inhaltlich gleicher Umschreibung des mutmasslich entgangenen Verdienstes nach Art. 40 UVG und Art. 24 Abs. 1 BVV2 (vgl.
BGE 122 V 154
Erw. 3c) ohne weiteres, dass bis Ende Dezember 1991 die anrechenbaren Einkünfte des Beschwerdegegners aus Invaliden- und Unfallversicherung den massgeblichen Grenzwert von 90% übersteigen. Die Beschwerdeführerin ist daher für den Zeitraum vom 1. April 1989 bis 31. Dezember 1991 nicht leistungspflichtig.
b) Die vom kantonalen Gericht für das Jahr 1992 als geschuldet betrachteten Invalidenleistungen in Höhe von Fr. 2'988.-- hat die Beschwerdeführerin mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich nicht angefochten. Wiewohl der vorliegende Prozess einen Streit um Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG darstellt, besteht vorliegend kein Grund, die richterliche Prüfungspflicht auf die nicht mehr bestrittene Invalidenleistung für das Jahr 1992 auszudehnen. Dazu besteht weder nach der Aktenlage noch den Vorbringen der Parteien Anlass (
BGE 110 V 53
ff.).
c) Bei der Berechnung der Überentschädigung für die Jahre 1993 bis 1995 ist zu beachten, dass nach Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV2 in der geänderten, ab 1. Januar 1993 gültigen Fassung auch die Zusatzrente für die Ehefrau sowie die ganzen Kinderrenten der Invalidenversicherung anrechenbar sind. Diese Änderungen sind auch auf bereits laufende Invalidenleistungen ab Inkrafttreten am
1. Januar 1993 anwendbar (
BGE 122 V 319
Erw. 3c). Sie rechtfertigen auch eine Neufestlegung des mutmasslich entgangenen Verdienstes per 1. Januar 1993, zumal die massgeblichen Leistungen der Invalidenversicherung und der Unfallversicherung in der Zwischenzeit verschiedentlich der Lohn- und Preisentwicklung (Art. 33ter AHVG) sowie der Teuerung (Art. 34 UVG) angepasst worden sind.
Das kantonale Gericht hat die anrechenbaren Sozialversicherungsleistungen für das Jahr 1993 auf Fr. 29'785.-- (Fr. 28'152.-- IV-Leistungen, Fr. 1'633.-- UV-Rente) festgelegt, was aufgrund der Akten erstellt ist und wovon auch die Parteien ausgehen.
Der Beschwerdegegner hat ab 1. April 1988 Fr. 2'800.-- im Monat als Hilfskoch verdient. Gestützt auf Art. 34 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes kommt für das Jahr 1993 noch ein ganzer 13. Monatslohn dazu. Ohne Berücksichtigung der seit 1988 eingetretenen Teuerung und Reallohnentwicklung sowie ohne Einbezug der Kinderzulagen ergibt sich für das Jahr 1993 ein mutmasslich entgangener Jahresverdienst von Fr. 32'760.-- (90% von Fr. 36'400.-- [13 x Fr. 2'800.--]). Bei anrechenbaren Sozialversicherungsleistungen von Fr. 29'785.-- resultiert eine Differenz von Fr. 2'975.-- im Jahr bei jährlichen Invalidenleistungen der Beschwerdeführerin von Fr. 2'988.--. Da der mutmasslich entgangene Verdienst das hypothetische Einkommen darstellt, welches der Versicherte ohne Invalidität im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt, erzielen könnte (Erw. 5a hievor) und sich wegen der durch die Änderung von Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV2 für das Jahr 1993 erfolgten Neuberechnung auch die Anpassung des mutmasslich entgangenen Verdienstes rechtfertigt, sind die auf den Angaben des Arbeitgebers für das Jahr 1988 beruhenden Verdienstzahlen zumindest teilweise teuerungsbedingt auf das Jahr 1993 hochzurechnen. Daraus folgt ohne weiteres, dass für das Jahr 1993 - auf die Invalidenleistungen von Fr. 2'988.-- bezogen - keine Überentschädigung vorliegt. Da kein Grund zur Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse für die Jahre 1994 und 1995 im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2 wesentlich geändert hätten, sind die Invalidenleistungen auch für diese beiden Jahre geschuldet. Bei diesem Ergebnis kann daher offenbleiben, ob und in welchem Umfang die Teuerungs- und Reallohnentwicklung sowie die Kinderzulagen beim mutmasslich entgangenen Verdienst zu berücksichtigen sind.
d) Die von der Vorinstanz für die Zeitspanne 1993 bis 1995 ermittelten Invalidenleistungen von Fr. 3'465.-- (1993 und 1994) und
Fr. 3'607.-- (1995) basieren auf einer Anpassung des ursprünglichen Rentenbetrages von Fr. 2'988.-- an die Preisentwicklung gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG. Eine solche Anpassung kommt jedoch für die Jahre 1993 bis 1995 nicht in Betracht, weil der Beschwerdegegner erst ab 1. Januar 1992 Invalidenleistungen beanspruchen kann. Deren Laufzeit hat am 1. Januar 1995 - wie von Art. 36 Abs. 1 BVG vorausgesetzt - drei Jahre noch nicht überschritten, weshalb eine Teuerungsanpassung entfällt. Entsprechend sieht die durch das BSV am 1. November 1995 bekanntgegebene "Anpassung der laufenden BVG-Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung auf den 1. Januar 1996" eine erstmalige Anpassung der im Verlaufe des Jahres 1992 zum ersten Mal ausgerichteten Invalidenleistungen erst auf den 1. Januar 1996 vor.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für die Jahre 1992 bis und mit 1995 jährliche Invalidenleistungen von je Fr. 2'988.-- auszurichten hat. | de | Art. 26 Abs. 2 BVG, Art. 24 Abs. 2 BVV2, Art. 40 UVG. Taggelder der Unfallversicherung sind bei der Berechnung der Überentschädigung zu berücksichtigen. Art. 24 Abs. 1 und 5 BVV2
- Eine Leistungsanpassung von 10% gilt grundsätzlich als wesentliche Veränderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2.
- Frage offengelassen, ob Kinderzulagen zum mutmasslich entgangenen Verdienst zählen und ob dieser der Teuerungs- und Reallohnentwicklung anzupassen ist. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,195 | 123 V 193 | 123 V 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.-
R. (geboren 1960) war ab 1982 bei K., Hotel D., als Hausbursche, später als Hilfskoch tätig und dadurch der Betrieblichen Altersvorsorge Wirte (nachfolgend BAV Wirte) angeschlossen. Am 22. April 1988 erlitt er einen schweren Verkehrsunfall und war in der Folge ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Die Basler-Versicherungs-Gesellschaft richtete ihm als obligatorische Unfallversicherung bis zum 28. Februar 1992 Taggeldleistungen und ab 1. März 1992 bei einem Invaliditätsgrad von 75% eine UVG-Invalidenrente aus, beide Leistungen wegen Selbstverschuldens um 20% gekürzt. Von der Ausgleichskasse Wirte bezog er ab 1. April 1989 eine halbe einfache und ab 1. Februar 1990 eine ganze einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten. Die gleichzeitig verfügte Rentenkürzung um 20% hob die Ausgleichskasse ab 1. April 1991 auf. In der Zeit vom 4. März bis 3. Juni 1991 und vom 2. bis 6. September 1991 sprach ihm die Ausgleichskasse während Eingliederungsmassnahmen Taggeldleistungen zu.
Im Oktober 1993 liess R. gegenüber der BAV Wirte die Ausrichtung von Invalidenleistungen beantragen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte dieses Begehren ab, weil die Leistungen der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung mehr als 90% des massgebenden Verdienstes erreichten.
B.-
Am 19. November 1994 liess R. beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage einreichen mit dem Begehren, es seien ihm die obligatorischen Leistungen für Invalidität zuzusprechen. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das Versicherungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 1995 die Klage gut und verpflichtete die BAV Wirte, dem Kläger Invalidenleistungen für das Jahr 1989 von Fr. 1'120.50, für 1990 von Fr. 2'863.50, für die Jahre 1991 und 1992 von je Fr. 2'988.-- und für die Jahre 1993 und 1994 von je Fr. 3'465.-- sowie für das Jahr 1995 von Fr. 3'607.-- nebst Zins zu 5% auszurichten.
C.-
Die BAV Wirte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass der Beschwerdegegner für die Jahre 1989 bis 1991 und 1993 sowie 1994 keinen Anspruch auf Invalidenleistungen habe.
R. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich zur Sache, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner nach Art. 23 ff. BVG und Art. 9 des Reglementes der BAV Wirte in der ab 1. Januar 1985 gültigen und auf den 1. Januar 1989 geänderten Fassung Anspruch zunächst auf eine halbe und anschliessend auf eine ganze Invalidenrente hat. Unbestritten ist nunmehr auch, dass der Beginn der halben Rente auf den 1. April 1989 und derjenige auf eine ganze Rente auf den 1. Februar 1990 festzusetzen ist. Die Parteien stimmen schliesslich darin überein, dass von einem koordinierten Lohn von Fr. 4'980.-- auszugehen ist, so dass sich die versicherte Invalidenrente auf Fr. 1'992.-- jährlich und die zwei Kinderrenten auf je Fr. 498.-- jährlich, somit auf insgesamt Fr. 2'988.--, belaufen. Streitig und im folgenden zu prüfen ist, inwieweit die dem Beschwerdegegner im Zeitraum vom 1. April 1989 bis 31. Dezember 1995 an und für sich zustehende Leistung zufolge Überentschädigung entfällt.
4.
a) Nach Art. 34 Abs. 2 BVG erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Die Bestimmung hält des weitern u.a. fest,
dass beim Zusammentreffen von Leistungen nach diesem Gesetz mit solchen nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 grundsätzlich die Leistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung vorgehen.
Unter dem Titel "Ungerechtfertigte Vorteile" hat der Bundesrat in Art. 24 BVV2 nähere Vorschriften zur Überentschädigung in der beruflichen Vorsorge erlassen. Nach Abs. 1 der Bestimmung kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Als anrechenbare Einkünfte gelten gemäss Abs. 2 (in der bis Ende Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung) Renten- oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 (in der bis Ende Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung) dürfen Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV nur zur Hälfte, Zusatzrenten für die Ehefrau überhaupt nicht angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
Laut Art. 25 Abs. 1 BVV2 (in der ursprünglichen Fassung) kann die Vorsorgeeinrichtung die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen ausschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist. Diese Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 116 V 189
für gesetzwidrig erklärt.
b) Mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Januar 1993, hat der Bundesrat die Absätze 2 und 3 von Art. 24 BVV2 sowie die Absätze 1 und 2 von Art. 25 BVV2 neu gefasst. Nach Art. 24 Abs. 2 BVV2 gelten nunmehr als anrechenbare Einkünfte Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 dürfen
Ehepaarrenten der AHV/IV nur zu zwei Dritteln angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 BVV2 kann die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen nach Art. 24 kürzen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist.
c) Das Reglement der beschwerdeführenden Vorsorgeeinrichtung enthält in Art. 12 Bestimmungen über das "Verhältnis zu anderen Versicherungen". Nach Abs. 1 dieser Vorschrift gehen die Leistungen der AHV/IV, der Unfallversicherung und der Militärversicherung vor. Gemäss Abs. 2 entfällt ein Anspruch aus der Basisversicherung der Vorsorgeeinrichtung, wenn die Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes erreichen. Abs. 3 bestimmt, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen herabsetzt, soweit die Leistungen aus der Basisversicherung zusammen mit Leistungen von anderer Seite 90% des entgangenen Verdienstes übersteigen.
5.
a) Streitig ist zunächst, was unter dem Begriff "mutmasslich entgangener Verdienst" im Sinne von Art. 24 Abs. 1 BVV2 zu verstehen ist. Die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung stellt sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf den Standpunkt, mit diesem Begriff sei der AHV-Lohn im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses gemeint. Demgegenüber interpretieren ihn Beschwerdegegner und Vorinstanz als dasjenige Einkommen, welches der Versicherte erzielt hätte, wenn er gesund geblieben und das versicherte Ereignis nicht eingetreten wäre.
Inzwischen hat sich das Eidg. Versicherungsgericht eingehend mit dieser Streitfrage auseinandergesetzt und entschieden, dass sich der Begriff seinem wörtlichen Sinn entsprechend auf das hypothetische Einkommen bezieht, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (
BGE 122 V 151
und 316 Erw. 2a), und zwar im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 28. Mai 1996, SZS 1997 S. 469 Erw. 2c). Als ein Faktor der Überversicherungsberechnung kann der mutmasslich entgangene Verdienst im Rahmen von Art. 24 Abs. 5 BVV2 im übrigen jederzeit neu festgelegt werden (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 22. Januar 1997 und erwähntes Urteil M. vom 28. Mai 1996).
b) Das kantonale Gericht zieht im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der vom Bundesrat in Art. 24 Abs. 1 BVV2 auf 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes festgelegten Grenze
für die Überentschädigungsberechnung in Zweifel. Bei der konkreten Überentschädigungsberechnung ist es allerdings von der Grenze von 90% ausgegangen. Der Beschwerdegegner lässt in der Vernehmlassung unter Hinweis auf SCHLAURI (Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St. Gallen 1995, S. 57) geltend machen, die auf 90% festgelegte Beschränkung sei gesetzwidrig und die Koordination der Leistungen der Vorsorgeeinrichtung habe bei 100% des mutmasslich entgangenen Verdienstes stattzufinden. Unlängst hat indessen das Eidg. Versicherungsgericht auch diese Streitfrage beurteilt und die vom Bundesrat in Art. 24 Abs. 1 BVV2 festgesetzte Überentschädigungslimite von 90% als gesetzmässig erachtet (
BGE 122 V 306
, insbesondere 314 Erw. 6).
c) Streitig ist des weitern, ob die vom Beschwerdegegner bis zum 28. Februar 1992 bezogenen Taggeldleistungen der Unfallversicherung in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen sind.
aa) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, die Rechtsprechung, wonach die Vorsorgeeinrichtungen in Nachachtung des Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts vom 31. August 1990 zu altArt. 25 Abs. 1 BVV2 (BGE 116 V 189) verpflichtet seien, ab 1. November 1990 Invalidenleistungen zu erbringen (
BGE 120 V 319
und 337), sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Beschwerdeführerin in ihrem Vorsorgereglement vom 1. Januar 1985 keinen Leistungsausschluss bei Leistungen durch die Unfallversicherung statuiert habe. Aus diesem Grund stelle sich die intertemporalrechtliche Frage auch nicht, ab welchem Zeitpunkt die Gesetzwidrigkeit von altArt. 25 Abs. 1 BVV2 zu beachten sei. Die Taggeldleistungen der Unfallversicherung seien im übrigen angesichts des Wortlautes von altArt. 24 Abs. 2 BVV2, der nur von Renten spreche, nicht anrechenbar.
bb) Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. In einem analogen Fall, in welchem der Beschwerdeführer ebenfalls unter der Geltung der alten Fassung von Art. 24 Abs. 2 BVV2 Taggeldleistungen der Unfallversicherung bezogen hatte, hielt das Eidg. Versicherungsgericht fest, ein theoretischer Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Vorsorgeeinrichtung ab 1. Dezember 1991 komme nicht in Betracht, weil der Beschwerdeführer nebst der Rente der Invalidenversicherung Taggelder der Unfallversicherung bezogen habe. Nach der Koordinationsregel des Art. 40 UVG würden die Taggeldleistungen gekürzt, soweit sie
zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung den mutmasslich entgangenen Verdienst überstiegen. Im Rahmen der von Art. 24 Abs. 1 BVV2 gezogenen Grenzen bestehe daher kein Raum für die Ausrichtung einer Rente der beruflichen Vorsorge (
BGE 122 V 317
Erw. 2b).
cc) Des weitern ist in diesem Zusammenhang Art. 26 Abs. 2 BVG zu beachten, wonach die Vorsorgeeinrichtung in ihren reglementarischen Bestimmungen vorsehen kann, dass der Anspruch auf Invalidenleistungen aufgeschoben wird, solange der Versicherte den vollen Lohn erhält. Bei Art. 26 Abs. 2 BVG handelt es sich, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 120 V 61
Erw. 2b festgehalten hat, um eine Koordinationsnorm in zeitlicher Hinsicht, die verhindern soll, dass - aufgrund von Lohnzahlungen oder der Ausrichtung von Ersatzleistungen, die den Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Lohnfortzahlung befreien - dem Versicherten nach Eintritt der Invalidität mehr Geldmittel zur Verfügung stehen als zur Zeit seiner Erwerbsfähigkeit (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 233). Der Anspruch auf eine Invalidenrente kann jedoch nur aufgeschoben werden, wenn die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung dies ausdrücklich vorsehen (MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1992, S. 206; NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 S. 30). Eine solche Bestimmung ist in Art. 12 des Reglementes der Beschwerdeführerin zu erblicken. Dieser Artikel hält u.a. die Priorität der Leistungen der Unfallversicherung fest (Abs. 1) und bestimmt, dass die Leistung aus der Basisversicherung der Vorsorgeeinrichtung entfällt, wenn durch Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes erreicht werden (Abs. 2). Damit setzen die Leistungen der Vorsorgeeinrichtung erst ein, wenn die Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes nicht decken. Die Koordinationsbestimmung von Art. 12 des Reglementes, die generell von Leistungen der Unfallversicherung spricht, erfasst auch die Taggeldleistungen, wie insbesondere die Erwähnung der Krankentaggeldversicherung in Abs. 2 deutlich macht. Damit liegt die nach Art. 26 Abs. 2 BVG für den Aufschub der Invalidenleistungen erforderliche reglementarische Grundlage vor. Auch aus diesem Grunde
sind die Taggelder der Unfallversicherung in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen.
dd) Schliesslich kann sich die Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts im Zusammenhang mit
BGE 116 V 189
auf Art. 50 Abs. 3 BVG berufen. Sie hat trotz des in Art. 25 Abs. 1 BVV2 ursprünglich statuierten Leistungsausschlusses eine für die Versicherten günstigere Lösung getroffen und Leistungen der Vorsorgeeinrichtung unter Anrechnung der Leistungen der Unfallversicherung vorgesehen (Art. 12 Abs. 1 und 2 des Reglementes). Bis zum Urteil
BGE 116 V 189
durfte sie davon ausgehen, dass Art. 12 Abs. 1 und 2 ihres Reglementes gesetzes- und verordnungsgemäss ist. Sie kann sich unter diesen Umständen bis zum Stichtag gemäss
BGE 120 V 319
, d.h. bis 1. November 1990 (vgl.
BGE 120 V 337
Erw. 11), ebenfalls auf den Gutglaubensschutz gemäss Art. 50 Abs. 3 BVG berufen. Selbst wenn die Anrechnung der Taggelder der Unfallversicherung nicht zulässig wäre, müssten diese daher im vorliegenden Fall bis 31. Oktober 1990 bei der Berechnung der Überentschädigung berücksichtigt werden. Ab diesem Zeitpunkt hat sie sich auch die von ihr nicht mehr bestrittene Erhöhung der Grenze gemäss Art. 12 Abs. 2 des Reglementes von 80% auf 90% gefallen zu lassen.
d) Ebenfalls im Streit liegt die Höhe des mutmasslich entgangenen Verdienstes. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der von der Vorinstanz angenommene Ausgangslohn von Fr. 2'800.-- pro Monat sei unzutreffend, richtig seien Fr. 2'500.-- pro Monat.
Der Lohn von Fr. 2'800.-- pro Monat als Hilfskoch ist durch die Bestätigung der Arbeitgeberin in der Unfallmeldung vom 6. Juni 1988 ausgewiesen. Darin werden ein jährlicher Grundlohn von Fr. 33'600.--, Kinderzulagen von Fr. 2'640.-- und eine Gratifikation/13. Monatslohn von Fr. 1'000.--, somit total Fr. 37'240.--, angegeben. Auf diese Bestätigung der Arbeitgeberin ist mit dem kantonalen Gericht und dem Beschwerdegegner grundsätzlich abzustellen. Nicht entscheidend ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die AHV-Abrechnung für das Jahr 1988, weil die kurz vor dem Unfall auf den 1. April 1988 erfolgte Lohnerhöhung im Rahmen des mutmasslich entgangenen Verdienstes, welcher ein hypothetisches, frühestens im Zeitpunkt des Rentenbeginns liegendes Einkommen darstellt, zu berücksichtigen ist. Mit einzubeziehen ist ferner mit dem kantonalen Gericht und dem BSV der 13. Monatslohn, auf welchen der Beschwerdegegner
nach Art. 34 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes von 1992 spätestens ab 1. Januar 1992 Anspruch gehabt hätte.
Was die Anpassung des Ausgangslohnes für die Folgezeit betrifft, so ist folgendes festzuhalten. Gemäss Art. 24 Abs. 5 BVV2 kann die Vorsorgeeinrichtung die Voraussetzungen und den Umfang einer Kürzung jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich wesentlich ändern. Nach dem Bericht vom Sommer 1983, welchen das BSV zum Entwurf vom 2. August 1983 der Verordnung 2 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2) erstellt hat, soll eine Anpassung jederzeit möglich sein, vorausgesetzt sie erreicht ein Ausmass von gewisser Bedeutung. Die Expertenkommission habe dabei an eine Grössenordnung von 10% gedacht (Bericht S. 39). Eine solche Leistungsanpassung in der Grössenordnung von 10% zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers ist grundsätzlich als wesentliche Änderung der Verhältnisse zu betrachten. Des weitern ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Renten nach Massgabe der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen der Teuerung angepasst werden (Art. 36 BVG; Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987, SR 831.426.3). Als ein Faktor der Überentschädigungsberechnung ist daher der einmal bestimmte mutmasslich entgangene Verdienst in der Folgezeit nur dann neu festzulegen, wenn hinreichender Grund für die Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2 wesentlich geändert hätten (vgl.
BGE 122 V 154
Erw. 3c). Die Berechnungsweise der Vorinstanz, wonach der mutmasslich entgangene Verdienst für jedes einzelne Jahr um die jeweilige Teuerungs- und Reallohnentwicklung zu erhöhen ist, lässt sich mit Art. 24 Abs. 5 BVV2 nicht vereinbaren. Nicht anders zu entscheiden ist, wenn die Leistungen wie im vorliegenden Fall erst Jahre später retrospektiv festgesetzt werden.
e) Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin noch ein, es gehe für die Zeit bis 1. Februar 1990 bei einem Invaliditätsgrad von 50% nicht an, die mit einer zumutbaren Verwertung der Restarbeitsfähigkeit erzielbaren Einkünfte ausser Rechnung zu lassen. Im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 BVV2 ist jedoch, dem klaren Wortlaut der Bestimmung entsprechend, nur das effektiv erzielte, nicht auch das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen Teilinvalider anzurechnen (BGE 123 V 88).
6.
In Berücksichtigung der vorstehend in Erw. 5 gemachten Ausführungen ist im folgenden zu prüfen, ob für die einzelnen Jahre eine Überentschädigung vorliegt oder nicht.
a) Der Beschwerdegegner hat bis zum 28. Februar 1992 Taggelder der Unfallversicherung bezogen, teilweise für eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und für eine solche von 100%. Der Unfallversicherer hat mit Verfügung vom 4. Februar 1992 im Verhältnis zur Invalidenversicherung gestützt auf Art. 40 UVG, welcher als Grenze den mutmasslich entgangenen Verdienst (d.h. 100%) vorsieht, die Koordination vorgenommen. Für die Zeit vom 22. April 1988 bis 31. Dezember 1991 ergaben sich nach Abzug einer 20%igen Leistungskürzung von Fr. 16'006.40 wegen schuldhafter Herbeiführung des Unfalles (vgl. dazu auch Art. 25 Abs. 2 BVV2 und
BGE 122 V 306
) ausbezahlte Sozialversicherungsleistungen in Höhe von Fr. 122'279.10 bei einem entgangenen Verdienst von Fr. 109'785.85 in dieser Periode. Aus dieser Rechnung resultierte auf der Basis des mutmasslich entgangenen Verdienstes von 100% eine Überentschädigung zugunsten des Unfallversicherers gegenüber der Invalidenversicherung in Höhe von Fr. 12'493.25. Daraus ergibt sich bei inhaltlich gleicher Umschreibung des mutmasslich entgangenen Verdienstes nach Art. 40 UVG und Art. 24 Abs. 1 BVV2 (vgl.
BGE 122 V 154
Erw. 3c) ohne weiteres, dass bis Ende Dezember 1991 die anrechenbaren Einkünfte des Beschwerdegegners aus Invaliden- und Unfallversicherung den massgeblichen Grenzwert von 90% übersteigen. Die Beschwerdeführerin ist daher für den Zeitraum vom 1. April 1989 bis 31. Dezember 1991 nicht leistungspflichtig.
b) Die vom kantonalen Gericht für das Jahr 1992 als geschuldet betrachteten Invalidenleistungen in Höhe von Fr. 2'988.-- hat die Beschwerdeführerin mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich nicht angefochten. Wiewohl der vorliegende Prozess einen Streit um Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG darstellt, besteht vorliegend kein Grund, die richterliche Prüfungspflicht auf die nicht mehr bestrittene Invalidenleistung für das Jahr 1992 auszudehnen. Dazu besteht weder nach der Aktenlage noch den Vorbringen der Parteien Anlass (
BGE 110 V 53
ff.).
c) Bei der Berechnung der Überentschädigung für die Jahre 1993 bis 1995 ist zu beachten, dass nach Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV2 in der geänderten, ab 1. Januar 1993 gültigen Fassung auch die Zusatzrente für die Ehefrau sowie die ganzen Kinderrenten der Invalidenversicherung anrechenbar sind. Diese Änderungen sind auch auf bereits laufende Invalidenleistungen ab Inkrafttreten am
1. Januar 1993 anwendbar (
BGE 122 V 319
Erw. 3c). Sie rechtfertigen auch eine Neufestlegung des mutmasslich entgangenen Verdienstes per 1. Januar 1993, zumal die massgeblichen Leistungen der Invalidenversicherung und der Unfallversicherung in der Zwischenzeit verschiedentlich der Lohn- und Preisentwicklung (Art. 33ter AHVG) sowie der Teuerung (Art. 34 UVG) angepasst worden sind.
Das kantonale Gericht hat die anrechenbaren Sozialversicherungsleistungen für das Jahr 1993 auf Fr. 29'785.-- (Fr. 28'152.-- IV-Leistungen, Fr. 1'633.-- UV-Rente) festgelegt, was aufgrund der Akten erstellt ist und wovon auch die Parteien ausgehen.
Der Beschwerdegegner hat ab 1. April 1988 Fr. 2'800.-- im Monat als Hilfskoch verdient. Gestützt auf Art. 34 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes kommt für das Jahr 1993 noch ein ganzer 13. Monatslohn dazu. Ohne Berücksichtigung der seit 1988 eingetretenen Teuerung und Reallohnentwicklung sowie ohne Einbezug der Kinderzulagen ergibt sich für das Jahr 1993 ein mutmasslich entgangener Jahresverdienst von Fr. 32'760.-- (90% von Fr. 36'400.-- [13 x Fr. 2'800.--]). Bei anrechenbaren Sozialversicherungsleistungen von Fr. 29'785.-- resultiert eine Differenz von Fr. 2'975.-- im Jahr bei jährlichen Invalidenleistungen der Beschwerdeführerin von Fr. 2'988.--. Da der mutmasslich entgangene Verdienst das hypothetische Einkommen darstellt, welches der Versicherte ohne Invalidität im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt, erzielen könnte (Erw. 5a hievor) und sich wegen der durch die Änderung von Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV2 für das Jahr 1993 erfolgten Neuberechnung auch die Anpassung des mutmasslich entgangenen Verdienstes rechtfertigt, sind die auf den Angaben des Arbeitgebers für das Jahr 1988 beruhenden Verdienstzahlen zumindest teilweise teuerungsbedingt auf das Jahr 1993 hochzurechnen. Daraus folgt ohne weiteres, dass für das Jahr 1993 - auf die Invalidenleistungen von Fr. 2'988.-- bezogen - keine Überentschädigung vorliegt. Da kein Grund zur Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse für die Jahre 1994 und 1995 im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2 wesentlich geändert hätten, sind die Invalidenleistungen auch für diese beiden Jahre geschuldet. Bei diesem Ergebnis kann daher offenbleiben, ob und in welchem Umfang die Teuerungs- und Reallohnentwicklung sowie die Kinderzulagen beim mutmasslich entgangenen Verdienst zu berücksichtigen sind.
d) Die von der Vorinstanz für die Zeitspanne 1993 bis 1995 ermittelten Invalidenleistungen von Fr. 3'465.-- (1993 und 1994) und
Fr. 3'607.-- (1995) basieren auf einer Anpassung des ursprünglichen Rentenbetrages von Fr. 2'988.-- an die Preisentwicklung gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG. Eine solche Anpassung kommt jedoch für die Jahre 1993 bis 1995 nicht in Betracht, weil der Beschwerdegegner erst ab 1. Januar 1992 Invalidenleistungen beanspruchen kann. Deren Laufzeit hat am 1. Januar 1995 - wie von Art. 36 Abs. 1 BVG vorausgesetzt - drei Jahre noch nicht überschritten, weshalb eine Teuerungsanpassung entfällt. Entsprechend sieht die durch das BSV am 1. November 1995 bekanntgegebene "Anpassung der laufenden BVG-Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung auf den 1. Januar 1996" eine erstmalige Anpassung der im Verlaufe des Jahres 1992 zum ersten Mal ausgerichteten Invalidenleistungen erst auf den 1. Januar 1996 vor.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für die Jahre 1992 bis und mit 1995 jährliche Invalidenleistungen von je Fr. 2'988.-- auszurichten hat. | de | Art. 26 al. 2 LPP, art. 24 al. 2 OPP 2, art. 40 LAA. Les indemnités journalières de l'assurance-accidents doivent être prises en compte dans le calcul de la surindemnisation. Art. 24 al. 1 et 5 OPP 2
- Une adaptation des prestations de 10% constitue, en principe, une modification importante au sens de l'art. 24 al. 5 OPP 2.
- Le point de savoir si des allocations pour enfants font partie du gain dont on peut présumer que l'intéressé est privé et si ce gain doit être adapté à l'évolution des prix ou des salaires a été laissé indécis. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,196 | 123 V 193 | 123 V 193
Sachverhalt ab Seite 194
A.-
R. (geboren 1960) war ab 1982 bei K., Hotel D., als Hausbursche, später als Hilfskoch tätig und dadurch der Betrieblichen Altersvorsorge Wirte (nachfolgend BAV Wirte) angeschlossen. Am 22. April 1988 erlitt er einen schweren Verkehrsunfall und war in der Folge ganz oder teilweise arbeitsunfähig. Die Basler-Versicherungs-Gesellschaft richtete ihm als obligatorische Unfallversicherung bis zum 28. Februar 1992 Taggeldleistungen und ab 1. März 1992 bei einem Invaliditätsgrad von 75% eine UVG-Invalidenrente aus, beide Leistungen wegen Selbstverschuldens um 20% gekürzt. Von der Ausgleichskasse Wirte bezog er ab 1. April 1989 eine halbe einfache und ab 1. Februar 1990 eine ganze einfache Invalidenrente nebst Zusatzrente für die Ehefrau und zwei Kinderrenten. Die gleichzeitig verfügte Rentenkürzung um 20% hob die Ausgleichskasse ab 1. April 1991 auf. In der Zeit vom 4. März bis 3. Juni 1991 und vom 2. bis 6. September 1991 sprach ihm die Ausgleichskasse während Eingliederungsmassnahmen Taggeldleistungen zu.
Im Oktober 1993 liess R. gegenüber der BAV Wirte die Ausrichtung von Invalidenleistungen beantragen. Die Vorsorgeeinrichtung lehnte dieses Begehren ab, weil die Leistungen der Invalidenversicherung und der obligatorischen Unfallversicherung mehr als 90% des massgebenden Verdienstes erreichten.
B.-
Am 19. November 1994 liess R. beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Klage einreichen mit dem Begehren, es seien ihm die obligatorischen Leistungen für Invalidität zuzusprechen. Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das Versicherungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 1995 die Klage gut und verpflichtete die BAV Wirte, dem Kläger Invalidenleistungen für das Jahr 1989 von Fr. 1'120.50, für 1990 von Fr. 2'863.50, für die Jahre 1991 und 1992 von je Fr. 2'988.-- und für die Jahre 1993 und 1994 von je Fr. 3'465.-- sowie für das Jahr 1995 von Fr. 3'607.-- nebst Zins zu 5% auszurichten.
C.-
Die BAV Wirte führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei festzustellen, dass der Beschwerdegegner für die Jahre 1989 bis 1991 und 1993 sowie 1994 keinen Anspruch auf Invalidenleistungen habe.
R. lässt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliessen. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) äussert sich zur Sache, ohne einen Antrag zu stellen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Zuständigkeit)
2.
(Kognition)
3.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner nach Art. 23 ff. BVG und Art. 9 des Reglementes der BAV Wirte in der ab 1. Januar 1985 gültigen und auf den 1. Januar 1989 geänderten Fassung Anspruch zunächst auf eine halbe und anschliessend auf eine ganze Invalidenrente hat. Unbestritten ist nunmehr auch, dass der Beginn der halben Rente auf den 1. April 1989 und derjenige auf eine ganze Rente auf den 1. Februar 1990 festzusetzen ist. Die Parteien stimmen schliesslich darin überein, dass von einem koordinierten Lohn von Fr. 4'980.-- auszugehen ist, so dass sich die versicherte Invalidenrente auf Fr. 1'992.-- jährlich und die zwei Kinderrenten auf je Fr. 498.-- jährlich, somit auf insgesamt Fr. 2'988.--, belaufen. Streitig und im folgenden zu prüfen ist, inwieweit die dem Beschwerdegegner im Zeitraum vom 1. April 1989 bis 31. Dezember 1995 an und für sich zustehende Leistung zufolge Überentschädigung entfällt.
4.
a) Nach Art. 34 Abs. 2 BVG erlässt der Bundesrat Vorschriften zur Verhinderung ungerechtfertigter Vorteile des Versicherten oder seiner Hinterlassenen beim Zusammentreffen mehrerer Leistungen. Die Bestimmung hält des weitern u.a. fest,
dass beim Zusammentreffen von Leistungen nach diesem Gesetz mit solchen nach dem Bundesgesetz vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz über die Militärversicherung vom 19. Juni 1992 grundsätzlich die Leistungen der Unfallversicherung oder der Militärversicherung vorgehen.
Unter dem Titel "Ungerechtfertigte Vorteile" hat der Bundesrat in Art. 24 BVV2 nähere Vorschriften zur Überentschädigung in der beruflichen Vorsorge erlassen. Nach Abs. 1 der Bestimmung kann die Vorsorgeeinrichtung die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen, soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes übersteigen. Als anrechenbare Einkünfte gelten gemäss Abs. 2 (in der bis Ende Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung) Renten- oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 (in der bis Ende Dezember 1992 gültig gewesenen Fassung) dürfen Ehepaar-, Kinder- und Waisenrenten der AHV/IV nur zur Hälfte, Zusatzrenten für die Ehefrau überhaupt nicht angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
Laut Art. 25 Abs. 1 BVV2 (in der ursprünglichen Fassung) kann die Vorsorgeeinrichtung die Gewährung von Hinterlassenen- oder Invalidenleistungen ausschliessen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist. Diese Bestimmung hat das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 116 V 189
für gesetzwidrig erklärt.
b) Mit Verordnungsänderung vom 28. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Januar 1993, hat der Bundesrat die Absätze 2 und 3 von Art. 24 BVV2 sowie die Absätze 1 und 2 von Art. 25 BVV2 neu gefasst. Nach Art. 24 Abs. 2 BVV2 gelten nunmehr als anrechenbare Einkünfte Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen, mit Ausnahme von Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte Erwerbseinkommen angerechnet. Nach Abs. 3 dürfen
Ehepaarrenten der AHV/IV nur zu zwei Dritteln angerechnet werden. Die Einkünfte der Witwe und der Waisen werden zusammengerechnet.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 BVV2 kann die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen nach Art. 24 kürzen, wenn die Unfallversicherung oder die Militärversicherung für den gleichen Versicherungsfall leistungspflichtig ist.
c) Das Reglement der beschwerdeführenden Vorsorgeeinrichtung enthält in Art. 12 Bestimmungen über das "Verhältnis zu anderen Versicherungen". Nach Abs. 1 dieser Vorschrift gehen die Leistungen der AHV/IV, der Unfallversicherung und der Militärversicherung vor. Gemäss Abs. 2 entfällt ein Anspruch aus der Basisversicherung der Vorsorgeeinrichtung, wenn die Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes erreichen. Abs. 3 bestimmt, dass die Vorsorgeeinrichtung ihre Leistungen herabsetzt, soweit die Leistungen aus der Basisversicherung zusammen mit Leistungen von anderer Seite 90% des entgangenen Verdienstes übersteigen.
5.
a) Streitig ist zunächst, was unter dem Begriff "mutmasslich entgangener Verdienst" im Sinne von Art. 24 Abs. 1 BVV2 zu verstehen ist. Die beschwerdeführende Vorsorgeeinrichtung stellt sich in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf den Standpunkt, mit diesem Begriff sei der AHV-Lohn im Zeitpunkt des Eintritts des versicherten Ereignisses gemeint. Demgegenüber interpretieren ihn Beschwerdegegner und Vorinstanz als dasjenige Einkommen, welches der Versicherte erzielt hätte, wenn er gesund geblieben und das versicherte Ereignis nicht eingetreten wäre.
Inzwischen hat sich das Eidg. Versicherungsgericht eingehend mit dieser Streitfrage auseinandergesetzt und entschieden, dass sich der Begriff seinem wörtlichen Sinn entsprechend auf das hypothetische Einkommen bezieht, welches der Versicherte ohne Invalidität erzielen könnte (
BGE 122 V 151
und 316 Erw. 2a), und zwar im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt (nicht veröffentlichtes Urteil M. vom 28. Mai 1996, SZS 1997 S. 469 Erw. 2c). Als ein Faktor der Überversicherungsberechnung kann der mutmasslich entgangene Verdienst im Rahmen von Art. 24 Abs. 5 BVV2 im übrigen jederzeit neu festgelegt werden (nicht veröffentlichtes Urteil F. vom 22. Januar 1997 und erwähntes Urteil M. vom 28. Mai 1996).
b) Das kantonale Gericht zieht im angefochtenen Entscheid die Rechtmässigkeit der vom Bundesrat in Art. 24 Abs. 1 BVV2 auf 90% des mutmasslich entgangenen Verdienstes festgelegten Grenze
für die Überentschädigungsberechnung in Zweifel. Bei der konkreten Überentschädigungsberechnung ist es allerdings von der Grenze von 90% ausgegangen. Der Beschwerdegegner lässt in der Vernehmlassung unter Hinweis auf SCHLAURI (Beiträge zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, St. Gallen 1995, S. 57) geltend machen, die auf 90% festgelegte Beschränkung sei gesetzwidrig und die Koordination der Leistungen der Vorsorgeeinrichtung habe bei 100% des mutmasslich entgangenen Verdienstes stattzufinden. Unlängst hat indessen das Eidg. Versicherungsgericht auch diese Streitfrage beurteilt und die vom Bundesrat in Art. 24 Abs. 1 BVV2 festgesetzte Überentschädigungslimite von 90% als gesetzmässig erachtet (
BGE 122 V 306
, insbesondere 314 Erw. 6).
c) Streitig ist des weitern, ob die vom Beschwerdegegner bis zum 28. Februar 1992 bezogenen Taggeldleistungen der Unfallversicherung in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen sind.
aa) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, die Rechtsprechung, wonach die Vorsorgeeinrichtungen in Nachachtung des Urteils des Eidg. Versicherungsgerichts vom 31. August 1990 zu altArt. 25 Abs. 1 BVV2 (BGE 116 V 189) verpflichtet seien, ab 1. November 1990 Invalidenleistungen zu erbringen (
BGE 120 V 319
und 337), sei im vorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Beschwerdeführerin in ihrem Vorsorgereglement vom 1. Januar 1985 keinen Leistungsausschluss bei Leistungen durch die Unfallversicherung statuiert habe. Aus diesem Grund stelle sich die intertemporalrechtliche Frage auch nicht, ab welchem Zeitpunkt die Gesetzwidrigkeit von altArt. 25 Abs. 1 BVV2 zu beachten sei. Die Taggeldleistungen der Unfallversicherung seien im übrigen angesichts des Wortlautes von altArt. 24 Abs. 2 BVV2, der nur von Renten spreche, nicht anrechenbar.
bb) Der Auffassung der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. In einem analogen Fall, in welchem der Beschwerdeführer ebenfalls unter der Geltung der alten Fassung von Art. 24 Abs. 2 BVV2 Taggeldleistungen der Unfallversicherung bezogen hatte, hielt das Eidg. Versicherungsgericht fest, ein theoretischer Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Vorsorgeeinrichtung ab 1. Dezember 1991 komme nicht in Betracht, weil der Beschwerdeführer nebst der Rente der Invalidenversicherung Taggelder der Unfallversicherung bezogen habe. Nach der Koordinationsregel des Art. 40 UVG würden die Taggeldleistungen gekürzt, soweit sie
zusammen mit der Rente der Invalidenversicherung den mutmasslich entgangenen Verdienst überstiegen. Im Rahmen der von Art. 24 Abs. 1 BVV2 gezogenen Grenzen bestehe daher kein Raum für die Ausrichtung einer Rente der beruflichen Vorsorge (
BGE 122 V 317
Erw. 2b).
cc) Des weitern ist in diesem Zusammenhang Art. 26 Abs. 2 BVG zu beachten, wonach die Vorsorgeeinrichtung in ihren reglementarischen Bestimmungen vorsehen kann, dass der Anspruch auf Invalidenleistungen aufgeschoben wird, solange der Versicherte den vollen Lohn erhält. Bei Art. 26 Abs. 2 BVG handelt es sich, wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 120 V 61
Erw. 2b festgehalten hat, um eine Koordinationsnorm in zeitlicher Hinsicht, die verhindern soll, dass - aufgrund von Lohnzahlungen oder der Ausrichtung von Ersatzleistungen, die den Arbeitgeber von der Verpflichtung zur Lohnfortzahlung befreien - dem Versicherten nach Eintritt der Invalidität mehr Geldmittel zur Verfügung stehen als zur Zeit seiner Erwerbsfähigkeit (Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 233). Der Anspruch auf eine Invalidenrente kann jedoch nur aufgeschoben werden, wenn die reglementarischen Bestimmungen der Vorsorgeeinrichtung dies ausdrücklich vorsehen (MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Diss. Basel 1992, S. 206; NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 S. 30). Eine solche Bestimmung ist in Art. 12 des Reglementes der Beschwerdeführerin zu erblicken. Dieser Artikel hält u.a. die Priorität der Leistungen der Unfallversicherung fest (Abs. 1) und bestimmt, dass die Leistung aus der Basisversicherung der Vorsorgeeinrichtung entfällt, wenn durch Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes erreicht werden (Abs. 2). Damit setzen die Leistungen der Vorsorgeeinrichtung erst ein, wenn die Leistungen der Unfallversicherung oder der Krankentaggeldversicherung 80% des entgangenen Verdienstes nicht decken. Die Koordinationsbestimmung von Art. 12 des Reglementes, die generell von Leistungen der Unfallversicherung spricht, erfasst auch die Taggeldleistungen, wie insbesondere die Erwähnung der Krankentaggeldversicherung in Abs. 2 deutlich macht. Damit liegt die nach Art. 26 Abs. 2 BVG für den Aufschub der Invalidenleistungen erforderliche reglementarische Grundlage vor. Auch aus diesem Grunde
sind die Taggelder der Unfallversicherung in die Überentschädigungsberechnung einzubeziehen.
dd) Schliesslich kann sich die Beschwerdeführerin entgegen der Auffassung des kantonalen Gerichts im Zusammenhang mit
BGE 116 V 189
auf Art. 50 Abs. 3 BVG berufen. Sie hat trotz des in Art. 25 Abs. 1 BVV2 ursprünglich statuierten Leistungsausschlusses eine für die Versicherten günstigere Lösung getroffen und Leistungen der Vorsorgeeinrichtung unter Anrechnung der Leistungen der Unfallversicherung vorgesehen (Art. 12 Abs. 1 und 2 des Reglementes). Bis zum Urteil
BGE 116 V 189
durfte sie davon ausgehen, dass Art. 12 Abs. 1 und 2 ihres Reglementes gesetzes- und verordnungsgemäss ist. Sie kann sich unter diesen Umständen bis zum Stichtag gemäss
BGE 120 V 319
, d.h. bis 1. November 1990 (vgl.
BGE 120 V 337
Erw. 11), ebenfalls auf den Gutglaubensschutz gemäss Art. 50 Abs. 3 BVG berufen. Selbst wenn die Anrechnung der Taggelder der Unfallversicherung nicht zulässig wäre, müssten diese daher im vorliegenden Fall bis 31. Oktober 1990 bei der Berechnung der Überentschädigung berücksichtigt werden. Ab diesem Zeitpunkt hat sie sich auch die von ihr nicht mehr bestrittene Erhöhung der Grenze gemäss Art. 12 Abs. 2 des Reglementes von 80% auf 90% gefallen zu lassen.
d) Ebenfalls im Streit liegt die Höhe des mutmasslich entgangenen Verdienstes. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der von der Vorinstanz angenommene Ausgangslohn von Fr. 2'800.-- pro Monat sei unzutreffend, richtig seien Fr. 2'500.-- pro Monat.
Der Lohn von Fr. 2'800.-- pro Monat als Hilfskoch ist durch die Bestätigung der Arbeitgeberin in der Unfallmeldung vom 6. Juni 1988 ausgewiesen. Darin werden ein jährlicher Grundlohn von Fr. 33'600.--, Kinderzulagen von Fr. 2'640.-- und eine Gratifikation/13. Monatslohn von Fr. 1'000.--, somit total Fr. 37'240.--, angegeben. Auf diese Bestätigung der Arbeitgeberin ist mit dem kantonalen Gericht und dem Beschwerdegegner grundsätzlich abzustellen. Nicht entscheidend ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die AHV-Abrechnung für das Jahr 1988, weil die kurz vor dem Unfall auf den 1. April 1988 erfolgte Lohnerhöhung im Rahmen des mutmasslich entgangenen Verdienstes, welcher ein hypothetisches, frühestens im Zeitpunkt des Rentenbeginns liegendes Einkommen darstellt, zu berücksichtigen ist. Mit einzubeziehen ist ferner mit dem kantonalen Gericht und dem BSV der 13. Monatslohn, auf welchen der Beschwerdegegner
nach Art. 34 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes von 1992 spätestens ab 1. Januar 1992 Anspruch gehabt hätte.
Was die Anpassung des Ausgangslohnes für die Folgezeit betrifft, so ist folgendes festzuhalten. Gemäss Art. 24 Abs. 5 BVV2 kann die Vorsorgeeinrichtung die Voraussetzungen und den Umfang einer Kürzung jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich wesentlich ändern. Nach dem Bericht vom Sommer 1983, welchen das BSV zum Entwurf vom 2. August 1983 der Verordnung 2 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV2) erstellt hat, soll eine Anpassung jederzeit möglich sein, vorausgesetzt sie erreicht ein Ausmass von gewisser Bedeutung. Die Expertenkommission habe dabei an eine Grössenordnung von 10% gedacht (Bericht S. 39). Eine solche Leistungsanpassung in der Grössenordnung von 10% zugunsten oder zuungunsten des Rentenbezügers ist grundsätzlich als wesentliche Änderung der Verhältnisse zu betrachten. Des weitern ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Renten nach Massgabe der gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen der Teuerung angepasst werden (Art. 36 BVG; Verordnung über die Anpassung der laufenden Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung vom 16. September 1987, SR 831.426.3). Als ein Faktor der Überentschädigungsberechnung ist daher der einmal bestimmte mutmasslich entgangene Verdienst in der Folgezeit nur dann neu festzulegen, wenn hinreichender Grund für die Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2 wesentlich geändert hätten (vgl.
BGE 122 V 154
Erw. 3c). Die Berechnungsweise der Vorinstanz, wonach der mutmasslich entgangene Verdienst für jedes einzelne Jahr um die jeweilige Teuerungs- und Reallohnentwicklung zu erhöhen ist, lässt sich mit Art. 24 Abs. 5 BVV2 nicht vereinbaren. Nicht anders zu entscheiden ist, wenn die Leistungen wie im vorliegenden Fall erst Jahre später retrospektiv festgesetzt werden.
e) Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin noch ein, es gehe für die Zeit bis 1. Februar 1990 bei einem Invaliditätsgrad von 50% nicht an, die mit einer zumutbaren Verwertung der Restarbeitsfähigkeit erzielbaren Einkünfte ausser Rechnung zu lassen. Im Rahmen von Art. 24 Abs. 2 BVV2 ist jedoch, dem klaren Wortlaut der Bestimmung entsprechend, nur das effektiv erzielte, nicht auch das zumutbarerweise erzielbare Erwerbseinkommen Teilinvalider anzurechnen (BGE 123 V 88).
6.
In Berücksichtigung der vorstehend in Erw. 5 gemachten Ausführungen ist im folgenden zu prüfen, ob für die einzelnen Jahre eine Überentschädigung vorliegt oder nicht.
a) Der Beschwerdegegner hat bis zum 28. Februar 1992 Taggelder der Unfallversicherung bezogen, teilweise für eine Arbeitsunfähigkeit von 50% und für eine solche von 100%. Der Unfallversicherer hat mit Verfügung vom 4. Februar 1992 im Verhältnis zur Invalidenversicherung gestützt auf Art. 40 UVG, welcher als Grenze den mutmasslich entgangenen Verdienst (d.h. 100%) vorsieht, die Koordination vorgenommen. Für die Zeit vom 22. April 1988 bis 31. Dezember 1991 ergaben sich nach Abzug einer 20%igen Leistungskürzung von Fr. 16'006.40 wegen schuldhafter Herbeiführung des Unfalles (vgl. dazu auch Art. 25 Abs. 2 BVV2 und
BGE 122 V 306
) ausbezahlte Sozialversicherungsleistungen in Höhe von Fr. 122'279.10 bei einem entgangenen Verdienst von Fr. 109'785.85 in dieser Periode. Aus dieser Rechnung resultierte auf der Basis des mutmasslich entgangenen Verdienstes von 100% eine Überentschädigung zugunsten des Unfallversicherers gegenüber der Invalidenversicherung in Höhe von Fr. 12'493.25. Daraus ergibt sich bei inhaltlich gleicher Umschreibung des mutmasslich entgangenen Verdienstes nach Art. 40 UVG und Art. 24 Abs. 1 BVV2 (vgl.
BGE 122 V 154
Erw. 3c) ohne weiteres, dass bis Ende Dezember 1991 die anrechenbaren Einkünfte des Beschwerdegegners aus Invaliden- und Unfallversicherung den massgeblichen Grenzwert von 90% übersteigen. Die Beschwerdeführerin ist daher für den Zeitraum vom 1. April 1989 bis 31. Dezember 1991 nicht leistungspflichtig.
b) Die vom kantonalen Gericht für das Jahr 1992 als geschuldet betrachteten Invalidenleistungen in Höhe von Fr. 2'988.-- hat die Beschwerdeführerin mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich nicht angefochten. Wiewohl der vorliegende Prozess einen Streit um Versicherungsleistungen im Sinne von Art. 132 OG darstellt, besteht vorliegend kein Grund, die richterliche Prüfungspflicht auf die nicht mehr bestrittene Invalidenleistung für das Jahr 1992 auszudehnen. Dazu besteht weder nach der Aktenlage noch den Vorbringen der Parteien Anlass (
BGE 110 V 53
ff.).
c) Bei der Berechnung der Überentschädigung für die Jahre 1993 bis 1995 ist zu beachten, dass nach Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV2 in der geänderten, ab 1. Januar 1993 gültigen Fassung auch die Zusatzrente für die Ehefrau sowie die ganzen Kinderrenten der Invalidenversicherung anrechenbar sind. Diese Änderungen sind auch auf bereits laufende Invalidenleistungen ab Inkrafttreten am
1. Januar 1993 anwendbar (
BGE 122 V 319
Erw. 3c). Sie rechtfertigen auch eine Neufestlegung des mutmasslich entgangenen Verdienstes per 1. Januar 1993, zumal die massgeblichen Leistungen der Invalidenversicherung und der Unfallversicherung in der Zwischenzeit verschiedentlich der Lohn- und Preisentwicklung (Art. 33ter AHVG) sowie der Teuerung (Art. 34 UVG) angepasst worden sind.
Das kantonale Gericht hat die anrechenbaren Sozialversicherungsleistungen für das Jahr 1993 auf Fr. 29'785.-- (Fr. 28'152.-- IV-Leistungen, Fr. 1'633.-- UV-Rente) festgelegt, was aufgrund der Akten erstellt ist und wovon auch die Parteien ausgehen.
Der Beschwerdegegner hat ab 1. April 1988 Fr. 2'800.-- im Monat als Hilfskoch verdient. Gestützt auf Art. 34 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes kommt für das Jahr 1993 noch ein ganzer 13. Monatslohn dazu. Ohne Berücksichtigung der seit 1988 eingetretenen Teuerung und Reallohnentwicklung sowie ohne Einbezug der Kinderzulagen ergibt sich für das Jahr 1993 ein mutmasslich entgangener Jahresverdienst von Fr. 32'760.-- (90% von Fr. 36'400.-- [13 x Fr. 2'800.--]). Bei anrechenbaren Sozialversicherungsleistungen von Fr. 29'785.-- resultiert eine Differenz von Fr. 2'975.-- im Jahr bei jährlichen Invalidenleistungen der Beschwerdeführerin von Fr. 2'988.--. Da der mutmasslich entgangene Verdienst das hypothetische Einkommen darstellt, welches der Versicherte ohne Invalidität im Zeitpunkt, in welchem sich die Kürzungsfrage stellt, erzielen könnte (Erw. 5a hievor) und sich wegen der durch die Änderung von Art. 24 Abs. 2 und 3 BVV2 für das Jahr 1993 erfolgten Neuberechnung auch die Anpassung des mutmasslich entgangenen Verdienstes rechtfertigt, sind die auf den Angaben des Arbeitgebers für das Jahr 1988 beruhenden Verdienstzahlen zumindest teilweise teuerungsbedingt auf das Jahr 1993 hochzurechnen. Daraus folgt ohne weiteres, dass für das Jahr 1993 - auf die Invalidenleistungen von Fr. 2'988.-- bezogen - keine Überentschädigung vorliegt. Da kein Grund zur Annahme besteht, dass sich die Verhältnisse für die Jahre 1994 und 1995 im Sinne von Art. 24 Abs. 5 BVV2 wesentlich geändert hätten, sind die Invalidenleistungen auch für diese beiden Jahre geschuldet. Bei diesem Ergebnis kann daher offenbleiben, ob und in welchem Umfang die Teuerungs- und Reallohnentwicklung sowie die Kinderzulagen beim mutmasslich entgangenen Verdienst zu berücksichtigen sind.
d) Die von der Vorinstanz für die Zeitspanne 1993 bis 1995 ermittelten Invalidenleistungen von Fr. 3'465.-- (1993 und 1994) und
Fr. 3'607.-- (1995) basieren auf einer Anpassung des ursprünglichen Rentenbetrages von Fr. 2'988.-- an die Preisentwicklung gemäss Art. 36 Abs. 1 BVG. Eine solche Anpassung kommt jedoch für die Jahre 1993 bis 1995 nicht in Betracht, weil der Beschwerdegegner erst ab 1. Januar 1992 Invalidenleistungen beanspruchen kann. Deren Laufzeit hat am 1. Januar 1995 - wie von Art. 36 Abs. 1 BVG vorausgesetzt - drei Jahre noch nicht überschritten, weshalb eine Teuerungsanpassung entfällt. Entsprechend sieht die durch das BSV am 1. November 1995 bekanntgegebene "Anpassung der laufenden BVG-Hinterlassenen- und Invalidenrenten an die Preisentwicklung auf den 1. Januar 1996" eine erstmalige Anpassung der im Verlaufe des Jahres 1992 zum ersten Mal ausgerichteten Invalidenleistungen erst auf den 1. Januar 1996 vor.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner für die Jahre 1992 bis und mit 1995 jährliche Invalidenleistungen von je Fr. 2'988.-- auszurichten hat. | de | Art. 26 cpv. 2 LPP, art. 24 cpv. 2 OPP 2, art. 40 LAINF. Le indennità giornaliere dell'assicurazione contro gli infortuni devono essere ritenute ai fini del calcolo del sovraindennizzo. Art. 24 cpv. 1 e 5 OPP 2
- Un adeguamento delle prestazioni nella misura del 10% costituisce, in linea di principio, una modifica importante della situazione ai sensi dell'art. 24 cpv. 5 OPP 2.
- Tema lasciato insoluto di sapere se gli assegni per figli siano compresi nel guadagno presumibilmente perso e se quest'ultimo debba essere adeguato all'evoluzione del rincaro e dei salari reali. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,197 | 123 V 20 | 123 V 20
Erwägungen ab Seite 21
Aus den Erwägungen:
2. Als Leistungsbezüger der Invalidenversicherung absolvierte der Beschwerdegegner bis Ende September 1995 eine Umschulung im Sinne von Art. 17 IVG und bezog dabei Taggelder gemäss Art. 22 IVG. Weil er nach Beendigung der Umschulung keine Arbeitsstelle antreten konnte, meldete er sich Anfang Oktober bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. Während der Beschwerdegegner und mit ihm die Vorinstanz die Ansicht vertreten, die Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung dauere bis zum Beginn der Taggeldausrichtung der Arbeitslosenversicherung, sind das beschwerdeführende Bundesamt und die IV-Stelle der Auffassung, der Versicherte habe nach Beendigung der Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung zuerst die "allgemeine" Wartezeit von fünf Tagen nach Art. 18 AVIG zu bestehen. Bei dieser Ausgangslage ist die koordinationsrechtliche Frage zu prüfen, wie es sich mit der Ablösung der beiden Anspruchsberechtigungen verhält. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegend massgebenden Zeitraum (Oktober 1995) Art. 18 AVIG in jener Fassung zu berücksichtigen ist, wie sie aufgrund des Bundesbeschlusses über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 16. Dezember 1994 (AS 1994 3098) befristet ab 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1996 in Kraft stand (BGE 118 V 110 Erw. 3 mit Hinweis).
3. a) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Taggeld der Invalidenversicherung eine akzessorische Leistung zu bestimmten Eingliederungsmassnahmen; es kann grundsätzlich nur ausgerichtet werden, wenn und solange solche Massnahmen zur Durchführung gelangen (BGE 120 V 432 Erw. 1 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Akzessorietät gilt indessen nicht uneingeschränkt; denn Art. 22 Abs. 3 IVG ermächtigt den Bundesrat zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Taggelder für nicht zusammenhängende Tage sowie für Untersuchungs-, Anlern- und - was vorliegend von Interesse ist - Wartezeiten gewährt werden können. Von dieser Kompetenz Gebrauch machend, hat der Bundesrat Art. 19 IVV erlassen, gemäss dessen Absatz 1 einem arbeitsuchenden Versicherten das Taggeld während längstens 60 Tagen weitergewährt werden kann, wenn der Stellensuche eine erstmalige berufliche Ausbildung (Art. 16 IVG) oder eine Umschulung (Art. 17 IVG) vorausging (vgl. hiezu im allgemeinen und insbesondere zur Auslegung dieser Bestimmung: BGE 120 V 432 ff. Erw. 1 und 2 mit Hinweisen); Absatz 2 indessen verwehrt Versicherten, denen das Taggeld der Arbeitslosenversicherung zusteht, einen Anspruch auf weiterlaufende Invalidentaggelder.
b) Art. 19 IVV wurde mit Bundesratsbeschluss vom 15. Januar 1968 rückwirkend auf 1. Januar 1968 in Kraft gesetzt (AS 1968 43 und 256). Absatz 2 war bis zu der mit bereits erwähntem Bundesbeschluss über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung auf den 1. Januar 1995 vollzogenen, vorerst befristeten, hier anwendbaren und alsdann im Rahmen der 2. Gesetzesrevision unbefristeten Einfügung der allgemeinen Wartezeitbestimmung ins AVIG (Art. 18 Abs. 1bis und 1ter AVIG [Fassung gemäss Bundesbeschluss vom 16. Dezember 1994] bzw. Art. 18 Abs. 1 und 1bis AVIG [Fassung gemäss Novelle vom 23. Juni 1995] in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV [Verordnungsänderung vom 11. Dezember 1995]) koordinationsrechtlich unproblematisch. Denn bei Versicherten, welche grundsätzlich sowohl bei der Invaliden- als auch bei der Arbeitslosenversicherung anspruchsberechtigt waren, löste - bei entsprechender Anmeldung - das Taggeld der Arbeitslosenversicherung (Art. 22 AVIG) dasjenige der Invalidenversicherung ohne Unterbruch ab, so dass in zeitlicher Hinsicht keine Versorgungslücke entstand. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 hat hier eine Änderung gebracht. Der Gesetzgeber hat, geleitet vorwiegend von sparpolitischen Überlegungen, eine Karenzfrist, während der auch bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen keine Entschädigungsleistungen fliessen sollen, geschaffen. Er erachtete es Arbeitnehmern als zumutbar, im Fall von Arbeitslosigkeit selber für eine minimale finanzielle Vorsorge im Sinne eines zusätzlichen Selbstbehaltes besorgt zu sein (Botschaft über dringliche Massnahmen zur Entlastung des Bundeshaushalts vom 19. Oktober 1994 [BBl 1994 V 584]); dies zumindest dann, wenn deren versicherter Verdienst Fr. 3'000.-- übersteigt (Art. 18 Abs. 1ter AVIG in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 e contrario [wobei sich der Grenzbetrag für jedes Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 500.-- erhöht] bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995 e contrario [wobei sich nunmehr derselbe in einer Vollzeitbeschäftigung erzielte Grenzbetrag bei Teilzeitbeschäftigung im Verhältnis zum Beschäftigungsgrad vermindert und für das erste Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 1'000.-- sowie für jedes weitere um Fr. 500.-- erhöht]).
c) Die Frage, ob ein Versicherter den neuen Selbstbehalt zu tragen hat oder nicht, bestimmt sich nach der Absicht des Gesetzgebers folglich aufgrund der arbeitslosenversicherungsrechtlich massgebenden Einkommensverhältnisse. Erreichen diese, was vorliegend unbestrittenermassen der Fall ist, eine bestimmte Mindesthöhe, wird den Versicherten ein persönlicher Beitrag zur Entlastung des Bundeshaushalts abverlangt. Diese Zielsetzung würde unterlaufen, wenn der mit der Regelung anvisierte Versicherte den Beitrag über die Taggelder der Invalidenversicherung, mithin über eine andere Bezugsquelle im Bundeshaushalt kompensieren könnte. Der angefochtene Entscheid, welcher einen solchen Ausgleich zuliesse, trägt diesem koordinationsrechtlich erheblichen Gesichtspunkt keine Rechnung und führte, wie sich zeigen wird, zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung einer ganz bestimmten Personengruppe. Dass, wie die Vorinstanz feststellt, Art. 19 Abs. 2 IVV vom Wortlaut her einer Weiterausrichtung von Taggeldern der Invalidenversicherung während der Karenzzeit bei der Arbeitslosenversicherung nicht entgegensteht, bedeutet nicht, dass sich die Fortzahlung schon deshalb als bundesrechtskonform erweisen müsste. Eine solche Auslegung der fraglichen Bestimmung missachtet den allgemeinen Grundsatz, gemäss welchem das neuere Gesetz das ältere aufhebt ("lex posterior derogat legi priori" [vgl. BGE 115 Ib 91 f. Erw. 2c; SZS 1989 S. 177 Erw. 2c mit Hinweisen]). Dieser Grundsatz ruft nach einer die jüngere AVIG-Norm berücksichtigenden Interpretation der älteren IVV-Bestimmung, dies insbesondere auch deshalb, weil es sich bei ersterer um Gesetzesrecht, bei letzterer aber lediglich um Verordnungsrecht handelt. Eine solche Auslegung ergibt nach dem Gesagten, dass die Taggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzzeit für die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder nicht (weiter-)fliessen können, weil sie andernfalls dem Zweck von Art. 18 Abs. 1bis AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1 AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 zuwiderlaufen würden. Das AVIG selbst hält im übrigen eine Regelung bereit, welche verhindern soll, dass der Auszahlungsaufschub zu Härtefällen führt (Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995). Der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung gebietet, dass diejenigen Versicherten, deren versicherter Verdienst die massgebende Grenze übersteigt, so dass Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995 nicht zur Anwendung gelangen kann, die Wartezeit in gleicher Weise zu bestehen haben. Daran ändert nichts, dass Art. 18 Abs. 1bis AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1 AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie jene Versicherten im Auge hat, welche ihre Stelle verlieren und alsdann arbeitslos werden (Botschaft, a.a.O., S. 584), und nicht diejenigen in der Botschaft unerwähnt gebliebenen, welche nach einer von der Invalidenversicherung getragenen Eingliederungsmassnahme keine Arbeitsstelle finden können. Denn der die einkommensmässige Leistungsfähigkeit sowie die familiäre Situation berücksichtigende Grenzbetrag des Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. von Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995, nämlich das versicherte Einkommen von ([bei Vollzeitbeschäftigung] wenigstens) Fr. 3'000.-- (vgl. Erw. 3b in fine), betrifft den eine berufliche Eingliederungsmassnahme abschliessenden Versicherten bezüglich der zumutbaren Selbstvorsorge in gleicher Weise wie denjenigen, der seine Arbeitsstelle verloren hat: In der Arbeitslosenversicherung bildet grundsätzlich der zuletzt erzielte, für die Beitragsbemessung massgebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Art. 23 Abs. 1 mit Verweis auf Art. 3 AVIG; Art. 37 AVIV) das versicherte Einkommen gemäss Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995. Die AHV-Beitragspflicht der Taggeldbezüger der Invalidenversicherung bemisst sich ebenfalls am zuletzt tatsächlich erzielten (Ersatz-)Einkommen, nämlich an den Taggeldern einschliesslich Zuschlägen (Art. 25ter IVG). Damit wird beiden Betroffenen bei denselben einkommensmässigen Mindestvoraussetzungen die zur Tragung des Selbstbehalts erforderliche Bildung von Rückstellungen zugemutet. Ein Grund, die ehemaligen Taggeldbezüger der Invalidenversicherung hinsichtlich des Bestehens der allgemeinen Wartezeit bei der Arbeitslosenversicherung anders zu behandeln als die übrigen Versicherten, ist deshalb nicht ersichtlich. Die IV-Stelle hat daher einen Anspruch auf Wartetaggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzfrist für die Ausrichtung der Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu Recht verneint. | de | Art. 22 Abs. 3 IVG in Verbindung mit Art. 19 IVV; Art. 18 Abs. 1bis und 1ter AVIG (in der Fassung des Bundesbeschlusses über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 16. Dezember 1994) bzw. Art. 18 Abs. 1 und 1bis AVIG (in der Fassung der AVIG-Novelle vom 23. Juni 1995) in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV (gemäss der Verordnungsänderung vom 11. Dezember 1995). Das Wartetaggeld der Invalidenversicherung gemäss Art. 19 Abs. 1 IVV kann während der Zeit, da ein die Voraussetzungen zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfüllender Versicherter die fünftägige allgemeine Wartezeit gemäss Art. 18 AVIG besteht, nicht (weiter-)fliessen. | de | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 21
Aus den Erwägungen:
2. Als Leistungsbezüger der Invalidenversicherung absolvierte der Beschwerdegegner bis Ende September 1995 eine Umschulung im Sinne von Art. 17 IVG und bezog dabei Taggelder gemäss Art. 22 IVG. Weil er nach Beendigung der Umschulung keine Arbeitsstelle antreten konnte, meldete er sich Anfang Oktober bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. Während der Beschwerdegegner und mit ihm die Vorinstanz die Ansicht vertreten, die Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung dauere bis zum Beginn der Taggeldausrichtung der Arbeitslosenversicherung, sind das beschwerdeführende Bundesamt und die IV-Stelle der Auffassung, der Versicherte habe nach Beendigung der Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung zuerst die "allgemeine" Wartezeit von fünf Tagen nach Art. 18 AVIG zu bestehen. Bei dieser Ausgangslage ist die koordinationsrechtliche Frage zu prüfen, wie es sich mit der Ablösung der beiden Anspruchsberechtigungen verhält. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegend massgebenden Zeitraum (Oktober 1995) Art. 18 AVIG in jener Fassung zu berücksichtigen ist, wie sie aufgrund des Bundesbeschlusses über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 16. Dezember 1994 (AS 1994 3098) befristet ab 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1996 in Kraft stand (BGE 118 V 110 Erw. 3 mit Hinweis).
3. a) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Taggeld der Invalidenversicherung eine akzessorische Leistung zu bestimmten Eingliederungsmassnahmen; es kann grundsätzlich nur ausgerichtet werden, wenn und solange solche Massnahmen zur Durchführung gelangen (BGE 120 V 432 Erw. 1 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Akzessorietät gilt indessen nicht uneingeschränkt; denn Art. 22 Abs. 3 IVG ermächtigt den Bundesrat zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Taggelder für nicht zusammenhängende Tage sowie für Untersuchungs-, Anlern- und - was vorliegend von Interesse ist - Wartezeiten gewährt werden können. Von dieser Kompetenz Gebrauch machend, hat der Bundesrat Art. 19 IVV erlassen, gemäss dessen Absatz 1 einem arbeitsuchenden Versicherten das Taggeld während längstens 60 Tagen weitergewährt werden kann, wenn der Stellensuche eine erstmalige berufliche Ausbildung (Art. 16 IVG) oder eine Umschulung (Art. 17 IVG) vorausging (vgl. hiezu im allgemeinen und insbesondere zur Auslegung dieser Bestimmung: BGE 120 V 432 ff. Erw. 1 und 2 mit Hinweisen); Absatz 2 indessen verwehrt Versicherten, denen das Taggeld der Arbeitslosenversicherung zusteht, einen Anspruch auf weiterlaufende Invalidentaggelder.
b) Art. 19 IVV wurde mit Bundesratsbeschluss vom 15. Januar 1968 rückwirkend auf 1. Januar 1968 in Kraft gesetzt (AS 1968 43 und 256). Absatz 2 war bis zu der mit bereits erwähntem Bundesbeschluss über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung auf den 1. Januar 1995 vollzogenen, vorerst befristeten, hier anwendbaren und alsdann im Rahmen der 2. Gesetzesrevision unbefristeten Einfügung der allgemeinen Wartezeitbestimmung ins AVIG (Art. 18 Abs. 1bis und 1ter AVIG [Fassung gemäss Bundesbeschluss vom 16. Dezember 1994] bzw. Art. 18 Abs. 1 und 1bis AVIG [Fassung gemäss Novelle vom 23. Juni 1995] in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV [Verordnungsänderung vom 11. Dezember 1995]) koordinationsrechtlich unproblematisch. Denn bei Versicherten, welche grundsätzlich sowohl bei der Invaliden- als auch bei der Arbeitslosenversicherung anspruchsberechtigt waren, löste - bei entsprechender Anmeldung - das Taggeld der Arbeitslosenversicherung (Art. 22 AVIG) dasjenige der Invalidenversicherung ohne Unterbruch ab, so dass in zeitlicher Hinsicht keine Versorgungslücke entstand. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 hat hier eine Änderung gebracht. Der Gesetzgeber hat, geleitet vorwiegend von sparpolitischen Überlegungen, eine Karenzfrist, während der auch bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen keine Entschädigungsleistungen fliessen sollen, geschaffen. Er erachtete es Arbeitnehmern als zumutbar, im Fall von Arbeitslosigkeit selber für eine minimale finanzielle Vorsorge im Sinne eines zusätzlichen Selbstbehaltes besorgt zu sein (Botschaft über dringliche Massnahmen zur Entlastung des Bundeshaushalts vom 19. Oktober 1994 [BBl 1994 V 584]); dies zumindest dann, wenn deren versicherter Verdienst Fr. 3'000.-- übersteigt (Art. 18 Abs. 1ter AVIG in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 e contrario [wobei sich der Grenzbetrag für jedes Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 500.-- erhöht] bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995 e contrario [wobei sich nunmehr derselbe in einer Vollzeitbeschäftigung erzielte Grenzbetrag bei Teilzeitbeschäftigung im Verhältnis zum Beschäftigungsgrad vermindert und für das erste Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 1'000.-- sowie für jedes weitere um Fr. 500.-- erhöht]).
c) Die Frage, ob ein Versicherter den neuen Selbstbehalt zu tragen hat oder nicht, bestimmt sich nach der Absicht des Gesetzgebers folglich aufgrund der arbeitslosenversicherungsrechtlich massgebenden Einkommensverhältnisse. Erreichen diese, was vorliegend unbestrittenermassen der Fall ist, eine bestimmte Mindesthöhe, wird den Versicherten ein persönlicher Beitrag zur Entlastung des Bundeshaushalts abverlangt. Diese Zielsetzung würde unterlaufen, wenn der mit der Regelung anvisierte Versicherte den Beitrag über die Taggelder der Invalidenversicherung, mithin über eine andere Bezugsquelle im Bundeshaushalt kompensieren könnte. Der angefochtene Entscheid, welcher einen solchen Ausgleich zuliesse, trägt diesem koordinationsrechtlich erheblichen Gesichtspunkt keine Rechnung und führte, wie sich zeigen wird, zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung einer ganz bestimmten Personengruppe. Dass, wie die Vorinstanz feststellt, Art. 19 Abs. 2 IVV vom Wortlaut her einer Weiterausrichtung von Taggeldern der Invalidenversicherung während der Karenzzeit bei der Arbeitslosenversicherung nicht entgegensteht, bedeutet nicht, dass sich die Fortzahlung schon deshalb als bundesrechtskonform erweisen müsste. Eine solche Auslegung der fraglichen Bestimmung missachtet den allgemeinen Grundsatz, gemäss welchem das neuere Gesetz das ältere aufhebt ("lex posterior derogat legi priori" [vgl. BGE 115 Ib 91 f. Erw. 2c; SZS 1989 S. 177 Erw. 2c mit Hinweisen]). Dieser Grundsatz ruft nach einer die jüngere AVIG-Norm berücksichtigenden Interpretation der älteren IVV-Bestimmung, dies insbesondere auch deshalb, weil es sich bei ersterer um Gesetzesrecht, bei letzterer aber lediglich um Verordnungsrecht handelt. Eine solche Auslegung ergibt nach dem Gesagten, dass die Taggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzzeit für die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder nicht (weiter-)fliessen können, weil sie andernfalls dem Zweck von Art. 18 Abs. 1bis AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1 AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 zuwiderlaufen würden. Das AVIG selbst hält im übrigen eine Regelung bereit, welche verhindern soll, dass der Auszahlungsaufschub zu Härtefällen führt (Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995). Der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung gebietet, dass diejenigen Versicherten, deren versicherter Verdienst die massgebende Grenze übersteigt, so dass Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995 nicht zur Anwendung gelangen kann, die Wartezeit in gleicher Weise zu bestehen haben. Daran ändert nichts, dass Art. 18 Abs. 1bis AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1 AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie jene Versicherten im Auge hat, welche ihre Stelle verlieren und alsdann arbeitslos werden (Botschaft, a.a.O., S. 584), und nicht diejenigen in der Botschaft unerwähnt gebliebenen, welche nach einer von der Invalidenversicherung getragenen Eingliederungsmassnahme keine Arbeitsstelle finden können. Denn der die einkommensmässige Leistungsfähigkeit sowie die familiäre Situation berücksichtigende Grenzbetrag des Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. von Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995, nämlich das versicherte Einkommen von ([bei Vollzeitbeschäftigung] wenigstens) Fr. 3'000.-- (vgl. Erw. 3b in fine), betrifft den eine berufliche Eingliederungsmassnahme abschliessenden Versicherten bezüglich der zumutbaren Selbstvorsorge in gleicher Weise wie denjenigen, der seine Arbeitsstelle verloren hat: In der Arbeitslosenversicherung bildet grundsätzlich der zuletzt erzielte, für die Beitragsbemessung massgebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Art. 23 Abs. 1 mit Verweis auf Art. 3 AVIG; Art. 37 AVIV) das versicherte Einkommen gemäss Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995. Die AHV-Beitragspflicht der Taggeldbezüger der Invalidenversicherung bemisst sich ebenfalls am zuletzt tatsächlich erzielten (Ersatz-)Einkommen, nämlich an den Taggeldern einschliesslich Zuschlägen (Art. 25ter IVG). Damit wird beiden Betroffenen bei denselben einkommensmässigen Mindestvoraussetzungen die zur Tragung des Selbstbehalts erforderliche Bildung von Rückstellungen zugemutet. Ein Grund, die ehemaligen Taggeldbezüger der Invalidenversicherung hinsichtlich des Bestehens der allgemeinen Wartezeit bei der Arbeitslosenversicherung anders zu behandeln als die übrigen Versicherten, ist deshalb nicht ersichtlich. Die IV-Stelle hat daher einen Anspruch auf Wartetaggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzfrist für die Ausrichtung der Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu Recht verneint. | de | Art. 22 al. 3 LAI en liaison avec l'art. 19 RAI; art. 18 al. 1bis et 1ter LACI (dans la version introduite par l'arrêté fédéral sur les mesures d'assainissement concernant l'assurance-chômage du 16 décembre 1994) et art. 18 al. 1 et 1bis LACI (dans la teneur introduite par la novelle du 23 juin 1995) en liaison avec l'art. 6a al. 2 OACI (introduit lors de la modification du 11 décembre 1995). L'indemnité journalière allouée par l'assurance-invalidité pendant la recherche d'un emploi (art. 19 al. 1 RAI) ne peut continuer d'être servie à un assuré durant le délai d'attente de cinq jours prévu à l'art. 18 LACI et applicable lorsque les conditions d'octroi d'une indemnité journalière de l'assurance-chômage sont réalisées. | fr | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
40,199 | 123 V 20 | 123 V 20
Erwägungen ab Seite 21
Aus den Erwägungen:
2. Als Leistungsbezüger der Invalidenversicherung absolvierte der Beschwerdegegner bis Ende September 1995 eine Umschulung im Sinne von Art. 17 IVG und bezog dabei Taggelder gemäss Art. 22 IVG. Weil er nach Beendigung der Umschulung keine Arbeitsstelle antreten konnte, meldete er sich Anfang Oktober bei der Arbeitslosenversicherung zum Taggeldbezug an. Während der Beschwerdegegner und mit ihm die Vorinstanz die Ansicht vertreten, die Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung dauere bis zum Beginn der Taggeldausrichtung der Arbeitslosenversicherung, sind das beschwerdeführende Bundesamt und die IV-Stelle der Auffassung, der Versicherte habe nach Beendigung der Taggeldberechtigung bei der Invalidenversicherung zuerst die "allgemeine" Wartezeit von fünf Tagen nach Art. 18 AVIG zu bestehen. Bei dieser Ausgangslage ist die koordinationsrechtliche Frage zu prüfen, wie es sich mit der Ablösung der beiden Anspruchsberechtigungen verhält. Dabei ist zu beachten, dass im vorliegend massgebenden Zeitraum (Oktober 1995) Art. 18 AVIG in jener Fassung zu berücksichtigen ist, wie sie aufgrund des Bundesbeschlusses über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung vom 16. Dezember 1994 (AS 1994 3098) befristet ab 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 1996 in Kraft stand (BGE 118 V 110 Erw. 3 mit Hinweis).
3. a) Nach ständiger Rechtsprechung ist das Taggeld der Invalidenversicherung eine akzessorische Leistung zu bestimmten Eingliederungsmassnahmen; es kann grundsätzlich nur ausgerichtet werden, wenn und solange solche Massnahmen zur Durchführung gelangen (BGE 120 V 432 Erw. 1 mit Hinweisen). Der Grundsatz der Akzessorietät gilt indessen nicht uneingeschränkt; denn Art. 22 Abs. 3 IVG ermächtigt den Bundesrat zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Taggelder für nicht zusammenhängende Tage sowie für Untersuchungs-, Anlern- und - was vorliegend von Interesse ist - Wartezeiten gewährt werden können. Von dieser Kompetenz Gebrauch machend, hat der Bundesrat Art. 19 IVV erlassen, gemäss dessen Absatz 1 einem arbeitsuchenden Versicherten das Taggeld während längstens 60 Tagen weitergewährt werden kann, wenn der Stellensuche eine erstmalige berufliche Ausbildung (Art. 16 IVG) oder eine Umschulung (Art. 17 IVG) vorausging (vgl. hiezu im allgemeinen und insbesondere zur Auslegung dieser Bestimmung: BGE 120 V 432 ff. Erw. 1 und 2 mit Hinweisen); Absatz 2 indessen verwehrt Versicherten, denen das Taggeld der Arbeitslosenversicherung zusteht, einen Anspruch auf weiterlaufende Invalidentaggelder.
b) Art. 19 IVV wurde mit Bundesratsbeschluss vom 15. Januar 1968 rückwirkend auf 1. Januar 1968 in Kraft gesetzt (AS 1968 43 und 256). Absatz 2 war bis zu der mit bereits erwähntem Bundesbeschluss über Sanierungsmassnahmen in der Arbeitslosenversicherung auf den 1. Januar 1995 vollzogenen, vorerst befristeten, hier anwendbaren und alsdann im Rahmen der 2. Gesetzesrevision unbefristeten Einfügung der allgemeinen Wartezeitbestimmung ins AVIG (Art. 18 Abs. 1bis und 1ter AVIG [Fassung gemäss Bundesbeschluss vom 16. Dezember 1994] bzw. Art. 18 Abs. 1 und 1bis AVIG [Fassung gemäss Novelle vom 23. Juni 1995] in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV [Verordnungsänderung vom 11. Dezember 1995]) koordinationsrechtlich unproblematisch. Denn bei Versicherten, welche grundsätzlich sowohl bei der Invaliden- als auch bei der Arbeitslosenversicherung anspruchsberechtigt waren, löste - bei entsprechender Anmeldung - das Taggeld der Arbeitslosenversicherung (Art. 22 AVIG) dasjenige der Invalidenversicherung ohne Unterbruch ab, so dass in zeitlicher Hinsicht keine Versorgungslücke entstand. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 hat hier eine Änderung gebracht. Der Gesetzgeber hat, geleitet vorwiegend von sparpolitischen Überlegungen, eine Karenzfrist, während der auch bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen keine Entschädigungsleistungen fliessen sollen, geschaffen. Er erachtete es Arbeitnehmern als zumutbar, im Fall von Arbeitslosigkeit selber für eine minimale finanzielle Vorsorge im Sinne eines zusätzlichen Selbstbehaltes besorgt zu sein (Botschaft über dringliche Massnahmen zur Entlastung des Bundeshaushalts vom 19. Oktober 1994 [BBl 1994 V 584]); dies zumindest dann, wenn deren versicherter Verdienst Fr. 3'000.-- übersteigt (Art. 18 Abs. 1ter AVIG in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 16. Dezember 1994 e contrario [wobei sich der Grenzbetrag für jedes Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 500.-- erhöht] bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995 e contrario [wobei sich nunmehr derselbe in einer Vollzeitbeschäftigung erzielte Grenzbetrag bei Teilzeitbeschäftigung im Verhältnis zum Beschäftigungsgrad vermindert und für das erste Kind, das Anrecht auf Kinder- oder Ausbildungszulage gibt, um Fr. 1'000.-- sowie für jedes weitere um Fr. 500.-- erhöht]).
c) Die Frage, ob ein Versicherter den neuen Selbstbehalt zu tragen hat oder nicht, bestimmt sich nach der Absicht des Gesetzgebers folglich aufgrund der arbeitslosenversicherungsrechtlich massgebenden Einkommensverhältnisse. Erreichen diese, was vorliegend unbestrittenermassen der Fall ist, eine bestimmte Mindesthöhe, wird den Versicherten ein persönlicher Beitrag zur Entlastung des Bundeshaushalts abverlangt. Diese Zielsetzung würde unterlaufen, wenn der mit der Regelung anvisierte Versicherte den Beitrag über die Taggelder der Invalidenversicherung, mithin über eine andere Bezugsquelle im Bundeshaushalt kompensieren könnte. Der angefochtene Entscheid, welcher einen solchen Ausgleich zuliesse, trägt diesem koordinationsrechtlich erheblichen Gesichtspunkt keine Rechnung und führte, wie sich zeigen wird, zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung einer ganz bestimmten Personengruppe. Dass, wie die Vorinstanz feststellt, Art. 19 Abs. 2 IVV vom Wortlaut her einer Weiterausrichtung von Taggeldern der Invalidenversicherung während der Karenzzeit bei der Arbeitslosenversicherung nicht entgegensteht, bedeutet nicht, dass sich die Fortzahlung schon deshalb als bundesrechtskonform erweisen müsste. Eine solche Auslegung der fraglichen Bestimmung missachtet den allgemeinen Grundsatz, gemäss welchem das neuere Gesetz das ältere aufhebt ("lex posterior derogat legi priori" [vgl. BGE 115 Ib 91 f. Erw. 2c; SZS 1989 S. 177 Erw. 2c mit Hinweisen]). Dieser Grundsatz ruft nach einer die jüngere AVIG-Norm berücksichtigenden Interpretation der älteren IVV-Bestimmung, dies insbesondere auch deshalb, weil es sich bei ersterer um Gesetzesrecht, bei letzterer aber lediglich um Verordnungsrecht handelt. Eine solche Auslegung ergibt nach dem Gesagten, dass die Taggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzzeit für die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder nicht (weiter-)fliessen können, weil sie andernfalls dem Zweck von Art. 18 Abs. 1bis AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1 AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 zuwiderlaufen würden. Das AVIG selbst hält im übrigen eine Regelung bereit, welche verhindern soll, dass der Auszahlungsaufschub zu Härtefällen führt (Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995). Der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung gebietet, dass diejenigen Versicherten, deren versicherter Verdienst die massgebende Grenze übersteigt, so dass Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995 nicht zur Anwendung gelangen kann, die Wartezeit in gleicher Weise zu bestehen haben. Daran ändert nichts, dass Art. 18 Abs. 1bis AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1 AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 nach dem Willen des Gesetzgebers in erster Linie jene Versicherten im Auge hat, welche ihre Stelle verlieren und alsdann arbeitslos werden (Botschaft, a.a.O., S. 584), und nicht diejenigen in der Botschaft unerwähnt gebliebenen, welche nach einer von der Invalidenversicherung getragenen Eingliederungsmassnahme keine Arbeitsstelle finden können. Denn der die einkommensmässige Leistungsfähigkeit sowie die familiäre Situation berücksichtigende Grenzbetrag des Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. von Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995, nämlich das versicherte Einkommen von ([bei Vollzeitbeschäftigung] wenigstens) Fr. 3'000.-- (vgl. Erw. 3b in fine), betrifft den eine berufliche Eingliederungsmassnahme abschliessenden Versicherten bezüglich der zumutbaren Selbstvorsorge in gleicher Weise wie denjenigen, der seine Arbeitsstelle verloren hat: In der Arbeitslosenversicherung bildet grundsätzlich der zuletzt erzielte, für die Beitragsbemessung massgebende Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung (Art. 23 Abs. 1 mit Verweis auf Art. 3 AVIG; Art. 37 AVIV) das versicherte Einkommen gemäss Art. 18 Abs. 1ter AVIG bzw. Art. 18 Abs. 1bis AVIG in der Fassung der Novelle vom 23. Juni 1995 in Verbindung mit Art. 6a Abs. 2 AVIV vom 11. Dezember 1995. Die AHV-Beitragspflicht der Taggeldbezüger der Invalidenversicherung bemisst sich ebenfalls am zuletzt tatsächlich erzielten (Ersatz-)Einkommen, nämlich an den Taggeldern einschliesslich Zuschlägen (Art. 25ter IVG). Damit wird beiden Betroffenen bei denselben einkommensmässigen Mindestvoraussetzungen die zur Tragung des Selbstbehalts erforderliche Bildung von Rückstellungen zugemutet. Ein Grund, die ehemaligen Taggeldbezüger der Invalidenversicherung hinsichtlich des Bestehens der allgemeinen Wartezeit bei der Arbeitslosenversicherung anders zu behandeln als die übrigen Versicherten, ist deshalb nicht ersichtlich. Die IV-Stelle hat daher einen Anspruch auf Wartetaggelder der Invalidenversicherung während der fünftägigen Karenzfrist für die Ausrichtung der Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu Recht verneint. | de | Art. 22 cpv. 3 LAI in relazione con l'art. 19 OAI; art. 18 cpv. 1bis e 1ter LADI (nella versione introdotta dal decreto federale del 16 dicembre 1994 concernente provvedimenti di risanamento nell'ambito dell'assicurazione contro la disoccupazione), rispettivamente art. 18 cpv. 1 e 1bis LADI (nel tenore introdotto dalla novella legislativa del 23 giugno 1995) in relazione con l'art. 6a cpv. 2 OADI (introdotto con la modificazione dell'OADI dell'11 dicembre 1995). L'indennità giornaliera versata dall'assicurazione per l'invalidità durante la ricerca di un impiego giusta l'art. 19 cpv. 1 OAI non può continuare ad essere erogata nel periodo di attesa di cinque giorni previsto dall'art. 18 LADI e applicabile qualora siano adempiuti i presupposti del diritto all'indennità giornaliera dell'assicurazione contro la disoccupazione. | it | social security law | 1,997 | V | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-V-20%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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